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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
fc2d9e0d-2cc0-452c-a4b4-cd2df6976f53 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der aus Serbien (Kosovo) stammende X._ (geb. 1966) heiratete am 7. Dezember 1990 eine 15 Jahre ältere Schweizer Bürgerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern erteilt wurde. Die Ehe wurde am 12. Januar 1993 geschieden. Da er eine Scheinehe eingegangen war, wurde X._ weggewiesen. Der Aufforderung, bis zum 30. April 1993 auszureisen, kam er nicht nach und verblieb illegal in der Schweiz.
Am 3. Juli 1993 heiratete er in seinem Heimatland eine 28 Jahre ältere Schweizer Bürgerin und kehrte am 18. November 1993 in die Schweiz zurück, wo ihm wiederum im Rahmen des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seit Februar 1999 verfügt er über die Niederlassungsbewilligung.
Mit Urteil vom 8. Mai 2001 liess sich X._ in seinem Heimatland von seiner zweiten schweizerischen Ehefrau scheiden und heiratete am 27. August 2001 eine Landsfrau (geb. 1981), mit der er eine gemeinsame Tochter (geb. 2004) hat. Die Ehefrau und die Tochter leben im Heimatland.
B. X._ wurde wiederholt straffällig:
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 30. Dezember 1991 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, wiederholten Missachtens eines Signals, Busse Fr. 500.--;
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 1. Februar 1993 wegen Inumlaufsetzens von Falschgeld, 3 Monate Gefängnis, bedingt vollziehbar, Probezeit 2 Jahre;
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 13. Mai 1994 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes in der Schweiz, 14 Tage Gefängnis, bedingt vollziehbar, Probezeit 3 Jahre;
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 16. April 1997 wegen Missachtens des Rotlichtes einer Lichtsignalanlage, Nichtgewährens des Vortritts gegenüber Fussgängern auf Fussgängerstreifen, 10 Tage Gefängnis bedingt vollziehbar, Probezeit 4 Jahre, Busse Fr. 800.--, mit Urteil vom 16. November 2004 widerrufen;
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 31. August 1998 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, 7 Tage Gefängnis, Busse Fr. 1'300.--;
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 10. Januar 2000 wegen Nötigung und Tätlichkeit, Busse Fr. 500.--:
- Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 29. Juni 2001 wegen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand, 5 Tage Gefängnis, Busse Fr. 800.--;
- Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 16. November 2004 wegen Vergewaltigung, 21⁄2 Jahre Zuchthaus, 5 Jahre Landesverweisung.
C. Das Amt für Migration des Kantons Luzern wies X._ mit Verfügung vom 25. Januar 2007 aus der Schweiz aus und setzte die Ausreisefrist auf den Tag seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fest. Dagegen beschwerte sich X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Am 27. März 2007 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Mit Urteil vom 18. Juli 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde gegen die verfügte Ausweisung ab.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. September 2007 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 18. Juli 2007 aufzuheben, die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, allenfalls an das Amt für Migration zurückzuweisen, eventualiter die Verfügung des Amtes für Migration des Kantons Luzern vom 25. Januar 2007 aufzuheben und auf eine Ausweisung zu verzichten. Zudem stellt er das Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
E. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Amt für Migration des Kantons Luzern und das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts betreffend die gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) verfügte Ausweisung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (<ref-law> e contrario). Hingegen kann mit diesem Rechtsmittel einzig der kantonal letztinstanzliche Entscheid angefochten werden (vgl. <ref-law>). Soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Amtes für Migration verlangt wird, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.2 Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Vorliegend ist jedoch - in analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AuG - noch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) massgebend.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (<ref-law>), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels sich für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweisen kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Beweismittel erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Die Kopie des handschriftlichen Briefes vom 23. Juli 2006, die diebezügliche Aktennotiz der Kantonspolizei Luzern vom 12. September 2007, die Unterlagen betreffend den am 24. März 2007 verübten Raub im Restaurant seiner Schwester sowie das Schreiben der die Schwester betreuenden Psychotherapeutin vom 17. August 2007 sind daher unbeachtlich.
2. 2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde.
Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden und wurde deshalb gerichtlich bestraft, zuletzt mit 21⁄2 Jahren Zuchthaus wegen Vergewaltigung. Damit ist der Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben.
Der Beschwerdeführer ist wiederholt straffällig geworden und wurde deshalb gerichtlich bestraft, zuletzt mit 21⁄2 Jahren Zuchthaus wegen Vergewaltigung. Damit ist der Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben.
2.2 2.2.1 Die Ausweisung soll nach Art. 11 Abs. 3 ANAG nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 523). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> ff.). Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und kann damit vom Bundesgericht frei geprüft werden (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 107, 521 E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; <ref-ruling> E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 1b S. 2; <ref-ruling> E. 2a S. 523).
2.2.2 Ausgangspunkt für die Interessenabwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG ist das Verschulden des Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat ("Ausländer der zweiten Generation"), ist bei Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten bzw. wiederholter Straffälligkeit eine Ausweisung jedoch nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190 mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung aller entscheidenden Umstände kann schon eine einzige Verurteilung wegen einer besonders schwer wiegenden Straftat zur Ausweisung führen. Dem Gesichtspunkt der Rückfallgefahr kommt ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens nicht vorrangige Bedeutung zu und es muss im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein relativ geringes Restrisiko nicht hingenommen werden (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 4.2 bis 4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer hat seit seiner Einreise in die Schweiz immer wieder zu Klagen Anlass gegeben. Weder die verschiedenen Vorstrafen, noch die laufende Probezeit, noch der Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe vermochten ihn davon abzuhalten, schliesslich ein schweres Sexualdelikt zu begehen. In der Wohnung seiner Schwester hat er eine 19-jährige Frau vergewaltigt, die seine Schwester als deren Arbeitgeberin dort beherbergte. Der Beschwerdeführer, der seinem Opfer als Chef vorgestellt worden war, hatte die Tat planmässig vorbereitet und sich dabei einer raffinierten Kombination von Gewalt, Drohung und psychischem Druck bedient. Erschwerend kommt hinzu, dass er die Tat hartnäckig bestritten hat, was auf fehlende Reue und Einsicht schliessen lässt. Die Vorinstanz ist gestützt auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 16. November 2004 zu Recht von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen. Im ausländerrechtlichen Verfahren besteht im Übrigen regelmässig kein Raum, die Beurteilung des Strafrichters in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (Urteile 2A.16/2007 vom 10. Mai 2007 E. 3.1.1; 2A.373/2006 vom 15. September 2006 E. 3.1; 2A.503/2004 vom 24. September 2004 E. 4.1). Nachdem sich der Beschwerdeführer bisher von den strafrechtlichen Verurteilungen nicht hat beeindrucken lassen, kann zudem ein Rückfallrisiko nicht ausgeschlossen werden. Die im Rahmen des Strafvollzugs im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung gestellte Prognose ist im Übrigen für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung nicht ausschlaggebend (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Zusammenfassend ergibt sich, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der Schweiz besteht.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer hat seit seiner Einreise in die Schweiz immer wieder zu Klagen Anlass gegeben. Weder die verschiedenen Vorstrafen, noch die laufende Probezeit, noch der Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe vermochten ihn davon abzuhalten, schliesslich ein schweres Sexualdelikt zu begehen. In der Wohnung seiner Schwester hat er eine 19-jährige Frau vergewaltigt, die seine Schwester als deren Arbeitgeberin dort beherbergte. Der Beschwerdeführer, der seinem Opfer als Chef vorgestellt worden war, hatte die Tat planmässig vorbereitet und sich dabei einer raffinierten Kombination von Gewalt, Drohung und psychischem Druck bedient. Erschwerend kommt hinzu, dass er die Tat hartnäckig bestritten hat, was auf fehlende Reue und Einsicht schliessen lässt. Die Vorinstanz ist gestützt auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 16. November 2004 zu Recht von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen. Im ausländerrechtlichen Verfahren besteht im Übrigen regelmässig kein Raum, die Beurteilung des Strafrichters in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (Urteile 2A.16/2007 vom 10. Mai 2007 E. 3.1.1; 2A.373/2006 vom 15. September 2006 E. 3.1; 2A.503/2004 vom 24. September 2004 E. 4.1). Nachdem sich der Beschwerdeführer bisher von den strafrechtlichen Verurteilungen nicht hat beeindrucken lassen, kann zudem ein Rückfallrisiko nicht ausgeschlossen werden. Die im Rahmen des Strafvollzugs im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung gestellte Prognose ist im Übrigen für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung nicht ausschlaggebend (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Zusammenfassend ergibt sich, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers aus der Schweiz besteht.
3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit bald 17 Jahren in der Schweiz auf. Zu berücksichtigen ist jedoch die Art und Weise, wie er sich sein Aufenthaltsrecht verschafft hat. Bei der 1990 mit einer 15 Jahre älteren Schweizer Bürgerin eingegangenen ersten Ehe handelte es sich unbestrittenermassen um eine Scheinehe, die zur Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. zu dessen Untertauchen führte. Auch die 1993 mit einer 28 Jahre älteren Schweizerin eingegangene zweite Ehe wurde gemäss einem bekannten Verhaltensmuster, kurz nachdem der Beschwerdeführer gestützt hierauf die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, wieder geschieden. Einige Monate später heiratete er im Kosovo eine jüngere Landsfrau, mit der er eine Tochter zeugte. Die Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz wird somit durch sein planmässiges, auf den Erwerb eines Anwesenheitsrechts ausgerichtetes Vorgehen relativiert.
3.2.2 Im Übrigen ist der Beschwerdeführer in seinem Heimatland aufgewachsen und hat dieses erst im Alter von 24 Jahren, d.h. als Erwachsener, verlassen. Seine Beziehungen zum Kosovo, wo Verwandte und zudem seine heutige Ehefrau sowie das gemeinsame Kind leben, hat er nie abgebrochen. Trotz des relativ langen Aufenthalts in der Schweiz kann er schon aufgrund seiner wiederholten Straffälligkeit nicht als besonders gut integriert betrachtet werden. Der Umstand allein, dass er nach all den Jahren gut Deutsch spricht, belegt noch nicht, dass er in der Schweiz verwurzelt ist. Zudem ist unbestritten, dass er hier vor allem zu Landsleuten Kontakt pflegt. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass er mit den Gepflogenheiten sowie der Sprache seines Heimatlandes nach wie vor bestens vertraut ist, was ihm die Wiedereingliederung in die dortige Gesellschaft erleichtern wird.
3.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe eine besonders enge Beziehung zu seiner Schwester (geb. 1959), die in der Schweiz als Wirtin tätig ist und in deren Restaurant er arbeitet. Dies mag durchaus zutreffen. Zwischen den beiden erwachsenen Geschwistern ist jedoch nicht ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben, das ausserhalb der Kernfamilie einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf den Familienschutz nach Art. 8 EMRK entstehen lassen könnte (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2 S. 14; <ref-ruling> E. 1d und e S. 261 f. mit Hinweis). Nachdem die heutige Ehefrau des Beschwerdeführers sowie das gemeinsame Kind im Kosovo leben, ist der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK durch die verfügte Ausweisung von vornherein nicht betroffen. Dem Beschwerdeführer ist auch unter familiären Gesichtspunkten ohne weiteres zuzumuten, in sein Heimatland zurückzukehren.
3.2.4 Als Hauptgrund, der der Ausweisung entgegenstehe, macht der Beschwerdeführer geltend, es drohe ihm Todesgefahr, falls er in den Kosovo zurückkehre. Dass die Vorinstanz die behauptete Drohung als unglaubwürdig erachtete und daher keine weiteren Abklärungen veranlasste, nachdem sich der Beschwerdeführer in Kenntnis der angeblichen Gefahr im Jahre 2007 mit seinen beiden Schwestern rund einen Monat im Kosovo und in Montenegro aufgehalten hatte, ist nicht zu beanstanden. Abgesehen davon vermag das aufgeführte Risiko, dass er im Heimatland aufgrund der ergangenen Drohung Opfer eines Racheaktes werden könnte, die Zulässigkeit der Ausweisung schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Frage zu stellen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Rache in der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Dass dem nicht so ist, räumt der Beschwerdeführer sogar selber ein, indem er im auf das Restaurant der Schwester verübten Raubüberfall einen ersten Racheakt erblicken will. Im Übrigen soll die angebliche Drohung von einem in der Schweiz inhaftierten Landsmann ausgehen und stünden auch einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen. Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit auch nicht gegen Art. 3 EMRK (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3b S. 112; Urteil 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E. 2.5.3).
3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die angeordnete Ausweisung verstösst weder gegen Bundesrecht noch gegen staatsvertragliche Bestimmungen.
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Diesem kann wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (<ref-law>). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer somit kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Merkli Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc2df35f-95fd-4222-bd4a-80abcae05128 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 1er octobre 2005, A._ a été victime d'un accident de la circulation qui lui a occasionné notamment une fracture de la malléole interne de sa cheville droite. Il a été transporté à l'Hôpital B._ où les docteurs C._ et D._ ont pratiqué le même jour une ostéosynthèse par double-vissage. A cette époque, A._ travaillait en qualité de manoeuvre sur la base d'un contrat à durée limitée pour l'entreprise de construction E._ SA. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), auprès de laquelle il était obligatoirement assuré contre le risque d'accident, a pris en charge le cas.
Les suites de l'opération se sont compliquées d'une probable algodystrophie. A l'issue d'un séjour de l'assuré à la Clinique F._ du 29 mars au 9 mai 2006, l'évolution a été qualifiée de favorable. L'intéressé a néanmoins continué à se plaindre de douleurs. Le 30 novembre 2006, le docteur D._ a procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse et attesté une capacité de travail entière à partir du 1er février 2007. La CNA a cessé le versement des indemnités journalières dès cette date. Par la suite, l'assuré a repris une activité comme chauffeur-livreur à 100 %.
Entre décembre 2007 et octobre 2008, A._ a consulté plusieurs médecins (les docteurs G._, H._, et I._) en raison de douleurs résiduelles à sa cheville droite. Une IRM réalisée en mars 2008 a mis en évidence un discret remaniement dégénératif sur le site de l'ostéosynthèse sans autre anomalie démontrée. En novembre 2008, l'intéressé a perdu son travail et s'est inscrit au chômage. Il a retrouvé un emploi de chauffeur le 8 janvier 2009. Le docteur D._, auquel il s'était également adressé, a prescrit une incapacité de travail dès le 28 janvier suivant. Une déclaration de rechute de l'accident du 1er octobre 2005 a dès lors été annoncée à la CNA par la Caisse cantonale genevoise de chômage et par le nouvel employeur de A._.
La CNA a alors mandaté le docteur J._, spécialiste en chirurgie orthopédique, pour une expertise. Dans son rapport du 13 janvier 2010, ce médecin a fait état de douleurs à la cheville droite sans substrat anatomique objectivable. Le seul élément observé était une raideur sous-astragalienne compatible avec le traumatisme et ses suites, laquelle pouvait entraîner une gêne en terrain inégal mais n'expliquait toutefois pas l'importance des plaintes exprimées par l'assuré. L'activité de chauffeur de poids lourds n'était pas limitée.
Par décision du 19 mai 2010, la CNA a accepté de prendre en charge les frais de traitement jusqu'à la date de la décision mais refusé d'allouer des indemnités journalières pour l'incapacité de travail annoncée. L'assuré a formé opposition. Il a produit une expertise privée du docteur K._ (du 12 février 2011) selon lequel il existait une pathologie au niveau du tarse due au traumatisme subi par le pied droit de l'assuré lors du freinage d'urgence que celui-ci avait effectué le 1er octobre 2005. La CNA a soumis cette expertise au docteur N._, de sa division de médecine des assurances, qui en a réfuté les conclusions. L'assuré ayant versé au dossier une nouvelle prise de position du docteur K._ (du 20 mai 2011), la CNA a demandé au docteur J._ de se prononcer sur les éléments mis en avant par l'expert privé. L'expert administratif a également rejeté l'hypothèse d'une pathologie du pied (complément d'expertise du 20 décembre 2011). Après cela, le docteur K._ s'est déterminé encore une fois (lettre du 29 janvier 2012). Par décision du 22 février 2012, la CNA a écarté l'opposition. Elle a également refusé de prendre à sa charge les frais d'expertise du docteur K._ comme le demandait l'assuré.
B.
L'assuré a déféré cette dernière décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, qui a ordonné une expertise judiciaire. Celle-ci a été confiée au docteur L._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie au Centre M._ de chirurgie du pied et de la cheville. Après avoir pris connaissance du rapport d'expertise du 1er juillet 2013, l'assuré a formulé des questions supplémentaires auxquelles l'expert a répondu dans un rapport complémentaire du 18 octobre 2013.
Statuant le 22 avril 2014, le tribunal cantonal a rejeté le recours.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il conclut, principalement, au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, à l'octroi d'une rente d'invalidité LAA d'au moins 20 % dès le 1er février 2007. Par ailleurs, il requiert que la CNA soit condamnée à payer la somme de 1'200 fr. représentant les frais de l'expertise du docteur K._.
La CNA conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
En l'espèce, bien que le recourant conclue à l'octroi d'une rente d'invalidité LAA avec effet au 1er février 2007, seule peut entrer en considération l'éventualité du droit à une rente depuis la déclaration de la rechute. En effet, la CNA avait considéré qu'au-delà du 31 janvier 2007, l'assuré était apte à reprendre son activité professionnelle habituelle à 100 % et arrêté le versement des indemnités journalières en conséquence. Or le recourant n'a pas contesté cette prise de position non formelle de la CNA dans le délai d'une année conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5 p. 149 ss), de sorte que celle-ci a acquis force de chose décidée.
2.
La procédure portant sur le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>).
3.
Le jugement entrepris a correctement exposé les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en l'espèce. Il suffit par conséquent d'y renvoyer.
4.
Pour rendre ses conclusions, le docteur L._ a fait réaliser un SPECT CT, complément d'examen suggéré par le docteur K._ pour vérifier l'hypothèse d'un processus pathologique. Les résultats de cet examen ont conduit l'expert judiciaire à conclure à l'absence d'anomalie pouvant orienter vers des lésions osseuses ou ostéo-articulaires évolutives du pied et de la cheville droite à l'origine de la symptomatologie de l'assuré, notamment au niveau des articulations tibio-taliennes et sous-taliennes. A titre de diagnostics, l'expert judiciaire a retenu un syndrome douloureux résiduel léger de la cheville droite post fracture de la malléole interne, des douleurs de la cheville droite sans substrat anatomique, ainsi qu'un status après fracture de la malléole interne droite guérie. Ces diagnostics étaient en relation de causalité certaine avec l'accident. Il n'y avait pas de facteurs étrangers à cet événement. Le syndrome douloureux post-traumatique empêchait l'assuré d'exercer des activités impliquant des charges physiques lourdes (par exemple monter et descendre les escaliers avec des poids) mais ne constituait pas un obstacle pour toute autre activité davantage sédentaire. En ce qui concernait l'exigibilité d'une activité de chauffeur-livreur, l'expert judiciaire a indiqué que la réponse à cette question dépendait de la nature des tâches exigées par le poste concerné. Il a précisé que l'activité actuelle de l'assuré ne lui semblait pas exigible. En résumé, toutes les fonctions entraînant une surcharge mécanique sur la cheville étaient à éviter.
Dans son rapport complémentaire du 18 octobre 2013, en réponse à la question du recourant "Quel est votre point de vue sur le Complexe Regional Pain Syndrome (CRPS) et les critères de Budapest ?", le docteur L._ a fait part de ses réserves quant à la fiabilité de ces critères pour poser le diagnostic de CRPS, ceux-ci étant "pour la plupart subjectifs et difficiles d'interprétation". Pour le surplus, il a déclaré qu'il ne partageait pas l'avis exprimé par le docteur K._, renvoyant aux considérations médicales exposées dans son rapport d'expertise principal.
5.
5.1. Dans un premier moyen, le recourant fait grief aux premiers juges d'avoir renoncé à instruire la question de l'existence d'un CRPS alors même que cette problématique avait été soulevée par le docteur K._ et que l'expert judiciaire n'avait fourni aucune réponse satisfaisante à ce sujet, se bornant à présenter son opinion et à l'opposer à celle de l'expert privé. Dans la mesure où le docteur L._ n'avait pas motivé ses conclusions ni expliqué en quoi elles étaient plus pertinentes que celles du docteur K._, c'était à tort que les premiers juges n'avaient pas remis en cause la valeur probante de son expertise.
5.2. On rappellera que le juge ne s'écarte pas sans motif impérieux des conclusions d'une expertise judiciaire. Peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 352 et les références citées).
5.3. Dans un premier temps, se fondant notamment sur une nouvelle IRM du pied droit de l'assuré, le docteur K._ a retenu que l'accident avait occasionné une pathologie du tarse qui était demeurée ignorée jusque-là (rapport du 12 février 2011). Dans ses déterminations suivantes (des 20 mai 2011 et 29 janvier 2012), en réponse aux appréciations respectives des docteurs N._ et J._, il a évoqué une évolution du type CRPS - dénomination sous laquelle sont regroupées l'algodystrophie ou dystrophie sympathique réflexe et les causalgies - sans que l'on puisse toutefois déduire de ses explications si le CRPS constitue un diagnostic différentiel ou un diagnostic additionnel à celui de pathologie du tarse qu'il a posé précédemment. Pour sa part, après un examen clinique et une analyse du bilan radiologique de l'assuré, l'expert judiciaire a clairement nié l'existence d'une séquelle d'ordre somatique imputable à l'accident, tout en admettant l'apparition d'un syndrome douloureux léger dans les suites de cet événement. Le docteur L._ n'a donc pas souscrit à l'interprétation des clichés faite par le docteur K._, rejoignant en cela les conclusions auxquelles avaient abouti les docteurs N._ et J._. Contrairement à ce que prétend le recourant, l'expert judiciaire a ainsi pris position sur la divergence d'opinion existant entre l'expert privé et le médecin de la CNA, respectivement l'expert administratif, ce qui était précisément le but de l'expertise judiciaire. Ses réponses sur la situation médicale de l'assuré étant suffisamment claires et complètes, la valeur probante de ses conclusions ne saurait être réduite du seul fait qu'il n'a pas expressément exclu le diagnostic de CRPS. Ce d'autant plus que le recourant n'a pas demandé à l'expert judiciaire de clarifier son rapport sur ce point alors qu'il avait eu la possibilité de lui poser des questions complémentaires. On peut au demeurant relever que le docteur K._ n'en a pas fait la démonstration contraire se limitant à émettre l'hypothèse d'un CRPS avec un renvoi à la littérature scientifique.
Cela étant, les premiers juges n'avaient aucun motif sérieux de s'écarter de l'expertise judiciaire, ni d'ordonner une surexpertise.
6.
6.1. Dans un second moyen, le recourant reproche au tribunal cantonal d'avoir retenu qu'il ne subissait aucune diminution de sa capacité de gain alors que l'expert judiciaire avait pourtant fait état de limitations fonctionnelles pour toutes les activités lourdes.
6.2. La critique du recourant est bien fondée. Quand bien même un assuré jouit-il d'une capacité de travail totale dans une activité adaptée aux séquelles accidentelles dont il est affecté, cela ne signifie pas encore qu'il ne subit aucune diminution de sa capacité de gain et partant, qu'il n'est pas invalide. Comme l'expert judiciaire a justement retenu que toutes les activités lourdes n'étaient plus exigibles (telle l'ancienne profession de manoeuvre de chantier exercée par l'assuré), les premiers juges ne pouvaient se dispenser de procéder à une évaluation concrète et chiffrée de la situation économique de l'assuré selon la méthode de la comparaison des revenus de l'<ref-law>. Le dossier ne contient toutefois aucune information sur l'activité que le recourant a apparemment repris depuis l'annonce de sa rechute, ni d'ailleurs des données salariales auxquelles on pourrait se référer pour déterminer le revenu sans invalidité ainsi que le revenu d'invalide actualisés à la date de la naissance du droit éventuel à la rente (<ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 224 et la référence).
Il convient par conséquent de retourner la cause à la cour cantonale pour qu'elle fixe le degré d'invalidité éventuelle du recourant, étant précisé qu'un droit à la rente selon la LAA est déjà reconnu à part d'un seuil d'invalidité de 10 % (<ref-law>).
7.
Enfin, le recourant requiert la prise en charge par la CNA de la note d'honoraires du docteur K._. Selon la jurisprudence, les frais d'expertise privée peuvent être inclus dans les dépens mis à la charge de l'assureur social, lorsque cette expertise était nécessaire à la résolution du litige (<ref-ruling>; <ref-ruling>). En l'occurrence, la production de l'expertise privée s'est révélée utile à la solution du litige puisqu'elle a conduit à la mise en oeuvre, par les juges cantonaux, de l'expertise judiciaire. Il se justifie par conséquent d'admettre la conclusion du recourant tendant à la prise en charge de la note honoraires facturée par l'expert privé, soit 1'200 fr. Il appartiendra au tribunal cantonal, à qui la cause est renvoyée, de statuer dans ce sens.
8.
Le recours doit être admis dans la mesure de ce qui vient d'être dit.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis à la charge de l'intimée (<ref-law>). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour des assurances du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision au sens des motifs.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
L'intimée versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 27 avril 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['1859a4e6-845c-45b8-9173-593592cd5c4a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd9753432-9921-4704-8bfb-f842ebc7cccf', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
fc2e015a-65db-490f-af69-cc96e37cfeec | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführerin), 1972 in Montenegro geboren, zog 1987 in die Schweiz, wo sie nach ihrer Heirat im Jahr 1991 mit ihrem Ehemann eine Reinigungsfirma aufbaute. Sie gebar 1993 und 1995 je einen Sohn. Am 4. Juni 1998 liess sie einen Schwangerschaftsunterbruch vornehmen. Dieser erfolgte gemäss einem von Dr. med. B._ erstellten psychiatrischen Gutachten vom 3. Juni 1998, weil die Beschwerdeführerin durch ein Austragen der Schwangerschaft erheblich und langfristig überfordert und Gefahr gelaufen wäre, in eine protrahierte depressive Krise zu geraten. Ende 1998 wurde sie erneut schwanger. Am 19. Februar 1999 rutschte sie auf Eis aus und stürzte auf das Gesäss, worauf sie ab diesem Datum zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben wurde. Ende März 1999 kam sie erneut auf Eis zu Fall und stürzte auf die linke Gesässhälfte.
Am 15. Juli 1999 wurde sie beim Verlassen des öffentlichen Gebäudes Z._ von der sich gegen die Laufrichtung öffnenden automatischen Schwingtüre überrascht, stürzte und schlug dabei mit dem Kopf auf dem Boden auf. Ob dem Sturz ein Zusammenprall mit der Türe vorangegangen ist, konnte nicht geklärt werden. Nach dem Sturz wurde die Beschwerdeführerin mit dem Krankenwagen zur Schwangerschafts- und Commotio-Überwachung in das Kantonsspital St. Gallen überführt, wo sie zwei Tage hospitalisiert war. Gemäss dem Arztbericht des Spitals vom 27. Dezember 1999 wurde die Diagnose "Verdacht auf Commotio cerebri und HWS-Distorsionstrauma ohne röntgenologischen Nachweis einer Fraktur" gestellt. Die Schwangerschaftskontrolle ergab einen unauffälligen Befund. Am 19. Juli 1999 berichtete die Beschwerdeführerin ihrer Hausärztin über teilweise unerträgliche Kopfschmerzen, Schlaflosigkeit und Angstträume. Am 6. August 1999 gebar sie durch Kaiserschnitt einen gesunden Knaben.
Die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) Ostschweiz führte in ihrem Gutachten vom 18. September 2001 zuhanden der Invalidenversicherung zusammengefasst aus, bei der Beschwerdeführerin habe die dritte Schwangerschaft in Verbindung mit dem Unfall im September (recte: Juli) 1999 zu einer erheblichen psychischen Verschlechterung geführt, weshalb eine antidepressive Medikation sowie eine gesprächstherapeutische Begleitung eingeleitet worden sei. Zurzeit befinde sich die Beschwerdeführerin in einer depressiven Episode. Aufgrund der schweren depressiven Erkrankung, welche die Beschwerdeführerin mit eigener Willenskraft nicht überwinden könne, sei sie zu 100 % arbeitsunfähig. Gestützt auf dieses Gutachten sprach ihr die Sozialversicherungsanstalt St. Gallen am 9. Oktober 2001 ab dem 15. Juli 2000 eine 100%-ige Invalidenrente zu.
B. Am 29. Oktober 2002 klagte die Beschwerdeführerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen gegen die X._ (Beschwerdegegnerin) auf Zahlung eines Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages, den sie im späteren Verfahren auf Fr. 2'989'587.-- inkl. Zinsen bezifferte. Sie machte die Beschwerdegegnerin als Werkeigentümerin gemäss <ref-law> haftbar und forderte für die Folgen des Unfalls vom 15. Juli 1999 Schadenersatz und Genugtuung. Zum Beweis reichte die Beschwerdeführerin namentlich ein Privatgutachten von Dr. med. C._ vom 18. Januar 2002 ein, das zum Ergebnis kam, sie leide an einer durch diesen Unfall verursachten posttraumatischen Belastungsstörung.
Der Gerichtspräsident 8 (nachstehend: Gerichtspräsident) beschränkte das Verfahren auf das Vorliegen eines Werkmangels, verneinte einen solchen und wies die Klage am 22. Februar 2005 ab. Das von der Beschwerdeführerin angerufene Obergericht des Kantons Bern bejahte dagegen einen Werkmangel und wies daher in seinem Zwischenentscheid vom 18. Oktober 2005 die Akten zur Fortsetzung des Verfahrens an den Gerichtspräsidenten zurück. Dieser beauftragte zur medizinischen Abklärung der Folgen des Unfalls vom 15. Juli 1999 Dr. med. D._, der den Auftrag an Dr. med. E._ weiterleitete. Dieser kam in seinem Gutachten vom 31. Oktober 2006 zum Ergebnis, der Unfall vom 15. Juli 1999 habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die aktuell bei der Beschwerdeführerin vorhandene posttraumatische Belastungsstörung und Depression ausgelöst. In seinem Ergänzungsgutachten vom 22. August 2008 führte Dr. E._ dem Sinne nach aus, seiner Diagnose lägen die Kriterien des diagnostischen und statistischen Handbuchs psychischer Störungen (DSM-IV) der amerikanischen psychiatrischen Vereinigung zu Grunde. Das DSM-IV nenne zur Entwicklung posttraumatischer Symptome zwei Kriterien, die notwendigerweise gemeinsam vorhanden sein müssten. Zum einen ein objektives Kriterium (A1), bei dem die Person ein Ereignis mit tatsächlichem oder drohendem Tode oder ernsthafter Verletzung oder Gefahr der körperlichen Unversehrtheit der eigenen Person oder anderer Personen erlebe. Als subjektives Kriterium (A2) müsse die Reaktion auf das Ereignis intensive Furcht, Hilflosigkeit oder Entsetzen umfassen. Mehrere Studien hätten nachgewiesen, dass eher mehr, zumindest gleich viele posttraumatische Symptome bei Betroffenen zu finden seien, die kein A1-Trauma erlebt hatten. Ungeachtet dessen seien vorliegend die A-Kriterien des DSM-IV erfüllt, da die Beschwerdeführerin als hochschwangere Frau unerwartet durch einen Türanprall umgestossen worden sei und danach Ängste mit der Befürchtung eines drohenden Todes ihres ungeborenen Kindes entwickelt habe. Über den Frühabort vom 23. August (recte: 4. Juni) 1998 habe der Experte bei der Erstellung des Gutachtens vom 31. Oktober 2006 keine Kenntnis gehabt. Dieses Ereignis müsse als Trauma gewertet werden. Frühere Traumatisierungen stellten einen Risikofaktor für die Entwicklung posttraumatischer Symptome in der Folge späterer Traumatisierungen dar. Demgemäss habe bei der Beschwerdeführerin eine gewisse Vulnerabilität für eine posttraumatische Belastungsstörung bereits vor dem Unfall vom 15. Juli 1999 vorgelegen. Es sei jedoch ebenfalls davon auszugehen, dass ohne diesen Unfall heute keine posttraumatische Belastungsstörung oder depressive Störung vorliegen würde.
Im Rahmen der schriftlichen Ergänzung des ersten Parteivortrages vom 2. Dezember 2008 präzisierte die Beschwerdeführerin, dass sie keine Frühgeburt erlitten, sondern eine Abtreibung habe durchführen lassen. Vom Gerichtspräsidenten aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen, führte der Gutachter in seinem Bericht vom 12. Mai 2009 aus, sollte die Abtreibung aus medizinischen Gründen erfolgt sein, könnte dies ein traumatisches Potenzial und Risiko haben, welches mit der bisher angenommenen Frühgeburt vergleichbar ist. Sollte die Abtreibung aus sozialen Gründen erfolgt sein, dürfte das traumatische Potenzial und Risiko für die spätere Entwicklung psychischer Folgestörungen geringer sein als bei einer Frühgeburt.
Mit Urteil vom 22. Februar 2010 wies der Gerichtspräsident die Klage ab, weil er den Nachweis der natürlichen Kausalität des Unfallereignisses für die heutige depressive Episode der Beschwerdeführerin als gescheitert erachtete. Sein Abweichen vom gerichtlichen Gutachten begründete er namentlich damit, dass der Gutachter von unvollständigen Grundlagen ausgegangen sei, da er erst nach Erstellung des Gutachtens Kenntnis vom Schwangerschaftsabbruch erhalten habe und in Unkenntnis der dazu führenden Gründe geblieben sei. Zudem hätten die vorbestehenden somatischen Beschwerden der Beschwerdeführerin und ihre Stürze der im Februar und März 1999 in Verbindung mit der nach einer Abtreibung erneut eingetretenen Schwangerschaft zur Überforderung und damit gemäss dem Gutachten von Dr. med. B._ vom 3. Juni 1998 zu ihrer depressiven Krise führen können.
Auf Appellation der Beschwerdeführerin hin wies das Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilabteilung, mit Urteil vom 8. September 2010 die Klage ebenfalls ab.
C. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 8. September 2010 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, der Beschwerdeführerin Fr. 2'989'578.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs und zur Vervollständigung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der Bemessung des Schadenersatzes und der Genugtuung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und stellt für den Fall der Gutheissung der Beschwerde den Eventualantrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Oktober 2005 aufzuheben, das Vorliegen eines Werkmangels zu verneinen und die Klage abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Replik, den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin zurück-, eventuell abzuweisen. In ihrer Duplik bestätigt die Beschwerdegegnerin ihre Begehren.
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. 1.1 Auf die Beschwerde in Zivilsachen kann grundsätzlich eingetreten werden, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von der mit ihren Anträgen unterliegenden Partei (<ref-law>) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- (<ref-law>) richtet.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.).
1.3 Die Beschwerdeführerin rügt einleitend, dem Obergericht seien bei der Wiedergabe des Sachverhalts verschiedene offenkundige Fehler unterlaufen. So habe es bezüglich eines Zwischenentscheides und eines Ergänzungsgutachtens unzutreffende Daten angeführt und zum Teil versehentlich die Bezeichnung "DMS-IV" statt "DSM-IV" verwendet. Zudem habe das erstinstanzliche Gericht entgegen den Angaben des Obergerichts den Frühabort bereits vor dem 12. November 2007 den Akten entnehmen können. Die Beschwerdeführerin legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die genannten Feststellungen entscheiderheblich sein sollen, weshalb auf die entsprechenden Sachverhaltsrügen nicht einzutreten ist. Dasselbe gilt bezüglich der Kritik der Beschwerdeführerin an der vorinstanzlichen Feststellung, dass nicht erstellt sei, ob der Unfall vom 15. Juli 1999 bei ihr eine Hirnerschütterung und eine Distorsion der Halswirbelsäule hervorgerufen habe, zumal die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, ihre heutige Arbeitsunfähigkeit sei darauf zurückzuführen.
2. 2.1 Zwischen dem Werkmangel und dem eingetretenen Schaden muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs ist nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist. Es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der verunfallten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Soweit der Kausalzusammenhang nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachgewiesen werden kann, genügt, dass er als überwiegend wahrscheinlich erscheint (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 276 mit Hinweisen). Dies ist zu verneinen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles neben der behaupteten Ursache weitere Ursachen ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (<ref-ruling> E. 1b S. 273; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3 S. 325). Die Feststellung darüber, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, beschlägt die tatsächlichen Verhältnisse und beruht auf Beweiswürdigung. Eine unter Wertungsgesichtspunkten zu beurteilende Rechtsfrage ist dagegen, ob der Kausalzusammenhang zwischen einer Ursache und einem Schadenseintritt adäquat ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 718; <ref-ruling> E. 5.3 S. 601 mit Hinweisen).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet. Der Richter soll nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des vom Gericht zur medizinischen Erfassung des Sachverhalts beauftragten Experten abweichen. Ein Grund dazu kann namentlich vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu andern Schlussfolgerungen gelangt (<ref-ruling> E. 3a und 3b/aa S. 352 f. mit Hinweisen).
2.3 Das Obergericht erwog, entgegen der Meinung der ersten Instanz beruhe das gerichtliche Gutachten nicht auf einem unvollständigen Sachverhalt. Zwar sei der Gutachter nicht von Anfang an über den Schwangerschaftsunterbruch informiert gewesen. Indessen sei ihm Gelegenheit gegeben worden, seine Einschätzung in Kenntnis dieser Tatsache zu revidieren. Der Gutachter habe jedoch nicht beachtet, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine rechtlich relevante Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung voraussetze, dass in objektiver Hinsicht ein extremer Belastungsfaktor gemäss der Internationalen Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) vorliege und nicht nur auf das subjektive Empfinden des Betroffenen abgestellt werde. Der gerichtliche Gutachter habe bei seiner Diagnose weitestgehend auf das subjektive Empfinden abgestellt und eingestanden, dass das Traumakriterium nach ICD-10 nicht erfüllt sei. Dieses würde sich jedoch nicht vom objektiven A1-Kriterium gemäss DSM-IV unterscheiden. Vorausgesetzt werde in beiden Fällen das Erleben eines in objektiver Hinsicht überwältigenden traumatischen Ereignisses mit einer ernsthaften Bedrohung für die Sicherheit oder körperliche Unversehrtheit des Betroffenen oder einer ihm nahestehenden Person, wozu auch das ungeborene Kind zu zählen sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin durch einen (nicht nachgewiesenen) Türaufprall lediglich einer alltäglichen Belastung ausgesetzt gewesen sei und damit zu keiner Zeit eine ernsthafte Bedrohung für die Sicherheit bzw. körperliche Unversehrtheit des ungeboren Kindes bestanden habe. Demnach sei das Haupt- und Ergänzungsgutachten des Gerichtsexperten für den Nachweis der natürlichen Kausalität des Unfalls vom 15. Juli 1999 nicht geeignet, da es die rechtlichen Anforderungen an eine posttraumatische Belastungsstörung verkenne, welche mit den medizinischen Voraussetzungen nicht notwendigerweise übereinzustimmen hätten.
2.4 Die Beschwerdeführerin macht dem Sinne nach geltend, da der natürliche Kausalzusammenhang eine Tat- und der adäquate Kausalzusammenhang eine Rechtsfrage betreffe, würde das Abstellen des Obergerichts auf rechtliche Kriterien bedeuten, dass es nicht den natürlichen- sondern den adäquaten Kausalzusammenhang verneint habe. Zudem treffe es nicht zu, dass sich das objektive A1-Kriterium gemäss DSM-IV nicht vom Trauma-Kriterium gemäss ICD-10 unterscheide, weil dieses eine katastrophenartige Situation voraussetze, während nach DSM-IV die Verletzung oder Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der betroffenen oder einer anderen Person genüge. Die Beschwerdeführerin habe nach dem Sturz im Gebäude Z._ um die Gesundheit ihres ungeborenen Kindes gefürchtet, was nachvollziehbar sei, da sie danach mit der Ambulanz ins Spital überführt und dort während zwei Tagen beobachtet und behandelt worden sei. Mit der Angst um Leben und Gesundheit des ungeborenen Kindes sei das A1-Kriterium nach DSM-IV offensichtlich erfüllt. Das gerichtliche Gutachten sei somit nicht nur vollständig, sondern auch widerspruchsfrei und schlüssig. Vom Gutachten abzuweichen sei daher willkürlich.
2.5 Das DSM-IV nennt bezüglich einer posttraumatischen Belastungsstörung neben den abstrakten Kriterien als traumatisierende Ereignisse namentlich kriegerische Auseinandersetzungen, gewalttätige Angriffe auf die eigene Person (Vergewaltigung, körperlicher Angriff, Raubüberfall, Strassenüberfall, Entführung, Geiselnahme, Terroranschlag, Folterung, Kriegsgefangenschaft, Gefangenschaft in einem Konzentrationslager), durch Natur oder Menschen verursachte Katastrophen, schwere Autounfälle oder die Diagnose einer lebensbedrohlichen Krankheit (ERNST K. HERMANN, Opfer von Straftaten und posttraumatischen Belastungsstörungen, in: Opferhilfe in der Schweiz, Bundesamt für Justiz [Hrsg.], S. 167 ff., 174). Entsprechend nahm das Bundesgericht an, auch die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nach DSM-IV setze einen extremen Belastungsfaktor voraus (Urteil I 203/06 vom 28. Dezember 2006 E. 4.3). Demnach ist das Obergericht zutreffend davon ausgegangen, das objektive A1-Kriterium gemäss DSM-IV hätte im vorliegenden Fall zumindest eine erhebliche tatsächliche Gefährdung der Gesundheit des ungeborenen Kindes vorausgesetzt. Inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es eine solche tatsächliche Gefährdung verneinte, legt die Beschwerdeführerin mit der Berufung auf ihre subjektiv empfundene Angst um das ungeborene Kind nicht rechtsgenüglich dar. Demnach konnte das Obergericht willkürfrei davon ausgehen, die Argumentation des Gerichtsgutachters sei widersprüchlich, weil er gestützt auf die Kriterien gemäss DSM-IV eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostizierte, obwohl das entsprechende objektive A1-Kriterium nicht erfüllt war. Das Obergericht dufte daher - unabhängig davon, ob es von rechtlichen oder medizinischen Gesichtspunkten ausging - willkürfrei vom gerichtlichen Gutachten abweichen. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Gutachten entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht auf vollständigen Grundlagen beruhte. Zwar konnte der Gutachter nach Erstellung seines Gutachtens zum ihm nachträglich mitgeteilten Schwangerschaftsunterbruch der Beschwerdeführerin Stellung nehmen. Diese Stellungnahme erfolgte jedoch ohne Kenntnisse der Gründe des Schwangerschaftsunterbruchs und offenbar auch ohne Einsicht in das entsprechende psychiatrische Gutachten von Dr. B._. Der Gutachter hatte die Beschwerdeführerin auch nicht zum Erleben des Schwangerschaftsunterbruchs mit nachträglich eingetretener erneuter Schwangerschaft befragt, weshalb seine Angaben dazu auf ungenügenden Grundlagen beruhen.
3. 3.1 Alsdann kam das Obergericht zum Ergebnis, die Beschwerdeführerin habe nicht nachweisen können, dass für die Ursächlichkeit des Unfalles vom 15. Juli 1999 für ihre jetzigen Beschwerden derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgebend in Betracht fallen. Aus den Akten ergebe sich, dass sich die Beschwerdeführerin seit dem 14. September 1989 bei Dr. med. F._ in Behandlung befunden und dieser mehr als zwei Monate vor dem Unfall im Gebäude Z._ über Angst vor einer Frühgeburt berichtet habe. Darüber hinaus seien seit Behandlungsbeginn bei Dr. med F._ Rückenschmerzen und Schlafprobleme dokumentiert. Anlässlich der Sprechstunde vom 30. August 1999 habe Dr. med. F._ festgehalten, es gäbe keine Hinweise auf ein damals (im Rahmen des Unfalls) durchgemachtes Trauma. Im Sprechstundeneintrag vom 15. Oktober 1999 habe Dr. med. F._ ausgeführt, die Beschwerdeführerin werde von nächtlichen Albträumen nach Unfall und Sectio caesarea geplagt. Aus den Patientenaufzeichnungen von Dr. med F._ könne daher nicht abgeleitet werden, dass der Unfall vom 15. Juli 1999 als alleinige Ursache für die Angstzustände der Beschwerdeführerin in Frage käme, zumal die Ärztin diesem keine traumatisierende Wirkung zuschreibe. Zwar halte der Gerichtsgutachter in seinem Ergänzungsgutachten fest, der Beginn der depressiven Symptomatik sei wahrscheinlich bereits vor der Sectio caesarea vom 6. August 1999 zu verzeichnen gewesen. Demgegenüber habe gemäss dem MEDAS-Gutachten die dritte Schwangerschaft in Verbindung mit dem Unfall im September (recte: Juli) 1999 bei der Beschwerdeführerin zu einer erheblichen psychischen Verschlechterung geführt. Schliesslich habe der gerichtliche Gutachter in seinem Bericht vom 12. Mai 2009 eingeräumt, dass einer Abtreibung traumatisches Potenzial zukomme. Es sei daher widersprüchlich, wenn er diese nicht als ursächlich oder zumindest mitursächlich für die heutige Depression der Beschwerdeführerin werte. Abgesehen von der "Unverbindlichkeit" des gerichtlichen Gutachtens spreche gegen das Bestehen eines natürlichen Kausalzusammenhanges, dass der Unfall vom 15. Juli 1999 als banales Ereignis zu qualifizieren sei, weshalb bei analoger Anwendung der Rechtsprechung zum Schleudertrauma der Halswirbelsäule die Kausalität zu späteren Leiden zweifelhaft sei. Diese Zweifel könne die Beschwerdeführerin zufolge ungenügender medizinischer Feststellungen unmittelbar nach dem Unfall nicht ausräumen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht verkenne, dass die natürliche Kausalität bereits zu bejahen sei, wenn der Unfall eine Teilursache ihrer Depression sei. Dass dies zutreffe, ergebe sich nicht nur aus dem gerichtlichen Gutachten, sondern auch aus dem Privatgutachten von Dr. C._, den vom Obergericht zitierten Stellen aus dem Patientendossier von Dr. F._ und dem Gutachten der MEDAS. Selbst wenn denkbar wäre, dass der Schwangerschaftsabbruch die Depression der Beschwerdeführerin mitverursacht hätte, würde der Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 15. Juli 1999 nicht entfallen. Entscheidend sei, ob es ohne diesen Unfall nicht zur psychischen Erkrankung gekommen wäre. Diese Frage werde vom Gerichtsexperten konsequent und in Kenntnis aller Sachverhaltselemente bejaht und überzeugend begründet. Von diesem Gutachten abzuweichen sei deshalb willkürlich.
3.3 Zutreffend ist, dass gewisse Erwägungen des Obergerichts den Eindruck erwecken könnten, es habe bezüglich des natürlichen Kausalzusammenhanges verlangt, dass der Unfall vom 15. Juli 1999 die einzige mögliche Ursache für die Depression der Beschwerdeführerin sei. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass das Obergericht gemäss seinen zutreffenden allgemeinen Erwägungen die natürliche Kausalität deshalb verneinte, weil es in Würdigung der Umstände annahm, die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass der Unfall vom 15. Juli 1999 nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch ihre Depression entfällt. Inwiefern das Obergericht dabei im Ergebnis in Willkür verfallen sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal sie sich mit dem Privatgutachten nicht näher befasst, weder Dr. med. F._ noch das MEDAS-Gutachten eine posttraumatischen Belastungsstörung diagnostizierten und das Obergericht das gerichtliche Gutachten - wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.5 hiervor) - als nicht bindend ansehen durfte. Unter diesen Umständen ist durchaus vertretbar anzunehmen, die Depression der Beschwerdeführerin sei aufgrund des mit dem Schwangerschaftsunterbruch verbundenen Traumapotenzials in Verbindung mit der danach erneut eingetretenen Schwangerschaft, den vorbestehenden Rückenleiden, den Unfällen auf Eis, dem Kaiserschnitt und der Belastung durch drei Kinder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch ohne den Unfall vom 15. Juli 1999 eingetreten. Demnach kommt der Erwägung des Obergerichts zur analogen Anwendung der Rechtsprechung zum Schleudertrauma auf Fälle posttraumatischer Belastungsstörungen keine entscheiderhebliche Bedeutung zu, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist. Gleiches gilt bezüglich der Ausführungen der Beschwerdeführerin zum adäquaten Kausalzusammenhang, der vom Obergericht nicht beurteilt wurde.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin auf Aufhebung des Zwischenentscheids des Obergerichts vom 18. Oktober 2005 gegenstandslos. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen, welche die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. September 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', 'abaecbf4-dfae-4a7d-a2e9-252a39119092', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '1b6325db-4962-40dc-ad9c-77efc5b117f6', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
fc3100ba-7d5a-4cf7-8c92-0d084d7a6b7c | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Le 11 juin 2012, le Procureur d'arrondissement itinérant du Ministère public du canton de Vaud, Olivier Jotterand, nommé par la suite Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois, a ouvert une instruction pénale contre A._ pour escroquerie et dénonciation calomnieuse (n° xxx).
Le 5 février 2013, il a ouvert une instruction pénale contre A._ et B._ pour escroquerie et faux dans les titres (n° yyy).
Par mandats des 20 et 22 août 2013, A._ a été cité à comparaître en vue de son audition comme prévenu aux audiences fixées en date du 12 septembre 2013 et du 4 novembre 2013 dans les procédures pénales n os xxx et yyy.
Les 11 septembre et 4 novembre 2013, A._ a informé le procureur qu'il ne pouvait pas assister aux audiences en raison de son état de santé. Il a produit à chaque fois un certificat établi par son médecin traitant attestant qu'il n'est "médicalement parlant pas apte à participer à des audiences du tribunal ou à d'autres séances officielles semblables".
Le 13 décembre 2013, le Procureur a avisé les parties de sa décision de soumettre A._ à un examen de la personne au sens de l'<ref-law> afin de déterminer si l'intéressé était apte, d'un point de vue médical, à prendre part aux procédures pénales dirigées contre lui dans les causes précitées. Le recours formé par le prévenu contre cet avis a été déclaré irrecevable par la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud le 9 janvier 2014.
Le 29 janvier 2014, le Procureur a décerné un mandat d'examen de la personne visant à déterminer l'aptitude de A._, d'un point de vue médical, à prendre part aux procédures pénales dirigées contre lui dans les causes précitées et désigné en qualité d'experte la Dresse C._, Directrice médicale à la Fondation de Nant, à Corsier-sur-Vevey. Le recours formé contre cette décision par A._ a été rejeté par la Chambre des recours pénale le 6 mars 2014.
L'experte mandatée a rendu son rapport le 16 juillet 2014. Au terme de celui-ci, elle conclut que l'intéressé est apte, sur le plan psychique, à prendre part aux procédures pénales dirigées contre lui et à participer aux audiences.
Dans un courrier adressé le 10 septembre 2014 au Ministère public, A._ a requis l'annulation et la destruction de l'expertise aux motifs qu'elle comporterait des erreurs et qu'elle violerait le secret médical ainsi que sa vie privée et celle de son épouse. Il sollicitait une "contre-expertise psychiatrique" ainsi qu'une "expertise légale sur sa santé générale par un généraliste, voire par le Médecin cantonal".
Le 24 septembre 2014, le Procureur de l'arrondissement de l'Est vaudois a refusé de retrancher le rapport d'expertise du dossier et de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
Le 4 octobre 2014, A._ a formé un recours contre cette décision, que la Chambre des recours pénale a rejeté dans la mesure où il était recevable, au terme d'un arrêt rendu le 13 novembre 2014.
Par acte recommandé du 22 décembre 2014, A._ a recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral en demandant qu'une nouvelle expertise de sa personne soit mise en place, que l'avis du Médecin cantonal soit requis quant à sa capacité actuelle de comparaître et qu'il soit reconnu que l'aspect psychologique ne soit pas le seul à être pris en considération en cas d'empêchement médical et que tout autre empêchement autre qu'une maladie psychiatrique puisse constituer un motif d'empêchement. Il requiert l'assistance judiciaire gratuite.
La Chambre des recours pénale se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le recourant a répliqué.
2.
Le recours est dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale en matière pénale, de sorte que le recours est régi par les <ref-law>.
2.1. L'arrêt attaqué rejette les griefs du recourant concernant le fond de l'expertise et déclare le recours irrecevable en tant qu'il porte sur le refus du Procureur de mettre en oeuvre une nouvelle expertise médicale ou psychiatrique au motif que cette décision n'est pas de nature à lui causer un préjudice irréparable. Le recourant ne critique pas la motivation retenue par la cour cantonale pour rejeter son recours. L'objet du litige devant le Tribunal fédéral est ainsi clairement circonscrit à l'irrecevabilité du recours formé contre le rejet de sa demande de nouvelle expertise.
La décision par laquelle le Procureur rejette une réquisition de preuves formulée par le prévenu ne met pas fin à la procédure pénale et revêt un caractère incident. Il en va de même de l'arrêt attaqué qui en partage la nature (arrêt 1B_189/2012 du 17 août 2012 consid. 1.1 in SJ 2013 I 90). Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation, de sorte que l'<ref-law> n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est donc recevable qu'aux conditions de l'<ref-law>, soit si la décision attaquée peut causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Cette dernière hypothèse n'entre pas en considération. Le recours ne serait donc recevable que si l'arrêt de la Chambre des recours pénale exposait le recourant à un préjudice irréparable. Le refus de soumettre le prévenu qui le demande à une nouvelle expertise psychiatrique visant à établir sa capacité de discernement et son degré de responsabilité dans les actes qui lui sont reprochés ne lui cause en règle générale aucun dommage irréparable puisqu'il pourra renouveler sa requête à l'ouverture des débats (cf. <ref-law>) et contester un nouveau refus dans le cadre d'un appel contre le jugement au fond (cf. arrêt 1B_92/2013 du 7 mars 2013 consid. 2.4). En l'occurrence, l'expertise à laquelle le recourant a été soumis tendait à déterminer si celui-ci est apte, d'un point de vue médical, à prendre part aux audiences d'instruction. On peut ainsi se demander si le préjudice inhérent à une comparution forcée du recourant, fondée sur les conclusions du rapport d'expertise litigieux, pourra effectivement être réparé si une nouvelle expertise ordonnée par le Tribunal de première instance devait conclure à l'inaptitude du prévenu à prendre part à la procédure. Cette question résolue par la négative par la Chambre pénale des recours peut demeurer indécise dans la mesure où le recours est de toute manière infondé.
2.2. Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, mais à condition qu'elles soient pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293). Il n'empêche dès lors pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 376; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 210; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236).
2.3. L'expertise litigieuse se fonde sur l'art. 251 al. 1 et 2 let. b CPP qui autorise le juge en charge de l'instruction à soumettre le prévenu à un examen de son état physique ou psychique afin de déterminer son aptitude à participer à la procédure tant sur le plan physique que psychique. Le recourant n'a aucun droit inconditionnel à la mise en oeuvre d'une contre-expertise ou d'une nouvelle expertise. L'<ref-law> prévoit toutefois que la direction de la procédure peut, d'office ou à la demande d'une partie, ordonner un complément ou une clarification d'expertise, soit par l'expert mandaté, soit en désignant un nouvel expert, lorsque l'expertise est incomplète ou peu claire (let. a), à savoir lorsqu'elle ne répond pas à toutes les questions posées, n'est pas fondée sur l'ensemble des pièces transmises à l'expert, fait abstraction de connaissances scientifiques actuelles ou ne répond pas aux questions de manière compréhensible ou logique. Il y a également lieu à un complément d'expertise ou à une nouvelle expertise lorsqu'il y a des doutes sur l'exactitude de l'expertise (let. c), par exemple si l'expert n'apparaît finalement pas compétent, s'il n'a pas procédé de manière scientifiquement adéquate, si des doutes naissent au regard d'une expertise privée, s'il se contredit gravement ou s'il apparaît qu'il ne disposait pas des outils nécessaires pour réaliser l'expertise (arrêt 6B_590/2013 du 22 octobre 2014 consid. 1.1).
2.4. Le recourant soutient qu'il aurait fallu désigner un médecin généraliste et non un médecin psychiatre pour effectuer l'expertise. A cet égard, les certificats médicaux qu'il a produits pour ne pas se présenter aux audiences étaient pour le moins vagues sur les causes de son empêchement à comparaître puisqu'ils se bornaient à indiquer qu'il "n'est médicalement parlant pas apte à participer à des audiences du tribunal ou à d'autres séances officielles semblables". Des précisions à ce sujet n'ont pas pu être recueillies puisque le recourant s'est opposé à la levée du secret médical qui aurait permis au médecin traitant de préciser les motifs de son empêchement de comparaître. Un précédent certificat médical établi par ce même praticien le 17 août 2013 attestait que A._ "présente un épuisement psychologique avec un retentissement somatique qui ne lui permet pas de se soumettre à des situations stressantes supplémentaires et qu'il est ainsi inapte à se déplacer ou à assister à des audiences concernant les affaires en cours". Cela étant, il n'était nullement arbitraire de désigner un expert qui ne soit pas généraliste pour procéder à l'examen de la personne du recourant. Au demeurant, le recours formé quant au choix de l'expert a été rejeté par la Chambre pénale de recours. Cette question ne présente quoi qu'il en soit pas d'intérêt pour savoir si une nouvelle expertise s'impose.
L'experte a conclu au terme de son examen que A._ est apte d'un point de vue psychique à participer aux procédures pénales litigieuses. Le recourant ne le conteste pas et ne prétend pas que l'expertise serait incomplète sur ce point ou qu'elle présenterait des lacunes qui nécessiteraient une nouvelle expertise. L'experte ne se prononce en revanche pas sur l'aptitude physique du prévenu à prendre part aux audiences d'instruction. L'opinion du médecin traitant du recourant aurait peut-être permis d'élucider cette question si le secret médical avait été levé. Peu importe cependant. La mise en oeuvre d'une nouvelle expertise visant à déterminer si le recourant était apte d'un point de vue physique à participer aux audiences auxquelles il ne s'est pas présenté n'offre en effet guère d'intérêt. Elle pourrait en revanche être utile afin de déterminer s'il souffre d'une maladie ou d'une infirmité qui l'empêcherait durablement de se déplacer et de prendre part aux audiences à venir. Le Procureur a déduit du fait que le recourant a pu se rendre à l'étranger au mois de décembre 2014 et assister aux audiences de l'experte judiciaire que tel n'est pas le cas. Le recourant ne prétend pas souffrir d'une telle maladie; il a également précisé dans ses observations qu'il n'était "pas du tout contre de venir à une audience". Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle expertise visant à établir qu'il est apte d'un point de vue physique à se présenter aux audiences qui pourraient être fixées dans les causes pénales n os xxx et yyy.
Le recourant déduit des nouveaux écrits du Procureur que ce dernier lui aurait dénié le droit d'être malade et qu'il n'admettra désormais aucun nouveau certificat médical. Sur ce point, on peut le renvoyer aux déterminations de ce magistrat qui n'a pas exclu que A._ puisse "être victime d'un accident ou d'une maladie qui l'empêcherait (temporairement et réellement) de se rendre à une audience", le Ministère public se réservant toutefois "la possibilité de demander un examen par un médecin conseil, cas échéant".
3.
Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Etant donné les circonstances, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF), ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire gratuite formulée par le recourant. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 février 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', '4073aa84-bde6-4856-bcbc-aebf10f84748', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
fc321ed0-ccbb-409f-9b7e-8df8919dcc78 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Oktober 2009 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegner für Fr. 4'320.10 (nebst Zins) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Kantonsgericht im Beschluss vom 6. Oktober 2009 erwog, die Rechtsöffnungsforderung (Steuern) beruhe auf einer in Rechtskraft erwachsenen Steuerveranlagung und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law>, die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen seien keine Vorbringen im Sinne von <ref-law>, ihre Einreden betreffend Zahlungsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit, die allenfalls in einem bei der Finanz- und Kirchendirektion zu stellenden, jedoch unterbliebenen Steuererlassgesuch hätten vorgebracht werden können, seien im Rechtsöffnungsverfahren unbeachtlich, der Vorinstanz könne weder ein Verfahrensmangel noch eine willkürliche Vorgehensweise vorgeworfen werden,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den erwähnten Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Kantonsgerichts vom 6. Oktober 2009 verfassungswidrig sein soll,
dass die Nachreichung einer Beschwerdebegründung nach Ablauf der gesetzlichen und damit nicht erstreckbaren Beschwerdefrist ausgeschlossen ist (Art. 47 Abs. 1, 100 Abs. 1 BGG), wie der Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 mitgeteilt worden ist,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
fc32d6c7-93ef-4bf3-8646-25476d72944d | 2,002 | de | A.- Die 1948 geborene M._ war am 10. Februar 1991 als Beifahrerin in einen Verkehrsunfall verwickelt, bei dem sie eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Als Folge davon leidet sie an einem cervicocephalen Schmerzsyndrom und psychischen Faktoren bei somatisch ausgelöstem, chronifiziertem Schmerzsyndrom. Am 20. Februar 1997 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Berichte des letzten Arbeitgebers (Firma Q._ AG) vom 19. März 1997, des behandelnden Neurologen Dr. med.
H._ vom 8. April 1997, und der Rehabilitationsklinik X._, wo die Versicherte in den Jahren 1993, 1994 und 1996 dreimal hospitalisiert war, vom 7. Mai 1997 ein, zog die Akten des obligatorischen Unfallversicherers bei und liess die Versicherte durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) begutachten (Expertise vom 12. Januar 1999).
Gestützt darauf ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 54 % und sprach M._ nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Wirkung ab 1. Februar 1996 eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 8. Februar 2000).
B.- Mit hiegegen erhobener Beschwerde liess M._ die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Januar 2002 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin hat am 19. März 2002 einen Auszug aus den Salärempfehlungen 1999 des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes (SKV) eingereicht und gestützt darauf neue Sachbehauptungen zur Berechnung des Valideneinkommens erhoben.
Die Beibringung neuer Beweisurkunden ist - unter Vorbehalt eines zweiten Schriftenwechsels oder neuer erheblicher Tatsachen oder entscheidender Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG - gemäss Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unzulässig (<ref-ruling> Erw. 4). Dasselbe gilt für neue tatsächliche Behauptungen. Sowohl der verspätet eingereichte Auszug aus den Salärempfehlungen 1999 des SKV als auch die darauf beruhenden neuen Sachbehauptungen in der Eingabe vom 19. März 2002 sind daher aus formellrechtlichen Gründen unbeachtlich.
2.- a) Im Rahmen des durch die Verfügung vom 8. Februar 2000 und den vorinstanzlichen Entscheid bestimmten, den Anspruch auf eine Invalidenrente beinhaltenden Streitgegenstandes bildet die Höhe des Invaliditätsgrades das im letztinstanzlichen Verfahren zu beurteilende Teilelement.
b) Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen und die Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Bemessung der Invalidität bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG; <ref-ruling> Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Bedeutung, die den ärztlichen Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades zukommt (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 124 S. 214).
3.- a) Mit Bezug auf die ihr noch zumutbare Restarbeitsfähigkeit rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz hiefür auf das MEDAS-Gutachten vom 12. Januar 1999 und die darin unter Berücksichtigung der gesamthaften (somatischen, psychischen und neuropsychologischen) Befunde ermittelte Arbeitsfähigkeit von 50 % im Beruf als unselbstständige Treuhänderin abgestellt hat. Sie ist der Auffassung, gestützt auf die zuhanden des Unfallversicherers erstellten Gutachten des Neurologen Dr. med. R._ vom 19. November 1998, und des Psychiaters Dr. med. H._ vom 10. Januar 1999, sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % auszugehen, wovon 30 % somatisch und 40 % psychisch bedingt seien.
b) Das kantonale Gericht hat im Einzelnen dargelegt, welche Vorbehalte gegenüber der abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in den beiden im unfallversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten bestehen.
Es hat im Weiteren eingehend begründet, weshalb die Beweiskraft des MEDAS-Gutachtens in diesem Punkt höher einzuschätzen ist. Die diesbezüglichen Darlegungen der Vorinstanz erfüllen die aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung fliessenden Anforderungen an eine sorgfältige Würdigung einer unterschiedlichen ärztlichen Beurteilung/ Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit durch verschiedene Sachverständige optima forma. Mit dem, was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, wird keines der von der Vorinstanz angeführten Beweiswürdigungselemente widerlegt, sondern lediglich die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des kantonalen Richters gesetzt. Einer Verletzung der aus dem Verfahrensgrundsatz der freien Beweiswürdigung fliessenden Regeln ist damit nicht dargetan.
4.- a) Hinsichtlich des Valideneinkommens ist der (hypothetische) Status der Beschwerdeführerin als unselbstständigerwerbende Treuhänderin, wenn sie nicht invalid geworden wäre, im letztinstanzlichen Verfahren nicht mehr streitig. Sie beanstandet lediglich noch, dass Vorinstanz und Verwaltung das Valideneinkommen auf Fr. 70'000.- und nicht auf den höheren Durchschnittswert von Fr. 72'040.- gemäss Salärempfehlungen 1999 des SKV für die Funktionsstufe C und eine Angestellte im Alter von 52 Jahren festgesetzt haben.
b) Die Versicherte übersieht, dass eine Erhöhung des Validen- auch ein entsprechend höheres Invalideneinkommen zur Folge hätte, da im vorliegenden Fall die erwerblich-berufliche Berechnungsgrundlage - unselbstständige Erwerbstätigkeit als Treuhänderin - bei beiden Vergleichseinkommen dieselbe ist. Abgesehen davon hat die Vorinstanz schlüssig dargelegt, dass auch dann, wenn man beim zuletzt vor dem Unfall vom 10. Februar 1991 erzielten realen Erwerbseinkommen der Versicherten anknüpft, wovon nur ausnahmsweise - unter hier nicht gegebenen besondern Umständen - abgewichen werden darf (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b), unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis und mit dem Jahre 2000 ein Valideneinkommen von rund Fr. 69'300.- resultieren würde. Auch dies schliesst eine rechtsfehlerhafte Ermittlung des von der Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall erzielbaren Erwerbseinkommens aus.
5.- a) Mit Bezug auf das Invalideneinkommen rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz gleich wie die Verwaltung von dem einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit entsprechenden, trotz Invalidität noch erzielbaren Einkommen von Fr. 35'000.- lediglich einen Abzug von 7 % zufolge Minderentlöhnung von Teilzeitbeschäftigten vorgenommen hat.
Sie will diesen Abzug auf die Differenz zwischen dem Durchschnitts- und dem Minimalwert (Fr. 72'040.-/Fr. 61'234.-) der Lohnskala für gleichaltrige Angestellte in der Funktionsstufe C gemäss Salärempfehlung 1999 des SKV, somit auf 15 % festgesetzt wissen.
b) Es trifft zu, dass ein reduzierter Beschäftigungsgrad eine im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten geringere Entlöhnung zur Folge haben kann. Für teilzeitbeschäftigte Frauen verhält es sich aber gerade umgekehrt. Sie verdienen mehr als Vollzeitbeschäftigte, und zwar in allen Anforderungsniveaus.
In Berufen, die wie derjenige der Beschwerdeführerin Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen, beträgt der Mehrverdienst zwischen 7 % und 10 % (Bundesamt für Statistik, Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 1998 [LSE 1998], Kommentierte Ergebnisse und Tabellen, S. 19 mit TA 6 S. 20). Da andere persönliche oder berufliche Merkmale, die einen so genannten Behindertenabzug rechtfertigen könnten (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 5a/cc), nicht ersichtlich sind, könnte sich daher höchstens fragen, ob der von Vorinstanz und Verwaltung gewährte Teilzeitbeschäftigungsabzug von 7 % bundesrechtskonform ist, nicht aber ob ein höherer Abzug begründet ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 30. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
fc337f5c-d55b-452e-b85f-8cd7303a0673 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 12. Dezember 2001 stellte die Stiftung X._ als Grundeigentümerin und Bauherrin das Gesuch um Abbruch der Liegenschaften ... resp. ... und Neubau von zwei Wohn- und Geschäftshäusern mit unterirdischer Einstellhalle auf der Parzelle 455 an der ... in Basel. Die auf die Publikation des Gesuchs im Kantonsamtsblatt hin eingegangenen Einsprachen wies das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt am 4. Juni 2002 ab und bewilligte gleichentags das Baubegehren unter Auflagen. Die dagegen erhobenen Rekurse wies die Baurekurskommission ab, soweit sie nicht als hinfällig abgeschrieben wurden.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission rekurrierten verschiedene Betroffene in einer gemeinsamen Rechtsschrift an das Appellationsgericht und beantragten, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Stiftung X._ die Bau- und Abbruchbewilligung zu verweigern. Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Appellationsgericht den Rekurs ab.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission rekurrierten verschiedene Betroffene in einer gemeinsamen Rechtsschrift an das Appellationsgericht und beantragten, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Stiftung X._ die Bau- und Abbruchbewilligung zu verweigern. Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Appellationsgericht den Rekurs ab.
B. Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts führen die im Rubrum aufgeführten Personen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law>. Sie beantragen dessen Aufhebung und Rückweisung an das Appellationsgericht zur neuen Entscheidung.
Die Stiftung X._ beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Das Bauinspektorat hat, ohne konkreten Antrag zu stellen, auf den angefochtenen Entscheid verwiesen und vermerkt, dass hierzu nichts hinzuzufügen sei. Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Stiftung X._ beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Das Bauinspektorat hat, ohne konkreten Antrag zu stellen, auf den angefochtenen Entscheid verwiesen und vermerkt, dass hierzu nichts hinzuzufügen sei. Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C. Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beim angefochtenen Entscheid des Appellationsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Als Mieter einer Wohnung bzw. eines Ateliers in einer vom Abbruch betroffenen Liegenschaft sind die Beschwerdeführer in ihren rechtlich geschützten Interessen unmittelbar berührt. Sie sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, soweit sie sich bezüglich des beanstandeten Eingriffs im Geltungsbereich der angerufenen Grundrechte befinden. Das trifft auf die von den Beschwerdeführern (ausschliesslich) gerügte Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) zu. Da sich ihre Beschwerde gegen denselben Entscheid richtet, der Sachverhalt im Wesentlichen gleichgelagert ist und übereinstimmende Interessen betroffen sind, ist es zulässig, ihre Rügen in einer gemeinsamen Rechtsmitteleingabe vorzubringen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, sofern sie auch den übrigen an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Anforderungen genügt.
1. Beim angefochtenen Entscheid des Appellationsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid. Als Mieter einer Wohnung bzw. eines Ateliers in einer vom Abbruch betroffenen Liegenschaft sind die Beschwerdeführer in ihren rechtlich geschützten Interessen unmittelbar berührt. Sie sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, soweit sie sich bezüglich des beanstandeten Eingriffs im Geltungsbereich der angerufenen Grundrechte befinden. Das trifft auf die von den Beschwerdeführern (ausschliesslich) gerügte Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) zu. Da sich ihre Beschwerde gegen denselben Entscheid richtet, der Sachverhalt im Wesentlichen gleichgelagert ist und übereinstimmende Interessen betroffen sind, ist es zulässig, ihre Rügen in einer gemeinsamen Rechtsmitteleingabe vorzubringen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, sofern sie auch den übrigen an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Anforderungen genügt.
2. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 120, mit Hinweisen).
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Appellationsgericht habe verschiedene von ihnen in der Rekursschrift vorgebrachte Punkte tatsächlicher Natur in seinem Urteil zu wenig berücksichtigt, was bei der Auslegung des kantonalen Gesetzes vom 20. November 1975 über Abbruch und Zweckentfremdung von Wohnhäusern (GAZW), vor allem von § 3 GAZW, von entscheidender Bedeutung sei.
2.1.1 Sowohl bei Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> als auch bei Rügen betreffend Verstösse gegen spezielle Verfassungsgarantien ist das Bundesgericht grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Behörden gebunden. Es kann daher nur prüfen, ob die Feststellungen, welche im kantonalen Verfahren bezüglich des rechtlich relevanten Sachverhalts gemacht wurden, willkürlich erfolgten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186, mit Hinweisen; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 171). Eine Sachverhaltsfeststellung ist dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 S. 178, mit Hinweisen). Ob solche Gründe gegeben sind, hat der Beschwerdeführer im Einzelnen darzutun. Der Richter beschränkt sich ausschliesslich auf die Prüfung genügend klar erhobener und hinreichend begründeter Rügen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 31, mit Hinweisen).
2.1.2 Das Appellationsgericht hat festgestellt, dass an Stelle der bestehenden 19 Wohnungen neu 32 Wohnungen errichtet werden sollen, von welchen neun als Dreizimmerwohnungen und 17 als Wohnungen mit vier und mehr Zimmern konzipiert seien. 26 Wohnungen würden aufgrund ihrer Grösse praxisgemäss als Familienwohnungen gelten und sich auch hinsichtlich des vorgesehenen Mietzinses von Fr. 14.-- bis Fr. 15.-- pro m2 für Familien eignen. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, diese Sachverhaltsfeststellungen des Appellationsgerichts seien willkürlich. Ihre dagegen erhobenen Einwände erschöpfen sich vielmehr in unzulässiger appellatorischer Kritik. Dasselbe trifft auch zu, soweit sie sich zur Sanierungsbedürftigkeit, zum Sanierungsaufwand, zur vorhandenen Bausubstanz und zur Vernachlässigung des Gebäudeunterhalts äussern. Dazu genügt es nicht, gestützt auf das eingelegte Privatgutachten von Architekt Y._ den vom Appellationsgericht festgestellten Sachverhalt zu kritisieren, ohne eine im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde zulässige Tatbestandsrüge (Aktenwidrigkeit, willkürliche Beweiswürdigung, Verletzung des rechtlichen Gehörs) zu erheben und im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unhaltbar sein sollen (Walter Kälin, a.a.O., S. 366; Peter Galli, Die rechtsgenügende Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde, SJZ 81/1985, S. 125/ 127). Soweit die Beschwerdeführer den vom Appellationsgericht seinem Entscheid zu Grunde gelegten Sachverhalt beanstanden, erfüllt ihre Rechtsschrift die an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Substantiierungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG durchwegs nicht. Darauf ist daher nicht einzutreten.
2.2 In materieller Hinsicht werfen die Beschwerdeführer dem Appellationsgericht vor, § 3 lit. a und c GAZW willkürlich ausgelegt und zudem gegen die ratio legis des GAZW krass verstossen zu haben.
2.2.1 Wirft der Beschwerdeführer der kantonalen Behörde vor, sie habe mit der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts <ref-law> verletzt, so genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Auch bei der Rechtsanwendungsrüge hat der Beschwerdeführer nicht nur die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu bezeichnen, sondern zudem anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar sein soll (<ref-ruling> E. 3c S. 43). In dieser Hinsicht unterliegt die Rechtsanwendungsrüge den gleichen Begründungsanforderungen wie die Rüge gegen die Sachverhaltsfeststellung (vgl. dazu E. 2.1.1 hiervor).
2.2.2 Gemäss § 3 GAZW kann die Bewilligung zum Abbruch von Wohnungen erteilt werden, wenn die Umstände es rechtfertigen, worunter insbesondere die unter lit. a - e genannten Tatbestände fallen. Das Appellationsgericht erwog unter Hinweis auf frühere Entscheide, dass zwischen den einzelnen Abbruchgründen von § 3 lit. a - c GAZW ein innerer Zusammenhang bestehe, der eine isolierte Betrachtung von § 3 lit. a GAZW verbiete. Dies bedeute jedoch keineswegs, dass § 3 lit. c GAZW als übergeordnete Vorschrift zu gelten hätte, welche bei Vernachlässigung des Gebäudeunterhalts einen Abbruch zum vornherein ausschliessen würde. In § 3 lit. a - c GAZW seien Einzeltatbestände aufgeführt, deren Voraussetzungen gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht kumulativ, sondern alternativ vorliegen müssten. Ihrem sachlichen Zusammenhang sei beim Entscheid über ein Abbruchgesuch insoweit Rechnung zu tragen, als bei der Auslegung der einzelnen Tatbestände sowie bei der Beurteilung eines Projekts unter dem Gesichtspunkt der Generalklausel eine Gesamtwürdigung zu erfolgen habe, bei welcher alle im Gesetz beschriebenen Faktoren mitzuberücksichtigen seien. Allerdings würde es zu weit gehen, bei den einzelnen Abbruchgründen auf dem Weg der Auslegung eigentliche Zusatzkriterien aus andern Tatbeständen einzuführen.
Von diesen Überlegungen ausgehend kam das Appellationsgericht zum Schluss, dass selbst bei Abzug der auf die Vernachlässigung des Gebäudeunterhalts zurückzuführenden Kosten die verbleibenden Sanierungskosten derart hoch seien, dass die bisherigen, sehr preisgünstigen Wohnmöglichkeiten nicht mehr zur Verfügung stehen würden. Allein aus diesem Grund könne das im Rahmen von § 3 lit. a GAZW zu beachtende Interesse am Erhalt des bestehenden Wohnraums nicht als so gewichtig eingestuft werden, dass es einen Abbruch und die Erstellung neuer Wohnungen verbieten würde. Dass die Bewilligung der projektierten Überbauung mit den Vorschriften des GAZW im Einklang stehe, ergebe sich aber auch aus deren Gesamtzusammenhang und einer Abwägung aller geschützten Interessen. Der Schutzgedanke des GAZW beschränke sich nicht auf das sozialpolitische Anliegen, den Bestand preisgünstigen Wohnraums für Familien sicherzustellen. Vielmehr umfasse die Zielsetzung des GAZW ebenso sehr das raumplanerische Interesse an einer wohnlichen und bewohnten Stadt und das Bestreben, der Stadt ihre Einwohner zu erhalten. Das vorliegende Neubauprojekt sei auf Stadtbewohner zugeschnitten, die Wert auf eine besondere Wohn- und Wohnumfeldqualität legen würden und das besonders auch für Familien geeignet erscheine. Aufgrund seines gesamten Konzepts entspreche es somit den Bedürfnissen der städtischen Wohnbevölkerung in idealer Weise und diene so einem der Hauptzwecke des GAZW. Die gestützt auf das GAZW erteilte Abbruch- und Baubewilligung sei daher auch aus diesem Grund gerechtfertigt.
2.2.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, von einer bedeutenden Vergrösserung des Wohnraums im Sinne § 3 lit. a GAZW könne vorliegend nicht gesprochen werden. Soweit sich die Beschwerdeführer hierbei auf vom Appellationsgericht abweichende tatsächliche Feststellungen berufen, sind sie nicht zu hören (vgl. E. 2.1.2 hiervor). Es ist somit davon auszugehen, dass mit dem Neubau die Nettowohnfläche um rund 2'000 m2 zunimmt und anstelle der bestehenden 19 neu 32 Wohnungen errichtet werden, von denen sich 26 Wohnungen für Familien eignen. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern das Appellationsgericht bei diesem Sachverhalt durch die Abbruchbewilligung § 3 lit. a GAZW krass verletzt haben soll. Ebenso wenig begründen sie näher, weshalb gemäss dieser Bestimmung auch die Flächen im Freien zum Wohnraum zu zählen sind und der Entscheid des Appellationsgerichts durch dessen Nichtberücksichtigung offensichtlich falsch sein soll. Nicht anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführer die vom Appellationsgericht vorgenommene Interessenabwägung rügen. Wohl mag es zutreffen, dass sich anstatt eines Abbruchs der bestehenden Liegenschaften auch durch einen Neubau im Hinterhof mehr Wohnraum für Familien realisieren liesse. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch offen bleiben, da es sich hierbei nicht um das allein massgebende Kriterium handelt. In die Interessenabwägung miteinzubeziehen sind insbesondere auch die Sanierungsbedürftigkeit der bestehenden Liegenschaften und der damit verbundene Kostenaufwand. Diesbezüglich gehen die Beschwerdeführer bei der von ihnen vorgeschlagenen Überbauungsvariante davon aus, dass der bisherige günstige Wohnraum beibehalten werden könne. Zudem machen sie geltend, die Sanierungskosten seien Folge des vernachlässigten Gebäudeunterhalts. Auch diese Behauptungen stehen im Gegensatz zu den tatsächlichen Feststellungen des Appellationsgerichts, wonach die erforderlichen Sanierungsmassnahmen selbst bei Abzug der Sanierungskosten für den vernachlässigten Gebäudeunterhalt zwangsläufig zu einer erheblichen Verteuerung des Wohnraums führen. Wie erwähnt (vgl. E. 2.1.2 hiervor), sind die von den Beschwerdeführern dagegen vorgebrachten Einwände unbehelflich. Verzichtet der Beschwerdeführer auf eine Eventualbegründung und hält er den von der kantonalen Behörde festgestellten tatsächlichen Verhältnissen bloss seine eigene, nicht rechtsgenüglich substantiierte Sicht entgegen, kommt er bei einer gestützt darauf vorgenommenen Interessenabwägung seiner Begründungspflicht im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht hinreichend nach. Auf die Beschwerde ist daher auch nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführer hinsichtlich der vorgenannten Punkte eine sachgerechte Interessenabwägung bestreiten.
2.2.4 Den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen schliesslich auch die Einwände der Beschwerdeführer zum Abbruch der Liegenschaft ... nicht. Das Appellationsgericht hat dazu ausgeführt, dass diese Liegenschaft im Vergleich zu den anderen Liegenschaften zwar einen geringeren Renovationsbedarf aufweise. Sie könne jedoch nicht isoliert betrachtet werden, da ihr Abbruch Teil des Gesamtkonzepts bilde, mit welchem mehr Wohnraum für Familien geschaffen würde. Dabei hat sich das Appellationsgericht bei der Interessenabwägung nicht nur auf § 3 lit. a GAZW abgestützt, sondern zudem auf die Generalklausel von § 3 GAZW und den sich aus den Materialien zum GAZW ergebenden Schutzgedanken. Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern diese Gesetzesauslegung und der gestützt darauf erfolgte Einbezug der Liegenschaft ... in das Gesamtkonzept offensichtlich unhaltbar sein sollen. Ihr Vorwurf, die vom Appellationsgericht vorgenommene Gesetzesauslegung sei ein krasser Verstoss gegen die ratio legis des GAZW, beruht auch hier zur Hauptsache auf Behauptungen, die den tatsächlichen Feststellungen des Appellationsgerichts entgegenstehen. Zudem setzen sich die Beschwerdeführer auch in diesem Punkt mit der einlässlichen Begründung des Appellationsgerichts nicht substantiiert auseinander.
2.2.5 Nach dem Gesagten genügt die Rechtsschrift der Beschwerdeführer somit auch hinsichtlich der materiellen Rügen den an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Begründungsanforderungen im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG durchwegs nicht. Auf sie ist daher nicht einzutreten.
2.2.5 Nach dem Gesagten genügt die Rechtsschrift der Beschwerdeführer somit auch hinsichtlich der materiellen Rügen den an eine staatsrechtliche Beschwerde gestellten Begründungsanforderungen im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG durchwegs nicht. Auf sie ist daher nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem haben sie die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung eines Rechtsbeistandes ist abzuweisen, da sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erwies (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt; sie haften hierfür solidarisch.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt; sie haften hierfür solidarisch.
4. Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftbarkeit die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftbarkeit die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Baudepartement und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. April 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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Sachverhalt:
A. A.B._, geb. ... 1968, aus Mazedonien stammend, reiste zusammen mit seiner Frau und zwei Kindern am 26. August 1996 aus Holland kommend in die Schweiz ein. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 27. Januar 1997 ihr Asylgesuch ab und wies die Gesuchsteller aus der Schweiz weg. Auf eine Beschwerde gegen den Asylentscheid trat die Schweizerische Asylrekurskommission am 3. März 1997 nicht ein. Der zunächst auf den 15. März 1997 angesetzte Ausreisetermin wurde wegen der Schwangerschaft von Frau B._ auf den 31. Juli 1997 verschoben; ein erneutes Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist wurde vom Bundesamt für Flüchtlinge am 7. Juli 1997 abgelehnt. Nachdem A.B._ die Schweiz nicht verlassen hatte, ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Bern (heute: Migrationsdienst) am 25. August 1997 die Ausschaffung an.
In der Folge versuchten sowohl die bernischen Behörden als auch das Bundesamt für Flüchtlinge wiederholt, bei der mazedonischen Botschaft Ersatzreisepapiere für die Familie B._ zu beschaffen: Am 2. Oktober 1997 teilte die Botschaft mit, es würden keine Papiere ausgestellt. Am 19. Januar 1998 erklärte sie sich bereit, für A.B._ und seine (drei) Kinder einen Laissez-Passer auszustellen, nicht aber für Frau B._, da sie nicht mazedonische Staatsbürgerin sei. Erneute Gesuche des Bundesamts für Flüchtlinge (so vom 3. Januar, 2. März und 1. Juni 2000) wurden von der mazedonischen Botschaft negativ beantwortet. Am 28. November und am 8. Dezember 2000 teilten die mazedonischen Behörden mit, A.B._ gelte in Mazedonien als jugoslawischer Staatsbürger, da sein Vater jugoslawischer (und seine Mutter mazedonischer) Abstammung sei. Er könne zwar beim Innenministerium ein Gesuch um mazedonische Staatsbürgerschaft stellen; wegen seiner albanischen Abstammung sei es jedoch für ein solches Gesuch aufgrund der momentanen Spannungen zwischen Mazedonien und Albanien nicht der richtige Zeitpunkt.
Das Ehepaar B._ lebt seit dem 3. Juli 2001 getrennt. Frau B._ hat am 30. August 2001 die Scheidungsklage eingereicht. Nach Angaben des Migrationsdienstes des Kantons Bern lebt die Ehefrau zusammen mit den (vier) Kindern aus Furcht vor dem Ehemann an einem diesem unbekannten Ort. Bestrebungen, Reisepapiere für den Ehemann zu beschaffen, sind im Gang; gemäss Angaben des Bundesamts für Flüchtlinge wurde das Dossier B._ am 10. Juli 2002 direkt dem mazedonischen Innenministerium in Skopje übergeben.
Das Ehepaar B._ lebt seit dem 3. Juli 2001 getrennt. Frau B._ hat am 30. August 2001 die Scheidungsklage eingereicht. Nach Angaben des Migrationsdienstes des Kantons Bern lebt die Ehefrau zusammen mit den (vier) Kindern aus Furcht vor dem Ehemann an einem diesem unbekannten Ort. Bestrebungen, Reisepapiere für den Ehemann zu beschaffen, sind im Gang; gemäss Angaben des Bundesamts für Flüchtlinge wurde das Dossier B._ am 10. Juli 2002 direkt dem mazedonischen Innenministerium in Skopje übergeben.
B. Am 22. Mai 2002 wurde A.B._ vom Migrationsdienst des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Der Haftrichter des Haftgerichts III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 27. Mai 2002. Der Haftgenehmigungsentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 4. Juli 2002 stellte A.B._ ein Haftentlassungsgesuch; er beantragte, mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden; eventuell: er sei in den Trakt für Ausschaffungshäftlinge der Strafanstalt Witzwil zu verlegen. Die Haftrichterin des Haftgerichts III Bern-Mittelland wies mit Entscheid vom 17. Juli 2002 das Gesuch ab.
Am 13. August 2002 verlängerte die Haftrichterin auf Antrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern die Ausschaffungshaft um zwei Monate, d.h. bis zum 21. Oktober 2002.
Am 13. August 2002 verlängerte die Haftrichterin auf Antrag des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern die Ausschaffungshaft um zwei Monate, d.h. bis zum 21. Oktober 2002.
C. A.B._ hat am 7. August 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den Haftrichterentscheid vom 17. Juli 2002 über das Haftentlassungsgesuch aufzuheben und mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden. Zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Haftrichterin beantragt unter Verzicht auf eine Vernehmlassung ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Ausländerfragen hat die Sache zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Flüchtlinge weitergeleitet; dieses hat sich, ohne einen Antrag zu stellen, zur Frage und zum Stand der Papierbeschaffung geäussert. Der Beschwerdeführer hat innert Frist seine Begehren bestätigt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer zunächst für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühestens nach einem Monat kann ein Entlassungsgesuch gestellt werden (Art. 13c Abs. 4 ANAG). Bei dessen Beurteilung ist - auch wenn der Ausländer die ursprüngliche Haftgenehmigungsverfügung nicht angefochten hat - zu prüfen, ob der Haftgrund nach wie vor besteht (Art. 13c Abs. 3 ANAG); es kann dabei jedoch auf die Begründung im ursprünglichen Entscheid Bezug genommen werden (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Zudem ist abzuklären, ob die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen umgehend getroffen wurden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG) und die Haft an sich verhältnismässig ist, d.h. der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar zu gelten hat (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Dies ist nur der Fall, wenn triftige Gründe hierfür sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist nicht vollziehen lässt (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 152 f.). Der Umstand, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht dahinfallen oder die Ausschaffung bereits als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit einer Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Die Ausschaffungshaft dient dazu, Probleme bei der Papierbeschaffung auch gegen den Willen des Betroffenen zu überwinden (unveröffentlichte E. 2b von <ref-ruling> ff.). Stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG).
1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer zunächst für die Dauer von drei Monaten in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühestens nach einem Monat kann ein Entlassungsgesuch gestellt werden (Art. 13c Abs. 4 ANAG). Bei dessen Beurteilung ist - auch wenn der Ausländer die ursprüngliche Haftgenehmigungsverfügung nicht angefochten hat - zu prüfen, ob der Haftgrund nach wie vor besteht (Art. 13c Abs. 3 ANAG); es kann dabei jedoch auf die Begründung im ursprünglichen Entscheid Bezug genommen werden (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Zudem ist abzuklären, ob die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen umgehend getroffen wurden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG) und die Haft an sich verhältnismässig ist, d.h. der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar zu gelten hat (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Dies ist nur der Fall, wenn triftige Gründe hierfür sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist nicht vollziehen lässt (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 152 f.). Der Umstand, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht dahinfallen oder die Ausschaffung bereits als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit einer Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff. S. 316). Die Ausschaffungshaft dient dazu, Probleme bei der Papierbeschaffung auch gegen den Willen des Betroffenen zu überwinden (unveröffentlichte E. 2b von <ref-ruling> ff.). Stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG).
2. 2.1 Mit dem Haftrichterentscheid vom 27. Mai 2002 wurde die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft für die Höchstdauer von (vorerst) drei Monaten genehmigt; mit jenem vom 13. August 2002 wurde die Verlängerung der Haft bis am 21. Oktober 2002 bewilligt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet indessen einzig der Haftrichterentscheid vom 17. Juli 2002, mit welchem das Haftentlassungsgesuch vom 4. Juli 2002 abgelehnt worden ist. Die Überprüfung der Haftvoraussetzungen war und ist demnach auf die am 21. August 2002 endende erste Haftperiode beschränkt. Die Haftrichterin verweist im angefochtenen Entscheid weitgehend auf die Begründung des Haftüberprüfungsentscheids vom 27. Mai 2002; das ist nach dem oben Ausgeführten zulässig.
2.2 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein asylrechtlicher Wegweisungsentscheid (vom 27. Januar 1997) vor. Es ist unbestritten, dass die Ausschaffung rechtlich möglich ist. Der Beschwerdeführer wendet aber ein, mit Blick auf das Verhalten der mazedonischen Behörden fehle es offenbar nach wie vor und auf unbestimmte Zeit an der tatsächlichen Möglichkeit einer Ausschaffung: einerseits verfüge er nicht über die notwendigen Reisedokumente, anderseits werde er nicht als mazedonischer Staatsbürger anerkannt. Es trifft zu, dass die bisherigen Bemühungen, für den Beschwerdeführer und seine Familie Reisepapiere zu beschaffen, in erster Linie wegen des Verhaltens der mazedonischen Behörden über mehrere Jahre hinweg zu keinem Resultat geführt haben. Wie das Bundesamt für Flüchtlinge in seiner Vernehmlassung mitteilt, wurde das Dossier am 10. Juli 2002 aber nunmehr direkt dem Innenministerium in Skopje unterbreitet. Eine wesentliche Änderung hat sich auch daraus ergeben, dass es nur noch um die Papierbeschaffung für den Beschwerdeführer selber geht, nicht mehr für die ganze Familie. Für die Schweizer Behörden stehen Identität und Nationalität des Beschwerdeführers fest; sie rechnen mit einer positiven Antwort der mazedonischen Behörden in etwa zwei Monaten. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, diese Angaben in Frage zu stellen. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass die Ausschaffung des Beschwerdeführers innert absehbarer Frist tatsächlich durchführbar ist. (Die Haftrichterin hat inzwischen denn auch entsprechend eine Verlängerung der Ausschaffungshaft um zwei Monate bewilligt.)
2.3 Die Haftrichterin erwog im angefochtenen Entscheid, bezüglich der Haftgründe habe sich seit dem Haftgenehmigungsentscheid vom 27. Mai 2002 nichts geändert. In diesem Entscheid wurde sowohl der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr) als auch jener von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG (Gefährdung von Leib und Leben) bejaht. Nach der letztgenannten Bestimmung kann in Ausschaffungshaft genommen werden, wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist.
Wie den Akten zu entnehmen ist, bedrohte der Beschwerdeführer wiederholt den Fürsorgesekretär seiner damaligen Wohnsitzgemeinde. Am 21. Oktober 1998 versetzte er diesem zudem einen Faustschlag ins Gesicht und einen Kopfstoss; er wurde deswegen gleichen Tags wegen Gewalt und Drohung gegen ein Behördemitglied angezeigt (<ref-law>). Am 18. September 2001 wurde der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau wegen Gewalt in der Ehe, Tätlichkeiten, Drohung und Nötigung angezeigt (Art. 126, 180 181 StGB). Die Haftrichterin hat sich - durch Verweis im angefochtenen Entscheid - zu Recht der Beurteilung des Haftrichters angeschlossen, dass der Haftgrund des Art. 13a lit. e ANAG erfüllt sei. Hiergegen wird in der Beschwerde nichts Entscheidendes vorgebracht; insbesondere wird nicht behauptet, die Verfahren seien inzwischen eingestellt worden.
Damit kann offen bleiben, ob daneben auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) erfüllt wäre. Der Beschwerdeführer bestreitet dies zwar, doch dürfte die für die Beurteilung der Untertauchensgefahr erforderliche Prognose aufgrund seines bisherigen aktenkundigen Verhaltens kaum zu seinen Gunsten ausfallen.
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, in Anbetracht der Haftdauer vermöchten die Haftbedingungen im Regionalgefängnis Bern bezüglich Beschäftigungsmöglichkeit, Besuchsregelung und Briefverkehr den bundesrechtlichen Minimalanforderungen nicht zu genügen.
2.4.1 Die Ausschaffungshaft ist in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen. Die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug ist zu vermeiden (Trennungsgebot). Den Inhaftierten ist soweit möglich geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2 ANAG). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat den bei den Haftbedingungen einzuhaltenden Mindeststandard festgelegt (grundlegend: <ref-ruling> E. 2a; vgl. zum Ganzen: Thomas Hugi Yar, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Basel 2002, Rzn. 7.90 ff.). Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich insbesondere mit den Verhältnissen im Regionalgefängnis Bern befasst (vgl. etwa Urteil 2A.514/1996 vom 6. November 1996; Urteil 2A.545/2001 vom 4. Januar 2002 [betreffend den Ausschaffungstrakt für Frauen]). Es kann auf diese Rechtsprechung verwiesen werden.
2.4.2 Der Beschwerdeführer hatte die Haftbedingungen bereits in seinem Haftentlassungsgesuch gerügt. Im angefochtenen Entscheid wird dazu ausgeführt, im Regionalgefängnis Bern würden die Haftbedingungen, soweit ersichtlich, den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben "einigermassen entsprechen", mit Ausnahme der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit. Hingewiesen wird ganz allgemein auf den "Gruppenvollzug getrennt von strafrechtlich Inhaftierten", auf die Möglichkeit zum Empfang von Besuch, zu Telefonaten und unzensierter Postkorrespondenz; zu den konkreten Rügen wird aber nicht Stellung genommen. In dieser Hinsicht vermag die Begründung des angefochtenen Entscheids deshalb nicht zu befriedigen.
Gemäss Akten musste der Beschwerdeführer aus disziplinarischen Gründen vorübergehend (anscheinend für vierzehn Tage) einem strengeren Haftregime unterworfen und in eine Einzelzelle verlegt werden. Diese befristete, durch das Verhalten des Beschwerdeführers provozierte Einzelhaft macht die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nicht unzumutbar oder unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, die Vollzugsanstalt für die Ausschaffungshaft selber zu wählen. Hingegen werden die kantonalen Behörden dafür sorgen müssen, dass er inskünftig eine geeignete Beschäftigung erhält, allenfalls durch die Verlegung in das Ausschaffungsgefängnis Witzwil oder in eine andere geeignete Anstalt. Unzulässig wäre es, wenn der Beschwerdeführer Besuche (z.B. seiner Lebensgefährtin) nur hinter einer Trennscheibe empfangen könnte, wie er behauptet, oder wenn seine Korrespondenz durch den Ausländer- und Bürgerrechtsdienst geöffnet und gelesen würde, ohne dass für diese Massnahmen besondere Sicherheitsbedürfnisse bestehen (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rzn. 7.99, 7.100).
2.4.3 Ungenügende Haftbedingungen können zur Haftentlassung führen. Im vorliegenden Fall rechtfertigen allerdings die aufgezeigten, teils bestrittenen Mängel eine solche Rechtsfolge nicht, zumal sie - jedenfalls behördlicherseits - ohne weiteres kurzfristig behoben werden können. So hält die Haftrichterin im angefochtenen Entscheid ausdrücklich fest, dass ein Transfer in das Ausschaffungsgefängnis Witzwil erfolgen müsse, sobald das Verhalten des Beschwerdeführers dies erlaube. Der Migrationsdienst seinerseits erklärt in der Vernehmlassung, es stehe dem Beschwerdeführer frei, sich nach Zürich in Ausschaffungshaft verlegen zu lassen.
3. Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, mit sofortiger Wirkung aus der Ausschaffungshaft entlassen zu werden, muss als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Deshalb ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG). Mit Rücksicht auf die offensichtliche Mittellosigkeit des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich praxisgemäss, auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu verzichten (Art. 153a Abs. 1, 156 Abs. 1 OG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
fc341cb3-8e2a-4ddf-838b-df241e6a1894 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par jugement du 6 mars 2008, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné A._ pour tentative d'extorsion et chantage, diffamation, calomnie qualifiée, injure, menaces, tentative et délit manqué de contrainte, contrainte, violation de domicile, faux dans les titres et contravention à la loi d'application du code pénal à une peine privative de liberté ferme de 42 mois.
A._ a recouru en appel contre ce jugement en date des 23 et 24 juin 2008. Le 3 février 2009, il a été cité à comparaître aux débats fixés les 12 et 13 mai 2009 devant la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Par acte du 17 février 2009, A._ a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation pure et simple de son procès. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. La Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal a déposé son dossier.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des actes qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 138).
L'acte du recourant n'est pas dénué de toute équivoque. Le Tribunal fédéral est une juridiction de recours et non une autorité de surveillance des juridictions cantonales qui pourrait être saisie en tout temps en vue de leur donner des injonctions ou de sanctionner d'éventuelles irrégularités. Si cet acte devait être compris comme une demande tendant à ce que la cour de céans intervienne auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour annuler le jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine, il devrait être déclaré irrecevable en raison de l'incompétence manifeste du Tribunal fédéral (cf. art. 29 al. 1 et 30 al. 1 LTF). Il n'est toutefois pas exclu de le traiter comme un recours contre la citation à comparaître aux débats de la Cour d'appel pénal que le président de cette juridiction lui a notifiée le 3 février 2009 voire contre le refus du Tribunal cantonal de répondre à sa demande d'annulation du procès formulée le 14 octobre 2008.
Le mandat de comparution ne met pas fin à la procédure pénale dirigée contre le recourant et revêt un caractère incident. La question de savoir si cet acte est de nature à causer un préjudice irréparable au recourant, au sens de l'<ref-law>, du fait que celui-ci s'expose à une amende ou à des mesures coercitives s'il n'y donne pas suite sans motif suffisant peut demeurer indécise car le recours est de toute manière irrecevable. L'<ref-law> exige en effet de la partie recourante qu'elle indique au moins succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit, une motivation qualifiée étant requise pour les griefs de violation de droits fondamentaux (<ref-law>). Le recourant ne prétend pas que la citation à comparaître serait entachée d'une irrégularité formelle ou matérielle qui devrait conduire à constater sa nullité ou entraîner son annulation. Il tient le procès en appel pour inutile dans la mesure où il aurait rapporté la preuve que son procès devant le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine aurait été affecté de graves incorrections qui devraient entraîner son annulation. Il ne rattache toutefois pas ce grief à un droit de partie à la procédure ou à un droit constitutionnel dont il pourrait invoquer la violation avec succès pour faire échec à sa convocation. En tant qu'il est dirigé contre la citation à comparaître, le recours ne répond donc pas aux exigences de motivation, connues du recourant (cf. arrêts 1B_298/2007 du 10 janvier 2008 et 1B_302/2007 du 27 décembre 2007 consid. 4), et est irrecevable.
A supposer que l'acte du 9 février 2009 doive être traité comme un recours pour déni de justice au sens de l'<ref-law>, au motif que le Tribunal cantonal ne se serait pas prononcé sur la demande du recourant en annulation de son procès du 14 octobre 2008, il ne serait pas davantage recevable. Comme cela résulte de l'une des pièces produites en annexe au recours, le Tribunal cantonal n'a pas donné suite à cette demande parce que l'échange d'écritures était clos. Il incombait dès lors au recourant de démontrer en quoi ce refus de procéder, ainsi motivé, était arbitraire ou violait d'une autre manière ses droits constitutionnels. On cherche en vain une argumentation répondant à ces exigences dans l'acte de recours déposé auprès du Tribunal fédéral.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Les conclusions du recourant étant d'emblée vouées à l'échec, il ne saurait être fait droit à sa demande d'assistance judiciaire (cf. <ref-law>). Vu les circonstances, l'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 12 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 47 | 8 | 151 | public_law | nan | ['1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc348ade-72c5-4045-8da3-14bded4636d0 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 7 novembre 2012, A._ a requis un permis de construire un chalet d'habitation avec couvert pour deux voitures sur la parcelle no 2378 de la commune d'Ollon. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 20 décembre 2012, la Municipalité d'Ollon a écarté l'opposition et délivré le permis de construire. Helvetia Nostra a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois. Par arrêt du 27 mars 2013, la cour cantonale a confirmé la décision communale. Elle s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1er janvier 2013, laissant indécise la question de savoir si Helvetia Nostra avait la qualité pour recourir. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263).
Sur le vu de ces arrêts, les parties ont été invitées à se déterminer. Le Tribunal cantonal et la Municipalité d'Ollon s'en remettent à justice. La constructrice n'a pas procédé. | Considérant en droit:
1.
Le recours porte sur une autorisation de construire une résidence secondaire délivrée après l'adoption, par le peuple et les cantons, des art. 75b et 197 ch. 9 al. 2 Cst. Ces dispositions prévoient ce qui suit:
Art. 75b Résidences secondaires
1 Les résidences secondaires constituent au maximum 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune.
2 La loi oblige les communes à publier chaque année leur plan de quotas de résidences principales et l'état détaillé de son exécution.
Art. 197 Dispositions transitoires après acceptation de la Constitution du 18 avril 1999
[...]
9. Dispositions transitoires ad art. 75b (Résidences secondaires)
1 Le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires sur la construction, la vente et l'enregistrement au registre foncier si la législation correspondante n'est pas entrée en vigueur deux ans après l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons.
2 Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l'année qui suivra l'acceptation de l'art. 75b par le peuple et les cantons et la date d'entrée en vigueur de ses dispositions d'exécution seront nuls.
2.
Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO; RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage (même arrêt, consid. 11.2). Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis dans un deuxième arrêt de principe que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012 (<ref-ruling>).
En effet, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. ne précisant pas quelles communes sont visées, il ne peut être lu qu'à la lumière de l'art. 75b Cst. Dans la mesure où la disposition transitoire prévoit la nullité des permis de construire délivrés entre le 1er janvier 2013 et la date d'entrée en vigueur de la législation d'exécution, il apparaît que ces deux dispositions sont d'applicabilité directe (consid. 9.1). Le titre de l'initiative, le message du Conseil fédéral et les explications fournies avec le matériel de vote confirment cette interprétation, les discussions ayant toujours mis en avant le moratoire brutal que l'acceptation de l'initiative impliquerait (consid. 9.2). S'agissant de la période ayant couru entre l'acceptation de l'initiative populaire le 11 mars 2012 et le 1er janvier 2013, il apparaît que les champs d'application matériel et spatial de l'art. 75b Cst. sont suffisamment définis: dans la plupart des cas, la notion de résidence secondaire, qui est utilisée dans d'autres dispositions légales, ne prête pas à confusion et, en cas de doute, il y a lieu de lui donner une interprétation large, la restriction à la garantie de la propriété n'étant que temporaire (le législateur ayant pour mandat de légiférer d'ici au 11 mars 2014); s'agissant des communes visées, le registre fédéral des bâtiments et des logements et le recensement fédéral de 2000 permettent de les déterminer, à tout le moins provisoirement (consid. 10). Selon les principes généraux du droit, la disposition constitutionnelle est applicable à toutes les autorisations de construire délivrées après son entrée en vigueur et les décisions non conformes à cette disposition sont annulables. Si, dès le 1er janvier 2013, l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. aggrave l'effet juridique de la non-conformité au droit par la nullité, avant cette date, la sanction des autorisations de construire inconstitutionnelles demeure l'annulabilité (consid. 11.1-11.3). Cette solution, qui correspond aux sens et but de l'art. 75b Cst., est corroborée par les déclarations des autorités fédérales et des opposants avant la votation (consid. 11.4-11.5).
Enfin, dans un troisième arrêt rendu le 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a jugé que la date déterminante pour l'application de l'art. 75b Cst. était celle de la délivrance du permis de construire. L'autorité appliquant le droit en vigueur au jour où elle statue, la nouvelle disposition est en principe contraignante pour toute autorisation délivrée après le 11 mars 2012, quelle que soit la date à laquelle la demande a été déposée. Alors qu'un permis délivré après le 1er janvier 2013 est nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst., un permis délivré avant cette date mais après le 11 mars 2012 est annulable. Il y a bien évidemment lieu de réserver les cas de figure particuliers de la protection de la confiance ou du déni de justice (consid. 7). Toutefois, dans la mesure où la demande de permis a été déposée quelques mois seulement avant la date de la votation, les requérants devaient compter avec le risque que la disposition constitutionnelle soit adoptée et devienne dès lors applicable à leur projet de construction (consid. 8).
Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire les concernant, délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012, sont ainsi annulables.
3.
En l'espèce, le permis de construire a été délivré le 20 décembre 2012, soit après l'entrée en vigueur des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. Il n'est pas contesté que la construction projetée allait être affectée à de la résidence secondaire ni que le parc des logements de la commune d'Ollon comporte plus de 20 % de résidences secondaires. Le permis de construire contrevient ainsi à l'art. 75b Cst. et doit dès lors être annulé et la demande d'autorisation de construire définitivement rejetée, conformément aux principes rappelés ci-dessus.
4.
Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. La constructrice n'a certes pas été invitée à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en sa défaveur, ce qui justifie la mise à sa charge des frais de justice, ainsi que des dépens accordés à la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour les procédures fédérale et cantonale.
Enfin, la cause doit être renvoyée à la commune d'Ollon, pour qu'elle statue sur les frais de la procédure communale d'autorisation de construire et d'opposition. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que le permis de construire délivré le 20 décembre 2012 à l'intimée. La demande d'autorisation de construire concernant la parcelle no 2378 de la commune d'Ollon est rejetée.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée A._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge de l'intimée A._.
4.
La cause est renvoyée à la commune d'Ollon pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure d'autorisation de construire et d'opposition.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité d'Ollon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 29 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c6a141c5-ec1c-49f7-86b2-0b4baacaff8e', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a', 'c180980f-c4ef-4fde-a38c-cbb868273102'] | ['ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2'] |
fc36a273-e277-42e7-a49e-c5fc75128a52 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1962 geborene S._ arbeitete seit dem 1. April 2001 als Versicherungsberater bei einem Generalagenten der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (im Folgenden: Mobiliar) und war bei der gleichen Gesellschaft gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 25. Januar 2002 stürzte er beim Skifahren und zog sich dabei eine mehrfragmentäre intraartikuläre Tibiakopffraktur rechts und eine Commotio Cerebri zu. Die Unfallversicherung richtete Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld aus. Das Arbeitsverhältnis wurde vom Arbeitgeber auf den 30. Juni 2002 gekündigt. Ab dem 2. September 2002 erachtete der behandelnde Arzt, Dr. med. H._, Facharzt FMH für Orthopädie und Chirurgie, von der Sport Clinic, seinen Patienten in angepasstem Rahmen wieder für halbtags arbeitsfähig. Gestützt darauf orientierte die Mobiliar den Versicherten am 10. Februar 2003, dass sie ab dem 2. September 2002 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ausgehe. Trotz Entfernung des Osteosynthesematerials am 13. Juni 2003 war der Heilungsverlauf nach wie vor verzögert. Eine MRI-Untersuchung ergab deutliche Zeichen eines Knochenödems und eine kleine Osteonekrose zentral im medialen Tibiakopf ohne Hinweis für eine Algodystrophie (Schreiben Dr. med. H._ vom 21. Oktober 2003). Gemäss Expertise vom 10. März 2004 des Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, bestanden noch Restbeschwerden unsicherer Herkunft, ein Status nach möglicher Algodystrophie sowie Verdachte auf psychische Verstimmung im Sinne einer Depression und einer Fehlverarbeitung der Unfallfolgen sowie auf Perseveration und Anspruchshaltung. Für eine Büroarbeit mit wechselnder sitzender, respektive wenig gehender Tätigkeit scheine eine Arbeitsfähigkeit von 70 bis 80 Prozent zu bestehen. Da S._ mit der Begutachtung nicht einverstanden war, liess er sich am Spital X._ durch Dr. med. R._, Chefarzt der orthopädischen Klinik, und PD Dr. med. A._, Chefarzt der Rehabilitation, untersuchen. Gemäss den Berichten vom 19. Mai und 15. Juni 2004 persistiere der Verdacht auf einen Morbus Sudeck. Dr. med. R._ attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Mit Schreiben vom 14. September 2004 konkretisierte PD Dr. med. A._ seine Diagnose auf ein Complex regional pain syndrome (CRPS) Typ I. Die eingeleitete medikamentöse Therapie zeige bereits eine Besserung. Eine am 12. Juli 2004 im Auftrag der Invalidenversicherung durchgeführte psychiatrische Begutachtung ergab, entgegen des im Gutachten des Chirurgen Dr. med. M._ geäusserten Verdachts, keine Befunde und dementsprechend auch keine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen. Dr. med. M._ schloss sich in der Folge auf Nachfrage der Mobiliar hin der Beurteilung der Ärzte am Spital X._ an und postulierte seinerseits ab 19. Mai 2004 eine volle Arbeitsunfähigkeit, welche von der Unfallversicherung am 20. Oktober 2004 formlos verfügt wurde.
A.b Am 20. Dezember 2004 stürzte S._ infolge Glatteis und zog sich dabei eine suprakondyläre Femurmehrfragmentfrakur rechts zu. Die Mobiliar eröffnete dem Verunfallten mit Verfügung vom 6. April 2005, dass sie für diesen Unfall keine Leistungen erbringe, da die Versicherungsdeckung bereits am 2. März 2003 definitiv geendet habe. Jener erhob Einsprache. Die Unfallversicherung holte bei PD Dr. med. K._, Spezialarzt für Chirurgie FMH, eine aktengestützte Beurteilung hinsichtlich eines Zusammenhanges zwischen den beiden Unfällen und der ohne den zweiten Unfall geschätzten Arbeitsfähigkeit ein (Gutachten vom 27. September 2005 und vom 24. Mai 2006). Demnach schätzte der Experte die hypothetische Arbeitsfähigkeit als Versicherungsberater im Aussendienst auf 75%, in einer ausschliesslichen Bürotätigkeit auf 100%, und den Integritätsschaden aufgrund der Tibiakopffrakturen auf 30%. Mit Verfügung vom 25. August 2006 teilte die Mobiliar S._ mit, ihres Erachtens könnte er auf Grund der am 25. Januar 2002 erlittenen Verletzungen in einer Bürotätigkeit bei einem vollen Pensum Fr. 60'083.- im Jahr verdienen. Bei einem Einkommen als Gesunder von Fr. 75'827.- ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 21%. In diesem Rahmen werde ihm ab 1. August 2006 eine Rente ausgerichtet. Der versicherte Verdienst betrage Fr. 72'450.-, die Integritätsentschädigung 30%. Auch gegen diese Verfügung erhob der Versicherte Einsprache, welche gemeinsam mit jener gegen die Verfügung vom 6. April 2005 mit Entscheid vom 28. September 2007 abgewiesen wurde.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 12. März 2009 die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm durch die Mobiliar auch Leistungen für den Unfall vom 20. Dezember 2004 zu gewähren und über den 31. Juli 2006 hinaus Taggeld zu bezahlen und Heilbehandlung zu erbringen. Eventualiter sei ihm für den Unfall vom 25. Januar 2002 eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 38% und eines versicherten Verdienstes von Fr. 91'800.- auszurichten.
Die Mobiliar schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht beurteilt indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Der Beschwerdeführer beantragt in erster Linie, die Mobiliar habe auch für den Unfall vom 20. Dezember 2004 Versicherungsleistungen zu erbringen. Da die weiteren Streitpunkte, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunkts der Rentenzusprechung und der Höhe des Invaliditätsgrades, von der Frage der Leistungspflicht für diesen Unfall abhängen, ist diese zuerst zu prüfen.
2. Der Beschwerdeführer beantragt in erster Linie, die Mobiliar habe auch für den Unfall vom 20. Dezember 2004 Versicherungsleistungen zu erbringen. Da die weiteren Streitpunkte, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunkts der Rentenzusprechung und der Höhe des Invaliditätsgrades, von der Frage der Leistungspflicht für diesen Unfall abhängen, ist diese zuerst zu prüfen.
2.1 2.1.1 Gemäss <ref-law> beginnt die Versicherung am Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen. Sie endet mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört (<ref-law>). Als Lohn im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes gelten gemäss <ref-law> in der hier anwendbaren, bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung "Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der Invalidenversicherung (IV) und der Erwerbsersatzordnung sowie jene der Krankenkassen und privaten Kranken- und Unfallversicherer, die die Lohnfortzahlung ersetzen."
2.1.2 Die Leistungspflicht einer Unfallversicherung bei einem erneuten Unfall ist in <ref-law> geregelt: "Wenn der Versicherte erneut verunfallt, während er wegen eines versicherten Unfalles noch behandlungsbedürftig, arbeitsunfähig und versichert ist, so muss der bisherige leistungspflichtige Versicherer auch die Leistungen für den neuen Unfall erbringen." Aus der Entstehungsgeschichte dieser Verordnungsbestimmung erhellt, dass damit nicht über die Versicherungsdeckung an sich, sondern lediglich über die Aufteilung der Leistungspflicht unter mehreren Versicherungsträgern bestimmt werden sollte. Der Vorentwurf des BSV vom 20. März 1980 zu Art. 98 (nunmehr Art. 100) der UVV sah noch vor, dass der bisher leistungspflichtige Versicherungsträger auch die Leistungen für den weiteren Unfall zu erbringen habe, wenn der Versicherte während der Heilungsdauer des Unfalls und vor der Wiederaufnahme einer versicherten Tätigkeit erneut verunfalle. Im Verlaufe der Diskussion der vorbereitenden Kommission zeigte sich ein gewisser Widerspruch zu <ref-law> in Verbindung mit 7 Abs. 1 UVV. Betrage der massgebende Lohn weniger als die Hälfte, so fehle eine zufriedenstellende Regelung (vgl. summarisches Protokoll zur Sitzung vom 18. Dezember 1980 S. 6). Die Kommission einigte sich auf die nunmehr geltende Formulierung, wonach eine Unfallversicherung für einen "Unfall im Unfall" (vgl. zu diesem Ausdruck MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 146 und N 82a, S. 71) nur dann Leistungen zu erbringen hat, wenn der Verunfallte noch im Sinne des UVG versichert ist.
2.1.3 Damit steht zusammenfassend fest, dass ein Verunfallter, der Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung bezieht, welche mindestens dem Betrage des halben Lohnes (<ref-law>) entsprechen, unabhängig von einer allfälligen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers weiterhin bei diesem Versicherer gegen einen weiteren Unfall versichert ist.
2.1.3 Damit steht zusammenfassend fest, dass ein Verunfallter, der Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung bezieht, welche mindestens dem Betrage des halben Lohnes (<ref-law>) entsprechen, unabhängig von einer allfälligen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers weiterhin bei diesem Versicherer gegen einen weiteren Unfall versichert ist.
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer bezog im Zeitpunkt des zweiten Unfalles, also am 20. Dezember 2004, bereits seit sieben Monaten (seit dem 19. Mai 2004) wiederum ein 100%iges Taggeld der Mobiliar. Zuvor bestand seit September 2002 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Die in diesem Zeitraum ausgerichteten Taggelder entsprachen jedoch lediglich 40% des versicherten Verdienstes (<ref-law>; vgl. dazu auch RKUV 1991 Nr. U 125 S. 212 und FRÉSARD/MOSER SZELESS in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Auflage Rz. 32 S. 847), womit die Versicherung in Anwendung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> geendet hatte und - nach Ablauf der Abredeversicherung am 31. März 2003 - keine Deckung mehr bestand.
2.2.2 Es stellt sich die Frage, ob eine einmal beendete Versicherungsdeckung wieder auflebt, wenn wegen eines Rückfalles wieder (höhere) Taggeldleistungen erbracht werden, die mindestens dem halben versicherten Lohn entsprechen.
Diese Fallkonstellation ist weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt. Der Rückfall an sich - für welchen hinsichtlich der Leistungspflicht des ursprünglichen Versicherers keine Meinungsverschiedenheiten bestehen (<ref-law>) - ist kein erneuter Unfall (<ref-ruling> E. 4.5 S. 338 mit Hinweisen), sodass die Deckung des für den Rückfall leistungspflichtigen Unfallversicherers nicht automatisch auch für einen erneuten "selbstständigen" Unfall besteht (vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 69). Ein Versicherungsschutz gemäss UVG beginnt demnach erst wieder an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen (<ref-law>), oder arbeitslos wird (Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL]). Beides ist hier nicht der Fall.
Diese Fallkonstellation ist weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt. Der Rückfall an sich - für welchen hinsichtlich der Leistungspflicht des ursprünglichen Versicherers keine Meinungsverschiedenheiten bestehen (<ref-law>) - ist kein erneuter Unfall (<ref-ruling> E. 4.5 S. 338 mit Hinweisen), sodass die Deckung des für den Rückfall leistungspflichtigen Unfallversicherers nicht automatisch auch für einen erneuten "selbstständigen" Unfall besteht (vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 69). Ein Versicherungsschutz gemäss UVG beginnt demnach erst wieder an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen (<ref-law>), oder arbeitslos wird (Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [UVAL]). Beides ist hier nicht der Fall.
2.3 2.3.1 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, sein rechtes Bein sei wegen der Folgen des Erstunfalles im Zeitpunkt des zweiten Unfalls auf Grund der starken Schädigung der Knochen- und Muskelsubstanz erheblich destabilisiert gewesen, sodass diese Beeinträchtigungen die massgebliche Ursache für das Zustandekommen des Zweitunfalls und die dabei erlittene schwerwiegende Femurtrümmerfraktur darstellten, was eine Haftung der Mobiliar auch für den zweiten Unfall auslöse.
2.3.2 Diesen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Gemäss telefonischer Meldung vom 22. März 2005 ist der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2004 auf dem Weg zu seinem Auto infolge Glatteis ausgerutscht und gestürzt. Damit fällt die Verletzung durch den ersten Unfall als Auslöser des zweiten ausser Betracht. Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass auch ein Gesunder auf Glatteis ausrutscht. Jedenfalls ist es lediglich möglich, nicht aber überwiegend wahrscheinlich, dass der Versicherte ohne die Beschwerden infolge des ersten Unfalles den Sturz hätte vermeiden können. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch insbesondere auf das Gutachten des Dr. med. E._, Facharzt für orthopädische Chirurgie FMH, vom 16. April 2007, worin ausgeführt wird, ein Sturzmechanismus, wie er am 20. Dezember 2004 erfolgte, hätte bei einem 43-jährigen Mann mit normalem Knochenbau kaum zu einer supracondylären Femurfraktur geführt. Auch wenn mit diesem Arzt davon auszugehen wäre, dass der Schaden (Femurtrümmerfraktur) durch die vom ersten Unfall herrührende Vorschädigung erheblich vergrössert wurde, begründet dies noch keine Versicherungsdeckung. Über die Höhe eines Schadens und deren kausale Verursachung kann erst bestimmt werden, wenn eine Versicherung überhaupt besteht. Dies ist nicht der Fall (E. 2.1 + 2.2) sodass sich Kausalitätsüberlegungen erübrigen. Damit steht fest, dass die Mobiliar für die Folgen des Unfalls vom 20. Dezember 2004 nicht aufzukommen hat.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Rentenanspruch (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.3 S. 224), die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen und die von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und E. 4.2.3 S. 481) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Das gleiche gilt für die Grundlagen der Bemessung des versicherten Verdienstes bei Renten (<ref-law> i.V.m. <ref-law>).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Rentenanspruch (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.3 S. 224), die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen und die von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und E. 4.2.3 S. 481) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Das gleiche gilt für die Grundlagen der Bemessung des versicherten Verdienstes bei Renten (<ref-law> i.V.m. <ref-law>).
3.2 3.2.1 Bei der Bemessung des Invaliditätsgrades ist einzig die Höhe des Valideneinkommens umstritten. Die Mobiliar stützte sich auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin, wonach der Versicherte im Jahr 2001 Fr. 70'650.- verdient habe und passte diesen Betrag der Teuerung bis ins Jahre 2006 an, womit das Valideneinkommen im Einspracheentscheid vom 28. September 2007 auf Fr. 75'827.- beziffert wird. Daran wird auch im angefochtenen Entscheid festgehalten.
3.2.2 Das Valideneinkommen entspricht dem Lohn, den ein Versicherter erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (<ref-law>). Es handelt sich somit um einen hypothetischen Wert, den es auf Grund der Fakten aus der Vergangenheit und der nach dem Unfall überwiegend wahrscheinlichen Weiterentwicklung so genau als möglich zu schätzen gilt.
3.2.3 Gemäss Unfallmeldung vom 3. Februar 2002 bezifferte sich der "garantierte Monatslohn" des Beschwerdeführers auf Fr. 8'000.-, was einem Jahreslohn von Fr. 96'000.- entspricht. Dieser Betrag steht auch im schriftlichen Anstellungsvertrag für Versicherungsberater zwischen dem Generalagenten der Gruppe Mobiliar und dem Beschwerdeführer vom 28. März 2001. Gemäss dessen Beilage 1 werden "pauschal Fr. 6'000.- pro Jahr sowie 8% der im laufenden Jahr bezogenen Verkaufsentschädigung ohne Einkommensersatz" als Spesen berechnet. Der Arbeitgeber machte gegenüber der Unfallversicherung geltend, vom angegebenen Jahreslohn von Fr. 96'000.- seien nur 75% AHV-pflichtig, weshalb die Mobiliar auch das Valideneinkommen auf die genannte Summe (erhöht auf der Basis der bis ins Jahr 2006 aufgelaufenen Teuerung) bezifferte. Auf welche gesetzliche Grundlage sich der Arbeitgeber und die Mobiliar hinsichtlich der Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse berufen, wird nicht ausgeführt. Ob der Lohn des Versicherten während seines Anstellungsverhältnisses korrekt mit der Ausgleichskasse abgerechnet worden war, ist vorliegend aber nicht Streitgegenstand. Konkret lässt sich den Akten nicht entnehmen, was der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit im Zeitpunkt des Unfalles tatsächlich verdient hatte. Auch er selbst erbringt keine Belege über die tatsächlichen Auszahlungen, Provisionen oder die konkreten Auslagen für Spesen. Auch die Lohnabrechnungen, welche der Invalidenversicherung vorgelegt wurden, ergeben kein zuverlässiges Bild. In den zehn Monaten vom Beginn des Arbeitsverhältnisses im April 2001 bis Ende Januar 2002 wurde demnach an "Lohn & Gehalt" der Betrag von brutto Fr. 68'726.40 (ohne Kinderzulagen) ausbezahlt. Auf ein Jahr umgerechnet ergibt das die Summe von Fr. 82'471.70. Im September 2002 kam es noch zu einer Nachzahlung von Fr. 11'523.60, die nicht erklärt wird. Zudem wird aus diesen Abrechnungen nicht deutlich, was der Beschwerdeführer als Lohn erhielt und was er für den Arbeitgeber an Spesen auslegte. So werden jeweils fixe Spesen von Fr. 500.- sowie - in gewissen Abrechnungen - zusätzlich zwei verschiedene Sorten "variable Spesen" abgerechnet. Damit bleibt unklar, was der Beschwerdeführer vor seinem Unfall tatsächlich verdient hatte und was er als Gesunder im Jahre 2006 hätte verdienen können. Die Sache wird demnach an die Mobiliar zurückgewiesen, damit diese die entsprechenden Sachverhaltsabklärungen trifft und auf Grund des Ergebnisses das Valideneinkommen und damit den Invaliditätsgrad erneut ermittelt.
4. Schliesslich ist auch der versicherte Verdienst umstritten.
4.1 Die Mobiliar hat ihrer Berechnung einen versicherten Verdienst von Fr. 70'650.- zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 1'800.-, somit Fr. 72'450.- zu Grunde gelegt. Das entspreche den Angaben des Arbeitgebers über das AHV-pflichtige Einkommen. Die grosse Differenz zu dem vertraglich vereinbarten Erwerbseinkommen von Fr. 97'800.- wird nicht erklärt.
4.2 Gemäss <ref-law> werden die Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gestützt auf Abs. 3 hat der Bundesrat in Art. 22-24 UVV nähere Bestimmungen zum versicherten Verdienst erlassen. Laut <ref-law>, welcher den versicherten Verdienst "im allgemeinen" regelt, gilt - mit verschiedenen, hier nicht zur Diskussion stehenden Abweichungen - als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn (Abs. 2).
4.3 Eine konkrete Abrechnung der Lohnbezüge des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 26. Januar 2001 bis 25. Januar 2002 liegt nicht vor. Wie viel der Beschwerdeführer genau verdient hatte, kann daher anhand der Akten nicht bestimmt werden. Die Sache ist demnach an die Unfallversicherung zurückzuweisen, damit diese den versicherten Verdienst neu - allenfalls auch unter Einbezug von Gratifikationen, welche bereits ausgezahlt wurden oder auf welche ein Anspruch bestand (RKUV 2003 Nr. U 483 S. 244) - ermittle.
Die Unfallversicherung wird darüber hinaus zu ermitteln haben, was der Beschwerdeführer beim früheren Arbeitgeber konkret verdient hatte.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (<ref-law>). Die Mobiliar hat dem Beschwerdeführer - der mit seinem Eventualantrag weitgehend durchgedrungen ist - eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. März 2009 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft vom 28. September 2007 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden den Parteien je hälftig auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1400.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Januar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '481eef91-dba0-4110-ba89-5c7994811de0', 'ec2e70d4-5cc7-4b62-8197-8399699c39a0', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
fc37a895-26d7-4071-8274-ff8de23fa0b9 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. B._, geboren 1981, arbeitete als Physiotherapeutin bei der Physiotherapie H._ und war bei der Basler Versicherung AG (nachfolgend: Basler) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 11. Mai 2009 meldete sie der Basler, dass sie am 4. Mai 2009 einem Patienten Sprünge vorgezeigt und sich bei der Landung auf dem linken Bein das Knie nach innen verdreht habe. Die Basler kam zunächst für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus, lehnte ihre (weitere) Leistungspflicht jedoch mit Verfügung vom 28. Juli 2011 und Einspracheentscheid vom 30. September 2011 ab mit der Begründung, dass das Geschehen weder als Unfall im Rechtssinne noch als unfallähnliche Körperschädigung zu qualifizieren sei.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 29. August 2012 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Es sei festzustellen, dass das Gutachten des PD Dr. med. S._ aussagekräftig sei, und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, bei der weiteren Fallbearbeitung auf die gutachtlichen Schlussfolgerungen abzustellen.
Während die Basler auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Unfallbegriff (Art. 4 ATSG) und zur unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 9 Abs. 2 UVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig ist die Leistungspflicht des Unfallversicherers aus dem Ereignis vom 4. Mai 2009 über den 28. Juli 2011 hinaus. Dazu gehört auch die Frage, ob überhaupt ein Unfall (oder eine unfallähnliche Körperschädigung) vorliegt. Da vorliegend die Leistungseinstellung ex nunc et pro futuro verfügt worden ist, keine Rückforderung bereits ausgerichteter Leistungen zur Diskussion steht und es nicht um Dauerleistungen geht, ist die Leistungseinstellung ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund möglich (<ref-ruling> E. 2.3 S. 384; vgl. auch in <ref-ruling> nicht publ. E. 5.1 des Urteils 8C_444/2009 vom 11. Januar 2010; Urteil 8C_1019/2009 vom 26. Mai 2010 E. 4.2).
4. Letztinstanzlich zu Recht unbestritten geblieben ist, dass der Unfallversicherer für das Ereignis vom 4. Mai 2009 nicht gestützt auf Art. 9 Abs. 2 UVV (unfallähnliche Körperschädigung) einzustehen hat. Eine Haftung fällt schon deshalb ausser Betracht, weil nach Lage der medizinischen Akten keine Hinweise dafür bestehen, dass sich die Beschwerdeführerin eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis h UVV abschliessend aufgezählten Körperschädigungen zugezogen hätte (<ref-ruling> E. 4.3.2.2 S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 45).
5. Zu prüfen bleibt, ob sich am 4. Mai 2009 ein Unfall ereignet hat. Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (Art. 4 ATSG).
Nach Lehre und Rechtsprechung kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in einer unkoordinierten Bewegung bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist, wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf der Bewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 118). Bei Schädigungen, die sich auf das Körperinnere beschränken, unterliegt der Nachweis eines Unfalls strengen Anforderungen. Die unmittelbare Ursache der Schädigung muss unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt worden sein; denn ein Unfallereignis manifestiert sich in der Regel in einer äusserlich wahrnehmbaren Schädigung, während bei deren Fehlen eine erhöhte Wahrscheinlichkeit rein krankheitsbedingter Ursachen besteht (<ref-ruling> E. 1 S. 138).
6. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss im Wesentlichen geltend, dass mit der Verdrehung des Knies die Programmwidrigkeit des Geschehens und damit das Erfordernis der Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors erstellt sei. Dem kann mit Blick auf vergleichbare Fälle nicht gefolgt werden.
Eine Qualifikation als Unfall erfolgte beim Fussballer, dem ein gegnerischer Spieler in die Beine grätschte (RKUV 1993 Nr. U 165 S. 58). Das Eidgnössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hat erwogen, dass der Bewegungsablauf durch den Angriff des Gegenspielers - einen in der Aussenwelt begründeten Umstand - und die damit einhergehende schmerzhafte Verdrehung des Knies "programmwidrig" gestört worden sei (E. 3b). Anders verhielt es sich jedoch beim Gleitschirmflieger, der sich das Knie bei einer "normalen" Landung verdreht hatte (Urteil U 137/06 vom 17. Oktober 2006 E. 3), oder bei der Volleyballspielerin, die nach einem Sprung ebenfalls normal gelandet war, dann jedoch unvermittelt zusammensackte und sich nach ärztlicher Einschätzung durch eine Kniedistorsion eine Knorpelfraktur zugezogen hatte (Urteil 8C_909/2012 vom 4. Februar 2013 E. 4).
Entscheidwesentlich ist auch hier, dass die Beschwerdeführerin nie einen in der Aussenwelt begründeten Umstand benannt hat, der den natürlichen Ablauf ihrer Körperbewegung bei dem einem Patienten gezeigten Sprung beziehungsweise bei der Landung gestört hätte, sodass es bedingt dadurch zu einer Programmwidrigkeit im Bewegungsablauf gekommen wäre (vgl. zu dem auch bei unfallähnlichen Körperschädigungen erforderlichen äusseren Moment Urteil 8C_118/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 3.4 [Knie verdreht beim Joggen]). Ihrer Auffassung, dass aufgrund ihrer Übung als Physiotherapeutin aus der Verletzung selber auf eine Programmwidrigkeit zu schliessen sei, kann nicht beigepflichtet werden, zumal sich der Hechtsprung der geübten Turnerin (RKUV 1992 Nr. U 156 S. 258) mit dem einem Patienten gezeigten Sprung in der Physiotherapie nicht vergleichen lässt (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 79).
7. Nicht von Belang ist bei diesem Ergebnis, dass gemäss den ärztlichen Stellungnahmen die festgestellte Knorpelfraktur (am medialen Condylus) bei zwar vorgeschädigtem Knie auf den "Unfall" vom 4. Mai 2009 zurückzuführen sei (Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. W._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 7. Januar 2010 und vom 24. Juni 2010), dass der mediale Knorpeldefekt von der Beschreibung her durch das Distorsionstrauma vom 4. Mai 2009 entstanden sein müsse (Aktengutachten des Dr. med. H._, Leitender Arzt Allgemein- und Unfallchirurgie am Spital X._ vom 6. Juli 2010) beziehungsweise dass die mediale Degeneration im Kniegelenk traumatisch bedingt sei (frühzeitige Gonarthrose bei Zustand nach diversen prätraumatischen Voroperationen; Gutachten des PD Dr. med. S._, FMH Orthopädische Chirurgie, Institut Y._, vom 30. Juni 2011). Der mangelhafte Nachweis eines die Merkmale des Unfalles erfüllenden Ereignisses lässt sich nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diesen kommt im Rahmen der Beweiswürdigung für oder gegen das Vorliegen eines unfallmässigen Geschehens in der Regel nur die Bedeutung von Indizien zu. Auch deckt sich der Begriff des Traumas nicht mit dem Unfallbegriff im Sinne von Art. 4 ATSG (in <ref-ruling> nicht publ. E. 1 des Urteils U 199/03 vom 10. Mai 2004; RKUV 2003 Nr. U 485 S. 253, U 307/01 E. 5; RKUV 1996 Nr. U 253 S. 199 E. 4b). Die erwähnten ärztlichen Berichte vermögen die hier gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin gegebenen Umstände in keinem anderen Licht erscheinen zu lassen und zu keiner anderen Beurteilung zu führen.
8. Zusammengefasst ist ein Unfallgeschehen (ebenso wie eine unfallähnliche Körperschädigung) anlässlich des am 4. Mai 2009 ausgeführten Sprungs nicht erstellt und entfällt eine Haftung des Unfallversicherers.
9. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ausgang auf das letztinstanzlich erneuerte Begehren um Feststellung, dass das Gutachten des PD Dr. med. S._ aussagekräftig sei.
10. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. April 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'c921439d-b3cc-4ccc-b7cd-b6fa28a70793', 'd554f3ef-1f0e-47a6-a81d-cc00c3330f99', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '749f75ff-ba58-42cb-8fcd-965a3fcaaa59', '7e69f884-ad79-429d-8be2-fddcba7acef2', 'b4747194-5e44-4eb5-a87b-f12369fadace', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', 'c921439d-b3cc-4ccc-b7cd-b6fa28a70793'] | [] |
fc37b64a-16ab-406a-86d9-156ca8c3ee83 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A._, né en 1968, travaillait en qualité d'aide de cuisine dans le home pour personnes âgées "B._" à V._. Souffrant de problèmes de nature psychologique en lien avec une situation de vie difficile, il a déposé le 17 avril 2009 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office AI Canton de Berne (ci-après: l'office AI), laquelle a été rejetée le 20 août 2009.
Après s'être vu notifié un premier refus d'entrée en matière (décision du 28 mai 2013), A._ a déposé le 21 août 2013 une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité. Malgré des certificats médicaux établis les 10 septembre 2013 et 13 mars 2014 par le docteur C._, psychiatre traitant, attestant d'une incapacité totale de travailler pour des raisons psychiques, l'office AI n'est pas entré en matière sur cette troisième demande de prestations, au motif que l'assuré n'avait pas établi de façon plausible que les conditions de fait s'étaient modifiées de manière à influencer ses droits (décision du 8 avril 2014).
B.
Par jugement du 16 octobre 2014, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision du 8 avril 2014 et renvoyé la cause à l'office AI afin qu'il traite le recours et le rapport médical joint à son appui en tant que nouvelle demande de prestations.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à l'office AI afin que celui-ci entre en matière sur sa demande. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant limité ni par les arguments de la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées, sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le point de savoir si la nouvelle demande qu'il a déposée le 21 août 2013 établissait de manière plausible une modification des circonstances de fait susceptibles d'influencer le droit aux prestations. A cet égard, le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicable à la présente problématique, si bien qu'il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1. Suivant le point de vue du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR), la juridiction cantonale a considéré que les faits pertinents au moment où la décision contestée a été rendue étaient pour l'essentiel identiques à ceux qui prévalaient lors du prononcé de la décision d'origine. Les éléments médicaux de prime abord nouveaux invoqués à l'appui de la nouvelle demande ne contenaient en réalité aucun indice concret quant à l'existence d'une aggravation de l'état de santé du recourant. Par rapport à l'état de fait qui existait à la date de la décision d'origine, aucune problématique médicale nouvelle ne laissait entrevoir l'éventualité d'une péjoration. Certes, on était en présence d'une possible pathologie psychique par définition sujette à des fluctuations imprévisibles et dès lors propre, même en cas de modification de peu d'ampleur de la capacité de travail, à influer sur le droit aux prestations. Toutefois, les conclusions médicales du docteur C._ n'étaient assorties d'aucune observation clinique réellement nouvelle, ni même d'un diagnostic propre à faire rentrer les symptômes décrits dans une classification médicale reconnue des affections psychiatriques. Si les symptômes étaient décrits de manière très détaillée dans les certificats de ce médecin, ils s'inscrivaient néanmoins toujours dans le cadre de l'état dépressif-anxieux mentionné à l'appui de l'appréciation initiale du 25 mai 2009, dont ils ne tendaient en fait qu'à décrire plus précisément les manifestations cliniques. La divergence entre la capacité de travail entière initialement reconnue dans l'activité d'aide de cuisine et l'incapacité de travail désormais entière attestée à compter du mois d'août 2012 par le psychiatre traitant devait également être relativisée. L'incapacité de travail était en effet directement concomitante au licenciement du recourant et n'était pas clairement dissociée de facteurs sociaux défavorables étrangers à l'invalidité, d'autant qu'un diagnostic médical distinct de ces facteurs et attestant d'une atteinte à la santé psychique n'avait pas été posé en l'espèce.
3.2. Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et, partant, d'avoir violé le droit fédéral, en écartant les certificats médicaux établis par le docteur C._ et en ne mettant pas en place une expertise psychiatrique pour établir si et dans quelle mesure une aggravation de son état psychique s'était produite.
3.3. Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint (cf. supra consid. 1), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale de recours serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. En l'occurrence, la juridiction cantonale a expliqué de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles elle estimait que les certificats établis par le docteur C._ n'étaient pas suffisants pour établir de façon plausible une modification de son invalidité susceptible d'influencer son droit aux prestations depuis la première décision de refus de rente. Eu égard aux griefs allégués, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'appréciation qu'a faite la juridiction cantonale de la situation. En particulier, on ne saurait lui reprocher d'avoir considéré que lesdits certificats ne contenaient pas d'indications précises (tant sur plan clinique que sur le plan diagnostique) permettant d'admettre que les symptômes de la lignée anxio-dépressive rapportés atteignaient un degré de gravité suffisamment important pour restreindre la capacité de travail et constituer une atteinte invalidante à la santé (voir également le courrier adressé le 21 février 2013 au recourant par la Mobilière). De même était-il correct de ne pas tenir compte dans le cadre de la présente procédure du rapport médical établi par le docteur D._ durant le courant du mois de mai 2014, puisque seuls les documents produits à l'appui de la nouvelle demande entrent en ligne de compte pour examiner s'il convient d'entrer en matière sur la demande. En tant que le principe inquisitoire ne s'applique pas à cette procédure, l'administration doit en effet se limiter uniquement à examiner si les allégations de l'intéressé à l'appui de sa nouvelle demande sont crédibles (<ref-ruling> consid. 5.2.5 p. 68).
4.
Mal fondé, le recours doit par conséquent être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1 ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc3822eb-eb1c-4f08-9b20-4289d3735b8a | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 5. Januar 2015 des Obergerichts des Kantons Aargau, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Abweisung seines Gesuchs um Revision eines Entscheids betreffend definitive Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 508.-- (nebst Zins) abgewiesen hat,
in die Gesuche des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung und um Löschung der Betreibung im Betreibungsregister, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Entscheids vom 5. Januar 2015hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 5. Januar 2015 erwog, der Beschwerdeführer habe keine bereits zur Zeit des hängigen Rechtsöffnungsverfahrens bestehenden Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht, die er aus entschuldbaren Gründen nicht hätte beibringen können, zu Recht habe die Vorinstanz das Revisionsgesuch mangels Darlegung eines Revisionsgrundes im Sinne von <ref-law> abgewiesen, zufolge Aussichtslosigkeit könne dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die Erwägungen des obergerichtlichen Entscheids eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 5. Januar 2015 verletzt sein sollen,
dass der Beschwerdeführer ausserdem missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um Löschung der Betreibung gegenstandslos werden,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
fc3952b1-5e45-4eea-ab40-ac3ead499197 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. H._ wurde am 23. Mai 2006 vom Landgericht Augsburg wegen Betrugs in 485 tateinheitlichen Fällen bei einer Schadenssumme von ? 16 Mio. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hintergrund war der Folgende:
Im Jahr 2001 gründete er die auf den Cayman Islands domizilierte I._, deren alleiniger Gesellschafter und alleiniges formelles Organ er war. Der Geschäftsbetrieb wurde von D-A._ und B._ aus geführt, und zwar über die zu diesem Zweck gegründete J._ GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls H._ war.
Gegenstand und Geschäftstätigkeit der I._ war das Vermögensverwaltungsgeschäft mit Kundengeldern. H._ veranlasste eine Vielzahl von Anlegern dazu, sich an der I._ mittels eines Zeichnungsscheins und dem damit verbundenen Erwerb von Anteilsscheinen zu beteiligen. Bei Eingang der Kauforder bestätigte er den Geldeingang und den Erwerb der Anteilsscheine. Dies lief so ab, dass die Anleger mit dem ausgefüllten Zeichnungsschein und der gleichzeitigen Einzahlung der entsprechenden Geldsumme der I._ ein Zeichnungsangebot unterbreiteten, das von dieser mit der Mitteilung über den Zahlungseingang angenommen wurde. H._ handelte dabei insofern betrügerisch, als er den Kunden auch mit inhaltlich unrichtigen Unterlagen unrealistische Renditeversprechungen machte und sie über die wirkliche finanzielle Situation der I._ täuschte. Effektiv erlitt die I._ seit Anbeginn durch risikoreiche Börsenspekulationen von H._ nur Verluste.
Die K._ AG mit Sitz in C._, aktuell mangels Organen aufgelöst und in Liquidation, verfügte wie auch H._ selbst über Konten bei der Bank L._ (nachfolgend L._). Im Zusammenhang mit verdächtigen Transaktionen erstattete die L._ am 12. Mai 2005 eine Geldwäscherei-Verdachts-Meldung. Im Zuge der strafrechtlichen Untersuchung gab der Verwaltungsrat an, wirtschaftlich Berechtigter an den Konten sei H._, der seit Mitte März 2005 (wegen dessen Verhaftung am 8. März) nicht mehr erreicht werden könne. Die Gelder stammten nach seinem Wissen jedoch aus Einzahlungen von Personen, welche bei der I._ Gelder anlegen wollten.
B. Gestützt auf die Arrestbegehren von 27 grösstenteils im Strafurteil genannten Geschädigten wurden bei der L._ die Konten Nr. xxx, lautend auf K._, mit Saldo von ? 2'146'813.54, Nr. yyy, lautend auf K._, mit Saldo von $ 84'389.93, und Nr. zzz, lautend auf H._, mit Saldo von Fr. 4'727.16, für Forderungen gegen H._ mit Arrest belegt.
Mit Schreiben vom 22. November 2006 machten die rubrizierten Beschwerdeführer im Umfang von ? 320'000.-- (die Beschwerdeführerin Nr. 1 für ? 300'000.-- und der Beschwerdeführer Nr. 2 für ? 20'000.--) eigene Rechte am Guthaben auf dem Konto Nr. xxx geltend. Sie beriefen sich zunächst auf einen Eigentumsanspruch an den betreffenden Geldern, später auf ein Treuhandverhältnis mit der K._.
Das Betreibungsamt St. Gallen zeigte den Arrestgläubigern die Drittansprache an. Diese wurde von 26 Gläubigern bestritten. Am 21. Dezember 2006 erklärten 20 dieser Gläubiger gegenüber den 6 rubrizierten Beschwerdegegnern die Abtretung ihrer Ansprüche.
C. Am 23. Februar 2007 erhoben die Beschwerdeführer gegen die 26 Arrestgläubiger beim Kreisgericht St. Gallen eine Widerspruchsklage gemäss <ref-law> mit den Begehren um Gutheissung der Forderungsansprache in den Betreibungen der Gruppen Nr. 05/7248 und 05/8409 des Betreibungsamtes St. Gallen und um Entlassung der Beträge von ? 300'000.-- und ? 20'000.-- aus der Pfändung.
Mit Entscheid vom 12. März 2008 wies das Kreisgericht St. Gallen die Widerspruchsklage ab, mit Bezug auf die Gläubiger Nrn. 1-20 wegen fehlender Sachlegitimation infolge Abtretung an die 6 rubrizierten Beschwerdegegner, mit Bezug auf die Letzteren aus anderen Gründen.
Mit Entscheid vom 17. Februar 2010 wies das Kantonsgericht St. Gallen die gegen die Beschwerdegegner erhobene Berufung in der Sache ebenfalls ab.
D. Die rubrizierten Beschwerdeführer haben gegen diesen Entscheid am 19. März 2010 eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, zusammengefasst mit den Begehren um dessen Aufhebung und Entlassung der aus dem Konto Nr. xxx stammenden Beträge von ? 300'000.-- sowie ? 20'000.-- aus dem Pfändungsbeschlag in den Betreibungen der Gruppen Nr. 05/7248 und 05/8409 sowie um Überweisung der betreffenden Beträge. Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2010 wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert. Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) und als Folge ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, wie es schon in ihrem Namen zum Ausdruck kommt, unzulässig (<ref-law>).
Bei der Beschwerde in Zivilsachen sind in materieller Hinsicht die in Art. 95 f. umschriebenen Rügen möglich. Das Bundesgericht wendet in diesem Bereich das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), was heisst, dass es behauptete Rechtsverletzungen (<ref-law>) mit freier Kognition prüft. Dagegen ist es an den kantonal festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, er sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2. Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, ihnen stehe aufgrund eines Treuhandverhältnisses mit H._ nach dem vorliegend anwendbaren deutschen Recht im Umfang von ? 320'000.-- ein Aussonderungsrecht an Geldern aus dem Konto Nr. xxx zu.
Das Kantonsgericht hat die Widerspruchsklage mit zwei selbständigen Begründungen abgewiesen. Zum einen hat es befunden, eine Aussonderung sei nur im Rahmen von <ref-law> möglich, der eine Vorschrift des schweizerischen materiellen Zwangsvollstreckungsrechts darstelle und deshalb zwingend sei. Zum anderen hat es mit Blick auf eine gegenteilige Annahme festgehalten, dass mit der Geldüberweisung ein Antrag auf Abschluss eines Kaufvertrages über Anteilsscheine der I._ gestellt worden sei und für die Zwischenzeit bis zum Abschluss des Kaufvertrages durch Annahme der Offerte seitens der I._ mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht von einem konkludent geschlossenen vorgängigen Auftrags- oder Treuhandverhältnis gesprochen werden könne; vielmehr wäre die I._ bei gescheitertem Kaufvertrag zur Rückerstattung der überwiesenen Geldsumme verpflichtet gewesen.
Von der Sachlogik her ist im Folgenden zunächst der zweitgenannte Begründungsstrang zu prüfen: Nur wenn das behauptete Treuhandverhältnis zu bejahen ist bzw. die beweisbelasteten Beschwerdeführer ein solches nachweisen können, stellen sich die Anschlussfragen (anwendbares Recht; soweit deutsches Recht anwendbar: Voraussetzungen und Inhalt des Aussonderungsanspruches; allfällige Vereitelung eines nach deutschem Recht gegebenen Aussonderungsanspruches aufgrund zwingenden schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechts) überhaupt; bei Verneinung eines Treuhandverhältnisses sind sie ohne Gegenstand.
2.1 Was den Sachverhalt anbelangt, hat das Kantonsgericht festgestellt, nach allgemeinem Schema hätten die Anleger jeweils mit der Absendung des Zeichnungsscheins und der entsprechenden Überweisung auf das bezeichnete Konto gegenüber der I._ einen Antrag auf Abschluss eines Kaufvertrages über Anteilsscheine der I._ gestellt. Es habe sich seitens der I._ um eine blosse Aufforderung zum Angebot gehandelt; der Kauf sei jeweils erst zustande gekommen, indem die I._ den eine Offerte darstellenden Zeichnungsschein der Anleger angenommen habe. Weder hätten die Vertragsunterlagen Hinweise auf ein zwischenzeitliches Treuhandverhältnis mit Drittenpreis enthalten noch seien andere Anhaltspunkte für eine persönliche vertragliche Bindung von H._ ersichtlich. Von den anderen Geschädigten, die ihre Überweisung ebenfalls auf ein Konto der K._ getätigt hätten, habe denn auch niemand das Vorliegen eines Treuhandvertrages im Vorfeld der Anlage behauptet.
Nicht gefolgt werden könne dem Vorbringen der Beschwerdeführer, infolge der auf der Grundlage der Unterredung mit H._ im Februar 2005 erfolgten Bestätigung der Überweisungsmodalitäten durch die Sekretärin im März 2005 sei durch diese im Namen von H._ vorderhand ein verbindliches Angebot zur treuhänderischen Entgegennahme des Geldes nach den besprochenen Modalitäten unterbreitet worden, wobei sie (die Beschwerdeführer) von der Identität zwischen H._ und K._ hätten ausgehen dürfen, aber nicht die Identität zwischen H._ und I._ hätten annehmen müssen. Die Beschwerdeführer würden nicht plausibel erklären, weshalb es in ihrem Fall zu Abweichungen vom allgemeinen Schema (Überweisung auf das Konto und Einreichen des Zeichnungsscheines an die I._ als Vertragspartnerin für den Erwerb der Anteilsscheine) hätte kommen sollen; sie hätten denn auch selbst ausgeführt, dass sich die Situation gleich wie bei den anderen Anlegern präsentiert habe. Aufgrund der Ausführungen im Strafurteil und den vorliegenden Vertragsdokumenten sei auch nicht ersichtlich, dass es wie behauptet noch zusätzlicher Vereinbarungen zu Laufzeit und Verzinsung bedurft hätte. Sodann hätten die Beschwerdeführer sich während des Widerspruchsverfahrens (bereits mit juristischer Beratung) noch auf den Standpunkt gestellt, die K._ habe treuhänderisch gehandelt; auch dies sei ein Anhaltspunkt, dass die K._ eine Hilfsperson direkt für die I._ gewesen sei, indem sie für diese die Zahlungsflüsse abgewickelt habe. Dies habe auch dem wirtschaftlichen Hintergrund entsprochen, die K._ als ausländische Zahlstelle für die I._ zwischenzuschalten, um die direkte Verbindung der Anleger zur I._ zu verschleiern.
Wenn die Beschwerdeführer sodann behaupten, sie hätten mit H._ einen Auftrag zum Zweck der späteren Anlage der überwiesenen Gelder abgeschlossen, so gelte auch hier, dass sie nicht zu belegen vermöchten, dass in Abweichung vom herkömmlichen Vorgehen im Vorfeld des Kaufs von Anteilsscheinen der I._ noch ein weiterer Vertrag abgeschlossen worden wäre. Mithin sei weder die behauptete Treuhandvereinbarung mit H._ noch der angebliche Auftrag zur unentgeltlichen Verwaltung des überwiesenen Geldes bewiesen.
2.2 Aufgrund der genannten Feststellungen hat das Kantonsgericht sodann aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung die Zeugeneinvernahme von M._ und Y._, von H._ sowie von dessen Sekretärinnen abgewiesen.
Im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung kann der Richter weitere Beweismassnahmen ablehnen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Sachlage bzw. an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 429; <ref-ruling> E. 4a S. 211). Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein Teil der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann, was entsprechend substanziierte Willkürrügen voraussetzt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.).
Die Beschwerdeführer rufen nicht einmal die betreffende Verfassungsbestimmung - nämlich <ref-law> - an, aber auch in der Sache selbst vermögen ihre Ausführungen die an Willkürrügen zu stellenden Substanziierungserfordernisse (dazu E. 1) nicht im Ansatz zu genügen: Mit den Sachverhaltselementen, welche das Kantonsgericht zur Annahme veranlasst haben, die Zeugenbefragung würde an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern, setzen sie sich nur beiläufig auseinander, und gänzlich übergehen sie die weitere Begründung des Kantonsgerichts, die Herren M._ und Y._ hätten bei der Einvernahme ein erhebliches Eigeninteresse, während H._ vorprozessual kontaktiert worden sei, nach Angaben von M._ seit 30 Jahren mit diesem gut bekannt sei und bereits versucht habe, die Freigabe der Gelder an die Beschwerdeführer zu erwirken, wohingegen die Mitarbeiterinnen sich nur zur Frage ihrer Instruierung äussern könnten, was mit Bezug auf das behauptete Treuhandverhältnis mit H._ nicht weiterhelfe.
Auf die Ausführungen im Zusammenhang mit den beantragten Zeugeneinvernahmen kann somit mangels Substanziierung nicht eingetreten werden mit der Folge, dass dem Vorwurf an das Kantonsgericht, dieses habe den Sachverhalt spekulativ und lückenhaft festgestellt, der Boden entzogen ist.
2.3 Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung werfen die Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vor, es habe in seinen Erwägungen das Nichtbestehen einer Treuhandvereinbarung mit H._ unterstellt. Damit verkehren sie die Beweislast für die behauptete Treuhandvereinbarung ins Gegenteil: Sie hätten diese auf kantonaler Ebene nachweisen müssen, und vor Bundesgericht haben sie anhand substanziierter Rügen aufzuzeigen, inwiefern das Kantonsgericht mit seiner Feststellung, sie hätten keine entsprechende Vereinbarung zu beweisen vermögen, in Willkür verfallen sein soll.
Was die Beschwerdeführer diesbezüglich anführen, ist nicht geeignet, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen. Weder der Hinweis, wonach H._ persönlich die Kunden zum Kauf von Anteilsscheinen der I._ veranlasst habe, noch derjenige, dass er den Eingang der Kauforder den Kapitalanlegern jeweils eigenhändig bestätigte, verweist auf einen nebst dem Kaufgeschäft bestehenden oder über dieses hinausgehenden Treuhandvertrag mit H._ als Privatperson, hat er doch den Anlegern offensichtlich in seiner Eigenschaft als Alleinorgan der I._ die entsprechenden Vorgänge bestätigt (vgl. Sachverhaltsfeststellungen des Kantonsgerichts, wiedergegeben in Lit. A und E. 2.1). Aktenwidrig ist sodann die Behauptung, die Gelder seien zuerst an H._ überwiesen worden: Sie wurden vielmehr zum Zweck des Kaufs von Anteilsscheinen der I._ direkt an die K._ überwiesen. Nichts für den Standpunkt der Beschwerdeführer bzw. sogar eine Bestätigung des Gegenteils ergibt sich sodann aus den in ihren kantonalen Rechtsschriften erwähnten "Sperrvermerken", welche das Kantonsgericht in ihren Augen nicht bzw. falsch gewürdigt haben soll: Es geht dabei um die Vermerke auf den Zahlungsaufträgen anlässlich der Überweisungen auf das Konto xxx mit dem Wortlaut "Empfänger: K._ zu Gunsten von I._" und "Verwendungszweck ist Anlage nach Vereinbarung". Daraus ergibt sich gerade kein Treuhandvertrag mit H._, sondern vielmehr die Bestätigung des üblichen Schemas, wonach die Geldbeträge direkt an die K._ zugunsten der I._ überwiesen wurden und sich der Verwendungszweck auf das Vereinbarte, nämlich auf den Kauf von Anteilsscheinen der I._ beschränkte. Unzutreffend ist schliesslich die Behauptung, die Einreichung des Zeichnungsscheines verbunden mit der Geldüberweisung habe "denknotwendigerweise" zu einem Treuhandverhältnis für die Zeit bis zur effektiven Geldanlage (gemeint: bis zur Perfektion des Kaufvertrages durch Annahme der Kaufofferte seitens der I._) führen müssen: Für die Zwischenzeit bedurfte es keiner treuhänderischen Verwaltung durch H._, und für den Fall des gescheiterten Kaufvertrages hätte, wie das Kantonsgericht zutreffend ausgeführt hat, aufgrund des hierauf beschränkten Verwendungszweckes ein Rückforderungsanspruch gegenüber der I._ bzw. der K._ (scil. aus ungerechtfertigter Bereicherung infolge einer Causa non secuta) bestanden.
Insgesamt wird von den Beschwerdeführern nicht im Ansatz mit tauglichen Vorbringen dargetan, inwiefern das Kantonsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es zum Schluss gekommen ist, es sei kein Treuhandvertrag mit H._ nachgewiesen.
3. Hat es nach dem Gesagten bei der kantonsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellung zu bleiben, dass keine auf einen Treuhandvertrag deutenden Tatsachen nachgewiesen sind, mangelt es der Rechtsbehauptung des Beschwerdeführers, die zwischen ihm und H._ bestehende Beziehung sei als Treuhandverhältnis anzusehen, an den hierfür notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen. Kann mithin nicht von einem Treuhandvertrag ausgegangen werden, stellen sich die eingangs von E. 2 erwähnten, an das Vorliegen eines entsprechenden Vertrages knüpfenden Rechtsfragen gar nicht erst.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind somit den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>), unter solidarischer Haftbarkeit (<ref-law>). Da bei der Gegenseite in der Sache selbst keine Vernehmlassungen eingeholt wurden, ist diesbezüglich auch kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
fc39d726-e349-4c15-9330-f6a6983e0980 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen (u.a. sinngemäss) den Entscheid vom 11. September 2012 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das auf eine Berufung des Beschwerdeführers gegen einen erstinstanzlichen Eheschutzentscheid (Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens) nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Kantonsgericht erwog, der Beschwerdeführer setze sich in seiner Berufung in keiner Weise mit der Begründung des Eheschutzentscheids auseinander, weshalb auf die Berufung mangels Begründung nicht einzutreten sei, im Übrigen wäre die Berufung ohnehin abzuweisen, weil die erste Instanz das Gesuch des Beschwerdeführers in Anbetracht des klar geäusserten Willens der Beschwerdegegnerin, nicht mehr zum Beschwerdeführer zurückkehren zu wollen, zu Recht abgewiesen habe,
dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer den erstinstanzlichen Entscheid anficht,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass ferner in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen richtet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 396 f.), nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden kann,
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend macht,
dass er ebenso wenig auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. September 2012 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Oktober 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc3bf54d-4541-47bc-8795-c5154cabf8b3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die 1976 geborene B._ war seit März 1998 als Schwesternhilfe im Spital X._ tätig und in dieser Eigenschaft bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Gemäss Schadenmeldung UVG vom 10. März 2000 kugelte sich B._ am 6. März 2000 das rechte Schultergelenk aus, als ihr beim Anfassen einer schweren Bücherschachtel diese aus der Hand glitt und sie dabei schnell nachfasste. Noch in derselben Nacht begab sich die Versicherte in ambulante Behandlung ins Spital X._, wo eine Subluxation des Humeruskopfes festgestellt und eine chronisch instabile Schulter rechts, DD: willkürliche Schulterluxation rechts, diagnostiziert wurde. Aufgrund der vorderen Schulterinstabilität rechts und der allgemeinen Laxität wurde am 4. Mai 2000 ein erster operativer Eingriff durchgeführt. Es folgten zur Behebung der persistierenden Beschwerden diverse ambulante und stationäre Behandlungen mit weiteren operativen Eingriffen. Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen (Behandlungskosten, Taggelder).
Mit Verfügung vom 23. November 2007 schloss die Zürich den Fall per 1. Januar 2008 ab, sprach B._ eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 25% zu und verneinte einen Rentenanspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2008 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 22. Oktober 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B._ beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids seien ihr ab 1. Januar 2008 weiterhin die gesetzlichen Leistungen (Taggelder, Heilungskosten etc.) nach Massgabe einer unfallbedingten Arbeitsfähigkeit von 100% zzgl. eines Verzugszinses zu 5% auszurichten, eventualiter sei die Sache zur Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens, zur weiteren Abklärung und zum Neuentscheid an die Zürich zurückzuweisen, subeventualiter seien ihr die gesetzlichen Leistungen nach Massgabe einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von mindestens 50% und einem unfallbedingten Integritätsschaden von mindestens 40% zzgl. eines Verzugszinses zu 5% auszurichten, und es sei die Zürich zu verpflichten, ihr die entstandenen Gutachterkosten des Instituts Y._ im Betrag von Fr. 7000.- zu erstatten. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2009 lässt B._ zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen.
Die Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 252). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Unfallbegriff (<ref-law>) sowie zur Leistungspflicht der Unfallversicherung bei Unfällen (<ref-law>) und bei unfallähnlichen Körperschädigungen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), diesbezüglich insbesondere die zuletzt in <ref-ruling> bestätigte Rechtsprechung, wonach bei unfallähnlichen Körperschädigungen am Erfordernis des äusseren Faktors festzuhalten ist, zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die Ausführungen zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zur Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde", die eine im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) zu berücksichtigende Entscheidungshilfe darstellt (<ref-ruling> E. 2a S. 47; RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546 [U 236/03]).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für die Folgen der am 6. März 2000 erlittenen Schulterverletzung der Versicherten leistungspflichtig ist.
3.1 Die Zürich erbrachte aus dem Ereignis vom 6. März 2000 Heilbehandlung und richtete Taggelder aus. Mit Verfügung vom 23. November 2007 stellte sie ihre Leistungen per 1. Januar 2008 ein, sprach der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, die Versicherte sei in einer angepassten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig und könne ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen. Diesen Standpunkt bestätigte sie im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2008 und führte ergänzend aus, die natürliche Kausalität der Schulterverletzung, welche mit einer Integritätsentschädigung abgegolten worden sei, werde nicht bestritten. Bezüglich der psychischen Problematik sei die adäquate Kausalität mit dem sehr leichten Ereignis, bei welchem es sich grundsätzlich nicht einmal um ein Unfallereignis, sondern um eine unfallähnliche Körperschädigung handle, zu verneinen.
3.2 Das kantonale Gericht stellte in einlässlicher Würdigung der Aktenlage fest, dass das Vorkommnis vom 6. März 2000 mangels Vorliegens eines ungewöhnlichen äusseren Faktors den Unfallbegriff nicht erfülle und dass es sich bei der erlittenen Verletzung nicht um eine unfallähnliche Körperschädigung gemäss <ref-law> handle. Es bestätigte daher die ex nunc et pro futuro verfügte Leistungseinstellung der Beschwerdegegnerin.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine unzulässige Ausdehnung des Prozessgegenstandes, da anstelle der bisher zur Diskussion gestandenen Kausalitätsfragen nun plötzlich geprüft worden sei, ob überhaupt ein Unfall oder eine unfallähnliche Körperschädigung vorgelegen habe. Indem die Beschwerdegegnerin während rund sieben Jahren Unfalltaggelder sowie Heilungskosten und schliesslich eine Integritätsentschädigung ausgerichtet habe, habe sie sodann zumindest konkludent das Vorliegen eines Unfalles bzw. einer unfallähnlichen Körperschädigung anerkannt, weshalb die Einstellung der Leistungen - so die Beschwerdeführerin - auch dem Gedanken des Vertrauensschutzes zuwiderlaufe.
4.2 Streitgegenstand ist die Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung aus dem Ereignis vom 6. März 2000 über den 1. Januar 2008 hinaus. Dazu gehört selbstverständlich auch die Frage, ob überhaupt ein Unfall oder eine unfallähnliche Körperschädigung vorliegt, weshalb beim Bestreiten eines leistungsbegründenden Ereignisses nicht von einer Ausweitung des Prozessgegenstandes gesprochen werden kann. Da sodann die Leistungseinstellung vorliegend ex nunc et pro futuro verfügt worden ist, keine Rückforderung bereits ausgerichteter Leistungen zur Diskussion steht und es nicht um Dauerleistungen geht, ist die Leistungseinstellung ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund möglich (<ref-ruling> E. 2.3 S. 384; vgl. auch Urteil 8C_444/2009 vom 11. Januar 2010 E. 5.1). Vorbehalten bleiben rechtsprechungsgemäss lediglich Fälle, in denen der Vertrauensschutz einem sofortigen Leistungsstopp entgegensteht (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 384 mit Hinweis). Unabhängig von der Frage, ob allein die längerdauernde Ausrichtung kurzfristiger Leistungen wie Taggelder theoretisch überhaupt geeignet wäre, eine Vertrauensbasis für die weitere Ausrichtung von Leistungen zu begründen, ist Voraussetzung für eine Berufung auf den Vertrauensschutz allemal, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (<ref-ruling> E. 6 S. 636 ff.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 170; <ref-ruling> E. 3a S. 36; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2006, S. 130 ff.). Der von der Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemacht Umstand, die bisherigen Taggeldleistungen hätten ihrem Lebensunterhalt gedient und sie über die lange Leistungsdauer in eine materielle Abhängigkeit hineinmanövriert, vermag diese Voraussetzung klarerweise nicht zu erfüllen.
5. Nach Gesagtem ist unabhängig von der bisherigen Leistungsausrichtung zu prüfen, ob das Ereignis vom 6. März 2000 einen Unfall im Rechtssinne darstellt oder eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von <ref-law> bewirkt hat.
5. Nach Gesagtem ist unabhängig von der bisherigen Leistungsausrichtung zu prüfen, ob das Ereignis vom 6. März 2000 einen Unfall im Rechtssinne darstellt oder eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von <ref-law> bewirkt hat.
5.1 5.1.1 Was zunächst die Frage des Vorliegens eines Unfalles anbelangt, hat das kantonale Gericht in eingehender Würdigung der Aktenlage aufgezeigt, dass die Angaben zum Ereignis vom 6. März 2000 nicht einheitlich sind, und überzeugend dargelegt, dass im Sinne der Beweismaxime der Aussage der ersten Stunde auf die Beschreibung gemäss Unfallhergang vom 10. März 2000 abzustellen ist, welche einerseits denjenigen Schilderungen nicht entgegensteht, die von einer falschen oder schlechten Bewegung sprechen, und andrerseits jener Version entspricht, die dem Verfahren bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 9. Juni 2008 ohne Einwendungen der Beschwerdeführerin zu Grunde lag. Dieses Vorgehen ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Insbesondere vermag auch eine Befragung der Versicherten zum rund zehn Jahre zurückliegenden Ereignis keine grössere Wahrscheinlichkeit für einen andern Hergang zu bringen, konnte sie sich doch bereits anlässlich der Befragung vom 23. September 2004 weder an das Gewicht der Kiste noch an den genauen Bewegungsablauf erinnern, weshalb sich eine solche erübrigt. Auszugehen ist daher mit der Vorinstanz davon, dass der Beschwerdeführerin beim Versuch, eine schwere Bücherkiste hochzuheben, diese aus der Hand glitt und sie nachfasste.
5.1.2 Der geschilderte Vorgang erfüllt den Unfallbegriff nicht, da es - wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat - rechtsprechungsgemäss an einem ungewöhnlichen äusseren Faktor fehlt. Weder war der natürliche Ablauf der Körperbewegung durch etwas Programmwidriges oder Sinnfälliges wie Ausgleiten, Stolpern o.Ä. beeinträchtigt, noch fehlen Anhaltspunkte für eine ausserordentliche Überanstrengung. Schliesslich erwähnt die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerdeführerin gemäss Akten bereits einmal im Alter zwischen 12 und 16 Jahren eine Erstluxation der rechten Schulter erlitten hatte und dass die erstbehandelnden Ärzte des Spitals W._ am 7. März 2000 eine chronisch instabile Schulter rechts diagnostiziert hatten. Diesbezüglich ist daher auch auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach in Abgrenzung zur Krankheit der äussere Faktor beim Unfall als exogenes Element so ungewöhnlich sein muss, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt (<ref-ruling> E. 4.1.1 S. 76 f.). Im Übrigen kann auf die einlässlichen und überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden, welche auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts aufzeigen.
5.2 Was sodann das Vorliegen einer unfallähnlichen Körperschädigung anbelangt, ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass es sich bei der am 7. März 2000 im Spital X._ festgestellten Subluxation des Humeruskopfes und diagnostizierten chronisch instabilen Schulter rechts (Differentialdiagnose: willkürliche Schulterluxation rechts) nicht um eine der in <ref-law> abschliessend aufgezählten unfallähnlichen Körperschädigungen handelt. Die in <ref-law> erwähnten Verrenkungen von Gelenken erfassen rechtsprechungsgemäss nur eigentliche Gelenksverrenkungen (Luxationen), nicht aber unvollständige Verrenkungen (Subluxationen) oder Torsionen (Verdrehungen) und Distorsionen (Verstauchungen; vgl. Urteil 8C_1000/2008 vom 27. Februar 2009 E. 2.3 mit Hinweisen). Die als Differentialdiagnose erwähnte willkürliche Schulterluxation schliesslich wäre auf eine Erkrankung oder Degeneration zurückzuführen, worauf auch die diagnostizierte instabile Schulter schliessen lässt. Auf einen krankhaften oder degenerativen Zustand hin deutet denn auch die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach es in ihrer gesamten Gesundheitsanamnese immer wieder zu Luxationen gekommen sei. Selbst eine Luxation wäre indessen nicht unter eine unfallähnliche Körperschädigung gemäss <ref-law> zu subsumieren, sofern sie auf eine Erkrankung oder Degeneration zurückzuführen ist.
5.3 Zusammenfassend ist das kantonale Gericht korrekt zum Schluss gekommen, dass das Ereignis vom 6. März 2000 weder einen Unfall darstellt noch eine unfallähnliche Körperschädigung bewirkt hat, weshalb die Leistungspflicht des Unfallversicherers über den 1. Januar 2008 hinaus zu Recht verneint wurde.
6. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Übernahme der Kosten für das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des Instituts Y._ vom 4. Juni 2008 in der Höhe von Fr. 7000.-.
Nach der Rechtsprechung sind unter dem Titel Parteientschädigung auch die Kosten privat eingeholter Gutachten zu vergüten, soweit dies für die Entscheidfindung unerlässlich war (<ref-ruling>). Da das von der Beschwerdeführerin beigebrachte Gutachten des Instituts Y._ für die Beurteilung nicht erforderlich, sondern eine solche auch aufgrund der vorhandenen Unterlagen ohne weiteres möglich war, ist dem Antrag nicht stattzugeben.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Rémy Wyssmann wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Mai 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '23f339af-29e8-4587-9914-bb87c135f36a', 'c921439d-b3cc-4ccc-b7cd-b6fa28a70793', 'c921439d-b3cc-4ccc-b7cd-b6fa28a70793', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
fc3ca5c8-5080-49ce-87bb-3d6ad8d82694 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die Stadt Aarau sieht vor, das Industriegebiet Torfeld Süd neuen Nutzungen zuzuführen. Bestandteil davon bildet der Bau eines von einer privaten Trägerschaft zu erstellenden neuen Fussballstadions mit Mantelnutzungen für Einkauf, Dienstleistungen und Freizeitangebote.
A.b. Dazu erstattete der Stadtrat Aarau dem Einwohnerrat am 19. November 2007 Bericht. Dabei ersuchte er diesen um Zustimmung zu einem abgeschlossenen Vorvertrag über den Erwerb eines Miteigentumsanteils am Fussballstadion Torfeld Süd für 17 Millionen Franken mit allfälliger Beteiligung der Stadt Aarau an der Eigentümergesellschaft des Stadions. Gleichzeitig beantragte der Stadtrat, unter der Voraussetzung der Genehmigung des Vorvertrags, die Zustimmung zu einem Rahmenkredit für jährlich wiederkehrende Mieten von Fr. 450'000.-- zuzüglich Nebenkosten für polysportive Mantelnutzungen. Angegeben wurden folgende geplante Mantelnutzungen: unter der Bezeichnung "Einkaufen" Quartierversorgung (3'000 m 2 ), Diverse Läden/Boutiquen (5'000 m 2 ), Sportverkauf (2'000 m 2 ); unter der Bezeichnung "Indoor-Sport" Rolling Rock (5'000 m 2 ), Fitness (1'000 m 2 ), Polysportive Nutzungen (Leichtathletik, Beachvolleyball etc. samt Garderoben, maximal 3'150 m 2 ). Am 10. Dezember 2007 stimmte der Einwohnerrat den beiden Anträgen zu. In der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 wurden beide Vorlagen deutlich angenommen.
A.c. Am 14. Dezember 2009 beschloss der Einwohnerrat eine Teilrevision der allgemeinen Nutzungsplanung im Torfeld Süd (Spezialzone Torfeld Süd). In der Referendumsabstimmung vom 13. Juni 2010 wurde die Planungsrevision deutlich angenommen. Im neuen § 30 ter Abs. 2 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Aarau vom 24. März 2003 (BNO) werden namentlich folgende Nutzungsmöglichkeiten genannt: ein Stadion für maximal 10'000 Besucherinnen und Besucher; ein Einkaufszentrum mit maximal 11'000 m 2 Verkaufsfläche, unterteilt in maximal 8'000 m 2 für täglichen, periodischen und aperiodischen Bedarf, davon minimal 3'000 m 2 für täglichen und periodischen Bedarf, in rund 2'000 m 2 für Sportartikelverkauf sowie in rund 1'000 m 2 für Gastronomie; verkehrsintensive Sport- und Freizeitnutzungen (wie z.B. Fitness/Wellness) mit maximal 2'000 m 2 Bruttogeschossfläche. Am 23. August 2010 erliess der Stadtrat dazu einen Gestaltungsplan. Mit Urteil vom 25. April 2013 wies das Bundesgericht letztinstanzlich eine gegen den Nutzungs- sowie den Gestaltungsplan gerichtete Beschwerde ab (vgl. das Urteil 1C_204/2012).
A.d. Am 12. September 2011 unterbreitete der Stadtrat dem Einwohnerrat der Stadt Aarau eine weitere Botschaft, worin er beantragte, auf die Realisierung der polysportiven Mantelnutzung des geplanten Stadions zu verzichten. Mit Beschluss vom 14. November 2011, der dem Referendum unterstellt wurde, verzichtete der Einwohnerrat antragsgemäss auf die Realisierung der polysportiven Mantelnutzung. Dagegen wurde kein Referendum ergriffen.
B.
B.a. Mit als "Gemeindebeschwerde (eventualiter Stimmrechtsbeschwerde) " bezeichneter Eingabe vom 7. Januar 2013 gelangte X._ an das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) und verlangte insbesondere, "es sei zu untersagen, die in der Abstimmung vom 24. Februar 2008 gesprochenen 17 Mio. für das aufliegende Bauprojekt zu vergeben".
B.b. Mit Entscheid vom 22. Mai 2013 trat das Departement auf die Beschwerden als Abstimmungs- und Stimmrechts- sowie als Gemeindebeschwerde nicht ein.
C.
Am 21. August 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 29. September 2013 an das Bundesgericht stellt X._ die folgenden Anträge:
"1. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
2. a. Es sei zu untersagen, die in der Abstimmung vom 24. Februar 2008 gesprochenen 17 Mio. für das aufliegende Bauprojekt zu vergeben.
b. Es sei eine neue Abstimmung über den Kredit für ein allfälliges Stadion anzusetzen (bzw. es muss die Abstimmung vom 24. Februar 2008 über das Stadion unter den neuen Tatsachen wiederholt werden). Eventualiter ist die zweite Abstimmung vom 24. November 2008 über die Sportmantelnutzungen dem Volk auch vorzulegen.
3. Es sei konkret in diesem Verfahren festzulegen, unter welchen Bedingungen ein Baugesuch für ein Stadion im Torfeld Süd genehmigungsfähig ist, um nach Treu und Glauben dem Ja der Stimmenden in der Abstimmung von 2008 (sowie dem Ja der Stimmenden in den Abstimmungen von 2007 und 2010) zu entsprechen, dies insbesondere bezüglich
a. dem Vorhandensein von sportlichen Mantelnutzungen
b. der Beibehaltung des Rolling Rock am Stadionstandort
c. der Erlaubnis zu einem Sportverkauf von 2000 m 2
d. dem zwingenden Vorhandensein von einer Quartierversorgung (periodischer und täglicher Verbrauch) von min. 3'000 m 2 im Einkaufszentrum
e. einer Multiplex-Kinonutzung
4. Es sei zwingend vorzuschreiben, dass die Einkaufsfläche max. 9'000 m 2 (ohne 2'000 m 2 Sportartikelverkauf) betragen darf."
Darüber hinaus stellte X._ verschiedene Anträge auf aufschiebende Wirkung und um Erlass vorsorglicher Massnahmen, die nicht nur das Stadionbauprojekt, sondern auch den damit zusammenhängenden Kreditantrag des Regierungsrates an den Grossen Rat des Kantons Aargau für den Bau der so genannten Verbindungsspange Buchs Nord als Kantonsstrasse betrafen.
E.
Der Stadtrat Aarau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
F.
X._ hat sich innert Frist nicht mehr zur Sache geäussert.
G.
Mit Verfügung vom 21. November 2013 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch von X._ um aufschiebende Wirkung und um Erlass von anderen vorsorglichen Massnahmen ab. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Bei den letzteren ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen solchen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in einer kommunalen Stimmrechtssache. Überdies ist er ein anfechtbarer Endentscheid (vgl. Art. 90 BGG).
1.2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die vom Verwaltungsgericht behandelte Frage, ob die Abweichung des inzwischen im Baugesuchsverfahren aufgelegten Bauprojekts vom ursprünglichen Vorhaben das Stimmrecht des Beschwerdeführers wahrt. Was dieser sonst noch vorbringt, ist nicht Streitobjekt, weshalb insofern auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Das gilt insbesondere für die Frage des Trennungsverbots der Kreditbeschlüsse des Einwohnerrates vom 21. Januar 2013, für die Frage des obligatorischen Referendums gegen die Verbindungsspange Buchs Nord sowie für die Frage des Kreditantrages des Regierungsrates an den Grossen Rat des Kantons Aargau zur Verbindungsspange Buchs Nord. Es ist auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Vorgaben für die Genehmigungsfähigkeit eines Bauprojekts zu machen, sondern es ist einzig die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids anhand des bestehenden Bauvorhabens zu prüfen.
1.3. Nicht Streitgegenstand ist sodann die Frage, ob das Departement Volkswirtschaft und Inneres zu Recht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht beurteilte dies als rechtswidrig, behandelte die Beschwerde aber direkt inhaltlich. Wegen des Devolutiveffekts wurde der Departementsentscheid vom 22. Mai 2013 mithin vollständig durch das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. August 2013 abgelöst. Der Beschwerdeführer ist insofern auch nicht mehr beschwert. Auf die Beschwerde ist daher diesbezüglich ebenfalls nicht einzutreten.
1.4. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer als Stimmberechtigter der Stadt Aarau zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 89 Abs. 3 BGG). Nach Art. 95 lit. a, c und d BGG kann in Stimmrechtssachen in rechtlicher Hinsicht die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden.
2.
2.1. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 7; <ref-ruling> E. 2.1 S. 190). Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (<ref-ruling> E. 2 S. 190, 392 E. 2.1 S. 394). Die Anwendung anderer kantonaler Vorschriften unter Einschluss von kommunalen Bestimmungen und die Feststellung des Sachverhaltes prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (vgl. 129 I 392 E. 2.1 S. 394; <ref-ruling> E. 2d/aa mit Hinweisen).
2.2. Die Stimmrechtsbeschwerde nach § 65 des aargauischen Gesetzes über die politischen Rechte vom 10. März 1992 (GPR) gilt gemäss der entsprechenden gesetzlichen Bestimmung auch für kommunale Angelegenheiten. Der Beschwerdeführer kann sich mithin auch darauf berufen.
2.3. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das heutige Bauprojekt, wie es nunmehr im Baugesuchsverfahren ausgestaltet sei, stimme nicht mehr mit demjenigen überein, das zweimal Grundlage für Beschlüsse des Einwohnerrates gebildet habe und vom Volk einmal ausdrücklich in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 und ein zweites Mal stillschweigend durch Nichtergreifung des Referendums gegen den Beschluss vom 14. November 2011 über den Verzicht auf die polysportive Mantelnutzung bestätigt worden sei.
3.
3.1. Äussert sich das Volk in einer Volksabstimmung zu einem Projekt, das in der Folge von den Behörden nicht oder nicht in der Weise realisiert wird, wie es in der Volksabstimmung vorgesehen war, stellt sich die Frage, ob dies mit der Garantie der politischen Rechte vereinbar ist.
3.2. Aus Art. 34 Abs. 1 BV geht hervor, dass die Behörden einen vom Volk gebilligten Vorentscheid in einem späteren Verfahrensstadium nicht beliebig verändern dürfen. So gilt etwa nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Initianten bei der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative geltend machen können, der Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative (vgl. <ref-ruling> E. 5.6 S. 9; <ref-ruling> E. 1a und b S. 152 f. sowie E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003 in RtiD 2004 I 159 sowie in SJ 2004 I 227). Analoges gilt bei der Umsetzung einer vom Volk angenommenen Planungsinitiative (vgl. <ref-ruling>). Schon bei der Auslegung eines Initiativtextes dürfen Natur und Gehalt des Volksbegehrens nicht tiefgreifend verändert werden (<ref-ruling>92 E. 7.2.4 S. 299). Bei der Beurteilung der Teilungültigkeit einer Initiative ist massgeblich darauf abzustellen, ob der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (vgl. <ref-ruling>92 E. 7.2.3 S. 298 f.). Analoges hat für die Realisierung von Projekten durch die Exekutive zu gelten, bei denen das Volk über einschlägige Vorentscheide abgestimmt hat. Werden nachträglich Anpassungen vorgenommen, ist massgebend, ob davon ausgegangen werden kann, der Vorentscheid wäre auch unter Berücksichtigung dieser nachträglichen Änderungen angenommen worden. Am häufigsten dürfte dies bei Kreditbeschlüssen eintreten. Denkbar sind aber auch andere Konstellationen, wie der vorliegende Fall zeigt.
3.3. Bei der Umsetzung eines vom Volk gebilligten Vorentscheides für ein Bauvorhaben ist in Rechnung zu stellen, dass mit diesem lediglich Vorfragen entschieden werden. Zwar kann mittelbar bereits das Bauprojekt als solches Gegenstand der politischen Diskussion bilden. Die Machbarkeit und Realisierung des Projekts hängt aber regelmässig von weiteren, möglicherweise noch unbekannten Faktoren ab.
3.3.1. Es kommt vor, dass das Volk die Voraussetzungen für ein Bauvorhaben schafft, namentlich einen Baukredit bewilligt, der Bau aber in der Folge nicht wie geplant erstellt wird. Dafür kann es verschiedene Gründe geben, etwa weil der Bedarf entfällt oder weil gegen das Vorhaben erfolgreich Einsprache erhoben wird. Das stellt keinen Verstoss gegen die politischen Rechte dar. Vorentscheide in Bausachen stehen immer unter dem Vorbehalt, dass sich das Projekt in der Folge überhaupt in der vorgesehenen Weise realisieren lässt. Mit den Vorentscheiden werden lediglich vorweg die Voraussetzungen für ein vorgesehenes Bauvorhaben geschaffen und es wird nicht dessen Umsetzung genau so gesichert, wie es ursprünglich geplant war.
3.3.2. Nun ist aber die für die Realisierung zuständige Exekutivbehörde nicht völlig frei bei der Umsetzung. Sie ist in dem Sinne an den Vorentscheid gebunden, dass sie ihn nicht in ein ganz anderes Projekt umwandeln kann, etwa den vorgesehenen Bau einer Schule in einen solchen eines Alterszentrums. In einem solchen Fall wird der Vorentscheid hinfällig und es muss ein neuer im dafür vorgesehenen Verfahren gefällt und gegebenenfalls erneut dem Referendum bzw. der Volksabstimmung unterstellt werden. Dem Verwaltungsgericht ist insofern beizupflichten, wenn es auf einen Vergleich des alten Bauprojekts mit dem neuen abstellt und daraus auf die Rechtmässigkeit der Realisierung des Vorhabens schliesst. Das Projekt, das dem Vorentscheid zugrunde lag, darf in diesem Sinne nicht nachträglich seiner Substanz entleert werden, damit davon ausgegangen werden kann, es sei weiterhin vom Volkswillen gedeckt.
3.4. Gegenstand des ursprünglichen, vom Volk genehmigten Beschlusses bildeten hier der Abschluss eines Vorvertrages über den Erwerb eines Miteigentumanteils am Fussballstadion für 17 Millionen Franken durch die Stadt Aarau sowie ein Rahmenkredit für jährlich wiederkehrende Mieten zuzüglich Nebenkosten für polysportive Mantelnutzungen.
3.4.1. Vorrangig ist weiterhin die Frage der Beteiligung der Stadt Aarau am Fussballstadion. Nicht mehr zur Diskussion steht der nachträgliche Verzicht auf die polysportive Mantelnutzung des Stadions. Dieser Verzicht wurde indirekt vom Volk bestätigt, indem gegen den entsprechenden Beschluss des Einwohnerrates das Referendum nicht ergriffen wurde. Nach dem Wegfall dieser besonderen Mantelnutzungen erübrigte sich auch der entsprechende Rahmenkredit von selbst. Insoweit steht das nachmalige Bauvorhaben, das von den polysportiven Mantelnutzungen absieht, durchaus im Einklang mit dem Volkswillen.
3.4.2. Es kann sich mithin einzig fragen, ob die Änderungen an der konkreten Ausgestaltung des Bauprojekts im Widerspruch zum Volkswillen stehen und daher die grundrechtlich geschützte Garantie der politischen Rechte des Beschwerdeführers verletzen, wie dieser geltend macht. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen massgeblichen Widerspruch nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern in drei konkreten Punkten geprüft. Es kam aber zum Schluss, die angerufenen Projektänderungen seien nicht derart substantiell, dass dadurch der Volkswille beeinträchtigt werde.
3.5. Ausgangspunkt ist, dass noch immer ein Fussballstadion mit Mantelnutzung geplant wird, was bereits bei den beiden durchgeführten Volksabstimmungen sowie beim Beschluss des Einwohnerrates, gegen den kein Referendum ergriffen wurde, im Vordergrund stand. Selbst wenn mit dem Verwaltungsgericht angenommen wird, dass der Schutz der politischen Rechte auch die Hauptbestandteile des Innenausbaus des Stadions erfasst, erweist sich der angefochtene Entscheid nicht als rechtswidrig.
3.5.1. Der Beschwerdeführer sieht eine erste wesentliche Projektänderung darin, dass im neuen Bauvorhaben im Unterschied zum ursprünglichen keine Verkaufsflächen für den Quartierbedarf ausgeschieden würden. Insgesamt ist für das Einkaufszentrum jedoch weiterhin wie sowohl beim am 24. Februar 2008 angenommenen ursprünglichen Projekt als auch bei der Teilrevision der Bau- und Nutzungsordnung gemäss der Abstimmungsvorlage vom 13. Juni 2010 eine Fläche von 11'000 m 2 vorgesehen. Zu Recht schliesst das Verwaltungsgericht, dass allein die Nichtberücksichtigung der Art der Nutzung von Verkaufsflächen keine wesentliche Projektänderung darstellt.
3.5.2. Analoges gilt für die Frage der Sportartikelverkaufsflächen. Hier geht der Beschwerdeführer davon aus, diese seien unauflösbar mit der ursprünglich vorgesehenen, teilweise polysportiven Mantelnutzung (durch Rolling Rock) verbunden gewesen, die aber inzwischen weggefallen sei. Das Aufrechterhalten von Sportartikelverkaufsflächen auch ohne solche Mantelnutzung stehe im Widerspruch zum Volkswillen. Es stellt aber keine wesentliche Projektänderung dar, an den Sportartikelverkaufsflächen festzuhalten, nachdem die polysportive Mantelnutzung weggefallen ist. Dass im Bauvolumen eines dem Sport dienenden Fussballstadions nebst anderen Einkaufsflächen Sportartikelverkaufsflächen enthalten sind, greift nicht in die Substanz eines solchen Bauvorhabens ein. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die entsprechende Projektänderung als allenfalls stillschweigend genehmigt und jedenfalls nicht als grundlegend zu beurteilen, ist nicht zu beanstanden.
3.5.3. Was schliesslich das neu vorgesehene Multiplexkino betrifft, so ist auch insoweit dem Verwaltungsgericht zu folgen. Danach war ein solches ursprünglich zwar nicht geplant, ist aber spätestens seit der vom Volk genehmigten Revision der Bau- und Nutzungsordnung nicht mehr ausgeschlossen. § 30 ter Abs. 2 lit. d BNO sieht die Verwendung von maximal 2'000 m 2 für "verkehrsintensive Sport- und Freizeitnutzungen (wie z.B. Fitness/Wellness) " ausdrücklich vor. Der Einbau eines Fitness- oder Wellnesszentrums wird lediglich beispielhaft genannt. Es verstösst nicht gegen das Stimmrecht, ein Multiplexkino unter den Begriff der Freizeitnutzung zu subsumieren.
3.6. Insgesamt verletzt es demnach die Garantie der politischen Rechte nicht, die Beteiligung der Stadt Aarau am Fussballstadion auch in dessen Ausgestaltung gemäss dem neuen Projekt als vom Volkswillen gedeckt zu beurteilen und auf eine neue Abstimmung bzw. auf eine Abstimmungswiederholung dazu zu verzichten.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stadtrat Aarau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Uebersax | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e', 'a072546b-ee49-4427-befe-b421f71f851a', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '5dd3e5e7-0898-4716-9128-bf6fca74d71c', '7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e', 'e564df4d-bef9-4257-9e61-1eacc5ac2efb', '7f4db240-a231-4f46-9d49-8fd79278cb8e', 'af30cf08-8509-4d74-9185-bf552405c1a8', 'af30cf08-8509-4d74-9185-bf552405c1a8'] | [] |
fc3d3253-3071-46d8-a2a8-6ce2fab301d3 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Für die Folgen eines erlittenen Unfalls sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1949 geborenen H._ eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 34 % (Verfügung vom 4. Januar 2013) und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25 % zu (Verfügung vom 18. September 2012). Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 20. März 2013. Dagegen liess H._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde erheben und gleichzeitig um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau trat auf das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab (Entscheid vom 3. Juli 2013).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H._ beantragen, es sei ihm in Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die unentgeltliche Verbeiständung unter Beiordnung von Markus Wick als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zum Erlass eines entsprechenden Entscheids an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Des Weitern lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung und Verbeiständung) für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ersuchen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Verbeiständung für das kantonale Verfahren verweigert und auf das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht eingetreten wurde, gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 338; SVR 2009 UV Nr. 12 S. 49, 8C_530/2008 E. 2.4). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher einzutreten.
2.
Da es nicht um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung geht (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG), ist nur zu prüfen, ob eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> vorliegt oder die Feststellung des Sachverhalts offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und ob die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_83/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 2.1).
3.
Strittig ist, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu Recht wegen rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung derselben und mangels prozessualer Bedürftigkeit verneinte. Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer rechtsschutzversichert ist, die CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG (CAP) die Kostengutsprache für das kantonale Beschwerdeverfahren jedoch verweigerte, weil der Beschwerdeführer wiederholt gegen Art. 11 lit. c ihrer Allgemeinen Bestimmungen (AB) verstossen hat, indem er der darin umschriebenen Verpflichtung, vor Auftragserteilung an einen Rechtsanwalt die Zustimmung der CAP einzuholen, nicht nachkam. Gemäss dieser Bestimmung kann die CAP ihre Leistungen verweigern, sofern die Verletzung den Umständen nach nicht unverschuldet ist.
4.
Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-law>; <ref-law>). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3b S. 205 mit weiteren Hinweisen). Die Bemessung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im kantonalen Verfahren ist dem kantonalen Recht überlassen (SVR 2013 IV Nr. 8 S. 19, 9C_387/2012 E. 2.1 mit Hinweisen).
5.
5.1. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe sich wiederholt nicht an das korrekte Vorgehen bei einem Schadenfall gehalten, weshalb die CAP das Gesuch um Kostengutsprache für das kantonale Beschwerdeverfahren zu Recht verneint habe. Damit sei die Verweigerung der Kostengutsprache durch den Beschwerdeführer auf pflichtwidrige Weise schuldhaft verursacht worden. Sein Verhalten sei rechtsmissbräuchlich, weshalb die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zu gewähren sei. Überdies liege bei einem monatlichen Überschuss von Fr. 178.- keine Bedürftigkeit vor.
5.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Ursache der Mittellosigkeit habe keinen Einfluss auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung, da der Anspruch verschuldensunabhängig sei. Weil er keine Schädigungsabsicht gegenüber dem Staat hege, liege kein Rechtsmissbrauch vor. Er sei nun, da der Abschluss eines Rechtsschutzversicherungsvertrags freiwillig sei, lediglich in der gleichen Lage wie jemand, der keine entsprechende private Versicherungsdeckung aufweise. Zudem sei er mittellos.
6.
6.1. Der Rechtsmissbrauchsvorbehalt setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72 f.; <ref-ruling> E. 6.1 S. 177 mit Hinweisen). Es lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (<ref-ruling> E. 3 S. 261). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint aber rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden (Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1).
6.2. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist auch im vom Beschwerdeführer angestrengten vorinstanzlichen Rechtsmittelverfahren nicht voraussetzungslos und insoweit subsidiär, als die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren nur dann zum Tragen kommt, wenn keine Drittpersonen für die Prozessfinanzierung aufkommen ( STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Basel 2008, S. 212). Richtig ist der Einwand des Beschwerdeführers, dass die unentgeltliche Rechtspflege verschuldensunabhängig gewährt wird, weshalb die Ursache der Mittellosigkeit grundsätzlich unerheblich ist.
Die Ausübung jeglichen Rechts steht aber unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs, weshalb auch das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege missbraucht werden kann (vgl. <ref-law> und <ref-law>; Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.1, MEICHSSNER, a.a.O., S. 77; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 901 mit Verweis auf Fn. 60). Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt nicht nur für das zivilprozessuale Verfahren, sondern insbesondere mit Blick auf die unentgeltliche Rechtspflege auch zwischen der Verfahrenspartei und dem Staat (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 102). Dementsprechend hat das Bundesgericht im Urteil 4P.103/1995 vom 7. Juli 1995 E. 3 (mit weiteren Hinweisen) ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen durch die vollständige und bedingungslose Entäusserung des Vermögens bei hängigem Prozess bejaht, nachdem den gesuchstellenden Beschwerdeführern zu Beginn des Rechtsstreits noch ausreichend Geldmittel für die Prozessführung zu Verfügung gestanden war.
6.3. Werden die Kosten durch eine Rechtsschutzversicherung getragen, fehlt die Bedürftigkeit (RKUV 2001 Nr. U 415 S. 91 E. 3a, U 297/00; Urteil U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 32 zu <ref-law>). Vorliegend bestand für das vorinstanzliche Verfahren grundsätzlich eine Kostendeckung durch eine Rechtsschutzversicherung, welche - auch gemäss Ansicht des Beschwerdeführers - die Kostenübernahme rechtmässig verweigerte. Der Versicherte hat seinen bestehenden, vermögensrechtlichen Anspruch auf Kostenübernahme durch sein eigenes, wiederholt gegen Art. 11 lit. c AB der Rechtsschutzversicherung verstossendes Verhalten, worauf ihn die Versicherung vorgängig bereits mündlich wie schriftlich (vgl. Schreiben der CAP vom 29. April 2013) aufmerksam gemacht hatte, verloren. Das Verhindern der tatsächlichen Kostengutsprache der Rechtsschutzversicherung durch (bewusstes) Zuwiderhandeln gegen ihre Allgemeinen Vertragsbedingungen und damit der Verzicht auf ein liquides Aktivum im Vermögen (vgl. THOMAS ACKERMANN, Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Vertretung im Sozialversicherungsrecht in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2010, S. 156) ist mit der Entäusserung der Vermögenswerte bei hängigem Verfahren gleichzusetzen. Das Verhalten des Beschwerdeführers steht dem Schutzzweck der Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege (E. 4 hiervor) entgegen. Die vorinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verletzt somit kein Bundesrecht, wobei fraglich ist, ob der Beschwerdeführer durch den selbst herbeigeführten Verlust eines liquiden Vermögensaktivums überhaupt die Anspruchsvoraussetzung der prozessualen Bedürftigkeit erfüllt (vgl. zu dieser Frage: MEICHSSNER, a.a. O., S. 77 und bezüglich des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen: Urteil 8C_962/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3.3, zur Publikation vorgesehen).
7.
Nach dem Gesagten kann auch offenbleiben, ob die von der Vorinstanz überdies aufgrund eines errechneten monatlichen Überschusses von Fr. 178.- verneinte Anspruchsvoraussetzung der Mittellosigkeit einer bundesgerichtlichen Willkürprüfung standhält (vgl. Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.3).
8.
Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass der Beschwerde kaum Erfolgsaussichten beschieden waren. Aufgrund der Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels kann die hier beantragte unentgeltliche Rechtspflege ebenfalls nicht gewährt werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Die Gerichtskosten sind vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. November 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834', '04d80c61-2a2b-41a7-9108-0437b3cec1d6', '9166c2ae-5b6f-44c6-86c0-053f8952c738', '92b9225c-4648-4569-bc3b-2d2da31dbafa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc3ecd3a-86f0-4fd4-8abd-2be5d3f99a4d | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Zwischen B._ und A._ ist seit 1997 das Scheidungsverfahren hängig. Im Rahmen des vorangegangenen Ehe- schutzverfahrens sowie der vorsorglichen Massnahmen im Ehescheidungsverfahren wurde der Ehemann A._ unter anderem verpflichtet, an seine Ehefrau und die drei gemeinsamen Kinder Unterhaltsbeiträge zu leisten. Die Höhe dieser Beiträge wurde im Zuge mehrerer kantonaler Rechtsmittel- und Abänderungsverfahren sowie von vier Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vor Bundes- gericht wiederholt abgeändert.
Mit Urteil vom 3. Mai 1999 schied das Kantonsgericht Schaffhausen die Parteien und regelte die Nebenfolgen. Im Scheidungspunkt ist dieses Urteil rechtskräftig. Bezüglich der Nebenfolgen erhoben beide Parteien Berufung beim Obergericht des Kantons Schaffhausen. A._ focht dabei insbesondere die Regelung der Unterhaltsbeiträge an. Daneben beantragte er den Erlass geänderter vorsorglicher Massnahmen in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Berufungsverfahrens vor Obergericht.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2001 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren setzte das Obergericht des Kantons Schaffhausen insbesondere die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. März 2001 auf je 500.-- inkl. Kinderzulagen für die drei Kinder sowie auf Fr. 300.-- für die Ehefrau fest.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2001 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren setzte das Obergericht des Kantons Schaffhausen insbesondere die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. März 2001 auf je 500.-- inkl. Kinderzulagen für die drei Kinder sowie auf Fr. 300.-- für die Ehefrau fest.
B. Mit Eingabe vom 7. März 2002 ersuchte A._ um erneute Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass er nicht mehr in der Lage sei, für den Unterhalt seiner Frau und der gemeinsamen Kinder aufzukommen. Mit Beschluss vom 29. November 2002 setzte das Obergericht des Kantons Schaffhausen in teilweiser Gutheissung des Gesuchs die Unterhaltsbeiträge ab 1. März 2002 auf Fr. 400.-- inkl. Kinderzulagen pro Kind und Fr. 100.-- für die Ehefrau fest.
B. Mit Eingabe vom 7. März 2002 ersuchte A._ um erneute Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und beantragte unter anderem, es sei festzustellen, dass er nicht mehr in der Lage sei, für den Unterhalt seiner Frau und der gemeinsamen Kinder aufzukommen. Mit Beschluss vom 29. November 2002 setzte das Obergericht des Kantons Schaffhausen in teilweiser Gutheissung des Gesuchs die Unterhaltsbeiträge ab 1. März 2002 auf Fr. 400.-- inkl. Kinderzulagen pro Kind und Fr. 100.-- für die Ehefrau fest.
C. A._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts, soweit die seit 1. März 2002 geschuldeten Unterhaltsbeiträge betreffend. Weiter stellt er für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
D. Im Hauptverfahren der Scheidung hat das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 29. November 2002 ein Urteil gefällt. Dagegen ist A._ mit eidgenössischer Berufung ebenfalls ans Bundesgericht gelangt (Verfahren 5C.24/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 179).
1.1 Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im hängigen Scheidungsprozess. Gegen einen solchen Entscheid kann staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte geführt werden (<ref-ruling> E. 1 S. 371).
1.2 Bei einer staatsrechtlichen Beschwerde muss die Begründung in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein (<ref-ruling> E. 4a S. 30). Unzulässig ist daher die Beschwerde, wenn auf die in den Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens gemachten Ausführungen verwiesen wird. Das Gleiche gilt, soweit der Beschwerdeführer seine Eingabe im Verfahren der eidgenössischen Berufung als integrie- renden Bestandteil der staatsrechtlichen Beschwerde erklären will.
1.3 Ebenfalls grundsätzlich unzulässig im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind neue Sachvorbringen (<ref-ruling> E. 1 S. 71; <ref-ruling> E. 3b S. 9). Wenn der Beschwerdeführer daher Tatsachen geltend macht, die weder im angefochtenen Entscheid festgehalten sind, noch sich klar aus den Akten ergeben, kann daher auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden. Das gilt insbesondere, soweit er behauptet, sein Einkommen aus der Hauswartstelle habe sich im Laufe des kantonalen Verfahrens vermindert und die Beschwerdegegnerin beziehe seit anfangs Jahr erhöhte Kinderzulagen direkt. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass er im kantonalen Verfahren diesbezüglich Anträge gestellt habe, die vom Obergericht fälschlicherweise nicht gewürdigt, versehentlich übersehen oder abgewiesen worden seien.
1.3 Ebenfalls grundsätzlich unzulässig im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind neue Sachvorbringen (<ref-ruling> E. 1 S. 71; <ref-ruling> E. 3b S. 9). Wenn der Beschwerdeführer daher Tatsachen geltend macht, die weder im angefochtenen Entscheid festgehalten sind, noch sich klar aus den Akten ergeben, kann daher auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden. Das gilt insbesondere, soweit er behauptet, sein Einkommen aus der Hauswartstelle habe sich im Laufe des kantonalen Verfahrens vermindert und die Beschwerdegegnerin beziehe seit anfangs Jahr erhöhte Kinderzulagen direkt. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass er im kantonalen Verfahren diesbezüglich Anträge gestellt habe, die vom Obergericht fälschlicherweise nicht gewürdigt, versehentlich übersehen oder abgewiesen worden seien.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von ehelichen und ausserehelichen Kindern. Es gehe nicht an, dass das Obergericht von ihm als allein erziehender Vater von zwei vier- und sechsjährigen Kindern verlange, einer Teilzeitarbeit nachzugehen, während die Beschwerdegegnerin, die drei schulpflichtige Kinder betreue, nicht zu arbeiten brauche.
2.1 Der Beschwerdeführer verweist insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts 5P.424/2001 vom 4. März 2002, das zwischen den gleichen Parteien ergangen ist. In diesem Entscheid hat es das Bundesgericht als unzumutbar und willkürlich betrachtet, dass von der damaligen Beschwerdeführerin (und heutigen Beschwerdegegnerin) neben der Betreuung der damals sechs, neun und elf Jahre alten Kinder noch ein Teilzeiterwerb gefordert wurde.
Der Beschwerdeführer zitiert diesen Entscheid jedoch nur unvollständig. So hat das Bundesgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass man sich vor schematischen Lösungen in Bezug auf Betreuung von Kindern und möglichem Teilzeiterwerb hüten müsse. Ins Gewicht fielen nebst Zahl und Alter der Kinder deren konkreter Betreuungsbedarf, aber auch zumutbare Unterbringungsmöglichkeiten (E. 3a). Zumutbare Möglichkeiten der Fremdbetreuung für die drei Kinder hatte das Obergericht damals aber gerade nicht festgestellt (E. 3b).
2.2 Vorliegend präsentiert sich die Lage in diesem Punkt anders, worauf das Obergericht in seinem Entscheid Rücksicht nimmt und somit die grundsätzliche Gleichbehandung der Kinder nicht in Frage stellt: So hat es festgehalten, dass die beiden Kinder des Beschwerdeführers jeweils am Vormittag den Kleinkindergarten besuchen würden. Weiter befänden sie sich je zweimal pro Woche zum Mittag- und Abendessen bei den Eltern des Beschwerdeführers, welche auch sonst zeitweise bei dessen Abwesenheit die Betreuung der Mädchen übernehmen würden. Es sei daher dem Beschwerdeführer möglich und auch zumutbar, jeweils am Morgen einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachzugehen. Die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts beanstandet der Beschwerdeführer vorliegend nicht.
2.3 Auch soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Bundesgericht habe im Entscheid 5P.424/2001 seiner damaligen Lebenspartnerin ebenfalls nicht zugemutet, neben der Betreuung von zwei Kleinkindern einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, zitiert er den Entscheid unvollständig und falsch. So war gemäss damaligen Feststellungen die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers in (bescheidenem Umfang) teilzeiterwerbstätig. Weiter ging das Bundesgericht davon aus, dass ebenfalls keine Möglichkeit zur Fremdbetreuung der Kinder bestehen würde, da der diesbezügliche Einwand der Gegenpartei in jenem Verfahren neu gewesen war und demnach darauf nicht eingetreten werden konnte (E. 7).
2.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorliegende Rüge im Wesentlichen aus einer unzutreffenden und unvollständigen Zitierung des Bundesgerichtsentscheids 5P.424/2001 besteht. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht indes nur klar und detailliert erhobene Rügen, was insbesondere eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid bedingt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 282). Eine solche findet aber vorliegend überhaupt nicht statt. Folglich kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorliegende Rüge im Wesentlichen aus einer unzutreffenden und unvollständigen Zitierung des Bundesgerichtsentscheids 5P.424/2001 besteht. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht indes nur klar und detailliert erhobene Rügen, was insbesondere eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid bedingt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 282). Eine solche findet aber vorliegend überhaupt nicht statt. Folglich kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, das Obergericht begehe bei der Berechnung des hypothetischen Einkommens einen "Denkfehler". Dieses habe es offensichtlich auf rund 50 % des früher erzielten Einkommens festgelegt. Dabei übersehe das Obergericht, dass in diesem Einkommen das Gehalt für die zusätzlich ausgeübte Hauswartstelle bereits enthalten gewesen sei. Für das hypothetische Einkommen rechne es nun dieses Gehalt zum mutmasslichen Lohn von Fr. 2'600.-- für eine 50 %-Stelle hinzu.
Auf dieses Vorbringen kann ebenfalls nicht eingetreten werden: Der Beschwerdeführer unterstellt dem Obergericht einen "Denkfehler", ohne eine klare Rüge zu formulieren. Sinngemäss wirft er dem Obergericht wohl Willkür vor. Damit dieses Vorbringen als aber Willkürrüge verstanden werden könnte, müsste es den entsprechenden Begründungsanforderungen genügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Dies ist vorliegend nicht der Fall. So unterlässt es der Beschwerdeführer, genaue Aktenstellen zu bezeichnen und klare Widersprüche aufzuzeigen. Die von ihm eingereichten Lohnausweise genügen dazu nicht.
Im Übrigen lässt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht eindeutig entnehmen, dass das Obergericht zur Berechnung des hypothetischen Einkommens einfach das frühere Gehalt halbiert hat. Als Ausgangspunkt seiner Berechnung stellt es vielmehr auf die Möglichkeit des Beschwerdeführers ab, jeweils am Vormittag einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachzugehen, was vorliegend nicht bestritten wird. Dem Sachrichter steht bei der Festsetzung eines hypothetischen Einkommens ein weiter Ermessensspielraum zu. Selbst wenn vom Beschwerdeführer verlangt wird, vormittags einer 50 %-Erwerbstätigkeit nachzugehen und gleichzeitig noch die Hauswartstelle zu versehen, kann dies nicht als unhaltbar bezeichnet werden.
Im Übrigen lässt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht eindeutig entnehmen, dass das Obergericht zur Berechnung des hypothetischen Einkommens einfach das frühere Gehalt halbiert hat. Als Ausgangspunkt seiner Berechnung stellt es vielmehr auf die Möglichkeit des Beschwerdeführers ab, jeweils am Vormittag einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachzugehen, was vorliegend nicht bestritten wird. Dem Sachrichter steht bei der Festsetzung eines hypothetischen Einkommens ein weiter Ermessensspielraum zu. Selbst wenn vom Beschwerdeführer verlangt wird, vormittags einer 50 %-Erwerbstätigkeit nachzugehen und gleichzeitig noch die Hauswartstelle zu versehen, kann dies nicht als unhaltbar bezeichnet werden.
4. Folglich kann ebenfalls nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer die Höhe der Unterhaltsbeiträge als willkürlich und rechtsungleich rügt. Die Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge ist von den beiden vorangehenden Rügen bezüglich zumutbarer Teilzeitarbeit und hypothetisches Einkommen abhängig, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden konnte, und wird somit hinfällig.
4. Folglich kann ebenfalls nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer die Höhe der Unterhaltsbeiträge als willkürlich und rechtsungleich rügt. Die Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge ist von den beiden vorangehenden Rügen bezüglich zumutbarer Teilzeitarbeit und hypothetisches Einkommen abhängig, auf welche mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden konnte, und wird somit hinfällig.
5. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
5. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
6. Der Beschwerdeführer hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Dass dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren sowie in vorangegangenen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, ist für das Bundesgericht nicht bindend. In jedem Verfahren prüft das Bundesgericht die massgeblichen Voraussetzungen von neuem.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 275; <ref-ruling> E. 3a und b S. 204, je mit Hinweisen).
Die vorliegende Eingabe hat sich als derart mangelhaft erwiesen, dass auf keine der Rügen eingetreten werden konnte. Die Gewinnaussichten haben sich daher deutlich geringer als die Verlustgefahren dargestellt. Dem Gesuch kann demnach wegen Aussichtslosigkeit nicht stattgegeben werden, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu prüfen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. März 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '1330270e-33c8-4a62-98b6-dad854e211aa', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '9dfa262f-a3f0-47e2-81dc-fb9124ad34be', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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A. Mit Verfügung vom 15. August 2008 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich S._ als geschäftsführenden Gesellschafter der Firma X._ GmbH zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verzugszinsen und Gebühren) in der Höhe von Fr. 55'567.25, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Entscheid vom 15. Oktober 2008).
B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. März 2010 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, Kausalität, Nichtverwirkung) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass gemäss ständiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeber als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (<ref-ruling> E. 4b S. 244; <ref-ruling> f. E. 1b; <ref-ruling> f. E. 1). Zudem dürfen die Nichtabrechnung wie auch die Nichtbezahlung der Beiträge als solche nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe, sondern es sind auch in dieser Hinsicht die gesamten Umstände zu würdigen (vgl. ZAK 1985 S. 51 E. 2a mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes H 53/03 vom 8. März 2004 E. 3.3.2).
2. Materiell streitig ist, ob der Beschwerdeführer für die Beitragsausstände der Gesellschaft haftbar gemacht werden kann.
2.1 Die Firma X._ GmbH bezahlte laut Auszug des Beitragskontos (Art. 152 AHVV) letztmals am 2. April 2007 Sozialversicherungsbeiträge, wobei es sich um eine Akontozahlung für die Beiträge des Jahres 2006 handelte. Die am 8. März 2007 ausgestellte EDV-Rechnung der Lohnbeiträge 2007 und die nachfolgenden Beitragsrechnungen blieben unbezahlt. Darunter fallen namentlich die für das Jahr 2007 geschuldeten Beiträge sowie Nachzahlungen betreffend früherer Jahre (EDV-Rechnung vom 16. November 2007) sowie eine Ausgleichsforderung für 2006 (EDV-Rechnungen vom 27. April 2007). Gemäss diesen Feststellungen und mit Blick auf die Konkurseröffnung am 5. Juli 2007 ist die Unternehmung erst seit Anfang 2007 und damit während einer relativ kurzen Dauer der Beitragszahlungspflicht nicht nachgekommen (Beiträge 2007), was rechtsprechungsgemäss die Grobfahrlässigkeit ausschliessen kann (vgl. E. 1 hievor). Darüber hinaus ist in der definitiven Abrechnung der Löhne des Jahres 2006 erst im Jahr 2007 und der daraus resultierenden Ausgleichsforderung im Rahmen zuvor erfolgter Akontozahlungen (Art. 35 und Art. 36 AHVV) keine grobfahrlässige Schadenszufügung zu sehen, wird damit doch in Kauf genommen, dass der Arbeitgeber je nach den Umständen vorübergehend zu geringe oder zu hohe Akontozahlungen vornimmt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 75/90 vom 27. Januar 1993 E. 4c, publ. in: AHI 1993 S. 165). Sodann teilte der Beschwerdeführer zwar die definitiven Löhne für das Jahr 2006 nicht innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode mit (Art. 36 Abs. 2 AHVV); hingegen hat die Ausgleichskasse während den früheren Jahren die verspäteten Lohnmeldungen jeweils ohne weiteres akzeptiert, was auch für die Änderungen der Lohnsummen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 AHVV gilt (vgl. erwähntes Urteil H 53/03 E. 3.3.2). Diese Tatsachen stehen hier einer qualifiziert schuldhaften Verletzung der Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht entgegen. Der Umstand, dass früher die Firma gemahnt und betrieben worden war, ist nicht schadenskausal.
2.2 Hinzu kommt, dass die Unternehmung bis Ende 2006 eine gesunde Bilanz aufwies und namentlich keine Liquiditätsprobleme hatte. Der Konkurs ist nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid deshalb eingetreten, weil die Firma im Jahr 2006 wegen einem bevorstehenden Grossauftrag Personal eingestellt hat; der Auftrag später jedoch verschoben worden ist, worauf sich durch die während der Kündigungsfrist zu zahlenden Löhne die Liquidität nachhaltig verschlechterte. Unter diesen Umständen steht fest, dass die Unternehmung in relativ kurzer Zeit in eine schwierige finanzielle Lage geriet (welcher der Beschwerdeführer mit dem Einbringen eigener Mittel in der Höhe von Fr. 125'000.- erfolglos zu begegnen versuchte). In Anbetracht des kurzen Zeitraums bestand keine Möglichkeit, die Liquidität durch vertragskonforme Entlassungen zu verbessern (<ref-ruling> E. 3b S. 254). Mit Blick auf die gesamten konkreten Umstände ist ein qualifiziertes Verschulden zu verneinen. Die Beschwerde ist begründet.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2010 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2008 werden aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. September 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['86f52836-7cbe-47ec-a0e5-00b2f7d20419', '021c8365-605f-4f8c-91df-5dccd112177d'] | [] |
fc3ffb96-1678-4b16-a24b-93802e836bb0 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ führt einen Landwirtschaftsbetrieb im Weiler W._, auf welchem er u.a. Rindvieh und Pferde hält. Am 6. März 2007 führte das Veterinäramt des Kantons Thurgau auf dem Betrieb eine Kontrolle durch und forderte in der Folge mit Verfügung vom 4. April 2007 X._ auf, alle Tiere gemäss den Tierschutzvorschriften zu halten. Am 28. April 2009 führte das Veterinäramt eine weitere Kontrolle durch und stellte fest, dass die Anforderungen an eine artgerechte Pferde- und Rinderhaltung nicht in allen Teilen erfüllt seien und sich im Vergleich zur Kontrolle vom Frühjahr 2007 weitere Mängel ergeben hätten. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 gewährte das Veterinäramt X._ das rechtliche Gehör zum festgestellten Sachverhalt. Nachdem sich X._ nicht hatte vernehmen lassen, verfügte das Veterinäramt am 14. Juli 2009 wie folgt:
"1. Die Minimalanforderungen für die Pferde- und Rinderhaltung auf dem Betrieb von X._ sind noch immer nicht in allen Teilen eingehalten und bestehen teilweise noch seit den Kontrollen vom 16. März 2007 (Entscheid vom 4. April 2007, Beilage 1) beziehungsweise vom 9. Juli 2007 (Amtsbericht vom 16. August 2007, Beilage 2). Neue Mängel im gleichen Sinn sind bei der Kontrolle vom 28. April 2009 dazugekommen. Sie stellen eine wiederholte und schwere Zuwiderhandlung gegen die Tierschutzvorschriften dar.
2. Wenn bei einer weiteren Kontrolle wiederum Mängel in der Tierhaltung festgestellt werden, insbesondere wenn
nicht alle Pferdeboxen den Mindestanforderungen der Tierschutzgesetzgebung entsprechen,
den Pferden, vor allem bei der Gruppenauslaufhaltung, keine qualitativ genügende Silage zur Verfügung gestellt wird,
keine Rückzugsmöglichkeiten in der Gruppenauslaufhaltung von erwachsenen Pferden zur Verfügung steht,
keine sachgemässe Abtrennung zwischen den Pferden und Maschinen und Gerätschaften in der Maschinenhalle angebracht ist,
Tiere ohne fachgerechte Pflege und Behandlung und
Tiere ohne genügende Wasserversorgung angetroffen werden,
wird X._ und allen im gleichen Haushalt lebenden Personen ein sofortiges unbefristetes Tierhalteverbot auferlegt.
3. X._ darf die improvisierte Anbindehaltung für die Pferde ohne seitliche Abgrenzung nicht mehr benutzen. Entweder ist diese abzubrechen oder wie in der Erwägung festgehalten einzurichten und zu betreiben.
4. X._ wird aufgefordert, bis am 31. August 2009 dem Veterinäramt Thurgau einen Termin an einem Arbeitstag zwischen 1. - 18. September 2009 zur Abnahme der verfügten Massnahmen betreffend improvisierter Anbindevorrichtung zu melden. Es ist darzulegen, wo und wie die bisher darin untergebrachten Pferde zukünftig gehalten werden sollen.
5. Ohne diese Abnahme dürfen keine Pferde von der Alp auf den Heimbetrieb zurückgebracht werden. Verläuft die Frist bis am 31. August 2009 unbenützt, erfolgt die sofortige Ersatzvornahme durch das Veterinäramt auf Kosten von X._, d.h. die Beschlagnahme derjenigen Pferde, für die keine andere Haltung als in der improvisierten Anbindevorrichtung möglich ist.
6. X._ wird aufgefordert, die Vorschriften der Tierseuchengesetzgebung einzuhalten. Insbesondere ist dafür zu sorgen, dass alles Rindvieh korrekt gekennzeichnet ist.
7. Wenn X._ den in diesem Entscheid erlassenen Anordnungen nicht Folge leistet, muss er mit einer Bestrafung wegen Ungehorsam im Sinne von Art. 292 des Strafgesetzbuches rechnen. Dieser Artikel lautet:
"Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder mit Busse bestraft."
8. (...)"
B. X._ erhob am 3. August 2009 Rekurs beim Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (DIV) mit dem Begehren, die Verfügung vom 14. Juli 2009 sei aufzuheben; zudem beantragte er unentgeltliche Rechtspflege. Das DIV wies mit Zwischenentscheid vom 22. September 2009 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab. In der Folge bezahlte X._ den einverlangten Kostenvorschuss. Im Rahmen des Rekursverfahrens reichte das Veterinäramt am 16. Dezember 2009 eine Stellungnahme an das DIV ein, worin es u.a. ausführte, anlässlich einer Nachkontrolle vom 13. November 2009 hätten keine Mängel mehr bestanden. Mit Entscheid vom 26. Februar 2010 wies das DIV den Rekurs ab.
C. X._ erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit dem Rechtsbegehren, der Rekursentscheid des DIV vom 26. Februar 2010 sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte er unentgeltliche Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht wies mit Urteil vom 14. Juli 2010 die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Zugleich wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab.
D. Mit Eingabe vom 23. September 2010 erhebt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Er beantragt, der Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem sei ihm für das bundesgerichtliche wie für die vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht, das DIV und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Veterinäramt äussert sich zur Sache, ohne einen konkreten Antrag zu stellen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG).
Da die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung steht, kann somit auf die vom Beschwerdeführer gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten werden (<ref-law>).
1.2 Näher zu prüfen ist, was in der Sache Streitgegenstand bildet:
1.2.1 Die von der Vorinstanz bestätigte Verfügung vom 14. Juli 2009 enthält in Ziff. 1 eine blosse Feststellung, gewisse Mängel (die nicht ausdrücklich genannt sind) stellten eine wiederholte und schwere Zuwiderhandlung gegen die Tierschutzvorschriften dar. Ziff. 2 führt weitere Mängel auf; für den Fall von deren Wiederholung wird ein Tierhalteverbot angedroht. Ziff. 3-5 ordnen eine bestimmte Massnahme an, nämlich das Verbot der improvisierten Anbindehaltung für Pferde ohne seitliche Abgrenzung, die Kontrolle der Umsetzung dieser Massnahme und das Verbot, vorher Pferde zurückzubringen, unter Androhung der Beschlagnahmung der Pferde, für die keine andere Haltung möglich ist. Ziff. 6 fordert in allgemeiner Weise den Beschwerdeführer auf, die Vorschriften der Tierseuchengesetzgebung einzuhalten, insbesondere das Rindvieh korrekt zu kennzeichnen. Ziff. 7 enthält sodann die Strafandrohung nach <ref-law> für Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen.
1.2.2 Das Verwaltungsgericht stellte fest, aufgrund der Kontrolle vom 13. November 2009 seien die gerügten Mängel vollumfänglich behoben worden. Es erwog, es sei daher fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt noch ein geschütztes Rechtsschutzinteresse habe. Zwar sei für die Ausrichtung von Direktzahlungen die Einhaltung u.a. der Tierschutzbestimmungen vorausgesetzt; deren Nichteinhalten müsse durch rechtskräftigen Entscheid festgestellt worden sein. Da sich die Rechtskraft einer Verfügung aber nur auf das Dispositiv beziehe, sei fraglich, ob die nur in den Erwägungen erwähnte Niveaudifferenz zwischen Lager- und Krippenboden die Direktzahlungen beeinflusse, womit ein Rechtsschutzinteresse entfiele (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.1). Weiter führte das Gericht aus, das Abtrennen des Maschinenparks lediglich mit einer Schnur genüge den Anforderungen nicht; die Anbindehaltung ohne seitliche Abtrennung sei vorschriftswidrig; der Beschwerdeführer habe seine Pflicht, kranke oder verletzte Tiere zu pflegen und zu behandeln, ganz offensichtlich verletzt, er habe auch die Vorschriften über die Versorgung der Kälber und Rinder mit Flüssigkeit verletzt; er habe gegen die Vorschrift verstossen, wonach jedes Tier der Rindergattung gekennzeichnet sein müsse; er habe sodann eine Dosiereinrichtung für das Zumischen von Medikamenten verwendet, die von einem dazu nicht ausgebildeten Tierarzt übergeben worden sei; das Futter sei verschmutzt gewesen; die Hufe der Pferde seien nicht vorschriftsgemäss gepflegt worden; zwei Stuten mit Fohlen hätten sich in zu kleinen Aussenboxen aufgehalten; in der Gruppenauslaufhaltung der Pferde habe keine Rückzugsmöglichkeit festgestellt werden können (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.2 - 3.2.11). Die Androhung des Tierhalteverbots gegenüber dem Beschwerdeführer sei nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer sei nicht legitimiert, die Ausdehnung der Androhung des Tierhalteverbots auf die übrigen Familienmitglieder anzufechten. Zudem habe die Androhung lediglich informativen Charakter, da sie den anderen Familienmitgliedern nicht eröffnet worden sei. Diesbezüglich sei auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3).
1.2.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht in Bezug auf die in den Erwägungen 3.2.2 - 3.2.11 erörterten Aspekte auf die Beschwerde eingetreten ist und entsprechende Feststellungen gemacht hat; ebenso eingetreten ist es auf die Beschwerde in Bezug auf die Androhung des Tierhalteverbots gegenüber dem Beschwerdeführer und hat diese Androhung bestätigt. Nicht eingetreten ist es auf die Androhung gegenüber den übrigen Familienmitgliedern. Dieses teilweise Nichteintreten wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet, so dass es nicht Streitgegenstand des Verfahrens bildet. Sodann hat der Beschwerdeführer die vom DIV am 22. September 2009 ausgesprochene Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren beim Verwaltungsgericht nicht mehr angefochten; darüber wurde im angefochtenen Entscheid nicht befunden, so dass sie auch nicht Streitgegenstand vor Bundesgericht bilden kann. Nicht gerügt wird ferner die Feststellung der Vorinstanz, dass alle festgestellten Mängel inzwischen behoben seien. Soweit die Verfügung Anordnungen für das künftige Verhalten enthält, erweist sie sich somit - wie auch die dagegen erhobene Beschwerde - als gegenstandslos. Sodann enthält Ziff. 6 der Verfügung nichts anderes als was sich bereits aus der Gesetzgebung ergibt und hat damit keine selbstständige Bedeutung.
1.2.4 Angefochten ist an sich auch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Indessen stützt sich die unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verfahren einerseits auf kantonales Recht, andererseits auf <ref-law>. Für beides gilt eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>), die nicht eingehalten ist, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist.
1.2.5 Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht bildet deshalb nur die Feststellung, der Beschwerdeführer habe (in der Vergangenheit) gegen Bestimmungen der Tierschutzgesetzgebung verstossen sowie die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Androhung eines Tierhalteverbots.
2. Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist eine Verhandlung zwecks Feststellung des Sachverhalts nicht erforderlich, zumal das Bundesgericht ohnehin grundsätzlich auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt abstellt (<ref-law>). Eine Verhandlung gemäss Art. 6 EMRK hat der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht verlangt; ein allfälliger Anspruch auf Verhandlung wäre damit verwirkt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 333 f.), so dass offen bleiben kann, ob die vorliegende Streitsache überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK fällt.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.1 Er beanstandet, dass das Schreiben vom 15. Mai 2009 wie auch die Verfügung vom 14. Juli 2009 direkt dem Beschwerdeführer zugestellt worden seien, obwohl dieser anwaltlich vertreten gewesen sei. Die Vorinstanz hat dazu grundsätzlich verbindlich (<ref-law>) festgestellt, der frühere Vertreter habe dem Veterinäramt am 21. Oktober 2008 mitgeteilt, er habe das Mandat für den Beschwerdeführer niedergelegt; dieser habe keine neue Mandatsaufnahme angezeigt. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, das Veterinäramt sei bereits am 15. Mai 2009 davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer vom neuen Vertreter vertreten sein würde, habe sie doch diesem Schreiben eine Kopie zur Weiterleitung an den Rechtsanwalt beigelegt. Damit wird aber nur gesagt, dass das Veterinäramt davon ausging, der Beschwerdeführer würde einen Anwalt mandatieren; dass das Mandat dem Amt bereits angezeigt worden wäre, ergibt sich daraus nicht. Dass der Anwalt den Beschwerdeführer im Verfahren betreffend Direktzahlungen vertrat, lässt noch nicht zwingend auf eine Vertretung auch im Tierschutzverfahren schliessen. Zudem hat der Anwalt des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 14. Juli 2009 am 3. August 2009 form- und fristgerecht Rekurs erhoben; selbst wenn die Verfügung fehlerhaft eröffnet worden sein sollte, ist dem Beschwerdeführer dadurch offensichtlich kein Nachteil entstanden.
3.2 Sodann rügt der Beschwerdeführer eine Verweigerung der Akteneinsicht. Die Vorinstanz hat eingehend dargelegt, dass sich der angefochtene Entscheid nicht auf Akten stütze, die dem Beschwerdeführer nicht bekannt gewesen seien; namentlich seien ihm der Entscheid des Veterinäramts vom 4. April 2007 sowie der Bericht zu Handen des Bezirksamts Arbon vom 16. August 2007 bekannt gewesen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig sein soll. Er macht auch nicht geltend, es sei ihm ein Akteneinsichtsbegehren abgelehnt oder ein bestimmtes entscheiderhebliches Aktenstück nicht zugänglich gewesen.
4. 4.1 Staatliche Massnahmen müssen sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen (Legalitätsprinzip, <ref-law>). Das Tierschutzgesetz vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) enthält nebst den materiellrechtlichen Vorschriften für den Umgang mit Tieren (Art. 4 sowie 2. Kapitel [Art. 6-21] TSchG) ein Kapitel über Verwaltungsmassnahmen und Behördenbeschwerde (Art. 23-25 TSchG) sowie Strafbestimmungen (Art. 26-31 TSchG). Nach <ref-law> kann die zuständige Behörde Tierhalteverbote aussprechen gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung gegen Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungserlasse oder gegen Verfügungen bestraft worden sind oder aus anderen Gründen unfähig sind, Tiere zu halten oder zu züchten. Nach <ref-law> schreitet die zuständige Behörde unverzüglich ein, wenn festgestellt wird, dass Tiere vernachlässigt oder unter völlig ungeeigneten Bedingungen gehalten werden; sie kann die Tiere vorsorglich beschlagnahmen und auf Kosten des Halters an einem geeigneten Ort unterbringen; wenn nötig lässt sie die Tiere verkaufen oder töten. Werden strafbare vorsätzliche Verstösse gegen die Vorschriften dieses Gesetzes festgestellt, so erstatten gemäss <ref-law> die für den Vollzug von Tierschutzvorschriften zuständigen Behörden Strafanzeige. Das Tierschutzgesetz sieht also zur Durchsetzung der Tierschutzvorschriften einerseits präventiv Tierhalteverbote und andere Massnahmen vor, um künftige Vorschriftsverletzungen zu vermeiden, andererseits repressiv Strafbestimmungen, um in der Vergangenheit erfolgte Vorschriftsverletzungen zu sanktionieren.
4.2 Im Unterschied zu anderen Bundesgesetzen (z.B. Art. 96 Abs. 2 AuG [SR 142.20], Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG [SR 172.220.1], <ref-law> [SR 211.412.41], <ref-law> [SR 741.01], Art. 21 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 3 ATSG [SR 830.1], <ref-law> [SR 935.61]) sieht das Tierschutzgesetz nicht ausdrücklich eine Verwarnung, Mahnung oder Androhung einer künftigen Massnahme als Verwaltungssanktion vor. Nach Lehre und Rechtsprechung können aber dort, wo bestimmte Sanktionen oder Handlungsanweisungen vorgesehen sind, solche Anordnungen auch zunächst als milderes Mittel bloss angedroht werden (<ref-ruling> E. 6.3 S. 467; <ref-ruling> E. 5.2 S. 365; Urteil 2C_1/2009 vom 11. September 2009 E. 4.4.2; vgl. insbesondere zum Tierschutzrecht Urteil 2C_829/2009 vom 27. August 2010 E. 2.2 betr. Androhung eines Bewilligungsentzugs). Das kann sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit sogar aufdrängen, selbst wenn es nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 1986, S. 323; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, S. 172; vgl. zum Schulausschluss: <ref-ruling> E. 10.2 S. 46; <ref-ruling> E. 9.4 S. 26; <ref-ruling> E. 4b S. 341). Eine solche Androhung hat jedenfalls dann in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen, wenn sie den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst oder konkrete Handlungsanweisungen enthält und in einem späteren Verfahren erschwerend berücksichtigt wird (Urteil P.1636/1983 vom 22. Dezember 1983 E. 1, in: ZBl 85/1984 S. 308; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 219; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2010, S. 265).
4.3 Das Veterinäramt hat in diesem Sinne in Ziff. 2 der Verfügung vom 14. Juli 2009 für den Fall, dass bei einer weiteren Kontrolle wiederum bestimmte Mängel festgestellt würden, ein Tierhalteverbot angedroht. Dass die in dieser Ziffer genannten Verhaltensweisen Verstösse gegen die Tierschutzvorschriften darstellen, liegt auf der Hand und wird auch vom Beschwerdeführer nicht ernsthaft bestritten. Zudem ist aktenkundig und gerichtsnotorisch, dass der Beschwerdeführer letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts vom 26. Februar 2010 (6B_711/2009) wegen mehrfacher Übertretung des Tierschutzgesetzes im Zusammenhang mit seiner Pferde- und Rinderhaltung verurteilt wurde. Es bestand daher Grund für eine Androhung des Tierhalteverbots. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich geltend gemachten angeblichen (teilweisen) Freisprüche in einem weiteren erstinstanzlich durchgeführten Strafverfahren (Verhandlung vom 4. November 2010) - soweit es sich ohnehin nicht um ein unzulässiges Novum handelt - nichts zu ändern.
4.4 Das Veterinäramt hat darüber hinaus in Ziff. 1 seiner Verfügung festgestellt, es bestünden Mängel in der Pferde- und Rinderhaltung, die wiederholte und schwere Zuwiderhandlungen gegen die Tierschutzvorschriften darstellten. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit verschiedenen dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Mängeln auseinandergesetzt und die Feststellungen des Veterinäramts bestätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet im Einzelnen diese Feststellungen.
4.5 Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (vgl. E. 1.2.2 hiervor) sind inzwischen alle Mängel behoben; damit enthält die Verfügung vom 14. Juli 2009 bzw. der sie bestätigende Entscheid der Vorinstanz keinerlei konkreten handlungsbezogenen Anordnungen mehr, sondern erschöpft sich in einer blossen Feststellung.
4.6 Eine selbstständige Feststellungsverfügung der Verwaltungsbehörden, es sei in der Vergangenheit gegen Tierschutzvorschriften verstossen worden, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen (vgl. E. 4.1 hiervor). Nach der Rechtsprechung sind Feststellungsverfügungen dort, wo sie nicht spezialgesetzlich vorgesehen sind, nur zulässig, wenn ein schutzwürdiges, unmittelbares und aktuelles Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der betreffenden Feststellung besteht, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 75; <ref-ruling> E. 1 S. 259; <ref-ruling> E. 2.4 S. 391; <ref-ruling> E. 2c S. 303; ULRICH MEYER, Über die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen in der Sozialversicherungspraxis, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2007, S. 47 f.; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 20 zu <ref-law>; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 16 zu <ref-law>; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 352 f.). Diese Voraussetzungen gelten nicht nur für Feststellungsverfügungen, welche ein Hoheitsträger auf Ersuchen hin erlässt, sondern auch dann, wenn er von Amtes wegen verfügt (BGE <ref-ruling> E. 2.4 S. 392; MEYER, a.a.O., S. 49). Das Bedürfnis nach Feststellungen zur Rechtslage kann sodann auch bestehen, wenn ein Betroffener gegen einen beanstandeten Verwaltungsakt trotz Hinfalls des aktuellen Interesses Beschwerde führt. Die Rechtsmittelbehörde kann das erforderliche Rechtsschutzinteresse in einem solchen Fall dann bejahen, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 103; <ref-ruling> E. 1.1 S. 81). Ist eine Feststellungsverfügung ergangen, ohne dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist sie durch die Beschwerdeinstanzen aufzuheben (<ref-ruling> E. 3.3 S. 292; <ref-ruling> E. 3f S. 520).
4.7 Diese zurückhaltende Praxis ergibt sich aus dem Wesen der Verfügung: Diese ist darauf ausgerichtet, konkrete Anordnungen zu treffen oder das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten und Pflichten festzustellen (<ref-law>); sie dient aber nicht der blossen Feststellung vergangener Ereignisse, wenn damit keine konkreten Rechtsfolgen verbunden sind. Stehen hingegen konkrete Rechtsfolgen oder Anordnungen zur Diskussion, so sind Feststellungen nur ein Schritt auf dem Weg zur Verfügung und es besteht kein Anlass, darüber eine gesonderte Verfügung zu erlassen (vgl. BGE 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 6).
4.8 Der Beschwerdeführer leitet ein Feststellungsinteresse daraus ab, dass die Feststellung von Verstössen gegen die Tierschutzgesetzgebung für die landwirtschaftlichen Direktzahlungen von Bedeutung sei. Nach Art. 70 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) ist Voraussetzung für Direktzahlungen u.a. ein ökologischer Leistungsnachweis, der auch eine tiergerechte Haltung der Nutztiere umfasst (<ref-law>). Voraussetzung und Auflage für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist die Einhaltung der für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen Bestimmungen der Gewässerschutz-, der Umweltschutz- und der Tierschutzgesetzgebung (<ref-law>; Art. 5 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft [Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]). Nach Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV werden die Beiträge gekürzt oder verweigert, wenn der Gesuchsteller landwirtschaftsrelevante Vorschriften des Gewässerschutz-, des Umweltschutz- oder des Natur- und Heimatschutzgesetzes nicht einhält. Die Nichteinhaltung dieser Vorschriften muss mit einem rechtskräftigen Entscheid festgestellt werden (Art. 70 Abs. 2 DZV). Tierschutzvorschriften sind in diesem Zusammenhang nicht genannt. Im parallel zum vorliegenden Verfahren beim Bundesgericht hängigen Verfahren 2C_560/2010 des Beschwerdeführers in Bezug auf die Direktzahlungen für das Jahr 2008 hat denn auch die Verwaltung die Direktzahlungen verweigert, ohne dass die Verletzung von Tierschutzvorschriften rechtskräftig festgestellt worden war. Es bleibt dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, im Direktzahlungsverfahren solche Verletzungen zu bestreiten. Ein schutzwürdiges Interesse an einer gesonderten Feststellungsverfügung kann daraus nicht abgeleitet werden. Auch sonst ist ein selbstständiges Feststellungsinteresse nicht ersichtlich: Soweit die Vorwürfe identisch sind mit denjenigen, die im rechtskräftig erledigten Strafverfahren beurteilt wurden, besteht ohnehin kein Anlass mehr zu einer entsprechenden Feststellung seitens der Verwaltungsbehörden. Dasselbe gilt, soweit die Vorwürfe Gegenstand allenfalls noch hängiger Strafverfahren sein sollten; der Beschwerdeführer kann sich im Rahmen dieser Strafverfahren wehren.
4.9 Die Feststellung, es seien Tierschutzvorschriften verletzt worden, hat damit nur als Grundlage für die Androhung eines allfälligen künftigen Tierhalteverbots gedient. Sie ist ein Schritt auf dem Weg zu dieser Androhung, kann aber nicht Gegenstand einer selbstständigen Feststellungsverfügung bilden (vgl. E. 4.7 hiervor). Richtigerweise hätte daher die Vorinstanz die Ziff. 1 der Verfügung vom 14. Juli 2009 aufheben sollen, ohne sich im Einzelnen mit den Feststellungen auseinanderzusetzen. Das ist hier nachzuholen.
5. Die Aufhebung der vom Verwaltungsgericht bestätigten Ziff. 1 der Verfügung vom 14. Juli 2009 des Veterinäramts entspricht zwar teilweise dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers und führt damit formell zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Dieser Ausgang kann aber nicht als teilweises Obsiegen bewertet werden, weil damit nicht festgestellt wird, die betreffenden Zuwiderhandlungen seien nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer trägt damit die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). In Bezug auf die materiell einzig zu beurteilende Androhung des Tierhalteverbots ist die Beschwerde angesichts der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung als aussichtslos zu bezeichnen, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. Juli 2010 wird insoweit aufgehoben, als darin Ziff. 1 der Verfügung des Veterinäramts vom 14. Juli 2009 bestätigt wird.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft, dem Veterinäramt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e2c432f8-88f5-4d36-827f-c0483b3c4409', '63df1d91-49e4-48d8-b069-6c23bd367674', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '372e6c6d-c5be-4d78-8d01-762c647f17b9', '152191b6-a725-4587-8333-26054e9510d7', '72cf1092-6f9b-4266-9f91-a868cc1f2f1b', '709accfc-57f5-4eec-82b6-8febfac70e61', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', 'b36ac7bb-abe7-4ff2-b973-01f3d647c1c6', 'b241b905-a0e1-4a20-bc91-d6cc745ca0a5'] | ['12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'eed9bde1-51e9-4ea1-b374-8088382e0b04', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', 'a248d817-1d48-45eb-a958-d3d94b8e63f7', '5a783a3a-bb80-477e-ac36-7e49dc84213f', '8274fa8e-ab09-47f9-adb3-4931af638ba2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '85cccc30-0722-41e8-bedc-930c6fd0535d', '8ba13b58-a025-4892-95a0-29072f5dac29', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'a8e5eb25-fd48-45f7-8706-cbee454151dc', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd225deb4-174e-4e91-9f20-1a09aa1335ce', '729beb77-5b67-4598-be93-1ff7f086dbd6', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
fc4136ac-5f67-4e82-bcc8-fced536ddf4a | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der serbische Staatsangehörige X._ (geb. 1974) heiratete im März 2004 in seiner Heimat die knapp 25 Jahre ältere A._, die ebenfalls aus Serbien stammt und im Oktober 2000 in der Schweiz eingebürgert worden war. Nach Bewilligung ihres Familiennachzugsgesuchs reiste X._ am 14. August 2005 in die Schweiz ein und erhielt eine - in der Folge regelmässig verlängerte - Aufenthaltsbewilligung.
Am 25. Oktober 2010 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Solothurn, Abteilung Migration und Schweizer Ausweise, die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies X._ an, die Schweiz innert angesetzter Frist zu verlassen. Zur Begründung wurde angegeben, dass die Eheleute seit Januar 2008 nicht mehr zusammen lebten. Die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich. Das hiegegen erhobene Rechtsmittel wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 4. Februar 2011 ab.
B. Mit Beschwerde vom 10. März 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Behörden anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das kantonale Departement des Inneren sowie das Verwaltungsgericht stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt Abweisung der Beschwerde.
C. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat dem am 19. April 2011 nachträglich gestellten Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Ausreiseverpflichtung mit Verfügung vom 27. April 2011 stattgegeben. | Erwägungen:
1. Soweit der Beschwerdeführer mit entsprechenden Sachverhaltsangaben einen Bewilligungsanspruch nach Art. 42, 49 und 50 AuG (SR 142.20) geltend macht, ist seine fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trotz des Ausschlussgrundes des <ref-law> zulässig.
2. Das Verwaltungsgericht weist in seiner Vernehmlassung vom 28. April 2011 auf eine Aktennotiz bezüglich eines Telefonats hin, das am 4. Februar 2011 zwischen dem kantonalen Departement des Innern und der Ehefrau des Beschwerdeführers geführt worden sein soll. Danach hätte die Ehefrau angegeben, abgesehen von zwei Monaten niemals mit ihrem Ehemann an seiner Wohnanschrift in Wangen gelebt zu haben. Bei dieser Aktennotiz handelt es sich um ein Novum, das im bundesgerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 395; <ref-ruling> E. 2 S. 343 f.).
3. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie zusammenwohnen. Nach Art. 49 AuG brauchen Eheleute nicht zusammenzuwohnen, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft hat der ausländische Ehegatte gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG weiterhin einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Die Ansprüche nach Art. 42 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).
4. 4.1 Der immer noch mit A._ verheiratete Beschwerdeführer macht sinngemäss eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend. Die eheliche Beziehung werde nach wie vor gelebt. Die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> verletzt, indem sie unter anderem von ihm benannte Zeugen nicht angehört habe. Diese hätten Angaben zum Zusammenleben der Eheleute machen können. Für die Zeiten, in denen sie sich nicht am selben Ort aufgehalten haben, gebe es wichtige Gründe im Sinne von Art. 49 AuG. Selbst wenn von einer definitiven Trennung bzw. einem nicht mehr nach Art. 49 AuG gerechtfertigten Getrenntleben auszugehen wäre, habe er mehr als drei Jahre mit seiner Ehefrau in der Schweiz zusammengelebt. Insoweit seien zumindest die Voraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt. Mithin habe er auf jeden Fall einen Anspruch auf weitere Verlängerung seiner Bewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AuG.
4.2 Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer berufe sich gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG rechtsmissbräuchlich auf die Ehe, da diese nur noch formell bestehe. Zumindest die Ehefrau habe keinen Willen mehr zum Zusammenleben und zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft. Nichts deute darauf hin, dass die Eheleute weiterhin eine solche Gemeinschaft bilden.
Die Ehefrau hatte Anfang März 2008 erklärt, es gehe ihr psychisch ganz schlecht, der Beschwerdeführer setze sie unter Druck. Sie wohne seit ein paar Monaten nicht mehr bei ihm, sondern bei ihrer Schwester in Winterthur. Später wurde seitens des Beschwerdeführers angegeben, seine Ehefrau habe für ihre dort lebende Schwester gesorgt, die am 2. Februar 2008 einen Unfall erlitten habe. Deshalb habe sie bei ihr gewohnt. Von April bis November 2009 hielt sich die Ehefrau in Serbien auf. Sie habe dort einen Kuraufenthalt gehabt, da sie an psychischen Problemen leide, häufig müde sei sowie Schwierigkeiten beim Atmen und Gehen habe. Wegen des schönen Wetters habe sie ihren Aufenthalt in Serbien um einen Monat verlängert. Anlässlich einer unangekündigten Kontrolle Anfang März 2010 gab der Beschwerdeführer an, seine Ehefrau befinde sich momentan in Serbien. Eine genaue Adresse konnte er jedoch nicht angeben. Am 31. März bzw. 6. April 2010 erklärte die Ehefrau, sie sei seit Kurzem wieder in der Schweiz, werde demnächst aber mit dem Beschwerdeführer erneut nach Serbien reisen und dort mindestens bis Oktober verweilen, während Letzterer bereits nach rund zwei Wochen in die Schweiz zurückkehren werde. Sie werde in Serbien für diverse Badekuren und einen Aufenthalt in den Bergen bleiben. Sie habe dies schon in den Jahren 2008 und 2009 so gemacht. Im Winter verweile sie dann in der Schweiz. Sie wolle auch zukünftig derart verfahren, solange sie könne. Ende Mai 2010 erklärte sie, sie sei wegen des schlechten Wetters in Serbien einstweilen wieder in die Schweiz zurückgekehrt.
Das Departement des Innern hatte dem Beschwerdeführer unter anderem noch vorgehalten, es sei unglaubwürdig, dass seine psychisch und körperlich angeschlagene Ehefrau in der Lage gewesen sei, sich im Jahre 2008 um ihre Schwerster zu kümmern. Auch sei nicht ersichtlich, in welchem Umfang und Zeitraum Letztere Hilfe gebraucht habe und seine Ehefrau behilflich sein konnte. Die Vorinstanz führte zudem aus, die Betreuung der Schwester stelle keinen wichtigen Grund für eine Trennung im Sinne von Art. 49 AuG dar. Ob Letzteres zutrifft, kann hier offen gelassen werden. Jedenfalls räumt der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nun ein, es habe im Jahre 2008 eine eheliche Krise gegeben, die zur Trennung der Eheleute geführt habe. Diese Krise sei jedoch spätestens seit Ende 2008 beendet. Die Trennung, zu der es damals gekommen sei, liege "im Rahmen von Art. 49 AuG im zulässigen Bereich".
4.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Seinem Urteil legt es aber grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss <ref-law> nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht. Die Rüge der offensichtlich unrichtigen, d.h. willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss <ref-law> nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254; <ref-ruling> E. 1.3 S. 316; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; je mit Hinweisen).
Was der Beschwerdeführer diesbezüglich einwendet, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil, die für die Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine eigene Sichtweise der Verhältnisse darzulegen. Für die Begründung von Willkür im Sinne von <ref-law> genügt es jedoch nicht, dass eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig ansieht, ebenso in Betracht gezogen werden könnte. Denn Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn das angefochtene Urteil nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; Urteil 6B_1043/2010 vom 28. Juni 2011 E. 1.4).
4.4 Aufgrund der willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass die Ehefrau mindestens seit Anfang 2008 den überwiegenden Teil des Jahres nicht mit dem Beschwerdeführer zusammengewohnt hat. Diesbezüglich sind seitens der Eheleute teilweise widersprüchliche Angaben gemacht worden. Sodann wurde anlässlich einer Befragung von Hausbewohnern an der Adresse des Beschwerdeführers im März 2010 angegeben, dass dieser vom Sehen her bekannt sei, niemand jedoch seine Ehefrau wahrgenommen habe. Auf diesen Vorhalt hin hatte der Beschwerdeführer erklärt, dass dies durchaus möglich sei, da sich seine Ehefrau nicht viel zu Hause aufhalte. Wenn es ihr schlecht gehe, reise sie nach Zürich zu ihrem (erwachsenen) Sohn, der aus einer früheren Ehe stammt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers dürfen die Beweiserhebungen der Polizei vom März 2010 im ausländerrechtlichen Verfahren verwertet werden, auch wenn der Beschwerdeführer bei der Befragung der Nachbarn nicht zugegen war. Immerhin wurde ihm das Ergebnis der Befragung bekannt gegeben und er konnte sich hiezu äussern. Bei der Sichtung der Wohnung des Beschwerdeführers Anfang März 2010 konnten zudem nur wenige Effekten der Ehefrau aufgefunden werden. Wie die Vorinstanz ausserdem richtig bemerkt, hat sich bereits im Zusammenhang mit einem ersten Nachzugsgesuch vom August 2004, das damals abgelehnt wurde, abgezeichnet, dass die Eheleute nicht zusammen in der Schweiz wohnen wollen. Damals gab die Ehefrau zu verstehen, sie möchte ihren Lebensmittelpunkt in Serbien behalten. Erst als sie später erklärte, sie verlege diesen wieder in die Schweiz, wurde die Einreise des Beschwerdeführers auf ein zweites Gesuch hin bewilligt. In der Folge gab es nachweislich verschiedene längere bzw. mehrmonatige Perioden, während denen die Eheleute nicht zusammenwohnten. Entweder hielt sich die Ehefrau in Zürich bzw. Winterthur bei ihrem Sohn oder ihrer Schwester oder in ihrer früheren Heimat Serbien auf.
Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen davon ausgehen, der Beschwerdeführer lebe nicht - zumindest nicht regelmässig - mit seiner Ehefrau in der Schweiz zusammen. Unerheblich ist insoweit, dass sie nicht mit Bestimmtheit angeben können, wo die Ehefrau im November und Dezember 2008 sowie von Januar bis März 2009 und im Dezember 2009 weilte. Obwohl die Ehefrau nicht arbeitet und IV-Rentnerin ist, hat der Beschwerdeführer selber eingeräumt, sie halte sich nicht viel bei ihm auf. Letztlich lebt sie den überwiegenden Teil des Jahres in Serbien oder bei ihren Familienangehörigen im Raum Zürich.
4.5 Die Familiennachzugsbestimmungen der Art. 42 Abs. 1, 49 und 51 AuG sind nicht dazu bestimmt, dass jeder Ehepartner auf seiner Seite je für sich unabhängig leben kann bzw. das Getrenntleben ohne wichtigen Grund zum Regelfall wird. Vielmehr sind sie darauf ausgerichtet, dass die Eheleute grundsätzlich zusammenwohnen und die eheliche Gemeinschaft auch tatsächlich anhaltend und nicht bloss sporadisch während kurzer Zeit leben. Insofern hat die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die soeben erwähnten Bestimmungen zu Recht die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert. Die dargestellte Lebensgestaltung der Eheleute stellt keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 49 AuG für das Getrenntleben dar (vgl. auch Urteil 2C_288/2011 vom 7. April 2011 E. 2.2.2 mit Hinweis). Das mehrmonatige Getrenntleben war auch nicht ärztlich bedingt. Sofern sich die Ehefrau dafür entscheidet, im Interesse ihres Wohlbefindens den ganz überwiegenden Teil des Jahres in Serbien zu verbringen, kann erwartet werden, dass auch der serbische Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt (wieder) entsprechend verlagert. Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seinen früheren Nachzugsgesuchen erklärt, er wisse, dass seine Ehefrau gesundheitliche Probleme habe; er möchte sich um sie kümmern; sie brauche ihn.
Dem Dargelegten zufolge durfte die Vorinstanz denn auch in antizipierter Beweiswürdigung von der Einvernahme der vom Beschwerdeführer angebotenen Zeugen verzichten. Selbst wenn diese namentlich bezeugt hätten, sie einerseits und der Beschwerdeführer und seine Ehefrau anderseits hätten sich mehrmals gegenseitig besucht, hätte dies nichts daran geändert, dass sich Letztere seit dem Jahr 2008 den überwiegenden Teil der Zeit andernorts als der Beschwerdeführer aufhält, ohne dass hiefür wichtige Gründe vorliegen (s. auch nachfolgende E. 4.6). Dass der Hauswart - gemäss einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Erklärung - die Ehefrau des Beschwerdeführers in den Jahren 2009 und 2010 mehrmals gesehen haben will, steht vorstehendem Schluss schliesslich auch nicht entgegen.
4.6 Es ist nurmehr zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AuG einen verselbständigten Anspruch auf Erneuerung der Bewilligung hat. Die Vorinstanz hat einen solchen nach der Variante der Litera b (wichtige persönliche Gründe) verneint. Der Beschwerdeführer rügt das nicht, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Er hält jedoch dafür, dass ihm der weitere Aufenthalt nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG zu bewilligen sei, weil die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden habe.
Wie die Vorinstanz richtig bemerkt, muss die mindestens dreijährige Ehegemeinschaft in der Schweiz geführt worden sein (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 117 ff.). Mithin kommt erst die Zeit des ehelichen Zusammenlebens ab der Einreise des Beschwerdeführers am 14. August 2005 in Betracht. Wie erwähnt, hat die Vorinstanz willkürfrei festgestellt, dass das Zusammenleben spätestens Anfang 2008 endete und die Ehegemeinschaft in der Schweiz deshalb keine drei Jahre gedauert hat. Die vom Beschwerdeführer letztlich eingeräumte Ehekrise im Jahre 2008 stellt keinen wichtigen Grund für eine Trennung im Sinne von Art. 49 AuG dar, der es rechtfertigen würde, auch diese Zeit zu berücksichtigen (vgl. BGE 2C_784/2010 vom 26. Mai 2011 E. 3.1.2). Zwar können gemäss Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erhebliche familiäre Probleme einen solchen Grund bilden, sofern sie vorübergehender Natur sind. Blosse Unstimmigkeiten zwischen den Eheleuten, wie sie hier im Zusammenhang mit dem beantragten Nachzug eines Kindes des Beschwerdeführers aus einer ersten Ehe geltend gemacht werden, genügen jedenfalls nicht für ein längeres Getrenntleben.
Die angeblichen späteren gemeinsamen Aufenthalte in der Schweiz sind schon deshalb nicht hinzuzurechnen, weil sie bloss sporadisch nach monatelanger Trennung stattfanden und von kurzer Dauer waren; die ernsthafte Führung eines Ehelebens in der Schweiz war insoweit nicht mehr beabsichtigt.
5. 5.1 Damit ist die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht nach Art. 42, 49 und 50 AuG zu verlängern. Deshalb erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
5.2 Diesem Ausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
fc41833b-bfe2-490b-880d-cc7ddce4050c | 2,013 | de | In Erwägung,
dass vor dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen verschiedene Verfahren durchgeführt wurden, an denen die Y._ AG und deren früherer Verwaltungsrat X._ beteiligt waren;
dass X._ dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang eine vom 22. März und eine vom 15. April 2013 datierte Eingabe einreichte;
dass der Präsident des Handelsgerichts am 23. April 2013 verfügte, dass die Eingaben des Beschwerdeführers nach Rechtskraft der Verfügung retourniert würden;
dass der Präsident die Verfügung damit begründete, dass die Eingaben des Beschwerdeführers offensichtlich rechtsmissbräuchlich und querulatorisch seien und deshalb in Anwendung von <ref-law> an diesen zurückgeschickt würden;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 21. Mai 2013 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, die Verfügung des Handelsgerichtspräsidenten vom 23. April 2013 mit Beschwerde anzufechten;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass gemäss <ref-law> querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben ohne Weiteres zurückgeschickt werden, also ein Verfahren weder zu eröffnen noch weiterzuführen vermögen (Botschaft des Bundesrats vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006 7221, S. 7306);
dass die Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts somit keinen förmlichen Verfahrensakt bildet und folglich keinen mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheid darstellt (Urteil des Bundesgerichts 4A_615/2012 vom 29. November 2012);
dass gegen eine Verfügung, mit der eine querulatorische bzw. rechtsmissbräuchliche Eingabe gestützt auf <ref-law> zurückgeschickt wird, lediglich die Rechtsverweigerungsbeschwerde zur Verfügung steht (vgl. Voten FLURI und WIDMER-SCHLUMPF, Amtl. Bull. NR 2008, S. 945);
dass mit der Rechtsverweigerungsbeschwerde (<ref-law>) die Verletzung von <ref-law> geltend gemacht werden kann;
dass die Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer zwar mehrere Verfassungsnormen anführt (Art. 7, 20 Abs. 1, 27, 29 Abs. 3 BV sowie Art. 6 EMRK bzw. Art. 9 und 28 Abs. 1 BV), dass er jedoch nicht begründet, inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen;
dass namentlich nicht begründet wird, inwiefern der Handelsgerichtspräsident die angeführten Verfassungsnormen verletzt haben könnte, indem er die Eingaben vom 22. März und 15. April 2013 als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich im Sinne von <ref-law> bewertete und an den Beschwerdeführer zurückschickte;
dass im vereinfachten Verfahren von <ref-law> zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b);
dass die Voraussetzungen von <ref-law> vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
fc41de7c-8faa-47c3-a9fa-408d788c4530 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ (Beschwerdeführerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach türkischen Recht mit Sitz in Istanbul, ist im Bereich der Vermittlung von Aromastoffen, namentlich auch solcher für die Herstellung von Tabakprodukten, in der Türkei tätig. Die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in der Schweiz ist eines der international führenden Unternehmen im Bereich Duft- und Aromastoffe für eine breite Palette von Produkten. Am 27. November 1997 bzw. am 8. Januar 1998 schloss die Beschwerdeführerin mit der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin ein "Sales Representation Agreement" (nachfolgend SRA) ursprünglich auf fünf Jahre (Ziff. 16.1 SRA), das durch spätere Zusätze (zuletzt durch ein Amendment vom 4. bzw. 10. Januar 2007) bis 30. Juni 2012 verlängert wurde. Die Beschwerdeführerin wurde darin zur exklusiven Verkaufsagentin der Beschwerdegegnerin für Tabakaromastoffe gegenüber allen möglichen Kunden in der Türkei ernannt, wobei die Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Vermittlung von Kunden für die betreffenden Produkte an die Beschwerdegegnerin bestand (Ziff. 1 - 4 SRA). Der Beschwerdegegnerin war für die Dauer des Vertrages untersagt, zu diesem Zweck irgend eine andere Person als Agentin, Verkäuferin oder Vertreiberin einzusetzen (Ziff. 3 Abs. 2 SRA). Sie durfte zwar weiterhin für ihre Produkte werben, war aber bei direktem Kundenkontakt verpflichtet, die Beschwerdeführerin vorgängig zu informieren und die Geschäftsbeziehungen und den Ruf der Beschwerdeführerin auf dem Markt zu achten. Der lokalen Vertretung der Beschwerdegegnerin war jeglicher Kundenkontakt verboten (Ziff. 4 Abs. 3 SRA). Im Gegenzug verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, die Interessen der Beschwerdegegnerin zu fördern und den Verkauf ihrer Produkte voranzutreiben (Ziff. 4 Abs. 1 SRA). Der Beschwerdeführerin stand an den von ihr vermittelten Verkäufen der Beschwerdegegnerin eine bestimmte Provision zu (Ziff. 10 SRA).
B. Am 29. Juli 2008 kündigte die Beschwerdeführerin den Vertrag fristlos unter Berufung auf wichtige Gründe, welche die Beschwerdegegnerin für nicht gegeben erachtete. Mit Klage vom 4. November 2008 beantragte die Beschwerdeführerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 3'018'702.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 29. Juli 2008 zu bezahlen. In der Replik stellte sie zusätzlich ein Eventualbegehren auf Zahlung von EUR 1'853'839.50 (entsprechend Fr. 3'018'702.--) nebst 5 % Zins seit dem 29. Juli 2008, und sie verlangte, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr alle Verkäufe von Aromastoffen offenzulegen, die für Tabakprojekte in der Türkei seit dem Jahr 2007 verwendet wurden. Am 26. Mai 2011 beschloss das Handelsgericht, das in der Replik gestellte Offenlegungsbegehren nicht zuzulassen, und es erkannte alsdann, die Klage werde abgewiesen.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 26. Mai 2011 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 3'018'702.--, eventualiter EUR 1'853'839.50 nebst Zins seit dem 29. Juli 2008 zu bezahlen (Ziff. 2) und alle ihre Verkäufe von Aromastoffen offenzulegen, die für Tabakprojekte in der Türkei seit dem Jahr 2007 verwendet wurden (Ziff. 3). Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen (Ziff. 4). Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, und eventuell, diese abzuweisen. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdeführerin hat am 26. Oktober 2011 unaufgefordert eine Beschwerdereplik eingereicht, zu der sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 14. November 2011 geäussert hat. | Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die im Jahre 2008, also vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (1. Januar 2011) eingereichte Klage zu Recht nach der bis dahin geltenden Zivilprozessordnung des Kantons Zürich beurteilt (<ref-law>). Für die Rechtsmittel gilt dagegen das Recht, das bei Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (<ref-law>). Demgemäss stand für das am 26. Mai 2011 gefällte Urteil und den Beschluss vom selben Tage die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr zur Verfügung, weshalb sich das handelsgerichtliche Urteil als letztinstanzlich erweist.
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet als Verletzung der Waffengleichheit, dass entgegen ihrem Antrag, die Frist zur Beschwerdeantwort entsprechend der Beschwerdefrist unerstreckbar auf 30 Tage festzusetzen, der Beschwerdegegnerin die Frist zur Vernehmlassung erstreckt wurde, ihrem eigenen Antrag auf Erstreckung der Frist zur Eingabe der Beschwerdereplik aber nicht stattgegeben wurde. Bei der Vernehmlassungsfrist handelt es sich indessen um eine richterlich bestimmte Frist (<ref-law>), bei jener zur Einreichung der Beschwerde (30 Tage; <ref-law>) um eine gesetzlich bestimmte. Richterlich bestimmte Fristen können auf rechtzeitiges Gesuch hin aus zureichenden Gründen erstreckt werden (<ref-law>), gesetzlich bestimmte dagegen nicht (<ref-law>). Die unterschiedliche Behandlung mit Bezug auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung findet ihre gesetzliche Grundlage im Bundesgerichtsgesetz. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Eidgenössische Zivilprozessordnung verfängt nicht, da diese nicht zum Zuge kommt. Die Beschwerdeführerin übergeht ferner, dass das Bundesgericht keinen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat, weshalb keine Verlängerung der Frist für allfällige Bemerkungen zur Beschwerdeantwort zu gewähren war. Auch die Frist für allfällige Bemerkungen zur Beschwerdereplik wäre nicht verlängert worden.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz in ihrer Replik als neue Rechtsbegehren einen Eventualantrag auf Geldleistung in Euro gestellt sowie die Offenlegung aller Verkäufe von Aromastoffen, die für Tabakprojekte in der Türkei seit dem Jahre 2007 verwendet wurden. Die Beschwerdegegnerin hielt den betreffenden Anspruch nach <ref-law> zufolge verspäteter Geltendmachung für verwirkt.
3.1 Die Vorinstanz hat diese Anträge nach § 61 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) beurteilt, wonach im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ein anderer oder weiterer Anspruch erhoben werden kann, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht. Nach der kantonalen Rechtsprechung kann die Klageänderung als unzulässig erklärt werden, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird (ZR 89/1990 S. 217 ff. S. 223). Die Vorinstanz liess in diesem Sinne den Eventualantrag auf Geldleistung in Euro ohne Weiteres zu. Für die rechtliche Beurteilung der beklagtischen Behauptung der Verwirkung des Einsichtsrechts sei dagegen abzuklären, ob zutreffe, dass die Beschwerdeführerin entsprechend ihrer Behauptung rechtzeitig Einsicht in die Bücher der Beschwerdegegnerin verlangt habe und ob die Beschwerdegegnerin am 17. Juli 2008 die Herausgabe dieser Informationen zugesichert, diese aber nicht geliefert habe. Darüber hinaus sei bedeutsam und zu ermitteln, welche Partei in welcher Periodizität Abrechnungen erstellt und wann die Beschwerdeführerin allenfalls von der Unvollständigkeit etwaiger Abrechnungen erfahren habe. Diese Fragen können nach Einschätzung der Vorinstanz lediglich in einem nicht als geringfügig zu bezeichnenden Beweisverfahren beantwortet werden, welches eine ungebührliche Verzögerung des im Übrigen spruchreifen Verfahrens bedeuten würde. Auf das erst in der Replik gestellte Rechtsbegehren um Offenlegung von Aromastoffverkäufen trat die Vorinstanz daher nicht ein.
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die neuen Begehren hätten zugelassen werden müssen. Die Anwendung des kantonalen Rechts sei durch das Bundesgericht frei zu prüfen, denn zufolge des Übergangsrechts (<ref-law>) verliere sie mit Inkrafttreten der Eidgenössischen Zivilprozessordnung die Weiterzugsmöglichkeit an das Kassationsgericht und erfahre im Vergleich zu Verfahren nach Eidgenössischer Zivilprozessordnung, deren Anwendung vom Bundesgericht frei geprüft werde, eine Schlechterstellung. Ihr Vertrauen auf das Prinzip der double instance bezüglich der Verletzung kantonalen Rechts bei Abschluss der Gerichtsstandsklausel werde durch diese Einschränkung des Rechtsschutzes verletzt. Die Beschwerdeführerin ersucht daher darum, entweder mit gleicher Kognition wie das Kassationsgericht über die Anwendung des kantonalen Rechts zu entscheiden oder diese im Lichte der eidgenössischen Prozessrechts zu beurteilen.
3.2.1 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Der Begriff des Bundesrechts umfasst die von den Bundesorganen erlassenen Rechtsnormen aller Erlassstufen, insbesondere die Bundesverfassung, die Bundesgesetze sowie die verschiedenen Arten von Verordnungen. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c - e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 1 S. 95; <ref-ruling> E. 1 S. 203 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen). Diesbezügliche Rügen prüft das Bundesgericht nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53).
3.2.2 Es besteht kein Grund, Beschwerden gegen Entscheide des Handelsgerichts des Kantons Zürich, die noch nach kantonalem Prozessrecht zu beurteilen waren, anders zu behandeln als solche gegen Urteile von Handelsgerichten anderer Kantone, welche nicht oder eingeschränkter als im Kanton Zürich durch eine kantonale Instanz überprüfbar waren (z. B. Kanton Aargau). Die Rechtsfolge, dass das kantonale Recht einzig darauf zu überprüfen ist, ob dessen Anwendung zu einer Vereitelung von Bundesrecht führt, konnte dem Gesetzgeber bei der Schaffung des Übergangsrechts nicht verborgen bleiben und ist hinzunehmen. Somit kommt in der gegebenen übergangsrechtlichen Konstellation weder eine freie Prüfung der Anwendung des kantonalen Prozessrechts in Frage noch eine Prüfung auf Kompatibilität mit Normen der Eidgenössischen Zivilprozessordnung, welche vom kantonalen Gericht gerade nicht zu beachten war (<ref-law>; Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2011 vom 23. August 2011 E. 1.3). Eine Gerichtsstandsklausel regelt primär die Zuständigkeit der Gerichte und hat nur indirekt Auswirkung auf das anwendbare Prozessrecht. Die Beschwerdeführerin konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass bei einem allfälligen Prozess das Prinzip der double instance bezüglich der Verletzung kantonalen Rechts Anwendung finden würde.
3.3 Grundsätzlich zulässig ist dagegen die von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene Rüge der willkürlichen Anwendung von <ref-law>/ZH. Dass die Beschwerdeführerin keinen formellen Antrag auf Aufhebung des gleichzeitig mit dem Urteil ergangenen Beschlusses stellt, schadet ihr entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Begründung klarstellt, dass sie auch die Aufhebung des dem Urteil vorangestellten Beschlusses erzielen will.
3.3.1 Zur Begründung ihrer Willkürrüge macht die Beschwerdeführerin geltend, die Frage der Verfahrensverzögerung durch die Klageänderung habe sich nicht gestellt, da sie bereits in der Klagebegründung die Edition der betreffenden Unterlagen verlangt habe, wodurch der materielle Inhalt des neuen Rechtsbegehrens abgedeckt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin bringt darüber hinaus sinngemäss vor, angesichts der Zusicherung der Beschwerdegegnerin wäre eine allfällige Verspätung bei der Geltendmachung des Einsichtsrechts geheilt worden, weshalb sich weitere Beweisabnahmen erübrigt hätten und "ein nicht als geringfügig zu bezeichnendes Beweisverfahren" gar nicht notwendig gewesen wäre. Die Argumentation der Vorinstanz sei somit nicht logisch und damit willkürlich.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass die Vorinstanz ein einmal eingeleitetes Beweisverfahren über die Frage der behaupteten Zusicherung auch bei Scheitern des Beweises hätte fortsetzen müssen. Ausserdem ist nicht ohne Weiteres klar, ob die Beschwerdegegnerin eine - allenfalls bewiesene - Ankündigung, bestimmte Informationen herauszugeben, auch dann hätte wahr machen müssen, wenn sich herausgestellt hätte, dass die Beschwerdeführerin die Offenlegung der Verkäufe zu spät verlangt hätte. Insoweit erscheint die Beurteilung des für die neu beantragte Edition bevorstehenden Beweisverfahrens als "nicht geringfügig" und die dadurch verursachte Verfahrensverzögerung als "ungebührlich" nicht als unhaltbar. Soweit die Beschwerdeführerin anführt, ein Editionsverfahren hätte ohnehin durchgeführt werden müssen, da sie zu ihrer Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe über die konkret umschriebenen in weit grösserem, der Beschwerdeführerin jedoch nicht bekanntem Umfang vertragswidrige Verkäufe getätigt, einen entsprechenden Beweisantrag gestellt habe, ist ihre Argumentation nur schlüssig, wenn die Vorinstanz mit der Annahme, das Verfahren sei spruchreif, Recht verletzt hat. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.4 Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin, soweit sie geltend macht, die Vorinstanz hätte angesichts des Nachklagevorbehalts nicht davon ausgehen dürfen, dem Editionsantrag müsse nicht stattgegeben werden, da die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren beziffert habe und das Editionsbegehren für den eingeklagten Betrag nicht relevant sei. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass ein Kläger mit dem Vorbehalt einer Nachklage einzig zu erkennen gibt, dass die Gegenpartei im Falle der Gutheissung der Klage mit der Erhebung weiterer, noch nicht erhobener Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis rechnen muss. Für das bereits eingeleitete Verfahren ist der Nachklagevorbehalt dagegen bedeutungslos. Da sich die materielle Rechtskraft nur auf den eingeklagten Teil eines Anspruchs erstreckt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auf. 1997, N. 17 zu <ref-law>/ZH), trifft auch nicht zu, dass bei Nichtzulassung der Klageänderung und des Editionsbegehrens ein res iudicata-Effekt für alle, d. h. auch für die bislang nicht eingeklagten Provisionsansprüche der Beschwerdeführerin eintreten würde, wie diese vorträgt.
3.5 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, ihr mit der Abweisung des Editionsbegehrens den Beweis eines Kündigungsgrundes abgeschnitten und <ref-law>, <ref-law> und Art. 6 EMRK verletzt zu haben.
3.5.1 Die Rüge ist unbegründet, da die Beschwerdeführerin in der Replik mit der Offenlegung der Verkäufe seit dem Jahr 2007 durch die Beschwerdegegnerin ein materielles Begehren gestellt, dafür Beweise offeriert und damit das Editionsbegehren nicht als Beweis für eine bestimmte Sachbehauptung, sondern entsprechend seiner Zwecksetzung (<ref-law>/ZH) zur Bezifferung des Begehrens angeboten hat. Aus welchen Umständen die Vorinstanz dem Editionsbegehren etwas anderes hätte entnehmen müssen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht ersichtlich.
3.5.2 Soweit die Beschwerdeführerin zur Verletzung der betreffenden Vorschriften anführt, die Vorinstanz hätte ihrem in der Klagebegründung als Beweisantrag gestellten Editionsbegehren stattgeben müssen, mit welchem sie noch deutlich grössere Verkäufe der Beschwerdegegnerin hätte beweisen können, wobei sie explizit festgehalten habe, dass sie den Umfang der vertragswidrigen Verkäufe noch nicht genau kenne, übergeht sie, dass ein derartiges Editionsverfahren hinreichend bestimmte Behauptungen voraussetzt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 27 zu <ref-law>/ZH) und die zum Beweis vorgesehene Edition nicht der Tatsachenausforschung dient. Es verletzt kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die in allgemeiner Form geäusserte, von der Beschwerdegegnerin bestrittene blosse, sich auf keine konkreten Anhaltspunkte stützende Vermutung weiterer vertragswidriger Verkäufe als nicht hinreichend substanziiert erachtete und dem Beweisantrag nicht stattgab. Da die Beschwerdeführerin den angeführten Beweisantrag nach nur vager Umschreibung der Faktenlage stellte, um sich den Stoff für konkrete Sachbehauptungen zu verschaffen, wie sie selbst darlegt, läuft ihr Beweisantrag auf einen Ausforschungsbeweis hinaus (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 383 Rz. 641; SABINE KOFMEL, Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, 1992, S. 228 ff.). Einen solchen zu verbieten stand den Kantonen unter der Geltung des kantonalen Prozessrechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts frei. Von Bundesrechts wegen die Kantone zu zwingen, ein Sachvorbringen auch dann als ausreichend substanziiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen, war nicht angängig, denn eine solche Forderung liefe weitgehend darauf hinaus, durch eine Hintertüre ein Offizialverfahren einzuführen und verstiesse gegen die Verfahrenshoheit der Kantone, ohne dass das zur Gewährleistung des materiellen Rechts erforderlich wäre (<ref-ruling> E. 3 S. 141 mit Hinweisen).
3.5.3 Da die Beschwerdeführerin mit dem in der Klage gestellten Editionsantrag erklärtermassen keine Sachbehauptung untermauern wollte, kann von einer Verletzung des Beweisführungsanspruchs nicht die Rede sein, wenn die Vorinstanz die betreffende Edition nicht anordnete. Damit ist auch den Rügen der Beschwerdeführerin, wonach der Wert des Vertrages bzw. der Umfang der behaupteten Vertragsverletzung unter Einbezug der Ergebnisse der beantragten Edition hätten eruiert werden müssen, der Boden entzogen. Die Vorinstanz hat daher weder kantonales Recht willkürlich angewandt noch Bundesrecht verletzt, indem sie auf den konkret behaupteten vertragswidrig erzielten Umsatz abstellte und diesen zur Beurteilung der Schwere des Verstosses mit dem jährlich in den letzten 5 Jahren durch die Beschwerdeführerin generierten Umsatz verglich.
3.6 Somit steht fest, dass die Vorinstanz mit Bezug auf das Editionsbegehren mit der Annahme, das Verfahren sei spruchreif, kein Bundesrecht verletzte. Demgemäss erweist sich die Rüge, die Vorinstanz hätte die Klageänderung nicht wegen befürchteter Verzögerung des Verfahrens verweigern dürfen, als unbegründet.
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe verschiedentlich die Substanziierungsanforderungen überspannt und Angaben verlangt, die für die rechtliche Beurteilung keine Rolle spielten.
4.1 Nach <ref-law> ist in der Begründung der Anträge in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Zwar wendet das Bundesgericht nach <ref-law> das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (zu den Ausnahmen vgl. <ref-law>); soweit jedoch eine Erwägung als bundesrechtskonform anerkennt wird, indem diese in der Begründung der Rechtsschrift unangefochten bleibt, sind die formellen Rechtsmittelvoraussetzungen für eine Beurteilung durch das Bundesgericht nicht erfüllt. Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen, alternativen Begründungen, so ist für jede einzelne darzutun, weshalb sie Recht verletzt; denn soweit nicht beanstandete Begründungen das angefochtene Urteil selbstständig stützen, fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der gehörig begründeten Rügen (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 560).
4.2 Die Beschwerdeführerin hat als Grund für die fristlose Kündigung unter anderem angeführt, die Beschwerdegegnerin habe durch häufige Meinungsumschwünge und ihr sonstiges Verhalten in Bezug auf eine mögliche Zusammenarbeit mit dem im Wasserpfeifengeschäft aktiven Unternehmen A._ ihren Ruf als Agentin bei den Kunden auf dem türkischen Markt sowie beim Topmanagement der Beschwerdegegnerin geschädigt. Die Vorinstanz hielt die der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Verhaltensweise ungeachtet der mangelhaften Substanziierung hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs nicht für geeignet, jedenfalls nicht für hinreichend gravierend, um den Ruf der Beschwerdeführerin als verantwortungsbewusste Agentin herabzusetzen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Der Entscheid über einen allfälligen Verkauf von Aromastoffen lag nach den insoweit unangefochtenen Ausführungen der Vorinstanz bei der Beschwerdegegnerin. In allfälligen Meinungsumschwüngen kann mithin keine Vertragsverletzung gesehen werden. Damit braucht auf die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin geübte Kritik der von der Vorinstanz gestellten Substanziierungsanforderungen nicht eingetreten zu werden.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat weiter behauptet, die Beschwerdegegnerin habe sechs verschiedene Aromastoffe zur Aromatisierung von Wasserpfeifentabak an A._ verkauft, die hauptsächlich oder mindestens zu 50 % für Tabak verwendbar seien. Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin sei von einer äusserst geringen durch die Beschwerdegegnerin direkt gelieferten Menge an Aromastoffen auszugehen, weshalb es an der eine fristlose Vertragsauflösung rechtfertigenden Schwere der Vertragsverletzung fehle, wäre diese denn bewiesen. Auch insoweit hat somit die Erwägung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin schweige sich zu Zeitraum und Menge der behaupteten Verkäufe aus, keine eigenständige Bedeutung. Dasselbe gilt im Wesentlichen auch bezüglich der Lieferung an zwei weitere Abnehmer (B._ und C._). Soweit die Beschwerdeführerin konkrete Verkäufe behauptet hatte, erachtete sie die Vorinstanz für nicht hinreichend schwerwiegend und die Kündigung diesbezüglich als verspätet. Dass die Vorinstanz die in allgemeiner Form geäusserte, sich auf keine konkreten Anhaltspunkte stützende Vermutung weiterer vertragswidriger Verkäufe als nicht hinreichend substanziiert erachten durfte, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 3.5.2 hiervor).
4.4 Auch mit Bezug auf den Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe über das Wasserpfeifenprojekt mit der A._ nicht hinreichend informiert, kommt der Erwägung der Vorinstanz zur mangelnden Konkretisierung der Sachvorbringen keine selbstständige Bedeutung zu. Nach Auffassung der Vorinstanz ist angesichts der geringen wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts, über welches verspätet informiert worden ist, die für eine fristlose Kündigung erforderliche Schwere nicht erreicht, abgesehen davon, dass die Verzögerung bei der Information der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Organisation der Beschwerdegegnerin noch im zulässigen Rahmen lag.
4.5 Die Beschwerdeführerin hat sodann behauptet, die Beschwerdegegnerin habe D._, eine im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin eigenständige Gesellschaft, die ähnlich wie die Beschwerdeführerin auf dem türkischen Markt als Verkaufsagentin oder Vertreiberin für Aromastoffe fungierte, konkludent beim Versuch unterstützt, den wichtigsten Kunden der Beschwerdeführerin, E._, abzuwerben. Nach dem angefochtenen Urteil legte die Beschwerdeführerin indessen nicht substanziiert dar, inwiefern die Abwerbungsversuche durch D._ der Beschwerdegegnerin zugeordnet werden könnten. Dass die Vorinstanz dabei überhöhte Anforderung an die Substanziierung gestellt haben könnte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf und ist nicht ersichtlich. Entgegen ihrer Ansicht setzt ein Abwerbeversuch und ein Angebot von D._ an E._ nicht zwingend voraus, dass die Beschwerdegegnerin E._ bereits unter Umgehung der Beschwerdeführerin Tabakaromastoffe verkauft hat. In der Beschwerde wird angeführt, die Verkäufe der Tabakaromastoffe durch D._ würden gegen den Vertrag verstossen und setzten die Genehmigung der Beschwerdegegnerin voraus. Dies trifft jedoch nur zu, wenn die Verkäufe der Beschwerdegegnerin zuzurechnen sind. Welche vertragswidrigen Verhaltensweisen der Beschwerdegegnerin selbst die Beschwerdeführerin im Einzelnen vor Handelsgericht prozesskonform bezeichnet hätte, legt sie indessen nicht rechtsgenügend dar. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, alle Verkäufe von Tabakaromastoffen nach der am 2. März 2007 erfolgten Fusion der Beschwerdegegnerin mit deren holländischer Konkurrentin F._ seien vertragswidrig gewesen, gleichgültig zu welchem Zeitpunkt diese erfolgten und wer sie getätigt hat. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hatte F._ bis zur Fusion über D._ Aromastoffe in der Türkei vertrieben. Bei dieser Sachlage vermag die Beschwerdeführerin nicht gegen den Hinweis der Vorinstanz durchzudringen, dass das Verhalten von D._ nicht automatisch der Beschwerdegegnerin zuzurechnen sei.
4.6 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend überspannte Substanziierungsanforderungen erweisen sich weitgehend als irrelevant, so dass nicht darauf einzutreten ist, oder als unbegründet. Mangels hinreichend begründeter Sachverhaltsrügen in der Beschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.) ist die Beschwerdeführerin auch nicht zu hören, soweit sie in ihre Ausführungen unter Hinweis auf die Akten Sachverhaltselemente einfliessen lässt, als ob sie von der Vorinstanz festgestellt wären, obwohl sie im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Das gilt beispielsweise für die Darstellung vertragswidriger Verkäufe an D._ durch die Beschwerdegegnerin, aber auch der Verletzung der Informationspflicht und die neue Behauptung, die Beschwerdegegnerin selbst setze sich mit D._ gleich, ferner für die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe "während zwei Jahren konstant zugelassen, dass ihre Tabakaromastoffe auf dem türkischen Markt verschiedenen Kunden verkauft und dadurch die Stellung der Klägerin untergraben" werde, aber auch für zahlreiche weitere Vorbringen, welche die Beschwerdegegnerin zutreffend auflistet. Die darauf aufbauenden Ausführungen in der Beschwerde bleiben ausser Acht. Soweit die Bescherdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte Feststellungen zum Wert treffen müssen, den der Vertrag im Kündigungszeitpunkt für sie gehabt habe, verkennt sie, dass diesem Wert für die Frage der Zulässigkeit der fristlosen Kündigung nur Bedeutung zukommen kann, soweit er einen Einfluss auf die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses hat.
5. Die Vorinstanz hat das Vertragsverhältnis aufgrund einer Parteivereinbarung nach schweizerischem Recht beurteilt und als Agenturvertrag im Sinne von <ref-law> eingestuft. Insoweit blieb ihr Urteil zu Recht unangefochten, ebenso wie mit Bezug auf die rechtliche Umschreibung der Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des Agenturverhältnisses, die gemäss <ref-law> jenen im Arbeitsvertrag entsprechen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 519; <ref-ruling> E. 2a S. 16). Danach gilt als wichtiger Grund jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung müssen die Gründe, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen, einerseits objektiv geeignet sein, die für das Vertragsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 220 f. mit Hinweis).
5.1 Nur eine schwere Verletzung des Vertrages vermag eine fristlose Auflösung des Vertragsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen. In allen anderen Fällen ist die Kündigung nur zulässig, wenn die kündigende Partei, soweit es von ihr vernünftigerweise erwartet werden kann, versucht hat, die bestehenden Unstimmigkeiten zu bereinigen, und dabei erfolglos geblieben ist (Urteil des Bundesgerichts C.80/1985 vom 9. Juli 1985 E. 5 mit Hinweisen, publ. in: SJ 1985 S. 650 f.; vgl. zum allgemeinen Grundsatz auch Art. 107 f. OR). Ob die der Gegenpartei vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (<ref-ruling> E. 1a S. 155; <ref-ruling> E. 6a S. 149 f.).
5.2 Über das Vorhandensein solcher Umstände fällt das Gericht einen Ermessensentscheid (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 519), den das Bundesgericht an sich frei prüft. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 220 mit Hinweis).
5.3 Die Vorinstanz kam insgesamt zu Recht zum Ergebnis, die einzelnen Vertragsverletzungen, soweit sie hinreichend konkret behauptet waren, seien weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit derart gravierend, dass mit Blick darauf der Beschwerdeführerin die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könnte. Zudem sei zu berücksichtigen, dass in einer langjährigen Vertragsbeziehung Probleme und Unstimmigkeiten in der Grössenordnung der Vorwürfe, wie sie im einzelnen abgehandelt worden seien, erfahrungsgemäss vorkämen. Solche seien indessen durch ein kooperatives Suchen nach Lösungen zu überwinden, was denn auch betreffend ein bestimmtes Zigarettenprojekt im Januar 2008 durch Gespräche zwischen Vertretern der Parteien gelungen sei. Auch mit Bezug auf anders gelagerte Problemkreise, namentlich die mit den behaupteten Verkäufen in den Jahren 2007 und 2008 verbundenen Vertragsverletzungen, wäre ein Bemühen der Beschwerdeführerin um Bereinigung nicht von vornherein aussichtslos gewesen, weshalb die fristlose Auflösung des Vertrages als ultima ratio noch nicht in Betracht kam. Zum selben Ergebnis gelangte die Vorinstanz in einer eingehenden Gesamtbeurteilung der geltend gemachten Verstösse. Ob der Vorinstanz auch beizupflichten ist, soweit sie in Analogie zur arbeitgeberseitigen Kündigung anführt, die Abmahnung habe zugleich Rüge- und Warnfunktion und könne ihren Warnzweck nur erfüllen, wenn für die Gegenpartei nach Treu und Glauben erkennbar sei, dass sie im Wiederholungsfall die fristlose Kündigung riskiere, erscheint fragwürdig, kann aber offen bleiben, nachdem die Vorinstanz festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin nichts unternommen hat, was als konstruktive Bemühung zur Bereinigung der bestehenden Divergenzen gewertet werden könnte. Diesbezüglich erhebt die Beschwerdeführerin keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge.
5.4 Was die Beschwerdeführerin einwendet, ändert an diesem Ergebnis nichts:
5.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Vorinstanz habe bei der Kumulation von Vertragsverletzungen die Anforderungen an den Kündigungsgrund überzogen. Sie rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die zukünftigen jährlichen Erträge, ca. EUR 500'000, welche die Beschwerdeführerin bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses hätte generieren können, nicht berücksichtigt und so ihr Ermessen gar nicht richtig ausüben können. Die Vorinstanz habe die Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht als wahr unterstellt und damit die antizipierte Beweiswürdigung nicht korrekt vorgenommen. Die Rüge ist nicht nachvollziehbar, zumal im Hinblick auf die Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin eine Vertragsverletzung zuschulden kommen liess, nicht erheblich sein kann, welchen Wert die Beschwerdeführerin dem Vertrag beimass (vgl. E. 4.6 hiervor).
5.4.2 In der Folge beanstandet die Beschwerdeführerin den Ermessensentscheid auf appellatorische Weise, indem sie Tatsachen einfliessen lässt, die sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ergeben, ohne zugleich rechtsgenügend begründete Sachverhaltsrügen zu erheben - so etwa, wenn sie geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe ihr Verhalten trotz Abmahnung nicht geändert - und dabei zu Unrecht davon ausgeht, das Handelsgericht hätte die nicht hinreichend substanziiert behaupteten weiteren Vertragsverletzungen durch Verkäufe in grösserem Umfang berücksichtigen müssen oder die zukünftig zu erwartenden Erträge. Dass die Vorinstanz ein objektiv zu berücksichtigendes Sachverhaltselement zu Unrecht ausser Acht liess, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf und ist nicht ersichtlich. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
6. Nach <ref-law> hat der Agent unter gewissen Voraussetzungen bei Auflösung des Vertragsverhältnisses Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung. Dieser besteht aber gemäss <ref-law> nicht, wenn das Agenturverhältnis aus einem Grunde aufgelöst worden ist, den der Agent zu vertreten hat. Die Bestimmung ist im Lichte der Billigkeitsvoraussetzung nach <ref-law> zu verstehen und konkretisiert, dass unbillig wäre, die Gegenpartei zu einer Abgeltung der weiteren Kundschaftsnutzung zu verpflichten, wenn das frühzeitige Ende der Nutzungsmöglichkeit des Agenten diesem selbst zuzurechnen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 281 f.). Die Tatsache, dass sich eine fristlose Kündigung als nicht gerechtfertigt erweist, reicht für sich genommen nicht aus, um jeglichen Entschädigungsanspruch nach <ref-law> zu verneinen. Wie nunmehr feststeht, haben sich aber die gegenüber der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwürfe als nicht besonders schwerwiegend erwiesen, und es ist nicht auszuschliessen, dass die Unstimmigkeiten hätten bereinigt werden können, wenn die Beschwerdeführerin sich bei der Beschwerdegegnerin darum bemüht hätte, was sie jedoch unterlassen hat. Wenn die Beschwerdeführerin in dieser Situation fristlos kündigt, verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht mit der Annahme, die Beschwerdeführerin habe die Auflösung des Vertragsverhältnisses zu vertreten, weshalb sie keine Kundschaftsentschädigung beanspruchen könne.
7. Die Vorinstanz hat den eingeklagten Schadenersatzanspruch im Betrage von Fr. 6'082.75 entsprechend EUR 3'820.50 unter anderem mit der Begründung abgewiesen, diese auf einem Verkauf von Aromastoffen durch D._ beruhende Forderung könne nicht auf ein Verhalten der Beschwerdegegnerin zurückgeführt werden und sei dieser nicht anzulasten. Dass diese Begründung vor Bundesrecht standhält, wurde bereits erörtert. Beizufügen bleibt, dass der Vorinstanz auch darin beizupflichten ist, dass sich das durch das SRA eingeräumte Exklusivitätsrecht nicht auf Vorräte bezieht, welche D._ am 2. März 2007 noch am Lager hatte, als die Beschwerdegegnerin deren Konkurrentin F._ übernahm, für welche D._ bis anhin Aromastoffe in der Türkei vertrieben hatte. Dass die Beschwerdegegnerin unter der Geltung des Vertrages Stoffe an D._ verkauft hätte, steht nicht fest und hat die Beschwerdeführerin nicht hinreichend substanziiert behauptet, weshalb die Vorinstanz diesbezüglich auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beweis nicht verletzt haben konnte. Mangels Nachweises der betreffenden Verkäufe ist auch keine Provision geschuldet. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkte unbegründet.
8. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'b5362c23-4b36-4e4d-b44e-16a30e6afa22', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '67afca10-b747-4ef0-acec-38ac869bfcd5', '89edaada-8ef2-4255-aa76-2a571de27fc7', '548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928', '9e92f27e-db8f-43c5-a434-c375d4ef0c30', 'b16c8e92-0124-4522-ab87-b0b8d3a98f5c', '67afca10-b747-4ef0-acec-38ac869bfcd5', '548e5837-3a2c-4ee2-9613-6c39b1315928', 'b0f270c3-4ed2-4d66-851d-184e40ed288c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Sachverhalt:
A. Am 22. Dezember 1999 ersuchte die B._ B.V. das Bundesamt für Landwirtschaft (im Folgenden: Bundesamt), ihr zu bewilligen, das für den Maisanbau bestimmte Pflanzenschutzmittel "D._" (später in "E._" umbenannt) mit dem Herbizid-Wirkstoff "Mesotrione 9.1 %" in der Schweiz in Verkehr zu bringen. In der Folge verlangte die Eidgenössische Forschungsanstalt für Agrarökologie und Landbau Zürich-Reckenholz am 19. Oktober 2000 von der Gesuchstellerin zusätzliche Angaben zum Nachbau von Zuckerrüben, Spinat, Erbsen, Bohnen (usw.). Am 21. November 2000 reichte die B._ B.V. eine überarbeitete Fassung des Etikettentextes samt Gebrauchsanweisungen nach. Darin wurde namentlich darauf hingewiesen, dass kein Nachbau von Rüben oder Gemüse erfolgen dürfe.
Nachdem die Rechte am Pflanzenschutzmittel "E._" von der B._ B.V. zunächst auf die C._ AG und sodann auf die A._ AG übertragen worden waren, erteilte das Bundesamt der Letzteren am 24. Januar 2001 die provisorische, bis zum 31. Dezember 2001 befristete Bewilligung, das Pflanzenschutzmittel "E._" für Grossversuche auf maximal 200 Hektaren in Verkehr zu bringen. Die Einschränkung wurde damit begründet, dass wegen fehlender Nachbauversuche eine abschliessende Beurteilung nicht habe vorgenommen werden können. Im Hinblick auf eine allfällige Bewilligungsverlängerung seien deshalb entsprechende Versuchsdaten nachzureichen.
Am 30. September 2001 reichte die A._ AG einen Bericht mit Versuchsresultaten zum Nachbau von Mais ein und beantragte, den Nachbau von Mais und allen Sommer- und Wintergetreidearten ohne Einschränkungen sowie den Nachbau von Sonnenblumen und Soja nach Pflügen des Bodens zuzulassen. Das Dossier enthielt unter anderem Resultate, die sich auf Nachbaustudien in Deutschland, Frankreich und Italien stützten. Geprüft worden war der Nachbau von Zuckerrüben (16 Versuche), Erbsen (6 Versuche), Sojabohnen (7 Versuche), "Brassica spp." (6 Versuche), Sonnenblumen (4 Versuche), Luzerne (1 Versuch) und Getreide/Raigras (9 Versuche).
Am 19. Oktober 2001 reichte die A._ AG einen weiteren Bericht (vom 24. September 2001) über die Praxiserfahrungen mit "E._" im Jahre 2001 in der Schweiz ein und beantragte, "E._" für den Maisanbau ohne Flächeneinschränkungen zu bewilligen.
Am 19. Oktober 2001 reichte die A._ AG einen weiteren Bericht (vom 24. September 2001) über die Praxiserfahrungen mit "E._" im Jahre 2001 in der Schweiz ein und beantragte, "E._" für den Maisanbau ohne Flächeneinschränkungen zu bewilligen.
B. Das Bundesamt erteilte der A._ AG am 21. Dezember 2001 erneut eine provisorische Bewilligung für den Einsatz des Produkts in Grossversuchen mit einer Flächenbegrenzung von 200 Hektaren bis 31. Dezember 2003. Im Begleitschreiben forderte es die A._ AG zudem auf, den Nachbau sämtlicher in der Schweiz nach Mais in Frage kommender Kulturen in den Jahren 2002/2003 zu überprüfen. Diese Nachbauversuche sollten repräsentativ in verschiedenen Anbauregionen mit konventioneller und reduzierter Bodenbearbeitung (Mulchsaat) durchgeführt und die Ergebnisse bis zum 1. April 2003 eingereicht werden. Ferner wies es darauf hin, dass eine Bewilligungsverlängerung beziehungsweise eine Bewilligung ohne Einschränkungen von der Beurteilung der nachzureichenden Daten abhänge. Es entspreche nicht der Bewilligungspraxis in der Schweiz, ein Pflanzenschutzmittel mit Auflagen zu bewilligen, welche den Nachbau einschränken. Auf Grund der Wirkung des Produkts sei vor allem nach Doppeldosierungen (Überspritzen) mit Schwierigkeiten zu rechnen, wenn anschliessend Zuckerrüben, Erbsen, Raps, Sonnenblumen oder Soja angepflanzt würden.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2002 teilte das Bundesamt der A._ AG nach Auswertung ihres Versuchsberichts vom 24. September 2001 mit, dieser belege massive Nachbauschäden (40 %) an Zuckerrüben (gesät neun Monate nach Applikation von 100 - 200 Gramm Mesotrione und nach Pflügen). Bei Doppeldosierung sei ein Ausfall von 65 % und nach reduzierter Bodenbearbeitung ein solcher von 73-99 % festgestellt worden. Andere Kulturen wie Erbsen, Sojabohnen, Raps und Sonnenblumen hätten in einzelnen Versuchen zum Teil ebenfalls hohe Ausfälle erlitten. Sollte sich die Notwendigkeit von Nachbaueinschränkungen für Hauptkulturen wie Zuckerrüben, Erbsen und Raps - zusätzlich zu Kartoffeln, Sonnenblumen und Soja - trotz Pflügens bestätigen, könnte "E._" nicht bewilligt werden, da nach der Praxis des Bundesamtes keine Pflanzenschutzmittel bewilligt würden, die Einschränkungen in der Fruchtfolge erforderlich machten. Dies sei eine unannehmbare nachteilige Nebenwirkung im Sinne der Pflanzenschutzmittelverordnung.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2002 teilte das Bundesamt der A._ AG nach Auswertung ihres Versuchsberichts vom 24. September 2001 mit, dieser belege massive Nachbauschäden (40 %) an Zuckerrüben (gesät neun Monate nach Applikation von 100 - 200 Gramm Mesotrione und nach Pflügen). Bei Doppeldosierung sei ein Ausfall von 65 % und nach reduzierter Bodenbearbeitung ein solcher von 73-99 % festgestellt worden. Andere Kulturen wie Erbsen, Sojabohnen, Raps und Sonnenblumen hätten in einzelnen Versuchen zum Teil ebenfalls hohe Ausfälle erlitten. Sollte sich die Notwendigkeit von Nachbaueinschränkungen für Hauptkulturen wie Zuckerrüben, Erbsen und Raps - zusätzlich zu Kartoffeln, Sonnenblumen und Soja - trotz Pflügens bestätigen, könnte "E._" nicht bewilligt werden, da nach der Praxis des Bundesamtes keine Pflanzenschutzmittel bewilligt würden, die Einschränkungen in der Fruchtfolge erforderlich machten. Dies sei eine unannehmbare nachteilige Nebenwirkung im Sinne der Pflanzenschutzmittelverordnung.
C. Mit Beschwerde vom 31. Januar 2002 beantragte die A._ AG der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (Rekurskommission EVD), die am 21. Dezember 2001 provisorisch bis zum 31. Dezember 2003 erteilte Bewilligung für das Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels "E._" dahingehend zu ändern, dass die Einschränkung auf Grossversuche von maximal 200 Hektaren gestrichen werde, die Bewilligungserteilung definitiv erfolge und dafür die Auflage in die Bewilligung aufgenommen werde, dass auf Packungen und Prospekten in geeigneter Form darauf hinzuweisen sei, dass nach behandeltem Mais nur Mais sowie alle Sommer- und Wintergetreidearten unbeschränkt sowie - nach Pflügen - Sonnenblumen und Soja nachgebaut werden dürften.
Mit Entscheid vom 14. Februar 2003 wies die Rekurskommission EVD die Beschwerde ab.
Mit Entscheid vom 14. Februar 2003 wies die Rekurskommission EVD die Beschwerde ab.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. März 2003 beantragt die A._ AG dem Bundesgericht, in Aufhebung des Beschwerdeentscheides der Rekurskommission EVD die am 21. Dezember 2001 provisorisch bis zum 31. Dezember 2003 erteilte Bewilligung für das Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels "E._" dahingehend zu ändern, dass die Einschränkung auf Grossversuche von maximal 200 Hektaren gestrichen werde, die Bewilligungserteilung definitiv erfolge und dafür die Auflage in die Bewilligung aufgenommen werde, dass auf Packungen und Prospekten in geeigneter Form darauf hinzuweisen sei, dass nach behandeltem Mais nur Mais sowie alle Sommer- und Wintergetreidearten unbeschränkt sowie - nach Pflügen - Sonnenblumen und Soja nachgebaut werden dürften. Eventuell sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an das Bundesamt zurückzuweisen. Sollte bis Ende November kein Entscheid gefällt werden, sei als vorsorgliche Massnahme für die restliche Dauer des Verfahrens eine provisorische Bewilligung zu erteilen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Rekurskommission EVD hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der gestützt auf die eidgenössische Landwirtschaftsgesetzgebung ergangene Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 98 lit. e OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
1. Der gestützt auf die eidgenössische Landwirtschaftsgesetzgebung ergangene Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 98 lit. e OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. 2.1 Nach Art. 159 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz [LwG], SR 910.1) dürfen landwirtschaftliche Hilfsstoffe, namentlich Pflanzenschutzmittel (<ref-law>), nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie sich zur vorgesehenen Verwendung eignen (lit. a), bei vorschriftsgemässer Verwendung keine unannehmbaren Nebenwirkungen haben (lit. b) und Gewähr dafür bieten, dass damit behandelte Ausgangsprodukte Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände ergeben, welche die Anforderungen der Lebensmittelgesetzgebung erfüllen (lit. c). Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von landwirtschaftlichen Hilfsstoffen (<ref-law>).
2.2 Der Bundesrat hat - insbesondere gestützt auf das Landwirtschaftsgesetz, das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz [USG], SR 814.01; Art. 29 und 29c) und das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG], SR 817.0; Art. 9 und 10) - die Zulassung, die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln zur Verwendung in der Landwirtschaft, im gewerblichen Gartenbau und in Hausgärten in der Verordnung vom 23. Juni 1999 über die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln geregelt (Pflanzenschutzmittelverordnung [PschmV], SR 916.161; vgl. Art. 1). In dieser hat er die Pflanzenschutzmittel zur Sicherstellung ihrer Eignung, der Qualität der Kulturpflanzen und Erntegüter und der Qualität der Lebensmittel sowie zum Schutz der Umwelt und mittelbar des Menschen der Kontrolle unterstellt (Art. 1 Abs. 2 PschmV). Diese wird dadurch gewährleistet, dass Pflanzenschutzmittel nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie zugelassen sind (Zulassungspflicht; Art. 2 Abs. 1 PschmV). Ein Pflanzenschutzmittel ist in der Schweiz insbesondere zugelassen, wenn einer oder mehreren Personen eine Bewilligung für das Inverkehrbringen erteilt worden (Art. 2 Abs. 2 lit. a PschmV) oder es in der Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel aufgeführt ist (lit. b).
Das Bundesamt erteilt gemäss Art. 4 PschmV eine Bewilligung für ein Pflanzenschutzmittel, wenn
a. dieses zum vorgesehenen Gebrauch hinreichend geeignet ist;
b. dieses bei vorschriftsgemässem Gebrauch keine unannehmbaren nachteiligen Nebenwirkungen auf Nutzpflanzen und Erntegüter zur Folge hat und weder die Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden kann;
c. die gesuchstellende Person Wohnsitz oder Geschäftsniederlassung in der Schweiz hat oder Angehörige eines Staates ist, mit dem die Schweiz in einem Abkommen gegenseitig auf diese Anforderungen verzichtet.
Das Gesuch muss in formeller Hinsicht gemäss Art. 5 Abs. 2 PschmV insbesondere enthalten:
f. genaue und vollständige Angaben über die Zusammensetzung und die Eigenschaften des Pflanzenschutzmittels und dessen Eignung zum vorgesehenen Gebrauch;
g. den Nachweis, dass das Pflanzenschutzmittel bei vorschriftsgemässem Gebrauch keine unannehmbaren nachteiligen Nebenwirkungen hat und weder die Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden kann.
Das Bundesamt kann bereits vor Abschluss des Bewilligungsverfahrens während maximal fünf Jahren nach Einreichen eines Bewilligungsgesuches für ein Pflanzenschutzmittel eine provisorische Bewilligung erteilen, wenn dieses geeignet erscheint und weder die Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden kann und insbesondere erste Erfahrungen aus der landwirtschaftlichen Praxis für die Erteilung einer definitiven Bewilligung notwendig sind (Art. 13 Abs. 1 lit. b PschmV). Das Bundesamt kann die provisorische Bewilligung jederzeit mit einschränkenden Bedingungen und Auflagen versehen oder entziehen (Art. 13 Abs. 2 PschmV).
2.3 Die Beschwerdeführerin stellt diese Regelung als solche nicht in Frage. Sie rügt in diesem Zusammenhang einzig eine Verletzung von Art. 4 lit. b PschmV. Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz in willkürlicher bzw. in einer gegen ihre Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) und das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (<ref-law>) verstossenden Auslegung dieser Bestimmung zu Unrecht angenommen habe, das Pflanzenschutzmittel "E._" habe auf Grund der mit seinem Einsatz verbundenen - unbestrittenen - Nachbaubeschränkungen "unannehmbare nachteilige Nebenwirkungen".
Dass das Pflanzenschutzmittel "E._" als selektives Herbizid für den Maisanbau im Sinne von Art. 4 lit. a PschmV "zum vorgesehenen Gebrauch hinreichend geeignet" ist, hat die Vorinstanz als erstellt erachtet (angefochtenes Urteil E. 4.1). Dies wird auch vom Bundesamt im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. Aus den Akten ergeben sich ebenfalls keine gegenteiligen Anhaltspunkte, weshalb davon auszugehen ist. Dasselbe gilt für die weitere Bewilligungsvoraussetzung von Art. 4 lit. c PschmV, die im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls unbestritten geblieben ist.
2.4 Zu prüfen ist somit einzig, ob das Bundesamt die unbefristete Zulassung des Pflanzenschutzmittels "E._" gemäss seiner Bewilligungspraxis davon abhängig machen darf, dass durch dessen normalen Einsatz keine Einschränkungen für den Nachbau von weiteren Kulturen bestehen bzw. ob nur in diesem Fall die Bewilligungsvoraussetzung im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV erfüllt ist, wonach das Pflanzenschutzmittel bei vorschriftsgemässem Gebrauch keine unannehmbaren nachteiligen Nebenwirkungen auf Nutzpflanzen und Erntegüter zur Folge haben darf.
2.4 Zu prüfen ist somit einzig, ob das Bundesamt die unbefristete Zulassung des Pflanzenschutzmittels "E._" gemäss seiner Bewilligungspraxis davon abhängig machen darf, dass durch dessen normalen Einsatz keine Einschränkungen für den Nachbau von weiteren Kulturen bestehen bzw. ob nur in diesem Fall die Bewilligungsvoraussetzung im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV erfüllt ist, wonach das Pflanzenschutzmittel bei vorschriftsgemässem Gebrauch keine unannehmbaren nachteiligen Nebenwirkungen auf Nutzpflanzen und Erntegüter zur Folge haben darf.
3. 3.1 Die Pflanzenschutzmittelverordnung umschreibt nicht näher, was im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV "bei vorschriftsgemässem Gebrauch" als "unannehmbare nachteilige Nebenwirkung" der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels entgegenstehen kann. Die Bestimmung enthält insoweit unbestimmte Gesetzesbegriffe, die durch das Bundesamt bei der Rechtsanwendung zu konkretisieren sind.
3.2 Bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe anerkennt das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung einen gewissen Beurteilungsspielraum der Vorinstanzen. Das zeigt sich namentlich darin, dass es bei der Würdigung besonderer örtlicher, technischer oder persönlicher Verhältnisse, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über bessere Kenntnisse verfügen, Zurückhaltung übt (<ref-ruling> E. 2b S. 265; vgl. auch <ref-ruling> E. 4c S. 47; Urteil 1A.293/2000 vom 10. April 2001 E. 2d, publ. in: ZBl 103 [2002] 485).
3.3 Normen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (<ref-ruling> E. 3.3 S. 356; <ref-ruling> E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
3.3 Normen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (<ref-ruling> E. 3.3 S. 356; <ref-ruling> E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
4. 4.1 Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien ist der in "E._" enthaltene Wirkstoff von der biologischen Wirkung und vom Umweltverhalten her eine wertvolle und wünschenswerte Ergänzung der bestehenden Maisherbizide. Auf Grund der Akten und von Aussagen eines Vertreters der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Obst-, Wein- und Gartenbau in Wädenswil ist davon auszugehen, dass "E._" als selektives Herbizid gut wirkt. Als problematisch erweist sich nach den im Ausland durchgeführten Untersuchungen indessen, dass bei gewissen Kulturen, die nach dem Einsatz von "E._" angepflanzt werden (namentlich Zuckerrüben, Erbsen, Bohnen und Gemüse), Schäden zu erwarten sind.
4.2 Die Beschwerdeführerin räumt ausdrücklich ein, dass beim Nachbau im Folgejahr nach Anwendung von "E._" bei Rüben, Erbsen, Bohnen und Gemüse je nach Bodenbeschaffenheit und Dosierung Schäden auftreten können; der Nachbau sämtlicher Getreidearten und Mais sowie (nach Pflügen) Sonnenblumen und Soja sei indessen unproblematisch. Sie will diesem Schädigungsrisiko dadurch begegnen, dass sie die Zulassung von "E._" zur Anwendung bei Mais mit der vorgeschlagenen Einschränkung beantragt.
Das Bundesamt hält eine mit solchen Nachbaueinschränkungen verbundene Zulassung aus grundsätzlichen Überlegungen für unzulässig. Es zieht indessen die Möglichkeit in Betracht, dass die im Ausland festgestellten Schäden an Folgekulturen unter den in der Schweiz herrschenden Bedingungen allenfalls nicht auftreten. Daher sollte der Beschwerdeführerin im Rahmen der provisorischen Bewilligung der Nachweis ermöglicht werden, dass nach dem Einsatz von "E._" in der Schweiz keine erheblichen Schäden an den Folgekulturen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführerin erwartet hingegen von weiteren Nachbauuntersuchungen keine signifikanten neuen Erkenntnisse. Insofern erachtet sie die sachlichen Voraussetzungen für eine definitive Zulassung von "E._" - auch beim unbestrittenen Vorhandensein gewisser Nachbaueinschränkungen - als erfüllt.
Das Bundesamt hält eine mit solchen Nachbaueinschränkungen verbundene Zulassung aus grundsätzlichen Überlegungen für unzulässig. Es zieht indessen die Möglichkeit in Betracht, dass die im Ausland festgestellten Schäden an Folgekulturen unter den in der Schweiz herrschenden Bedingungen allenfalls nicht auftreten. Daher sollte der Beschwerdeführerin im Rahmen der provisorischen Bewilligung der Nachweis ermöglicht werden, dass nach dem Einsatz von "E._" in der Schweiz keine erheblichen Schäden an den Folgekulturen zu erwarten sind. Die Beschwerdeführerin erwartet hingegen von weiteren Nachbauuntersuchungen keine signifikanten neuen Erkenntnisse. Insofern erachtet sie die sachlichen Voraussetzungen für eine definitive Zulassung von "E._" - auch beim unbestrittenen Vorhandensein gewisser Nachbaueinschränkungen - als erfüllt.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe Art. 4 lit. b PschmV verletzt, indem sie den Begriff des vorschriftsgemässen Gebrauchs willkürlich ausgelegt habe. Denn dieser schliesse die in Frage stehenden Nachbaubeschränkungen ein. Mit den von ihr beantragten Anwendungsspezifikationen für "E._" - mit entsprechenden Hinweisen auf den Packungsbeilagen - habe sie den vorgesehenen, vorschriftsgemässen Gebrauch umschrieben (Art. 4 Bst. a und b PschmV). Nachbaueinschränkungen seien nur eine von verschiedenen Möglichkeiten, das Anwendungsgebiet eines Pflanzenschutzmittels zu definieren. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb sie anders zu bewerten seien als Einschränkungen bei der direkten Anwendung bezüglich Sorten, Bodenart, Nachbarkulturen oder Einschränkungen betreffend Dosierung. Indem das Bundesamt Nachbaueinschränkungen für Pflanzen berücksichtige, die nach den von ihr vorgesehenen Anwendungsspezifikationen vom Nachbau gerade ausgeschlossen sein sollten (Zuckerrüben, Erbsen, Raps), mache es im Resultat geltend, die Anwendung von "E._" habe bei nicht vorschriftsgemässem Gebrauch unannehmbare nachteilige Nebenwirkungen im Sinne von Artikel 4 lit. b PschmV. Damit könne eine Bewilligung nicht verweigert werden, denn jedes Pflanzenschutzmittel habe bei nicht vorschriftsgemässem Gebrauch nachteilige Nebenwirkungen auf Nutzpflanzen und führe allenfalls zu einer Gefährdung von Mensch und Umwelt.
5.2 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 lit. a und b PschmV beziehe sich der vorgesehene beziehungsweise vorschriftsgemässe Gebrauch eines Pflanzenschutzmittels einzig auf die anwendungsspezifischen Einsatzmodalitäten wie Dosierung, Verwendungszeitpunkt und zu beachtende Vorsichtsmassnahmen, und zwar bezogen auf die jeweils zu behandelnden Kulturen (Anwendungsspektrum). Die Frage, welche Kulturen nach erfolgter Behandlung der Vorkultur als Nächste angebaut werden dürfen (Nachbau) und gegebenenfalls andauernden Wirkungen ausgesetzt sind beziehungsweise mit demselben oder anderen Pflanzenschutzmitteln behandelt werden dürfen, beziehe sich hingegen nicht auf den vorgesehenen (vorschriftsgemässen) Gebrauch. Sie erfasse vielmehr in der Zukunft liegende Auswirkungen eines Pflanzenschutzmittels. Um unter anderem dieser Problematik Rechnung zu tragen, sei gesetzlich vorgesehen, dass der vorschriftsgemässe Gebrauch keine unannehmbaren nachteiligen "Nebenwirkungen" auf Nutzpflanzen und Erntegüter haben und weder die Umwelt noch mittelbar den Menschen gefährden dürfe. Diese in die Zukunft gerichtete Perspektive für die Beurteilung der Nebenwirkungen eines Pflanzenschutzmittel werde durch die Materialien bestätigt, nach welchen Nebenwirkungen beispielsweise die Abbaubarkeit und die Mobilität der Produkte im Boden, ihre Wirkung auf Nützlinge oder ihre Selektivität bezüglich der behandelten Pflanzen betreffen. In diesem Sinne umschrieben die erwähnten Nachbaueinschränkungen, welche die Beschwerdeführerin in ihren "Anwendungsspezifikationen" vorschlage, nicht den vorgesehenen, vorschriftsgemässen Gebrauch des Produkts. Denn sie bezögen sich nicht auf die Anwendung hinsichtlich der zu behandelnden Kultur, sondern artikulierten eine in die Zukunft gerichtete Warnung an den Anwender, wonach er beim Anpflanzen gewisser Kulturen mit Schäden zu rechnen beziehungsweise nur bei den genannten Kulturen keine Probleme zu erwarten habe. Bereits das Bundesamt habe zutreffend erkannt, dass die Frage allfälliger unannehmbarer nachteiliger Nebenwirkungen unabhängig von der Eignung zum vorgesehenen Gebrauch und der vorschriftsgemässen Verwendung zu beantworten sei.
5.3 Die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs des vorschriftsgemässen Gebrauchs kann nicht als rechtswidrig bezeichnet werden. Denn es liegt auf der Hand, dass damit einzig der gemäss Gebrauchsanweisung vorgenommene Einsatz des Pflanzenschutzmittels mit Blick auf die gerade zu behandelnde Kultur, die sogenannte Zielkultur (Vernehmlassung des Bundesamtes S. 4 f.), gemeint ist. Dass Nachbaueinschränkungen als Nebenwirkungen zu betrachten sind, kann keinem Zweifel unterliegen. Nach den Materialien zum heutigen <ref-law> wird denn auch betont, die Evaluation der Nebenwirkungen gewinne beim Zulassungsverfahren für das Inverkehrbringen an Wichtigkeit; im Falle der Pflanzenschutzmittel betreffe dies zum Beispiel die Abbaubarkeit und die Mobilität der Produkte im Boden, ihre Wirkung auf die Nützlinge (Bienen, Regenwürmer, räuberische Insekten ...) oder ihre Selektivität bezüglich der behandelten Pflanzen (Botschaft des Bundesrates vom 27. Juni 1995 zum Agrarpaket 95, BBl 1995 IV 695). Eine (unannehmbare) Nebenwirkung kann nun aber nicht allein dadurch annehmbar werden, dass in den Erläuterungen über den vorschriftsgemässen Gebrauch auf sie hingewiesen wird, wie dies die Beschwerdeführerin vertritt. Die Frage der Annehmbarkeit der Nebenwirkung - als Folge des vorschriftsgemässen Gebrauchs - ist vielmehr getrennt zu prüfen. Auf ein solches Verständnis lassen auch der französische und der italienische Wortlaut von Art. 4 lit. b PschmV schliessen. Die Vorinstanz erachtet daher zu Recht die in der Gebrauchsanweisung des Pflanzenschutzmittels erwähnten Nachbaueinschränkungen als eine in die Zukunft gerichtete Warnung an den Anwender, dass er beim späteren Anpflanzen gewisser Kulturen mit Schäden zu rechnen bzw. nur bei den genannten Kulturen keine Probleme zu erwarten habe (angefochtener Entscheid E. 4.2, S. 13).
5.3 Die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs des vorschriftsgemässen Gebrauchs kann nicht als rechtswidrig bezeichnet werden. Denn es liegt auf der Hand, dass damit einzig der gemäss Gebrauchsanweisung vorgenommene Einsatz des Pflanzenschutzmittels mit Blick auf die gerade zu behandelnde Kultur, die sogenannte Zielkultur (Vernehmlassung des Bundesamtes S. 4 f.), gemeint ist. Dass Nachbaueinschränkungen als Nebenwirkungen zu betrachten sind, kann keinem Zweifel unterliegen. Nach den Materialien zum heutigen <ref-law> wird denn auch betont, die Evaluation der Nebenwirkungen gewinne beim Zulassungsverfahren für das Inverkehrbringen an Wichtigkeit; im Falle der Pflanzenschutzmittel betreffe dies zum Beispiel die Abbaubarkeit und die Mobilität der Produkte im Boden, ihre Wirkung auf die Nützlinge (Bienen, Regenwürmer, räuberische Insekten ...) oder ihre Selektivität bezüglich der behandelten Pflanzen (Botschaft des Bundesrates vom 27. Juni 1995 zum Agrarpaket 95, BBl 1995 IV 695). Eine (unannehmbare) Nebenwirkung kann nun aber nicht allein dadurch annehmbar werden, dass in den Erläuterungen über den vorschriftsgemässen Gebrauch auf sie hingewiesen wird, wie dies die Beschwerdeführerin vertritt. Die Frage der Annehmbarkeit der Nebenwirkung - als Folge des vorschriftsgemässen Gebrauchs - ist vielmehr getrennt zu prüfen. Auf ein solches Verständnis lassen auch der französische und der italienische Wortlaut von Art. 4 lit. b PschmV schliessen. Die Vorinstanz erachtet daher zu Recht die in der Gebrauchsanweisung des Pflanzenschutzmittels erwähnten Nachbaueinschränkungen als eine in die Zukunft gerichtete Warnung an den Anwender, dass er beim späteren Anpflanzen gewisser Kulturen mit Schäden zu rechnen bzw. nur bei den genannten Kulturen keine Probleme zu erwarten habe (angefochtener Entscheid E. 4.2, S. 13).
6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, es sei willkürlich, Nachbaueinschränkungen generell als unannehmbare nachteilige Nebenwirkungen im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV einzustufen. Zudem habe die Vorinstanz in dieser Hinsicht ihren Entscheid wirtschaftspolitisch motiviert.
6.2 In seiner Bewilligungspraxis befolgt das Bundesamt den Grundsatz, dass der normale Einsatz eines Herbizides keine Auswirkungen auf nachfolgende Kulturen haben darf. Danach werden insbesondere keine Pflanzenschutzmittel bewilligt, die Einschränkungen in der Fruchtfolge erfordern. Zwar bewilligt das Bundesamt ein Pflanzenschutzmittel, wenn dieses nach pfluglosem Anbau Nachbauschäden verursachen kann, sofern in den Auflagen darauf hingewiesen wird. Werden aber Nachbauschäden bei "guter landwirtschaftlicher Praxis", d.h. auch nach Pflügen, festgestellt, wird keine Bewilligung erteilt (Vernehmlassung des Bundesamtes, S. 3). Diese Praxis wird damit begründet, dass geregelte Fruchtfolgen im Rahmen der von der öffentlichen Hand entsprechend den Leitlinien der Agrarpolitik koordinierten Massnahmen zur Erhaltung der Vielseitigkeit unverzichtbar seien. Dementsprechend seien die an ökologische Leistungen gebundenen Direktzahlungen darauf ausgerichtet, den Druck zur Spezialisierung zu vermindern und die Vielfalt zu fördern. Die geförderte "gute landwirtschaftliche Praxis" bedeute, dass bei der Bewirtschaftung von Ackerland, Wiesen und Sonderkulturen alle gesetzlichen Vorschriften betreffend Düngung, Pflanzenschutz und Umweltschutz eingehalten werden und keine Einschränkungen die Erfüllung von Auflagen für den ökologischen Leistungsnachweis behindern. Insofern dürfe die normale Anwendung von Pflanzenschutzmitteln die Wahl der Folgekultur und damit die Vielfalt der Fruchtfolge als Grundlage des ökologischen Leistungsnachweises nicht einschränken. Folglich könnten Herbizide nicht mit Nachbaueinschränkungen bewilligt werden (angefochtener Entscheid E. 4.3).
6.3 Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, das im Rahmen der "Agrarpolitik 2002" vollständig revidierte Landwirtschaftsgesetz strebe eine vermehrte Trennung von Preis- und Einkommenspolitik sowie die Verwirklichung ökologischer Anliegen mittels ökonomischer Anreize und damit mehr Markt und Ökologie an. Die dazu eingeführten Direktzahlungen seien darauf ausgerichtet, die gemeinwirtschaftlichen Leistungen abzugelten und so die Entwicklung der Landwirtschaft in Richtung einer flächendeckenden, nachhaltigen und umweltschonenden Bewirtschaftung zu lenken. Daher würden namentlich allgemeine Direktzahlungen - im Sinne der integrierten Produktion - nur an diejenigen Betriebe ausgerichtet, die einen ökologischen Leistungsnachweis erbringen, das heisst eine tiergerechte Haltung der Nutztiere, eine ausgeglichene Düngerbilanz, einen angemessenen Anteil ökologischer Ausgleichsflächen, eine geregelte Fruchtfolge, einen geeigneten Bodenschutz sowie eine Auswahl und gezielte Anwendung der Pflanzenbehandlungsmittel nachweisen. Die durch den ökologischen Leistungsnachweis gestellten Anforderungen seien Steuergrössen im Umweltbereich, mit denen sowohl positive Leistungen als auch die Vermeidung von Belastungen bewirkt werden sollten. Damit solle die Agrarpolitik den Vollzug wesentlicher Teile des Umweltrechts übernehmen. Dazu gehöre namentlich auch der Schutz der natürlichen Produktionsgrundlagen. Die landwirtschaftliche Produktion nach den Anforderungen des ökologischen Leistungsnachweises stelle im Übrigen heute die konventionelle Wirtschaftsweise dar, das heisst die Standardlandwirtschaft des eidgenössischen Gesetzgebers (angefochtener Entscheid E. 4.3.1 mit Hinweis auf <ref-law> i. V. m. Art. 70 Abs. 1 und 2 LwG, die Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1996 zur Reform der Agrarpolitik: Zweite Etappe [Agrarpolitik 2002], BBl 1996 IV 1 ff., S. 5 ff., 201 f., 203 f., 297; und Hans Popp, Direktzahlungen sind keine Subventionen, BlAR 2001, S. 44 ff., Eduard Hofer, Reform der Agrarpolitik [AP 2002], BlAR 1996/2/3, S. 70, Hans Maurer, Naturverträglichkeit von Landbaumethoden - biologische, konventionelle und integrierte Produktion im Vergleich, Zürich 2002, S. 3 f.; Conrad Widmer, Landwirtschaftliche Direktzahlungen als Instrument für den Umweltschutz, URP 2002, S. 513 f.). Nach dem Landwirtschaftsgesetz dienten zwei Hauptstrategien dem Schutz der Umwelt (namentlich der Lenkung der Bodennutzung): Einerseits die an ökologische Auflagen und Bedingungen gebundenen Beiträge (Direktzahlungen; vgl. <ref-law>) als finanzielle Anreize für umweltfreundliches Verhalten sowie andererseits Umweltschutzbestimmungen (wie z. B. <ref-law> betr. landwirtschaftliche Hilfsstoffe), die schädliche Verhaltensweisen zu verhindern suchten (angefochtener Entscheid E. 4.3.2, mit Hinweis auf BBl 1996 IV 275 ff. i. V. m. BBl 1995 IV 629 ff., S. 695; sowie Hans Maurer, Umweltschutz, Naturschutz und Tierschutz im neuen Landwirtschaftsrecht, in: URP 1995, S. 388 ff.; derselbe, Beschränkung und Lenkung der landwirtschaftlichen Bodennutzung und Entschädigungsfragen, a. a. O., S. 635 ff.; Widmer, a. a. O., S. 506 ff.; Arnold Brunner, Bodenschutz, Stoffe und Gewässerschutz: Landwirtschaft im Spannungsfeld, URP 2002, S. 537). Angesichts der generellen Zielsetzung der Agrargesetzgebung sei es geboten, die Zulassungsvoraussetzungen für Pflanzenschutzmittel im Sinne der angestrebten nachhaltigen Landwirtschaft zu deuten. Folglich seien im Zusammenhang mit Pflanzenschutzmitteln namentlich die für die Direktzahlungen massgeblichen Anforderungen des ökologischen Leistungsnachweises in Betracht zu ziehen. Daher dürfe das Bundesamt in seiner Bewilligungspraxis die beim vorschriftsgemässen Einsatz von Herbiziden möglichen "unannehmbaren nachteiligen Nebenwirkungen auf Nutzpflanzen und Erntegüter" (Art. 4 Bst. b PschmV) insbesondere danach beurteilen, inwiefern sich solche Nebenwirkungen mit den Anforderungen an den ökologischen Leistungsnachweis vertragen.
6.4 Diese Auslegung ist keineswegs rechtswidrig. Sie entspricht vielmehr der Absicht des Gesetzgebers, allenfalls schädigende Auswirkungen von Pflanzenschutzmitteln auf Boden und Pflanzen so weit wie möglich zu vermeiden. Die Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes über den Pflanzenschutz und die landwirtschaftlichen Hilfsstoffe wurden zwar - zwecks Verwirklichung einiger dringlicher Anliegen, insb. der Harmonisierung mit den Bestimmungen der Europäischen Union - vorgezogen und bereits im Rahmen des Agrarpaketes 95 verabschiedet. Sie bilden aber dennoch Teil der Zweiten Etappe der umfassenden Reform der Agrarpolitik (Agrarpolitik 2002), die auf Grund der durch Art. 31octies aBV (<ref-law>) gebotenen Neuausrichtung vom zentralen Grundsatz der umweltschonenden, nachhaltigen Bewirtschaftung geprägt ist, nach welchem die Landwirtschaft dem schonenden Umgang mit der Umwelt in höherem Masse als bisher Rechnung zu tragen hat. Die diesem Ziel dienenden allgemeinen Direktzahlungen sind unter anderem insbesondere an den Nachweis einer geregelten Fruchtfolge, eines geeigneten Bodenschutzes sowie einer Auswahl und eines gezielten Einsatzes von Pflanzenbehandlungsmitteln gebunden (Botschaft des Bundesrates zur Reform der Agrarpolitik: Zweite Etappe [Agrarpolitik 2002], BBl 1996 IV 5, 15 ff., 54, 201, 203; vgl. <ref-law>). Indem die Direktzahlungen die von der Landwirtschaft erbrachten gemeinwirtschaftlichen Leistungen abgelten, die durch den Markt nicht finanziert werden, haben sie einen grossen Einfluss auf die mit dem Landwirtschaftsgesetz verfolgten Umweltschutzziele (Conrad Widmer, a.a.O., S. 522). Sie sind "eigentliche Steuergrössen im Umweltbereich", mit denen sowohl positive Leistungen als auch das Vermeiden von Belastungen bewirkt werden soll; das Landwirtschaftsgesetz übernimmt damit den Vollzug wesentlicher Teile des Umweltrechts in der Landwirtschaft (Eduard Hofer, a.a.O., S. 70). Es ist deshalb im Sinne des Gesetzgebers, die für Direktzahlungen geltenden Grundsätze ebenfalls bei der Bewilligung von Pflanzenschutzmitteln zu berücksichtigen. So wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates zu den Art. 148-165 LwG ausgeführt, diese entsprächen dem Vorsorgeprinzip: Schäden zu vermeiden sei billiger als sie zu beheben. Daher seien neben dem Aspekt der Produktion auch jene des Umweltschutzes relevant (BBl 1996 IV 275). Die Bestimmungen über die Hilfsstoffe gewährleisteten, dass nicht unwirksame oder umweltbelastende Hilfsstoffe in Verkehr gebracht würden; diese Vorschriften stünden damit im Dienste einer wettbewerbsfähigen und nachhaltigen Produktion (BBl 1996 IV 276). Der Bundesrat erachtet schliesslich die vorhandenen umwelt- und agrarpolitischen Instrumente als grundsätzlich geeignet, das mit der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln verbundene Umweltrisiko zu senken, weshalb er auch künftig auf Lenkungsabgaben bei Pflanzenschutzmitteln verzichten möchte (Bericht des Bundesrates vom 21. Mai 2003 über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln, BBl 2003 IV 4809).
Im Lichte dieser Ausführungen haben die Vorinstanzen mit der von ihnen vorgenommenen Auslegung, wonach Schäden bei Folgekulturen grundsätzlich als im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV nachteilige und unannehmbare Nebenwirkungen eines Herbizides zu betrachten sind, den ihnen zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Sie haben sich vielmehr an den Rahmen gehalten, der durch die allgemeine Neuausrichtung des Landwirtschaftsgesetzes durch den Verfassungs- und den Gesetzgeber im Hinblick auf die Verwirklichung ökologischer Anliegen, insbesondere die Erhaltung natürlicher Lebensgrundlagen durch eine umweltschonende und nachhaltige Produktion, vorgegeben worden ist (vgl. BBl 1996 IV 203, 299 und 301).
6.5 Nach den Ergebnissen von Felduntersuchungen aus Frankreich sind insbesondere an Zuckerrüben, Erbsen und Raps, die im Folgejahr nach dem Einsatz von "E._" angepflanzt wurden, in erheblichem Umfang Schäden festgestellt worden. Die schädigende Wirkung auf diese Hauptkulturen war auch nach dem Bodenumbruch durch Pflügen feststellbar. Die von der Beschwerdeführerin beantragten Anwendungsspezifikationen für "E._" schränken somit die Fruchtfolge ein. Es ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dies als unannehmbare nachteilige Nebenwirkung im Sinne von Art. 4 lit. b PschmV betrachtet und der Beschwerdeführerin demzufolge keine definitive Bewilligung erteilt hat.
6.6 Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, bei Maisherbiziden sei ohnehin eine grosse Anzahl von verschiedenartigen Anbaueinschränkungen zu beachten, beruft sie sich einzig auf eine Broschüre "2003 Pflanzenschutzmittel im Feldbau" (Separatdruck aus dem "Thurgauer Bauer" vom 7. Februar 2003), die nicht auf entsprechenden Auflagen der Bewilligungsbehörde des Bundes beruht und damit für den vorliegenden Fall nicht massgebend ist.
6.7 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Bundesamt toleriere bei zahlreichen anderen Pflanzenschutzmitteln Nachbaueinschränkungen. Dazu hat das Bundesamt glaubhaft dargelegt, die von der Beschwerdeführerin genannten Auflagen betreffend Nachbaueinschränkungen nach Pflügen seien in den gültigen Bewilligungen inzwischen gestrichen worden. Es bestünden daher heute keine Bewilligungen mehr für Pflanzenschutzmittel, die eine Auflage zur Nachbaueinschränkung trotz Pflügen aufwiesen und sich tatsächlich im Verkauf befänden. Da sich die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang lediglich auf den oben erwähnten Separatdruck beruft, kann davon ausgegangen werden, dass die Darstellung des in der Sache zuständigen Bundesamtes zutrifft. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
6.7 Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Bundesamt toleriere bei zahlreichen anderen Pflanzenschutzmitteln Nachbaueinschränkungen. Dazu hat das Bundesamt glaubhaft dargelegt, die von der Beschwerdeführerin genannten Auflagen betreffend Nachbaueinschränkungen nach Pflügen seien in den gültigen Bewilligungen inzwischen gestrichen worden. Es bestünden daher heute keine Bewilligungen mehr für Pflanzenschutzmittel, die eine Auflage zur Nachbaueinschränkung trotz Pflügen aufwiesen und sich tatsächlich im Verkauf befänden. Da sich die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang lediglich auf den oben erwähnten Separatdruck beruft, kann davon ausgegangen werden, dass die Darstellung des in der Sache zuständigen Bundesamtes zutrifft. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
7. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) geltend.
7.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet: Soweit die von den Vorinstanzen vorgenommene rechtskonforme Auslegung von Art. 4 lit. b PschmV die Beschwerdeführerin in ihrer Wirtschaftsfreiheit einschränken sollte, ist dies gemäss <ref-law> (in Verbindung mit Art. 36 und 94 Abs. 4 BV) zulässig (vgl. auch <ref-ruling> E. 5). Denn nach dieser Bestimmung kann der Bund zur Förderung der bodenbewirtschaftenden bäuerlichen Betriebe insbesondere auch Massnahmen treffen zum Schutz der Umwelt vor Beeinträchtigungen durch überhöhten Einsatz von Düngstoffen, Chemikalien und anderen Hilfsstoffen (<ref-law>). Die gestützt darauf erlassenen Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes über landwirtschaftliche Hilfsstoffe (<ref-law>) bilden denn auch ein effizientes und kostengünstiges Instrument zur Förderung einer nachhaltigen landwirtschaftlichen Produktion sowie zur Umsetzung der in <ref-law> formulierten Ziele (BBl 1996 IV 301).
7.2 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet: Soweit die von den Vorinstanzen vorgenommene rechtskonforme Auslegung von Art. 4 lit. b PschmV die Beschwerdeführerin in ihrer Wirtschaftsfreiheit einschränken sollte, ist dies gemäss <ref-law> (in Verbindung mit Art. 36 und 94 Abs. 4 BV) zulässig (vgl. auch <ref-ruling> E. 5). Denn nach dieser Bestimmung kann der Bund zur Förderung der bodenbewirtschaftenden bäuerlichen Betriebe insbesondere auch Massnahmen treffen zum Schutz der Umwelt vor Beeinträchtigungen durch überhöhten Einsatz von Düngstoffen, Chemikalien und anderen Hilfsstoffen (<ref-law>). Die gestützt darauf erlassenen Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes über landwirtschaftliche Hilfsstoffe (<ref-law>) bilden denn auch ein effizientes und kostengünstiges Instrument zur Förderung einer nachhaltigen landwirtschaftlichen Produktion sowie zur Umsetzung der in <ref-law> formulierten Ziele (BBl 1996 IV 301).
8. 8.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des Gebotes des Verhaltens nach Treu und Glauben (<ref-law>). Dazu führt sie an, "E._" sei neben Deutschland und Österreich auch in sämtlichen anderen EU-Staaten, in welchen eine Bewilligung verlangt worden sei, - mit den für die Schweiz vorgeschlagenen Anwendungseinschränkungen bzw. Nachbaubeschränkungen - bewilligt worden. Die Bewilligung wegen der angeblich unterschiedlichen Verhältnisse in der Schweiz zu verweigern, laufe der Stossrichtung der Landwirtschaftsgesetzgebung zuwider, sei widersprüchlich und verstosse damit gegen <ref-law>.
8.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Denn die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 15 PschmV, nach welcher Bestimmung ein im angrenzenden EU-Ausland zugelassenes Pflanzenschutzmittel ohne eigenes Bewilligungsverfahren in die Schweiz eingeführt werden kann. Da die Beschwerdeführerin - aus welchen Gründen auch immer - indessen kein Gesuch gemäss Art. 15 PschmV gestellt hat, ist darauf nicht näher einzugehen. Im Übrigen belegt die Beschwerdeführerin nicht, inwiefern das Pflanzenschutzmittel im Ausland auf Grund gleichwertiger Anforderungen zugelassen wurde und inwieweit die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen für seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz vergleichbar sind (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. b PschmV). Das Bundesamt führt in seiner Vernehmlassung dazu vielmehr aus, die agronomischen Bedingungen seien insofern unterschiedlich, als in der Schweiz eben keine Pflanzenschutzmittel zugelassen würden, die zu Nachbauschäden führten. Die Problematik ist hier jedoch nicht näher zu erörtern.
8.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Denn die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 15 PschmV, nach welcher Bestimmung ein im angrenzenden EU-Ausland zugelassenes Pflanzenschutzmittel ohne eigenes Bewilligungsverfahren in die Schweiz eingeführt werden kann. Da die Beschwerdeführerin - aus welchen Gründen auch immer - indessen kein Gesuch gemäss Art. 15 PschmV gestellt hat, ist darauf nicht näher einzugehen. Im Übrigen belegt die Beschwerdeführerin nicht, inwiefern das Pflanzenschutzmittel im Ausland auf Grund gleichwertiger Anforderungen zugelassen wurde und inwieweit die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen für seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz vergleichbar sind (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. b PschmV). Das Bundesamt führt in seiner Vernehmlassung dazu vielmehr aus, die agronomischen Bedingungen seien insofern unterschiedlich, als in der Schweiz eben keine Pflanzenschutzmittel zugelassen würden, die zu Nachbauschäden führten. Die Problematik ist hier jedoch nicht näher zu erörtern.
9. Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für Landwirtschaft und der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e5657ab8-e717-41ad-9683-35d5fbfbc4aa', 'e44f030d-2cce-4b57-aa89-9f69c32027e0', '957974b9-30c6-4c52-b4b5-b4844b868e2e', 'e1b2f597-c8aa-4763-a868-1588e5f3d19d', 'ecd5e231-b8fa-425c-bb3d-f3dbd8f513a5'] | ['12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3'] |
fc46b756-849c-4c02-9cc6-dca5d2ac8be4 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. P._, geboren 1958, arbeitete als Elektromonteur bei der Z._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Mit Unfallmeldung vom 28. September 2010 teilte die Arbeitgeberin mit, dass er sich am 20. September 2010 im Schlaf durch eine unkontrollierte Bewegung die Schulter ausgerenkt habe. Die SUVA lehnte ihre Leistungspflicht mit Verfügung vom 5. Januar 2011 und Einspracheentscheid vom 22. März 2011 ab mit der Begründung, dass das Geschehen weder als Unfall im Rechtssinne noch als unfallähnliche Körperschädigung zu qualifizieren sei.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. April 2012 gut und stellte fest, dass P._ im Zusammenhang mit dem Ereignis vom 20. September 2010 die gesetzlichen Leistungen der Unfallversicherung zustünden.
C. Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Während P._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Unfallbegriff (<ref-law>), zur unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law>) sowie zur Rechtsprechung, wonach die einzelnen Umstände des leistungsbegründenden Geschehens vom Ansprecher glaubhaft zu machen sind (<ref-ruling> E. 4b S. 140), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Vorfall am 20. September 2010 nachts um 1 Uhr ereignet hat. Auf Anfrage hin führte der Versicherte aus: "Nach intensivem Traum (Kunstturnen Flick flack) habe ich meine Schulter im Bett (nach hinten) ausgekugelt". Anlässlich einer Besprechung mit dem Aussendienstmitarbeiter der SUVA am 29. November 2010 erklärte er, ganz intensiv geträumt zu haben. Er sei als Kind und junger Erwachsener im Kunstturnen gewesen. Im Traum habe er seiner kleinen Tochter zeigen wollen, wie man den Flickflack mache. Vielleicht habe er auch etwas angeben wollen. Er vermute, dass er eine heftige Bewegung mit den Armen nach hinten gemacht habe, genau wie beim Flickflack. Vermutlich sei er an der Bettdecke hängen geblieben, der Seidenanzug sei zu gross. Gemäss Arzt müsse es eine heftige (kräftige) Bewegung gewesen sein. Er habe nirgends angeschlagen, auch keine blauen Flecken oder eine Verstauchung. Er sei erwacht und habe noch seine Frau sagen hören: "Jetzt häsch mi aber verschreckt". Sie habe ihm später erzählt, dass er im Bett immer noch in Rückenlage stark gezittert habe, dann etwa eine halbe Stunde lang nicht mehr auf ihre Fragen geantwortet habe und herumgelaufen sei, vermutlich vor Schmerzen. Dann sei er wieder "voll da" gewesen, habe aber vor Schmerzen weder sitzen noch liegen können. Er habe gedacht, dass er sich vielleicht einen Nerv eingeklemmt habe; die Schmerzen seien unerträglich gewesen. Mit einem Taxi sei er dann zur Notfallstation des Spitals X._ gefahren. Noch in der gleichen Nacht sei er unter Vollnarkose operiert worden. Er habe zuvor noch nie Probleme mit der linken Schulter gehabt. Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass im Spital X._ zufolge Verdachts auf ein epileptisches Geschehen weitere diesbezügliche Abklärungen veranlasst wurden; deren Ergebnisse sind nicht aktenkundig. Der Versicherte gab dazu an, dass er nicht glaube, einen Epilepsie-Anfall erlitten zu haben, und im Nachhinein bereue, dass er sich überhaupt habe abklären lassen.
Im Spital X._ wurde eine dorsale Schulterluxation links mit Impressionsfraktur des Tuberculum minus diagnostiziert und eine Reposition vorgenommen. Der Versicherte war bis zum 22. September 2010 hospitalisiert. Es wurde zunächst eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. Oktober 2010 bescheinigt.
4. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass der Versicherte in der Nacht vom 20. September 2010 um 1 Uhr eine Schulterluxation erlitten habe und im Spital X._ noch in der selben Nacht die Reposition vorgenommen worden sei. Gestützt auf seine schlüssige und überzeugende Aussage sei davon auszugehen, dass er sich die Schulterluxation zugezogen habe, als er im Traum seiner kleinen Tochter einen Flickflack habe zeigen wollen, und dabei im Schlaf mit dem Arm die dafür typische Ausholbewegung rückwärts ausgeführt habe. Es handle sich bei der diagnostizierten Schulterluxation unbestrittenerweise um eine Körperschädigung im Sinne von <ref-law>. Das kantonale Gericht zog weiter in Betracht, dass im Schlaf ausgeführte Bewegungen zwar alltäglich seien, in diesem Zustand jedoch eine bewusste Steuerung beziehungsweise die Kontrolle und Koordination des Körpers unmöglich sei, weshalb ein gesteigertes Schädigungspotential bestehe. Der Versicherte habe glaubhaft dargelegt, dass sich mit dem geschilderten Flickflack-Traum während des Schlafes etwas - mindestens im Sinne eines Auslösefaktors - ereignet habe, das als sinnfällig bezeichnet werden müsse, und sich die Luxation somit nicht unter normalen Bedingungen eingestellt habe. Da die Bewegung im Rahmen einer Situation mit - gegenüber einer alltäglichen Beanspruchung - allgemein gesteigertem Gefährdungspotential erfolgt sei, sei das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors beim Ereignis vom 20. September 2010 erfüllt und es sei demnach von einem unfallähnlichen Mechanismus auszugehen.
5. Die Beschwerde führende SUVA bestreitet nicht, dass mit der diagnostizierten Schulterluxation eine Körperschädigung im Sinne von <ref-law> vorliegt. Indessen macht sie im Wesentlichen geltend, dass beim Schlafen und Träumen kein gesteigertes Schädigungspotential bestehe und daher eine unfallähnliche Körperschädigung von vornherein auszuschliessen sei. Es fehle denn auch am Nachweis, dass sich etwas Sinnfälliges zugetragen habe.
6. Nach den insoweit unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz steht fest, dass der Versicherte mitten in der Nacht mit massiven Schmerzen erwacht ist, sich unmittelbar darauf ins Spital begeben hat und dort eine Schulterluxation diagnostiziert worden ist. Es bestand nach Lage der Akten kein Zweifel daran, dass sich der Versicherte die Verletzung im Schlaf zugezogen hatte. Dass es gänzlich unmöglich wäre, sich im Schlaf die Schulter auszukugeln, macht die SUVA nicht geltend. Sie bezweifelt auch nicht, dass der Versicherte zuvor noch nie ein solches Trauma beziehungsweise entsprechende Vorerkrankungen erlitten habe. Schliesslich bemängelt sie auch nicht die Glaubhaftigkeit der Aussage des Versicherten, wonach er im Traum einen Flickflack (vgl. Duden, Band 1, 25. A. 2009: in schneller Folge geturnter Handstandüberschlag) habe ausführen wollen und dabei an der Bettdecke hängen geblieben sei.
Mit Blick auf die Angaben des Versicherten und die Diagnose des unverzüglich aufgesuchten Arztes ist somit davon auszugehen, dass es im Schlaf zu einer Schulterluxation gekommen ist. In Anbetracht der glaubhaften Schilderung des Versicherten, wonach er im Traum einen Flickflack habe ausführen wollen und dabei an der Bettdecke hängen geblieben sei, ist dem Vorfall eine besondere Sinnfälligkeit nicht abzusprechen. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass es bei dem Geschehen zu einer mehr als physiologisch normalen und psychologisch beherrschten Beanspruchung des Körpers gekommen ist, wofür auch die Verletzung selbst spricht. Im Ergebnis ist daher der Vorinstanz beizupflichten, welche das Ereignis als unfallähnliche Körperschädigung qualifiziert hat. Gleiches müsste im Übrigen rechtsprechungsgemäss auch dann gelten, wenn die Verletzung durch einen epileptischen Anfall verursacht worden wäre (SVR 1998 UV Nr. 22 S. 81), wovon indessen nach den Angaben des Beschwerdegegners nicht auszugehen ist.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerde führenden SUVA auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Oktober 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '33710801-439a-4510-adbc-305a2743f1c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b'] |
fc4765b0-685b-415d-a1c2-af8a39ca8908 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) "Einsprache" gegen den Beschluss vom 11. November 2010 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (Nichteintreten auf eine Beschwerde gegen die Aufforderung des Konkursamtes an den konkursiten Beschwerdeführer zum Verlassen seiner Liegenschaft mangels Zahlung der von ihm nach <ref-law> geschuldeten Entschädigung für das Bewohnen der Liegenschaft) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die untere Aufsichtsbehörde sei auf die Beschwerde mangels Einreichung der angefochtenen Verfügung, mangels Substantiierung von Anfechtungsgründen und mangels Überprüfbarkeit materiellrechtlicher Fragen im Beschwerdeverfahren nicht eingetreten, die Ausführungen im Rekurs vermöchten an dieser Beurteilung nichts zu ändern, zumal das Obergericht die Unüberprüfbarkeit materiellrechtlicher Fragen bereits im vorausgegangenen Rekursentscheid festgestellt habe, schliesslich bestehe auf Grund der Akten auch kein Anlass, von Amtes wegen ins Verfahren einzugreifen,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht keine Begründung enthält,
dass zwar der Beschwerdeführer um Erstreckung der Beschwerdefrist zwecks Nachreichung einer begründeten Beschwerdeschrift ersucht,
dass dieses Gesuch jedoch abzuweisen ist, weil die Beschwerdefrist eine gesetzliche Frist darstellt und daher nicht erstreckt werden kann (<ref-law>),
dass somit auf die - kein Begründung enthaltende und nach Ablauf der Beschwerdefrist auch nicht verbesserbare - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Konkursamt Y._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Dezember 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
fc484a4d-30c8-4ae0-bdfa-843f0f1a4b20 | 2,001 | fr | A.- H._ est de nationalité suisse. Depuis son mariage, en 1969, elle a été domiciliée en Suisse, où elle n'a exercé aucune activité lucrative. En août 1995, elle a quitté la Suisse pour rejoindre son mari à S._.
H._ a déposé le 28 février 1999 une déclaration d'adhésion à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative pour les ressortissants suisses à l'étranger.
Par décision du 29 juin 1999, la Caisse suisse de compensation a rejeté cette demande d'adhésion, motif pris de sa tardiveté.
B.- H._ a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la commission). Elle a été déboutée le 4 avril 2000.
C.- H._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
La Caisse suisse de compensation a conclu au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- La décision litigieuse n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, mais le droit de la recourante à l'affiliation à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative pour les ressortissants suisses à l'étranger. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 OJ en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2.- Aux termes de l'<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2001 (RO 2000 2677, 2681), les ressortissants suisses qui cessent d'être obligatoirement assurés peuvent le rester à titre facultatif quel que soit leur âge. L'adhésion à l'assurance facultative doit cependant intervenir dans un délai d'une année à compter du jour où les conditions de l'assurance obligatoire ont pris fin (art. 10 al. 1er de l'ordonnance concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger, du 26 mai 1961 [OAF; RS 831. 111]).
En l'espèce, la recourante, de nationalité suisse, a été domiciliée en Suisse jusqu'en août 1995, avant de rejoindre son mari à S._. C'est donc à ce moment qu'a pris fin son affiliation obligatoire à l'AVS et qu'a commencé à courir le délai d'une année de l'<ref-law>. Déposée en février 1999, sa déclaration d'affiliation à l'assurance facultative était donc tardive.
Contrairement à l'avis de la recourante, le seul fait que son époux est demeuré affilié obligatoirement à l'AVS jusqu'en 1998 et qu'il a payé des cotisations représentant plusieurs fois la cotisation minimale ne permettait pas de considérer qu'elle était elle-même assurée et, partant, que le délai était respecté (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3).
3.- La recourante reproche enfin aux premiers juges de n'avoir pas admis l'existence de circonstances extraordinaires justifiant la prolongation du délai pour déposer la déclaration d'adhésion. Elle allègue en effet n'avoir jamais été renseignée par les autorités suisses à S._ de la possibilité et des modalités de l'affiliation à l'AVS facultative. Ce grief n'est cependant pas fondé. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral des assurances a en effet déjà prononcé à plusieurs reprises que ni l'erreur de droit ni l'ignorance du suisse à l'étranger qui n'a pas reçu d'information de la représentation suisse ne constituent des motifs de prolongation du délai d'inscription à l'assurance facultative (<ref-ruling> consid. 4b, 97 V 215 consid. 2, ATFA 1962 p. 99). Il n'y a pas de motif en l'espèce de s'écarter de cette jurisprudence. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a versée.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 7 mars 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2466d9bd-f006-4ddb-9acd-3a12131ef4b2', '40faecf0-c639-45d0-9d17-cb5d5e2e1e19'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '3be9d270-2351-468d-83e6-1c2ab7e1ab8d', '8ed434f2-4f5f-4036-af21-fbd910bfcc62', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '138f53fe-591c-4083-af85-2198a763ab9c'] |
fc4b4d39-08be-4822-8531-a6bd114f3850 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Die 1948 geborene B._ war als Sekretärin der H._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 26. Mai 2009 erlitt sie bei einem Sturz eine distale Radiusfraktur am linken Handgelenk, welche zu diversen Komplikationen führte und unter anderem am 10. Juli 2009 eine Handgelenkoperation mit Radiuskorrekturosteotomie und Plattenosteosynthese und am 9. Oktober 2009 eine Ulnakopfresektion erforderlich machte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen des Ereignisses. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 10. Juni 2011 schätzte Dr. med. V._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, den Integritätsschaden auf 10 Prozent, ausgehend von einer mittelschweren bis schweren Handgelenksarthrose. Mit Verfügung vom 30. Juni 2011 sprach die SUVA der Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 10 Prozent zu; einen Anspruch auf Invalidenrente lehnte sie ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2011 fest.
B. Hiegegen liess B._ Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei die Integritätsentschädigung auf mindestens 17,5 Prozent festzusetzen. Am 30. Mai 2012 reichte sie einen Bericht des Dr. med. E._, Chefarzt Orthopädie/Handchirurgie der Klinik X._ vom 23. Mai 2012 ein. Am 11. Juni 2012 gab die SUVA eine ärztliche Beurteilung von Dr. med. V._ vom 4. Juni 2012 zu den Akten. Mit Entscheid vom 22. Juni 2012 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde lässt B._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Ausrichtung einer Integritätsentschädigung basierend auf einem Integritätsschaden von 17.5 Prozent beantragen. Eventualiter sei die Sache zur Einholung einer ärztlichen Expertise und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Bundesgericht hat die SUVA aufgefordert, sich zu namentlich genannten Positionen in den Tabellen betreffend Integriätsschäden im Bereich des Handgelenks zu äussern und dazu Stellung zu nehmen, ob diese konkret gegeben sind oder nicht. Die Stellungnahme der SUVA vom 20. Februar 2013 wurde B._ zur Kenntnis gebracht; gleichzeitig erhielt diese Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern, wovon sie indessen keinen Gebrauch gemacht hat. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im Übrigen wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht frei, ob der vorinstanzliche Entscheid von einem richtigen Verständnis der Rechtsbegriffe ausgeht und auf der korrekten Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Normen beruht (Urteil 8C_480/2007 vom 20. März 2008 E. 1 mit Hinweis). Es prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde allen sich stellenden Fragen nachzugehen, auch wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Integritätsschadens. In Bezug auf die Verneinung eines Rentenanspruchs ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2011 unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
2.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) und über die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law> und <ref-law>) sowie die Grundsätze betreffend deren Abstufung nach der Schwere des Integritätsschadens (<ref-law>; <ref-law> und Anhang 3 zur UVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 In Anhang 3 zur UVV hat der Bundesrat Richtlinien für die Bemessung der Integritätsschäden aufgestellt und in einer als gesetzmässig erkannten, nicht abschliessenden Skala (<ref-ruling> E. 1b S. 32 mit Hinweisen) häufig vorkommende und typische Schäden prozentual gewichtet. Die Entschädigung für spezielle oder nicht aufgeführte Integritätsschäden wird nach dem Grad der Schwere vom Skalenwert abgeleitet (Ziff. 1 Abs. 2). Die völlige Gebrauchsunfähigkeit eines Organs wird dem Verlust gleichgestellt; bei teilweisem Verlust und bei teilweiser Gebrauchsunfähigkeit wird der Integritätsschaden entsprechend geringer, wobei die Entschädigung jedoch ganz entfällt, wenn der Integritätsschaden weniger als 5 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes ergäbe (Ziff. 2).
Die medizinische Abteilung der SUVA hat in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet (Mitteilungen der Medizinischen Abteilung der SUVA). Diese von der Verwaltung herausgegebenen Tabellen stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Gericht nicht verbindlich, um so weniger als Ziff. 1 Abs. 1 von Anhang 3 zur UVV bestimmt, der in der Skala angegebene Prozentsatz des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes gelte im Regelfall, welcher im Einzelnen Abweichungen nach unten wie nach oben ermöglicht. Soweit sie jedoch lediglich Richtwerte enthalten, mit denen die Gleichstellung aller Versicherten gewährleistet werden soll, sind sie mit dem Anhang 3 zur UVV vereinbar (<ref-ruling> E. 1c S. 32 mit Hinweisen; RKUV 1989 Nr. U 76 S. 306, U 47/88 E. 4a, nicht publiziert in <ref-ruling>).
2.3 Nach SUVA-Tabelle 1, welche den "Integritätsschaden bei Funktionsstörungen an den oberen Extremitäten" auflistet, entspricht eine "radiocarpale Arthrodese" einem Wert von 15 Prozent und eine "Handwurzelarthrodese ('Säulenarthrodese')" einem solchen von 10 Prozent. Tabelle 5 der SUVA listet den "Integritätsschaden bei Arthrosen" auf und sieht dabei für die "Handgelenk-Arthrose" einen Integritätsschaden von 5-10 Prozent für eine mässige und von 10-25 Prozent für eine schwere Arthrose sowie von 15 Prozent für eine Gelenkresektion oder Arthrodese vor. Ebenfalls in der Tabelle angeführt sind die Werte bei "Handwurzel-Arthrose" mit einem Spektrum von 5-10 Prozent (mässig) bzw. 10-15 Prozent (schwer) und 10 Prozent (Arthrodese). Beim Radiusköpfchen betragen die Ansätze 5 (mässige Arthrose) bis 10 Prozent (schwere Arthrose) bzw. 7.5 Prozent (Arthrodese); beim Ulnaköpfchen geht die Tabelle von einem Wert von 0 (mässige Arthrose) bis 5 Prozent (schwere Arthrose sowie Arthrodese) aus. Aus SUVA-Tabelle 6 "Integritätsschaden bei Gelenkinstabilitäten" ergibt sich für eine "distale Ulna inkl. Ulnaköpfchenresektion" je nach Schweregrad ein Wert von 0-5 Prozent für die mässige und von 5-10 Prozent für die schwere Instabilität.
2.4 Verwaltung und Gericht sind für die Beurteilung der einzelnen Integritätseinbussen auf ärztliche Sachverständige angewiesen. Die Beurteilung des Integritätsschadens basiert auf dem medizinischen Befund. In einem ersten Schritt fällt es dem Arzt oder der Ärztin zu, sich unter Einbezug der in Anhang 3 der UVV und gegebenenfalls in den SUVA-Tabellen aufgeführten Integritätsschäden dazu zu äussern ob und inwieweit ein Schaden vorliegt, welcher dem Typus von Verordnung, Anhang oder Weisung entspricht. Verwaltung und Gericht obliegt es danach, gestützt auf die ärztliche Befunderhebung die rechtliche Beurteilung vorzunehmen, ob ein Integritätsschaden gegeben ist, ob die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist und, bejahendenfalls, welches Ausmass die erhebliche Schädigung angenommen hat. Dass sie sich hiefür an die medizinischen Angaben zu halten haben, ändert nichts daran, dass die Beurteilung des Integritätsschadens als Grundlage des gesetzlichen Leistungsanspruchs letztlich Sache der Verwaltung, im Streitfall des Gerichts, und nicht der medizinischen Fachperson ist. Gelangt der Rechtsanwender im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, es lägen keine schlüssigen medizinischen Angaben zum Vorliegen eines Integritätsschadens vor, bedingt dies regelmässig Aktenergänzungen in medizinischer Hinsicht (vgl. SVR 2009 UV Nr. 27 S. 97, 8C_459/2008 E. 2.3; Urteil U 121/06 vom 23. April 2007 E. 4.2; zum Zusammenwirken ärztlicher Einschätzung und juristischer Wertung bei der Bemessung der Integritätseinbusse vgl. auch THOMAS FREI, Die Integritätsentschädigung nach Art. 24 und 25 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1997, S. 68 ff.).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat eine umfassende Würdigung der Beurteilungen des Dr. med. V._ vom 10. Juni 2011, 22. November 2011 und vom 4. Juni 2012 sowie des von der Versicherten eingereichten Berichts des Dr. med. E._ vom 23. Mai 2012 vorgenommen. Dabei kam es zum Schluss, dass der Auffassung des Dr. med. E._ nicht gefolgt werden könne, wonach am betroffenen Handgelenk zwei voneinander zu unterscheidende Problemkreise vorlägen, nämlich ein zerstörtes distales Radioulnargelenk (Drehgelenk zwischen Ulna und Radius) mit Restschmerzen und Bewegungseinschränkung einerseits und eine fehlverheilte Fraktur mit entsprechender Störung der Beweglichkeit des Handgelenks beim Beugen und Strecken anderseits, welche laut Facharzt aufgrund von SUVA-Tabelle 5 insgesamt einer Integritätseinbusse von rund 17.5 Prozent entspreche (Radioulnargelenk 7.5 Prozent und Handwurzelarthrose 10 Prozent). Laut angefochtenem Entscheid ist mit Dr. med. V._ zu berücksichtigen, dass gemäss den Erläuterungen zur SUVA-Tabelle 5 in Fällen, in denen neben der Arthrose noch eine Instabilität des betroffenen Gelenkes nachgewiesen wird, derjenige Zustand für die Integritätsentschädigung massgebend ist, der die höhere Schädigung aufweist und in der Regel keine Kumulation erfolgt. Beeinträchtigungen, die nicht voneinander unabhängig seien, würden somit nicht addiert. Eine solche Konstellation liegt laut Vorinstanz mit Bezug auf das Handgelenk der Versicherten vor, da Arthrose und Instabilität dasselbe Gelenk beträfen und sich in ihren Auswirkungen nicht gänzlich voneinander trennen liessen. Gestützt auf die Beurteilung des Versicherungsmediziners ging das kantonale Gericht von einer mässigen Handgelenkarthrose aus, bezüglich welcher künftig mit einer leichten Zunahme gerechnet werden müsse. Dabei kam es zum Schluss, dass mit einer Integritätsentschädigung von 10 Prozent, entsprechend dem Maximalwert einer mässigen und dem Minimalwert einer schweren Handgelenkarthrose, dem aktuellen Zustand wie auch der zu erwartenden künftigen Entwicklung angemessen Rechnung getragen werde.
3.2 Gemäss den Vorbringen der Beschwerdeführerin verstösst diese Betrachtungsweise gegen <ref-law> und <ref-law>. In diesen Bestimmungen wird lediglich ausgeführt, dass die Integritätsentschädigung nach der Schwere des Schadens abzustufen und nach der gesamten Beeinträchtigung festzusetzen ist, nicht aber, wie diese zu ermitteln ist. In <ref-ruling> hat das damalige Eidg. Versicherungsgericht Ausführungen dazu gemacht, wie der Integritätsschaden zu ermitteln ist, wenn ein versichertes Ereignis zu einem Integritätsschaden (<ref-ruling> E. 3a S. 157) oder zu verschiedenen Integritätsschäden (<ref-ruling> E. 3b S. 157) geführt hat. Von verschiedenen Integritätsschäden ist auszugehen, wenn die Beeinträchtigungen sich medizinisch eindeutig feststellen und in ihren Auswirkungen voneinander klar unterscheiden lassen. Klar unterscheidbare und sich gegenseitig nicht beeinflussende Integritätsschäden sind grundsätzlich zu addieren (SVR 2008 UV Nr. 10 S. 32, U 109/06 E. 6). Bei einer gegenseitigen Überlagerung verschiedener Beeinträchtigungen darf der Gesamtwert indessen nicht dazu führen, dass ein Teil der Beeinträchtigungen doppelt entschädigt wird. Umgekehrt kann sich eine Erhöhung rechtfertigen, wenn sich die verschiedenen Beeinträchtigungen in ihrer Wirkung verstärken (vgl. dazu FREI, a.a.O., S. 45 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin hält unter Berufung auf die Beurteilung des Dr. med. E._ vom 23. Mai 2012 daran fest, dass bei ihr zwei unterschiedliche Bewegungssysteme und damit zwei voneinander unabhängige Gelenke einen Integritätsschaden erlitten haben. Tabelle 5 der SUVA führe die Handgelenkarthrose und die Handwurzelarthrose ausdrücklich separat auf, womit die Auffassung des SUVA-Arztes, das Handgelenk bilde eine Einheit, widerlegt sei. Dessen Beurteilung ist gemäss Beschwerdeführerin auch deshalb nicht schlüssig, weil dieser bei einer sich künftig verschlimmernden mittelschweren Arthrose bloss vom Höchstwert einer mässigen Arthrose ausgehe, anstatt vom Mittelwert der schweren Arthrose (laut Tabelle: 10-25 Prozent) und damit von 17.5 Prozent.
3.4 Mit Blick auf die relevanten Listenpositionen von Integritätsschäden ist somit zu prüfen, ob die Beeinträchtigung am Handgelenk als funktionelle Einheit zu verstehen ist, die sowohl das radiokarpale Gelenk als auch das distale Radioulnargelenk (DRUG) vereint, wovon SUVA und Vorinstanz ausgehen, ober ob das radiokarpale Gelenk und das DRUG als zwei verschiedene Entitäten aufzufassen sind und - gegebenenfalls - aufgrund der Addition einzelner Schadenspositionen Anspruch auf eine höhere Integritätsentschädigung begründen. Ob die dem kantonalen Gericht am 31. August 2012 eingereichte, aber von diesem wegen der bereits am 22. Juni 2012 erfolgten Beurteilung nicht mehr berücksichtigte Stellungnahme des Dr. med. E._ vom 28. August 2012 vom Bundesgericht als zulässiges Novum im Sinne von <ref-law> entgegenzunehmen ist, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin daraus keine über die früheren Aussagen des Facharztes hinausgehende Rechte ableitet.
3.4.1 In seiner integrativen Beurteilung des Integritätsschadens vom 12. Februar 2013, welche die SUVA in ihrer Eingabe vom 20. Februar 2013 übernimmt, legt Dr. med. O._, Facharzt für Chirurgie FMH, SUVA Versicherungsmedizin, begründet und schlüssig dar, dass die Richtwerte der Positionen "Handgelenk-Arthrose" in Tabelle 5 und "Distale Ulna inkl. Ulnaköpfchenresektion" in Tabelle 6 heranzuziehen sind. In anatomischer Hinsicht seien zwei verschiedene Gelenke betroffen, die jedoch unmittelbar aneinander grenzten und bei distalen Radiusfrakturen gleichzeitig verletzt und zu sich überschneidenden funktionellen Störungen führen könnten. Aufgrund der Resektion des Ulnaköpfchens werde eine Instabilität zwischen dem verbleibenden Ulnastumpf und dem Radius im Sinne eines ulnoradialen Impingements erzeugt. Im Rahmen des Eingriffs vom 9. Oktober 2009 seien das Ulnaköpfchen rezesiert, der Ulnastumpf tenodysiert und so die distale Ulna neu zentriert worden. Ein ulnoradiales Impingement sei in den medizinischen Unterlagen nicht beschrieben worden, weshalb davon auszugehen sei, dass die Operation keine massgebliche Instabilität zwischen distalem Ulnastumpf und Radius verursacht habe, welche in funktioneller Hinsicht mit Blick auf Tabelle 6 die Erheblichkeitsgrenze erreichen würde. Aus diesem Grunde könne sie nicht zu dem aus der radiokarpalen Arthrose resultierenden Integritätsschaden, der die in funktioneller Hinsicht beherrschende Behinderung darstelle, addiert werden. Hinsichtlich des Schweregrades der Arthrose fehlen laut Versicherungsmediziner die radiologischen Kriterien für eine schwere, fortgeschrittene Arthrose. Da die Radiusfraktur nicht intraartikulär verlaufen sei, prädisponiere sie nicht zur Entwicklung einer schweren Arthrose. Einzig die sekundäre volare Fehlstellung könne eine Arthroseentwicklung begünstigen. Der radiologische Aspekt berechtige es, vom höchsten Wert einer mässigen und vom niedrigsten Wert einer schweren radiokarpalen Arthrose auszugehen. Das Röntgenbild des linken Handgelenkes weist laut Dr. med. O._ keine Arthrose der Handwurzelknochen aus, weshalb die entsprechende Position in Tabelle 5 nicht zur Anwendung komme.
3.4.2 Vor diesem Hintergrund ist - in Nachachtung der in Tabelle 5 der SUVA festgehaltenen Richtwerte bei "Handgelenk-Arthrose" - bei einem auf 10 Prozent bemessenen Integritätsschaden keine rechtsfehlerhafte Handhabung des Ermessens ersichtlich. Dies bestätigt namentlich auch der von Dr. med. O._ vorgenommene funktionelle Quervergleich mit anderen Listenpositionen, insbesondere mit der Arthrodese des Handgelenkes (15 Prozent gemäss Tabelle 5) und der Arthrodese der Handwurzel (10 Prozent gemäss Tabelle 5; "Handwurzelarthrodese ('Säulenarthrodese')" 10 Prozent gemäss Tabelle 1). Der Endzustand am linken Handgelenk ist laut SUVA-Mediziner immer noch wesentlich besser als bei einem völlig versteiften Handgelenk. Der von der Versicherten geforderte Integritätsschaden von 17.5 Prozent hält daher auch einem Quervergleich nicht stand.
3.4.3 Da die aktenkundigen ärztlichen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des abzugeltenden Integritätsschadens erlauben, erübrigt sich die in der Beschwerde beantragte Einholung einer medizinischen Expertise (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.5 Zusammenfassend besteht keine Veranlassung, das Ermessen des angerufenen Gerichts an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen, weshalb es bei der vorinstanzlich bestätigten, von der SUVA zugesprochenen Integritätsentschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 10 Prozent bleibt.
4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Mai 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', '11cceea0-988a-4e01-9f03-cd10da6f413b', '9a13c04a-04c0-4fb7-8b9b-243d1821b886', '9a13c04a-04c0-4fb7-8b9b-243d1821b886', '9a13c04a-04c0-4fb7-8b9b-243d1821b886', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Faits:
A. Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 octobre 2003, X._ a été astreint à contribuer à l'entretien de son épouse dame X._ par le versement d'une pension mensuelle de 2'000 fr., ainsi qu'à celui de ses deux enfants par le versement d'une pension mensuelle de 800 fr. chacun, allocations familiales en sus.
Par décision du 29 avril 2004, le Vice-Président du Tribunal de l'arrondissement du Lac a donné ordre à la Caisse de chômage Syna de prélever le montant de 3'600 fr. par mois (plus les allocations familiales) sur les indemnités de chômage du mari, pour le verser directement à l'épouse.
Le 22 septembre 2004, le mari a sollicité la modification des mesures protectrices en ce sens qu'il ne doit plus la pension de 2'000 fr. par mois à son épouse. Les parties ont comparu à une audience du 16 novembre 2004 où elles ont été interrogées.
Le 14 janvier 2005, l'épouse a déposé une requête d'urgence d'avis aux débiteurs, à laquelle il a été fait droit le 17 janvier 2005 en ce sens que la Caisse de chômage Syna et l'employeur Y._ ont été invités à prélever le montant de 3'600 fr. par mois sur les indemnités de chômage respectivement sur le salaire du mari, pour le verser directement à l'épouse.
Les parties ont été citées à comparaître à une nouvelle audience appointée au 31 janvier 2005 pour examiner tant la requête de modification des mesures protectrices formée par le mari que la requête d'avis aux débiteurs formée par l'épouse.
Lors de son audition, le mari a demandé la récusation immédiate du Vice-Président du Tribunal, André Waeber. Par jugement du 3 février 2005, le Président du Tribunal, Markus Ducret, a rejeté la demande de récusation, considérant en substance que celle-ci était trop peu ou mal motivée et que les motifs évoqués étaient en outre infondés.
Lors de son audition, le mari a demandé la récusation immédiate du Vice-Président du Tribunal, André Waeber. Par jugement du 3 février 2005, le Président du Tribunal, Markus Ducret, a rejeté la demande de récusation, considérant en substance que celle-ci était trop peu ou mal motivée et que les motifs évoqués étaient en outre infondés.
B. Le 10 mars 2005, X._ a déposé une nouvelle demande de récusation dirigée contre le Vice-Président Waeber, en se référant à un courrier du 15 juillet 2004 du Conseil communal du Bas-Vully adressé à la Justice de paix de Nant, dont la teneur est la suivante :
"Ce personnage [X._] qui vit maintenant séparé de sa famille et a perdu son travail intervient tous azimuts pour tenter de propager et promouvoir son idée fixe de protection de l'union conjugale. Il importune et harcèle à tous les échelons de la collectivité, du bureau communal au Conseil d'État en passant par le Juge de paix, le Conseil communal, la Préfecture, le Tribunal d'arrondissement, le Tribunal administratif, des Conseillers nationaux, le Service social, la police, la presse et peut-être d'autres encore. Il donne l'impression de vivre dans un monde qui n'est que le sien et pas le nôtre. Attitude inquiétante s'il en est. Que faire? Nous vous laissons le soin d'évaluer la situation et, le cas échéant, de prendre les mesures qui pourraient s'imposer."
Ce courrier a été transmis par le Greffier de la Justice de paix au Vice-Président Waeber avec la mention "Avons besoin de votre conseil, suite lettre reçue de la commune. Vous connaissez le cas. Que pourrions-nous entreprendre? Salutations et merci". Malgré les démarches entreprises par X._, la Justice de paix a toujours refusé de lui donner connaissance de la réponse du Vice-Président Waeber.
Pour fonder sa demande de récusation, X._ invoquait principalement l'art. 53 let. c LOJ/FR (RSF 131.0.1), aux termes duquel un magistrat doit se récuser s'il a eu à s'occuper précédemment de l'affaire à un autre titre; il soutenait que le Vice-Président Waeber s'était occupé du dossier à un autre titre, soit en qualité d'autorité tutélaire. À titre subsidiaire, X._ invoquait l'art. 54 let. c LOJ/FR, aux termes duquel un magistrat peut être récusé si d'autres motifs sérieux rendent douteuse son impartialité; il soutenait que si la Justice de paix refusait de lui communiquer la réponse du Vice-Président Waeber au courrier du 15 juillet 2004, il y avait fort à parier que cette réponse contenait des termes susceptibles de mettre en doute l'impartialité du Vice-Président Waeber.
Pour fonder sa demande de récusation, X._ invoquait principalement l'art. 53 let. c LOJ/FR (RSF 131.0.1), aux termes duquel un magistrat doit se récuser s'il a eu à s'occuper précédemment de l'affaire à un autre titre; il soutenait que le Vice-Président Waeber s'était occupé du dossier à un autre titre, soit en qualité d'autorité tutélaire. À titre subsidiaire, X._ invoquait l'art. 54 let. c LOJ/FR, aux termes duquel un magistrat peut être récusé si d'autres motifs sérieux rendent douteuse son impartialité; il soutenait que si la Justice de paix refusait de lui communiquer la réponse du Vice-Président Waeber au courrier du 15 juillet 2004, il y avait fort à parier que cette réponse contenait des termes susceptibles de mettre en doute l'impartialité du Vice-Président Waeber.
C. Le Président du Tribunal, Markus Ducret, a rejeté la demande de récusation par jugement du 23 mars 2005, dont la motivation peut être résumée de la manière suivante : Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances constatées objectivement donnant l'apparence de la prévention et faisant redouter une activité partiale du magistrat permettent d'exiger sa récusation, les impressions purement individuelles d'une des parties au procès n'étant pas décisives (<ref-ruling> consid. 3a). En l'espèce, X._ n'avance aucun argument objectif faisant redouter une activité partiale du Vice-Président Waeber. En outre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un juge ne peut pas être récusé au seul motif d'une participation dans une procédure antérieure concernant le requérant, même lorsqu'il s'est prononcé en défaveur de ce dernier; il faut au contraire, en pareil cas, alléguer et démontrer des motifs supplémentaires de récusation; sinon, la demande de récusation est irrecevable, car il manque les conditions nécessaires à la procédure de récusation (<ref-ruling> consid. 1c). En l'occurrence, X._ n'a allégué ni démontré aucun motif supplémentaire de récusation, si bien que sa demande doit être déclarée irrecevable.
C. Le Président du Tribunal, Markus Ducret, a rejeté la demande de récusation par jugement du 23 mars 2005, dont la motivation peut être résumée de la manière suivante : Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances constatées objectivement donnant l'apparence de la prévention et faisant redouter une activité partiale du magistrat permettent d'exiger sa récusation, les impressions purement individuelles d'une des parties au procès n'étant pas décisives (<ref-ruling> consid. 3a). En l'espèce, X._ n'avance aucun argument objectif faisant redouter une activité partiale du Vice-Président Waeber. En outre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un juge ne peut pas être récusé au seul motif d'une participation dans une procédure antérieure concernant le requérant, même lorsqu'il s'est prononcé en défaveur de ce dernier; il faut au contraire, en pareil cas, alléguer et démontrer des motifs supplémentaires de récusation; sinon, la demande de récusation est irrecevable, car il manque les conditions nécessaires à la procédure de récusation (<ref-ruling> consid. 1c). En l'occurrence, X._ n'a allégué ni démontré aucun motif supplémentaire de récusation, si bien que sa demande doit être déclarée irrecevable.
D. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 30 al. 1 Cst., X._ conclut à l'annulation du jugement du 23 mars 2005, frais et dépens à la charge de son épouse; il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Un échange d'écritures n'a pas été ordonné. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions sur les demandes de récusation, prises séparément. Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une telle décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ; Extraits des principaux arrêts rendus par le Tribunal cantonal fribourgeois en 1976, p. 77), le recours est en principe recevable.
1. En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions sur les demandes de récusation, prises séparément. Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une telle décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ; Extraits des principaux arrêts rendus par le Tribunal cantonal fribourgeois en 1976, p. 77), le recours est en principe recevable.
2. 2.1 Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter un doute quant à son impartialité; elle vise, notamment, à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a, 209 consid. 8a et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
La garantie du juge impartial n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention, et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Toutefois, seules des circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte; les impressions purement individuelles des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a, 209 consid. 8a et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
En particulier, une partie est fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). Les parties peuvent en outre redouter une certaine prévention lorsqu'un juge a déjà exercé des fonctions officielles, judiciaires ou non, dans l'affaire qui fait l'objet du procès, à un stade antérieur de la procédure (<ref-ruling> consid. 1.2 et 1.3 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, le recourant ne soutient plus, devant le Tribunal fédéral, que le Vice-Président Waeber aurait dû se récuser parce qu'il s'était occupé précédemment de l'affaire à un autre titre, soit en qualité d'autorité tutélaire. En revanche, il persiste à soutenir que si tant la Justice de paix que le Vice-Président Waeber refusent de lui donner une copie de la réponse de ce dernier au courrier du 15 juillet 2004, c'est certainement parce qu'elle contient des termes qui doivent être très peu corrects à son endroit et qui sont ainsi susceptibles de démontrer que le Vice-Président Waeber l'a pris en grippe; à tout le moins, tant que la réponse ne sera pas produite, quiconque ne pourrait s'empêcher de penser objectivement que la réponse du Vice-Président Waeber dépasse le cadre de ce qui est admissible, ce qui mettrait en cause son objectivité.
Le soupçon de prévention émis par le recourant repose entièrement sur une hypothèse, qu'aucun élément objectif ne permet d'étayer. En effet, en l'absence de tout indice autorisant à penser que le Vice-Président Waeber, dans sa réponse à la demande de conseil émanant de la Justice de paix, aurait pu s'exprimer à l'égard du recourant en des termes qui montreraient qu'il n'est plus à même de se prononcer avec toute l'impartialité requise dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, il faut admettre que le refus de communiquer cette réponse au recourant tient simplement au fait qu'il s'agit là d'un document interne qui, selon la jurisprudence, est exclu du droit à la consultation du dossier car servant exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'autorité (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1; <ref-ruling> consid. 4a et les références citées dans ces arrêts). Cela étant, le grief du recourant se révèle mal fondé.
2.3 Dans son recours de droit public, le recourant allègue encore que la prévention du Vice-Président Waeber à son égard serait démontrée par "la façon cavalière" dont ce magistrat mènerait la procédure au fond (relative à la modification des mesures protectrices de l'union conjugale prononcées le 27 octobre 2003), qui traînerait depuis le 22 septembre 2004. Ces allégations, dont le recourant ne faisait aucunement état dans sa demande de récusation du 10 mars 2005, sont nouvelles et partant irrecevables dans un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Au demeurant, le reproche est manifestement mal fondé, dans la mesure où il apparaît que la procédure a avancé de manière tout à fait normale avant d'être entravée à partir du 31 janvier 2005 par les demandes de récusation déposées par le recourant (cf. lettre A supra).
2.3 Dans son recours de droit public, le recourant allègue encore que la prévention du Vice-Président Waeber à son égard serait démontrée par "la façon cavalière" dont ce magistrat mènerait la procédure au fond (relative à la modification des mesures protectrices de l'union conjugale prononcées le 27 octobre 2003), qui traînerait depuis le 22 septembre 2004. Ces allégations, dont le recourant ne faisait aucunement état dans sa demande de récusation du 10 mars 2005, sont nouvelles et partant irrecevables dans un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Au demeurant, le reproche est manifestement mal fondé, dans la mesure où il apparaît que la procédure a avancé de manière tout à fait normale avant d'être entravée à partir du 31 janvier 2005 par les demandes de récusation déposées par le recourant (cf. lettre A supra).
3. Il résulte de ce qui précède que le recours, manifestement mal fondé en tant qu'il est recevable, ne peut qu'être rejeté dans cette même mesure. La requête d'assistance judiciaire fondée sur l'art. 152 OJ doit également être rejetée; le recours apparaissait en effet d'emblée voué à l'échec au sens de cette disposition, dès lors qu'il doit être rejeté - dans la mesure où il est recevable - dans le cadre de la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ (cf. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 5 ad art. 152 OJ). Partant, le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Président du Tribunal civil de l'arrondissement du Lac.
Lausanne, le 9 août 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '972fbf0b-be03-476b-b407-07eed5ef8b26', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'ec858787-96dc-4c22-9d2b-fbda416884ad', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', '17e0c7fb-33f0-418f-92ee-6feeaac10e8f', 'f9e912d2-a49b-496c-9bf3-6fece3cdbe0f', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94'] | [] |
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Fatti:
A. La presente controversia trae origine da un grave incidente della circolazione avvenuto il 14 novembre 1981 a Lugano, alle 23.10.
A bordo della propria Ford Fiesta, E._ (1960) stava circolando su via Maderno in direzione di Cornaredo quando, giunto all'incrocio tra via Zurigo e via Maderno, regolato da un impianto semaforico, il suo veicolo si è scontrato con l'Alfasud di A.A._, al cui volante si trovava il figlio D.A._ (1960), proveniente da destra su via Zurigo - da via Madonnetta - in direzione di Besso. A seguito delle ferite riportate D.A._ è deceduto il 3 dicembre 1981 mentre E._ è stato dimesso dall'ospedale qualche giorno dopo il sinistro.
A bordo della propria Ford Fiesta, E._ (1960) stava circolando su via Maderno in direzione di Cornaredo quando, giunto all'incrocio tra via Zurigo e via Maderno, regolato da un impianto semaforico, il suo veicolo si è scontrato con l'Alfasud di A.A._, al cui volante si trovava il figlio D.A._ (1960), proveniente da destra su via Zurigo - da via Madonnetta - in direzione di Besso. A seguito delle ferite riportate D.A._ è deceduto il 3 dicembre 1981 mentre E._ è stato dimesso dall'ospedale qualche giorno dopo il sinistro.
B. Il 24 ottobre 1994 A.A._ e B.A._ unitamente a C.A._ - genitori, rispettivamente fratello di D.A._ - hanno convenuto l'assicurazione X._, presso la quale era assicurata la vettura guidata da E._, dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, onde ottenere il pagamento di fr. 143'205.40, oltre interessi, a titolo di risarcimento danni. Tale importo si componeva di: fr. 8'000.-- per risarcimento dell'auto; fr. 5'708.-- per spese di sepoltura; fr. 4'384.70 per spese di cura e accompagnamento; fr. 9'780.20 per l'assistenza legale prestata dall'avv. F._ nella procedura penale; fr. 3'905.-- per spese legali dell'avv. F._ in relazione alla liquidazione del sinistro; fr. 1'427.50 per spese legali dell'avv. G._; fr. 35'000.-- per torto morale del padre; fr. 35'000.-- per torto morale della madre; fr. 15'000.-- per torto morale del fratello e fr. 25'000.-- quale ulteriore torto morale a favore della madre, viste le conseguenze fisiche e psichiche che la tragica morte del figlio ha avuto su di lei.
Con sentenza 13 gennaio 2003 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a fr. 7'776.35 per danni materiali e fr. 14'250.-- per il torto morale complessivo, oltre interessi. In ingresso al proprio giudizio il Pretore ha ricordato che la procedura penale avviata nei confronti di E._ dopo l'incidente si è conclusa il 25 marzo 1986 con un decreto di abbandono, mentre l'azione in risarcimento del danno da lui promossa contro l'assicuratore RC dell'Alfasud - l'assicurazione Y._ - è stata parzialmente accolta sulla base delle risultanze della procedura penale, dalle quali è emerso che la colpa dell'incidente andava attribuita a D.A._, essendo egli passato al semaforo rosso. Prima di entrare nel merito della propria decisione il giudice ha inoltre rammentato i principi che disciplinano l'apprezzamento delle prove, concentrandosi in particolare sul rapporto fra procedura civile e procedimento penale (<ref-law>), sulla relazione fra perizia giudiziaria e perizie di parte e, infine, su quella fra perizia giudiziaria e testimonianze, a suo modo di vedere vero punto focale della vertenza. L'analisi dell'abbondante materiale probatorio raccolto in istruttoria - tre perizie effettuate nel quadro del procedimento penale, una perizia giudiziaria esperita in sede civile nonché numerose dichiarazioni testimoniali - ha infatti indotto il Pretore ad attribuire maggiore valenza probatoria alla testimonianza chiara ed univoca di H._ e I._ (la cui auto seguiva quella di E._) che alle risultanze della perizia giudiziale e del relativo complemento allestiti dall'ingegner L._. In altre parole, il giudice ha deciso di basarsi sulla versione dell'incidente fornita dai suddetti testimoni, i quali hanno dichiarato che E._ era passato all'intersezione quando il semaforo era giallo, con la conseguenza che D.A._ era passato quando il semaforo era rosso. Donde il riconoscimento di una colpa grave a carico di quest'ultimo. Non avendo l'assicurazione X._ dimostrato l'assenza di ogni colpa del suo assicurato, la possibilità di prevalersi dell'<ref-law> le è stata negata e la responsabilità ammessa in forza dell'<ref-law>, con il relativo obbligo di risarcimento. Sulla scorta dell'<ref-law> il giudice ha riconosciuto tutte le poste di danno avanzate dagli attori, fatta salva una decurtazione (a fr. 2'284.70) di quella esposta a titolo di spese di cura scoperte e accompagnamento, siccome non provata. In applicazione dell'<ref-law> egli ha poi diminuito il risarcimento del danno del 75%, tenuto conto della colpa grave di D.A._ e di quella tutto sommato leggera imputabile a E._. Per quel che concerne il torto morale (<ref-law>), il Pretore ha infine riconosciuto alla madre della vittima fr. 30'000.--, al padre fr. 20'000.-- e al fratello fr. 7'000.--, riducendo anche queste indennità per colpa grave della vittima.
Con sentenza 13 gennaio 2003 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a fr. 7'776.35 per danni materiali e fr. 14'250.-- per il torto morale complessivo, oltre interessi. In ingresso al proprio giudizio il Pretore ha ricordato che la procedura penale avviata nei confronti di E._ dopo l'incidente si è conclusa il 25 marzo 1986 con un decreto di abbandono, mentre l'azione in risarcimento del danno da lui promossa contro l'assicuratore RC dell'Alfasud - l'assicurazione Y._ - è stata parzialmente accolta sulla base delle risultanze della procedura penale, dalle quali è emerso che la colpa dell'incidente andava attribuita a D.A._, essendo egli passato al semaforo rosso. Prima di entrare nel merito della propria decisione il giudice ha inoltre rammentato i principi che disciplinano l'apprezzamento delle prove, concentrandosi in particolare sul rapporto fra procedura civile e procedimento penale (<ref-law>), sulla relazione fra perizia giudiziaria e perizie di parte e, infine, su quella fra perizia giudiziaria e testimonianze, a suo modo di vedere vero punto focale della vertenza. L'analisi dell'abbondante materiale probatorio raccolto in istruttoria - tre perizie effettuate nel quadro del procedimento penale, una perizia giudiziaria esperita in sede civile nonché numerose dichiarazioni testimoniali - ha infatti indotto il Pretore ad attribuire maggiore valenza probatoria alla testimonianza chiara ed univoca di H._ e I._ (la cui auto seguiva quella di E._) che alle risultanze della perizia giudiziale e del relativo complemento allestiti dall'ingegner L._. In altre parole, il giudice ha deciso di basarsi sulla versione dell'incidente fornita dai suddetti testimoni, i quali hanno dichiarato che E._ era passato all'intersezione quando il semaforo era giallo, con la conseguenza che D.A._ era passato quando il semaforo era rosso. Donde il riconoscimento di una colpa grave a carico di quest'ultimo. Non avendo l'assicurazione X._ dimostrato l'assenza di ogni colpa del suo assicurato, la possibilità di prevalersi dell'<ref-law> le è stata negata e la responsabilità ammessa in forza dell'<ref-law>, con il relativo obbligo di risarcimento. Sulla scorta dell'<ref-law> il giudice ha riconosciuto tutte le poste di danno avanzate dagli attori, fatta salva una decurtazione (a fr. 2'284.70) di quella esposta a titolo di spese di cura scoperte e accompagnamento, siccome non provata. In applicazione dell'<ref-law> egli ha poi diminuito il risarcimento del danno del 75%, tenuto conto della colpa grave di D.A._ e di quella tutto sommato leggera imputabile a E._. Per quel che concerne il torto morale (<ref-law>), il Pretore ha infine riconosciuto alla madre della vittima fr. 30'000.--, al padre fr. 20'000.-- e al fratello fr. 7'000.--, riducendo anche queste indennità per colpa grave della vittima.
C. Adita dai familiari di D.A._, l'8 marzo 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le varie censure sollevate nell'impugnativa e concluso per la conferma della pronunzia pretorile.
C. Adita dai familiari di D.A._, l'8 marzo 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le varie censure sollevate nell'impugnativa e concluso per la conferma della pronunzia pretorile.
D. Contro questa decisione A.A._, B.A._ e C.A._ sono insorti dinanzi al Tribunale federale, il 26 aprile 2004, sia con ricorso di diritto pubblico che con ricorso per riforma.
Con il secondo rimedio essi hanno postulato in via principale il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale per ulteriori accertamenti in merito alle velocità dei due veicoli e per nuovo giudizio; in via subordinata hanno invece domandato l'accoglimento integrale pretese di per sé ammesse dalle autorità cantonali, senza la riduzione del 75%.
Nella risposta 17 giugno 2004 l'assicurazione X._ ha proposto in via principale di dichiarare il gravame irricevibile, in via subordinata ne ha chiesto la reiezione. | Diritto:
1. In data odierna il parallelo ricorso di diritto pubblico è stato dichiarato inammissibile. Nulla osta pertanto all'esame del presente gravame.
1. In data odierna il parallelo ricorso di diritto pubblico è stato dichiarato inammissibile. Nulla osta pertanto all'esame del presente gravame.
2. Dinanzi al Tribunale federale viene contestata esclusivamente la ripartizione della responsabilità fra i due automobilisti e la conseguente riduzione del 75% applicata al risarcimento concesso agli attori.
2.1 I principi che reggono la responsabilità del detentore di un veicolo a motore (art. 58 segg. LCStr) sono già stati spiegati nella sentenza impugnata e non vengono rimessi in discussione sicché non appare necessario esporli nuovamente in questa sede.
Occorre per contro ricordare che gli accertamenti effettuati dall'autorità cantonale in merito alle circostanze in cui si è svolto il sinistro e le sue cause si basano sull'apprezzamento delle prove; si tratta dunque di questioni di fatto che - a prescindere da eccezioni in concreto non realizzate - vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (art. 63 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 1.4 pag. 140). ll giudizio sulla colpa attiene invece al diritto e può pertanto venir riesaminato liberamente (art. 43 OG; <ref-ruling> consid. 1a pag. 285 in fine).
2.2 Fatte queste premesse, ci si può chinare sulla valutazione delle rispettive colpe e sul risarcimento.
2.2.1 I giudici cantonali hanno stabilito che E._ si è immesso nell'incrocio quando il semaforo era giallo. Avendo l'istruttoria escluso la possibilità che il semaforo potesse essere contemporaneamente verde per entrambi i conducenti, ciò significa che D.A._ è passato con il rosso. Donde il riconoscimento di una colpa grave a suo carico.
L'immettersi in un incrocio nonostante il semaforo rosso, che significa "fermata" (<ref-law>), rappresenta indubbiamente una colpa grave. Secondo dottrina e giurisprudenza va infatti riconosciuta una colpa grave a chi trascura le più elementari regole della prudenza, che ogni persona ragionevole rispetterebbe se posta nella medesima situazione (cfr. Brehm, La responsabilité automobile, Berna 1999, n. 294 pag. 121 seg. e n. 319 pag. 130).
2.2.2 Data la colpa grave imputabile alla vittima, il Tribunale d'appello ha negato l'esistenza di un nesso causale adeguato tra la sua morte e la velocità (effettivamente) elevata del veicolo investitore.
Gli attori si oppongono a questa decisione e dinanzi al Tribunale federale ribadiscono ancora una volta l'importanza, ai fini del giudizio, di conoscere la velocità del veicolo guidato da E._ prima della frenata e dell'impatto, trattandosi della causa della morte di D.A._. Essi postulano pertanto il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG, affinché proceda ai necessari accertamenti di fatto.
La loro richiesta va respinta. Innanzitutto perché poggia su di una tesi di per sé fuorviante nella misura in cui il cosiddetto "evento dannoso" viene individuato nel decesso della vittima. In realtà, l'"evento dannoso", ovverosia i fatti all'origine del danno - rappresentato fra l'altro dalla morte di D.A._ - è costituito dall'incidente. Inoltre, come già spiegato da ambedue le istanze cantonali, il ragionamento degli attori su questo punto non regge. A fronte dell'ipotesi che l'incidente non avrebbe avuto conseguenze letali qualora E._ fosse circolato ad una velocità più ridotta, vi è infatti la certezza che l'incidente non sarebbe avvenuto se la vittima si fosse fermata al semaforo rosso, com'era suo dovere. Nulla muterebbe la determinazione precisa della velocità della Ford Fiesta.
2.2.3 Nonostante la gravità della colpa imputabile alla vittima, i giudici cantonali hanno negato alla convenuta la possibilità di ritenersi liberata dalla responsabilità in applicazione dell'<ref-law>, non avendo essa dimostrato l'assenza di ogni colpa a carico di E._ (Brehm, op. cit., n. 392 pag. 158). In particolare essa non è stata in grado di fornire la prova (liberatoria) che il suo assicurato non poteva più frenare e fermarsi quando ha visto il semaforo passare al giallo (sulle condizioni per poter ammettere l'interruzione del nesso di causalità cfr. Brehm, op. cit., n. 8 pag. 5 n. 298 pag. 123).
In simili casi, il giudice deve determinare il risarcimento considerando tutte le circostanze, quali appunto la colpa del detentore, quella della vittima - in concreto non detentore - nonché il rischio inerente l'esercizio di un veicolo a motore (art. 59 cpv. 2 e 62 LCStr, art. 43 segg. CO). Egli è tenuto a decidere secondo il suo libero apprezzamento, applicando le regole del diritto e dell'equità (<ref-law>; cfr. Bussy/ Rusconi, Code Suisse de la circulation routière, 3a ed., Losanna 1996, n. 2.1 ad <ref-law>). Per giurisprudenza invalsa, il Tribunale federale esamina con riserbo l'esercizio del potere d'apprezzamento da parte dell'ultima istanza cantonale. Esso interviene quando la decisione si scosta senza motivo dai principi stabiliti da dottrina e giurisprudenza in materia di libero apprezzamento, si fonda su fatti che nel caso specifico non avevano importanza alcuna oppure, al contrario, quando non si è tenuto conto di elementi che avrebbero dovuto essere presi in considerazione (<ref-ruling> consid. 4.4 pag. 725 con rinvii).
2.2.4 Nella fattispecie, gli attori sono dell'avviso che la colpa concomitante di D.A._ non possa giustificare una riduzione dell'indennità del 75%, trattandosi di una colpa uguale o inferiore a quella di E._.
Su questo punto la Corte ticinese ha ripreso l'argomentazione del Pretore il quale ha, a ragione, escluso la possibilità di mettere sullo stesso piano il comportamento dei due conducenti. A determinate condizioni un automobilista può superare un'intersezione quando il semaforo è giallo; egli deve per contro sempre fermarsi quando il semaforo è rosso. Contrariamente a quanto asserito nel ricorso, i giudici cantonali hanno tenuto conto di tutti i fattori di valutazione sopra enunciati. Da un lato hanno considerato la colpa grave imputabile alla vittima, di cui s'è già detto. Dall'altro hanno ammesso la responsabilità di E._ che però - e questo è rilevante - non si fonda sull'esistenza di prove a suo carico quanto piuttosto sull'assenza di prove a sua discolpa (Brehm, op. cit., n. 332 pag. 133). Nemmeno il rischio inerente l'esercizio del veicolo è stato trascurato: i giudici hanno esplicitamente rimproverato a E._ il rischio accresciuto derivante dal fatto ch'egli circolava ad una velocità superiore a quella consentita. La rilevanza di questo elemento è stata però a sua volta attenuata, non potendosi ragionevolmente pretendere da E._ che immaginasse l'eventualità di un automobilista proveniente da destra nonostante il semaforo rosso (cfr. <ref-law>).
2.3 Alla luce di tutto quanto esposto, riconoscendo alla vittima un grado di responsabilità del 75% e riducendo, di conseguenza, nella stessa misura il risarcimento concesso ai suoi familiari, i giudici non hanno ecceduto il margine di apprezzamento che legge concede loro in questo ambito (cfr. Brehm, op. cit., n. 404 pag. 163). La chiave di ripartizione decisa dal Pretore e confermata dall'autorità d'appello non viola il diritto federale.
2.3 Alla luce di tutto quanto esposto, riconoscendo alla vittima un grado di responsabilità del 75% e riducendo, di conseguenza, nella stessa misura il risarcimento concesso ai suoi familiari, i giudici non hanno ecceduto il margine di apprezzamento che legge concede loro in questo ambito (cfr. Brehm, op. cit., n. 404 pag. 163). La chiave di ripartizione decisa dal Pretore e confermata dall'autorità d'appello non viola il diritto federale.
3. Ne discende che il ricorso per riforma dev'essere respinto.
Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 7 nonché art. 159 cpv. 1, 2 e 5 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso per riforma è respinto.
1. Il ricorso per riforma è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico degli attori, in solido, i quali rifonderanno alla convenuta, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 6'000.-- per ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico degli attori, in solido, i quali rifonderanno alla convenuta, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 6'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '10716de7-c58d-4f0b-8128-cf0089643cc4', '18467dec-fe6d-4af0-9fc5-c59e3684dd46'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '70e8ba6e-de02-4c0b-9c8c-bd00b3823acc', '7bcf7c20-dcdb-44dd-8f58-c51a53060da8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'adec597d-e5d0-47f2-841e-1068ad065296', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc4f3c26-a6dc-49fb-ac15-1e3c7b4873f6 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 24. Juni 2008 des Obergerichts des Kantons Zürich, das auf einen Rekurs der Beschwerdeführerin gegen einen - ihre Beschwerde gegen die Einsetzung einer Beiständin gutheissenden - Beschluss des Bezirksrats A._ (samt Anordnung der von der Beschwerdeführerin beantragten Ernennung eines Beistandes ausserhalb der Amtsvormundschaft Z._) nicht eingetreten ist,
in die das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin abweisende Verfügung der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 11. August 2008 samt Ansetzung einer Nachfrist zur Vorschusszahlung,
in die Bestätigung der Bundesgerichtskasse, wonach die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- fristgerecht bezahlt habe, | in Erwägung,
dass das Zürcher Obergericht erwog, der Bezirksrat A._ sei dem Antrag der Beschwerdeführerin (auf Aufhebung der Ernennung der von der Beschwerdeführerin abgelehnten Beiständin und auf Anordnung der beantragten Einsetzung eines Beistandes ausserhalb der Amtsvormundschaft) gefolgt, weshalb diese durch den angefochtenen Beschluss in keiner Weise benachteiligt bzw. beschwert und auf den Rekurs demzufolge nicht einzutreten sei,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4, S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 1.4, S. 287f.),
dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 24. Juni 2008 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc509cea-e2ae-4b5f-ad74-40efa3f81643 | 2,009 | fr | Vu:
la décision attaquée, qui déclare irrecevable le recours interjeté par X._ et Y._ contre la décision de la Justice de paix de Genève du 16 décembre 2008 demandant à Me Z._, notaire représentant la communauté héréditaire de feu A._, de suivre les injonctions faites par l'office des faillites dans le cadre de la liquidation de la succession de B._;
le recours en matière civile de X._ et Y._ du 3 février 2009, assorti d'une demande d'effet suspensif;
les déterminations du notaire intimé, de l'office des faillites et de l'autorité cantonale de surveillance relatives à l'effet suspensif;
l'ordonnance présidentielle du 23 février 2009, constatant la perte d'objet de la demande d'effet suspensif du fait de l'octroi de cette mesure dans le cadre d'une procédure cantonale en reconsidération introduite parallèlement au recours en matière civile, et suspendant l'instruction de ce dernier jusqu'à droit connu sur ladite procédure cantonale;
la décision de la Cour de justice du canton de Genève du 27 octobre 2009 annulant la décision de la Justice de paix du 16 décembre 2008;
la détermination des recourants du 11 novembre 2009, lesquels déclarent retirer leur recours à la condition, principalement, de ne pas avoir à en supporter les frais et dépens, ceux-ci devant être mis, subsidiairement, à la charge des intimés; | considérant:
qu'il convient de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>);
que cette radiation, dans les circonstances données, peut intervenir sans frais pour les recourants;
qu'il n'y a lieu d'allouer des dépens, pour leurs déterminations sur l'effet suspensif, ni au notaire intimé, qui est intervenu comme représentant de la communauté héréditaire sans l'assistance d'un avocat, ni aux autorités intimées (office des faillites et autorité cantonale de surveillance), qui n'y ont pas droit en vertu de l'<ref-law>; | Par ces motifs, la Présidente ordonne:
1. Il est pris acte du retrait du recours et la cause est rayée du rôle.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève.
Lausanne, le 13 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
fc5127fa-56a3-42e9-b427-9e6689fd6395 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. Die am 12. September 1939 geborene V._ reiste, nachdem sie zuvor in den Niederlanden gewohnt und in der niederländischen Rentenversicherung eine Versicherungszeit von drei Jahren und einem Monat zurückgelegt hatte, am 15. Februar 1963 als niederländische Staatsangehörige in die Schweiz ein, wo sie seither wohnt und 1969 durch Schliessung einer 1983 wieder geschiedenen Ehe Schweizer Bürgerin wurde. Sie leistete von 1963 bis 1969 und, nachdem sie sich während mehrerer Jahre ganz der Kindererziehung gewidmet hatte, von 1981 bis September 2002 als Arbeitnehmerin Beiträge an die schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (nachfolgend: AHV) sowie Invalidenversicherung (nachfolgend: IV).
Von März 1992 bis September 2002 bezog die Versicherte eine unter Anrechnung der in der niederländischen Rentenversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten aufgrund der Rentenskala 44 (Vollrente bei vollständiger Beitragsdauer) bestimmte halbe Rente der IV. Diese belief sich ab 1. Januar 1999 auf Fr. 941.- pro Monat und muss nach Anpassung an die Lohn- und Preisentwicklung (Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000) ausgehend vom von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes (nachfolgend: Ausgleichskasse) für das Jahr 2002 errechneten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 64'272.- zuletzt Fr. 964.- betragen haben (Rententabellen 2001, S. 25).
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 sprach die Ausgleichskasse V._ mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine ohne Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten in Anwendung der Rentenskala 40 (Teilrente wegen unvollständiger Beitragsdauer) berechnete ordentliche AHV-Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 1753.- zu.
B. Die Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 11. Oktober 2002 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, die Altersrente der AHV sollte mindestens doppelt so hoch sein wie die zuvor ausgerichtete halbe IV-Rente.
Das kantonale Gericht erhöhte den Betrag der Altersrente in Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 1928.- (Entscheid vom 2. Dezember 2003).
C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf die Ausführungen des BSV auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die Versicherte die Abweisung des Rechtsmittels beantragen lässt.
D. Mit Eingabe vom 31. August 2004 liess V._ dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verfügung der "Sociale Verzekeringsbank" vom 7. Juli 2004 zukommen, mit welcher ihr mit Wirkung ab September 2004 eine niederländische Teil-Altersrente in Höhe von monatlich 173.49 Euro (unter Einschluss des monatlichen Anteils von 7.86 Euro am jährlich auszuzahlenden Urlaubsgeld) zugesprochen worden war. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 In Bezug auf die innerstaatlichen Rechtsgrundlagen hat das kantonale Gericht zunächst richtig festgehalten, dass die vor dem am 1. Januar 2003 erfolgten In-Kraft-Treten des ATSG und der ATSV gültig gewesenen Vorschriften des AHVG und der AHVV anwendbar sind (<ref-ruling> Erw. 1.1, 129 V 356 Erw. 1).
Sodann hat es die einschlägigen Bestimmungen dieser Erlasse über die ordentlichen Renten, deren Ausrichtung voraussetzt, dass für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (<ref-law>), zutreffend dargelegt. Es gilt dies hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Voll- und Teilrenten (<ref-law>), der Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten (<ref-law>) - insbesondere in Bezug auf die Beitragsdauer (Art. 29bis und 29ter AHVG; Art. 50, 52b, 52c und 52d AHVV) - sowie der Berechnung der nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrgangs abgestuften (<ref-law>) Teilrenten (<ref-law>). Auf die diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen wird verwiesen.
Wie schon das kantonale Gericht festgehalten hat, bestimmt <ref-law> unter dem Titel "Ablösung einer Invalidenrente": "Für die Berechnung von Alters- oder Hinterlassenenrenten, die an die Stelle einer Rente gemäss dem IVG treten, ist auf die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage abzustellen, falls dies für den Berechtigten vorteilhafter ist."
1.2 Nach Art. 10 Abs. 2 des Abkommens vom 27. Mai 1970 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande über Soziale Sicherheit (nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden) werden bei der Ermittlung der Beitragsdauer, die als Bemessungsgrundlage für die ordentliche schweizerische Invalidenrente von niederländischen oder schweizerischen Staatsangehörigen dient, die nach der niederländischen Gesetzgebung über die Arbeitsunfähigkeitsversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten den schweizerischen Beitragszeiten gleichgestellt, soweit sie sich nicht mit solchen überschneiden. Gemäss Ziff. 8 des Schlussprotokolls zu diesem Abkommen werden bei der Anwendung von Art. 10 Abs. 2 des Abkommens die nach der niederländischen Gesetzgebung über die Invalidenversicherung zwischen dem 31. Dezember 1947 und dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der niederländischen Gesetzgebung über die Arbeitsunfähigkeitsversicherung zurückgelegten Beitragszeiten ebenfalls berücksichtigt.
1.3 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue <ref-law> verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 687).
Gemäss Art. 20 FZA wurde das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden mit In-Kraft-Treten des FZA, vorbehältlich gegenteiliger Bestimmungen des Anhangs II des FZA, insoweit ausgesetzt, als in den beiden Staatsverträgen derselbe Sachbereich geregelt ist.
2. 2.1 Für die Bestimmung des Betrags der Altersrente führte die Ausgleichskasse eine Vergleichsrechnung durch. Sie ermittelte die Leistungshöhe erstens in Berücksichtigung der bis zur Entstehung des Altersrentenanspruchs zurückgelegten schweizerischen Beitragszeit (<ref-law>) von 39 vollen Beitragsjahren, was bei 42 Beitragsjahren des Jahrgangs der Versicherten (Rententabellen, Ermittlung der Rentenskala, gültig ab 1. Juni 2002, S. 7) zur Anwendung der Rentenskala 41 führte (a.a.O., S. 10) und bei einem auf den nächsthöheren Tabellenwert aufgerundeten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 39'552.- (inkl. Erziehungsgutschriften) einen Betrag von Fr. 1489.- (Rententabellen 2001, S. 30) ergab. Zweitens bestimmte sie die Leistungshöhe aufgrund einer bis zur Entstehung des Invalidenrentenanspruchs zurückgelegten schweizerischen Beitragszeit von 29 vollen Beitragsjahren, was bei 32 Beitragsjahren des Jahrgangs der Versicherten (Rententabellen, Ermittlung der Rentenskala, gültig ab 1. Juni 2002, S. 6) zur Anwendung der Rentenskala 40 (a.a.O., S. 10) und unter Zugrundelegung eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 64'272.- (inkl. Erziehungsgutschriften) zu einem Betrag von Fr. 1753.- (Rententabellen 2001, S. 32) führte. Diesen Betrag sprach die Ausgleichskasse der Versicherten - da für diese vorteilhafter - zu. Dabei wies sie darauf hin, dass die Berechnung der AHV-Rente gemäss der in <ref-law> vorgesehenen Besitzstandsgarantie auf der Basis der bisherigen IV-Rente erfolge.
2.2 Bei der Ermittlung der Leistungshöhe von Fr. 1753.- wurden anders als gemäss Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden bei der Berechnung der durch die Altersrente abgelösten Invalidenrente die niederländischen Beitragszeiten von drei Jahren und einem Monat nicht in Anschlag gebracht. Die Berechnung stützte sich somit zwar hinsichtlich der Beschränkung auf die vor Invaliditätseintritt zurückgelegten Beitragszeiten und in Bezug auf das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen, nicht aber bezüglich der Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten auf die für die Berechnung der IV-Rente massgebende Grundlage. Wären die ausländischen Zeiten angerechnet worden, wäre eine Beitragszeit von 32 vollen Jahren erreicht worden, womit die Versicherte gleich viele Beitragsjahre wie ihr Jahrgang und damit eine vollständige Beitragsdauer (<ref-law>) aufgewiesen hätte, was zum Anspruch auf eine Vollrente (<ref-law>; Rentenskala 44 gemäss Rententabellen, Ermittlung der Rentenskala, gültig ab 1. Juni 2002, S. 10) in Höhe von Fr. 1928.- (Rententabellen 2001, S. 24) geführt hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Versicherte Anspruch auf diesen unter Berücksichtigung der niederländischen Zeiten ermittelten (dem doppelten Betrag der zuvor bezogenen halben Invalidenrente entsprechenden) Rentenbetrag. Sie führt an, die Berechnungsweise der Ausgleichskasse verstosse gegen die in <ref-law> vorgesehene Besitzstandsgarantie. Mit der in dieser Norm erfolgten Bezugnahme auf "die für die Berechnung der Invalidenrente massgebende Grundlage" seien alle Rechtsvorschriften gemeint, die zur Bestimmung des durchschnittlichen Jahresverdienstes und der Beitragsdauer herangezogen worden seien und zu einer Invalidenrente in bestimmter Höhe geführt hätten, unabhängig davon, ob sie sich im innerstaatlichen Recht oder - wie der die Berücksichtigung der nach der niederländischen Gesetzgebung über die Arbeitsunfähigkeitsversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten vorschreibende Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden - im Staatsvertragsrecht befänden. Eine Differenzierung danach, ob sich eine zur Bestimmung der Invalidenrente herangezogene Norm im innerstaatlichen Recht oder im Staatsvertragsrecht befinde, sei umso weniger zulässig, als Art. 2 FZA und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vorsähen und in Art. 8 lit. c FZA von der Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen die Rede sei. Der Versicherten könne nicht entgegengehalten werden, dass das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden selbst die Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten nur für Renten der IV, nicht aber für solche der AHV vorsehe; Sinn und Zweck von <ref-law> sei ja gerade, für den Fall der Ablösung einer Invaliden- durch eine Altersrente zugunsten der betroffenen Person Abweichungen von den die Höhe einer Altersrente bestimmenden Vorschriften zuzulassen.
2.3 Das Beschwerde führende BSV wendet gegen den vorinstanzlichen Entscheid ein, mit der "für die Berechnung der Invalidenrente massgebende[n] Grundlage" in <ref-law> seien die Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten gemäss den <ref-law>, die nach <ref-law> auch für die IV gälten, gemeint. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck von <ref-law>, der darin bestehe, zu verhindern, dass die versicherte Person dadurch einen Nachteil erleide, dass die in der Regel niedrigeren Einkommen, die nach der Invalidisierung erzielt worden seien, für die Ermittlung des für die Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens mit berücksichtigt würden. Könne nebst einer schweizerischen Altersrente auch noch eine ausländische Altersrente zur Auszahlung kommen, sei es gerechtfertigt, auf der bisherigen Invalidenrente hinsichtlich der angerechneten ausländischen Versicherungszeiten keinen Besitzstand zu gewähren. Andernfalls würden Versicherungszeiten doppelt angerechnet, was zu einer fragwürdigen Besserstellung führen würde. Denn eine schweizerische Invalidenrente, die unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten festgesetzt worden sei, werde in der Regel durch eine schweizerische und eine ausländische Altersrente abgelöst. So erhalte die Beschwerdegegnerin ab September 2004 für die in ihrer ursprünglichen Heimat zurückgelegten Versicherungszeiten eine monatliche niederländische Altersleistung, wobei diese und die schweizerische AHV-Rente zusammen mehr ergäben als den doppelten Betrag der früher bezogenen halben IV-Rente. Die Nichtberücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten bei der Vergleichsrechnung gemäss <ref-law> führe nicht zu einer Diskriminierung im Sinne von Art. 2 FZA und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71. Die niederländischen und die schweizerischen Staatsangehörigen mit niederländischen Versicherungszeiten seien davon gleichermassen betroffen. Dass bei Personen, bei denen für die Berechnung der IV-Rente ausländische Versicherungszeiten angerechnet worden seien, anders als bei solchen, deren IV-Rente ausschliesslich aufgrund schweizerischer Versicherungszeiten ermittelt worden sei, die AHV-Altersrente kleiner ausfallen könne als die bisherige IV-Rente, sei Teil des Systems und gerechtfertigt.
2.4 Die Beschwerdegegnerin vertritt wie das kantonale Gericht die Auffassung, die Besitzstandsgarantie des <ref-law> beziehe sich auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. Dabei räumt sie ein, dass eine ausländische Rentenzahlung auf die unter dem Titel der Besitzstandswahrung berechnete schweizerische Altersrente anzurechnen sei. Es sei gleich vorzugehen wie nach denjenigen von der Schweiz abgeschlossenen bilateralen Sozialversicherungsabkommen, die - so jene mit Frankreich und mit Spanien - anders als jenes mit den Niederlanden den Besitzstand garantierten, wenn eine unter Einbeziehung ausländischer Versicherungszeiten berechnete Invalidenrente von einer Altersrente abgelöst werde. Dies stimme mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA überein: Wenn bei Anspruchsberechtigten z.B. aus Frankreich oder Spanien ausländische Beitragsjahre für die Altersrente angerechnet würden, könne es sich bei niederländischen Staatsangehörigen nicht anders verhalten.
2.5 Streitig und zu prüfen ist somit, ob eine Person, die bisher eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten ermittelte Rente der IV bezogen hat, nach Erreichen des AHV-Rentenalters, sofern für sie vorteilhafter als die nach den normalerweise zum Zuge kommenden Vorschriften der AHV berechnete Altersrente, Anspruch hat auf eine einschliesslich der Berücksichtigung der ausländischen Versicherungszeiten auf der für die Festsetzung der bisher bezogenen IV-Rente massgebenden Grundlage errechnete Altersrente der AHV.
2.6 Die Beurteilung hat aufgrund des innerstaatlichen und des internationalen Rechts zu erfolgen. Hinsichtlich des letzteren sind sowohl das FZA und die Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, als auch das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden zu berücksichtigen. Auch bei Anwendbarkeit des FZA und der Koordinierungsverordnungen kann das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden, soweit es nach dem Wortlaut von Art. 20 FZA mit In-Kraft-Treten des FZA ausgesetzt wurde, nicht von vornherein ausser Acht gelassen werden. Vielmehr müsste, sollte das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden eine für die Versicherte günstigere Lösung vorsehen als das FZA und die Koordinierungsverordnungen, entschieden werden, ob entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH; vgl. zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH Art. 16 Abs. 2 FZA) anstelle des FZA und der Koordinierungsverordnungen die vorteilhafteren Bestimmungen des alten Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden anwendbar wären. Soweit eine Ausnahme von der Regel der Ablösung der bisherigen bilateralen Sozialversicherungsabkommen durch die gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsverordnungen nicht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 7 Abs. 2 Bst. c in Verbindung mit Anhang III Teil A der Verordnung Nr. 1408/71; siehe dazu <ref-ruling> f. Erw. 6.2 und 6.3 sowie 59 Erw. 2.2 und Silvia Bucher, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: SZS 2004 S. 405 ff., S. 420), ist nämlich nach der Rechtsprechung des EuGH unter bestimmten Voraussetzungen dennoch trotz identischen Anwendungsbereichs anstelle der Koordinierungsverordnungen ein altes Sozialversicherungsabkommen weiterhin anwendbar: Insbesondere lassen es die die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betreffenden Bestimmungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht zu, dass Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit deshalb verlieren, weil in das nationale Recht eingeführte Abkommen zwischen zwei oder mehr Mitgliedstaaten aufgrund des In-Kraft-Tretens der Verordnung Nr. 1408/71 unanwendbar geworden sind (<ref-ruling> Erw. 7.2 mit Hinweisen; Bucher, a.a.O., S. 420 f. mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> Erw. 7.3 und 7.4 offen gelassen, ob dieser vom EuGH in Anwendung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft entwickelte Grundsatz auf das FZA übertragbar ist.
3. 3.1 Wie verschiedene andere Sozialversicherungsabkommen beruht jenes mit den Niederlanden auf dem Risikoprinzip (Typ-A-Vertrag), wonach - anders als bei Typ-B-Verträgen, nach denen die verschiedenen betroffenen Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Pro-rata-Prinzip (nach Massgabe der dort zurückgelegten Versicherungszeiten) berechnete Teilrenten gewähren - die versicherte Person bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nur eine einzige Invalidenrente von derjenigen Versicherung erhält, der sie bei Eintritt der Invalidität angehört; diese erbringt die Leistung unter Anrechnung der im anderen Vertragsstaat zurückgelegten Versicherungszeiten (Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden sowie Ziff. 8 des diesem Abkommen beigefügten Schlussprotokolls), wohingegen den anderen Vertragsstaat vorbehältlich der Ansprüche aus freiwilliger Versicherung keine Leistungspflicht trifft (<ref-ruling> Erw. 4, 109 V 188 Erw. 3b; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86; z.B. Ueli Kieser, Ausländische Staatsangehörige und soziale Sicherheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/ Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 69 ff., Rz 3.39). Gestützt auf dieses Sozialversicherungsabkommen bezog die Beschwerdegegnerin bis zur Entstehung des Anspruchs auf eine AHV-Altersrente (<ref-law>) eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten ermittelte schweizerische IV-Rente.
3.2 Wie aus dem nicht veröffentlichten Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86, folgt, lässt sich <ref-law> nicht entnehmen, dass bei der Berechnung einer Altersrente der AHV, die eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnete IV-Rente ablöst, die ausländischen Versicherungszeiten ebenfalls anzurechnen wären. In diesem Urteil wies das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall eines niederländischen Staatsangehörigen, dessen IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst wurde, die Sache zur Durchführung der in <ref-law> vorgesehenen Vergleichsrechnung an die Verwaltung zurück und erklärte, diese Vergleichsrechnung sei (in Übereinstimmung mit der Wegleitung des BSV über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen, Abschnitt Niederlande, Rz 84.6) folgendermassen vorzunehmen: Die Invalidenrente ist rückwirkend ab der Anspruchsentstehung ohne Anrechnung der ausländischen Versicherungszeiten neu zu berechnen; die auf diese Weise festgesetzte Rente ist sodann an die zwischenzeitlich erfolgten Revisionen anzupassen und auf den Stand bei Eintritt ins AHV-Alter zu bringen; das Ergebnis ist alsdann mit den Berechnungsgrundlagen zu vergleichen, die sich für die Altersrente ergäben, wenn bisher keine Invalidenrente bezogen worden wäre. Damit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht klargestellt, dass staatsvertragliche Bestimmungen, welche die Berücksichtigung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Staates zurückgelegter Versicherungszeiten für die Berechnung einer Invalidenrente vorschreiben, nicht zur "für die Berechnung der Invalidenrente massgebende[n] Grundlage" im Sinne von <ref-law> zählen und die in dieser Norm vorgesehene Vergleichsrechnung unter Ausserachtlassung der völkerrechtlich für die Berechnung der Invalidenrente vorgesehenen Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten erfolgt. Dass in dieser Weise vorzugehen ist, wurde in der späteren Rechtsprechung bestätigt (Urteil B. vom 24. Januar 2000, H 86/99, Erw. 3b, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Griechenland; vgl. auch SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.1 im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Frankreich sowie Urteil A. vom 14. September 2001, H 95/01, Erw. 2c und 4, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Spanien, dessen Art. 9 Abs. 4 Satz 1 allerdings ausdrücklich die Berücksichtigung ausschliesslich schweizerischer Beitragszeiten vorsieht). Die Besitzstandsgarantie des <ref-law> bezieht sich infolgedessen nicht auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. Vielmehr kann die Altersrente bei Personen, deren Invalidenrente unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnet wurde, tiefer sein als die bisher bezogene Invalidenrente, ohne dass dadurch gegen <ref-law> verstossen würde (vgl. erwähntes Urteil H 86/99 und SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; vgl. auch erwähntes Urteil H 95/01, insbesondere Erw. 4). Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Anspruch darauf abgeleitet werden, dass die AHV-Rente (oder die AHV-Rente zusammen mit der ausländischen Altersrente) mindestens doppelt so hoch ist wie die durch diese abgelöste halbe Invalidenrente.
3.3 Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund eines Staatsvertrags eine Altersrente in der von der Vorinstanz ermittelten Höhe (gegebenenfalls unter Anrechnung der niederländischen Altersrente) zusteht oder ob der von der Verwaltung errechnete Rentenbetrag nicht nur im Lichte des AHVG, sondern auch in jenem des internationalen Rechts nicht zu beanstanden ist.
4. Das Erreichen des Rentenalters (Vollendung des 63. Altersjahres am 12. September 2002; Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]), der Erwerb des Rentenanspruchs (1. Oktober 2002; <ref-law>) und der Erlass der Verwaltungsverfügung (11. Oktober 2002) datieren aus der Zeit nach In-Kraft-Treten des FZA (1. Juni 2002). Unter diesen Umständen ist die zeitliche Anwendbarkeit des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, im vorliegenden, die Berechnung einer Altersrente betreffenden Verfahren ohne weiteres zu bejahen (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 6. Juni 2005, H 302/03, Erw. 4.2 mit Hinweisen).
Die im Streit liegende AHV-Altersrente wird als Leistung bei Alter im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen erfasst (erwähntes Urteil H 302/03, Erw. 4.2 mit Hinweisen), ebenso wie die zuvor bezogene IV-Rente als Leistung bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 (<ref-ruling> Erw. 2.3).
Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Die ursprünglich als Niederländerin in die Schweiz eingereiste Beschwerdegegnerin besitzt das Schweizer Bürgerrecht, ist mithin Angehörige eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Sie wurde zum einen als Arbeitnehmerin (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen und hatte zum andern auch in der niederländischen Rentenversicherung Versicherungszeiten zurückgelegt, sodass für sie die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten. Unter diesen Umständen ist offensichtlich nebst dem zeitlichen und dem sachlichen auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.1).
5. Vorliegend geht es um die Berechnung einer Alters-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der AHV, die eine Invaliden-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der IV ablöst.
5.1 Die Berechnung der Alters-Hauptrente der AHV richtet sich bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben - in dem Sinne, dass nach dem Recht verschiedener Staaten Zeiten zurückgelegt wurden bzw. anrechnungsfähig sind (Rolf Schuler, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 4 zu Art. 44 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 340]) -, gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis 51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]") des Titels III ("besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") dieser Verordnung (vgl. Bucher, a.a.O., S. 433 f.; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., S. 80 f.). Dies gilt auch für eine AHV-Altersrente, die eine IV-Rente - auch eine noch aufgrund eines alten bilateralen Sozialversicherungsabkommens zugesprochene - ablöst; denn nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden Leistungen bei Invalidität gegebenenfalls nach Massgabe der Rechtsvorschriften des Staates oder der Staaten, nach denen sie gewährt worden sind, gemäss Kapitel 3 in Leistungen bei Alter umgewandelt (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; Urteil des EuGH vom 9. Dezember 1993 in den Rechtssachen C-45/92 und C-46/92, Lepore und Scamuffa, Slg. 1993, I-6497, Randnr. 16).
5.2 Für Invaliden-Hauptrenten stellt das aus den Art. 37 bis 43a bestehende Kapitel 2 "Invalidität" des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 für Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben, zwei unterschiedliche Koordinationssysteme zur Verfügung. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erhält ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, für den nacheinander oder abwechselnd die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten und der Versicherungszeiten ausschliesslich unter solchen Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängig ist, Leistungen gemäss Art. 39 dieser Verordnung. Letzterer kann für Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommen, da diese Leistungen von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig sind (e contrario Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Teil A Schweiz ["Gegenstandslos"] der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung k FZA]). Für solche Leistungen ist vielmehr Art. 40 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 einschlägig. Dieser verweist (in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1) für jene Fälle, in denen nach den Rechtsvorschriften mindestens eines der betroffenen Staaten die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig ist, auf Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung. Dass sich somit auch die Berechnung der Invaliden-Hauptrente der IV nach Kapitel 3 richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 4.2; Bucher, a.a.O., S. 433 f.; Imhof, a.a.O., S. 80 f. und 87), wird dadurch bestätigt, dass in Anhang IV Teil C der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA), der den zu Kapitel 3 des Titels III gehörenden Art. 46 dieser Verordnung betrifft, für die Schweiz die "Invalidenrenten des Grundsystems" aufgeführt sind.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Feststellung der Alters-Hauptrenten der schweizerischen AHV und der Invaliden-Hauptrenten der schweizerischen IV, wenn Versicherungszeiten nicht nur in der Schweiz, sondern auch in mindestens einem zweiten FZA-Vertragsstaat zurückgelegt wurden, nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 richtet.
Da die Beschwerdegegnerin sowohl niederländische als auch schweizerische Versicherungszeiten zurückgelegt hat, untersteht nach dem Gesagten ihre (eine IV-Rente ablösende) AHV-Altersrente den Vorschriften des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71. Nach diesen bestimmt sich auch ihre IV-Rente, falls es zu einer (nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden) Neufeststellung der Leistung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA kommt (siehe zu einer allfälligen Neufeststellung Erw. 11.2 hienach).
6. 6.1 Für den Fall, dass die Voraussetzungen für einen nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 zu beurteilenden Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Staates auch ohne Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten gemäss Art. 45 bzw. Art. 40 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sind, sehen Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 dieser Verordnung für die Ermittlung des Rentenbetrags die folgende Vergleichsrechnung vor (Urteile des EuGH vom 7. März 2002 in der Rechtssache C-107/00, Insalaca, Slg. 2002, I-2403, Randnrn. 23, 28 und 29, und vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-244/97, Lustig, Slg. 1998, I-8701, Randnr. 8; <ref-ruling> Erw. 5.2; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.3):
In einem ersten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. i die "autonome" (oder "selbstständige") Leistung. Zu diesem Zweck bestimmt er nach seinen eigenen Rechtsvorschriften den Leistungsbetrag, auf den die betroffene Person nach diesen Rechtsvorschriften Anspruch hätte, und zwar unter Berücksichtigung nur der nach diesen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten.
In einem zweiten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii die "proratisierte" Leistung nach den Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2, der von vornherein zur Anwendung käme, wenn die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nur nach Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten erfüllt wären. Dazu ermittelt er zunächst gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. a den "theoretischen" Betrag der Leistung, auf welche die betroffene Person Anspruch hätte, wenn alle von ihr nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären (Totalisierung). Sodann berechnet er gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b den tatsächlich geschuldeten (proratisierten) Betrag auf der Grundlage des theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der einen und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der andern Seite (Proratisierung; proratisierter Betrag = theoretischer Betrag x [inländische Zeiten : gesamte Zeiten] [vgl. zu dieser Formel Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2002 in der Rechtssache C-347/00, Barreira Pérez, Slg. 2002, I-8191, Randnr. 18]).
Schliesslich vergleicht der zuständige Träger in einem dritten Schritt nach Art. 46 Abs. 3 den Betrag der autonomen Leistung - nach Anwendung der nationalen Antikumulierungsbestimmungen (im Rahmen von Art. 46a bis 46c, insbesondere Art. 46b Abs. 2, der Verordnung Nr. 1408/71) - mit jenem der proratisierten Leistung - unter Ausschluss der Anwendung für das Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art vorgesehener nationaler Antikumulierungsvorschriften (Art. 46b Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. hinsichtlich der Vorschriften für das Zusammentreffen mit Leistungen unterschiedlicher Art oder mit sonstigen Einkünften Art. 46a und 46c der Verordnung Nr. 1408/71) - und gewährt der betroffenen Person den höheren Betrag.
6.2 Nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 kann der zuständige Träger jedoch auf die Berechnung gemäss Bst. a Ziff. ii dieser Bestimmung - mithin auf die in Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71, auf den Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii verweist, vorgesehene Berechnung nach der Totalisierungs- und Proratisierungsmethode und damit auch auf den in Art. 46 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgeschriebenen Vergleich im konkreten Fall - verzichten, "wenn das Ergebnis dieser Berechnung dem Ergebnis der Berechnung gemäss Buchstabe a) Ziffer i), abgesehen von Rundungsdifferenzen, entspricht oder es unterschreitet, sofern die von diesem Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften keine Doppelleistungsbestimmungen gemäss den Artikeln 46b oder 46c enthalten oder, falls die Rechtsvorschriften solche Bestimmungen im Fall des Artikels 46c enthalten, sofern die Berücksichtigung von Leistungen unterschiedlicher Art nur nach dem Verhältnis der allein nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten zu den nach diesen Rechtsvorschriften für die Gewährung der vollen Leistung erforderlichen Versicherungs- oder Wohnzeiten vorgesehen ist" (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 1). In Anhang IV Teil C sind für jeden betroffenen Staat die Fälle aufgeführt, in denen die Berechnungen zu einem solchen Ergebnis führen (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 2). Für die Schweiz werden in diesem Anhang in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) unter anderem die "Anträge auf Alters- [...] und Invalidenrenten des Grundsystems" erwähnt, sodass die Schweiz im Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 die Altersrenten der AHV sowie die Invalidenrenten der IV autonom berechnen kann. Dies wurde durch eine gleichzeitig mit dem FZA in Kraft getretene Änderung von <ref-law> (AS 2002 1351) ermöglicht, welche die lineare Rentenberechnung nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrgangs (<ref-law>; <ref-law>) einführte (<ref-ruling> Erw. 5.4 mit Hinweisen; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.4; vgl. zudem insbesondere Beatrix De Cupis, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., S. 143, und Istituto delle assicurazioni sociali, Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia, in: RDAT 2002 I S. 1 ff., S. 48 f. und 56).
6.3 Die erwähnte Regelung des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt, soweit vorliegend von Interesse, für die Ausrichtung einer Altersrente durch den Träger eines Staates auch dann, wenn das Rentenalter in einem anderen Mitgliedstaat, in dem die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, noch nicht erreicht ist (Art. 49 der Verordnung Nr. 1408/71).
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Altersrenten der schweizerischen AHV und Invalidenrenten der schweizerischen IV im Anwendungsbereich des zum Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 gehörenden Art. 46 Abs. 1 autonom berechnet werden. Was die IV-Renten betrifft, so sind diese demnach insoweit mit den Leistungen der EU-Mitgliedstaaten anders als unter anderem nach dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden und nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, der grundsätzlich die alleinige Leistungszuständigkeit des Trägers des Mitgliedstaats vorschreibt, dessen Rechtsvorschriften zum Zeitpunkt des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit mit anschliessender Invalidität anzuwenden waren (vgl. Schuler, a.a.O., N 11 zu Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 316]), nicht nach der A- (Risikoprinzip), sondern - indem verschiedene Teilrenten pro rata temporis gewährt werden - nach der B-Methode zu koordinieren (Erw. 3.1 hievor; <ref-ruling> Erw. 4.2; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, Ziff. 273.222.32 [S. 6323] und Ziff. 273.233.1 [S. 6341]; Jürg Brechbühl, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 112 f.; Basile Cardinaux, CH-UE: sécurité sociale, in: Plädoyer 2001 Nr. 1 S. 41 f. und Nr. 2 S. 41 ff., Nr. 2 S. 42; Alessandra Prinz, Aufhebung der Versicherungsklausel für die ordentlichen IV-Renten - Folgen im Bereich der internationalen Abkommen, in: CHSS 2001 S. 42 f., S. 43).
Die AHV-Rente der Beschwerdegegnerin - wie auch, was für den Fall einer Neuberechnung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA (Erw. 11.2 hienach) von Bedeutung ist, die zuvor bezogene IV-Rente - fällt in den Anwendungsbereich des Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, weil die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach schweizerischem Recht ohne Berücksichtigung in anderen Staaten zurückgelegter Zeiten erfüllt sind (vgl. <ref-law> und <ref-law>; vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4).
7. 7.1 Nach dem dargestellten System des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 richten die verschiedenen beteiligten Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen eine Alters- oder Invaliden-Teilrente nach Massgabe der nach ihren Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten aus. Da auch eine Invalidenrente ablösende Alters-Hauptrenten unter Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (Erw. 5.1 hievor), gilt dies auch dann, wenn bis zur Umwandlung in eine Altersrente trotz der Zurücklegung von Versicherungszeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten in Anwendung von Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip (Erw. 6.4 hievor) statt verschiedener Teilrenten eine volle (da von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängige; Art. 37 Abs. 1 der Verordnung) Invalidenrente nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt wurde.
7.2 Eine Zulage zur nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 berechneten Altersleistung durch den bisher für die Ausrichtung der Invalidenrente zuständigen Staat ist nur im Rahmen von Art. 50 dieser Verordnung vorgesehen, der sich nicht spezifisch auf eine Invalidenrente ablösende Altersrenten bezieht. Dieser sieht die Gewährung einer Zulage zu einer nach Kapitel 3 von Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 gewährten Rente durch den diese Rente schuldenden Wohnstaat vor, wenn die Summe der nach den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen nicht den Mindestbetrag erreicht, der in den Rechtsvorschriften des Wohnstaats des Empfängers vorgesehen ist. Eine (auf den Wohnstaat beschränkte) Differenzzahlungspflicht greift also nicht schon dann, wenn der Gesamtbetrag der je nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten (Art. 44 Abs. 1 dieser Verordnung) Altersversicherungsleistungen der beteiligten Staaten geringer ist als der Betrag der zuvor nach Art. 39 der Verordnung von einem einzigen Staat gewährten Invalidenrente oder im Falle einer halben Invalidenrente geringer als der doppelte Betrag derselben, und dient nur der Aufstockung der Leistung bis zum Mindestbetrag, nicht zu jenem einer gegebenenfalls zuvor bezogenen Invalidenrente. Eine über den Rahmen des Art. 50 hinausgehende Zulage durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, ist insbesondere weder im die Umwandlung von Leistungen bei Invalidität in Leistungen bei Alter betreffenden Art. 43 der Verordnung Nr. 1408/71 noch in Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung vorgeschrieben (SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.2).
7.3 Die Koordinierungsverordnungen sehen (unter Vorbehalt des erwähnten Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71) auch nicht eine Differenzzahlung zulasten des Staates vor, der bisher nach dem Risikoprinzip (Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71) eine Invalidenrente ausgerichtet hat und nun nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 46) eine pro rata temporis berechnete Altersrente schuldet, für den Fall, dass ein anderer oder die anderen Staaten, in dem oder denen die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, wegen eines höheren Rentenalters noch keine Altersrente(n) nach Kapitel 3 gewähren. Für diese Situation enthält Art. 43 Abs. 3 dieser Verordnung eine andere Lösung. Dieser Absatz lautet:
Wurden Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gemäss Artikel 39 festgestellt und in Leistungen bei Alter umgewandelt und erfüllt der Betreffende noch nicht die für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften von einem oder mehr der übrigen Mitgliedstaaten geltenden Voraussetzungen, so gewähren ihm dieser Mitgliedstaat oder diese Mitgliedstaaten vom Tag der Umwandlung an die gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 festgestellten Leistungen bei Invalidität bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Betreffende die für den Anspruch auf Leistung bei Alter nach den Rechtsvorschriften des oder der anderen betreffenden Staaten geltenden Voraussetzungen erfüllt, als ob dieses Kapitel bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit nachfolgender Invalidität anwendbar gewesen wäre, oder, sofern eine solche Umwandlung nicht vorgesehen ist, so lange, wie er Anspruch auf Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates oder der betreffenden Staaten hat.
Wenn somit eine Person, welche in zwei Staaten Versicherungszeiten zurückgelegt und nach dem Risikoprinzip von einem dieser Staaten eine volle Invalidenrente erhalten hat, während den anderen Staat keine Leistungspflicht traf, die in den Rechtsvorschriften des die Invalidenrente gewährenden, nicht aber die in den Bestimmungen des anderen Staates für den Anspruch auf eine Altersrente vorgesehene Altersgrenze erreicht, wird nicht einfach die bisherige volle Invalidenrente durch eine Alters-Teilrente des gleichen Staates abgelöst; vielmehr wird zusätzlich vom bisher nicht leistungspflichtigen Staat - sofern die dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind - eine Invaliden-Teilrente ausgerichtet. Während die nach dem Risikoprinzip bezahlte Invalidenrente, indem ihre Leistungshöhe von der Versicherungsdauer unabhängig war (Art. 39 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) und der betroffene Staat die Leistung nicht nach Massgabe der im anderen Staat zurückgelegten Versicherungszeiten reduzieren konnte, im Ergebnis die in beiden Staaten zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigte, werden nun die in beiden Staaten zurückgelegten Zeiten in der Weise berücksichtigt, dass beide Staaten pro rata temporis Leistungen - einer eine Altersrente, der andere eine Invalidenrente - erbringen.
7.4 Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft nach seinem Wortlaut nur die Situation der Umwandlung einer gemäss Art. 39 dieser Verordnung festgestellten Leistung bei Invalidität in eine Altersleistung. Die schweizerische IV-Rente der Beschwerdegegnerin wurde indessen vor In-Kraft-Treten des hinsichtlich der vorliegend streitigen Altersrente anwendbaren (Erw. 4 hievor), auf die Koordinierungsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Bezug nehmenden (Erw. 1.3 hievor) FZA in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung der in den Niederlanden zurückgelegten Versicherungszeiten ermittelt (Erw. 3.1 hievor). Dabei ist die Situation im Ergebnis die gleiche, wie wenn die IV-Rente aufgrund des (für die Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommenden [Erw. 5.2 hievor]) Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip zugesprochen worden wäre, da ja auch die nach dieser Bestimmung festgestellten Leistungen bei Invalidität im Ergebnis die in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigen. Die Koordinierungsverordnungen enthalten keine Regelung für den hier interessierenden übergangsrechtlichen Fall, dass eine nicht gemäss Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern in Anwendung eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip zugesprochene Leistung bei Invalidität nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 in eine Altersleistung umgewandelt wird und im bisher die Invalidenleistung gewährenden Staat das Rentenalter tiefer ist als im anderen beteiligten Mitgliedstaat. Es gibt jedoch keinen sachlichen Grund dafür, nur einer Person, die bisher nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, nicht aber einer Person, die bisher aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens eine nach dem Risikoprinzip festgestellte Invalidenrente eines Staates bezog, ab dem Zeitpunkt der Umwandlung dieser Invalidenrente in eine Altersleistung bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf eine pro rata temporis zu berechnende Leistung bei Invalidität des anderen Staates einzuräumen, solange das in diesem vorgesehene höhere Rentenalter noch nicht erreicht ist. Diese vergleichbaren Situationen unterschiedlich zu behandeln, verstiesse vielmehr gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, der insbesondere besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre (z.B. Urteil des EuGH vom 6. März 2003 in der Rechtssache C-14/01, Niemann, Slg. 2003, I-2279, Randnr. 49 mit Hinweisen). Es ist daher Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 auf die hier interessierende übergangsrechtliche Situation analog anzuwenden (vgl. zur Lückenfüllung Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1985 in der Rechtssache 165/84, Krohn, Slg. 1985, 3997, Randnr. 14, und vom 19. Juni 1979 in der Rechtssache 180/78, Brouwer-Kaune, Slg. 1979, 2111, Randnr. 8) und gleich vorzugehen wie anlässlich der Umwandlung einer nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten Invalidenleistung in eine Altersrente.
8. 8.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Koordinierungsverordnungen einen Staat, der einer nacheinander in verschiedenen Staaten versicherten Person nach dem Risikoprinzip eine Invalidenrente ausgerichtet hat, nicht dazu verpflichten, bei der diese ablösenden Altersrente ausländische Versicherungszeiten wie (im Ergebnis) bei der bisherigen Invalidenrente zu berücksichtigen oder - abgesehen vom Sonderfall des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 - anderweitig den Betrag seiner in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung berechneten Altersrente zu erhöhen. Es ist somit für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates keine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Vielmehr ist den in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten dadurch Rechnung zu tragen, dass von der Ablösung der Invaliden- durch eine pro rata temporis berechnete Altersrente des gleichen Staates an auch der oder die anderen beteiligten Staaten nach Massgabe der nach den dort geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten bei Erfüllung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen entweder eine Alters- oder, falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist, eine Invalidenrente gewähren.
8.2 Dass die eine nach dem Risikoprinzip gewährte Invalidenrente ablösende Altersrente nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (nach erfolgter Totalisierung für die Bestimmung des Rentensatzes [vgl. Bucher, a.a.O., S. 434] oder - wo zulässig - im Rahmen einer autonomen Rentenberechnung) ohne Anrechnung der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten berechnet und nicht (unter Anrechnung der von den anderen Staaten ausgerichteten Alters- oder Invalidenrenten) bis zum Betrag der früheren Invalidenrente (bzw. im Falle einer halben Invalidenrente bis zum doppelten Betrag der früheren Invalidenrente) aufgestockt wird, ist somit Teil der Konzeption der Verordnung selbst. Dementsprechend kann im diesbezüglichen Fehlen einer Besitzstandsgarantie kein Verstoss gegen das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte oder ein anderes gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot erblickt werden (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4, insbesondere S. 5 Erw. 4.5 mit Hinweisen und S. 6 Erw. 5.2; vgl. zum Fehlen einer Diskriminierung bei aus der Konzeption der Verordnung folgenden Nachteilen Jean Métral, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: HAVE 2004 S. 185 ff., S. 187). Die betroffene Person erhält stattdessen nebst der pro rata temporis berechneten Altersrente des Staates, der bisher die Invalidenrente gewährt hat, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, eine ebenfalls anteilige Rente des oder der anderen beteiligten Staaten. Wenn dabei im Einzelfall die betroffene Person nach Umwandlung der bisherigen Invalidenrente in eine Altersrente insgesamt über einen geringeren Leistungsbetrag verfügt, so ist dies eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit - insbesondere der Unterschiede in Bezug auf die Leistungshöhe -, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. z.B. Urteile des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-92/02, Kristiansen, Slg. 2003, I-14597, Randnrn. 37 und 38, sowie vom 27. September 1988 in der Rechtssache 313/86, Lenoir, Slg. 1988, 5391, Randnrn. 13 bis 15).
9. 9.1 Die die IV-Rente ablösende AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten gemäss Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung festzustellen. Sie ist nach Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung autonom nach schweizerischem Recht zu ermitteln, welches eine Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten nicht vorsieht (Erw. 3.2 und 6.4 hievor; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten oder zu einer über den Rahmen des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 hinausgehenden Erhöhung des nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung berechneten Rentenbetrags durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, lässt sich - auch für den Fall, dass das im anderen Staat vorgesehene Rentenalter noch nicht erreicht ist - für eine von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfasste Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, nicht nur nicht den Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt (Erw. 7 f. hievor), sondern auch nicht dem Text des FZA selbst entnehmen (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4 und S. 6 Erw. 5.2).
9.2 Insbesondere lässt sich eine solche Verpflichtung aus den in Erw. 8.2 hievor angeführten Gründen - die Rechtsprechung des EuGH ist auch bei der Auslegung der im FZA enthaltenen Diskriminierungsverbote zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA) - nicht nur aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern auch aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 2 FZA nicht ableiten (vgl. zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4), dem der gleiche Diskriminierungsbegriff zugrunde liegt wie jenem des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. erwähntes Urteil H 302/03, Erw. 6).
9.3 Sodann kann die Versicherte für den Fall, dass Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 auf den Mindestbetrag einer AHV-Altersrente anwendbar ist - was hier nicht geprüft zu werden braucht -, aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn schon die von der Verwaltung zugesprochene schweizerische Altersrente für sich allein (Fr. 1753.-) übersteigt den für eine Vollrente vorgesehenen Mindestbetrag (im Jahr 2002 Fr. 1030.- gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000 [AS 2000 2633]).
9.4 Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten bei der Ermittlung des Rentenbetrags in dem Sinne, dass eine Rente nicht nur pro rata temporis nach Massgabe der schweizerischen Versicherungszeiten, sondern für die gesamte Versicherungslaufbahn, unter Einschluss der niederländischen Zeiten, auszurichten wäre, lässt sich schliesslich auch Art. 8 FZA nicht entnehmen. Danach regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um unter anderem die "Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen" (lit. c) zu gewährleisten. Art. 8 lit. c FZA überträgt den Vertragsparteien die gleiche Aufgabe wie Art. 42 Bst. a EG (= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung nach In-Kraft-Treten des eine Umnummerierung der Artikel bewirkenden Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999) (alt Art. 51 Bst. a EG-Vertrag [= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vor In-Kraft-Treten des Vertrages von Amsterdam]) dem Rat. Art. 8 FZA wird wie Art. 42 EG (alt Art. 51 EG-Vertrag), welcher eine der Rechtsgrundlagen der Verordnung Nr. 1408/71 bildet, durch diese Verordnung, auf die in Anhang II FZA Bezug genommen wird, umgesetzt. Dem Erfordernis der Zusammenrechnung der Zeiten für die Berechnung der Leistungen kann nicht nur dadurch genügt werden, dass trotz Versicherungsunterstellung in verschiedenen Staaten nur ein Staat, aber unter Berücksichtigung auch der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten bzw. unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, eine Leistung erbringt (so Art. 39 [in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1], Art. 48 Abs. 3 und Art. 79 [in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 Bst. a] der Verordnung Nr. 1408/71), sondern auch dadurch, dass verschiedene Staaten je nach Zusammenrechnung der Zeiten für die Bestimmung des Rentensatzes (Totalisierung) nach dem Verhältnis zwischen den nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten (Proratisierung) ermittelte Leistungen bzw. nicht geringere autonom berechnete Leistungen ausrichten (vgl. Bucher, a.a.O., S. 433 ff.); die zweitgenannte, vom EuGH nicht als vertragswidrig bezeichnete Methode ist im vorliegend einschlägigen Art. 46 Abs. 1 - in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 3 - der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehen (vgl. Erw. 6-8 hievor).
9.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin vorbehältlich einer der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Lösung vorgehenden vorteilhafteren bilateralen Regelung entsprechend dem Vorgehen der Verwaltung und entgegen jenem des kantonalen Gerichts ab 1. Oktober 2002 Anspruch hat auf eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete AHV-Altersrente, ohne dass irgendeine Differenzzahlung durch die AHV stattzufinden hätte. Zur schweizerischen AHV-Rente hinzu treten ab September 2004 die bereits zugesprochene niederländische Teilaltersrente und für den davor liegenden Zeitraum von der Ablösung der schweizerischen IV- durch die AHV-Rente an (Oktober 2002) gegebenenfalls - worüber die zuständigen niederländischen Stellen zu entscheiden haben werden - bis zum Beginn des niederländischen Altersrentenanspruchs gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende niederländische Leistungen bei Invalidität (analog Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71).
9.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin vorbehältlich einer der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Lösung vorgehenden vorteilhafteren bilateralen Regelung entsprechend dem Vorgehen der Verwaltung und entgegen jenem des kantonalen Gerichts ab 1. Oktober 2002 Anspruch hat auf eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete AHV-Altersrente, ohne dass irgendeine Differenzzahlung durch die AHV stattzufinden hätte. Zur schweizerischen AHV-Rente hinzu treten ab September 2004 die bereits zugesprochene niederländische Teilaltersrente und für den davor liegenden Zeitraum von der Ablösung der schweizerischen IV- durch die AHV-Rente an (Oktober 2002) gegebenenfalls - worüber die zuständigen niederländischen Stellen zu entscheiden haben werden - bis zum Beginn des niederländischen Altersrentenanspruchs gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende niederländische Leistungen bei Invalidität (analog Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71).
10. Zu prüfen bleibt zum einen, ob das Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden für die Beschwerdegegnerin günstiger ist und ob diesfalls diese bilaterale Regelung jener der Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt, vorgeht (Erw. 2.6 hievor), und zum andern, ob die Versicherte daraus, dass allenfalls in bilateralen Sozialversicherungsabkommen mit anderen EU-Staaten etwas Vorteilhafteres vorgesehen ist, etwas zu Ihren Gunsten ableiten kann.
10.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die Anrechnung ausländischer Zeiten im Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden nur für die Feststellung der IV-, nicht aber für jene der AHV-Renten vorgesehen (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86; Bundesamt für Sozialversicherung, Grundzüge der in den Sozialversicherungsabkommen der Schweiz enthaltenen Regelungen über die AHV/IV-Renten, in: ZAK 1982 S. 347 ff., S. 355). Dabei schreibt dieser Staatsvertrag keine Differenzzahlung vor für den Fall, dass der Gesamtbetrag der Altersversicherungsleistungen der beiden beteiligten Staaten geringer ist als der Betrag der zuvor von einem dieser Staaten gewährten Invalidenrente oder im Falle einer halben Invalidenrente geringer als der doppelte Betrag derselben (was vorliegend ohnehin beides nicht der Fall ist). Er enthält auch keine Bestimmung, die für den Fall, dass die versicherte Person eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten festgestellte Rente der schweizerischen IV bezog und im Zeitpunkt von deren Ablösung durch eine Rente der schweizerischen AHV das niederländische Rentenalter noch nicht erreicht hat, vorschreibt, dass die schweizerische AHV-Rente bis zum Erwerb eines niederländischen Altersrentenanspruchs wie die durch die Altersrente abgelöste Invalidenrente unter Berücksichtigung niederländischer Versicherungszeiten zu berechnen wäre.
Da somit das bisherige Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden (auf dessen allfällige Lückenhaftigkeit nicht eingegangen zu werden braucht, nachdem das neue Recht durch die analoge Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 für den Fall unterschiedlicher Rentenalter eine Lösung enthält) keine günstigere Lösung vorsieht als die Koordinierungsverordnungen, kann - wie in <ref-ruling>, so auch hier - offen gelassen werden, ob eine vorteilhaftere alte bilaterale Regelung im Sinne des Günstigkeitsprinzips unter den nach der Rechtsprechung des EuGH geltenden Voraussetzungen den Bestimmungen der Koordinierungsverordnungen vorginge (vgl. Erw. 2.6 hievor).
10.2 Falls die Rechtsprechung des EuGH zur Weitergeltung günstigerer alter Abkommensbestimmungen im Rahmen des FZA zu berücksichtigen ist, sind unter den vom EuGH genannten Voraussetzungen allfällige in Sozialversicherungsabkommen mit anderen EU-Mitgliedstaaten enthaltene Bestimmungen, die anders als das Abkommen mit den Niederlanden für die betroffenen Personen hinsichtlich der Frage der Besitzstandsgarantie bei der Umwandlung einer aufgrund des Risikoprinzips ausgerichteten IV-Rente in eine AHV-Altersrente zu einem günstigeren Ergebnis führen als die Koordinierungsverordnungen, trotz Erfüllung des Anwendungsbereichs des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, weiterhin anwendbar (Erw. 2.6 hievor). Dass diesfalls möglicherweise Personen, denen nach einem anderen Sozialversicherungsabkommen als jenem mit den Niederlanden eine im anderen Vertragsstaat zurückgelegte Zeiten berücksichtigende Rente der schweizerischen IV ausgerichtet wurde, bei deren Ablösung durch eine AHV-Altersrente eine vorteilhaftere Behandlung erführen als eine Person, deren IV-Rente wie jene der Beschwerdegegnerin in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden festgestellt wurde, ist nicht geeignet, zur Bejahung einer gegen Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 und/oder Art. 2 FZA verstossenden Diskriminierung zu führen. Denn zum einen beträfe dieser Nachteil gleichermassen Niederländer und Schweizer, denen eine schweizerische IV-Rente in Anwendung des für Staatsangehörige der Niederlande und Schweizer Bürger geltenden Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden zugesprochen wurde. Zum andern läge er im System des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf welche dieses Bezug nimmt, selbst begründet, indem diese in ihrem Anwendungsbereich grundsätzlich die bisherigen bilateralen Sozialversicherungsabkommen zugunsten eines einheitlichen multilateralen Koordinierungssystems (vgl. Eberhard Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 2. Aufl., Berlin 2003, Rz 101; Heinz-Dietrich Steinmeyer, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 7 zu Art. 6 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 137]) ersetzen (Art. 20 FZA; Art. 6 der Verordnung Nr. 1408/71; Erw. 1.3 und 2.6 hievor). Es liefe Sinn und Zweck dieses Systems, eine einheitliche Koordinierung vorzusehen, zuwider, wollte man eine Person, die vor In-Kraft-Treten der Verordnung Nr. 1408/71 unter ein zwischen einem ersten und einem zweiten Mitgliedstaat abgeschlossenes Sozialversicherungsabkommen fiel, über den Umweg des Gleichbehandlungsgebots von einer an sich im Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen ausgesetzten, allein aufgrund des ungeschriebenen Günstigkeitsprinzips (siehe demgegenüber zur Rechtslage bei Bestimmungen, die gemäss ausdrücklicher Anordnung der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin anwendbar sind, Art. 3 Abs. 3 dieser Verordnung) weiterhin anwendbaren vorteilhafteren Regelung eines zwischen dem ersten und einem dritten Mitgliedstaat abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommens profitieren lassen, von welchem sie nie erfasst wurde und mangels eines Bezuges zum dritten Staat auch als Angehörige eines dieser beiden Staaten nicht erfasst würde. Der vom EuGH getroffenen Lösung, dass eine Person nach In-Kraft-Treten der Verordnung Nr. 1408/71 ein wohlerworbenes Recht hat, in den Genuss einer für sie günstigeren bilateralen Regelung zu kommen, die auf sie im Zeitpunkt, in dem sie von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, anwendbar war, liegt denn auch die Überlegung zugrunde, dass die betroffene Person ein schützenswertes Vertrauen entwickeln durfte, sie werde von den Bestimmungen des bilateralen Abkommens profitieren können (Urteil vom 5. Februar 2002 in der Rechtssache C-277/99, Kaske, Slg. 2002, I-1261, Randnr. 27). Eine Person, die wie die Beschwerdegegnerin einzig in den Niederlanden und in der Schweiz Versicherungszeiten zurückgelegt hat, konnte aber kein Vertrauen entwickeln, dereinst in den Genuss einer in einem zwischen der Schweiz und einem anderen Staat als den Niederlanden geschlossenen bilateralen Sozialversicherungsabkommen enthaltenen Regelung zu gelangen. Es ist somit Teil der Konzeption der gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsregelung und damit nicht diskriminierend (vgl. Erw. 8.2 hievor und Urteil des EuGH vom 7. Juli 1994 in der Rechtssache C-146/93, McLachlan, Slg. 1994, I-3229, Randnrn. 36 und 37; Métral, a.a.O., S. 187), dass eine Person, die einem bestimmten bilateralen Sozialversicherungsabkommen nie unterstand und auch nicht unterstanden hätte, wenn sie die Staatsangehörigkeit einer der beiden Vertragsparteien besessen hätte, nicht verlangen kann, so behandelt zu werden, wie es gegebenenfalls allein aufgrund des Günstigkeitsprinzips weiterhin zum Zuge kommende Bestimmungen dieses Abkommens vorsehen.
10.3 Da sich nach dem Gesagten weder aus dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden noch unter Heranziehung eines anderen bilateralen Sozialversicherungsabkommens etwas zugunsten der Beschwerdegegnerin von der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Regelung Abweichendes ableiten lässt, ist die streitige Verwaltungsverfügung demnach rechtens und der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.
10.3 Da sich nach dem Gesagten weder aus dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden noch unter Heranziehung eines anderen bilateralen Sozialversicherungsabkommens etwas zugunsten der Beschwerdegegnerin von der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Regelung Abweichendes ableiten lässt, ist die streitige Verwaltungsverfügung demnach rechtens und der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.
11. 11.1 Über einen allfälligen Anspruch auf niederländische Leistungen bei Invalidität für die Zeit von Oktober 2002 (Ablösung der schweizerischen IV- durch eine schweizerische AHV-Altersrente) bis August 2004 (Beginn des Anspruchs auf eine niederländische Altersrente im September 2004) in analoger Anwendung von Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Erw. 7.3 und 7.4 hievor) haben die zuständigen niederländischen Stellen zu befinden. Falls im Hinblick darauf noch kein zwischenstaatliches Meldeverfahren durchgeführt wurde, müsste dies noch nachgeholt werden (Art. 36 Abs. 1 und 4 sowie Art. 41 der Verordnung Nr. 574/72; vgl. <ref-ruling> Erw. 6).
11.2 Die im analog anwendbaren Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgeschriebene Prüfung eines Anspruchs auf niederländische Leistungen bei Invalidität ab 1. Oktober 2002 berührt nicht die Befugnis der Versicherten, im Rahmen von Art. 94 Abs. 5 bis 7 der Verordnung Nr. 1408/71 eine Neufeststellung ihrer Ansprüche unter Berücksichtigung dieser Verordnung schon ab In-Kraft-Treten des FZA am 1. Juni 2002 zu verlangen. Dies hätte gegebenenfalls zur Folge, dass vom 1. Juni bis 30. September 2002 statt einer die niederländischen Versicherungszeiten anrechnenden schweizerischen IV-Rente zwei nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende (Art. 40 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Erw. 5.2 und 6.4 hievor) Teilrenten bei Invalidität - eine niederländische und eine schweizerische - ausgerichtet würden, wobei diese Neufeststellung nicht zu einer Verringerung des Gesamtleistungsbetrags führen dürfte (Art. 118 Abs. 2 der Verordnung Nr. 574/72; zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 4.2). Einem allfälligen erst mehr als zwei Jahre nach In-Kraft-Treten des FZA eingereichten Gesuch um Neufeststellung der Invalidenrentenansprüche für die Zeit von Juni bis September 2002 nach Art. 94 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1408/71 könnte allerdings gemäss Art. 94 Abs. 7 dieser Verordnung nur insoweit Erfolg beschieden sein, als nach niederländischem Recht eine Zusprechung von Leistungen für einen so weit vor der Antragstellung liegenden Zeitraum möglich und noch keine Verwirkung oder Verjährung eingetreten ist. Sollte es zu einer Neufeststellung der Ansprüche für die Zeit bis September 2002 mit Gewährung einer niederländischen Invaliden-Teilrente kommen, läge die Rechtsgrundlage für die Gewährung niederländischer Leistungen bei Invalidität ab Oktober 2002 nicht mehr in Art. 43 Abs. 3 (analog), sondern in Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. Dezember 2003 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Akten werden an die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes überwiesen, damit sie im Hinblick auf einen allfälligen Anspruch auf niederländische Leistungen bei Invalidität von Oktober 2002 bis August 2004, sofern noch nicht geschehen, ein zwischenstaatliches Meldeverfahren in die Wege leite.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes zugestellt.
Luzern, 15. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d9e465d0-67ef-448f-a826-f8c04d826272'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
fc5142d6-4323-47b2-bc29-a6396bb5400d | 2,002 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle für Versicherte im Ausland das Gesuch des K._ (geb. 1938) um Zusprechung einer Invalidenrente nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens ablehnte (Verfügung vom 21. Juni 2000),
dass diese Verfügung dem Versicherten am 5. Juli 2000 zugestellt wurde,
dass der Sohn des Versicherten hiegegen am 24. Oktober 2000 (Datum der Aufgabe bei der deutschen Post) eine Beschwerde einreichte,
dass die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend Rekurskommission) auf die Beschwerde zufolge Fristversäumnisses und Fehlens von Fristwiederherstellungsgründen nicht eintrat (Entscheid vom 7. Februar 2001),
dass K._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen lässt mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Rekurskommission anzuweisen, die Beschwerde materiell zu behandeln,
dass die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, während die Rekurskommission und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Vernehmlassung verzichten,
dass im vorliegenden Verfahren keine Versicherungsleistungen im Streit liegen, weshalb sich die Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG richtet (Art. 132 OG),
dass die Rekurskommission die vorliegend massgebliche gesetzliche Bestimmung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Fristwiederherstellung (<ref-ruling> Erw. 2a, 112 V 255 Erw. 2a) richtig dargetan hat,
dass im vorliegenden Fall unbestritten ist, dass der Rechtsvertreter die Beschwerde nach Ablauf der 30tägigen Rechtsmittelfrist, mithin verspätet, eingelegt hat,
dass die Vorinstanz, in einlässlicher Würdigung der Aktenlage sowie unter Berücksichtigung und zutreffender Widerlegung der vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen, überzeugend dargetan hat, dass der Versicherte trotz seiner Krankheit noch in der Lage war, selber oder mittels Beauftragung eines Vertreters eine Beschwerde einzureichen oder einreichen zu lassen,
dass sie somit zu Recht die Wiederherstellung der Beschwerdefrist abgelehnt hat,
dass in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vorgebracht wird, was die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse, weshalb es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden hat,
dass ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG),
dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird,
dass das vorliegende Verfahren nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG fällt und die Gerichtskosten entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG), | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 6. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
fc52b60e-d89e-4aa6-8061-d777cbf77cbf | 2,011 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant kosovar né le 13 octobre 1995, est le fils de Y._, né en 1965, et de Z._, tous deux également ressortissants kosovars. Lors de la naissance de X._, son père vivait déjà en Suisse au bénéfice d'autorisations de courte durée et saisonnières, alors que sa mère était restée au Kosovo. Ses parents ont divorcé en 1997. A la suite de son mariage avec A._, ressortissante suisse, Y._ a obtenu, le 21 avril 2006, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Le 1er décembre 2009, X._ a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour afin de rejoindre son père en Suisse.
Par courrier du 8 janvier 2010, l'Ambassadeur de Suisse au Kosovo a indiqué aux autorités suisses concernées que X._ ne parlait que l'albanais, qu'il vivait chez ses grands-parents et ses oncles, qu'il voyait sa mère, laquelle vivait à quelques kilomètres, toutes les deux semaines et que son père venait en visite deux fois par an.
Après avoir averti X._, par courrier du 1er février 2010, de son intention de lui refuser le regroupement familial auprès de son père en Suisse, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a, par décision du 8 mars 2010, refusé la demande d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour, considérant qu'elle était tardive et que, de plus, une demande différée ne pouvait être acceptée.
B. Par arrêt du 13 août 2010, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X._. Après avoir relevé que le regroupement familial partiel n'avait pas été requis dans le délai légal d'une année, il a nié l'existence de raisons familiales majeures. Se fondant sur des certificats établis par différents médecins, le Tribunal cantonal a retenu qu'il ne faisait pas de doute que la mère, qui ne voyait son fils que toutes les deux semaines, et le grand-père paternel du recourant souffraient d'une grave maladie. Il en allait différemment de la grand-mère paternelle, atteinte d'hypertension artérielle, maladie qui, à elle seule, n'empêchait pas la grand-mère de continuer à s'occuper de son petit-fils, son état de santé étant stable. Aucun élément du dossier, pas même les certificats médicaux récents, ne permettait de penser que la santé de la grand-mère paternelle se serait récemment détériorée. Le Tribunal cantonal relève encore que les grands-parents s'occupaient de leur petit-fils depuis quelques années déjà. A cela s'ajoutait, selon le Tribunal cantonal, que X._ n'était plus un enfant en bas âge nécessitant les mêmes soins qu'un enfant plus jeune; âgé de près de 15 ans, il serait ainsi capable, dans une certaine mesure, de se prendre lui-même en charge. Enfin, X._ avait passé toute son enfance et le début de son adolescence dans son pays d'origine où il est (ou a été) scolarisé et où, excepté son père, il a toute sa famille, soit sa mère, ses grands-parents paternels et maternels, des oncles et tantes, ainsi que des cousins. Il y aurait ainsi tissé des attaches familiales, sociales et culturelles importantes. Sa venue en Suisse serait en conséquence susceptible de créer un grand déracinement, ce d'autant plus qu'il ne parle pas le français. Finalement, X._ ne pouvait pas non plus se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale.
C. Contre ce jugement du Tribunal cantonal, X._ a formé un "recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire". Il fait valoir la violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), l'établissement manifestement inexact des faits, ainsi que la violation de l'art. 47 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et de l'art. 8 CEDH.
Appelés à se déterminer sur cette écriture, le Service de la population a renoncé à se déterminer, le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué, alors que l'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 43; <ref-ruling> consid. 1 p. 103).
1.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Il ressort du mémoire que le recourant est le fils de Y._, qui est lui-même l'époux d'une ressortissante suisse. L'arrêt attaqué ne retient pas que celui-ci ne ferait pas ménage commun avec son épouse (cf. art. 42 al. 1 LEtr). Il a ainsi le droit de résider durablement en Suisse (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.). Dès lors, les faits allégués à l'appui du recours sont potentiellement de nature à conférer le droit à une autorisation de séjour au fils mineur de Y._ en vertu de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt 2C_575/2010 du 17 janvier 2011 consid. 2).
La voie du recours en matière de droit public est par conséquent ouverte sous cet angle, le point de savoir si le recourant peut obtenir un titre de séjour sur la base de cette disposition relevant du fond et non de la recevabilité.
1.2 Au surplus, le recours est dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) et a été déposé en temps utile (<ref-law>), ainsi que dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Il est donc recevable en tant que recours en matière de droit public.
1.3 Ce recours permet d'invoquer la violation des droits constitutionnels, tel le droit d'être entendu. Le recours constitutionnel subsidiaire est dès lors irrecevable (<ref-law>).
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). La notion de "manifestement inexacte" de l'<ref-law> correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252 et les arrêts cités). D'une manière générale, la correction du vice doit être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322 et les arrêts cités). Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3. Eu égard à sa nature formelle, le droit d'être entendu invoqué par le recourant doit être examiné avant les autres griefs.
3.1 Le recourant fait valoir que ni lui, ni ses grands-parents, n'ont compris le courrier expédié le 1er février 2010 en français par le Service de la population, au terme duquel cette autorité leur faisait part de son intention de refuser le regroupement familial et les invitait à formuler leurs observations jusqu'au 2 mars 2010. Il ne déduit toutefois aucun droit direct de ce qu'il prétend être un vice de procédure; par contre, il estime que le Tribunal cantonal, compte tenu de la prétendue violation du droit d'être entendu, aurait dû admettre son audition orale, ainsi que celle de sa mère pour leur permettre de se déterminer.
3.2 Le droit d'être entendu comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282 et les arrêts cités). Le juge peut cependant refuser une mesure probatoire parce qu'il considère qu'elle est inapte à apporter la preuve ou lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités).
3.3 Tel a précisément été le cas en l'espèce, le Tribunal cantonal estimant que la mesure d'instruction requise n'apparaissait ni nécessaire ni utile à l'établissement des faits pertinents pour l'issue du litige. Les premiers juges ont, en effet, considéré que les éléments figurant au dossier de la cause suffisaient pour qu'ils se forgent une conviction (arrêt attaqué consid. 1 p. 2). Compte tenu du dossier, cette appréciation n'a rien d'arbitraire. Pour le reste, le recourant a pu déposer toutes pièces utiles devant le Tribunal cantonal. Il a d'ailleurs produit spontanément divers certificats médicaux non requis par ce Tribunal. Le recourant a, en outre, eu la possibilité de faire valoir son point de vue par écrit dans la procédure cantonale, au cours de l'échange d'écritures. Il a ainsi complété son recours au Tribunal cantonal en versant en cause différentes expertises, faisant ainsi valoir ses arguments.
On ne saurait donc voir dans le seul fait que la juridiction cantonale n'a pas donné suite à la requête de comparution personnelle du recourant, une violation de son droit d'être entendu, ce droit ne conférant pas le droit d'être entendu oralement par l'autorité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s.). Il ne s'agit pas, en outre, d'un cas où des circonstances particulières liées à la personnalité de l'intéressé auraient exceptionnellement commandé qu'il fût entendu oralement (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 469).
A cela s'ajoute que le but de l'audition aurait apparemment été d'établir l'état de santé de la mère et des grands-parents du recourant. Or, on ne voit pas que celui-ci eut pu, lors d'une telle procédure, expliquer ces faits de manière plus précise que ce qui ressort des multiples certificats médicaux qu'il a versés en cause sur cette question. Les autres éléments qu'il entendait mettre en évidence lors de son audition, soit les noms, profession, mode de vie et ressources financières des oncles, sont dénués d'intérêt, dans la mesure où c'est son père qui assume et continuera à assumer son entretien.
Enfin, le recourant mélange les questions de droit d'être entendu et d'appréciation des preuves, élément qui fait l'objet d'un grief distinct et qui sera tranché ci-après.
3.4 Compte tenu de ce qui précède, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
4. Le recourant se prévaut d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.). Il énumère huit faits que le Tribunal cantonal aurait retenus "de manière erronée". La motivation de ce grief ne répond, cependant, nullement aux réquisits de l'<ref-law> (cf. consid. 2), dans la mesure où il ne suffit pas d'affirmer que "le Tribunal cantonal n'a (...) retenu que certaines informations, tirées de certains documents se trouvant au dossier de l'autorité de première instance, tout en écartant, sans raison valable et d'une manière qui choque le sens de l'équité, d'autres informations prouvant le contraire". Il faut, en effet, pour chaque fait, qui doit être énoncé, mettre en évidence de manière précise les pièces ou parties de pièces qui auraient été ignorées ou appréciées de manière contraire à leur sens évident. Cela n'a pas été fait dans le présent recours, de sorte que le grief doit être déclaré irrecevable.
Au demeurant, il n'y avait pas lieu pour le Tribunal cantonal de recopier, dans son arrêt, tous les certificats médicaux in extenso. De même, ledit Tribunal, qui a retenu que l'état de santé de la grand-mère du recourant était stable, n'avait pas à préciser expressément que cet état subissait une "tendance de dégradation supplémentaire". Cet élément n'était, de toute façon, pas en mesure de changer le résultat de l'appréciation des preuves.
5. Le recourant fait valoir, dans une seule et même argumentation, une violation des art. 47 LEtr et 8 CEDH.
5. Le recourant fait valoir, dans une seule et même argumentation, une violation des art. 47 LEtr et 8 CEDH.
5.1 5.1.1 S'agissant de l'art. 47 LEtr, il n'est semble-t-il pas contesté que le délai d'une année, fixé par l'alinéa premier de cette norme, pour formuler la demande de regroupement n'a pas été respecté, compte tenu de l'art. 126 al. 3 LEtr. Seule demeure ouverte la possibilité offerte par l'art. 47 al. 4 LEtr de bénéficier d'un regroupement familial différé pour des raisons familiales majeures.
Les raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr peuvent être invoquées, selon l'art. 75 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Il ressort notamment du chiffre 6 «Regroupement familial» des directives «Domaine des étrangers» de l'Office fédéral des migrations que, dans l'intérêt d'une bonne intégration, il ne sera fait usage de l'art. 47 al. 4 LEtr qu'avec retenue (cf. ch. 6.10.4 p. 14; état au 1er janvier 2011). Le Tribunal fédéral s'est penché récemment sur les conditions applicables au regroupement familial partiel (<ref-ruling> consid. 4.7 p. 85). Il a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions pouvaient jouer un rôle en relation avec les «raisons familiales majeures» au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, laissant ainsi subsister, dans ce cas, les principes développés sous l'ancien droit. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE, le regroupement familial partiel différé est soumis à des conditions strictes. Le but du regroupement familial est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l'autre à l'étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel et le droit de faire venir les enfants auprès du parent établi en Suisse est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 9). La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose alors qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telles qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger. Lorsque le regroupement familial est demandé à raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives, permettant à l'enfant de rester où il vit; cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescents (<ref-ruling> consid. 3.1.2; cf. aussi arrêts 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et 2A.737/2005 du 19 janvier 2007). Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., art. 8 CEDH).
5.1.2 Dans son argumentation, le recourant mélange les critères de mise en oeuvre du droit ordinaire au regroupement familial, tels que requis dans les délais légaux (art. 47 al. 1 LEtr), avec le cas de rigueur de l'art. 47 al. 4 LEtr, qui implique la réalisation de conditions strictes pour déboucher sur une autorisation de séjour. En outre, il fonde ses griefs sur une critique mélangée du fait et du droit. Or, dans la mesure où il a été admis, de manière à lier le Tribunal fédéral (<ref-law> et cf. consid. 4), que la grand-mère du recourant était en mesure de s'occuper de celui-ci, le fait que son grand-père et que sa mère ne disposent plus des capacités éducatives nécessaires, au regard de leur état de santé, ne saurait se révéler déterminant. Il suffit, pour le reste, de renvoyer au jugement entrepris qui analyse en détail les éléments de fait permettant, d'une part, de nier l'existence de raisons familiales majeures, au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, et, d'autre part, de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. A cet égard, sont, notamment, déterminants le fait que le recourant a toujours vécu au Kosovo, pays où réside également toute sa famille, et que son déplacement en Suisse serait une cause de déracinement d'autant plus évidente qu'il ne parle pas le français et qu'il était âgé, au moment de la détermination des faits, de quinze ans. En définitive, la situation n'a pas changé de façon déterminante après l'échéance du délai d'un an dont disposait le recourant pour faire valoir son droit au regroupement familial. Maintenant, comme par le passé, il peut vivre auprès de sa famille dans son pays d'origine, son père domicilié en Suisse assumant son entretien économique.
5.1.3 Le grief de violation de l'art. 47 al. 4 LEtr doit donc être rejeté.
5.2 Le recourant se prévaut de l'art. 8 CEDH.
Il est de jurisprudence constante que si cette disposition conventionnelle peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement ou d'expulsion qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'un étranger qui y est établi. En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l'autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin, et qu'il peut maintenir les relations existantes (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 10 et les références citées).
Il s'ensuit que, dans le cas particulier, le recourant, qui a passé toute sa vie au Kosovo auprès de ses grands-parents, ne peut déduire de cette disposition conventionnelle un droit à venir vivre auprès de son père en Suisse. A nouveau, à cet égard, le recourant discute les faits retenus par l'instance précédente quant à l'état de santé de sa grand-mère en ignorant que le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci, comme susmentionné.
Le grief de violation de l'art. 8 CEDH doit donc être rejeté.
6. Au vu de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LEtr). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000.- fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 25 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Zünd Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'bed16730-4c9e-4769-9cd8-835259a399fd', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc52c260-c7c9-48ef-a82b-6de6cf44a55d | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. X._ est propriétaire ou copropriétaire de trois parcelles chacune grevée par une cédule hypothécaire. En 2002, il a cédé à une banque la propriété des cédules à titre fiduciaire, afin de garantir un prêt de 1'393'500 fr. contracté par sa fille et son gendre. La banque s'est réservé la possibilité de transférer à des tiers tout ou partie des droits issus des affaires hypothécaires, y compris les cédules.
En janvier 2006, la banque a dénoncé le prêt avec effet immédiat et les cédules pour le 31 juillet 2006. Par convention du 29 mars 2007, elle a cédé au dénommé Y._ sa créance découlant du contrat de prêt; elle lui a transmis les trois cédules.
Ce même 29 mars 2007, Y._ (ci-après: le créancier) a concédé au gendre du propriétaire X._ un prêt de 1'388'438 fr. 50 garanti par les cédules susmentionnées, échéant le 31 décembre 2012 et portant intérêts à 2,5 %.
Le 15 mai 2007, le propriétaire a dénoncé les cédules pour le 30 novembre 2007. Dans un premier temps, le créancier a pris bonne note du fait que la somme de 1'388'438 fr. 50 serait remboursée à la fin novembre 2007; toutefois, le 2 novembre 2007, il a fait savoir que les cédules ne seraient pas restituées au motif que le propriétaire n'avait pas qualité pour les dénoncer au remboursement. Les 21 novembre et 6 décembre 2007, le propriétaire s'est engagé envers le créancier à lui payer le montant précité, moyennant la remise des cédules hypothécaires.
Le 30 novembre 2007, le propriétaire a constitué une nouvelle cédule et augmenté la valeur d'une autre cédule. Les frais de notaire se sont élevés à 25'190 fr.
A.b. En 2008, le propriétaire a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève. Cette autorité, par jugement du 26 mars 2009, a condamné le créancier à restituer les trois cédules litigieuses, moyennant que le propriétaire paie le montant de 1'388'438 fr. 50. La Cour de justice a confirmé cette décision par arrêt du 17 septembre 2010, en faisant le raisonnement suivant: comme la banque avait dénoncé les cédules au remboursement, cet acte était opposable au créancier cessionnaire, en tant que nouveau créancier cédulaire; les cédules étaient dès lors exigibles, et le propriétaire était fondé à en proposer le remboursement pour obtenir leur restitution.
Le 5 novembre 2010, le propriétaire a remboursé la dette et obtenu la restitution des cédules litigieuses.
B.
B.a. Le 1er décembre 2011, le propriétaire a intenté une action en paiement contre le créancier, par-devant le Tribunal de première instance. Le demandeur prétendait au montant de 25'190 fr. en dédommagement des frais encourus pour constituer de nouvelles cédules; il alléguait avoir été contraint de fournir de nouveaux gages sur d'autres terrains, en garantie du crédit qu'il avait contracté pour pouvoir rembourser la créance du défendeur. Il réclamait en outre 118'596 fr. (six fois 17'355 fr. 50 plus 14'463 fr.), à titre de gain manqué sur les intérêts contractuels qu'il aurait touchés s'il avait été subrogé dès novembre 2007 aux droits dont jouissait le défendeur en vertu du contrat de prêt.
Par jugement du 13 juin 2012, le Tribunal a rejeté l'action, en faisant les considérations suivantes: le propriétaire, qui avait remboursé la dette de prêt, était certes subrogé aux droits du créancier; toutefois, il n'existait entre les parties aucun lien contractuel qui puisse fonder un droit à la réparation du dommage causé par une exécution déficiente du contrat. Le propriétaire n'invoquait aucune autre base légale pour fonder ses prétentions. Par surabondance, il n'avait pas établi avoir subi un dommage.
B.b. Statuant sur appel du propriétaire, la Cour de justice a confirmé cette décision par arrêt du 14 décembre 2012, dont les considérants peuvent se résumer comme il suit: le demandeur, en sa qualité de propriétaire des fonds grevés, avait remboursé la dette en date du 5 novembre 2010. Sa subrogation légale dans les droits du créancier n'était intervenue qu'à cette date, de sorte que le demandeur ne pouvait prétendre récupérer les cédules auparavant. Par ailleurs, les parties n'avaient conclu aucun accord dont découlerait une obligation contractuelle de restituer les cédules en date du 30 novembre 2007. Il n'y avait pas non plus matière à retenir un acte illicite susceptible d'entraîner une responsabilité fondée sur l'<ref-law>.
C.
Le propriétaire (ci-après: le recourant) saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, dans lequel il conclut derechef au paiement de 25'190 fr. et de 118'596 fr. Le créancier (ci-après: l'intimé) conclut au rejet du recours. L'autorité précédente se réfère à son arrêt. | Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaint notamment d'une violation de l'art. 873 aCC et des art. 82, 91 et 103 CO. La Cour de justice aurait conclu à tort que le droit à la restitution des cédules n'existait qu'à compter du 5 novembre 2010, date du paiement de la dette; elle aurait ignoré le fait que le recourant avait régulièrement offert de rembourser la dette pour le 30 novembre 2007 et avait remis la somme nécessaire à son notaire avec instruction de la verser au créancier moyennant restitution des cédules. Le refus d'accepter la somme offerte serait lié au refus de restituer les cédules; l'intimé se serait ainsi trouvé en demeure non seulement comme créancier, mais aussi comme débiteur. Il devrait répondre du dommage causé par la restitution tardive.
2.
2.1. Comme l'a relevé la Cour de justice, le Code civil est en l'occurrence applicable dans sa teneur antérieure à l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2012, de la novelle concernant la cédule hypothécaire de registre et d'autres modifications des droits réels (art. 1 al. 1 Titre final CC; cf. RO 2011 4637 ss). Les parties ne disent pas le contraire.
2.2. Selon l'art. 873 aCC, le débiteur qui paie la totalité de la dette peut exiger du créancier qu'il lui remette le titre non annulé. Cette disposition a été remplacée par l'art. 853 nCC, dont il ressort que le débiteur peut exiger du créancier qu'il lui remette le titre non annulé lorsque la dette contenue dans la cédule hypothécaire sur papier a été intégralement remboursée.
L'<ref-law> permet au propriétaire qui n'est pas personnellement tenu de la dette hypothécaire de dégrever son immeuble aux mêmes conditions que celles faites au débiteur pour éteindre la créance (al. 1). Il est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse (al. 2). Cette réglementation, qui concerne l'hypothèque, vaut aussi pour la cédule hypothécaire (art. 845 aCC = art. 844 nCC).
2.3. Lorsque le débiteur n'est pas propriétaire du fonds grevé, le droit à la restitution de la cédule appartient au débiteur s'il rembourse lui-même le créancier, ou au tiers propriétaire si ce dernier paie la dette conformément à l'<ref-law> ( PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels III, 4 e éd. 2012, n° s 3061 et 3061a, et 3 e éd. 2003, n° 2971).
Le débiteur tire son droit de l'art. 873 aCC, qui lui confère une prétention de nature obligationnelle (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 684). Quant au tiers propriétaire, il est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse (<ref-law>), ce qui lui permet d'exiger à ce titre le transfert de la cédule ( STEINAUER, op. cit. 4 e éd., n° 3061a). Le propriétaire dispose ainsi d'une prétention réelle en restitution ( CHARLES JAQUES, La réutilisation des cédules hypothécaires [...], RNRF 2005 p. 210; Basler Kommentar, 4 e éd. 2011, ERNST/ZOGG, n° 21 ad <ref-law> et STAEHELIN, n° 11 ad <ref-law> [3 e éd. 2007: n° 10 ad <ref-law>]).
2.4. Divers auteurs précisent que lorsque le créancier refuse le paiement du propriétaire qui est en droit de dégrever son immeuble, ce dernier peut consigner l'argent en vertu de l'<ref-law> ( THOMAS J. WENGER, in ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2 e éd. 2011 [cité ci-après: ZGB], n° 6 ad <ref-law>; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, n° 12 ad <ref-law>). Ce faisant, le propriétaire satisfait le créancier et peut lui succéder dans ses droits ( ERNST/ZOGG, op. cit., n° 13 ad <ref-law>; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3 e éd. 1974, p. 31).
2.5. Sous l'ancien droit était débattue la question de savoir à quel moment le débiteur pouvait exiger la restitution de la cédule prévue par l'art. 873 aCC. Selon un premier point de vue, le débiteur avait l'obligation préalable de rembourser la dette au créancier (arrêt 5C.285/1997 du 11 février 1998 consid. 2b/aa, se référant à LEEMANN, op. cit., n° s 3 et 4 ad <ref-law>, et CARL WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, n° s 2 et 4 ad <ref-law>). Selon un second point de vue, les prestations respectives du débiteur en remboursement de la dette et du créancier en restitution de la cédule devaient être exercées simultanément, "trait pour trait" (arrêt 5A_400/2009 du 12 novembre 2009 consid. 3, se référant à STAEHELIN, op. cit. 3 e éd., n° 4 ad <ref-law>; CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, in ZGB, op. cit., n° 2 ad <ref-law>; arrêt saint-gallois du 21 février 1935, in RNRF 1936 p. 232).
2.6. En l'occurrence, le droit à la restitution de la cédule ne découle pas de l'art. 873 aCC, mais de l'<ref-law>. Or, la subrogation légale ne prend effet qu'avec le paiement opéré par le propriétaire ( ERNST/ZOGG, op. cit., n° 16 ad <ref-law>; LEEMANN, op. cit., n° s 14 et 16 ad <ref-law>; cf. aussi von TUHR/ESCHER, op. cit., p. 28 et 31, et SILVIA TEVINI, in Commentaire romand, 2 e éd. 2012, n° s 3 et 14 ad <ref-law>); la doctrine réserve la possibilité d'une consignation (cf. supra consid. 2.4).
A l'issue d'une première procédure (supra let. Ab), il a été constaté, avec effet de chose jugée, que les conditions pour dégrever l'immeuble étaient réalisées, contrairement à ce que soutenait le créancier, qui déniait au propriétaire le droit au remboursement de la dette et, partant, à la restitution des cédules. Confronté à un tel refus, le recourant avait la possibilité de procéder à une consignation. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'une telle mesure aurait été entreprise; il est tout au plus précisé que le recourant s'est engagé par deux fois à verser la somme due moyennant la remise des cédules. Le recourant critique l'état de fait et plaide qu'il eût fallu constater, comme dans le jugement du 26 mars 2009, qu'il avait mandaté un notaire pour procéder au remboursement de la dette et que ledit notaire s'était engagé envers le créancier, par courrier du 21 novembre 2007, à verser la somme due en échange de la remise des trois cédules. Une telle version des faits ne suffirait pas non plus à retenir une consignation au sens de l'<ref-law>.
2.7. Quand bien même l'on admettrait que l'intimé assumait une responsabilité de débiteur en demeure (<ref-law>), il faudrait constater qu'il (recte: le recourant) ne peut prétendre à des dommages-intérêts. Le recourant a allégué que le retard pris dans la restitution des cédules l'avait contraint à constituer de nouveaux gages en garantie du crédit qu'il avait lui-même contracté pour rembourser la dette de son gendre. Dans son jugement du 13 juin 2012, le Tribunal de première instance a précisé que "rien dans le dossier ne permet[tait] d'établir un lien de causalité entre ces frais [...] et la non-remise immédiate des cédules au demandeur". En appel, le recourant a critiqué cette constatation et offert d'étayer ses allégations par l'audition de témoins. Sa requête a été jugée irrecevable (arrêt attaqué, consid. 1.2). Aucun grief n'est soulevé à ce sujet dans le présent recours. Il faut dès lors s'en tenir à l'absence de lien de causalité avéré, ce qui conduit au rejet du premier poste de dommage invoqué.
Le recourant se plaignait en outre d'un manque à gagner, lié au fait qu'il n'avait pas pu toucher les intérêts de 2,5 % que le contrat de prêt conférait au créancier, dans les droits duquel il aurait dû succéder en novembre 2007 déjà. Encore une fois, il n'apparaît pas que le recourant ait consigné le montant litigieux, ni qu'il ait été privé de la liberté d'en disposer comme il l'entendait. Il ne plaide à juste titre pas que les conditions du marché de l'époque excluaient manifestement d'obtenir un rendement comparable. Le second poste du dommage est donc également privé de fondement.
2.8. En bref, le recours doit être rejeté.
3.
Le recourant, qui succombe, doit assumer les frais judiciaires et verser à l'intimé une indemnité de dépens (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 5'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 6'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 28 mai 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['691a0351-f7da-45bc-bf2e-cbdc49e9efc5'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc540ffc-c394-4470-a7fe-896dd55289c4 | 2,011 | it | Fatti:
A. In data 13 settembre 1997 D._, nato l'11 agosto 1942, all'epoca dei fatti alle dipendenze dell'Hotel X._ in qualità di cameriere, e in quanto tale assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso la SWICA Assicurazioni SA, è rimasto vittima di un incidente della circolazione, a seguito del quale ha in particolare riportato un "colpo di frusta" cervicale.
Dopo avere assunto il caso e aver versato le prestazioni di legge, la SWICA, mediante decisione del 7 dicembre 2005, ha comunicato la chiusura del medesimo e ha riconosciuto all'assicurato una rendita complementare di invalidità, sulla base di un grado di inabilità lavorativa del 70%, nonché una indennità per menomazione dell'integrità del 45% con effetto dal 1° agosto 2001.
Nell'ambito di una procedura di revisione, la SWICA ha soppresso, per provvedimento del 21 luglio 2009, il diritto alla rendita con effetto dal 1° luglio precedente, ritenendo che l'assicurato aveva recuperato la piena capacità lavorativa a partire da tale data. Con decisione su opposizione del 13 aprile 2011 l'assicuratore infortuni ha confermato la propria posizione.
B. Patrocinato dall'avv. Sergio Sciuchetti, D._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha accolto il ricorso, annullando la decisione del 13 aprile 2011 e ripristinando, dal 1° luglio 2009, il diritto alla rendita complementare di invalidità. Nel contempo ha pure fatto obbligo all'assicuratore infortuni di versare all'insorgente fr. 1'800.- a titolo di ripetibili (pronuncia dell'8 settembre 2011). Sopprimendo la rendita spettante all'assicurato, ha concluso il giudice cantonale, la resistente avrebbe violato l'<ref-law>, giusta il quale la prestazione stessa non può più essere riveduta dal mese in cui gli uomini compiono 65 anni.
C. Patrocinata dall'avv. Bruno Notari, la SWICA ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale, protestate spese e ripetibili, chiede di annullare il giudizio cantonale e di rinviare gli atti alla precedente istanza perché abbia ad istruire la pratica ed a pronunciarsi nuovamente sul gravame interposto dall'assicurato avverso la decisione del 13 aprile 2011. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Sempre assistito dall'avv. Sciuchetti, l'assicurato, protestate spese e ripetibili, propone la reiezione del gravame. Non sono state chieste osservazioni all'Ufficio federale della sanità pubblica. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2) e non è pertanto vincolato né agli argomenti sollevati nel ricorso né ai motivi addotti dall'autorità precedente.
2. Giusta l'<ref-law>, se il grado d'invalidità del beneficiario della rendita subisce una notevole modificazione, per il futuro la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa, d'ufficio o su richiesta. A norma dell'<ref-law>, in deroga all'<ref-law>, la rendita non può più essere riveduta dal mese in cui gli uomini compiono 65 anni e le donne 62 (su quest'ultimo aspetto, irrilevante nella fattispecie, vedi <ref-ruling>).
3. Unico oggetto del contendere è la questione di sapere se l'assicuratore infortuni ricorrente abbia o meno violato la disposizione dell'<ref-law>.
4. La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Ora, come giustamente rilevato dall'assicuratore ricorrente, mentre il testo italiano dell'<ref-law> sancisce che la rendita non può più essere riveduta "dal" mese in cui gli uomini compiono 65 anni, le versioni tedesca e francese della norma parlano chiaramente di "nach dem Monat", rispettivamente "après le mois". La disposizione deve essere quindi intesa nel senso che la rendita spettante ad una persona assicurata di sesso maschile non può più essere riveduta a partire dal mese seguente il compimento dei 65 anni, determinante al riguardo essendo incontestatamente il momento dell'introduzione della procedura di revisione - introduzione che necessariamente deve essere stata comunicata al beneficiario della prestazione - e non già quello della resa della rispettiva decisione, che può avvenire ulteriormente (<ref-ruling> consid. 2 pag. 31; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, pag. 393; Ghélew/Ramelet/Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, pag. 116). Nulla in senso contrario emerge comunque dai lavori preparatori, segnatamente dal Messaggio 18 agosto 1976 del Consiglio federale sull'assicurazione contro gli infortuni (FF 1976 III 210). Anzi, ci si deve basare sulla fine del mese anche per il fatto che il diritto a una rendita di vecchiaia AVS giusta l'<ref-law>, che sostituisce il reddito decrescente o cessante dell'attività lucrativa, nasce il giorno successivo, venendo meno quindi la possibilità di comparare i redditi in materia di rendite d'invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni.
In concreto l'assicurato ha compiuto i 65 anni in data 11 agosto 2007. Ora, risulta dagli atti di causa che la SWICA, mediante scritto del 29 agosto 2007, lo ha sufficientemente informato che la rendita in suo favore sarebbe stata soggetta a revisione in concomitanza con l'assegnazione della rendita AVS (spettantegli a decorrere dal 1° settembre 2007; <ref-law>). Ne segue, che l'insorgente, avendo agito in tempo utile entro i limiti temporali posti dall'<ref-law>, contrariamente al parere della Corte cantonale, non è incorsa in una violazione della disposizione in oggetto.
5. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso merita di essere accolto, mentre la pronuncia impugnata deve essere annullata, gli atti essendo rinviati alla precedente istanza affinché esamini se fossero o meno adempiuti in concreto i presupposti materiali per sopprimere la rendita a partire dal 1° luglio 2009, ai sensi dell'<ref-law>.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'opponente (<ref-law>). L'assicuratore ricorrente non ha per contro diritto al rimborso di spese ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto nel senso che, annullato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino dell'8 settembre 2011, la causa è rinviata all'istanza di primo grado perché proceda a un complemento istruttorio conformemente ai considerandi e renda un nuovo giudizio.
2. Le spese giudiziarie di fr. 750.- sono poste a carico dell'opponente.
3. Non si assegnano ripetibili.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '4dc505de-b471-4816-9513-a43402ce2b49'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
fc55080c-4ffb-4f5b-9280-8f7dc944fc3a | 2,001 | fr | A.- F._ et B._ se sont mariés le 30 août 1956. Leur divorce a été prononcé le 15 décembre 1980 par le Tribunal civil du district de X._. Ratifiant la convention sur les effets accessoires du divorce conclue entre les parties, le tribunal a pris acte de l'engagement de B._ de verser à son ex-épouse une pension indexée de 500 fr. par mois.
B._ est entré au service des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) le 28 octobre 1946. Il a été affilié à la Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après : la CPS) à partir du 1er novembre 1947. Dès le 1er octobre 1977, il a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité de la CPS, après 31 années de service.
B._ est décédé le 7 octobre 1996.
Par lettre du 10 novembre 1996, F._ a demandé à la CPS de lui verser une rente de veuve. La CPS a refusé, au motif que le défunt n'avait jamais été soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP.
B.- Par écriture du 23 novembre 1998, F._ a assigné la CPS en paiement d'une rente de veuve. La défenderesse a conclu au rejet de la demande
Statuant le 9 mars 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande.
C.- F._ interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de ce jugement et à la reconnaissance de son droit à une rente de veuve à partir du 1er novembre 1996. La CPS conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il fixe le montant de la rente due à la recourante.
Au terme d'un échange ultérieur d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions. | Considérant en droit :
1.- L'allocation de prestations en vertu de la LPP suppose, par principe, la constitution d'un avoir de vieillesse qui ne peut avoir été accumulé qu'à partir du 1er janvier 1985, date de l'entrée en vigueur de la LPP (<ref-ruling> consid. 5b). Dans le cas particulier, l'exmari de la recourante, qui a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité en 1977, n'a jamais été assujetti à la LPP et n'a pu, de ce fait, se voir créditer des bonifications de vieillesse au sens de l'<ref-law>.
Le fait que l'assuré avait 59 ans au moment de l'entrée en vigueur de la LPP ne permet pas de conclure, contrairement à ce que soutient la recourante, qu'il a été - ou devait être - soumis à cette loi jusqu'au moment où il a atteint l'âge de 65 ans (cf. <ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>). Certes, l'art. 14 al. 1 OPP 2 prévoit que, dans la perspective d'une réinsertion possible dans la vie active, l'institution de prévoyance doit continuer de tenir, jusqu'à l'âge-terme de la vieillesse, le compte de vieillesse de l'invalide auquel elle verse une rente. Mais cette disposition réglementaire est uniquement applicable à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP. Elle ne peut donc viser que les personnes invalides au bénéfice d'une rente d'invalidité selon les <ref-law>, mais non les affiliés au bénéfice d'une rente ayant pris naissance sous le régime de la prévoyance pré-obligatoire.
Par conséquent, la recourante ne peut déduire une quelconque prétention de la LPP (<ref-law>) et de ses dispositions d'exécution (art. 20 OPP 2 en corrélation avec l'<ref-law>).
2.- La CPS est une institution de prévoyance pratiquant la prévoyance obligatoire et plus étendue (institution dite «enveloppante» : <ref-ruling> consid. 3b). Il y a donc lieu d'examiner si la recourante peut prétendre une rente de veuve en vertu des dispositions statutaires de l'intimée.
a) Les statuts de la CPS ont fait l'objet de versions successives, la dernière en date ayant été adoptée par le conseil d'administration des CFF le 18 août 1994 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RS 172.222.2).
Selon l'art. 1er al. 2 de ces statuts (qui sont en l'occurrence applicables sous l'angle du droit intertemporel : <ref-ruling> consid. 1a), sont des assurés les affiliés de sexe masculin ou féminin de la CPS, ainsi que les anciens affiliés au bénéfice de pensions allouées par cette caisse.
D'autre part, l'art. 34 des statuts a la teneur suivante : 1Lorsque l'assuré décède, le conjoint survivant a droit à
une pension dite de viduité :
a. lorsqu'il doit subvenir à l'entretien d'un ou de plu-
sieurs enfants; ou
b. lorsque le mariage avec le défunt a duré au moins
deux ans, ou
c. lorsqu'il touche une rente complète de l'AI ou ac-
quiert le droit à une telle rente dans les deux ans
qui suivent le décès du conjoint.
Conformément à l'art. 34 al. 5 des statuts, le conjoint divorcé est assimilé au conjoint veuf si le mariage a duré au moins dix ans et si, en vertu du jugement de divorce, il a touché une pension ou une indemnité en capital en lieu et place d'une rente viagère.
L'art. 35 al. 2 des statuts prévoit que la pension de viduité au sens de l'art. 34 al. 5 équivaut à la prestation de survivants allouée à la veuve aux termes de la LPP. La prestation de la CPS est toutefois réduite du montant qui, compte tenu des prestations des autres assurances, en particulier de l'AVS et de l'AI, excède celui qui a été convenu en vertu du jugement de divorce.
Les statuts de la Caisse fédérale de pension
(RS 172.222.1) contiennent une réglementation en tous points identique.
b) Selon les premiers juges, la recourante n'a pas droit à une rente de veuve en application des dispositions statutaires précitées. En effet, l'art. 35 al. 2 des statuts contient un renvoi explicite aux dispositions de la LPP. Or, l'assuré décédé n'a jamais été soumis à la LPP.
Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé à propos de la réglementation identique de la Caisse fédérale de pension, en se fondant sur une interprétation littérale (cf. <ref-ruling> consid. 6a et les références) des dispositions en cause, un tel raisonnement méconnaît le fait que celles-ci établissent une nette distinction entre les conditions du droit à la rente et la fixation du montant de cette prestation (arrêt du 22 mai 2000, SVR 2000 BVG no 11 p. 56 consid. 2). Comme l'indique son titre marginal («Pension de viduité/droit à la prestation»; «Ehegattenrente/ Leistungsanspruch»; «Pensione vedovile/diritto alla prestazione»), l'art. 34 des statuts règle le droit à la rente en tant que tel. En revanche, l'art. 35 al. 2, sous le titre marginal «Montant de la pension de viduité» («Höhe der Ehegattenrente» et «Ammontare della pensione vedovile») fixe les modalités du calcul de la prestation, par un renvoi au taux de rente prévu par la LPP. Cette interprétation littérale est confortée par le texte de l'art. 35 al. 2, première phrase, des statuts, selon lequel la pension de viduité au sens de l'art. 34 al. 5 «équivaut» («entspricht»; «equivale») à la prestation de survivants allouée à la veuve aux termes de la LPP. C'est dire que le droit à la rente de survivants revenant à la personne divorcée selon les statuts est indépendant du droit à une prestation du même type selon la LPP. D'ailleurs, on note à ce propos que la solution retenue dans les statuts n'est pas identique à celle adoptée par le législateur en matière de prévoyance professionnelle obligatoire : en ce domaine, seule la femme divorcée peut prétendre une rente de survivants (<ref-law> et art. 20 OPP 2), tandis que les statuts visent, de manière plus générale, le droit du conjoint divorcé.
Il en résulte qu'au décès d'un bénéficiaire d'une rente d'invalidité, la veuve divorcée, qui remplit les conditions statutaires requises, a droit à une rente correspondant à 60 pour cent (<ref-law>) du montant de la rente perçue en dernier lieu par le bénéficiaire. Demeure réservée une réduction en vertu de l'art. 35 al. 2, deuxième phrase, des statuts (dont la teneur correspond à celle de l'art. 20 al. 2 OPP 2) en cas de concours avec des prestations d'autres assurances.
c) L'intimée soutient, dans sa duplique, que les règles d'interprétation applicables aux règlements des institutions de prévoyance de droit public et qui sont les mêmes que celles habituellement applicables à l'interprétation de la loi (cf. RSAS 1998 p. 464 consid. 3) ne sont pas valables dans le cas de la CPS. A cet égard, l'intimée fait valoir que la CPS est une fondation de droit privé, à la différence de la Caisse fédérale de pensions, qui est une institution de droit public. Selon elle, on ne saurait donc transposer au cas d'espèce la solution retenue dans l'arrêt M. susmentionné.
C'est oublier toutefois que les statuts de la CPS
- qui sont édictés en vertu de l'art. 48 de la loi sur le statut des fonctionnaires (StF) - doivent faire l'objet d'une approbation par l'Assemblée fédérale (cf. <ref-ruling> consid. 3). Ils sont en outre publiés au Recueil officiel des lois fédérales (voir RO 1995 561), conformément à l'art. 1er de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur les recueils de lois et la Feuille fédérale (Loi sur les publications officielles; RS 170.512). On doit donc admettre qu'ils font partie du droit public de la Confédération, au même titre que les statuts de la Caisse fédérale de pensions.
Au demeurant, même si l'on interprétait les dispositions en cause selon les règles d'interprétation des contrats (cf. par exemple RSAS 1999 p. 377 consid. 3b), notamment à la lumière du principe de la confiance, on n'aboutirait pas à une autre solution : le sens qu'un assuré doit attribuer de bonne foi à ces dispositions, en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. <ref-ruling> consid. 2e/aa et les références citées), ne diffère pas, en l'occurrence, de la signification qui doit leur être donnée au moyen d'une interprétation littérale. L'intimée ne démontre du reste pas en quoi il en irait autrement.
d) Enfin, contrairement à ce que soutient l'intimée, on ne peut rien déduire du message relatif à l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance et aux statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF du 2 mars 1987. Dans ce message, il est dit, à propos de l'art. 24 al. 2 des statuts (qui correspond à l'actuel art. 35 al. 2 des statuts), que «l'époux divorcé ne bénéficiera toutefois que de la rente de viduité selon la LPP» (FF 1987 II 535). Mais cette phrase du message se rapporte à une disposition qui concerne le calcul de la rente et non le droit à la prestation.
3.- Par conséquent, la circonstance que l'assuré décédé n'a pas été assujetti à la LPP ne saurait, à elle seule, justifier le refus d'une rente de veuve en faveur de la recourante. Ce droit doit au contraire lui être reconnu, quant à son principe, si les conditions prévues par les statuts sont remplies. C'est le cas en l'espèce. Tout d'abord, le défunt était un assuré de la CPS au sens de l'art. 1er des statuts, puisqu'il bénéficiait d'une pension d'invalidité. En outre, la recourante a été mariée pendant 24 années avec l'assuré. Enfin, à teneur du jugement de divorce du 15 décembre 1980, son ex-mari a été condamné à lui verser une pension alimentaire.
Dans la mesure où le litige porte en l'espèce sur le droit comme tel à la rente, il n'y a pas lieu de renvoyer la cause à la juridiction cantonale. Il appartiendra bien plutôt à la CPS de déterminer si et dans quelle mesure ce droit, qui est reconnu ici quant à son principe, peut donner lieu au paiement des prestations statutaires, dans les limites du montant dû en vertu du jugement de divorce et compte tenu d'éventuelles prestations d'autres assurances (art. 35 al. 2 des statuts). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 9 mars 2000 est annu-
lé. La recourante a en principe droit à une rente de
veuve conformément aux considérants.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. La Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer
fédéraux suisses versera à la recourante une indemnité
de dépens de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur
ajoutée) pour la procédure fédérale.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 15 janvier 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00'] |
fc55596b-0a41-4b30-8442-a9efcadcbbe0 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Y._, né le 17 janvier 1948, et dame Y._, née le 21 janvier 1947, se sont mariés le 3 décembre 1971 à Tavannes. Ils ont eu deux fils, nés respectivement en 1973 et 1976.
Le 3 septembre 2001, le mari a ouvert action en divorce devant le Président 2 de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville. Tout en concluant elle-même au divorce, l'épouse a notamment conclu à l'allocation d'une contribution d'entretien de 1'500 fr. par mois jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de la retraite, puis de 500 fr. par mois sans limitation de temps. Le mari s'est opposé au versement d'une pension.
Le 23 mai 2003, les époux ont conclu une convention partielle concernant le partage des avoirs LPP et la liquidation du régime matrimonial.
Le 23 mai 2003, les époux ont conclu une convention partielle concernant le partage des avoirs LPP et la liquidation du régime matrimonial.
B. Par jugement du 25 juin 2003, le premier juge a prononcé le divorce et a condamné le mari à verser à l'épouse une contribution d'entretien, sujette à indexation, de 1'000 fr. par mois jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de la retraite, puis de 500 fr. par mois. Il a en outre homologué la convention partielle du 23 mai 2003, a ordonné le transfert d'un montant de 8'788 fr. du fonds de prévoyance du mari sur le compte de libre passage de l'épouse, a mis les frais judiciaires par moitié à charge de chaque époux et a compensé les dépens, sous réserve des dispositions sur l'assistance judiciaire accordée à chaque époux.
B. Par jugement du 25 juin 2003, le premier juge a prononcé le divorce et a condamné le mari à verser à l'épouse une contribution d'entretien, sujette à indexation, de 1'000 fr. par mois jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de la retraite, puis de 500 fr. par mois. Il a en outre homologué la convention partielle du 23 mai 2003, a ordonné le transfert d'un montant de 8'788 fr. du fonds de prévoyance du mari sur le compte de libre passage de l'épouse, a mis les frais judiciaires par moitié à charge de chaque époux et a compensé les dépens, sous réserve des dispositions sur l'assistance judiciaire accordée à chaque époux.
C. Par jugement rendu le 4 novembre 2003 sur appel du mari, la deuxième Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a réduit la contribution due à l'épouse après que celle-ci aura atteint l'âge de la retraite à 200 fr. par mois. La motivation de ce jugement est en substance la suivante :
C.a La situation actuelle du mari se présente comme suit :
C.a.a Son revenu mensuel total se monte à 4'955 fr.
C.a.b En ce qui concerne ses charges, comme il vit depuis plusieurs années avec son amie dans une relation stable, il y a lieu d'abord de prendre en compte la moitié du montant mensuel de base pour couple, soit 775 fr. (cf. les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital d'existence selon l'<ref-law> établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse; ci-après : les Lignes directrices), ainsi que la moitié du loyer, soit 488 fr.
C.a.c Il faut ensuite prendre en compte la prime d'assurance maladie de 291 fr. par mois, ainsi qu'un demi-forfait mensuel de 50 fr. (compte tenu du partage des frais) pour les télécommunications et les primes d'assurance ménage et RC.
C.a.d Concernant les frais professionnels du mari, chauffeur professionnel, il convient de retenir un montant mensuel de 330 fr. pour les repas pris à l'extérieur et de 50 fr. pour l'entretien des vêtements, conformément aux Lignes directrices.
C.a.e S'agissant des impôts, il y a lieu de retenir un montant de 800 fr. par mois, correspondant à la saisie de salaire dont le mari est l'objet pour les impôts arriérés du couple, qui s'élèvent encore à plus de 25'000 fr. Il faut en principe aussi tenir compte des impôts courants, qui se montent à 569 fr. par mois. Toutefois, la saisie de salaire à concurrence de 800 fr. pour les impôts arriérés doit être prise en considération comme concernant aussi les impôts courants, ce qui permettra au mari d'amortir à terme ses impôts arriérés et d'assumer ses impôts courants. D'ailleurs, la saisie de salaire a pris effet en novembre 2002, pour une année (<ref-law>), et a ainsi déjà permis un amortissement de 9'600 fr.
C.a.f En définitive, les charges mensuelles du mari totalisent 2'784 fr.
C.b Quant à l'épouse, sa situation actuelle se présente comme suit :
C.b.a L'épouse souffre d'importants problèmes de dos et de dépression. Elle touche une demi-rente AI de 534 fr. par mois ainsi qu'une rente invalidité de Coop Assurances de 153 fr. par mois.
C.b.b S'agissant des revenus que l'épouse peut obtenir par son travail, il convient de relever qu'elle s'est inscrite à l'assurance-chômage sur la base d'un gain assuré de 1'304 fr.; elle a réalisé des gains intermédiaires comme vendeuse ainsi que pour des travaux de nettoyage. Ces gains intermédiaires, qui sont portés en déduction dans les décomptes de l'assurance-chômage, se sont élevés à 1'309 fr. en moyenne entre mai et août 2003. L'ensemble de ces éléments permet d'admettre que l'épouse est susceptible de tirer de son travail un revenu mensuel de 1'300 fr. Cette limite est imposée aussi bien par l'âge et l'état de santé de l'épouse que par son absence de formation professionnelle et par la situation économique difficile prévalant dans la région de Tavannes.
C.b.c Il y a ensuite lieu d'examiner si l'épouse peut tirer un revenu de sa fortune, en tant que propriétaire de l'immeuble dans lequel elle habite, à Tavannes, ainsi que d'un hangar et d'un terrain à Court. L'immeuble de Tavannes abrite un bureau de l'entreprise T._ (l'entreprise des fils des parties), et on peut exiger de l'épouse qu'elle perçoive un loyer pour la mise à disposition de ce local. Concernant l'éventuelle location du second appartement de l'immeuble de Tavannes, les avis des parties sont opposés, le mari estimant qu'une location serait possible alors que l'épouse soutient qu'il faudrait investir pour cela plusieurs dizaines de milliers de francs, somme dont elle ne dispose pas. Pour ce qui est des immeubles de Court, le hangar est certes sous le coup d'une interdiction administrative d'exploitation en tant que place d'entretien et de réparation de véhicules, mais cela n'exclut pas une éventuelle autre affectation. Quant au terrain, T._ y entrepose six camions et quatre remorques. La mise à disposition d'une telle surface de parcage ayant une certaine valeur, l'épouse devrait percevoir une contre-prestation pour l'avantage accordé à la société de ses deux fils. Tout compte fait, on peut estimer globalement à un montant de 500 fr. par mois les revenus que l'épouse peut percevoir à titre de loyers.
C.b.d L'épouse réalise ainsi, respectivement doit pouvoir réaliser, un revenu mensuel total de 2'487 fr.
C.b.e En ce qui concerne ses charges, il faut d'abord retenir le montant mensuel de base de 1'100 fr. pour personne seule. Il faut ensuite prendre en compte les intérêts hypothécaires afférents à l'immeuble qu'elle occupe, qui se montent à 892 fr. par mois pour une dette de 214'000 fr., ainsi que les frais accessoires, qui s'élèvent à 220 fr. par mois. Il convient aussi exceptionnellement de prendre en compte l'amortissement de la dette à raison de 167 fr. par mois. En effet, l'amortissement de la dette hypothécaire permet de maintenir la valeur de l'immeuble dans une perspective de prévoyance, ce qui s'avère d'autant plus nécessaire qu'au contraire du mari, l'épouse ne peut plus améliorer ses perspectives de prévoyance par le revenu de son travail.
C.b.f Il convient d'ajouter aux charges mentionnées ci-dessus la prime d'assurance-maladie de 235 fr. par mois, un montant forfaitaire de 100 fr. pour les télécommunications et les primes d'assurance ménage et RC, et enfin un montant de 100 fr. pour les impôts courants. On aboutit ainsi à un total de charges mensuelles de 2'814 fr. pour l'épouse.
C.c La contribution d'entretien en faveur de l'épouse sera calculée en appliquant la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Il s'agit d'additionner les minima vitaux des deux conjoints (en l'espèce 2'784 fr. + 2'814 fr., soit 5'598 fr.), puis de les porter en déduction de leurs revenus totaux (en l'occurrence 4'955 fr. + 2'487 fr., soit 7'442 fr.), l'excédent étant en principe partagé par moitié. En l'occurrence, un partage par moitié de l'excédent aboutirait à une contribution d'entretien en faveur de l'épouse de 1'249 fr. par mois. Vu l'interdiction de la reformatio in pejus, il convient de confirmer le montant de 1'000 fr. fixé par le premier juge jusqu'à ce que l'épouse ait atteint l'âge de la retraite.
C.d Au début de l'année 2013, la situation aura changé en ce sens que le salaire mensuel du mari sera remplacé par des rentes AVS de 1'600 fr. et LPP de 592 fr., tandis qu'au niveau des charges, les frais professionnels seront supprimés, de même que les impôts au vu de la modicité des revenus. Les revenus du mari totaliseront ainsi 2'192 fr. et ses charges 1'604 fr.
Quant à l'épouse, son salaire et sa rente AI auront été remplacés dès qu'elle aura atteint l'âge de la retraite - soit dès le 1er février 2011 selon la législation actuelle - par une rente AVS de 1'600 fr. par mois. Les intérêts hypothécaires auront également diminué en raison de l'amortissement partiel de la dette et se monteront, en prenant en compte un taux d'intérêt inchangé de 5%, à 817 fr. par mois. Les impôts seront supprimés au vu de la modicité des revenus. Les revenus de l'épouse totaliseront ainsi 2'253 fr. et ses charges 2'639 fr.
En fonction des minima vitaux additionnés des deux conjoints (1'604 fr. + 2'639 fr., soit 4'243 fr.) et de leurs revenus totaux (2'192 fr. + 2'253 fr., soit 4'445 fr.), le partage par moitié de l'excédent conduirait à une contribution d'entretien de 487 fr. par mois. Ce résultat arithmétique apparaît toutefois trop sévère en l'espèce. En effet, il faut considérer qu'à terme, l'épouse sera à même de couvrir dans une plus large mesure ses besoins et de mettre davantage en valeur sa fortune immobilière, soit en augmentant les revenus de ladite fortune, soit, le cas échéant, en entamant son capital. Il paraît dès lors raisonnable de fixer ex aequo et bono à 200 fr. par mois la contribution d'entretien due à l'épouse dès le moment où celle-ci aura atteint l'âge de la retraite.
En fonction des minima vitaux additionnés des deux conjoints (1'604 fr. + 2'639 fr., soit 4'243 fr.) et de leurs revenus totaux (2'192 fr. + 2'253 fr., soit 4'445 fr.), le partage par moitié de l'excédent conduirait à une contribution d'entretien de 487 fr. par mois. Ce résultat arithmétique apparaît toutefois trop sévère en l'espèce. En effet, il faut considérer qu'à terme, l'épouse sera à même de couvrir dans une plus large mesure ses besoins et de mettre davantage en valeur sa fortune immobilière, soit en augmentant les revenus de ladite fortune, soit, le cas échéant, en entamant son capital. Il paraît dès lors raisonnable de fixer ex aequo et bono à 200 fr. par mois la contribution d'entretien due à l'épouse dès le moment où celle-ci aura atteint l'âge de la retraite.
D. Contre ce jugement, le mari exerce en parallèle un recours de droit public et un recours en réforme au Tribunal fédéral, en sollicitant l'octroi de l'assistance judiciaire. Par le premier, il conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
1. Formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre une décision finale (cf. art. 87 OJ) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
2. Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours de droit public doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d et les arrêts cités) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et détaillée, le principe iura novit curia étant inapplicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 76).
Il s'ensuit que le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> et la jurisprudence citée). En particulier, il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling>). Par ailleurs, la démonstration que les motifs de l'arrêt attaqué sont insoutenables ne suffit pas : encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1, 173 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités).
Il s'ensuit que le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> et la jurisprudence citée). En particulier, il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling>). Par ailleurs, la démonstration que les motifs de l'arrêt attaqué sont insoutenables ne suffit pas : encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1, 173 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités).
3. 3.1 En l'espèce, le recourant reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir considéré, sans motivation suffisante, que le montant de la saisie de salaire de 800 fr. par mois devait concerner aussi bien les impôts arriérés que les impôts courants (cf. lettre C.a.e supra), et de n'avoir ainsi pas tenu compte du montant d'impôts courants, soit 569 fr. par mois, dans le calcul de la contribution d'entretien.
Ce grief, dont on peut se demander s'il a trait à l'établissement des faits ou à l'application du droit fédéral - auquel cas il relève du recours en réforme, dans le cadre duquel il a d'ailleurs aussi été soulevé - se révèle en tous les cas mal fondé. En effet, la cour cantonale a tenu compte des impôts courants, qui se montent à 569 fr. par mois, mais elle a considéré - dans une appréciation sur une certaine durée, qui doit être celle de la situation économique des époux lorsqu'il s'agit de fixer une contribution d'entretien sur la base de l'<ref-law> - que le montant de 800 fr. par mois qui a fait l'objet d'une saisie de salaire à partir du mois de novembre 2002 permettra au mari d'amortir d'abord ses impôts arriérés, puis à terme d'assumer ses impôts courants. Un tel raisonnement, exempt d'arbitraire, résiste sans autre à la critique du recourant.
3.2 Le recourant se plaint ensuite de ce que l'autorité cantonale, qui a retenu qu'il faisait face à des actes de défaut de biens après faillite pour un total de 140'000 fr., n'a pas tenu compte de ces dettes dans la fixation du montant de la contribution d'entretien.
Cette argumentation a trait non à l'appréciation des preuves mais à l'application du droit fédéral, plus particulièrement de l'<ref-law>. Elle aurait ainsi dû être soulevée dans le recours en réforme et non dans le recours de droit public, où elle est irrecevable (cf. art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ).
3.3 Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, à titre de frais professionnels indispensables, des frais occasionnés par son automobile (cf. lettre C.a.d supra). En effet, selon les Lignes directrices auxquelles s'est référée la cour cantonale, de tels frais doivent être pris en compte si l'automobile est indispensable à l'exercice de la profession, ce qui serait le cas en l'espèce selon une lettre de l'employeur du recourant du 23 décembre 2002. La cour cantonale aurait ainsi dû tenir compte des frais d'assurance (163 fr. par mois) et de la taxe de plaques du véhicule (45 fr. par mois), qui figureraient au dossier.
Comme l'a relevé la cour cantonale, le recourant n'a donné aucune indication en instance d'appel sur ses frais professionnels effectifs, se contentant de faire valoir, outre ses frais de repas de midi à l'extérieur, le montant de 600 fr. par mois retenu sans aucune explication par le premier juge. Dans ces circonstances, le recourant ne saurait faire grief à la cour cantonale de n'avoir arbitrairement pas pris en compte des frais qu'il invoque maintenant devant le Tribunal fédéral d'une manière purement appellatoire : en effet, le recourant n'indique même pas quand les pièces qui prouveraient ses allégations auraient été produites; or il n'appartient pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, d'éplucher un dossier de près de 5 kg pour y retrouver des pièces susceptibles d'étayer les griefs du recourant. Le moyen se révèle ainsi irrecevable (cf. consid. 2 supra).
3.4 Le recourant fait également grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu que l'intimée souffre de dépression (cf. lettre C.b.a. supra), alors qu'elle souffrirait en réalité de dépression réactionnelle; cet état devrait disparaître à court terme maintenant que le divorce a été prononcé, et l'intimée devrait être en mesure de retrouver une activité lucrative qui lui rapportera sans aucun doute davantage qu'une rente et davantage que les 1'300 fr. par mois retenus par la cour cantonale.
Une telle critique des constatations de fait du jugement attaqué, sans la moindre référence à une pièce du dossier qui les contredirait, apparaît manifestement appellatoire et donc irrecevable (cf. consid. 2 supra).
3.5 Le recourant reproche enfin à la cour cantonale, qui a reconnu à suffisance les possibilités qu'a l'intimée de percevoir des loyers de ses différents immeubles (à Tavannes, un bureau de T._ ainsi qu'un des deux appartements de la villa où l'intimée habite, et à Court, une place de stationnement et un hangar), d'avoir retenu une somme de loyers "dérisoire" et "hors de toute réalité économique" de 500 fr. par mois (cf. lettre C.b.c supra). Le recourant fait valoir que si véritablement la situation financière de l'intimée était si préoccupante, elle devrait vendre l'immeuble dans lequel elle réside, dont les charges représentent plus de la moitié de son revenu actuel, pour emménager dans un appartement au loyer plus modique.
Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'apparaît pas que la cour cantonale a retenu que l'intimée avait la possibilité de louer le deuxième appartement de l'immeuble de Tavannes, ce qui nécessiterait d'investir préalablement une somme de plusieurs dizaines de milliers de francs, dont l'intimée ne dispose pas.
Or le recourant ne démontre nullement que l'intimée serait en mesure - notamment en augmentant l'hypothèque, ce qui aurait pu a priori paraître envisageable pour des travaux qui augmenteraient la valeur de l'immeuble - de procéder à un investissement qui lui permettrait en fin de compte d'accroître ses revenus par la location du second appartement de l'immeuble de Tavannes. Par ailleurs, si les charges de cet immeuble apparaissent certes proportionnellement élevées par rapport aux revenus de l'intimée, les juges cantonaux n'ont pas constaté que cette dernière pourrait notablement réduire ses charges en vendant un immeuble qui représente l'essentiel de sa prévoyance pour emménager dans un appartement en location.
S'agissant du montant du loyer hypothétique de 500 fr. par mois, qui concerne comme on vient de le voir les seuls immeubles de Court et le bureau de Tavannes, le recourant se contente de manière appellatoire et donc irrecevable (cf. consid. 2 supra) d'opposer sa propre thèse à celle de l'autorité cantonale en qualifiant ce loyer de "dérisoire" et "hors de toute réalité économique", sans démontrer le caractère arbitraire des constatations de la cour cantonale.
S'agissant du montant du loyer hypothétique de 500 fr. par mois, qui concerne comme on vient de le voir les seuls immeubles de Court et le bureau de Tavannes, le recourant se contente de manière appellatoire et donc irrecevable (cf. consid. 2 supra) d'opposer sa propre thèse à celle de l'autorité cantonale en qualifiant ce loyer de "dérisoire" et "hors de toute réalité économique", sans démontrer le caractère arbitraire des constatations de la cour cantonale.
4. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le recourant, qui succombe, condamné à payer les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). En effet, selon l'art. 152 OJ, le Tribunal fédéral ne dispense, sur demande, une partie de payer les frais judiciaires et ne la fait au besoin assister par un avocat qu'à la double condition que cette partie soit dans le besoin et que ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec. Or cette deuxième condition n'est pas remplie en l'espèce, le recours - largement appellatoire - apparaissant d'emblée mal fondé dans la faible mesure de sa recevabilité. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens dès lors que l'intimée n'a pas été invitée à procéder et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la deuxième Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne.
Lausanne, le 17 février 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'ebf529dd-c536-408a-bc4b-381581fac45c', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc56726c-d5c5-43d1-9980-541ce680942e | 2,012 | fr | Faits:
A. Ressortissant kosovar né en 1965, X._ est entré en Suisse le 31 décembre 1990. Il y a résidé et travaillé illégalement jusqu'à son mariage, le 17 janvier 1997, avec une ressortissante suisse. Il s'est alors vu octroyer une autorisation de séjour et de travail qui a été régulièrement renouvelée. Le 5 février 2002, il a obtenu une autorisation d'établissement. Le divorce de X._ a été prononcé le 16 juillet 2002.
A la suite de la demande d'entrée en Suisse de sa nouvelle épouse et de leur fils, ressortissants du Kosovo, le Service de la population a, par décision du 23 septembre 2004, révoqué l'autorisation d'établissement de X._ et refusé la délivrance d'une autorisation d'entrée en Suisse ainsi que de séjour au titre du regroupement familial à sa nouvelle famille. Le recours interjeté par X._ contre la décision du Service de la population a été rejeté en dernière instance par le Tribunal fédéral par arrêt du 2 septembre 2005 (arrêt 2A.455/2005). Il a été retenu en bref que X._ avait commis un abus de droit manifeste et dissimulé aux autorités des faits essentiels, ce qui justifiait la révocation de l'autorisation d'établissement.
Par décision du 22 avril 2006, le Service de la population a déclaré irrecevable la demande de X._ tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour hors contingent, traitée comme une demande de réexamen de la décision du 23 septembre 2004. Cette décision a été confirmée en dernière instance par le Tribunal fédéral par arrêt du 13 septembre 2006 (arrêt 2P.213/2006). Il a été retenu que les circonstances déterminantes ne s'étaient pas modifiées de manière notable - au point de justifier une demande de réexamen - depuis l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 septembre 2005, X._ ne pouvant déduire de la durée de son séjour ainsi que de sa prétendue intégration socioprofessionnelle un droit à une autorisation de séjour.
Le 27 novembre 2008, X._ a de nouveau sollicité le réexamen de son dossier. Cette demande a été déclarée irrecevable par décision du Service de la population du 23 décembre 2008, confirmée par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après le Tribunal cantonal) du 11 février 2009, pour défaut de faits nouveaux.
B. Le 30 juin 2011, X._ a sollicité encore une fois le réexamen de la décision du Service de la population du 23 septembre 2004, invoquant à titre d'éléments nouveaux sa bonne intégration socioprofessionnelle en Suisse. Le 8 septembre 2011, le Service de la population a déclaré la demande de reconsidération irrecevable, subsidiairement l'a rejetée.
Par arrêt du 3 novembre 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par X._ contre la décision du Service de la population du 8 septembre 2011.
C. Par acte du 8 décembre 2011, X._ recourt au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal précité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 3 novembre 2011 et à ce que le Service de la population soit astreint à réexaminer son cas.
Les instances cantonales ont été invitées à produire leurs dossiers sans échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1 La demande de réexamen porte sur la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant, qui a été décidée initialement par le Service de la population le 23 septembre 2004, en application de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113). Selon la jurisprudence, une demande de réexamen se référant à une situation dont tous les éléments déterminants se sont déroulés sous l'empire de l'ancien droit et qui a fait l'objet d'un jugement définitif ne peut être justifiée uniquement en raison de l'entrée en vigueur du nouveau droit, en l'occurrence la LEtr (RS 142.20). En revanche, dans la mesure où le recourant fait état, à l'appui de sa demande de réexamen, d'éléments nouveaux survenus postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la LEtr est applicable à ces nouvelles circonstances (cf. arrêt 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 2.2.2).
1.2 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il est cependant recevable contre la révocation d'une autorisation qui déploierait encore ses effets si elle n'avait pas été révoquée (cf. art. 34 al. 1 LEtr; arrêt 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.1). En l'occurrence, le recours est dirigé contre un arrêt refusant le réexamen d'une décision qui confirmait la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant. Ladite autorisation produirait encore ses effets si elle n'avait pas été révoquée. Partant, le recours est recevable en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.3 Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
2. 2.1 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (cf. arrêt 2D_363/2008 du 7 juillet 2008 consid. 3; <ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.).
2.2 Les autorités administratives sont tenues de réexaminer leurs décisions si une disposition légale expresse ou une pratique administrative constante les y oblige. Tel est le cas de l'art. 64 al. 2 de la loi vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RS-VD 173.36) qui prévoit que l'autorité entre en matière sur la demande de réexamen si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b).
La jurisprudence a en outre déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la décision attaquée ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 181).
Une modification ultérieure de la pratique ou de la jurisprudence ne constitue en règle générale pas une raison suffisante pour réexaminer une décision (cf. arrêt 2C_114/2011 du 16 août 2011 consid. 2.2 et les références citées). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut entraîner la modification d'une décision entrée en force lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas en maintenant une ancienne décision (cf. arrêt 2C_195/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.3.2; <ref-ruling> consid. 5.1.1 p. 219). Cependant, le recourant n'est en droit d'exiger un réexamen que dans la mesure où il démontre dans quelle mesure le nouveau droit doit conduire à un autre résultat (cf. arrêt 2C_154/2010 du 8 novembre 2010 consid. 2.2 et les références citées).
2.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a constaté que les circonstances de fait et de droit ne s'étaient pas sensiblement modifiées depuis la décision du Service de la population du 23 septembre 2004, la bonne intégration socioprofessionnelle du recourant ayant déjà été examinée. Le Tribunal cantonal a en outre relevé que l'argument du recourant selon lequel le refus de lui octroyer une autorisation de séjour constituerait une ingérence dans le droit au respect de sa vie privée n'était pas un élément de fait et aurait dû être soulevé lors des précédentes procédures.
2.4 Le recourant ne se prévaut d'aucun changement dans sa situation de fait autre que la durée toujours plus longue de son séjour en Suisse. Il allègue en revanche que la situation juridique a changé à la suite de l'arrêt de la CourEDH Cevdet Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010 puisque désormais une personne dénuée de tout droit à la présence dans un pays donné est habilitée à invoquer l'art. 8 CEDH.
Or, on ne saurait tirer de l'arrêt Cevdet Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010 les conclusions que le recourant entend y voir. En effet, la CourEDH retient certes qu'au vu de la très longue durée du séjour de Cevdet Gezginci en Suisse, le refus de lui octroyer une autorisation de séjour constitue, sur le principe, une ingérence dans sa vie privée (§ 57-58). Mais la CourEDH relève également que compte tenu, entre autres causes, de la nature irrégulière du séjour du requérant en Suisse, une telle ingérence est admissible au regard de l'art. 8 § 2 CEDH (§ 80). Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la CourEDH n'a donc pas, avec l'arrêt Cevdet Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010, cessé de prendre en considération le caractère régulier ou non du séjour dans le pays d'accueil, continuant à prendre cet élément en compte dans l'appréciation globale du cas.
Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, pour que l'on puisse déduire un droit à une autorisation de séjour fondé sur le respect de la vie privée prévu à l'art. 8 CEDH, des conditions strictes doivent être remplies, le requérant devant entretenir avec la Suisse des liens sociaux ou professionnels d'une intensité particulière, allant au-delà d'une intégration normale. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'intéressé y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Lors de l'application de l'art. 8 CEDH, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts et prendre en considération l'ensemble des circonstances du cas, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 286 s.). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont normalement pas prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 23 s.). Cette jurisprudence a été confirmée récemment (cf. arrêt 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.1).
Au vu de ce qui précède, le recourant ne saurait tirer de l'arrêt de la CourEDH Cevdet Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010 un élément en faveur de sa demande de réexamen. C'est donc à juste titre que le Tribunal cantonal a rejeté son recours dirigé contre la décision du Service de la population refusant d'entrer en matière sur sa demande de réexamen.
2.5 Le recourant soutient également que l'appréciation du Tribunal cantonal est arbitraire et viole gravement l'art. 8 CEDH, la jurisprudence de la CourEDH n'ayant pas été prise en compte.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).
Comme on vient de le voir, le refus d'entrer en matière sur la demande de réexamen est conforme aux dispositions légales pertinentes. Le grief d'arbitraire s'avère par conséquent infondé.
3. Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé le refus du Service de la population de réexaminer la décision du 23 septembre 2004. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être rejeté.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté.
2. Les frais judiciaires, fixés à CHF 2000.-, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 31 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '62b48016-faf7-4643-9335-397ba326f836', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc57abe5-e275-4572-a526-1f40df720376 | 2,005 | de | in Erwägung,
dass der Kläger gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde gegen das mit der Berufung angefochtene Urteil eingereicht hat,
dass die staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tage gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wurde,
dass die Berufung dadurch gegenstandslos geworden und das Verfahren deshalb abzuschreiben ist,
dass mit Blick auf den Fr. 30'000.-- nicht erreichenden Streitwert keine Gerichtskosten zu erheben sind (<ref-law>), der Kläger, der das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat, der Beklagten aber eine Parteientschädigung zu entrichten hat (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 6 OG; <ref-ruling> E. 5c S. 42 mit Hinweis), | beschliesst das Bundesgericht:
beschliesst das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
1. Die Berufung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Eine Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
2. Eine Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieser Beschluss wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. September 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
|
fc57b5af-126f-41b5-a186-b0e2a9bf1b1b | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a A._, né en 1946, et B._, née en 1944, se sont mariés le 27 juin 1969 à Genève.
Trois enfants, actuellement majeurs, sont issus de cette union.
Par jugement de divorce du 10 avril 1996, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux en application de l'art. 142 aCC.
Homologuant la convention sur les effets accessoires que le couple avait conclue le 21 décembre 1995, le tribunal a donné acte à A._ de son engagement à verser à son ex-épouse une contribution d'entretien fondée sur l'art. 151 aCC. Cette pension, arrêtée initialement à 1'800 fr. par mois, devait être augmentée à 2'500 fr. dès que l'une de leurs deux filles mineures ne toucherait plus l'entier de sa contribution. Indexée automatiquement chaque année, cette pension s'élève actuellement à 2'819 fr.
Selon la convention de divorce, l'ex-épouse acceptait la limitation de sa pension dans la mesure où son ex-mari lui faisait don de sa part de copropriété dans la maison conjugale, évaluée dans sa totalité à 355'000 fr.
A._ réclame aujourd'hui la réduction de la contribution d'entretien accordée à son ex-épouse.
A._ réclame aujourd'hui la réduction de la contribution d'entretien accordée à son ex-épouse.
A.b A.b.a A._ a travaillé auprès de la Ville de X._ en tant qu'instructeur de la protection civile. Lors du prononcé du jugement de divorce, il percevait à ce titre un salaire mensuel net de 6'723 fr. 30, allocations familiales déduites. En mars 2008, son revenu mensuel net s'élevait à 8'648 fr. 75.
Au mois de juillet 2008, alors qu'il avait 62 ans, A._ a été mis à la retraite. Il reçoit depuis lors une rente LPP d'un montant de 4'400 fr. 10, à laquelle s'ajoutera une rente AVS dès le mois de juillet 2011, date à laquelle il atteindra l'âge légal de la retraite.
Les charges incompressibles de A._ s'élèvent à 2'900 fr.
En 2002, A._ s'est remarié avec C._, avec laquelle il vivait depuis 1995. C._ travaille à 80% auprès de la société D._ SA.
A.b.b B._ était animatrice parascolaire à 50%. A la retraite depuis le mois d'août 2008, elle perçoit une rente AVS de 1'970 fr. par mois ainsi qu'une rente LPP de 895 fr. 35, soit un total de 2'865 fr. 35.
Après avoir vendu la maison familiale, B._ s'est notamment constitué deux polices d'assurance 3ème pilier b pour un montant de 250'000 fr. Ayant retiré l'une d'elles et prélevé sur la seconde différents montants, la valeur de rachat de cette dernière police se chiffre actuellement à 109'024 fr. 35. Une rente viagère d'un montant de 443 fr. 35 lui est versée à compter du 1er octobre 2010.
Les charges incompressibles de B._ se chiffrent à 4'361 fr. 95.
B. Le 29 janvier 2009, A._ a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande en modification du jugement de divorce, concluant à être libéré de toute contribution d'entretien en faveur de son ex-épouse à compter du 1er janvier 2009. A l'appui de sa demande, il invoquait la détérioration de sa situation financière consécutive à sa mise à la retraite et l'amélioration de celle de son ex-épouse suite à la vente de la maison familiale.
Par jugement du 17 décembre 2009, le tribunal a réduit le montant de la contribution d'entretien à 1'500 fr. dès le 29 janvier 2009, précisant qu'elle devrait être indexée dans la mesure où l'était le revenu du demandeur.
Statuant le 22 octobre 2010 sur appel de A._ et appel incident de B._, la Cour de justice a modifié la décision attaquée en fixant à 2'100 fr. le montant de la pension due à l'ex-épouse, sous les mêmes conditions.
C. Le 29 novembre 2010, A._ interjette contre cet arrêt un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Le recourant conclut principalement à ce qu'il soit condamné à verser à son ex-épouse la somme de 1'500 fr. du 29 janvier 2009 au 30 septembre 2010 et de 1'200 fr. dès le 1er octobre 2010. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale. A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint de la violation des art. 151 et 153 aCC.
Le recourant requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été sollicitées. | Considérant en droit:
1. Le recours, qui est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par l'autorité de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), dans une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF), est recevable au regard de ces dispositions. Il a de plus été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente et qui a par conséquent la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 39; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation; le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si un tel grief a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée par le recourant (principe d'allégation; art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4).
2.2 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal. Il n'est lié ni par les motifs invoqués par les parties ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 3.1); iI peut donc admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine, 297 consid. 3.1).
3. 3.1 Le Tribunal de première instance a considéré que la situation financière de l'intimée ne s'était que faiblement améliorée suite à la vente de sa maison, tandis que celle de l'ex-époux s'était notablement et durablement détériorée après sa mise à la retraite. L'intimée, dont la situation financière était certes déficitaire, ne pouvait toutefois exiger que son ex-mari sollicite le versement anticipé de sa retraite AVS pour s'acquitter de sa pension alimentaire. Un tel versement impliquait en effet un remboursement viager, qui diminuerait d'autant sa future rente. Jusqu'en juillet 2011, âge légal de sa retraite, le recourant disposait ainsi d'un disponible de 1'525 fr. 25 (4'400 fr. 10 [rente LPP] - 2'874 fr. 85 [charges incompressibles]). Compte tenu de la situation financière respective des parties, il convenait de réduire la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois.
3.2 La cour cantonale a elle aussi retenu que la situation financière de l'intimée n'avait que peu évolué depuis le prononcé du divorce. Son déficit mensuel était de 1'496 fr. 60 en 2009 (2'865 fr. 35 [revenus] - 4'361 fr. 95 [charges]) et de 1'596 fr. 60 jusqu'au 30 septembre 2010 (2'865 fr. 35 [revenus] - 4'461 fr. [charges]). Il diminuait à 1'153 fr. 15 dès le 1er octobre suivant, suite au versement d'une rente viagère. Examinant ensuite la situation financière de l'ex-époux, les juges cantonaux ont relevé qu'au 1er janvier 1995, il ressortait déjà de sa fiche individuelle de la Caisse d'assurance du personnel de la Ville de X._ (ci-après CAP) qu'en cas de retraite à 62 ans, il recevrait 4'408 fr. 15 de rente LP, somme à laquelle il pouvait ajouter une avance AVS à hauteur de 1'493 fr. 80, pour percevoir ainsi au total 5'901 fr. 95. Il s'ensuivait que sa situation financière au moment de sa retraite était déjà connue lors du prononcé du divorce et qu'elle avait ipso facto été prise en compte dans l'accord des parties entériné par le Tribunal de première instance. Il n'existait dès lors aucun changement imprévu à cet égard. Le recourant avait certes choisi de ne pas solliciter le versement du pont AVS auquel il avait droit. Néanmoins, l'intimée n'avait pas à subir les conséquences de ce choix qui ne faisait d'ailleurs que diminuer momentanément les revenus mensuels du recourant. Les conséquences financières de la mise à la retraite de ce dernier étaient en outre atténuées par les revenus de sa seconde épouse: celle-ci avait en effet augmenté son temps de travail à 80% pour un revenu mensuel net de 3'487 fr. 25. Curieusement, après avoir ainsi conclu que les conditions permettant la réduction de la rente n'étaient pas remplies, les juges cantonaux ont toutefois retenu qu'il convenait de recalculer le montant de la pension à laquelle pouvait prétendre l'intimée. En tant que l'ex-époux ne disposait que d'un solde de 2'993 fr. 90 (4'400 fr. 10 [rente LPP] + 1493 fr. 80 [avance AVS] - 2'900 fr. [charges]), on ne pouvait en effet exiger de lui qu'il consacre l'entier de son disponible à son ex-épouse; il appartenait au recourant de couvrir d'abord le déficit de celle-ci; le solde à sa disposition devait ensuite être divisé par deux et ajouté au déficit à combler de l'ex-épouse. Cette dernière pouvait ainsi prétendre à une rente mensuelle d'un montant arrondi de 2'100 fr.
4. 4.1 Le jugement de divorce en cause ayant été rendu sous l'ancien droit en vigueur jusqu'au 1er janvier 2000, sa modification quant à la pension alimentaire allouée au conjoint est régie par ce droit (art. 7a al. 3 tit. fin. CC), soit par les art. 151 ss aCC.
Aux termes de l'art. 153 al. 2 aCC, applicable par analogie à l'indemnité allouée en vertu de l'art. 151 al. 1 aCC (<ref-ruling> consid. 2b, 359 consid. 3), la rente due à l'épouse divorcée sera supprimée ou réduite, à la demande du débiteur, si l'ayant droit n'est plus dans le dénuement ou si la gêne dans laquelle il se trouvait a sensiblement diminué; il en sera de même si la pension n'est plus en rapport avec les facultés du débiteur. La réduction ou la suppression de la rente présuppose toutefois que la modification soit non seulement importante, à vues humaines durable et non prévisible mais également qu'elle n'ait pas été prévue au moment du divorce (<ref-ruling> consid. 5d; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 5a, 359 consid. 3 in fine p. 363; 5C.52/2007 du 12 juillet 2007 consid. 2; Adolf Lüchinger/Thomas Geiser, Basler Kommentar ZGB I, 1ère éd. 1996, n. 13 ad art. 153aCC; Hans Hinderling/Daniel Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4e éd. 1995, p. 362; Henri Deschenaux/Pierre Tercier/Franz Werro, Le mariage et le divorce, 4e éd. 1995, n. 737 sv.). Il appartient au demandeur d'alléguer les circonstances qui justifient l'action en modification et d'en prouver les fondements (art. 8 CC; Walter Bühler/Karl Spühler, Berner Kommentar, 3e éd. 1980, n. 54 ad art. 153 aCC; Karl Spühler/Sylvia Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, n. 54 ad art. 153 aCC).
La procédure en modification du jugement de divorce n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (<ref-ruling> consid. 4b). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive (<ref-ruling> consid. 4b). Ce qui est déterminant, ce n'est pas la prévisibilité des modifications mais exclusivement le fait que la rente ait été fixée en prenant en considération les changements prévisibles, ce qui est présumé être le cas (Lüchinger/Geiser, op. cit., n. 12 ad art. 153 aCC et les références citées; arrêt 5C.52/2007 du 12 juillet 2007 consid. 2; cf. également <ref-ruling> consid. 2.7.4 p. 199 et les références). Sont prévisibles les circonstances futures déjà certaines ou fort probables (<ref-ruling> consid. 5d p. 5).
Relèvent également de l'action en modification au sens de l'art. 153 aCC les rentes dues en vertu d'une convention sur effets accessoires ratifiée par le juge (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1).
4.2 Il n'est en l'espèce pas contesté que, lors de la signature de leur convention sur les effets accessoires du divorce, les parties entendaient fixer le montant de la rente au-delà de la retraite du débirentier. Bien que cette intention ne ressorte pas expressément dudit accord, le recourant l'admet en observant qu'à cette époque, le couple avait envisagé le cas dans lequel lui-même toucherait sa retraite complète, à savoir à 65 ans. Il précise cependant qu'à aucun moment les ex-époux n'auraient considéré l'hypothèse d'une retraite anticipée à 62 ans, et voit dans cette circonstance l'imprévisibilité qui justifierait la modification de pension sollicitée.
Il ressort des allégués du recourant retenus par l'autorité cantonale que l'âge légal pour les employés de la Ville de X._ est de 62 ans. Cette allégation est d'ailleurs confirmée par l'art. 38 du Statut du personnel de la Ville de X._ du 9 octobre 2009, selon lequel les rapports de service prennent fin de plein droit, sans résiliation, lorsque les employés atteignent l'âge de la retraite fixé à 62 ans. La cour cantonale a également remarqué que les montants auxquels le recourant pourrait prétendre au moment de sa mise à la retraite à 62 ans étaient déjà connus et avaient été pris en compte lors de la signature de la convention puisqu'ils résultaient de la projection effectuée par la CAP le 9 janvier 1995. Se fondant sur ces éléments factuels, les juges cantonaux en ont déduit l'absence de changement imprévisible, dont il n'aurait pas été tenu compte dans la situation financière de l'intéressé. Or, par ses critiques, le recourant ne conteste pas efficacement ces dernières considérations de fait (consid. 2.1 supra). En se contentant d'alléguer que sa retraite lui aurait été imposée par son employeur ou que seule une retraite fixée à 65 ans aurait été prise en compte par les parties lors de la signature de la convention sur les effets accessoires du divorce, il ne démontre pas qu'à la conclusion dudit accord, l'âge légal de la retraite pour les employés de la Ville de X._ était supérieur à 62 ans, qu'il ne pouvait dès lors prévoir sa mise à la retraite à cet âge et qu'en conséquence, la condition de l'absence de prise en compte de cet élément, nécessaire à l'obtention d'une éventuelle modification de la contribution d'entretien, serait remplie.
4.3 En tant que le recourant n'est pas parvenu à démontrer que sa mise à la retraite à 62 ans constituait un fait nouveau, imprévisible et qui n'avait pas été pris en considération lors de la fixation de la contribution due à son ex-épouse, alors que cette condition est un préalable nécessaire à la réduction de cette contribution, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ses autres griefs.
L'intimée n'ayant pas recouru, la contribution réduite par la Cour de justice à 2'100 fr. dès le 29 janvier 2009 est ainsi maintenue.
5. En conclusion, le recours est irrecevable. Les conclusions de l'intéressé étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et les frais judiciaires mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer, n'a droit à aucune indemnité de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 12 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'eb2790ef-7b6c-44b8-b205-4bc70217b441', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '3da4f950-7b47-4b6b-aeef-e58f8f6d2018', '86d95155-35c0-4e28-a546-5bd75c02972a', 'be1ecd89-ee16-48ed-9e51-196d59ecc525', '3da4f950-7b47-4b6b-aeef-e58f8f6d2018', 'c7ea0c12-ed8c-47ee-8af5-d31cd47c4a34', 'c7ea0c12-ed8c-47ee-8af5-d31cd47c4a34', 'da19346f-91de-47c4-9ede-26c56f40a4d3', '86d95155-35c0-4e28-a546-5bd75c02972a', '3da4f950-7b47-4b6b-aeef-e58f8f6d2018', 'fc8973c0-dd42-43dd-a6c1-412e28e526df'] | [] |
fc58423b-f8a7-4438-a4a6-57d3db7bff67 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1969) ist Staatsangehöriger der Republik Kosovo (vormals Serbien und Montenegro). Er heiratete 1989 in der gemeinsamen Heimat die Landsfrau Y._. Aus dieser Ehe gingen die Kinder A._ (geb. 1992) und B._ (geb. 1995) hervor. Die Ehe wurde am 21. November 1996 im Kosovo geschieden und das Sorgerecht dem Vater zugesprochen. Am 11. Dezember 1996 reiste dieser alleine in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 9. April 1997 wies das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das Gesuch ab und setzte X._ eine Ausreisefrist bis zum 31. August 1997. Diese Anordnung erwuchs in Rechtskraft.
Am 27. August 1997 meldeten X._ und die Schweizer Bürgerin Z._ (geb. 1965), welche ursprünglich aus der Dominikanischen Republik stammt, das Eheversprechen an; die Trauung erfolgte am 17. Oktober 1997. In der Folge wurde X._ die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau und nach fünf Jahren Ehedauer am 27. September 2002 die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt. Am 30. Juni 2004 wurde die Ehe X._ - Z._ auf gemeinsames Begehren vom Bezirksgericht Pfäffikon/ZH rechtskräftig geschieden.
B. Am 5. Januar 2006 heiratete X._ in seiner Heimat erneut seine frühere Ehefrau Y._. Am 10. März 2006 stellte er beim Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau und die beiden Kinder.
Am 15. Dezember 2006 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von X._ und lehnte gleichzeitig die Gesuche um Bewilligung der Einreise seiner Ehefrau und Kinder ab.
Dagegen erhob X._ ohne Erfolg vorerst Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und sodann Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Mai 2009 an das Bundesgericht beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. März 2009 und der Widerruf der Niederlassungsbewilligung seien aufzuheben. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gerügt wird die Verletzung von Art. 9 Abs. 4 lit. a (und Art. 7 Abs. 2) ANAG, die Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) sowie eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung.
D. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
E. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18. Mai 2009 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121; in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2007), das hier unbestrittenermassen noch anwendbar ist (vgl. Art. 126 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]), entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3 f. mit Hinweisen).
1.2 Gegen Entscheide über den Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens einer Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig, weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4. mit Hinweis). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden (vgl. jedoch E. 1.3 hiernach).
1.3 Nicht zulässig ist das erhobene Rechtsmittel dagegen insoweit, als der Beschwerdeführer eventualiter - für den Fall, dass der Widerruf der Niederlassungsbewilligung geschützt wird - beantragt, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Diesbezüglich fehlt es an einem Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung (Urteil 2C_72/2009 vom 5. März 2009 E. 1.3). Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht konkret geltend, sein verfassungsmässiger Anspruch auf Schutz des Familienlebens wäre verletzt; der vom Beschwerdeführer angerufene <ref-law> vermag hier keinen Bewilligungsanspruch zu begründen. Im Umfang des Eventualantrags kann daher auf die eingereichte Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (<ref-law>), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels sich für den Ausgang des Verfahrens als entscheidend erweist (<ref-law>).
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sogenannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 151 mit Hinweisen). Der Anspruch entfällt darüber hinaus auch bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehende Ehe (<ref-ruling> E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Als eigenes und selbständiges Niederlassungsrecht erlischt die einmal erteilte Niederlassungsbewilligung nicht mit der Auflösung der Ehe. Sie kann aber widerrufen werden.
2.2 Nach Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat. Der Widerruf setzt voraus, dass der Betroffene wissentlich falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat, in der Absicht, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten. Nach Art. 3 Abs. 2 ANAG ist der Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid relevant sind. Das Erschleichen einer Niederlassungsbewilligung durch falsche Angaben oder durch wissentliches Verschweigen von Tatsachen kann schon darin liegen, dass die Angaben, auf welche sich die Behörden bei der seinerzeitigen Bewilligungserteilung gestützt hatten oder die bei späteren Verlängerungen der Aufenthaltsbewilligung oder bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung mangels anderer Angaben immer noch als massgebend betrachtet werden konnten, falsch oder unvollständig waren (Urteile 2C_33/2008 vom 7. Mai 2008 E. 3.2; 2A.33/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4.1; 2A.129/2006 vom 27. Juni 2006 E.2.2; 2A.436/2003 vom 6. Januar 2004 E. 3.1; <ref-ruling> E. 3b S. 475 f.; je mit Hinweisen).
Bei eigentlichen Machenschaften wie dem Eingehen einer Scheinehe bedarf es keiner ausdrücklichen Frage der Ausländerbehörde. Die Bewilligung gilt ohne weiteres als erschlichen (vgl. Urteil 2A.595/2006 vom 6. Februar 2007 E. 4.4 und 4.5; ANDREAS ZÜND, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, 2002, Rz. 6.16).
2.3 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweis). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. E. 1.4 hiervor). Frei zu prüfen ist die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften oder sei rechtsmissbräuchlich (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen eingegangen wurde (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 57). Diesbezügliche Indizien lassen sich u.a. darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (<ref-ruling> E. 2b S. 295 mit Hinweisen). Eine Scheinehe liegt demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht gegeben ist (<ref-ruling> E. 4a S. 55 mit Hinweisen; Urteil 2C_446/2009 vom 23. November 2009 E. 2.2).
2.4 Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung nicht verkannt und sie im konkreten Fall korrekt angewandt: Der Beschwerdeführer erhielt die Niederlassungsbewilligung wegen der fünf Jahre dauernden Ehe mit der vier Jahre älteren, eingebürgerten zweiten Ehefrau. Die erste Ehe war am 21. November 1996 geschieden worden; bereits am 11. Dezember 2006 reiste der Beschwerdeführer als Asylbewerber in die Schweiz ein, wo er nach ungefähr acht Monaten, nur vier Tage bevor er die Schweiz nach abgelehntem Asylgesuch wieder hätte verlassen müssen, erneut heiratete. Die Eheleute bewohnten gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz während ihrer 63⁄4 Jahre dauernden Ehe nur einmal und während kurzer Zeit gegen das Ende ihrer Ehe eine 21⁄2 -Zimmer-Wohnung. Während der übrigen Zeit teilten sie sich ein Zimmer bzw. mehrere 1-Zimmer-Wohnungen. Die Ehefrau wohnte während eines grossen Teils der Zeit auswärts, wo sie ihrem Beruf als erotische Masseuse nachging. Die Eheleute wussten wenig über ihre gegenseitigen Verwandten und Familien und verbrachten nie gemeinsame Ferien. Gemäss der Vorinstanz handelt es sich um eine "Ehe mit wenig Gemeinsamkeiten, wenig Kommunikation und minimaler Anteilnahme am Alltag des Partners und seiner Angehörigen".
Die Vorinstanz durfte insbesondere auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mehrere Wochen im Jahr allein bei seiner früheren Familie verbrachte, den Schluss ziehen, dass neben der Beziehung zu seinen Kindern auch diejenige zu seiner heutigen (und ersten) Ehefrau aufrecht erhalten wurde. Die Ehefrau kehrte denn auch nach der Scheidung nicht zu ihrer Familie zurück, sondern behielt die Betreuung der Kinder am Wohnsitz der Eltern des von ihr geschiedenen Beschwerdeführers im Kosovo bei.
Nachdem der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, wurde die zweite Ehe - etwa eindreiviertel Jahre später - geschieden. Eineinhalb Jahre nach der Scheidung heiratete der Beschwerdeführer seine erste Ehefrau, und weitere zwei Monate später stellte er das Gesuch um Nachzug seiner Familie in die Schweiz.
2.5 Die in der Beschwerdeschrift zahlreich erhobenen Sachverhaltsrügen bezüglich der ehelichen Beziehungen erscheinen nicht stichhaltig. Es wird nicht substantiiert dargetan, inwiefern die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil offensichtlich falsch oder unrichtig sein sollte. Die Vorinstanz hat den entscheidrelevanten Sachverhalt nicht wie behauptet "voreingenommen" festgestellt.
Vielmehr durfte die Vorinstanz annehmen, die oben in E. 2.4 dargestellten Umstände belegten, dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich an der zweiten Ehe festgehalten hat, um die Niederlassungsbewilligung zu erhalten. Wird eine solche dergestalt erschlichen, so kann sie in der Folge auch widerrufen werden. Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht.
2.6 Nicht durchzudringen vermag auch die Rüge, die Vorinstanzen hätten den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die von den Beschwerdeführern beantragten Einvernahmen von Personen aus deren Bekanntenkreis bzw. die nochmalige Einvernahme der ehemaligen (schweizerischen) Ehefrau in Anwesenheit des Beschwerdeführers ablehnten. Zwar umfasst der in <ref-law> gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör u.a. auch das Recht der Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (<ref-ruling> E. 3a S. 51 und 241 E. 2 S. 242; je mit Hinweisen). Jedoch ist dieser Anspruch nicht verletzt, wenn ein Gericht deshalb auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.; je mit Hinweisen). Inwiefern die Aussagen von aussenstehenden Drittpersonen geeignet wären, im vorliegenden Fall einen besseren Eindruck von den tatsächlichen Absichten des Beschwerdeführers bzw. von inneren Tatsachen wie etwa dem Ehewillen zu vermitteln, ist nicht ersichtlich. Dies umso weniger, als die Personen, welche um Abgabe derartiger Auskünfte gebeten werden, den ersuchenden Personen gegenüber in aller Regel wohlwollend eingestellt sind und beabsichtigen, diesen zu helfen. Dass das Verwaltungsgericht in dieser Situation auf die beantragten Einvernahmen verzichtet hat, ist daher nachvollziehbar und stellt jedenfalls keine Verletzung von <ref-law> dar.
Zudem steht der Behörde - wie selbst der Beschwerdeführer einräumt - bei der Beurteilung der Frage, ob hinreichende Gründe bestehen, um eine Partei ausnahmsweise von der Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 2.3.5 S. 174). Inwiefern hier ein Ermessensmissbrauch vorliegen soll, ist nicht ersichtlich.
2.7 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist unter den gegebenen Umständen auch verhältnismässig. Zwar scheint der Beschwerdeführer zumindest beruflich integriert zu sein. Von einer eigentlichen Verwurzelung in der Schweiz kann jedoch nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer lebte bis zum 27. Altersjahr in seiner Heimat und hat damit die prägenden Lebensjahre im Kosovo verbracht. Es darf davon ausgegangen werden, dass er mit den kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seines Heimatlandes nach wie vor bestens vertraut ist. Ins Gewicht fällt zudem, dass seine heutige Ehefrau und die beiden Kinder sowie seine weiteren Verwandten dort leben; daran vermag auch der Einwand nichts zu ändern, dass offenbar die Ehefrau des Beschwerdeführers im Kosovo in der Zwischenzeit die Scheidung verlangt. Dem Beschwerdeführer ist somit zuzumuten, in seine Heimat zurückzukehren.
3. 3.1 Der verfügte Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich als bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.2 Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Januar 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'b6b77f0d-d023-45ea-878b-633545319e18'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
fc58bd21-3366-4dd0-8a14-8da13e73b8b0 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 11. März 2010 ist das Bundesgericht auf eine von X._ gegen einen am 9. Februar 2010 betreffend Beschlagnahme von Fahrzeugen ergangenen Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 1B_54/2010).
Mit Revisionsgesuch vom 19. April 2010 beantragt X._, das bundesgerichtliche Urteil vom 11. März 2010 sei aufzuheben.
2. Die Aufhebung oder Abänderung eines wie hier nach <ref-law> in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils ist nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes gemäss <ref-law> möglich.
Der Gesuchsteller kritisiert das am 11. März 2010 ergangene Urteil ganz allgemein. Er unterlässt es allerdings dabei, sich auf einen der gesetzlichen Revisionsgründe (<ref-law>) zu berufen, auf die er bereits in früheren Verfahren hingewiesen worden ist. Was er in seinem Revisionsgesuch vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Kritik an der dem Urteil zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung. Solche Kritik ist jedoch im Revisionsverfahren nicht zu hören. Der Gesuchsteller wäre gehalten gewesen, in seiner Eingabe einen Revisionsgrund darzulegen, was er indes unterlassen hat. Auf sein Gesuch ist daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten. Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne Antwort abgelegt.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach wird erkannt:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc5901bd-0a23-46d9-ace2-7915a9191d69 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. X._ führt mit Eingabe vom 1. Februar 2010 (Postaufgabe 2. Februar 2010) Beschwerde gegen das Obergericht des Kantons Zug. Er wirft dem Obergericht Rechtsverzögerung vor, da er "bereits vor einem Monat das Obergericht ersucht" habe, ihm Akteneinsicht zu gewähren und ihm bis heute kein Termin gewährt wurde.
2. Nach Art. 42. Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.
Der Beschwerdeführer unterlässt es, in seiner Beschwerde irgendwelche Aussagen über das im Kanton hängige Verfahren zu machen. Aus seiner Eingabe geht nicht einmal hervor, welche Stellung ihm in diesem Verfahren zukommen soll. Weiter legt der Beschwerdeführer nicht dar, wann genau und in welcher Form er überhaupt um Akteneinsichtnahme ersucht haben will. Aufgrund der vorliegenden Beschwerdebegründung lässt sich somit nicht beurteilen, ob der gegen das Obergericht erhobene Vorwurf der Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung berechtigt ist. Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
3. Auf eine Kostenauflage kann vezichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc59fbd1-f9d7-4ab6-92ed-72fb58d6634b | 2,015 | fr | Vu :
le recours en matière de droit public déposé par l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) auprès du Tribunal fédéral (cause 2C_632/2015) contre la décision incidente rendue le 13 juillet 2015 par le Tribunal administratif fédéral, Cour I, en matière d'entraide administrative en vertu de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI-F; RS 0.672.934.91),
la renonciation du Tribunal administratif fédéral à se déterminer, du 3 août 2015,
la réponse des intimés du 14 août 2015, concluant, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours de l'Administration fédérale ainsi qu'à la confirmation de la décision incidente du 13 juillet 2015,
l'arrêt 2C_112/2015 du 27 août 2015, par lequel le Tribunal fédéral a tranché une question juridique de principe en lien avec l'entraide fiscale internationale accordée par la Suisse et l'étendue de l'accès au dossier,
l'ordonnance présidentielle du 31 août 2015, par laquelle le Tribunal fédéral a invité l'Administration fédérale, compte tenu de l'arrêt de principe précité, à déclarer d'ici au 11 septembre 2015 si elle maintenait ou retirait son recours, et les intimés à décider, dans le même délai, s'ils souhaitaient s'exprimer sur la suite de la procédure,
la détermination des intimés du 4 septembre 2015, au titre de laquelle ceux-ci ont conclu à l'octroi de dépens, dans l'hypothèse où l'Administration fédérale retirerait son recours et la cause serait rayée du rôle,
la lettre du 11 septembre 2015, par laquelle l'Administration fédérale déclare au Tribunal fédéral retirer son recours, | considérant :
que le juge instructeur - en l'occurrence le président de la cour - statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures achevées par un retrait (art. 32 al. 1 et 2 LTF),
que tel est le cas en l'espèce, la recourante ayant expressément (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 38; arrêt 1C_218/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2) notifié le retrait de son recours au Tribunal fédéral,
qu'il convient d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle,
qu'en application de l'art. 66 al. 1 et 2 LTF, il sied, compte tenu de la liquidation du litige par un désistement, de renoncer à la perception de frais judiciaires,
qu'en revanche, il convient d'allouer des dépens aux intimés à charge de la recourante. Représentés par un avocat, les intimés avaient en effet, au moment du retrait, déjà fait parvenir leurs observations écrites au Tribunal fédéral et conclu à l'allocation de dépens en leur faveur (cf. art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF; arrêt 2C_1105/2014 du 16 mars 2015 consid. 5); | par ces motifs, le Président ordonne :
1.
La cause 2C_632/2015 est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de dépens de 1'200 fr., à charge de la recourante, est allouée aux intimés, créanciers solidaires.
4.
La présente ordonnance est communiquée à l'Administration fédérale des contributions et aux mandataires des intimés, ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 15 septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0d1a5f73-daef-491a-a952-c15f68010f75'] | [] |
fc5a69da-a222-41e2-b3c7-228a7dd83f6d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der in Tagolsheim in Frankreich ansässige A._ (Beschwerdeführer) verfügte bei der Bank X._ über ein Nummernkonto, welches ein Kontokorrentkonto und ein Depot umfasste.
Am 20. Februar 1990 unterzeichnete der Beschwerdeführer die Unterschriftenkarte und das Kontoeröffnungsformular. Im Formular erteilte er der Bank die Postversand-Instruktion "banklagernd zurückzubehalten"; zudem anerkannte er folgende Bestimmung:
"Banklagernd zu haltende Post gilt als zugestellt an dem, dessen Datum sie trägt, folgenden Werktag."
Schliesslich anerkannte er die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Depotreglements der Bank, die unter Ziffer 6 ebenfalls den bereits zitierten Satz betreffend Zustellung der banklagernden Post enthält. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben Beanstandungen der Rechnungs- und Depotauszüge innerhalb eines Monats zu erfolgen.
Schliesslich anerkannte er die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Depotreglements der Bank, die unter Ziffer 6 ebenfalls den bereits zitierten Satz betreffend Zustellung der banklagernden Post enthält. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben Beanstandungen der Rechnungs- und Depotauszüge innerhalb eines Monats zu erfolgen.
B. Die auf das Kontokorrentkonto eingehenden Zahlungen stammten von B._. Bei diesem handelte es sich um einen Geschäftsmann, der damals in Lengnau Wohnsitz hatte. Die Zahlungen wurden vom Beschwerdeführer für Treuhandanlagen verwendet. Zu diesem Zweck haben er und die Bank am 20. Februar 1990 einen Rahmenvertrag für treuhänderische Geldanlagen unterzeichnet. Die auf dem Kontokorrentkonto eingehenden Zahlungen wurden im Hinblick auf solche Anlagen jeweils auf das Depotkonto überwiesen. Am 3. Januar 1991 wurde eine sich auf Fr. 47'000.-- belaufende Treuhandanlage bis 18. April 1991 verlängert. Das galt auch für eine weitere Treuhandanlage, die aufgrund einer mittlerweile eingegangenen Zahlung von Fr. 146'267.-- getätigt wurde.
Am 15. März 1991 erhielt die Bank die Kopie eines Wechsels über Fr. 180'000.--, der von der Y._ in Tagolsheim ausgestellt und auf die zur B._-Gruppe gehörende Z._ AG in Lengnau gezogen worden war.
Laut einer von C._, Sachbearbeiter der Bank, am 18. März 1991 verfassten Telefonnotiz erhielt er an diesem Tag vom Beschwerdeführer mündlich den Auftrag, Fr. 180'000.-- an B._ auszuzahlen, und zwar gegen Einlieferung eines Wechsels gemäss der per Fax übermittelten Kopie.
Am gleichen Tag überbrachte B._ das Original des Wechsels der Bank und erhielt von dieser eine Barauszahlung von Fr. 180'000.--.
Am gleichen Tag überbrachte B._ das Original des Wechsels der Bank und erhielt von dieser eine Barauszahlung von Fr. 180'000.--.
C. Das Kontokorrentkonto des Beschwerdeführers wies am 31. März 1991 einen Sollsaldo von Fr. 180'661.-- aus. Der banklagernd gehaltene Kontoauszug trägt den Vermerk:
"Wir bitten um Prüfung des Kontoauszuges. Ohne Ihren Gegenbericht innert vier Wochen schliessen wir auf Ihr Einverständnis mit diesem Auszug".
Die beiden bis 18. April 1991 verlängerten Treuhandanlagen von ursprünglich Fr. 47'000.-- und Fr. 146'267.-- wurden dem Kontokorrentkonto des Beschwerdeführers gutgeschrieben, das per 30. Juni 1991 nach Abzug des Sollsaldos von Fr. 180'000.-- einen Saldo zugunsten des Beschwerdeführers von Fr. 15'251.07 bzw. nach Belastung der Sollzinsen etc. von Fr. 14'245.-- auswies.
Der Kontoauszug per 30. Juni 1991 wurde mit dem gleichen Vermerk versehen wie der Auszug per 31. März 1991 und ebenfalls banklagernd gehalten.
Der Kontoauszug per 30. Juni 1991 wurde mit dem gleichen Vermerk versehen wie der Auszug per 31. März 1991 und ebenfalls banklagernd gehalten.
D. Am 1. Juli 1991 fand sich der Beschwerdeführer zu einer Besprechung bei der Bank ein. Gemäss einer Auszahlungs-Quittung von diesem Tag bezog er Fr. 15'000.-- .
Die Kontoauszüge per 30. September 1991 und per 31. Dezember 1991 wiesen einen Sollsaldo von Fr. 786.-- bzw. von Fr. 838.-- aus. Nach der Darstellung der Bank hat der Beschwerdeführer am 19. Februar 1992 Fr. 875.-- einbezahlt und ihr hierauf die Instruktion erteilt, das Konto am 31. März 1992 zu saldieren.
Die Kontoauszüge per 30. September 1991 und per 31. Dezember 1991 wiesen einen Sollsaldo von Fr. 786.-- bzw. von Fr. 838.-- aus. Nach der Darstellung der Bank hat der Beschwerdeführer am 19. Februar 1992 Fr. 875.-- einbezahlt und ihr hierauf die Instruktion erteilt, das Konto am 31. März 1992 zu saldieren.
E. Mit Klage vom 24. September 1997 verlangte der Beschwerdeführer von der Bank die Rückerstattung der ihm nach seiner Auffassung zu Unrecht belasteten Fr. 180'000.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1991. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 15. Juni 1998 ab. Der Beschwerdeführer gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das erstinstanzliche Urteil am 19. Juli 1999 aufhob und die Streitsache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückwies.
Mit Urteil vom 29. August 2000 wies das Bezirksgericht die Klage abermals ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. August 2001. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen dieses Urteil wies das Kassationsgericht am 16. August 2002 ab, soweit es auf sie eintrat.
Mit Urteil vom 29. August 2000 wies das Bezirksgericht die Klage abermals ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. August 2001. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen dieses Urteil wies das Kassationsgericht am 16. August 2002 ab, soweit es auf sie eintrat.
F. Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil des Kassationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben; eventuell den Entscheid des Kassationsgerichts zusammen mit dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 2001 aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Das Kassationsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Entscheid einer unteren Instanz kann nach ständiger Rechtsprechung dann mitangefochten werden, wenn die letzte kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, die Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden, beurteilen konnte, oder wenn sie die Rügen nur mit einer engeren Kognition, als sie dem Bundesgericht zukommt, zu überprüfen befugt war. War jedoch die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht beschränkter als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann sich die Beschwerde nur gegen den letzten kantonalen Entscheid richten (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). So verhält es sich im vorliegenden Fall, denn der Beschwerdeführer erhebt vor Bundesgericht Rügen, die er entsprechend bereits vor dem Kassationsgericht geltend machen konnte. Auf seinen Eventualantrag, neben dem Entscheid des Kassationsgerichts auch das Urteil des Obergerichts vom 24. August 2001 aufzuheben, ist von vornherein nicht einzutreten.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Entscheid einer unteren Instanz kann nach ständiger Rechtsprechung dann mitangefochten werden, wenn die letzte kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, die Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden, beurteilen konnte, oder wenn sie die Rügen nur mit einer engeren Kognition, als sie dem Bundesgericht zukommt, zu überprüfen befugt war. War jedoch die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht beschränkter als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann sich die Beschwerde nur gegen den letzten kantonalen Entscheid richten (<ref-ruling> E. 1b mit Hinweisen). So verhält es sich im vorliegenden Fall, denn der Beschwerdeführer erhebt vor Bundesgericht Rügen, die er entsprechend bereits vor dem Kassationsgericht geltend machen konnte. Auf seinen Eventualantrag, neben dem Entscheid des Kassationsgerichts auch das Urteil des Obergerichts vom 24. August 2001 aufzuheben, ist von vornherein nicht einzutreten.
2. Als unbeachtlich hat das Kassationsgericht die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Rüge bezeichnet, dass das Obergericht den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt habe, indem es ihn nicht zur Beweisaussage in Bezug auf die Frage zugelassen habe, wer am 18. März 1991 der Bank den Auftrag zur Auszahlung von Fr. 180'000.-- an B._ erteilt habe.
Das Kassationsgericht betrachtete die Auseinandersetzung mit der Begründung des Obergerichtes als ungenügend und stellte fest, der Beschwerdeführer habe nur das bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte wiederholt. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Nichteintretens-Erwägung des Kassationsgerichtes nicht auseinander, lässt sie unangefochten und wiederholt stattdessen einmal mehr das vor dem Obergericht in der Sache Vorgebrachte, weshalb es beim Nichteintreten bleiben muss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - ohne weitere Begründung - die Nichteintretenserwägung des Kassationsgerichtes als formalistisch bezeichnet.
Das Kassationsgericht betrachtete die Auseinandersetzung mit der Begründung des Obergerichtes als ungenügend und stellte fest, der Beschwerdeführer habe nur das bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte wiederholt. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Nichteintretens-Erwägung des Kassationsgerichtes nicht auseinander, lässt sie unangefochten und wiederholt stattdessen einmal mehr das vor dem Obergericht in der Sache Vorgebrachte, weshalb es beim Nichteintreten bleiben muss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - ohne weitere Begründung - die Nichteintretenserwägung des Kassationsgerichtes als formalistisch bezeichnet.
3. Das Kassationsgericht ist dem Obergericht in der Auffassung gefolgt, dass zwischen der Frage, wer am 19. Februar 1992 Fr. 875.-- auf das Konto des Beschwerdeführers bezahlt habe, um dieses zu saldieren, und der Frage, wer am 18. März 1991 den Auftrag für die Auszahlung von Fr. 180'000.-- an B._ zulasten des Kontos des Beschwerdeführers erteilt habe, kein Zusammenhang bestehe. Diese Auffassung lässt sich vertreten und ist nicht willkürlich. Die Annahme, der Zahlungsauftrag für die Fr. 180'000.-- sei - wie in der Aktennotiz von C._ vom 18. März 1991 festgehalten - vom Beschwerdeführer erteilt worden, würde auch dann nicht erschüttert, wenn die Zahlung von Fr. 875.-- nicht vom Beschwerdeführer selbst vorgenommen worden wäre. Selbst die in der staatsrechtlichen Beschwerde behaupteten Ungereimtheiten lassen den Zusammenhang zwischen den beiden Zahlungen nicht erkennen, jedenfalls nicht insoweit, als die Vorbringen nachvollziehbar sind, und ein Eintreten nicht schon deshalb entfällt, weil der Beschwerdeführer neue Tatsachen vorbringt, was im Beschwerdeverfahren unzulässig ist (<ref-ruling> E. 6c; <ref-ruling> E. 4a mit Hinweis).
3. Das Kassationsgericht ist dem Obergericht in der Auffassung gefolgt, dass zwischen der Frage, wer am 19. Februar 1992 Fr. 875.-- auf das Konto des Beschwerdeführers bezahlt habe, um dieses zu saldieren, und der Frage, wer am 18. März 1991 den Auftrag für die Auszahlung von Fr. 180'000.-- an B._ zulasten des Kontos des Beschwerdeführers erteilt habe, kein Zusammenhang bestehe. Diese Auffassung lässt sich vertreten und ist nicht willkürlich. Die Annahme, der Zahlungsauftrag für die Fr. 180'000.-- sei - wie in der Aktennotiz von C._ vom 18. März 1991 festgehalten - vom Beschwerdeführer erteilt worden, würde auch dann nicht erschüttert, wenn die Zahlung von Fr. 875.-- nicht vom Beschwerdeführer selbst vorgenommen worden wäre. Selbst die in der staatsrechtlichen Beschwerde behaupteten Ungereimtheiten lassen den Zusammenhang zwischen den beiden Zahlungen nicht erkennen, jedenfalls nicht insoweit, als die Vorbringen nachvollziehbar sind, und ein Eintreten nicht schon deshalb entfällt, weil der Beschwerdeführer neue Tatsachen vorbringt, was im Beschwerdeverfahren unzulässig ist (<ref-ruling> E. 6c; <ref-ruling> E. 4a mit Hinweis).
4. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bleiben die Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Bezug auf den Auftrag zur Zahlung von Fr. 180'000.-- von der Tatsache unberührt, dass nach der einen Version der Betrag von Fr. 875.-- von B._ in einem Couvert namens des Beschwerdeführers einbezahlt worden sei. Was der Beschwerdeführer als Aktenwidrigkeit im Zusammenhang mit der Zahlung von Fr. 875.-- ausgibt, ist ohne Belang, weil diese Zahlung nicht Prozessthema ist. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
4. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bleiben die Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Bezug auf den Auftrag zur Zahlung von Fr. 180'000.-- von der Tatsache unberührt, dass nach der einen Version der Betrag von Fr. 875.-- von B._ in einem Couvert namens des Beschwerdeführers einbezahlt worden sei. Was der Beschwerdeführer als Aktenwidrigkeit im Zusammenhang mit der Zahlung von Fr. 875.-- ausgibt, ist ohne Belang, weil diese Zahlung nicht Prozessthema ist. Auf seine diesbezüglichen Vorbringen braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
5. Für den Ausgang des Verfahrens ebenso wenig von Belang ist die Frage, weshalb die Beschwerdegegnerin die Zahlung von Fr. 180'000.-- anhand des Kontostandes des Beschwerdeführers bewilligte. Die Beschwerdegegnerin verfügte jedenfalls über zwei bis 18. April 1991 verlängerte Treuhandanlagen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 47'000.-- und Fr. 146'267.--, welche ihr als Sicherheit dienen konnten und dem Beschwerdeführer am 1. Juli 1991 darüber hinaus noch einen Barbezug von Fr. 15'000.-- ermöglichten.
5. Für den Ausgang des Verfahrens ebenso wenig von Belang ist die Frage, weshalb die Beschwerdegegnerin die Zahlung von Fr. 180'000.-- anhand des Kontostandes des Beschwerdeführers bewilligte. Die Beschwerdegegnerin verfügte jedenfalls über zwei bis 18. April 1991 verlängerte Treuhandanlagen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 47'000.-- und Fr. 146'267.--, welche ihr als Sicherheit dienen konnten und dem Beschwerdeführer am 1. Juli 1991 darüber hinaus noch einen Barbezug von Fr. 15'000.-- ermöglichten.
6. Unzulässig sind sodann die Rügen des Beschwerdeführers, soweit er die im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien begründete Zustellungsfiktion als bundesrechtswidrig bezeichnet. Diese Frage kann im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden (Art. 84 Abs. 2 OG), wie im Übrigen in der Beschwerdeschrift selbst eingeräumt wird. Der Beschwerdeführer hält zudem das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes und den vorangegangenen Entscheid des Obergerichtes nicht genügend auseinander und gibt nicht an, inwiefern der Entscheid des Kassationsgerichtes, der allein Anfechtungsobjekt der Beschwerde bilden kann, Verfassungsrecht verletzen soll.
6. Unzulässig sind sodann die Rügen des Beschwerdeführers, soweit er die im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien begründete Zustellungsfiktion als bundesrechtswidrig bezeichnet. Diese Frage kann im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden (Art. 84 Abs. 2 OG), wie im Übrigen in der Beschwerdeschrift selbst eingeräumt wird. Der Beschwerdeführer hält zudem das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes und den vorangegangenen Entscheid des Obergerichtes nicht genügend auseinander und gibt nicht an, inwiefern der Entscheid des Kassationsgerichtes, der allein Anfechtungsobjekt der Beschwerde bilden kann, Verfassungsrecht verletzen soll.
7. Der Beschwerdeführer macht einerseits in einer allgemein gehaltenen, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts gerichteteten Rüge geltend, dieses habe die gesamte Beleg- und Indizienkette, die zu seinen Gunsten spreche, vielleicht nicht im Einzelnen, aber in ihrer Gesamtheit willkürlich gewürdigt. Die konkreten Vorwürfe richten sich dann aber gegen das Obergericht, dessen Urteil nicht Anfechtungsobjekt bildet. Insbesondere vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, welche das Prozessthema betreffenden und für den Prozessausgang relevanten Tatsachen vom Kassationsgericht willkürlich gewürdigt worden sein sollen. Deshalb ist auf seine Rügen nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1c mit Hinweisen).
7. Der Beschwerdeführer macht einerseits in einer allgemein gehaltenen, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts gerichteteten Rüge geltend, dieses habe die gesamte Beleg- und Indizienkette, die zu seinen Gunsten spreche, vielleicht nicht im Einzelnen, aber in ihrer Gesamtheit willkürlich gewürdigt. Die konkreten Vorwürfe richten sich dann aber gegen das Obergericht, dessen Urteil nicht Anfechtungsobjekt bildet. Insbesondere vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, welche das Prozessthema betreffenden und für den Prozessausgang relevanten Tatsachen vom Kassationsgericht willkürlich gewürdigt worden sein sollen. Deshalb ist auf seine Rügen nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1c mit Hinweisen).
8. Der Beschwerdeführer nimmt schliesslich Anstoss am Nichteintreten des Kassationsgerichtes auf seine Rüge betreffend die Glaubwürdigkeit der Aussagen von C._, ficht aber nicht dessen Nichteintretenserwägung an, sondern die Beweiswürdigung des Obergerichtes, so dass auch in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Das Gleiche gilt für das Nichteintreten des Kassationsgerichtes auf die Rüge, der schriftlichen Bestätigung von B._ sei zu Unrecht nur begrenztes Gewicht beigemessen worden, und für das Nichteintreten auf die Rüge, dass die Aussagen von D._ vom Obergericht willkürlich gewürdigt worden seien.
8. Der Beschwerdeführer nimmt schliesslich Anstoss am Nichteintreten des Kassationsgerichtes auf seine Rüge betreffend die Glaubwürdigkeit der Aussagen von C._, ficht aber nicht dessen Nichteintretenserwägung an, sondern die Beweiswürdigung des Obergerichtes, so dass auch in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Das Gleiche gilt für das Nichteintreten des Kassationsgerichtes auf die Rüge, der schriftlichen Bestätigung von B._ sei zu Unrecht nur begrenztes Gewicht beigemessen worden, und für das Nichteintreten auf die Rüge, dass die Aussagen von D._ vom Obergericht willkürlich gewürdigt worden seien.
9. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10'] | [] |
fc5ab92c-1691-4a3e-a3a7-2e8c2a4bd25a | 2,012 | de | Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1962) stammt aus Sri Lanka. Er ersuchte 1985 in der Schweiz um Asyl. Am 15. August 1990 wurde ihm eine Härtefallbewilligung erteilt, worauf er sein Asylgesuch am 30. August 1990 zurückzog. Seine Aufenthaltsbewilligung ist in der Folge regelmässig erneuert worden, letztmals bis zum 31. Oktober 2005. X._ musste am 6. Dezember 1999 und 15. Mai 2011 ausländerrechtlich verwarnt werden, da sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben hatte. Am 4. Mai 2007 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern ihn wegen gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
1.2 Am 20. Juli 2010 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern es ab, die Aufenthaltsbewilligung von X._ zu verlängern. Dieser gelangte hiergegen erfolglos an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (Entscheid vom 22. Februar 2011) und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Urteil vom 21. November 2011). Das Verwaltungsgericht verneinte einen Bewilligungsanspruch aus Art. 8 EMRK (Schutz des Privatlebens). Im Rahmen des Ermessensbereichs der Bewilligungsbehörde (Art. 4 des auf den Fall noch anwendbaren Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum Ausländergesetz]) kam es zum Schluss, dass aufgrund der von X._ "immer wieder in verschiedener Weise und trotz zweimaliger behördlicher Ermahnung gezeigten Missachtung der öffentlichen Ordnung und der diesbezüglich gezeigten Unbelehrbarkeit [...] zweifellos ein gewichtiges öffentliches Interesse daran" bestehe, "ihm das weitere Anwesenheitsrecht in der Schweiz abzusprechen". Es sei nicht ersichtlich, inwiefern gestützt auf die neueren Entwicklungen eine Rückkehr nach Sri Lanka allgemein unzumutbar sein sollte.
1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 21. November 2011 aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventuell sei festzustellen, dass die Wegweisung nach Sri Lanka unzumutbar erscheine, und der Kanton Luzern anzuweisen, dem Bundesamt für Migration ein Gesuch um Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu unterbreiten; subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ macht geltend, die Vorinstanz habe die Tragweite von Art. 8 EMRK verkannt. Eine Rückkehr nach Sri Lanka sei im Übrigen unzumutbar, weshalb die kantonalen Behörden seine vorläufige Aufnahme hätten beantragen müssen; schliesslich sei ihm durch die "willkürlichen Ausführungen" des Verwaltungsgerichts zur antizipierten Beweiswürdigung "eine wirksame Beweisführung zur überdurchschnittlichen Verwurzelung, zum aktuellen und zum künftigen Wohlverhalten sowie zur Unzumutbarkeit einer Rückkehr in die Heimat" verunmöglicht worden.
2. 2.1 Die Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss sachbezogen sein, d.h. den Gegenstand des angefochtenen Entscheids betreffen. Es ist in gezielter Form auf die für dessen Ergebnis massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). Zwar prüft das Bundesgericht die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1.1); dies befreit den Betroffenen indessen nicht davon, kurz darzulegen, dass und inwiefern die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind. Soweit sie nicht offensichtlich erscheinen, ist es - insbesondere im Bereich des Ausländerrechts und der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG - nicht Aufgabe des Gerichts, anhand der Akten oder weiterer noch beizuziehender Unterlagen danach zu suchen (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG; Urteile 2C_1012/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 2.1 und 2C_174/2011 vom 8. November 2011 E. 2.2.2 sowie <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356). Das Bundesgericht legt seinem Urteil zudem den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Hierzu muss der Betroffene wiederum rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt klar und eindeutig mangelhaft erscheint. Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
2.2 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen gegen Entscheide, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG), gegen Entscheide, welche sich auf die vorläufige Aufnahme beziehen (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG), sowie gegen Entscheide im Zusammenhang mit der Wegweisung (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Zum Vornherein unzulässig ist die Eingabe des Beschwerdeführers somit, soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Verlängerung seiner Bewilligung im Rahmen des behördlichen Ermessens abgelehnt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Diesbezüglich fehlt es ihm auch an einem rechtlich geschützten Interesse, um im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) an das Bundesgericht gelangen zu können (vgl. das Urteil 2C_896/2010 vom 9. August 2011 E. 2.2). Zwar kann unabhängig von einem Bewilligungsanspruch eine Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis: <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen); hiervon sind jedoch wiederum Vorbringen ausgeschlossen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie die Behauptung, die vorinstanzliche Begründung sei unvollständig oder zu wenig differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (<ref-ruling> E. 2 S. 308). Der Beschwerdeführer erhebt in verfahrensrechtlicher Hinsicht ausschliesslich Rügen, welche vom Sachentscheid nicht getrennt werden können (unzulässige antizipierte Beweiswürdigung bezüglich der von ihm zur Anhörung beantragten Personen); zudem begründet er sie nur in appellatorischer Weise (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer die Ausführungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit seinem Antrag kritisiert, beim Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme zu beantragen, und geltend macht, seine Wegweisung nach Sri Lanka sei im Sinne eines Vollzugshindernisses unzumutbar, ist auf seine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ebenfalls nicht einzutreten (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG). Seine entsprechenden Vorbringen können - mangels einer genügenden verfassungsrechtlichen Begründung - auch nicht im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde geprüft werden (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG und <ref-ruling> E. 3.3). Soweit sich seine verfahrensrechtlichen Rügen auf diesen Punkt beziehen ("Star"-Praxis), kann auf das soeben Dargelegte verwiesen werden.
3. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Unrecht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verneint hat. Nur wenn ein solcher in vertretbarer Weise geltend gemacht wird, ist im Rahmen von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG auf die vorliegende Beschwerde einzutreten:
3.1 Aus dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens ergibt sich nach der Rechtsprechung ein Recht auf Verbleib im Land bloss unter besonderen Umständen. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen für sich allein dazu nicht; es bedarf hierfür vielmehr besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären Bereich (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286; <ref-ruling> E. 2c S. 384 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 22; Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 3 - 5). Das Bundesgericht hat es abgelehnt, schematisch von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen; die Aufenthaltsdauer bildet in diesem Zusammenhang nur ein Element unter anderen (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 287). Bei längeren Anwesenheiten, welche mit keiner überdurchschnittlichen Verbundenheit mit den hiesigen Verhältnissen einhergegangen sind, hat das Bundesgericht das Bestehen eines Aufenthaltsanspruchs direkt gestützt aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV wiederholt verneint (vgl. die Urteile 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3 [18 Jahre] und 2C_190/ 2008 vom 23. Juni 2008 [25 Jahre]). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) stellt im Zusammenhang mit einer allfälligen Verletzung von Art. 8 EMRK seinerseits ebenfalls nicht allein auf die Dauer der bisherigen Anwesenheit des Betroffenen ab (vgl. das Urteil Gezginzi gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 §§ 60 ff. [keine Verletzung von Art. 8 EMRK durch die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung bei einer Anwesenheit von rund 30 Jahren, Straffälligkeit und Verschuldung]).
3.2 Wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführer könne im vorliegenden Fall trotz seines langen Aufenthalts nicht als überdurchschnittlich integriert im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten, ist dies nicht zu beanstanden:
3.2.1 Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit etwas mehr als 25 Jahren in der Schweiz auf, davon entfallen jedoch deren fünf auf das Asylverfahren. Seine letzte Aufenthaltsbewilligung ist 2005 abgelaufen; in der Folge wurde diese bis zum Entscheid des Amtes für Migration vom 20. Juli 2010 nicht mehr (formell) verlängert, was die Gewichtung der Dauer seiner Anwesenheit relativiert. Der Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz weder über Frau noch Kinder. Er ist hier zudem wiederholt straffällig geworden. In der Zeit vom 19. September 1999 bis Oktober 2009 ergingen 12 Strafverfügungen gegen ihn, in erster Linie wegen Vermögens- und Verkehrsdelikten (Verletzung von Auskunftspflichten, mehrfacher Missbrauch von Lohnabzügen, Beschäftigung eines Ausländers ohne fremdenpolizeiliche Bewilligung; Nichteinhaltung von Öffnungszeiten, Nichtabgabe von Kontrollschildern usw.). In der Zeit von Januar 1999 bis Oktober 2003 erfolgten gegen ihn 149 Betreibungen über Fr. 512'234.23 und bestanden 53 offene Verlustscheine über Fr. 240'119.55. In der Zeit von Januar 2008 bis Juli 2010 wurden 40 Betreibungen über Fr. 241'065.05 und 101 offene Verlustscheine über Fr. 370'246.30 verzeichnet.
3.2.2 Der Beschwerdeführer ist im Zusammenhang mit seinem Verhalten zweimal fremdenpolizeilich verwarnt worden (6. Dezember 1999 und 15. Mai 2001). Spätestens ab Mai 2001 musste ihm bewusst sein, dass bei weiteren Problemen seine Bewilligung nicht mehr verlängert werden könnte. Dennoch korrigierte er sein Verhalten nicht: Sowohl die Taten, welche zur Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten bedingt führten, als auch der Grossteil der anderen Verfehlungen datierten nach der letzten Verwarnung; auch seine finanziellen Verhältnisse besserten sich nicht; im Gegenteil: Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister vom 7. Juli 2010 sind von November 2009 bis Juli 2010 acht Betreibungen über Fr. 68'097.90 eingegangen.
3.2.3 Der Beschwerdeführer ist im Alter von 23 Jahren als Asylsuchender in die Schweiz gekommen und profitierte in der Folge von einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz leben seine Eltern und zwei Geschwister nach wie vor in Sri Lanka, zudem hat der Beschwerdeführer in der Schweiz - unter anderem auch als Übersetzer - weiterhin regelmässige Kontakte zu Landsleuten gepflegt, sodass nicht gesagt werden kann, dass er sich der heimischen Kultur und Sprache entfremdet hätte. Auf jeden Fall ist er gestützt auf sein bisheriges Verhalten sozial wie beruflich nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung derart integriert (vgl. etwa das Urteil 2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 3 - 5), dass er im Rahmen von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG in vertretbarer Weise einen unmittelbaren Bewilligungsanspruch aus dem Schutz seines Privatlebens gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geltend machen könnte. Die vom Beschwerdeführer angerufenen Elemente, die seine Verwurzelung in der Schweiz belegen sollen (Veranstaltungen von Ländlerabenden und Musikevents, Parteimitgliedschaft usw.), wurden von der Vorinstanz berücksichtigt, aber zu Recht nicht als hinreichend gewertet, um hinsichtlich des Grads seiner Integration zu einem anderen Schluss zu kommen. Die von ihm eingereichten Schreiben eines Musikers und einer Bekannten, deren Kindern er Pate gestanden ist, sind eher allgemein gehalten. Auf entsprechende mündliche Anhörungen durfte unter diesen Umständen mit Blick auf die Mitwirkungspflicht des Betroffenen in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden.
4. 4.1 Auf die Beschwerde ist durch den Präsidenten als Einzelrichter ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
4.2 Mit dem Nichteintretensentscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.3 Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4'] | [] |
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fc5bbafe-9570-445a-b788-0e1bb7deca71 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Seit 1994 ermittelte die Staatsanwaltschaft Mannheim u.a. gegen C._, D._ und B.Y._ wegen des Verdachts der Teilnahme an verschiedenen Vermögensdelikten, insbesondere Anlagebetrug, Veruntreuung und Urkundenfälschung. C._ und D._ sowie weitere Personen wurden in Deutschland rechtskräftig zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. B.Y._ hingegen stellte sich den deutschen Ermittlungsbehörden nicht. Daher wurde das gegen sie geführte Strafverfahren 1997 an den Kanton St. Gallen abgetreten. Hier wurde die entsprechende Strafuntersuchung auf weitere Personen, u.a. auf den Ehemann E.Y._ ausgedehnt.
Das Kantonale Untersuchungsamt erliess am 16. November 2001 eine Beschlagnahmeverfügung für einen Vermögenswert über "USD 3'150'000.-- oder entsprechende Gegenwerte (Surrogate) in anderer Währung". Die Beschlagnahmeverfügung enthält folgende Begründung:
"Die aus dem Schiedsgerichtsverfahren in New York stammenden Vermögenswerte unterliegen der Beschlagnahme, weil die Voraussetzungen der Einziehung nach <ref-law> gegeben sind: B.Y._ sowie weiteren Beteiligten wird die Mittäterschaft bzw. Teilnahme am gewerbsmässigen Betrug zum Nachteil etlicher Kleinanleger im Zusammenhang mit Geldanlagen über die Firmen F._, G._ und X._ AG angelastet. Der für diese Beschlagnahme relevante Schaden dürfte eine Höhe von über USD 20 Mio. haben. Im entsprechenden Umfang werden Gläubigerforderungen erwartet. Die zu beschlagnahmenden Vermögenswerte liegen voraussichtlich auf einem Konto der X._ AG in Liquidation bzw. einem Konto von im Auftrag von B.Y._ gegründeten Stiftungen (Firma H._, Firma I._ und Firma J._), weshalb der Hintergrund "gutgläubige Dritte" (<ref-law>) nicht greift. Sind die Voraussetzungen gegeben, ist die Einziehung nach CH-Recht grundsätzlich zwingend."
Das Kantonale Untersuchungsamt ersuchte gleichentags die zuständigen Behörden in Liechtenstein um Rechtshilfe, begründete das Ersuchen eingehend und legte ihm die Beschlagnahmeverfügung bei.
Das Kantonale Untersuchungsamt ersuchte gleichentags die zuständigen Behörden in Liechtenstein um Rechtshilfe, begründete das Ersuchen eingehend und legte ihm die Beschlagnahmeverfügung bei.
B. Diese Beschlagnahmeverfügung fochten B.Y._ und die X._ AG in Nachtragsliquidation bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen an. Die Anklagekammer wies die Beschwerde am 22. Mai 2001 ab (und nahm die Zustellung des begründeten Entscheids am 13. November 2001 vor). Sie führte zur Begründung aus, es bestünden genügend konkrete Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes (Mit-)Verschulden von B.Y._ insbesondere hinsichtlich eines mutmasslichen Anlagebetruges. Beim streitigen Geld handle es sich um eine Schadenersatzzahlung und somit nicht um unmittelbaren Deliktserlös. Es bestehe indessen ein hinreichender Zusammenhang mit den betrügerischen Anlagegeschäften bzw. mit den daraus resultierenden Verlusten und den Entschädigungen zuhanden der geschädigten Anleger. Die Anklagekammer verwarf ferner das Argument, die X._ AG sei eine Drittperson, bei der eine Beschlagnahme ausgeschlossen sei. Schliesslich erfordere auch die Unsicherheit über die aus zeitlicher Sicht zulässigen Forderungen von geschädigten Anlegern, dass die Beschlagnahme aufrechterhalten bleibe.
B. Diese Beschlagnahmeverfügung fochten B.Y._ und die X._ AG in Nachtragsliquidation bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen an. Die Anklagekammer wies die Beschwerde am 22. Mai 2001 ab (und nahm die Zustellung des begründeten Entscheids am 13. November 2001 vor). Sie führte zur Begründung aus, es bestünden genügend konkrete Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes (Mit-)Verschulden von B.Y._ insbesondere hinsichtlich eines mutmasslichen Anlagebetruges. Beim streitigen Geld handle es sich um eine Schadenersatzzahlung und somit nicht um unmittelbaren Deliktserlös. Es bestehe indessen ein hinreichender Zusammenhang mit den betrügerischen Anlagegeschäften bzw. mit den daraus resultierenden Verlusten und den Entschädigungen zuhanden der geschädigten Anleger. Die Anklagekammer verwarf ferner das Argument, die X._ AG sei eine Drittperson, bei der eine Beschlagnahme ausgeschlossen sei. Schliesslich erfordere auch die Unsicherheit über die aus zeitlicher Sicht zulässigen Forderungen von geschädigten Anlegern, dass die Beschlagnahme aufrechterhalten bleibe.
C. Gegen diesen Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen hat die X._ AG in Nachtragsliquidation beim Bundesgericht am 13. Dezember 2002 staatsrechtliche Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 9 sowie von Art. 36 in Verbindung mit <ref-law> geltend. Auf die Begründung im Einzelnen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Kantonale Untersuchungsamt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Anklagekammer hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest; das Kantonale Untersuchungsamt verzichtet auf eine Duplik. B.Y._ ist ins Verfahren einbezogen worden, hat sich indessen zur Beschwerde nicht geäussert. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen der bei ihm erhobenen Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 48). Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ist ein selbständiges Verfahren; der Umstand, dass die Anklagekammer die Legitimation der Beschwerdeführerin bejahte und auf die kantonale Beschwerde eintrat, ist daher für das bundesgerichtliche Verfahren nicht ausschlaggebend (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 271; <ref-ruling> E. 1 S. 94).
1. Das Bundesgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen der bei ihm erhobenen Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 48). Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren ist ein selbständiges Verfahren; der Umstand, dass die Anklagekammer die Legitimation der Beschwerdeführerin bejahte und auf die kantonale Beschwerde eintrat, ist daher für das bundesgerichtliche Verfahren nicht ausschlaggebend (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 271; <ref-ruling> E. 1 S. 94).
2. 2.1 Die Beschlagnahmeverfügung des Kantonalen Untersuchungsamtes richtet sich nicht gegen die Beschwerdeführerin selber. In der Verfügung wird als "Lagerort" der zu beschlagnahmenden Vermögenswerte angegeben: "nicht bekannt, vermutlich Konto der X._ AG in Liquidation". Bei dieser Sachlage ist es fraglich, ob die Beschwerdeführerin eigene rechtlich geschützte Interessen im Sinne von Art. 88 OG wahrnimmt. Sie unterlässt es, ihre Legitimation näher zu begründen.
Dem angefochtenen Entscheid und den kantonalen Akten kann allerdings entnommen werden, dass die streitigen Vermögenswerte aus einem in New York durchgeführten Schiedsgerichtsverfahren stammen und Schadenersatzzahlungen zu Handen von geschädigten Anlegern darstellen. Sie sollten der Beschwerdeführerin ausbezahlt werden, damit diese die Verteilung vornehmen könne. Da die X._ AG zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelöst und gelöscht war, kam es zu einer Nachtragsliquidation, in deren Verlauf der Liquidatorin aufgetragen wurde, das nachträglich hervorgekommene Vermögen nach der konkursrechtlichen Rangordnung zu verteilen und den geschädigten Anlegern zukommen zu lassen. Unter diesen Umständen ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Verteilung der Gelder eine treuhänderische Funktion ausüben und daher möglicherweise eigene Interessen geltend machen könnte. Wie es sich mit der Legitimation verhält, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden.
2.2 Nach Art. 87 Abs. 2 OG können (selbständig eröffnete) Zwischenentscheide mit staatsrechtlicher Beschwerde nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben können. Dieser Nachteil muss rechtlicher Natur sein, ein rein tatsächlicher Nachteil reicht hierfür nicht aus. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt insbesondere eine Verlängerung, Verzögerung oder Verteuerung des Verfahrens keinen derartigen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur dar (<ref-ruling> E. 3c S. 328 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall übt die Beschwerdeführerin allenfalls eine treuhänderische Funktion aus, die auf die Verteilung der aus dem Schiedsgerichtsverfahren stammenden Gelder beschränkt ist. Die blosse Beschlagnahme hat deshalb lediglich zur Folge, dass entsprechende Zahlungen an geschädigte Anleger - sofern diese bereits vollständig ermittelt sein sollten - zur Zeit nicht getätigt werden können. Dies indessen stellt für die Beschwerdeführerin keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG dar.
Im vorliegenden Fall übt die Beschwerdeführerin allenfalls eine treuhänderische Funktion aus, die auf die Verteilung der aus dem Schiedsgerichtsverfahren stammenden Gelder beschränkt ist. Die blosse Beschlagnahme hat deshalb lediglich zur Folge, dass entsprechende Zahlungen an geschädigte Anleger - sofern diese bereits vollständig ermittelt sein sollten - zur Zeit nicht getätigt werden können. Dies indessen stellt für die Beschwerdeführerin keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG dar.
3. Demnach ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonalen Untersuchungsamt, Wirtschaftsdelikte, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen sowie der weiteren Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '6475006c-5480-4f94-ae7d-3bb43c8d03be', 'e3a5839e-8a0e-4d1f-9ef1-c6b49645d4f0', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
fc5bf05b-5fe9-4426-8127-49a78be3b2b9 | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde gegen die Verfügung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 12. April 2010 mit Schreiben vom 12. Juli 2010 zurückgezogen hat;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
verfügt die Präsidentin im Verfahren nach <ref-law>:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juli 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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fc5c4a4e-b201-42d5-bb7b-de2bf996d31f | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 9. März 2001 das Asylgesuch des nach eigenen Angaben aus Nigeria stammenden A._ (geb. 1984) ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 20. April 2001. Ab 1. September 2001 galt A._ als verschwunden.
A. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte am 9. März 2001 das Asylgesuch des nach eigenen Angaben aus Nigeria stammenden A._ (geb. 1984) ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 20. April 2001. Ab 1. September 2001 galt A._ als verschwunden.
B. Am 25. September 2003 ersuchte A._ in der Empfangsstelle X._ erneut um Asyl. Da er im Zusammenhang mit einem möglicherweise von ihm am 10./11. Oktober 2001 begangenen Diebstahl im Fahndungsregister ausgeschrieben war, wurde er dem Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes des Kantons Bern zugeführt und in Untersuchungshaft genommen. Im Anschluss hieran ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern am 8. Oktober 2003 gegen ihn die Ausschaffungshaft an, welche das Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 1) am 9./10. Oktober 2003 prüfte und für die Dauer von drei Monaten bestätigte.
B. Am 25. September 2003 ersuchte A._ in der Empfangsstelle X._ erneut um Asyl. Da er im Zusammenhang mit einem möglicherweise von ihm am 10./11. Oktober 2001 begangenen Diebstahl im Fahndungsregister ausgeschrieben war, wurde er dem Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes des Kantons Bern zugeführt und in Untersuchungshaft genommen. Im Anschluss hieran ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern am 8. Oktober 2003 gegen ihn die Ausschaffungshaft an, welche das Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 1) am 9./10. Oktober 2003 prüfte und für die Dauer von drei Monaten bestätigte.
C. A._ hat hiergegen beim Bundesgericht am 7. November 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Haftanordnung und den Bestätigungsentscheid aufzuheben und ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Er macht geltend, es fehle an einem durch die Haft zu sichernden Wegweisungsentscheid, nachdem er zwischen seinen beiden Asylgesuchen die Schweiz verlassen habe.
Das Haftgericht III Bern-Mittelland und der Migrationsdienst des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Flüchtlinge hat sich nicht vernehmen lassen. A._ hat am 17. und 21. November 2003 an seinen Ausführungen und Anträgen festgehalten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG (SR 142.20) erfüllt sind. Danach ist insbesondere erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 2a und b S. 61; <ref-ruling> E. 2 u. 3). Die selbständige Ausreise des Ausländers führt zum Vollzug des Wegweisungsentscheids, weshalb dieser nach einer Wiedereinreise nicht mehr Grundlage für eine Ausschaffungshaft bilden kann; hierfür ist vielmehr ein neuer (Wegweisungs-)Entscheid erforderlich (vgl. Urteil 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d; <ref-ruling> E. 3b S. 469). Die für die Anordnung der Ausschaffungshaft zuständige Behörde trägt die Beweislast für all jene Umstände, aus denen sie das Bestehen der Haftvoraussetzungen ableitet. Umgekehrt hat der Ausländer jene Tatsachen glaubhaft zu machen, welche geeignet sind, die an sich erfüllten Haftvoraussetzungen (wieder) dahinfallen zu lassen. Dies gilt insbesondere für eine angebliche Ausreise aus der Schweiz, weil wegen des dadurch bewirkten Wegweisungsvollzugs die Grundlage für eine diesbezügliche Ausschaffungshaft entfällt (Urteil 2A.462/ 2003 vom 3. Oktober 2003, E. 2.3.2, Urteil 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d).
1.2 Das Haftgericht setzte sich in der Begründung seines Entscheids mit den Ausführungen des Beschwerdeführers, im November 2001 ausgereist und erst am 24. September 2003 von Italien her kommend wieder eingereist zu sein, nicht auseinander; seine Feststellung des relevanten Sachverhalts ist insofern offensichtlich unvollständig, als sich aus seinem Entscheid nicht ergibt, ob und aus welchen Gründen es den entsprechenden Einwand verworfen hat. Es fehlt in diesem Punkt an einer das Bundesgericht bindenden, entscheidwesentlichen Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG); dennoch erübrigt es sich, die Sache diesbezüglich zu ergänzenden Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, da sich die für die Beantwortung der Frage nach der Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft notwendigen Erkenntnisse (bezüglich der behaupteten Ausreise) aus den vorliegenden Unterlagen ergeben.
1.3 Der Beschwerdeführer entzog sich am 21. November 2001 - und nicht, wie zum Teil irrtümlich in den Akten und insbesondere im Überstellungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten i.V. des Oberlands vom 7. Oktober 2003 festgehalten, am 21. November 2002 - einer polizeilichen Anhaltung durch Flucht, worauf er am 4. Februar 2002 im Fahndungsregister ausgeschrieben wurde. Gemäss einem vom Beschwerdeführer nachgereichten ärztlichen Zeugnis ist er vom 10. bis 20. Dezember 2002 offenbar in einem Spital in Kaduna wegen Malaria behandelt worden; zudem soll er sich gemäss einer ebenfalls nachträglich eingereichten Anklageschrift des "Court of Kaduna" vom 28. Juli 2003 im Sommer 2003 in Karkkuri aufgehalten und dort an einer nicht bewilligten Kundgebung beteiligt haben. Unter diesen Umständen ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer nach seiner polizeilichen Anhaltung im November 2001 tatsächlich ins Ausland abgesetzt hat und offenbar auch nach Nigeria zurückgekehrt ist. Zumindest muss dies aufgrund der vorliegenden Unterlagen, deren Echtheit nicht überprüft werden kann, als glaubhaft gemacht gelten. Davon geht nunmehr wohl auch der Migrationsdienst aus, wenn er in seiner Vernehmlassung darauf hinweist, "dass der Gesuchsteller [...] auch im September 2003 erneut illegal und ohne jegliche Ausweisdokumente in die Schweiz eingereist" sei. Da mit der Ausreise der Wegweisungsentscheid vom 9. März 2001 dahin gefallen ist und wegen des noch hängigen Asylverfahrens keine neue formlose Wegweisung ergehen konnte (vgl. <ref-ruling> ff.), fehlt damit ein zu sichernder Wegweisungsentscheid und verstösst die angeordnete Ausschaffungshaft deshalb gegen Bundesrecht.
1.3 Der Beschwerdeführer entzog sich am 21. November 2001 - und nicht, wie zum Teil irrtümlich in den Akten und insbesondere im Überstellungsbeschluss des Jugendgerichtspräsidenten i.V. des Oberlands vom 7. Oktober 2003 festgehalten, am 21. November 2002 - einer polizeilichen Anhaltung durch Flucht, worauf er am 4. Februar 2002 im Fahndungsregister ausgeschrieben wurde. Gemäss einem vom Beschwerdeführer nachgereichten ärztlichen Zeugnis ist er vom 10. bis 20. Dezember 2002 offenbar in einem Spital in Kaduna wegen Malaria behandelt worden; zudem soll er sich gemäss einer ebenfalls nachträglich eingereichten Anklageschrift des "Court of Kaduna" vom 28. Juli 2003 im Sommer 2003 in Karkkuri aufgehalten und dort an einer nicht bewilligten Kundgebung beteiligt haben. Unter diesen Umständen ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer nach seiner polizeilichen Anhaltung im November 2001 tatsächlich ins Ausland abgesetzt hat und offenbar auch nach Nigeria zurückgekehrt ist. Zumindest muss dies aufgrund der vorliegenden Unterlagen, deren Echtheit nicht überprüft werden kann, als glaubhaft gemacht gelten. Davon geht nunmehr wohl auch der Migrationsdienst aus, wenn er in seiner Vernehmlassung darauf hinweist, "dass der Gesuchsteller [...] auch im September 2003 erneut illegal und ohne jegliche Ausweisdokumente in die Schweiz eingereist" sei. Da mit der Ausreise der Wegweisungsentscheid vom 9. März 2001 dahin gefallen ist und wegen des noch hängigen Asylverfahrens keine neue formlose Wegweisung ergehen konnte (vgl. <ref-ruling> ff.), fehlt damit ein zu sichernder Wegweisungsentscheid und verstösst die angeordnete Ausschaffungshaft deshalb gegen Bundesrecht.
2. Dies führt jedoch nicht zur Haftentlassung: Sowohl der Migrationsdienst wie das Haftgericht haben die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers nicht nur auf den Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG), sondern ausdrücklich auch auf Art. 13a lit. e (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b) ANAG gestützt. Danach kann der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer erfüllt diesen der Ausschaffungs- und der Vorbereitungshaft gemeinsamen Haftgrund, nachdem er von der Dreierkammer des oberländischen Jugendgerichts am 15. Mai 2001 im Zusammenhang mit einem regen Drogenhandel, welcher vom Bundesgericht auch bei Kleindealern als Gefährdung von anderen Personen an Leib und Leben im Sinne von Art. 13a lit. e ANAG gewertet wird (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 375), zu einer Einschliessungsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden ist. Sein Asylgesuch wird zur Zeit bearbeitet; Anhaltspunkte dafür, dass dieses nicht innert absehbarer Frist erledigt werden könnte, bestehen nicht (vgl. Art. 13c Abs. 6 ANAG). Die umstrittene Haft kann deshalb als Vorbereitungshaft genehmigt werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4). Geht es nur darum, bei gleichen Haftvoraussetzungen der unter falschem Titel verfügten Haft die richtige Bezeichnung zu geben, und bestehen ansonsten - wie hier, wo es um eine erstmalige Haft geht und die in Art. 13a vorgesehenen drei Monate nicht überschritten sind - keine Verfahrens- und Abgrenzungsprobleme, kommt es nicht auf die Bezeichnung der Haftart, sondern einzig darauf an, ob die jeweils erforderlichen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, weshalb die eine Haftart durch die andere ersetzt werden kann (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2c S. 381). Der Beschwerdeführer hat sich zum Haftgrund äussern können, weshalb durch dieses Vorgehen seine Verfahrensrechte nicht beeinträchtigt werden und deren Einhaltung keine Zurückweisung an die Vorinstanz erfordert (vgl. das anders gelagerte Urteil 2A.487/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 3).
2. Dies führt jedoch nicht zur Haftentlassung: Sowohl der Migrationsdienst wie das Haftgericht haben die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers nicht nur auf den Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG), sondern ausdrücklich auch auf Art. 13a lit. e (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b) ANAG gestützt. Danach kann der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer erfüllt diesen der Ausschaffungs- und der Vorbereitungshaft gemeinsamen Haftgrund, nachdem er von der Dreierkammer des oberländischen Jugendgerichts am 15. Mai 2001 im Zusammenhang mit einem regen Drogenhandel, welcher vom Bundesgericht auch bei Kleindealern als Gefährdung von anderen Personen an Leib und Leben im Sinne von Art. 13a lit. e ANAG gewertet wird (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 375), zu einer Einschliessungsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden ist. Sein Asylgesuch wird zur Zeit bearbeitet; Anhaltspunkte dafür, dass dieses nicht innert absehbarer Frist erledigt werden könnte, bestehen nicht (vgl. Art. 13c Abs. 6 ANAG). Die umstrittene Haft kann deshalb als Vorbereitungshaft genehmigt werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4). Geht es nur darum, bei gleichen Haftvoraussetzungen der unter falschem Titel verfügten Haft die richtige Bezeichnung zu geben, und bestehen ansonsten - wie hier, wo es um eine erstmalige Haft geht und die in Art. 13a vorgesehenen drei Monate nicht überschritten sind - keine Verfahrens- und Abgrenzungsprobleme, kommt es nicht auf die Bezeichnung der Haftart, sondern einzig darauf an, ob die jeweils erforderlichen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, weshalb die eine Haftart durch die andere ersetzt werden kann (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2c S. 381). Der Beschwerdeführer hat sich zum Haftgrund äussern können, weshalb durch dieses Vorgehen seine Verfahrensrechte nicht beeinträchtigt werden und deren Einhaltung keine Zurückweisung an die Vorinstanz erfordert (vgl. das anders gelagerte Urteil 2A.487/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 3).
3. 3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als die vom Haftgericht am 10. Oktober 2003 als Ausschaffungshaft genehmigte Haft nicht als solche, sondern als Vorbereitungshaft zu genehmigen ist; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.2 Obwohl der Beschwerdeführer teilweise obsiegt, rechtfertigt es sich nicht, dem Kanton Bern Kosten aufzuerlegen. Es ist indessen dem Gesuch des bedürftigen Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen, nachdem seine Eingabe nicht zum Vornherein aussichtslos war und er mit seinem Antrag auf Haftentlassung unterliegt (vgl. Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die vom Haftgericht III Bern-Mittelland am 10. Oktober 2003 als Ausschaffungshaft genehmigte Haft mit Wirkung ab 7. Oktober 2003 für drei Monate als Vorbereitungshaft bewilligt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die vom Haftgericht III Bern-Mittelland am 10. Oktober 2003 als Ausschaffungshaft genehmigte Haft mit Wirkung ab 7. Oktober 2003 für drei Monate als Vorbereitungshaft bewilligt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm Fürsprecher Manuel Rohrer als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm Fürsprecher Manuel Rohrer als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Manuel Rohrer, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Manuel Rohrer, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'bb27b2f3-ee9b-4b2d-b2d2-9a864395f7a4', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73'] | [] |
fc5ccb91-c38c-4650-87d3-2471274ce24c | 2,008 | it | Fatti:
A. A._, nato il 6 agosto 1948, già direttore dell'O._, è stato assicurato, per il tramite del suo datore di lavoro, alla Cassa pensioni dei dipendenti della Confederazione dal 1° ottobre 1975.
Con la successiva creazione della Fondazione per l'O._, alle cui dipendenze è diventato direttore, egli è in seguito stato affiliato, con effetto dal 1° settembre 1991, alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino, con la quale la Fondazione aveva concluso una convenzione di previdenza.
Al momento del trasferimento, la Cassa pensioni federale ha messo a disposizione della Cassa pensioni cantonale la somma di fr. 261'546.10 a titolo di prestazione di libero passaggio. Il che ha permesso all'assicurato di acquistare 6'022 giorni e di fare risalire la data di affiliazione (fittizia) al 9 dicembre 1974.
Venuto a sapere, nell'autunno 2002, che la prestazione di libero passaggio apportata dalla Cassa pensioni federale non solo era sufficiente per riscattare gli anni necessari all'ottenimento del massimo delle prestazioni statutarie - conseguibili a 60 anni con 30 anni di contribuzione -, ma che addirittura andava oltre, l'interessato ha chiesto il rimborso dell'eccedenza.
B. In seguito al rifiuto oppostogli dall'istituto di previdenza, A._ ha convenuto, con il patrocinio dell'avv. Flavio Gemetti, la Cassa pensioni cantonale dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino (petizione del 17 ottobre 2005). Facendo sostanzialmente valere che al momento dell'affiliazione la Cassa convenuta avrebbe erroneamente riscattato, nella sua integralità, la prestazione di libero passaggio, anziché computare soltanto l'importo di fr. 203'252.40, necessario al riscatto delle prestazioni massime, l'assicurato ha chiesto il versamento, su un conto di libero passaggio a lui intestato, dell'eccedenza di fr. 58'293.70, oltre agli interessi di legge maturati dal 1° settembre 1991.
Con pronuncia del 19 dicembre 2006, la Corte cantonale, riconoscendo all'attore l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili (dispositivo, cifra 2), ha accolto la petizione e ha condannato la Cassa pensioni convenuta ad accreditare su un conto di libero passaggio a favore di A._ la somma richiesta, più gli interessi dal 1° settembre 1991 (dispositivo, cifra 1). In sostanza, i giudici cantonali, richiamandosi a una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 4 dicembre 1989 (B 18/88), hanno ritenuto che il riscatto doveva limitarsi alla somma necessaria all'ottenimento del massimo delle prestazioni.
C. Allegando al ricorso un parere del suo consulente (H._SA), la Cassa pensioni ha chiesto al Tribunale federale di annullare il giudizio cantonale (cifre 1 e 2 del dispositivo). In particolare, la Cassa contesta l'applicazione della citata sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni e rimprovera ai primi giudici di non avere adeguatamente tenuto conto delle importanti componenti di solidarietà che contraddistinguevano, quantomeno prima dell'entrata in vigore - il 1° gennaio 1995 - della legge federale sul libero passaggio, il sistema di finanziamento delle prestazioni nelle casse con primato di prestazioni. In via subordinata oppone alla pretesa dell'assicurato l'eccezione di prescrizione.
Sempre patrocinato dall'avv. Gemetti, A._ ha proposto la reiezione del gravame.
D. Chiamato ad esprimersi sul ricorso, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ne ha per contro chiesto l'accoglimento. Le parti hanno in seguito preso posizione sull'avviso dell'UFAS. | Diritto:
1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (art. 132 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. Il processo inerente all'impiego di una prestazione di libero passaggio è una controversia in materia di prestazioni assicurative (cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 80/02 del 20 gennaio 2004, riassunta in RSAS 2005 pag. 178, consid. 2; cfr. pure il consid. 1 non pubblicato in <ref-ruling>). Di conseguenza, il potere di esame di questa Corte è determinato dall'art. 132 OG. Esso non è pertanto limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; il Tribunale in tal caso non è vincolato all'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio. Inoltre, la procedura è di regola gratuita (art. 134 OG; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 253; <ref-ruling> consid. 1 pag. 165).
3. 3.1 Incontestato, e comunque risultante dagli atti, è l'apporto, al momento dell'affiliazione al nuovo istituto di previdenza, della prestazione di libero passaggio di fr. 261'546.10 maturata presso la Cassa pensioni federale. Pure incontestata, quantomeno nel suo principio, è la destinazione - al momento di tale trasferimento - della somma per il riscatto (quantomeno parziale) di anni assicurativi (cfr. a tal proposito <ref-ruling> consid. 2b pag. 329; <ref-ruling> consid. 2c pag. 107). Pacifico è inoltre pure l'accertamento dei primi giudici secondo il quale l'utilizzo integrale della prestazione di libero passaggio avrebbe permesso, in linea teorica ma contestata, di riscattare 6022 giorni, facendo risalire al 9 dicembre 1974 la data di affiliazione fittizia alla Cassa pensioni cantonale. È ugualmente pacificamente accertato che, al momento dell'affiliazione alla Cassa ricorrente, al resistente, 43enne, rimanevano 17 anni di contribuzione (pari a 6120 giorni di contribuzione) per raggiungere l'età pensionabile statutaria di 60 anni e che per raggiungere i 30 anni di affiliazione (pari a 10800 giorni di contribuzione) necessari - secondo l'ordinamento statutario allora applicabile - per maturare il diritto al massimo della pensione di vecchiaia (60% dello stipendio assicurato), egli ne doveva acquisire ancora 13 (pari a 4680 giorni di contribuzione), per un importo di fr. 203'252.40 (secondo il calcolo di conversione stabilito dall'art. 7 del Regolamento della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato in vigore nel 1991 [Rcpd; RL/TI 2.5.5.1.1]). Donde la richiesta dell'assicurato, accolta dalla Corte cantonale, di ottenere il versamento dell'eccedenza di 1342 giorni, pari a fr. 58'293.70.
3.2 Controversa rimane in questa sede l'estensione del riscatto riconosciuto dal Tribunale cantonale. Per la Cassa ricorrente il riscatto deve avvenire integralmente.
4. 4.1 I giudici di prime cure, dopo avere ricordato le norme applicabili in concreto - in vigore al momento del trasferimento della prestazione di entrata (cfr. l'art. 27 LFLP nonché le sentenze B 80/02, consid. 5.1, citata, e RSAS 2002 pag. 250 [B 11/98]) -, sia per la previdenza obbligatoria che per quella più estesa (cfr. <ref-ruling> consid. 4a pag. 298; <ref-ruling> consid. 2b e 2c pag. 105 con riferimenti), hanno accolto la petizione rifacendosi sostanzialmente a quanto statuito dal Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza B 18/88.
4.2 In quella occasione si era trattato di esaminare una situazione analoga a quella in oggetto: il precedente istituto di previdenza aveva messo a disposizione della nuova cassa pensioni, alla quale l'interessato (classe 1926) era stato affiliato, la somma di fr. 133'378.- a titolo di prestazione di libero passaggio. La nuova cassa pensioni aveva in seguito (nel giugno 1986) informato l'assicurato che con l'importo ricevuto gli avrebbe accreditato 40 anni e 6 mesi di affiliazione, facendo risalire quest'ultima all'età di 19 anni. Per parte sua, l'assicurato aveva contestato l'estensione del riscatto, sostenendo che un simile riscatto doveva limitarsi, tutt'al più, a fare risalire l'affiliazione all'età di 30 anni in modo tale da permettergli di beneficiare a partire dai 65 anni della rendita di vecchiaia massima.
Tutelando la decisione dell'istanza precedente che aveva ordinato alla cassa di versare l'importo in eccesso su un conto di libero passaggio intestato all'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni, pur dando atto che l'ordinamento statutario istituiva una disparità di trattamento tra gli assicurati affiliati in più giovane età (dai 17 ai 29 anni) e quelli entranti all'età di 30 anni, ha precisato che, da sola, questa circostanza non permetteva di statuire diversamente, anche perché la disparità, in realtà, era solo apparente dal momento che ogni persona affiliata prima dei 30 anni aveva comunque beneficiato della copertura dei rischi decesso e invalidità. Ha pertanto ritenuto giusto pretendere un contributo per questa copertura dei rischi, della quale non poteva forzatamente godere - per il passato - chi per contro aveva semplicemente riscattato anni di assicurazione.
4.3 La Cassa ricorrente fa per contro sostanzialmente valere che, fino al 31 dicembre 1994 - prima dell'entrata in vigore della LFLP e in particolare del suo art. 13 che disciplina le sorti di una prestazione di uscita non assorbita -, gli anni di assicurazione devono avere lo stesso ed identico valore sulla situazione previdenziale dell'assicurato, indipendentemente dalle modalità in cui sono stati acquisiti. Per la ricorrente, questa valutazione si imporrebbe anche alla luce del vecchio art. 18 della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd; RL/TI 2.5.5.1), nel tenore applicabile in concreto, stante il quale sono da considerare anni di assicurazione gli anni interi trascorsi dall'impiegato alle dipendenze del datore di lavoro dopo la sua ammissione alla Cassa pensioni come pure gli anni riscattati, ritenuto che le frazioni di 6 mesi contano un anno.
Sempre per la Cassa, la pronuncia del Tribunale cantonale, conferendo un peso diverso agli anni di assicurazione a dipendenza che gli stessi siano stati acquisiti con l'apporto di una prestazione di libero passaggio o mediante il versamento dei contributi ordinari e straordinari, istituirebbe una palese ed ingiustificata disparità di trattamento.
La ricorrente rileva inoltre che il suo piano assicurativo, in particolare per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, presenterebbe una forte componente di solidarietà, la quale si manifesterebbe nel mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni, nel fatto che i contributi ordinari e straordinari sono determinati in misura uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dall'età, come pure, per esempio, nella circostanza che in caso di decesso di assicurati celibi/nubili, divorziati e vedovi prima del raggiungimento di un limite di pensionamento, il capitale integrale rimarrebbe acquisito dalla Cassa nonostante gli assicurati abbiano versato gli stessi contributi degli altri.
4.4 Per parte sua, il resistente osserva che dal mancato parallelismo diretto tra periodo contributivo e periodo necessario ad ottenere il massimo delle prestazioni, non si può in alcun modo inferire un obbligo di riacquisto di anni di contribuzione complementari. Rileva inoltre una differenza sostanziale tra la situazione di chi è tenuto a versare contributi, ma è comunque (stato) al beneficio di prestazioni di rischio, e quella di chi invece riscatta anni di assicurazione completamente inutili per il conseguimento di maggiori prestazioni. Ritiene inoltre ingiustificato il richiamo della Cassa al principio di solidarietà poiché contrario al principio imperativo che impone all'assicurato di finanziare le proprie prestazioni e non ammette di finanziare le prestazioni di un assicurato con i versamenti di un altro.
4.5 L'UFAS, infine, rileva che sebbene la fattispecie in esame sia sostanzialmente uguale a quella trattata nella sentenza B 18/88 e sebbene in quella occasione si sia espresso in favore del versamento dell'eccedenza della prestazione di libero passaggio, esso non avrebbe allora adeguatamente tenuto conto della componente di solidarietà esistente nelle casse con primato di prestazioni. Ritiene che gli anni riscattati mediante prestazioni di libero passaggio debbano avere lo stesso valore di quelli maturati con i contributi ordinari e che l'unica limitazione al riscatto di anni assicurativi sarebbe posta dall'impossibilità di oltrepassare l'età regolamentare di inizio dell'obbligo contributivo, cosa che però non si verificherebbe nel caso di specie. Ricorda come nelle casse in primato di prestazioni, specialmente prima dell'entrata in vigore della LFLP, molte avessero un regolamento che prescriveva un maggiore numero di anni contributivi - specialmente dopo 30 anni di contributi - rispetto agli anni necessari al conseguimento della rendita di vecchiaia completa. Ravvisa in questa circostanza l'esistenza di un importante elemento di solidarietà e ritiene che la soluzione adottata dalla pronuncia impugnata avrebbe per effetto di creare ingiustificate disparità di trattamento nei confronti di quegli assicurati che sin dall'inizio sono stati affiliati alla cassa. Infine, l'UFAS, chiedendo di applicare per analogia la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 14 febbraio 2002, riassunta in RSAS 2003 pag. 352 (B 63/01), fa notare che nelle casse in primato di prestazioni il finanziamento poggia sul principio dell'equivalenza collettiva e che in virtù di questo principio le prestazioni non corrispondono necessariamente ai contributi individuali versati.
5. Come nel caso sottoposto ad esame nella sentenza B 18/88, in discussione è la prestazione di libero passaggio afferente alla previdenza più estesa. Si tratta in particolare di sapere se l'assicurato possa - come è stato statuito in quella occasione - utilizzare solo una parte di questa prestazione per il riscatto degli anni assicurativi necessari a fare risalire la sua affiliazione (fittizia) all'età di 30 anni e possa destinare la parte rimanente al mantenimento della previdenza secondo una delle forme previste dalla legislazione in materia.
6. 6.1 Indubbiamente, come ha fatto notare anche l'UFAS, il sistema di finanziamento delle prestazioni in esame (in applicazione degli statuti in vigore nel 1991) è caratterizzato da una certa componente di solidarietà. Tale circostanza si evince dal mancato parallelismo diretto tra contributi e prestazioni come pure dal fatto che i contributi sono stati fissati in maniera uguale per tutti gli assicurati indipendentemente dalla loro età, il che ha permesso di applicare (in parte) dei tassi contributivi statutari inferiori ai tassi attuariali.
6.2 Come evidenziato dalla Cassa e dal suo consulente, i contributi versati dopo i primi 30 anni sono effettivamente dei contributi di solidarietà. Infatti, mentre per il diritto alle prestazioni, l'art. 22 cpv. 1 vLcpd (nel tenore in vigore nel 1991) stabilisce che la pensione di vecchiaia corrisponde al 2% dell'ultimo stipendio assicurato per ogni anno di assicurazione tra l'affiliazione ed il pensionamento obbligatorio per limite di età, ritenuto un massimo del 60%, e l'art. 13 cpv. 1 vRcpd istituisce con 30 anni di assicurazione una prestazione massima pari al 60% dello stipendio assicurato - garanzia, questa che è stata mantenuta per gli assicurati affiliati prima del 1° gennaio 1995, grazie alla norma transitoria C2 Lcpd e alla rivalutazione di 1/3 del periodo di assicurazione da essa operata, anche dopo il 1° gennaio 1995 con il passaggio a 40 anni di assicurazione (cfr. l'art. 22 cpv. 1 Lcpd, che ha introdotto un nuovo tasso dell'1.5% per ogni anno di assicurazione, ritenuto un massimo del 60%, nonché l'art. 16 Rcpd, che prevede una prestazione massima del 60% dello stipendio assicurato con 40 anni di affiliazione) -, l'art. 12a cpv. 5 Lcpd dispone di massima - fatto salvo il caso di sopravvenienza di un evento assicurativo - per tutti gli assicurati (anche per quelli affiliati prima del 1° gennaio 1995) la cessazione dell'obbligo contributivo solo con il raggiungimento di 60 anni di età e solo con 40 anni pieni di assicurazione. Il che significa concretamente, come osservato dalla Cassa ricorrente, che un assicurato affiliatosi all'età di 20 anni prima del 1° gennaio 1995, all'età di 50 anni raggiungerebbe la percentuale massima del 60%, ma continuerebbe a versare i contributi fino a 60 anni con un versamento supplementare di 10 anni, senza che questo si traduca in un miglioramento sostanziale della sua situazione previdenziale.
7. 7.1 Va inoltre dato atto alla ricorrente che a differenza di quanto avviene nel sistema di primato dei contributi, in cui vige il principio dell'equivalenza individuale e nel quale per ogni singolo assicurato è stabilito un equilibrio tecnico assicurativo tra il diritto alle sue prestazioni e i suoi contributi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni B 37/93 del 5 aprile 1994, riassunta in RSAS 1997 pag. 331, consid. 5b/bb), nel sistema di primato delle prestazioni, in cui - come in concreto - le prestazioni sono statutariamente predefinite, il loro finanziamento si fonda sul principio dell'equivalenza collettiva (sentenza citata B 63/01, consid. 1b; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8a ed., Berna 2006, pag. 216 seg.). Di conseguenza, nel sistema del primato delle prestazioni le rendite non corrispondono necessariamente all'importo dei contributi individuali versati. L'equilibrio tra prestazioni e contributi si realizza a livello di collettivo assicurato (cfr. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berna 1983, pag. 41 seg.).
7.2 Ciò significa pertanto che, contrariamente a quanto invocato in sede di risposta, il resistente non può direttamente inferire dagli art. 65 e 66 LPP l'obbligo per una stretta relazione (nel senso di una equivalenza individuale) tra contributi e prestazioni (sentenza citata B 63/01, consid. 2b).
7.3 Va infine ricordato che in attuazione dei principi di equivalenza collettiva e di solidarietà, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto occasione di negare il diritto all'esenzione dal pagamento dei contributi e alla restituzione del preteso indebito (ai sensi dell'art. 62 CO) a un assicurato che, allo scopo di riservarsi il diritto di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione, aveva in un primo tempo versato una determinata somma di riscatto per poi richiederne la restituzione una volta lasciata passare questa possibilità e proseguita l'attività lavorativa (sentenza citata B 63/01). Rispondendo alle censure del ricorrente, il Tribunale federale delle assicurazioni ha tra le altre cose osservato che così come normalmente - e come si avvera anche nella presente fattispecie - gli assicurati più giovani forniscono - in misura diversa - contributi di solidarietà in favore degli assicurati più anziani, il cui tasso contributivo per le medesime prestazioni dovrebbe essere fissato in misura superiore, similmente il fatto che un assicurato più anziano non eserciti il diritto - garantitogli dalla somma di riscatto versata - di andare in pensione anticipata con il massimo della prestazione e continui a lavorare e a versare (suo malgrado) contributi, può essere considerato alla stregua di una prestazione di solidarietà in favore degli assicurati più giovani.
8.1 Per essere compatibile con il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 8 cpv. 1 Cost. un cambiamento di giurisprudenza deve fondarsi su motivi oggettivi, quali una conoscenza più approfondita dell'intenzione del legislatore, la modifica delle circostanze esterne o un cambiamento della concezione giuridica. Secondo la giurisprudenza non può infatti essere mantenuta una prassi che si sia rivelata erronea o la cui applicazione abbia condotto a ripetuti abusi (<ref-ruling> consid. 5.3.3 pag. 39; <ref-ruling> consid. 3.2.4.1 pag. 360 e riferimenti).
8.2 Orbene, il Tribunale federale non ritiene siano dati gli estremi per procedere a un cambiamento di giurisprudenza e per scostarsi dalla soluzione adottata nella sentenza B 18/88.
Va innanzitutto ricordato che, oltre che nella predetta sentenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di occuparsi della questione relativa all'impiego di una prestazione di libero passaggio non strettamente necessaria per la determinazione della prestazione di vecchiaia anche nella sentenza pubblicata in <ref-ruling>. Dovendo statuire in quella occasione sulla questione se un importo in esubero, riconosciuto dalla cassa e da essa, conformemente agli statuti, accreditato in favore dell'assicurato, potesse a scelta dell'interessato essere destinato a una delle forme legali di mantenimento della previdenza, esso Tribunale, oltre a non intervenire sul principio (incontestato) del diritto dell'assicurato all'importo eccedente, aveva ugualmente tutelato il suo diritto di opzione, negando per contro quello dell'istituto di previdenza che esigeva il trasferimento dell'importo eccedente per porlo in compensazione con contributi futuri o con somme di riscatto dovute in caso di aumenti salariali ulteriori. Nello stesso contesto aveva precisato che l'istituto di previdenza, nell'ambito della libertà operativa spettantegli per la previdenza più estesa (v. art. 49 cpv. 2 LPP), può limitare i diritti degli assicurati solo nella misura oggettivamente necessaria all'attuazione dei rapporti previdenziali, aggiungendo per il resto che l'assicurato può fare uso delle forme di mantenimento della previdenza previste dal diritto federale se e nella misura in cui la prestazione di libero passaggio pre-, sotto- e sovraobbligatoria versata dall'ultimo istituto di previdenza non sia di rilievo per la continuazione della sua previdenza più estesa presso la nuova cassa pensioni in virtù del sistema statutario di prestazioni di quest'ultima (<ref-ruling> consid. 4b pag. 109 seg.; cfr. pure Hans-Ulrich Stauffer, Die berufliche Vorsorge BVG/FZG/ZGB/OR/FusG, in: Murer/Stauffer [a cura di], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed., Zurigo 2006, pag. 267 seg.).
8.3 A ciò si aggiunge che il tema della disparità di trattamento con gli assicurati affiliatisi alla Cassa prima dei 30 anni, è già stato sufficientemente affrontato dalla stessa Corte nella sentenza B 18/88. Ricordando come gli istituti di previdenza, nell'ambito della previdenza più estesa, non siano unicamente limitati dall'art. 49 cpv. 2 LPP, ma debbano pure rispettare i principi dedotti dagli art. 8 e 9 Cost. (art. 4 vCost.), e in particolare il principio dell'uguaglianza, il divieto di arbitrio così come pure il principio della proporzionalità, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la disparità creata dal sistema di finanziamento delle prestazioni in realtà è solo apparente ed è comunque giustificata dal fatto che, a differenza degli assicurati affiliati prima dei 30 anni che hanno potuto beneficiare della copertura dei rischi decesso e invalidità e ai quali poteva giustamente essere chiesto un contributo per questa copertura, chi ha semplicemente riscattato anni di assicurazione non ha evidentemente potuto godere della stessa copertura per gli anni precedenti all'affiliazione effettiva. Ma vi è di più. In quella occasione è pure stato ritenuto contrario al principio di parità di trattamento il fatto che la cassa faccia sopportare unicamente all'assicurato il costo di un riscatto che non solo non è per nulla indispensabile, ma che oltretutto lo penalizza nei confronti di altri assicurati, segnatamente di quelli che ad esempio hanno apportato una prestazione di libero passaggio giusta, ossia senza la minima eccedenza, oppure di chi ha finanziato liberamente il riscatto con i propri mezzi. Le stesse considerazioni fatte in quella sede possono essere opposte alla Cassa nella presente vertenza.
8.4 Per il resto, né la Cassa ricorrente né l'UFAS fanno valere circostanze tali da giustificare una modifica della prassi. In particolare, contrariamente a quanto invocato dall'autorità di sorveglianza, non si impone un'applicazione per analogia della sentenza B 63/01 nel presente caso. Le fattispecie poste a fondamento delle due vertenze non sono infatti paragonabili. Come evidenziato dal resistente, nella prima l'assicurato aveva liberamente versato un importo per assicurarsi la possibilità di un pensionamento anticipato con il massimo della prestazione e aveva in seguito, sempre liberamente, rinunciato a fare uso di questa possibilità. Nel caso del qui resistente per contro manca agli atti - quantomeno parzialmente - l'elemento di volontarietà, per cui già solo per questo motivo il richiamo alla sentenza B 63/01 non risulta pertinente.
8.5 Né si impone una diversa valutazione per il fatto che l'art. 7 cpv. 1 Rcpd (nella versione applicabile in concreto) attribuisce alla Cassa l'intera riserva matematica derivante, segnatamente, da una somma trasferita da un altro fondo (libero passaggio). Da tale norma e soprattutto dal contesto in cui essa è inserita (la legge non prescrive in particolare un numero di anni che deve essere riscattato, l'art. 13 cpv. 2 vLcpd disponendo unicamente che l'assicurato può riscattare anni di assicurazione se ne fa domanda [...]) non si evince infatti che l'intera prestazione di libero passaggio debba necessariamente essere utilizzata per il riscatto di anni assicurativi; "l'intera riserva matematica" è piuttosto da intendersi per ogni singolo anno di assicurazione riscattato (sul libero potere di esame riservato al Tribunale federale per esaminare le disposizioni di diritto pubblico cantonale e comunale della previdenza professionale, quantomeno nella misura in cui concernono l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative cfr. <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 200). In virtù della giurisprudenza suesposta, il riscatto operato dalla Cassa poteva dunque avvenire solo limitatamente alla somma necessaria per il conseguimento delle prestazioni massime, come sancisce peraltro chiaramente, a partire dal 1° gennaio 1995, l'art. 13 cpv. 1 LFLP che nella sua formulazione si è ispirato alla giurisprudenza precedentemente resa dal Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. FF 1992 III 526).
8.6 In conclusione si deve pertanto ritenere che neppure il principio di solidarietà può legittimare nel caso di specie il rifiuto della Cassa di versare l'importo della prestazione di libero passaggio non necessario all'ottenimento della rendita di vecchiaia massima. Contrariamente a quanto sembrano invocare la Cassa ricorrente e l'UFAS, detto principio non poteva infatti da solo, in assenza di una chiara base legale e statutaria che disponesse in tal senso, giustificare un (ulteriore) obbligo di riscatto. Spettava piuttosto all'autorità che ha emesso il regolamento disciplinare meglio la situazione al fine di salvaguardare l'equilibrio attuariale della Cassa.
9. Resterebbe da esaminare a questo punto se la pretesa dell'assicurato, non contestata nel suo quantum e d'altra parte desumibile dagli atti, sia eventualmente prescritta, come pretende per la prima volta in questa sede la Cassa ricorrente.
Sennonché, seppur ricevibile (cfr. SVR 2007 BVG n. 17 pag. 57 [B 1/04], consid. 3.5 con riferimenti; cfr. per contro, per l'ambito applicativo della LTF, <ref-ruling>), l'eccezione di prescrizione non può essere accolta perché, in presenza di un obbligo legale di mantenimento della previdenza, il diritto alla prestazione di libero passaggio (in eccesso) non può prescriversi, venendo altrimenti a cadere la base finanziaria per prestazioni assicurative future (<ref-ruling> consid. 6a pag. 326).
10. Vincente in lite, l'opponente, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. La ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2'500.- a titolo di ripetibili per la procedura federale.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '6357ffa9-4d7c-41ea-b78f-91d62af11400', '2bccea23-34ff-4922-9210-39d9ebf1dabe', 'a3bf16dc-ebd5-491b-ab0c-575828237431', '44cbdf49-736a-4e2c-b158-f925d0363215', '01ab7c0f-51d0-45e1-8846-5b21bbee1e80', '66f6d4fa-7172-4e12-862d-b93dfd7a64a3', '6357ffa9-4d7c-41ea-b78f-91d62af11400', '2a4c09ff-f207-4c48-933a-9f7c1998a2c2', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '6357ffa9-4d7c-41ea-b78f-91d62af11400', '6357ffa9-4d7c-41ea-b78f-91d62af11400', '211fd045-2051-47f0-bc15-44e9690fef63', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', '4fe8d784-0aca-46da-bbf3-4a00b1f21cb7'] | [] |
fc5d68b1-e2b7-481a-bf63-daa467a701ee | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der aus Gabun stammende X._ (geb. 1981) reiste am 13. Februar 2006 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration trat darauf am 7. März 2006 nicht ein. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig. Die bis am 16. März 2006 dauernde Ausreisefrist liess X._ unbenutzt verstreichen. In der Folge wurde er im Zentrum für Asylsuchende A._ untergebracht.
Am 3. August 2006 verfügte das Amt für öffentliche Sicherheit des Departements des Innern des Kantons Solothurn, dass X._ das Gebiet der Städte Solothurn und Olten nicht mehr betreten dürfe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies am 28. September 2006 die gegen diese Ausgrenzungsverfügung gerichtete Beschwerde ab.
Am 3. August 2006 verfügte das Amt für öffentliche Sicherheit des Departements des Innern des Kantons Solothurn, dass X._ das Gebiet der Städte Solothurn und Olten nicht mehr betreten dürfe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies am 28. September 2006 die gegen diese Ausgrenzungsverfügung gerichtete Beschwerde ab.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Oktober 2006 beantragt X._ dem Bundesgericht, es seien der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2006 und die Ausgrenzungsverfügung des Amts für öffentliche Sicherheit vom 3. August 2006 aufzuheben. Weiter seien die genannten Instanzen anzuweisen, bei der Gewährung der Akteneinsicht die Erstellung von Kopien zu ermöglichen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Amt für öffentliche Sicherheit und das Bundesamt für Migration ersuchen um Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG richtet sich das Verfahren daher nach den Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur letztinstanzliche Entscheide kantonaler Instanzen angefochten werden (Art. 98 lit. g und Art. 102 lit. d OG); die Mitanfechtung von Entscheiden unterer Instanzen ist nicht zulässig (<ref-ruling> E. 1.1 S. 474 f.). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung der Ausgrenzungsverfügung des Amts für öffentliche Sicherheit vom 3. August 2006 verlangt wird.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können nur letztinstanzliche Entscheide kantonaler Instanzen angefochten werden (Art. 98 lit. g und Art. 102 lit. d OG); die Mitanfechtung von Entscheiden unterer Instanzen ist nicht zulässig (<ref-ruling> E. 1.1 S. 474 f.). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung der Ausgrenzungsverfügung des Amts für öffentliche Sicherheit vom 3. August 2006 verlangt wird.
2. Der Beschwerdeführer rügt, dass das Amtsgericht - gemeint ist wahrscheinlich das Verwaltungsgericht - seiner Vertreterin nicht erlaubt habe, Aktenstücke zu kopieren. Er legt jedoch nicht dar, in welchem Zusammenhang und unter welchen Umständen die fragliche Weigerung erfolgt sei, und eine solche ist auch aus den - vom Bundesgericht beigezogenen - Akten des kantonalen Verfahrens nicht ersichtlich. Die Beschwerde erfüllt damit in diesem Punkt die gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht. Es erübrigt sich daher die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung, und es ist auf die erwähnte Rüge nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 2 und 3 OG; vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 320).
2. Der Beschwerdeführer rügt, dass das Amtsgericht - gemeint ist wahrscheinlich das Verwaltungsgericht - seiner Vertreterin nicht erlaubt habe, Aktenstücke zu kopieren. Er legt jedoch nicht dar, in welchem Zusammenhang und unter welchen Umständen die fragliche Weigerung erfolgt sei, und eine solche ist auch aus den - vom Bundesgericht beigezogenen - Akten des kantonalen Verfahrens nicht ersichtlich. Die Beschwerde erfüllt damit in diesem Punkt die gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht. Es erübrigt sich daher die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung, und es ist auf die erwähnte Rüge nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 2 und 3 OG; vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 320).
3. 3.1 Nach Art. 13e Abs. 1 ANAG kann die Ausgrenzung namentlich zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels gegenüber Ausländern angeordnet werden, die keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt zur Verfügung einer Ausgrenzung der blosse Verdacht auf Begehung strafbarer Handlungen im Drogenmilieu. Wird ein Ausländer wiederholt in der Drogenszene angehalten, vermag dies den Verdacht zu begründen, dass er jeweils nicht lediglich als Zuschauer ertappt wurde, sondern dass er - sei es als Händler oder als Konsument - aktiv am unerlaubten Drogenumschlag beteiligt war (Urteil 2A.347/2003 vom 24. November 2003 E. 2.2; in: Pra 2004 Nr. 76 S. 446).
3.2 Die Vorinstanz erachtet diese Voraussetzungen als erfüllt. Sie stellt fest, dass der Beschwerdeführer vor der Anordnung der Ausgrenzung fünfmal in der Drogenszene beim Bahnhof Solothurn von der Polizei angehalten und kontrolliert wurde. Nach erfolgter Ausgrenzung sei er am 23. August 2006 erneut im Drogenmilieu angehalten worden. Bei den Kontrollen habe er zwar keine Betäubungsmittel auf sich getragen. Am 2. August 2006 seien bei ihm aber Fr. 341.60 in gassenüblicher Stückelung gefunden worden, und es bestehe eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass diese Summe aus dem Drogenhandel stamme. Weiter verweist die Vorinstanz darauf, dass der Beschwerdeführer am 3. Mai 2006 versucht habe, sich durch Flucht der Polizeikontrolle zu entziehen. Schliesslich sei er mehrfach auf die Möglichkeit einer Ausgrenzung hingewiesen worden und habe, wie er selber eingeräumt habe, gewusst, dass er nicht nach Solothurn kommen sollte.
3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die erwähnten Umstände nach der Rechtsprechung die Anordnung einer Ausgrenzung rechtfertigen. Er macht jedoch geltend, die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen seien unzutreffend. Stammen diese wie im vorliegenden Fall von einer richterlichen Behörde, so ist das Bundesgericht nach Art. 105 Abs. 2 OG daran gebunden, ausser die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verlet-zung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt. Der Beschwerdeführer legt grossenteils lediglich seine eigene Sicht über die polizeilichen Anhaltungen und Kontrollen dar, ohne aufzuzeigen, inwiefern der von der Vorinstanz festgehaltene Sachverhalt offensichtlich unzutreffend oder unvollständig sein sollte. Dies gilt auch für die als aktenwidrig beanstandete Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich am 3. Mai 2006 durch Flucht der Kontrolle zu entziehen versucht. Im Polizeirapport, auf den die Beschwerde ihre Kritik stützt, wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer - im Unterschied zu zwei weiteren Personen, die sich in der Drogenszene aufhielten - vor seinem Fluchtversuch an der Bushaltestelle habe angehalten werden können. Der Beschwerdeführer vermochte somit im Unterschied zu anderen von der Polizei anvisierten Personen nicht davonzurennen, doch war nach Einschätzung der Polizei auch von seiner Seite mit einem Fluchtversuch zu rechnen. Unter diesen Umständen erscheint die beanstandete vorinstanzliche Feststellung zwar als nicht sehr präzis; sie kann aber nicht als offensichtlich unzutreffend bezeichnet werden. Im Übrigen erscheint es mit Blick auf die angeordnete Ausgrenzung unerheblich, ob der Beschwerdeführer am 3. Mai 2006 davonzurennen vermochte oder nicht.
3.4 Die Kritik, die der Beschwerdeführer an der Verhältnismässigkeit der verfügten Ausgrenzung übt, ist ebenfalls unbegründet. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, denen in der Beschwerde nichts Stichhaltiges entgegengesetzt wird. Insbesondere ist auch die Erstreckung der Ausgrenzung auf das Gebiet der Stadt Olten nicht zu beanstanden, da nur auf diese Weise ein Ausweichen in die Drogenszene der nächstgelegenen Stadt verhindert werden kann.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet. Sie ist daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde als aussichtslos zu bezeichnen ist (Art. 152 OG). Es rechtfertigt sich jedoch, von einer Kostenerhebung abzusehen. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5817f334-85f8-4e25-932e-deca3f1048c9', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | [] |
fc5da4ff-c9d6-4ca2-997e-26ad4bbb835b | 2,012 | fr | Considérant:
que, par citation du 28 mars 2012, X._ Sàrl a été citée à comparaître à l'audience du 7 mai 2012 de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Côte pour qu'il soit statué sur la requête de faillite n° xxx formée contre elle par Y._;
que, le 16 avril 2012, l'intéressée a recouru auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre cette citation à comparaître et a requis l'octroi de l'effet suspensif;
que, par décision du 19 avril 2012, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté cette requête pour le motif que la recevabilité du recours était douteuse et qu'aucun motif ne justifiait l'effet suspensif;
que, par acte du 4 mai 2012, X._ Sàrl exerce un recours au Tribunal fédéral contre cette décision et requiert l'octroi de l'effet suspensif pour la procédure fédérale;
que, dans ses écritures, la recourante se contente cependant d'opposer sa propre appréciation de la recevabilité de son recours cantonal sans démontrer en quoi la décision cantonale violerait le droit fédéral;
qu'elle s'abstient en outre de toute critique en tant que le juge cantonal a considéré qu'aucun motif ne justifiait l'octroi de l'effet suspensif ni n'invoque une violation de son droit d'être entendu;
qu'une telle argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4);
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que la requête d'effet suspensif formulée par la recourante devient ainsi sans objet;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'effet suspensif de la recourante est sans objet.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte, au Registre du Commerce du Canton de Vaud et au Registre foncier du district de Morges.
Lausanne, le 8 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc5dabba-7700-4a10-a8ce-f978c0c4874a | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._ était assuré contre les accidents auprès de l'assurance Y._ SA (ci-après: Y._). Les conditions générales de la police d'assurance prévoyaient le versement d'un capital assuré de 100'000 fr. en fonction du degré d'invalidité.
Le 16 novembre 1983, X._ a été victime d'un accident de la circulation alors qu'il était passager dans une voiture automobile. Il a subi diverses blessures, notamment à la tête, à la colonne cervico-dorsale, à la hanche gauche et au genou gauche. En 1985 et 1986, l'expert médical désigné par la CNA a relevé qu'un dommage permanent sous forme d'instabilité et d'une limitation fonctionnelle du genou gauche étaient à craindre, et il a constaté la présence d'une arthrose fémoro-patellaire débutante à ce genou.
Dans un rapport du 16 octobre 1987, le médecin d'arrondissement de la CNA a apprécié l'atteinte à l'intégrité à 35 % (genou gauche 15 %; colonne cervico-dorsale 10 %; hanche gauche 10 %). Il a ajouté qu'une future aggravation de la coxarthrose ou de la gonarthorse n'était pas comprise dans ce taux global de l'atteinte à l'intégrité, pas plus que l'aggravation possible d'une cervicarthrose sur troubles statiques importants. La CNA a versé à X._ une indemnité pour atteinte à l'intégrité fixée à 35 %.
Par lettre du 14 avril 1988, Y._ s'est ralliée aux taux d'invalidité de 35 %. Suite à une transaction, elle a versé 55'000 fr. à son assuré. Le 19 avril 1988, le conseil de ce dernier a retourné à Y._ la quittance transactionnelle signée par son mandant.
Au cours des années suivantes, l'état de santé de X._ s'est dégradé. Une arthrose post-traumatique a influé sur sa capacité de travail.
Au mois de février 2002, X._ est intervenu auprès de Y._ pour solliciter la révision du montant versé en 1988. Celle-ci a refusé d'entrer en matière, estimant que la cause avait été définitivement liquidée par transaction. Sur conseil de son mandataire d'alors, X._ n'a pas insisté.
Le 29 juin 2004, X._ a de nouveau abordé Y._, alléguant avoir pâti à fin 2002 d'une aggravation de son état de santé attestée par un certificat médical établi par le médecin d'un hôpital en Thaïlande, pays où il réside; il invoquait l'erreur essentielle dans le but d'invalider la convention de 1988. Y._ a opposé un refus.
Dans une convention signée dans le courant du mois de septembre 2004, la CNA, se fondant sur l'avis de l'expert qu'elle avait commis, a porté le taux de l'atteinte à l'intégrité de X._ à 65 %.
Le 8 avril 2005, X._ a mis Y._ en demeure de lui verser la somme de 120'000 fr. d'ici au 20 avril 2005; ce montant correspondait au capital dû selon le contrat d'assurance en cas d'une invalidité de 65 %, soit 175'000 fr., après déduction des 55'000 fr. payés en 1988.
Le 8 avril 2005, X._ a mis Y._ en demeure de lui verser la somme de 120'000 fr. d'ici au 20 avril 2005; ce montant correspondait au capital dû selon le contrat d'assurance en cas d'une invalidité de 65 %, soit 175'000 fr., après déduction des 55'000 fr. payés en 1988.
B. Le 6 juin 2005, X._ a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une demande tendant au paiement par Y._ de 120'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 21 avril 2005.
Par ordonnance sur preuve et de disjonction du 24 mai 2006, le Juge instructeur de la Cour civile cantonale a ordonné l'instruction séparée de la question préjudicielle de savoir si la prétention de X._ contre Y._, indépendamment de son bien-fondé quantitatif (degré d'invalidité anatomique), se heurtait à la prescription, à la péremption, à la déchéance, à l'irrégularité formelle de la déclaration d'invalidation de la transaction passée précédemment entre les parties ou à la portée définitive (selon Y._) de cette transaction.
Par jugement préjudiciel du 19 janvier 2007, la Cour civile a prononcé que la prétention de X._ contre Y._, indépendamment de son bien-fondé quantitatif (degré d'invalidité anatomique), ne se heurtait pas à l'irrégularité formelle de la déclaration d'invalidation de la transaction passée en 1988 entre les parties, mais se heurtait à la portée définitive de cette transaction ainsi qu'à la péremption, la question de la prescription, respectivement de la déchéance, étant laissée indécise; elle a rejeté les conclusions prises par X._ dans sa demande du 6 juin 2005.
Par jugement préjudiciel du 19 janvier 2007, la Cour civile a prononcé que la prétention de X._ contre Y._, indépendamment de son bien-fondé quantitatif (degré d'invalidité anatomique), ne se heurtait pas à l'irrégularité formelle de la déclaration d'invalidation de la transaction passée en 1988 entre les parties, mais se heurtait à la portée définitive de cette transaction ainsi qu'à la péremption, la question de la prescription, respectivement de la déchéance, étant laissée indécise; elle a rejeté les conclusions prises par X._ dans sa demande du 6 juin 2005.
C. X._ (le recourant) interjette le présent recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est répondu négativement à la question de savoir si son action se heurte à la portée définitive de la convention de 1988 ou à la péremption, la cause étant renvoyée aux premiers juges pour la poursuite du procès, avec suite de dépens.
Y._ (l'intimée) propose le rejet du recours, sous suite de dépens. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale - dans la mesure où elle rejette l'action et met fin à la procédure - (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le présent recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
2. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale - dans la mesure où elle rejette l'action et met fin à la procédure - (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le présent recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
3. L'autorité cantonale a retenu qu'en 1988, les parties avaient conclu une transaction extrajudiciaire réglant définitivement et globalement leurs rapports contractuels. Le recourant le conteste, soutenant que la transaction réservait l'hypothèse d'une aggravation ultérieure de son état de santé.
3.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir; il s'agit d'une question de fait. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. L'application du principe de la confiance est une question de droit; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquels relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 2.2.1; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611).
3.2 Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), l'intimée a déclaré au recourant par lettre du 14 avril 1988 que compte tenu de la décision de la CNA, elle acceptait le taux d'invalidité de 35 %. Elle y joignait une convention de règlement, que le mandataire du recourant a retournée après signature par son client; cette convention n'a pas été produite en procédure, et son contenu n'est pas établi. Dans sa demande, le recourant n'a pas allégué avoir émis, lors de la signature, des réserves quant à une péjoration de son état de santé. Au contraire, dans la demande, il invoque une erreur essentielle, consistant à ne pas avoir envisagé une détérioration de son état de santé à ce moment-là; à noter que si tel était le cas, cela exclurait qu'il ait compris la transaction dans le sens qu'elle n'était pas définitive et réservait le cas d'une détérioration de son état de santé.
Il n'est ainsi pas établi qu'une réserve expresse ait été stipulée pour l'hypothèse d'une détérioration ultérieure de l'état de santé du recourant. Un accord commun oral ou tacite dans ce sens n'est pas établi non plus.
3.3 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent un différend ou mettent fin à une incertitude touchant un rapport de droit grâce à des concessions réciproques (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 51); la nature du contrat visant au règlement définitif d'un litige ne se concilie en principe pas avec des réserves. Dans la lettre du 14 avril 1988, l'intimée a simplement déclaré accepter le taux d'invalidité de 35 % retenu par la CNA; la possibilité d'une évolution ultérieure de l'état de santé du recourant, relevée dans la décision de la CNA, n'y est pas évoquée, et il n'est fait aucune référence à la possibilité de prestations futures supplémentaires. Dans ces circonstances, le recourant, assisté d'un avocat, ne pouvait pas déduire de bonne foi de l'offre de l'intimée du 14 avril 1988 que des prestations d'assurance supplémentaires restaient réservées pour le cas où sa santé se détériorerait ultérieurement et que la transaction ne visait pas à régler le cas une fois pour toutes.
3.3 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent un différend ou mettent fin à une incertitude touchant un rapport de droit grâce à des concessions réciproques (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 51); la nature du contrat visant au règlement définitif d'un litige ne se concilie en principe pas avec des réserves. Dans la lettre du 14 avril 1988, l'intimée a simplement déclaré accepter le taux d'invalidité de 35 % retenu par la CNA; la possibilité d'une évolution ultérieure de l'état de santé du recourant, relevée dans la décision de la CNA, n'y est pas évoquée, et il n'est fait aucune référence à la possibilité de prestations futures supplémentaires. Dans ces circonstances, le recourant, assisté d'un avocat, ne pouvait pas déduire de bonne foi de l'offre de l'intimée du 14 avril 1988 que des prestations d'assurance supplémentaires restaient réservées pour le cas où sa santé se détériorerait ultérieurement et que la transaction ne visait pas à régler le cas une fois pour toutes.
4. Dans sa demande, le recourant invoque une erreur essentielle (<ref-law>) lors de la conclusion de la transaction: les parties n'auraient pas envisagé que son état de santé se péjorerait. Selon l'autorité cantonale, une erreur essentielle est exclue en l'espèce et le recourant l'aurait de toute façon invoquée tardivement.
4.1 Les règles en matière de vices du consentement s'appliquent aussi à la transaction, dans la mesure où cela est compatible avec la nature de ce contrat. Les parties ne peuvent donc pas invoquer une erreur portant sur les points incertains, le « caput controversum », qu'ils entendaient régler définitivement en transigeant; elles peuvent par contre se prévaloir, selon les règles générales, d'une erreur sur un autre fait. Ainsi, les parties qui se sont fondées sur les constatations d'un expert pour transiger sur les conséquences en découlant peuvent, le cas échéant, se prévaloir d'une erreur essentielle si les constatations de l'expert se révèlent par la suite avoir été fausses (cf. <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
En l'espèce, l'état de santé constaté en 1988 par l'expert commis par la CNA et le taux d'invalidité estimé par le médecin conseil de la CNA, éléments sur lesquels les parties se sont fondées pour transiger, ne sont pas remis en cause; il n'y a pas eu erreur des parties sur l'état de santé et le taux d'invalidité du recourant en 1988. L'erreur invoquée par le recourant est une erreur sur l'évolution future de son état de santé et de son invalidité, évolution postérieure à la conclusion de la transaction.
La question de savoir si l'erreur essentielle peut aussi porter sur des faits futurs est controversée. La jurisprudence l'admet à condition que les faits futurs aient objectivement pu être considérés comme certains au moment de la conclusion du contrat; une erreur essentielle sur un fait futur expectatif ou aléatoire est par contre exclue (cf. <ref-ruling> consid. 2).
En l'espèce, le recourant a subi des lésions importantes au niveau de la hanche et du genou. En 1988, il était admis qu'il subsisterait un dommage permanent, notamment sous forme d'une instabilité et d'une limitation de mobilité du genou. Les rapport du médecin conseil de la CNA et la décision rendue à sa suite par la CNA en 1988, connus des deux parties, évoquaient la possibilité d'une aggravation future de l'état de santé pour cause d'arthrose. Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que par la suite, au moment de la conclusion de la transaction, le recourant pouvait objectivement considérer comme certain que son état de santé ne se détériorerait pas à l'avenir; une telle détérioration devait au contraire être sérieusement envisagée. Cela exclut une erreur essentielle sur ce point.
4.2 L'invalidation de la transaction pour cause d'erreur le 29 juin 2004, par ailleurs contestée par l'intimée, serait au demeurant tardive. Elle devait intervenir dans l'année qui suit la découverte de l'erreur (<ref-law>). Cette découverte se situe au moment où le recourant s'est rendu compte du fait que son état de santé et son invalidité s'étaient définitivement détériorés par rapport à ce qu'ils étaient au moment de la conclusion de la transaction; selon les constatations de l'autorité cantonale, c'était le cas au plus tard en février 2002. Dans l'année qui suivait, le recourant devait donc invalider la transaction passée avec l'intimée, indépendamment du fait que la CNA n'avait pas encore modifié le taux d'invalidité et que l'intimée avait refusé de revoir le montant dû. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il ait appris le nouveau taux d'invalidité fixé par la CNA en septembre 2004 seulement n'est pas déterminant; il n'a à ce moment-là pas découvert une seconde erreur commise en 1988, mais uniquement l'importance de la première qu'il pouvait et devait invoquer plus tôt.
4.2 L'invalidation de la transaction pour cause d'erreur le 29 juin 2004, par ailleurs contestée par l'intimée, serait au demeurant tardive. Elle devait intervenir dans l'année qui suit la découverte de l'erreur (<ref-law>). Cette découverte se situe au moment où le recourant s'est rendu compte du fait que son état de santé et son invalidité s'étaient définitivement détériorés par rapport à ce qu'ils étaient au moment de la conclusion de la transaction; selon les constatations de l'autorité cantonale, c'était le cas au plus tard en février 2002. Dans l'année qui suivait, le recourant devait donc invalider la transaction passée avec l'intimée, indépendamment du fait que la CNA n'avait pas encore modifié le taux d'invalidité et que l'intimée avait refusé de revoir le montant dû. Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait qu'il ait appris le nouveau taux d'invalidité fixé par la CNA en septembre 2004 seulement n'est pas déterminant; il n'a à ce moment-là pas découvert une seconde erreur commise en 1988, mais uniquement l'importance de la première qu'il pouvait et devait invoquer plus tôt.
5. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté.
5. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté.
6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 15 octobre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '5979a259-973d-4c96-bc23-041e9d9417a9', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '10511751-b026-431e-89a4-cdbc6315b6c6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
fc5f9cb1-e71d-4866-99b8-d871dbef8c73 | 2,001 | de | (Art. 139a OG), hat sich ergeben:
A.- Über A._ bestand seit dem 24. Dezember 1981 - offenbar im Zusammenhang mit einem Telefongespräch, das er mit jemandem aus der sowjetischen Botschaft bezüglich eines Epiliergeräts geführt hatte - bei der Bundesanwaltschaft ein Ficheneintrag. Dieser verwies auf die Akten Nr. (1153:0) 614 und lautete wie folgt ([...] = abgedeckt):
"v. ND ZH: Ident. des A. als Kontaktperson zur Russ.
Botschaft gemäss [...] A. betreibt Handel verschiedenster
Art mit der Fa. Air-Spray-Systems. Beilage:
HR-Auszug und Prospekt. [...]".
B.- Am 9. März 1992 erhob A._ gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170. 32) in diesem Zusammenhang verwaltungsrechtliche Klage beim Bundesgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger wegen
unrechtmässiger Erfassung in den Fichen der
Bundesanwaltschaft eine Genugtuung von
Fr. 5'000.-- zu bezahlen;
2. eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen,
dem Kläger eine vom Gericht festzusetzende Genugtuung
von weniger als Fr. 5'000.-- zu bezahlen;
3. subeventualiter sei festzustellen, dass der
Kläger von der Beklagten rechtswidrig in den
Fichen der Bundesanwaltschaft erfasst worden
ist;
4. der Beklagten sei zu befehlen, das Dossier
(Änderung gemäss Plädoyer: "den auf den Kläger
bezüglichen Dossierinhalt des Dossiers [1153:0]
614") und die Fiche, welche sie über den Kläger
angelegt hat, unverzüglich an das Bundesarchiv
abzuliefern, und es sei ihr zu verbieten, davon
irgendwelche Duplikate, ganz gleich welcher Art,
ob stofflich verkörpert oder lediglich digital
oder sonstwie festgehalten, zu erstellen oder
zurückzubehalten;
5. dem Bundesarchiv sei zu befehlen, dieses Material
unter Verschluss zu nehmen und weder der
Bundesanwaltschaft noch anderen Bundesstellen
noch irgendwelchen anderen Amtsstellen oder
Dritten vor Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist
ohne Zustimmung des Klägers zugänglich zu machen.. "
C.- Das Bundesgericht wies die Klage am 14. September 1994 ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte A._ die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.--. Dieser sei durch die Fichierung nicht "schwer" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG in seiner Persönlichkeit verletzt worden. Der Umstand, in Abklärungen der Bundesanwaltschaft einbezogen und in ihren Fichen mit einem Eintrag, der viele Jahre zurückliege, erfasst worden zu sein, bilde für sich allein keine schwerwiegende Verletzung in den Persönlichkeitsrechten. Der Kläger sei aufgrund der Eintragung weder zusätzlich observiert noch anderweitig systematisch überwacht worden. Insgesamt scheine sein Dossier von "geringer Relevanz"; nichts weise darauf hin, dass gerade seine Unterlagen je in irgendeiner Weise weiterbearbeitet oder unbefugtermassen weiterverbreitet worden wären. In der persönlichen Befragung habe der Kläger erklärt, über keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu verfügen, dass er wegen des Ficheneintrags einen Auftrag nicht erhalten hätte oder er in seiner beruflichen oder militärischen Karriere in irgendeiner Weise beeinträchtigt worden wäre.
Unter diesen Umständen müsse das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung nicht geprüft werden. Den Behörden könne - entgegen den Vorbringen des Klägers - kein gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstossendes Verhalten vorgeworfen werden; sie hätten gestützt auf Art. 66 ff. BStP (SR 312. 0) bezüglich seiner Identität, seines Umfelds und des "Perma Tweez Geräts" nähere Abklärungen treffen und das Ergebnis aufzeichnen dürfen, nachdem der Kläger mit einem oder einer Angestellten der sowjetischen Botschaft Kontakt gehabt und nicht sogleich festgestanden habe, dass es sich bei dem von ihm vertriebenen "Perma Tweez" um ein "harmloses Epiliergerät" gehandelt habe. Die Frage, ob die Aufzeichnungen aufbewahrt werden durften, nachdem sich offenbar herausgestellt hatte, dass keine strafbare Handlung vorbereitet worden war (Art. 66 Abs. 1ter BStP), liess das Gericht offen; auch hieraus ergebe sich keine schwere Verletzung der Persönlichkeit des Klägers.
D.- Am 16. Februar 2000 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Schweiz im Zusammenhang mit der Abhörung des Telefongesprächs sowie der anschliessenden Anlegung und Aufbewahrung der Fiche von A._ Art. 8 EMRK verletzt habe. Der Gerichtshof erliess in diesem Zusammenhang folgendes Dispositiv:
"1. Dit qu'il y a eu violation de l'article 8 de la
Convention concernant l'interception de l'appel
téléphonique;
2. Dit qu'il y a eu violation de l'article 8 de la
Convention concernant l'établissement et la conservation
de la fiche;
[...]
4. Dit qu'il n'y a pas eu violation de l'article 13
de la Convention;
5. Dit que le présent arrêt constitue en soi une
satisfaction équitable suffissante pour le
dommage moral subi par le requérant;
6. Dit
a) que l'Etat défendeur doit verser au requérant,
dans les trois mois, 7'082. 15 francs
suisse (sept mille quatre-vingt-deux francs et
quinze centimes) pour frais et dépens;
b) que ce montant sera à majorer d'un intérêt
simple de 5 % l'an à compter de l'expiration
dudit délai et jusqu'au versement;
7. Rejette la demande de satisfaction équitable
pour le surplus.. "
Der Gerichtshof ging davon aus, dass, falls für die Telefonabhörung im Bundestrafprozessrecht eine gesetzliche Grundlage bestanden habe, diese nicht hinreichend klar und detailliert gewesen sei, um den Beschwerdeführer wirksam vor einem Eingriff in sein Recht auf Privatleben zu schützen:
"62. La Cour conclut que l'ingérence ne saurait
passer pour 'prévue par la loi' puisque le
droit suisse n'indique pas avec assez de clarté
l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir
d'appréciation des autorités dans le domaine
considéré.
Il s'ensuit qu'il y a eu violation de l'article
8 de la Convention en ce qui concerne l'enregistrement
de l'appel téléphonique reçu par le
requérant le 12 octobre 1981 d'une personne de
l'ambassade alors soviétique à Berne".
Hinsichtlich der Fichierung und Aufbewahrung der entsprechenden Informationen hielt der Gerichtshof fest, diese habe unabhängig davon, ob damit weitere Nachteile verbunden gewesen seien, einen Eingriff in das Recht auf Privatleben des Beschwerdeführers gebildet. Falls hierfür eine gesetzliche Grundlage bestanden habe, sei diese wiederum nicht hinreichend detailliert und voraussehbar gewesen:
"80. La Cour conclut que tant l'établissement de la
fiche litigeuse par le ministère public que la
conservation de cette dernière dans le fichier
de la Confédération constituent des ingérences
dans la vie privée du requérant qui ne saurait
passer pour 'prévues par la loi' puisque le
droit suisse n'indique pas avec assez de clarté
l'étendue et les modalités d'exercice du pouvoir
d'appréciation des autorités dans le domaine
considéré. Il s'ensuit qu'il y a eu violation
de l'article 8 de la Convention". | Der Gerichtshof verneinte dagegen eine Verletzung von Art. 13 EMRK. Der Beschwerdeführer habe mit der verwaltungsrechtlichen Klage über eine "wirksame Beschwerde" im Sinne dieser Bestimmung verfügt:
"89. En l'espèce, la Cour relève que le requérant a
été en mesure de consulter sa fiche dès qu'il
en a fait la demande, en 1990, lorsque la population
dans son ensemble eut connaissance de
l'existence du fichier du ministère public.
Elle souligne en outre que le requérant a intenté
une action de droit administratif devant
le Tribunal fédéral et qu'à cette occasion, il
a été en mesure de se plaindre de ce que la
surveillance téléphonique et la rédaction de la
fiche ne reposaient pas sur une base légale,
d'une part, et de l'absence de 'recours effectif'
contre ces mesures, d'autre part. Elle note
que le Tribunal fédéral avait compétence
pour se prononcer sur ces griefs et a procédé à
leur examen; à cet égard, elle rappelle que le
seul fait que le requérant soit débouté de toutes
ses conclusions ne constitue pas en soi un
élément suffisant pour juger du caractère 'effectif'
ou non de l'action de droit administratif".
E.- A._ hat gestützt hierauf am 15. Mai 2000 beim Bundesgericht folgendes Revisionsbegehren eingereicht:
"1. Das Urteil vom 14. September 1994 (2A. 94/1992/fr)
sei aufzuheben;
2. es sei festzustellen, weil das Verantwortlichkeitsgesetz
lediglich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche,
nicht aber auch einen Feststellungsanspruch
über die Widerrechtlichkeit vorsieht,
gestatte dieses in Fällen wie dem vorliegenden
eine Wiedergutmachung widerrechtlicher
Eingriffe in Persönlichkeitsrechte von Bürgern,
die nicht als schwer beurteilt werden, nur dann,
wenn auch die Feststellung der Widerrechtlichkeit
als eine Form der Genugtuung betrachtet
werde; und der Richter habe bis zu einer entsprechenden
Revision des Verantwortlichkeitsgesetzes
diese Lücke entsprechend zu schliessen
und im vorliegenden Falle festzustellen, dass
die Beklagte widerrechtlich in Persönlichkeitsrechte
des Klägers eingegriffen hat; dies sei im
übrigen dem Bundesrat und der Bundesversammlung
mitzuteilen;
3. der Beklagten sei zu befehlen, das Dossier und
die Fiche, welches sie über den Kläger angelegt
hat, in dessen Beisein zu vernichten;
eventualiter
3.1. sei der Beklagten zu befehlen, das Dossier
und die Fiche, welches sie über den Kläger angelegt
hat, unverzüglich an das Bundesarchiv abzuliefern,
soweit das nicht schon geschehen sein
sollte, und es sei ihr zu verbieten, davon irgendwelche
Duplikate, ganz gleich welcher Art,
ob stofflich verkörpert oder lediglich digital
oder sonstwie festgehalten, zu erstellen oder
zurückzubehalten; soweit solche schon erstellt
worden sein sollten, seien diese zu vernichten
bzw. zu löschen;
3.2. dem Bundesarchiv sei zu befehlen, dieses
Material unter Siegel zu nehmen, wobei auch der
Kläger sein Siegel beidrucken kann, und weder
der Bundesanwaltschaft noch anderen Bundesstellen
noch irgendwelchen anderen Amtsstellen oder
Dritten vor Ablauf der im Zeitpunkt der Einreichung
dieses Revisionsbegehrens geltenden
gesetzlichen Sperrfristen ohne Zustimmung des
Klägers zugänglich zu machen, wie immer auch die
jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen über die
Einsicht in dieses Material je lauten mögen; im
übrigen sei dem Kläger zu gestatten, sich jederzeit
vom Vorhandensein seines unbeschädigten
Siegels zu überzeugen;
4. dem Kläger seien die Kosten des Verfahrens,
welches zum Urteil vom 14. September 1994 geführt
hat, im Netto-Umfange von Fr. 19'691. 10,
zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Januar 1993,
durch die Beklagte innert zehn Tagen nach Zustellung
[des] Urteils zu ersetzen [...]".
Der Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartements beantragt für die Eidgenossenschaft, das Revisionsgesuch abzuweisen; eventuell sei auf Ziffer 2 und 3 der Rechtsbegehren nicht einzutreten und Ziffer 4 abzuweisen.
In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Anträgen und Ausführungen festgehalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 139a OG ist die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; im Weitern: EMRK oder Konvention) und deren Protokollen gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch eine Revision möglich erscheint (Abs. 1). Das Gesuch ist innert 90 Tagen ab Zustellung des Entscheids durch das Bundesamt für Justiz beim Bundesgericht einzureichen (Art. 141 Abs. 1 lit. c OG). Dazu befugt ist, wer im Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid geführt hat, Parteistellung hatte und deshalb an der Wiederaufnahme ein schutzwürdiges Interesse besitzt (Elisabeth Escher, Revision und Erläuterung, in:
Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. , Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 273, Rz. 8.6; VPB 63.86 II.3.
S. 817).
b) Das Bundesamt für Justiz hat dem Anwalt des Gesuchstellers das Urteil des Europäischen Gerichtshofs am 19. Februar 2000 eröffnet, womit das Revisionsgesuch am 15. Mai 2000 rechtzeitig eingereicht worden ist. Der Gesuchsteller war am ursprünglichen Verfahren als Kläger beteiligt und ist somit an sich befugt, dessen Revision gestützt auf Art. 139a OG zu beantragen. Ob und wieweit er in Bezug auf das Revisionsbegehren 2 ein eigenes schutzwürdiges und nicht bloss ein öffentliches Interesse wahrnimmt, kann dahingestellt bleiben, da dem Revisionsgesuch insofern - wie darzulegen sein wird - so oder anders nicht zu entsprechen ist.
2.- a) Nach Art. 46 EMRK (in der Fassung des 11. Zusatzprotokolls) übernehmen die Vertragsstaaten die Pflicht, in den sie betreffenden Fällen das Urteil des Gerichtshofs zu befolgen. Wird eine Individualbeschwerde gutgeheissen, sind sie gehalten, soweit möglich für eine vollkommene Wiedergutmachung zu sorgen ("Naturalrestitution", "restitutio in integrum"; <ref-ruling> E. 3c/bb S. 159; Jörg Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin et al. 1992, S. 97 f.; Frank Schürmann, Erste Erfahrungen mit Art. 139a OG, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 101 FN 28; Martin Philipp Wyss, EMRK-Verletzung und bundesrechtliche Revision nach Art. 139a OG, in: recht 17/1999 S. 97). Die Urteile des Gerichtshofs haben in der Regel rein deklaratorische Wirkung; es kann damit weder der konventionswidrige innerstaatliche Entscheid, der Gegenstand der Beschwerde gebildet hat, noch ein allenfalls diesem zugrunde liegendes nationales Gesetz aufgehoben werden (Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 426; Frowein/ Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. , Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 3 zu Art. 53; Andreas Kley, Das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und die Tragweite seiner Urteile, in: AJP 1997 S. 1004). Die Art der Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands bleibt im Wesentlichen Sache des einzelnen Staates (<ref-ruling> E. 3b, mit weiteren Hinweisen [Plumey]; <ref-ruling> E. 4d/bb S. 335 [Michailov]; <ref-ruling> E. 3c/bb S. 158 [Schuler- Zgraggen]; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. , Zürich 1999, Rz. 232 f.; Polakiewicz, a.a.O., S. 98). Aus der Konvention selber ergibt sich keine Verpflichtung, das innerstaatliche Verfahren wieder aufzunehmen (Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 429; Polakiewicz, a.a.O., S. 112 f.). Gestattet das innerstaatliche Recht nur eine unvollkommene Wiedergutmachung, spricht der Gerichtshof der verletzten Partei, soweit ihm dies notwendig erscheint, völkerrechtlichen Gepflogenheiten im zwischenstaatlichen Verkehr entsprechend (Villiger, a.a.O., Rz. 238) eine gerechte Entschädigung zu (Art. 41 EMRK; vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 31. Januar 1995 i.S. Schuler- Zgraggen, in: EuGRZ 1996 S. 608 ff.). Er macht heute von dieser Möglichkeit meist direkt Gebrauch, ohne die Frage der "restitutio in integrum" noch näher zu prüfen (Villiger, a.a.O., Rz. 238).
b) aa) Gestützt auf Art. 139a OG kann das Bundesgericht umgekehrt ein Urteil revidieren, wenn die Wiedergutmachung der festgestellten Konventionsverletzung nicht anderweitig möglich ist. Das nationale und das internationale Recht stehen damit aber in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander (vgl. Wyss, a.a.O., S. 100; Schürmann, a.a.O., S. 93; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 430): Der Europäische Gerichtshof ist an sich nur befugt, eine Entschädigung zuzusprechen, soweit innerstaatlich lediglich eine unvollkommene Wiedergutmachung möglich ist; das Bundesgericht kann sein Urteil seinerseits bloss revidieren, wenn keine andere Wiedergutmachung, wozu auch die "gerechte Entschädigung" nach Art. 41 EMRK zählt, offen steht. Ob bei dieser Ausgangslage der nationalen Vorschrift (Art. 139a OG; so Jean-François Poudret, Le nouveau motif de révision prévu dans la loi fédérale d'organisation judiciaire à raison de la violation de la CEDH, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 212; derselbe, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, Bd. V, Ziff. 2.3 zu Art. 139a, S. 50; Villiger, a.a.O., Rz. 254 ff.) oder der internationalen Norm (Art. 41 bzw. 50 EMRK; in dieser Richtung:
Schürmann, a.a.O., S. 100 ff. u. 105) Vorrang zukommt, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (<ref-ruling> E. 3a S. 287 [Stürm]; Wyss, a.a.O., S. 101).
Die Frage ist pragmatisch - mit Blick auf eine wirksame, aber verfahrensökonomische Durchsetzung der Konventionsgarantien einerseits und auf eine Berücksichtigung der sich an den Bestand eines Urteils knüpfenden Interessen andererseits - zu beantworten; dabei muss die Art der festgestellten Konventionsverletzung mitberücksichtigt werden (Wyss, a.a.O., S. 99). Das Zusammenspiel von nationalem und internationalem Recht soll insgesamt zu einer sinnvollen und zweckmässigen Wiederherstellung eines konventionskonformen Zustands führen und damit den effektiven Schutz der in der Konvention verankerten Garantien gewährleisten (vgl. Wyss, a.a.O., S. 93 f.; Gerhard Dannemann, Schadenersatz bei Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/Bonn/München 1994, S. 14 f.; Polakiewicz, a.a.O., S. 96).
bb) Stehen nur materielle Interessen auf dem Spiel und kann die Konventionsverletzung bloss noch mit einer Entschädigung gutgemacht werden, ist die Revision nach Art. 139a OG grundsätzlich ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 3 S. 188 [Hertel]; <ref-ruling> E. 3a S. 287 [Stürm]; <ref-ruling> E. 3 S. 335 ff. [Stürm II]; BBl 1991 II 529 f.; VPB 63.86 III.
4. - 6., S. 819 ff.). Die Frage der "gerechten Entschädigung" für die festgestellte Beeinträchtigung in den konventionsmässigen Rechten ist in diesem Fall im Rahmen von Art. 41 EMRK durch den Gerichtshof zu erledigen (vgl.
Polakiewicz, a.a.O., S. 144). Die entsprechende Entschädigung ist völkerrechtlicher Natur und kann nicht innerstaatlich durchgesetzt werden (vgl. Villiger, a.a.O., Rz. 237).
Anders verhält es sich, wenn die Entschädigung und die Feststellung des Gerichtshofs die Verletzung nicht hinreichend auszugleichen vermögen, etwa bei einem (allenfalls auch nur impliziten) Fortbestehen eines Schuldvorwurfs (<ref-ruling> E. 2c S. 485 [Revision Erbenhaftung]; VPB 63.86 III. 4.
S. 819), oder wenn der konventionswidrige Zustand trotz der Feststellung einer Konventionsverletzung durch den Gerichtshof andauert (<ref-ruling> E. 4b S. 190 [Hertel; Fortbestehen eines UWG-rechtlichen Verbots]; BGE <ref-ruling> E. 2a S. 333 [Stürm; Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe bei überlanger Verfahrensdauer]). In diesen Fällen ist die Revision des bundesgerichtlichen Urteils möglich, falls sie geeignet erscheint, über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens noch zu beseitigen (vgl. Schürmann, a.a.O., S. 100, der aber davon ausgeht, dass die bundesgerichtliche Praxis dies vorschnell annimmt); dieses ist dann - lediglich, aber immerhin - im Umfang des konkreten Revisionsgrundes wieder aufzunehmen (<ref-ruling> E. 3a S. 156 f.
[Schuler-Zgraggen], mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4c S. 192 [Hertel]; VPB 63.86 III. 1. S. 817).
3.- a) aa) Der Gesuchsteller ersucht in Ziffer 2 seiner Revisionsanträge, neu festzustellen, dass er durch die Eidgenossenschaft widerrechtlich in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt worden sei. Hierzu besteht keine Veranlassung:
Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens bildete eine Klage auf Leistung einer Genugtuung im Rahmen des Verantwortlichkeitsgesetzes.
Das Bundesgericht wies diese ab, weil der mit der Abhörung, Fichierung und Aufbewahrung der entsprechenden Informationen verbundene Eingriff - mit Blick auf die "geringe Relevanz" des Dossiers und wegen des fehlenden Beweises einer Weiterbearbeitung oder unbefugten Weiterverbreitung - nicht als "schwerwiegend" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG gelten könne. An dieser Beurteilung ändert die Feststellung des Gerichtshofs nichts, der Abhörung, Fichierung und Aufbewahrung der entsprechenden Daten durch die Bundesanwaltschaft habe es an einer hinreichend klaren und absehbaren gesetzlichen Grundlage im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gefehlt. Die Telefonabhörung, die nicht dem Gesuchsteller, sondern der sowjetischen Botschaft galt, war zeitlich begrenzt; mit Ende des Gesprächs war die entsprechende EMRK-Verletzung ihm gegenüber abgeschlossen. Der Gerichtshof hat die Konventionswidrigkeit der Abhörung, Fichierung und Aufbewahrung festgestellt; ein spezifischer konkreter Nachteil im Zusammenhang mit dem Urteil des Bundesgerichts besteht insofern nicht fort. Das Bundesgericht hat die EMRK-Konformität des damaligen Handelns der staatlichen Organe gemäss dem Urteil des Gerichtshofs zwar zu Unrecht bejaht; es hat die Klage aber aus einem anderen Grund abgewiesen (keine schwere Persönlichkeitsverletzung), der durch den Entscheid des Gerichtshofs nicht in Frage gestellt ist.
bb) Soweit der Gesuchsteller verlangt, die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in seine Persönlichkeitsrechte sei nunmehr auch im Verantwortlichkeitsverfahren noch formell festzustellen, verkennt er, dass das Bundesgericht bereits auf seinen entsprechenden damaligen Eventualantrag nicht eingetreten ist, da nach dem Verantwortlichkeitsgesetz - anders als etwa nach <ref-law>, Art. 25 DSG oder verschiedenen Bestimmungen im Immaterialgüterrecht, z.B. Art. 61 Urheberrechtsgesetz (SR 231. 1) und Art. 52 Markenschutzgesetz (SR 232. 11) - kein selbständiger Anspruch auf eine förmliche richterliche Feststellung besteht, dass eine widerrechtliche Handlung vorliege. Dabei berücksichtigte es die vom Gesetzgeber gerade zur Aufarbeitung der Fichen-Problematik geschaffenen Sicherungs-, Einsichts- und Berichtigungsmöglichkeiten, von denen der Gesuchsteller keinen Gebrauch machen wollte. Diese Ansprüche sowie die Handhabung der Datenschutzvorschriften und der entsprechenden Sondernormen für die Staatsschutzakten können - auch nach dem Urteil aus Strassburg - nicht Gegenstand eines direkten Klageverfahrens bilden. Die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts wurden vom Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK nicht beanstandet. Soweit gestützt auf den Anspruch auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) direkt eine Prüfungspflicht seitens des Gerichts ausserhalb des Verantwortlichkeitsgesetzes bestand (vgl. <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 4b S. 413), kam es dieser nach, wie sich wiederum aus dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs ergibt. Ein Anspruch auf eine separate Feststellung der behaupteten Konventionsverletzung im Dispositiv bestand nicht, nachdem sich die Widerrechtlichkeit, welche in der - inzwischen festgestellten - Konventionsverletzung lag, nicht mit den staatshaftungsrechtlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 6 VG deckte. Eine entsprechende Beurteilung in den Erwägungen genügte den Anforderungen von Art. 13 und 46 EMRK (BGE <ref-ruling> E. 4d/bb S. 334 f. [Urteil Michailov]).
cc) Eine über das Feststellungsurteil des Gerichtshofs hinausgehende Rehabilitation des Gesuchstellers ist nicht erforderlich, nachdem sich die entsprechenden Relativierungen der umstrittenen Einträge aus dem Urteil vom 14. September 1994 selber ergeben: Bereits dort wurde festgehalten, dass das Dossier des Gesuchstellers von "geringer Relevanz" gewesen sei; es sich beim "Perma Tweez" um ein "harmloses Epiliergerät" gehandelt und sich "offenbar" herausgestellt habe, dass "keine strafbare Handlung" vorbereitet worden sei. Hinsichtlich des Ausdrucks "Kontaktperson zur Russ. Botschaft" wurde darauf hingewiesen, aus dem Umstand, dass keine weiteren Eintragungen auf der Fiche vorgenommen worden seien und keine Observierung stattgefunden habe, müsse geschlossen werden, es sei nie vermutet worden, der Kläger habe "illegale Kontakte mit der russischen Botschaft" gepflegt. Es besteht auch insofern somit kein Revisionsbedarf.
b) Das Gleiche gilt bezüglich des Revisionsantrags 3, wonach sowohl das Dossier wie die Fiche, welche über den Gesuchsteller angelegt worden sind, in dessen Beisein vernichtet bzw. unverzüglich unter Siegelung an das Bundesarchiv abgeliefert werden müssten:
aa) Das Urteil des Europäischen Gerichtshof bezieht sich auf die Abhörung, Fichierung und Aufbewahrung der über den Gesuchsteller gespeicherten Daten durch die Bundesanwaltschaft, d.h. auf jene Vorkommnisse, welche heute gemeinhin als "Fichenskandal" bezeichnet werden. Der Gerichtshof hat sich hingegen in keiner Weise über die Konventionskonformität von deren juristischer Aufarbeitung seit Anfang der neunziger Jahre ausgesprochen. Seinem Urteil kann insbesondere nicht entnommen werden, die weitere Aufbewahrung der Fichen zur Sicherung und späteren geschichtlichen Dokumentierung der entsprechenden Vorkommnisse, wie sie inzwischen vorgenommen wurde, sei konventionswidrig. Die Europäische Menschenrechtskommission hat im Nichtzulassungsentscheid Martin vom 5. April 1995 erklärt, dass die Weigerung der schweizerischen Behörden, die umstrittenen Staatsschutzakten zu zerstören, Art. 8 EMRK nicht berühre, soweit sie - wie dies die Verordnung vom 5. März 1990 über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes (SR 172. 014) in Art. 7 Abs. 3 vorsah - der Verwaltung nicht mehr zur Einsicht offenstünden und während 50 Jahren generell gesperrt blieben (VPB 59.137).
Entgegen den Einwendungen des Gesuchstellers ist dies weiterhin sichergestellt, da Art. 26 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (Archivierungsgesetz; SR 152. 1) ausdrücklich festhält, dass nach Ablauf der Geltungsdauer des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1992 über die Einsicht in die Akten der Bundesanwaltschaft (SR 172. 213.54; vgl. Verordnung vom 10. Januar 2001 betreffend die Aufhebung des Bundesbeschlusses über die Einsicht in Akten der Bundesanwaltschaft auf den 1. März 2001, AS 2001 I 189) die allgemeinen Archivierungsregeln gelten und die entsprechenden Unterlagen während 50 Jahren ab dem Datum des jüngsten Dokuments eines Geschäfts oder eines Dossiers für die Einsichtnahme durch die Verwaltung gesperrt bleiben. Dem Gesuchsteller stand es frei, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 14. September 1994 ausgeführt hat, ein Berichtigungsverfahren nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 20. Januar 1993 über die Einsicht in Akten der Bundesanwaltschaft (VAB; SR 172. 213.541) einzuleiten, womit er die Möglichkeit gehabt hätte, die Einträge wenn auch nicht zu beseitigen, so doch - selbst gegenüber der Nachwelt - praktisch unwirksam zu machen. Wenn der Gesuchsteller hiervon absah, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Nach Art. 15 Abs. 3 des Archivierungsgesetzes können betroffene Personen zwar wiederum nicht die Vernichtung oder Berichtigung von Daten verlangen, deren strittigen oder unrichtigen Charakter jedoch vermerken lassen. Mit der Aufbewahrung der den Gesuchsteller betreffenden Fiche zu historischen Zwecken im Bundesarchiv dauert - entgegen seinen Einwendungen - die ursprüngliche Verletzung von Art. 8 EMRK somit nicht fort, weshalb das Urteil vom 14. September 1994 auch insofern keiner Revision bedarf.
bb) Unabhängig von diesen materiellen Überlegungen, ist eine Revision diesbezüglich auch aus formellen Gründen abzulehnen: Wie das Bundesgericht am 14. September 1994 festgestellt hat, können die verschiedenen Feststellungs-, Berichtigungs- und Beseitigungsansprüche sowie die Handhabung der Datenschutzvorschriften und der entsprechenden Sondernormen für die Staatsschutzakten nicht Gegenstand eines direkten Klageverfahrens bilden; vielmehr ist hierüber bei der zuständigen Instanz eine Verfügung zu erwirken, die gegebenenfalls auf dem entsprechenden Rechtsmittelweg anzufechten ist. Hieran hat das Urteil des Europäischen Gerichtshofs - wie bereits dargelegt - nichts geändert. Was das Bundesgericht im ursprünglichen Haftungsverfahren nicht tun konnte, nämlich ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Verfahren über das künftige Schicksal der Fichen zu entscheiden, kann es auch nicht auf ein Revisionsgesuch hin.
Der Gesuchsteller verlangt mit Ziffer 3 seiner Begehren etwas, das ausserhalb des revidierbaren Entscheids liegt.
c) Der Gesuchsteller ersucht schliesslich, das Urteil vom 14. September 1994 auch im Kosten- und Entschädigungspunkt zu revidieren. Es seien ihm die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens im Netto-Umfange von Fr. 19'691. 10, zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Januar 1993, durch die Beklagte zu ersetzen.
aa) Nach Art. 41 EMRK spricht der Gerichtshof - wie bereits dargelegt - der verletzten Partei eine "gerechte Entschädigung" zu, wenn ihm dies notwendig erscheint. Die Entschädigung ist zu beantragen und muss sich auf die festgestellte Konventionsverletzung beziehen. Die detaillierte Forderung ist gemäss der neuen Verfahrensordnung spätestens zwei Monate nach dem Zulassungsentscheid einzureichen (Art. 60 Ziff. 1 der Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs, in Kraft seit dem 1. November 1998; VO GH; Wyss, a.a.O., S. 97); nach der Verfahrensordnung B vom 27. Mai 1993 waren entsprechende Ansprüche mindestens einen Monat vor dem für die mündliche Verhandlung bestimmten Termin geltend zu machen (Art. 52 Ziff. 1 VerfO[B] GH). Der Gerichtshof nimmt im Urteil in der Hauptsache zu Art. 41 EMRK Stellung, wenn die Anträge "entscheidreif" sind, d.h. die Forderungen genügend substantiiert erscheinen oder von der Regierung nicht bestritten werden. Andernfalls setzt er das Verfahren hinsichtlich Art. 41 EMRK - allenfalls auch mit Blick auf ein innerstaatliches Verfahren (Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen, Ziff. 73, in EuGRZ 1996 S. 606; <ref-ruling> A.e.
S. 153 [Schuler-Zgraggen] und Art. 50-Entscheidung des Gerichtshofs vom 31. Januar 1995 in der gleichen Sache in EuGRZ 1996 S. 608 ff.) - aus (Art. 75 VO GH; bzw. Art. 56 VerfO[B] GH; vgl. Villiger, a.a.O., Rz. 239). Mit der Zusprechung und Leistung der vom Gerichtshof festgesetzten "gerechten Entschädigung" wird die Konventionsverletzung gegenüber dem beschwerdeführenden Individuum völkerrechtlich abgegolten, soweit das innerstaatliche Recht - nach Ansicht des Gerichtshofs - nur eine "unvollkommene Wiedergutmachung" zulässt (vgl. Polakiewicz, a.a.O., S. 144).
bb) Der Europäische Gerichtshof hat dem Gesuchsteller eine Entschädigung von Fr. 7'082. 15 für die Kosten der Verfahren vor den Konventionsorganen zugesprochen; die weitergehenden Ansprüche auf eine "gerechte Entschädigung" verwarf er. Damit kann der Gesuchsteller nach dem Gesagten keine zusätzlichen materiellen Ansprüche revisionsweise geltend machen. Gemäss Ziffer 92 des Urteils des Gerichtshofs hat er neben einem immateriellen Schaden von Fr. 1'000.-- keine anderen Forderungen (insbesondere nicht auf die im nationalen Verfahren entstanden Kosten) erhoben. Die Entschädigungsfrage nach Art. 41 EMRK ist damit an sich abschliessend beurteilt, da der Gerichtshof hierüber vorbehaltlos befunden hat (vgl. Schürmann, a.a.O., S. 100). Dieses Resultat überzeugt im vorliegenden Fall indessen nicht, da die Feststellung des Gerichtshofs, der Gesuchsteller habe keinen materiellen Schaden geltend gemacht, verkürzt erscheint. Im entscheidenden Memorandum vom 7. Mai 1999 führte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers nämlich aus:
"Für den Fall der Feststellung einer Verletzung der
Konvention stellt mein Klient den Antrag, ihm die
Kosten für das Verfahren in Strassburg in der Höhe
von Fr. 7'082. 15 zu ersetzen [...] Mein Klient behält
sich überdies die Geltendmachung der Kosten,
die ihm in der Schweiz für das Verfahren vor dem
Eidgenössischen Finanzdepartement und dem Schweizerischen
Bundesgericht erwachsen sind, ausdrücklich
vor für den Fall, dass es ihm nicht gelingen
sollte, in einem auf Art. 139a OG gestützten Revisionsverfahren
vor dem Bundesgericht die Übernahme
jener Kosten durch die Schweiz zu erreichen".
cc) Warum der Gerichtshof unter diesen Umständen nicht von Art. 75 Ziff. 1 seines Reglements Gebrauch gemacht hat, ist nicht ersichtlich. Mit Blick auf Art. 139a OG entscheidend erscheint so oder anders jedoch, dass der konventionskonforme Zustand durch das Urteil des Gerichtshofs nicht vollständig wiederhergestellt worden ist, spricht dieser doch regelmässig die Kosten des Verfahrens vor den innerstaatlichen Behörden als Teil des materiellen Schadens zu, wenn diese tatsächlich und notwendigerweise entstanden, d.h. kausal wegen der Anfechtung der betreffenden Konventionsverletzung erwachsen sind und sie überdies insgesamt angemessen erscheinen (Villiger, a.a.O., Rz. 242; Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rzn. 28 ff. insbesondere 33 ff.; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 59 zu Art. 50). Es ist zweifelhaft, ob der Gesuchsteller insofern noch einmal an den Gerichtshof wird gelangen können, nachdem dieser vorbehaltlos und global über die "gerechte Entschädigung" entschieden hat (Wyss, a.a.O., S. 100). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den Kosten- und Entschädigungsspruch des Entscheids vom 14. September 1994, soweit innerstaatlich zulässig, dennoch zu revidieren.
Der Gerichtshof hat dem Gesuchsteller zwar eine Globalentschädigung zugesprochen (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 188 [Hertel]; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 287 f. [Stürm]; VPB 63.86 III. 6. S. 820), doch umfasst diese, wie sich aus seinen Erwägungen ergibt, nicht auch die nationalen Verfahrenskosten, weshalb Platz für eine Revision bleibt (vgl.
Wyss, a.a.O., S. 103). Zwar wird in der Doktrin die Ansicht vertreten, der Beschwerdeführer verwirke jeglichen Anspruch auf Kostenersatz in jenen Fällen, "in denen die festgestellte Verletzung gestützt auf Art. 41 EMRK mit einer Geldleistung hätte wiedergutgemacht werden können, der Gerichtshof darüber aber nicht befunden hat, weil der Beschwerdeführer keinen entsprechenden Antrag gestellt hat" (Schürmann, a.a.O., S. 100, als Kritik zu <ref-ruling> ff. [Erbenhaftung]).
Diese Auffassung ist indessen zu formalistisch (de Salvia, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 50 bzw. 41 unter Hinweis auf das Urteil Ringeisen); sie trägt dem Zusammenspiel von EMRK und innerstaatlichem Recht im Interesse eines effektiven Schutzes der Konventionsgarantien nicht hinreichend Rechnung (vgl. oben E. 2b/aa). Im Anwendungsbereich der Konvention ist der Verzicht auf einen Anspruch - und handle es sich dabei auch bloss um eine Geldsumme - nicht leichthin, sondern nur gestützt auf eine klare Erklärung anzunehmen (de Salvia, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 50 bzw. 41 unter Hinweis auf das Urteil Neumeister); an einer solchen fehlt es hier.
dd) Es ist jedoch zu unterstreichen, dass es bei der Revision nicht um die Zusprechung des (völkerrechtlichen) Ersatzes gemäss Art. 41 EMRK gehen kann, sondern lediglich um den Kosten- und Entschädigungsentscheid wie er zu treffen gewesen wäre, hätte das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Entscheid des Gerichtshofs eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4d/bb S. 335 in fine [Michailov]). Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers gelten dabei deshalb nicht die schadens-, sondern die prozessrechtlichen Entschädigungsgrundsätze, d.h. die Regeln des Bundesrechtspflegegesetzes sowie des Tarifs für die Gerichtsgebühren bzw. über die Entschädigungen im Verfahren vor dem Bundesgericht (vgl. Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht,
2. Aufl. , Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55).
Eine Verzinsung fällt deshalb zum Vornherein ausser Betracht, auch wenn eine solche im Rahmen von Art. 41 EMRK möglich gewesen wäre.
4.- a) Der Ausgang des Staatshaftungsverfahrens von 1994 wurde durch die - nach dem Urteil des Gerichtshofs - zu Unrecht unterlassene Feststellung einer Verletzung von Art. 8 EMRK in der Sache selber nicht beeinflusst, womit der Gesuchsteller als unterliegender Kläger an sich die Verfahrenskosten zu tragen und keinen Anspruch auf Entschädigung hätte (vgl. Art. 156 Abs. 1 bzw. Art. 159 Abs. 1 OG). Umgekehrt hielt das Bundesgericht fest, dass das Recht auf eine wirksame nationale Beschwerde nach Art. 13 EMRK mit dem angestrengten Staatshaftungsverfahren gewahrt sei (E. 2b/bb), womit der Gesuchsteller gehalten war, dieses zu durchschreiten, um mit seinen Rügen an die Konventionsorgane gelangen zu können, was eine teilweise Entschädigung rechtfertigt (vgl. Art. 35 Abs. 1 EMRK [Erschöpfung des nationalen Instanzenzugs]; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 50 unter Hinweis auf das Urteil Le Compte). Nach Art. 156 Abs. 3 bzw. Art. 159 Abs. 3 OG kann das Bundesgericht die Verfahrens- und Parteikosten verhältnismässig verlegen, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies war mit Blick auf die vom Gerichtshof festgestellte Konventionsverletzung hier der Fall. Die Kosten sind dementsprechend neu zu verteilen.
b) aa) Der Gesuchsteller verlangt als Ersatz für die Verfahrenskosten - unter Einschluss der ihm auferlegten Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- - insgesamt die Zahlung einer Summe von Fr. 19'691. 10. In Streitsachen, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet beträgt das Honorar bei einem Streitwert von Fr. 5'000.-- - wie er hier zur Diskussion stand - zwischen Fr. 1'500.-- und Fr. 6'000.-- (Art. 5 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173. 119.1). Da die Frage einer Verletzung von Konventionsbestimmungen jedoch aufwendig im Sinne von Art. 7 des Tarifs war, kann über diesen Ansatz hinausgegangen werden.
An die Kosten für das Verfahren vor den Konventionsorganen wurden dem Gesuchsteller antragsgemäss rund Fr. 7'000.-- zugesprochen. Es ist davon auszugehen, dass seine mit der inzwischen festgestellten Konventionsverletzung in Zusammenhang stehenden Parteikosten im bundesgerichtlichen Verfahren leicht höher gewesen sein dürften. Es rechtfertigt sich deshalb, ihm zu Lasten der Beklagten revisionsweise eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.-- zuzusprechen. Die Gerichtsgebühr ist ihm bloss im Umfang von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse zurückzuerstatten, da das Gericht bereits bei der Festsetzung von deren Höhe am 14. September 1994 den besonderen Umständen des Falles Rechnung getragen hat (vgl. dort E. 5).
bb) Da der Gesuchsteller im Revisionsverfahren nur teilweise obsiegt, ist ihm für dieses eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller im Umfang seines Obsiegens für das Revisionsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Das Revisionsgesuch wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Ziffer 2 des Urteils vom 14. September 1994 wird aufgehoben. Es wird insofern neu wie folgt entschieden:
2.- a) Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem
Kläger auferlegt.
b) Die Beklagte hat den Kläger für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu
entschädigen.
2.- Die weitergehenden Revisionsanträge werden abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird im Betrag von Fr. 1'500.-- dem Gesuchsteller und im Betrag von Fr. 500.-- der Gesuchsgegnerin auferlegt.
4.- Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller für das Revisionsverfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 2. März 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['57fbdfee-2899-4e12-bf4b-273a983aa08f', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '57fbdfee-2899-4e12-bf4b-273a983aa08f', '35cf7b74-df4b-41d6-b02f-44b8914b052f', '3af32947-9558-4a93-9a7a-4ce74da521aa', '35cf7b74-df4b-41d6-b02f-44b8914b052f', 'd06024c9-fd73-4116-9c81-ee60f74c59e7', '9008d976-0139-4e40-94d2-ea8ad1ac50bd', '3af32947-9558-4a93-9a7a-4ce74da521aa', 'd06024c9-fd73-4116-9c81-ee60f74c59e7', '57fbdfee-2899-4e12-bf4b-273a983aa08f', '3af32947-9558-4a93-9a7a-4ce74da521aa', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '93522d1c-808e-4fd1-8276-f827474636e1', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '57fbdfee-2899-4e12-bf4b-273a983aa08f', '3af32947-9558-4a93-9a7a-4ce74da521aa', '35cf7b74-df4b-41d6-b02f-44b8914b052f', '9008d976-0139-4e40-94d2-ea8ad1ac50bd', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
fc5fe5dd-b7ce-4443-b8d5-4a3ffa9b7180 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass die X._ AG und Mitbeteiligte ihre am 23. März 2012 betreffend Änderung des Gestaltungsplans Z._ erhobene Beschwerde mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 zurückgezogen haben;
dass die bundesgerichtlichen Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen sind (<ref-law>); | verfügt der Präsident:
1. Die Beschwerde im Verfahren 1C_170/2012 wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen, der Politischen Gemeinde St. Gallen, dem Baudepartement des Kantons St. Gallen und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc60472c-d1a5-4b0f-8951-fa7bd27c98cc | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 10 juillet 2012, un courrier de X._ adressé au Service de la sécurité civile et militaire du canton de Vaud a été transmis le 19 juillet 2012 au Tribunal cantonal du canton de Vaud comme objet de sa compétence.
Par courrier du 23 juillet 2012 le Tribunal cantonal a accusé réception du recours et imparti un délai au 2 août 2012 à X._ pour produire la décision attaquée, sous peine d'irrecevabilité.
Le 20 août 2012, X._ a écrit au Tribunal cantonal qu'il n'avait reçu le courrier du 23 juillet 2012 que le 11 août 2012, sans toutefois produire la décision attaquée.
2. Par décision du 28 août 2012, notifiée le 14 septembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré le recours irrecevable pour défaut de production de la décision attaquée. A supposer que le courrier du 23 juillet 2012 n'avait été reçu que le 11 août 2012, il incombait à X._ de produire la décision attaquée avec le courrier du 20 août 2012, ce qui n'avait pas été fait.
3. Par courrier du 5 octobre 2012, X._ dépose un recours contre la décision rendue le 28 août 2012 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Après avoir précisé son régime d'incorporation, il expose que, dans le courrier de renvoi de la demande au Tribunal cantonal, le Service de la sécurité civile et militaire avait affirmé que l'entier de son courrier avait été transmis au Tribunal cantonal. Il ajoute qu'il ne disposait plus des pièces qu'il avait transmises à l'administration.
4. Le recours ne peut porter que sur la question de l'irrecevabilité pour défaut de production de la décision attaquée dans le délai imparti par le Tribunal cantonal, soit en l'espèce sur l'éventuelle application arbitraire du droit cantonal de procédure (art. 22 al. 4 de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption de l'obligation de servir [LTEO; RS 661] ainsi que 95 let. a LTF), à l'exclusion des questions de fond relatives au paiement de la taxe d'exemption. Cela nécessite la formulation de griefs détaillés conformément aux exigences de motivation accrues prévues par l'<ref-law>.
Le courrier du 5 octobre 2012 n'expose pas concrètement en quoi l'instance précédente aurait appliqué de manière arbitraire les dispositions cantonales de procédure applicables, en particulier en matière de restitution de délai, ce qui conduit à l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation.
Le courrier du 5 octobre 2012 n'expose pas concrètement en quoi l'instance précédente aurait appliqué de manière arbitraire les dispositions cantonales de procédure applicables, en particulier en matière de restitution de délai, ce qui conduit à l'irrecevabilité du recours pour défaut de motivation.
4.1 Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la sécurité civile et militaire, Division affaires militaires et logistique, et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 10 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc606df3-a65b-465a-979e-31afaccd500b | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die A._ AG (Klägerin und Berufungsklägerin), ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 690 794. Gegenstand des Patents ist ein "Formular mit heraustrennbarer Karte und Herstellungs-Verfahren dafür". Das Patent wurde der Klägerin am 18. Februar 1998 aufgrund einer Anmeldung vom 26. Januar 1995 erteilt. Aufgrund der Stamm-Anmeldung vom 26. Januar 1995 reichte die A._ AG zudem gemäss Art. 76 EPÜ eine Teilanmeldung für ein Patent "Trägermaterial für ein Formular mit heraustrennbarer Karte" beim Europäischen Patentamt ein, das ihr am 2. Oktober 2002 unter der EP Nr. 0 836 953 erteilt wurde.
Der unabhängige Anspruch 1 des Patents EP 0 690 794 lautet wie folgt:
"Formular mit heraustrennbarer Karte, wobei auf der Formular-Rückseite, den Bereich der Karte wenigstens teilweise überdeckend, ein Trägermaterial aufgeklebt ist, welches ausser einer Trägerschicht eine Schälleimschicht bezüglich der Karte umfasst und wobei die Karte ein durch eine Stanzung im Formular erzeugter Stanzling ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Stanzung von der Formular-Vorderseite her bis zur Trägerschicht hin sowie umlaufend ohne Belassung von Stanzstegen ausgeführt ist, dass die Karte allein durch den Schälleim im Formular gehalten ist und dass der Schälleim der Schälleimschicht so eingestellt ist, dass er nach der Ablösung von der Karte praktisch nicht mehr klebrig ist."
Die abhängigen Ansprüche 2-17 haben spezielle Ausführungsformen zum Gegenstand, der Anspruch 18 ein Verfahren zur Herstellung des Formulars gemäss den Ansprüchen 1-17, die von 18 abhängigen Ansprüche 19 und 20 spezielle Ausführungsformen des Verfahrens nach 18.
Die abhängigen Ansprüche 2-17 haben spezielle Ausführungsformen zum Gegenstand, der Anspruch 18 ein Verfahren zur Herstellung des Formulars gemäss den Ansprüchen 1-17, die von 18 abhängigen Ansprüche 19 und 20 spezielle Ausführungsformen des Verfahrens nach 18.
B. Mit Eingabe vom 3. August 2001 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Zürich. Sie behauptete, die B._ AG, (Beklagte und Berufungsbeklagte), verletze ihr Patent. Im Laufe des Verfahrens stellte sie folgende, bereinigte Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung mit Haft oder Busse gemäss <ref-law> im Widerhandlungsfalle zu untersagen,
1.1 Formulare mit heraustrennbarer Karte, auf deren Rückseite, den Bereich der Karte überdeckend, ein Trägermaterial aufgeklebt ist, das eine Trägerschicht und eine der Karte zugewandte Haftschicht umfasst, und bei denen die Karte aus dem Formular bis zur Trägerschicht vollumlaufend ohne Belassung von Stanzstegen ausgestanzt ist, wobei die Karte allein durch die Haftschicht im Formular gehalten wird, die Haftschicht beim Ablösen der Karte auf dem Formular bleibt und so eingestellt ist, dass sie nach der Ablösung von der Karte praktisch nicht mehr klebrig ist;
1.1.1 besonders
a) -:-
a.a) -:-
a.a.a) -:-
a) entweder Formulare mit heraustrennbarer Karte, auf deren Rückseite, den Bereich der Karte überdeckend, ein Trägermaterial aufgeklebt ist, das eine Trägerschicht aus Polyethylenterephthalat (PET) und Polyethylen (PE) und eine der Karte zugewandte Haftschicht aus Etyhlen-Vinylacetat (EVA) umfasst, und bei denen die Karte aus dem Formular bis zur Trägerschicht vollumlaufend ohne Belassung von Stanzstegen ausgestanzt ist, wobei die Karte allein durch die Haftschicht aus EVA im Formular gehalten wird, die Haftschicht beim Ablösen der Karte auf dem Formular bleibt und so eingestellt ist, dass sie nach der Ablösung von der Karte praktisch nicht mehr klebrig ist;
b) oder Formulare mit heraustrennbarer Karte, auf deren Rückseite, den Bereich der Karte überdeckend, ein Trägermaterial aufgeklebt ist, das eine Trägerschicht aus Papier und Polyethylen (PE) und eine der Karte zugewandte Haftschicht aus silikonmodifiziertem Polyethylen umfasst, und bei denen die Karte aus dem Formular bis zur Trägerschicht vollumlaufend ohne Belassung von Stanzstegen ausgestanzt ist, wobei die Karte allein durch die Haftschicht aus silikon-modifiziertem Polyethylen im Formular gehalten wird, die Haftschicht beim Ablösen der Karte auf dem Formular bleibt und so eingestellt ist, dass sie nach der Ablösung von der Karte praktisch nicht mehr klebrig ist;
herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen;
1.2 Laminate aus - in dieser Reihenfolge - einer Trägerschicht, einer Haftschicht, einer Deckschicht, einer Permanent Haftkleberschicht und einem Silikonpapier, bei welchen die Haftschicht so ausgestaltet ist, dass sie sich von der Deckschicht zerstörungsfrei abziehen lässt, beim Ablösen der Karte auf der Trägerschicht bleibt und nach dem Ablösen praktisch nicht mehr klebrig ist,
1.2.1 besonders
a) -:-
a.a) -:-
a.a.a) -:-
a) entweder Laminate aus - in dieser Reihenfolge - einer Polyenthylenterephthalatschicht (PET), einer Polyethylenschicht (PE), einer Ethylen-Vinylacetat (EVA)- Schicht, einer Polypropylen-Schicht (PP), einer Permanent- Haftkleberschicht und einem Silikonpapier, bei welchen die EVA-Schicht so ausgestaltet ist, dass sie sich von der Polypropylenschicht zerstörungsfrei abziehen lässt, bei Ablösen der Karte auf dem Formular bleibt und nach dem Ablösen praktisch nicht mehr klebrig ist,
besonders das Laminat "Quick Tag 3";
b) oder Laminate aus - in dieser Reihenfolge - einer Papierschicht, einer Polyethylenschicht (PE), einer silikon- modifizierten Polyethylen-Schicht, einer Polypropylen-Schicht (PP), einer Permanent-Haftkleberschicht und einem Silikonpapier, bei welchen die silikon-modifizierte Polyethylenschicht so ausgestaltet ist, dass sie sich von der Polypropylenschicht zerstörungsfrei abziehen lässt, beim Ablösen der Karte auf dem Formular bleibt und nach dem Ablösen praktisch nicht mehr klebrig ist,
besonders das Laminat "Quick Tag 4"
herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen;
besonders als Trägermaterial zur Herstellung von Formularen mit heraustrennbarer Karte anzubieten, zu verkaufen und in Verkehr zu bringen.
2. (Auskunftsbegehren über verkaufte Formulare und Laminate)
3. (Begehren auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe)"
3. (Begehren auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe)"
C. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 26. Februar 2004 ab. Das Gericht hielt zunächst fest, es sei zu prüfen, ob einerseits die Beklagte die behaupteten Verletzungshandlungen tatsächlich vornehme (<ref-law>) und ob anderseits die behaupteten Verletzungshandlungen unter den Schutzbereich des Streitpatents fallen (<ref-law>/Art. 69 EPÜ). Das Rechtsbegehren 1.1 wies das Gericht mit der Begründung ab, dieses gehe über den Schutzbereich des Europäischen Patents Nr. 0 690 794 der Klägerin hinaus. In Bezug auf die Rechtsbegehren 1.1.1 a und b stellte das Gericht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beklagte die Handlungen nicht vornimmt, deren Verbot die Klägerin begehrt; es sei auch nicht dargetan, dass eine der zu verbietenden Patentverletzungen drohe. Der Vollständigkeit halber wies das Gericht zudem darauf hin, die Klägerin behaupte, dass die Beklagte angeblich patentverletzende Formulare verwende; dies falle nicht unter die im Rechtsbegehren 1.1 aufgezählten, zu verbietenden Handlungen. In Bezug auf das Rechtsbegehren 1.2 hielt das Gericht fest, dass sich die Laminate nicht nur für Formulare mit stegloser Stanzung eignen, und dass die Klägerin keine substanziierte Sachverhaltsbehauptung darüber vorgebracht habe, dass die Beklagte ihre Abnehmer dazu anleite, die Laminate für Kartenformulare mit stegloser Stanzung zu verwenden.
Das Handelsgericht wies die Klage auch insoweit ab, als sie sich auf das während der Hängigkeit des Verfahrens erteilte europäische Patent Nr. 0 836 953 der Klägerin stützte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 27. September 2004 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin teilweise gut und hob den Entscheid des Handelsgerichts insoweit auf, als er die Verletzung des Patents Nr. 0 836 953 der Klägerin betrifft. Die von der Beklagten gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 3. Februar 2005 (4P.260/2004) ab.
Das Handelsgericht wies die Klage auch insoweit ab, als sie sich auf das während der Hängigkeit des Verfahrens erteilte europäische Patent Nr. 0 836 953 der Klägerin stützte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess mit Beschluss vom 27. September 2004 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin teilweise gut und hob den Entscheid des Handelsgerichts insoweit auf, als er die Verletzung des Patents Nr. 0 836 953 der Klägerin betrifft. Die von der Beklagten gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 3. Februar 2005 (4P.260/2004) ab.
D. Mit eidgenössischer Berufung vom 30. März 2004 beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie rügt, das Handelsgericht habe mit der Abweisung des Klagebegehrens 1.1 die Art. 66 lit. a in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 8 und 51 PatG verletzt; ausserdem habe es im Zusammenhang mit Rechtsbegehren 1.2 die Anforderungen an die Teilnahme an einer Patentverletzung zu hoch angesetzt und damit <ref-law> verletzt.
D. Mit eidgenössischer Berufung vom 30. März 2004 beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie rügt, das Handelsgericht habe mit der Abweisung des Klagebegehrens 1.1 die Art. 66 lit. a in Verbindung mit <ref-law> sowie Art. 8 und 51 PatG verletzt; ausserdem habe es im Zusammenhang mit Rechtsbegehren 1.2 die Anforderungen an die Teilnahme an einer Patentverletzung zu hoch angesetzt und damit <ref-law> verletzt.
E. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten und das Rechtsmittel nicht gegenstandslos geworden sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Abweisung der Klage durch das Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) hat allein die eingeklagte Verletzung des europäischen Patents Nr. 0 690 794 der Klägerin zum Gegenstand, nachdem das angefochtene Urteil insoweit aufgehoben worden ist, als die Verletzung des Patents EP 0 836 953 betroffen ist. Die Berufung der Klägerin ist gegenstandslos geworden, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage betreffend Verletzung ihres europäischen Patents 0 836 953 richtet.
1. Die Abweisung der Klage durch das Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) hat allein die eingeklagte Verletzung des europäischen Patents Nr. 0 690 794 der Klägerin zum Gegenstand, nachdem das angefochtene Urteil insoweit aufgehoben worden ist, als die Verletzung des Patents EP 0 836 953 betroffen ist. Die Berufung der Klägerin ist gegenstandslos geworden, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage betreffend Verletzung ihres europäischen Patents 0 836 953 richtet.
2. Im Berufungsverfahren prüft das Bundesgericht nur die Verletzung von Bundesrechtsnormen (Art. 43 Abs. 1 OG). Es ist - unter Vorbehalt der Ausnahmen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG - an die Feststellungen des Sachverhalts im angefochtenen Urteil gebunden.
2.1 Für den Patentprozess eröffnet Art. 67 Ziff. 1 OG die Möglichkeit, tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse im Berufungsverfahren zu überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen zu treffen. Das Bundesgericht überprüft die tatsächlichen Feststellungen über technische Verhältnisse allerdings nur, wenn Grund besteht, an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit zu zweifeln (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Gestatten hingegen die Akten, den technischen Sachverhalt vollständig zu erfassen, und erweisen sich die Feststellungen der Vorinstanz als einleuchtend sowie ausreichend, um die massgebenden Rechtsfragen zu beantworten, so beachtet das Bundesgericht auch in Patentsachen die allgemeine Vorschrift von Art. 63 Abs. 2 OG; daher legt es in einem solchen Fall seiner rechtlichen Beurteilung den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-ruling> E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 4C.319/2001 vom 31. Januar 2002, E. 2b, publiziert in sic! 2002 S. 534; 4C.26/2002 vom 11. April 2002, E. 2a, publiziert in sic! 2002 S. 689, je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Art. 67 Ziff. 1 OG macht die Berufung auch in Patentprozessen nicht zur Appellation, die das Bundesgericht verpflichten würde, die Streitsache in tatsächlicher Hinsicht, soweit sich technische Fragen stellen, umfassend neu zu beurteilen (so bereits <ref-ruling> E. 2; vgl. auch 120 II 312 E. 3b). Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Überprüfung des Sachverhalts ist auf technische Verhältnisse beschränkt. Der untechnische oder schlichte Sachverhalt ist auch in Patentsachen seiner Kognition entzogen. Der Begriff der "technischen Verhältnisse" ist dabei zwar praxisgemäss weit zu fassen, doch ist die Bestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. Begrifflich stehen die Patentvoraussetzungen und die technische Einordnung angeblicher Verletzungshandlungen im Vordergrund. Es geht um Feststellungen im Patentprozess, deren Verständnis und Überprüfung wissenschaftliche oder fachliche Spezialkenntnisse erfordern, die für den technischen Laien entsprechend erläuterungsbedürftig sind. Auch das Bundesgericht soll das Recht nicht aufgrund tatsächlicher Feststellungen im kantonalen Verfahren anwenden müssen, für deren Verständnis ihm das erforderliche Fachwissen fehlt (Urteil 4C.69/2003 vom 21. Juli 2003, E. 3.1).
2.3 Die Vorbringen der Klägerin sind nicht zulässig, soweit sie sich auf tatsächliche Behauptungen stützen, die sie im kantonalen Verfahren verspätet vorgebracht hat. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, dass sich unter "Haftschicht" auch Ausführungsformen subsumieren lassen, bei denen die Haftschicht etwa aus Folien besteht, die wegen Oberflächeneffekten aneinander haften; eine derartige Ausführungsform beinhalte keinen Klebstoff, was auch die Klägerin anerkenne. Die Vorinstanz hat geschlossen, dass der Begriff Haftschicht zu weit gefasst sei, um die angegriffene Verletzungsform zu umschreiben, da das Streitpatent allein Haftschichten zum Gegenstand hat, die einen Klebstoff enthalten. Das Vorbringen der Klägerin, die Haftung sei wegen Oberflächeneffekten in jedem Fall zu gering, um Karten (ohne Stanzung) im Formular zu halten, hat die Vorinstanz als verspätet aus dem Recht gewiesen. Wenn die Klägerin in der Berufung unter Hinweis auf ihr verspätetes Vorbringen im kantonalen Verfahren eine Überprüfung der Feststellung der Vorinstanz gemäss Art. 67 OG beantragt, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht dazu dient, im kantonalen Verfahren Versäumtes nachzuholen (<ref-ruling> E. 1). Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz klärungsbedürftig sein könnte.
2.3 Die Vorbringen der Klägerin sind nicht zulässig, soweit sie sich auf tatsächliche Behauptungen stützen, die sie im kantonalen Verfahren verspätet vorgebracht hat. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, dass sich unter "Haftschicht" auch Ausführungsformen subsumieren lassen, bei denen die Haftschicht etwa aus Folien besteht, die wegen Oberflächeneffekten aneinander haften; eine derartige Ausführungsform beinhalte keinen Klebstoff, was auch die Klägerin anerkenne. Die Vorinstanz hat geschlossen, dass der Begriff Haftschicht zu weit gefasst sei, um die angegriffene Verletzungsform zu umschreiben, da das Streitpatent allein Haftschichten zum Gegenstand hat, die einen Klebstoff enthalten. Das Vorbringen der Klägerin, die Haftung sei wegen Oberflächeneffekten in jedem Fall zu gering, um Karten (ohne Stanzung) im Formular zu halten, hat die Vorinstanz als verspätet aus dem Recht gewiesen. Wenn die Klägerin in der Berufung unter Hinweis auf ihr verspätetes Vorbringen im kantonalen Verfahren eine Überprüfung der Feststellung der Vorinstanz gemäss Art. 67 OG beantragt, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht dazu dient, im kantonalen Verfahren Versäumtes nachzuholen (<ref-ruling> E. 1). Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz klärungsbedürftig sein könnte.
3. Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (<ref-ruling> S. 93 mit Hinweisen). Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (<ref-ruling> E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 458). Wird insbesondere das Verbot patentverletzender Handlungen beantragt, so ist die behauptete Verletzungs- oder Ausführungsform so zu beschreiben, dass durch blosse tatsächliche Kontrolle ohne weiteres festgestellt werden kann, ob die verbotene Ausführung vorliegt. Denn der Patentverletzungsprozess bezweckt die rechtskräftige Bestimmung des Schutzbereiches des Patents in der Gegenüberstellung von Patent und behaupteter Verletzungs- oder Ausführungsform (Dolder/Faupel, Der Schutzbereich von Patenten, 2. Aufl., Köln 2004, S. 6 f.; Hilty, Der Schutzbereich des Patents, Basel 1990, S. 2/109; vgl. auch Scharen in Benkard [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N 2 f./66 ff. zu Art. 69). Dieser Zweck lässt sich nicht erreichen, wenn im Vollstreckungsverfahren wiederum zu prüfen ist, ob die dem Patentinhaber vorbehaltene technische Lehre benutzt wird. Vielmehr ist die Verletzungsform als reale Handlung durch bestimmte Merkmale so zu umschreiben, dass es keiner Auslegung rechtlicher oder mehrdeutiger technischer Begriffe bedarf (zur Veröffentlichung in Band 131 der amtlichen BGE-Sammlung bestimmtes Urteil 4C.207/04 vom 8. Oktober 2004, E. 3.3).
3.1 Die Vorinstanz hat zunächst das Rechtsbegehren 1.1 der Klägerin als zu weit gefasst befunden, weil das kennzeichnende Merkmal des unabhängigen Patentanspruchs ein "Schälleim", also ein Klebstoff ist (vgl. oben E. 2.3). Die Klägerin strebt dagegen mit ihrem Begehren allgemein das Verbot jeglicher "Haftschicht" an und damit auch solcher, deren Haftung nicht durch einen Klebstoff bewirkt ist. Die Klägerin rügt zu Unrecht eine Verletzung von Art. 8 und 51 PatG. Die Patentansprüche bestimmen den sachlichen Geltungsbereich des Patents (<ref-law>) und damit auch die Berechtigung des Patentinhabers gemäss <ref-law>. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt und die Klägerin bestreitet nicht, dass das kennzeichnende Merkmal ihres europäischen Patentes Nr. 0 690 794 ein bestimmter Leim, das heisst ein Klebstoff ist. Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch Material bekannt ist, das die erwünschte Haftung ohne Klebstoff bewirkt, umfasst das Begehren auch Handlungen, die von vornherein nicht in den Schutzbereich des Patents fallen. Das Begehren ist zu weit gefasst, um die zu verbietenden Handlungen eindeutig zu umschreiben. Dass eine Einschränkung möglich wäre, welche die erforderliche Klarheit aufwiese, behauptet die Beklagte nicht. Die Vorinstanz hat Bundesrechtsnormen nicht verletzt, wenn sie das klägerische Unterlassungsbegehren in Ziffer 1.1 als zu weit und damit zu unbestimmt gefasst abwies.
3.2 In Ziffer 1.1.1 lit. a und b ihrer Rechtsbegehren hat die Klägerin die "Haftschichten" des Formulars bzw. der aufhaftenden Karte konkret bezeichnet, mit denen die Beklagte angeblich das Patent verletzt. Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, die Beklagte stelle nach Behauptung der Klägerin keine Formulare her, welche die so umschriebenen Haftschichten aufweisen. Die Vorinstanz hat weiter festgehalten, dass die Beklagte nach übereinstimmender Darstellung der Parteien mit Laminaten handelt, aus denen die Kunden der Beklagten Formulare herstellen, die nach Behauptung der Klägerin ihr Patent verletzen sollen. Die Vorinstanz hat daher geschlossen, die Beklagte begehe tatsächlich die Handlungen des Herstellens, Anbietens, Verkaufens oder anderweitigen Inverkehrbringens der angeblich patentverletzenden Formulare nicht, deren Verbot die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren 1.1 anstrebt. Ausserdem hat die Vorinstanz festgestellt, die Klägerin habe eine allfällige Erstbegehungsgefahr als Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs in keiner Weise substanziiert. Insoweit beanstandet die Klägerin die Erwägungen der Vorinstanz nicht als bundesrechtswidrig.
3.3 Die Klägerin verweist jedoch auf Ziffer 1.1 ihrer Klageschrift, wo sie mit Beweisantrag behauptet hatte:
"Die Beklagte hat Formulare, wie sie den Gegenstand des Rechtsbegehrens 1.1. bilden, zumindest zu Werbezwecken hergestellt oder herstellen lassen und schliesslich an die Firma C._ AG in Schlieren abgegeben.
Beweis Formular "D._"/B._ (Beilage 1)."
Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz habe offensichtlich übersehen, dass sie hier eine Abgabe angeblich patentverletzender Formulare zu Werbezwecken - das als "Inverkehrbringen" zu qualifizieren sei - behauptet und durch eine Beilage bewiesen habe. Die Beilage 1, auf die sich die Klägerin beruft, besteht aus einem Werbe-Prospekt mit darauf haftender Karte, auf der die Firma der Beklagten aufgeführt ist. Die Adresse der "Firma" C._ AG findet sich darauf nicht; die Klägerin behauptet auch nicht, sie habe anderweitig Beweis für die behauptete Abgabe zu Werbezwecken offeriert. Wenn die Vorinstanz daher die Behauptung einer Abgabe zu Werbezwecken, welche die Klägerin im vorliegenden Verfahren als Inverkehrbringen betrachtet, unberücksichtigt liess, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn ein offensichtliches Versehen liegt nur vor, wenn eine bestimmte Aktenstelle nicht zur Kenntnis genommen, das heisst übersehen oder nicht in ihrer wahren Bedeutung erfasst worden ist (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.3.2.1 S. 145). Eine nicht mit hinreichenden Beweisanträgen belegte Behauptung kann dagegen im Berufungsverfahren auch dann nicht als Versehen beanstandet werden, wenn die Vorinstanz dazu nicht ausdrücklich Stellung genommen hat. Im Übrigen hat die Beklagte diese Behauptung, auf die sich die Klägerin auch in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 11. September 2003 (act. 33 der kantonalen Akten) allein bezieht, entgegen der Behauptung der Klägerin nicht unwidersprochen gelassen. Dies belegt die Beklagte in der Berufungsantwort mit Aktenhinweisen.
3.4 Die Vorinstanz hat ausdrücklich offen gelassen, ob die Beklagte tatsächlich die angeblich patentverletzenden Formulare als Abnehmerin bzw. Endverbraucherin "verwende". Denn eine solche Verwendung sei nicht als "herstellen, anbieten, verkaufen oder anderweitig in Verkehr bringen" zu qualifizieren, und falle daher nicht unter die Handlungen, deren Verbot die Klägerin begehre. Soweit die Klägerin hier als Verletzung von <ref-law> (i.V.m. <ref-law>) rügt, die Vorinstanz habe die "Verwendung" oder "Benützung" nicht als Oberbegriff für sämtliche Verletzungshandlungen betrachtet, verkennt sie einerseits, dass sie in ihren Begehren diese angeblich generellen Handlungen gerade nicht erwähnt hat; anderseits vermischt sie dadurch - wie die Beklagte zutreffend bemerkt - die Benützung der erfindungsgemässen Lehre nach den im Patent formulierten Ansprüchen mit der Benützung der gemäss dieser Anleitung hergestellten Gegenstände. Indem die Vorinstanz die Subsumtion einer nicht näher beschriebenen "Verwendung" unter die im Rechtsbegehren bezeichneten Verletzungshandlungen ablehnte, verletzte sie keine Bundesrechtsnormen. Im Übrigen ist zu bemerken, dass es sich bei diesen Tathandlungen mit angeblich patentverletzend hergestellten Gegenständen, die der Beklagten verboten werden sollen, nicht um technische Verhältnisse handelt. Wenn daher teilweise behauptet wird, es könnten im Patentverletzungsprozess nicht die allgemein üblichen Anforderungen an die Bestimmtheit von Unterlassungsbegehren gestellt werden (vgl. Widmer/Degen in sic! 3/2005, S. 211 ff.), so kann sich eine solche Ansicht von vornherein nicht auf Handlungen beziehen, die keinen eigentlich technischen Bezug aufweisen.
3.5 Das Rechtsbegehren 1.2 betrifft die Laminate, mit denen die Beklagte Handel treibt. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass sich die von der Beklagten vertriebenen Laminate nicht allein für die Herstellung der im Patent der Klägerin beanspruchten Formulare mit stegloser Stanzung eignen, sondern auch für solche, bei denen Stanzstege belassen werden. Die Klägerin hatte nicht substanziiert behauptet, die Beklagte leite ihre Abnehmer dazu an, die Laminate für Kartenformulare mit stegloser Stanzung zu verwenden. Deshalb hat die Vorinstanz verneint, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Laminate an der behaupteten Patentverletzung im Sinne von <ref-law> teilnehme. Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Vorinstanz <ref-law> grundsätzlich zutreffend ausgelegt hat (vgl. <ref-ruling> E. 4.1). Sie bringt jedoch vor, die Vorinstanz habe ihre Behauptung übersehen, wonach "alle denkbaren Abnehmer" der Laminate diese zur Herstellung von Formularen verwendeten, bei denen die in ihrem Patent beanspruchte Stanzung ohne Belassung von Stanzstegen vorhanden sei. Mit diesem Vorbringen rügt die Klägerin wiederum kein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und 55 Abs. 1 lit. d OG. Wenn sie behauptet, "alle denkbaren" Abnehmer der Laminate verwendeten diese zur Herstellung von Formularen, die ihr Patent verletzten, so beanstandet sie im Ergebnis die Feststellung im angefochtenen Urteil, wonach eine Ausführung mit Belassung von Stanzstegen nicht nur möglich, sondern auch sinnvoll sei, weil damit verhindert werde, dass die Karten bei der Formularverarbeitung vorzeitig vom Trägermaterial abgespreizt werden. Inwiefern die Klägerin mit der Beanstandung, diese Feststellung sei "unsachgemäss" eine Bundesrechtsverletzung rügen will, ist nicht ersichtlich. Ist aber von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auszugehen, dass die von der Klägerin vertriebenen Laminate sowohl für Formulare ohne Belassung von Stanzstegen als auch für solche mit Belassung von Stanzstegen verwendet werden können, so konnte die Vorinstanz die blosse Behauptung um das angebliche Wissen der Klägerin betreffend eine patentverletzende Verwendung der Laminate durch ihre Abnehmer als nicht hinreichend substanziierte Behauptung der Teilnahme erachten; denn die Klägerin unterlässt jeden Aktenhinweis für ihre Behauptung, die Beklagte habe dies anerkannt.
3.6 Die Vorinstanz hat mit der Abweisung des Rechtsbegehrens 1 der Klägerin keine Bundesrechtsnormen verletzt. Gegen die Abweisung ihrer Begehren 2 und 3 bringt die Klägerin bei dieser Sachlage nichts vor (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
3.6 Die Vorinstanz hat mit der Abweisung des Rechtsbegehrens 1 der Klägerin keine Bundesrechtsnormen verletzt. Gegen die Abweisung ihrer Begehren 2 und 3 bringt die Klägerin bei dieser Sachlage nichts vor (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Die Berufung ist gegenstandslos geworden, soweit sie sich auf das europäische Patent Nr. 0836 953 bezieht. Sie ist im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Praxisgemäss sind die Kosten bei Gegenstandslosigkeit wegen Gutheissung eines andern Rechtsmittels demjenigen zu auferlegen, der das nutzlose Rechtsmittel ergriffen hat. Die Kosten sind im Übrigen nach dem Verfahrensausgang zu verlegen (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Dementsprechend ist die Klägerin zu verpflichten, die Gerichtsgebühr zu bezahlen; sie hat der anwaltlich vertretenen Beklagten überdies deren Parteikosten für das vorliegende Verfahren zu ersetzen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird als gegenstandslos abgeschrieben, soweit sie das europäische Patent Nr. 0 836 953 betrifft.
1. Die Berufung wird als gegenstandslos abgeschrieben, soweit sie das europäische Patent Nr. 0 836 953 betrifft.
2. Die Berufung wird im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Berufung wird im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 15'000.-- zu entschädigen.
4. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 15'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d1533562-2b22-4527-aec5-d6f385d409c9', '0b66f9d0-8721-45c2-823f-886118be4f90', 'd0e06977-a4e9-46a8-94c5-5fd0518fb939', '61f3255e-b3ab-44a4-a274-6e3a4aac3d6d', '570a547e-c2cb-43f0-ae9e-8b02d0c568cb', 'a458189d-9f5c-4b4c-b29b-3e93a98a4c72', '8dbf602f-317f-407a-b6cd-d2a88edfc144', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', 'c7e51958-5383-4c2e-8dc3-465a898a3d83', '47899b38-6312-4f58-9a94-eb4156f88df3'] | ['a5a7e14b-4aeb-4643-a075-e01fe028be7d', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0d6b8448-40d5-40ff-8230-25559e82a17e', '38bd72ef-bd57-48e0-bf35-6729e3e3861f'] |
fc6073b3-ef54-42b6-8275-100a0237f10a | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1972, ist Mutter dreier Kinder und arbeitete zuletzt bei der B._ AG. Wegen einer in Zusammenhang mit einer Geburt stehenden Verletzung erhielt sie mit Beschluss vom 8. Oktober 1996 ein Lendenmieder als Hilfsmittel zugesprochen. Im September 1997 meldete sie sich erneut zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 2. März 2001 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau ab 1. Juni 2000 eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 56 % zu, was vom Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. August 2001 bestätigt wurde. Die in den folgenden Jahren durchgeführten Revisionen ergaben keine rentenbeeinflussenden Änderungen (Mitteilungen vom 27. Januar 2003, 16. März 2006 und 10. Oktober 2011).
Im Rahmen einer erneuten Überprüfung, welche die IV-Stelle Ende April 2012 einleitete, hob die Verwaltung gestützt auf neue medizinische Berichte, namentlich das bidisziplinäre Gutachten der Dres. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und D._, Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, medizinisches Abklärungsinstitut E._, vom 4. Januar 2013, die Invalidenrente mit Verfügung vom 28. März 2013 auf.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 22. April 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihr weiterhin eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 2 IVG), die Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision vom 18. März 2011 (nachfolgend: SchlBest IVG) sowie die Invalidisierung infolge unklarer Beschwerdebilder (<ref-ruling> und seither ergangene Rechtsprechung) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) und die Anforderungen an ärztliche Berichte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen bleibt, dass mit lit. a Abs. 1 SchlBest IVG hinsichtlich unklarer Beschwerden die Bezüger laufender Renten gleich behandelt werden sollen wie Versicherte, welche neu eine Rente beantragen. Gleich wie die Begründung einer neuen Rente soll sich damit auch die weitere Ausrichtung einer laufenden Rente nach Art. 7 ATSG - im Vordergrund steht dessen Abs. 2 - bestimmen. Wird diese Regelung nicht auf laufende Renten angewendet, welche sowohl für unklare als auch für erklärbare Beschwerden zugesprochen wurden, wären deren Bezüger besser gestellt als die Bezüger laufender Renten, welche nur auf unklaren Beschwerden beruhen. Sie wären aber auch gegenüber Versicherten bevorteilt, welche neu eine Rente sowohl für unklare als auch für erklärbare Beschwerden beantragen. Denn bei diesen gelangt Art. 7 Abs. 2 ATSG in Bezug auf die unklaren Beschwerden zweifellos zur Anwendung. Eine solche Ungleichbehandlung zugunsten der erstgenannten Bezügergruppe kann nicht Sinn und Zweck des lit. a Abs. 1 SchlBest IVG sein. Von dessen Anwendungsbereich sind daher laufende Renten nur auszunehmen, wenn und soweit sie auf erklärbaren Beschwerden beruhen. Dieser Beurteilung steht auch <ref-ruling> E. 10 S. 568 f. nicht entgegen. Das dort Gesagte beschlägt zwar ausschliesslich unklare Beschwerden. Lassen sich solche von erklärbaren Beschwerden aber trennen, können die Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision auf erstere Anwendung finden (<ref-ruling> E. 6.2.3 S. 200).
3.
Die Vorinstanz hat gestützt auf die bidisziplinäre Begutachtung durch Dres. med. C._ und D._ vom 4. Januar 2013 sowie das Gutachten des Prof. Dr. med. F._, Facharzt für Chirurgie und Orthopädie, vom 25. März 1997 und der Klinik G._ vom 15. Oktober 1999 festgestellt, dass der Versicherten die Rente ursprünglich infolge eines unklaren Beschwerdebildes im Sinne der SchlBest IVG zugesprochen worden sei und sie im Zeitpunkt der Rentenaufhebung an einer somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F 45.4), einer rezidivierenden depressiven Störung mit gegenwärtig mittelgradiger Episode (ICD-10: F 33.1) sowie dissoziativen Bewegungsstörungen und Amnesie (ICD-10: F 44.0 und F 44.4) leide. In der Folge hat sie nach Prüfung der Kriterien die Überwindbarkeit des Leidens und somit die Aufhebung der bisherigen Invalidenrente bestätigt.
Was die Versicherte dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen: Ihr primärer Einwand, eine Aufhebung der Rente gemäss den SchlBest IVG sei nur zulässig, wenn die ursprüngliche Invalidenrente ausschliesslich infolge eines unklaren Beschwerdebildes zugesprochen wurde, ist unzutreffend. Das Bundesgericht hat die Rechtsprechung diesbezüglich mit <ref-ruling> E. 6.2.3 S. 200 präzisiert (vgl. oben E. 2). Insofern sind die entsprechenden rechtlichen Ausführungen des kantonalen Gerichts (E. 2.1.3 des vorinstanzlichen Entscheids) schlüssig. Wie die Vorinstanz weiter festhält, erfolgte die Zusprechung der Invalidenrente auf Grund von Beschwerden, die trotz eines medizinischen Korrelates nur teilweise objektiv erklärbar waren (E. 2.1.3 des kantonalen Entscheids). Die Versicherte legt in ihrer Beschwerde nicht dar, inwiefern diese Feststellungen willkürlich (vgl. oben E. 1.2) resp. unter Berücksichtigung von <ref-ruling> (oben E. 2) bundesrechtswidrig sein sollen. Im Übrigen werden keine Einwände gegen die Aufhebung der Rente, namentlich nicht gegen die Überprüfung der Überwindbarkeit der Beschwerden (E. 3.6 des kantonalen Entscheids), erhoben.
Nachdem die Anwendung der SchlBest IVG nicht zu beanstanden ist, erübrigen sich Ausführungen zu den von der Versicherten als nicht gegeben erachteten prozessualen Revision, Wiedererwägung und Revision nach Art. 17 ATSG.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Oktober 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', '58ad6a2a-fe33-4f15-af64-1b80724690bd', '58ad6a2a-fe33-4f15-af64-1b80724690bd', '58ad6a2a-fe33-4f15-af64-1b80724690bd'] | [] |
fc6123ad-a52a-447c-980b-83e2af0a6c40 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer am 7. August 2007 im Zusammenhang mit einer von ihm geltend gemachten Forderung gegen die Bank X._ beim Bureau de l'assistance judiciaire um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte;
dass das Bureau de l'assistance judiciaire das Gesuch des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 21. Dezember 2007 abwies;
dass der Entscheid des Bureau de l'assistance judiciaire vom 21. Dezember 2007 dem Beschwerdeführer über seine damalige Rechtsvertreterin zugestellt wurde, wobei der Empfang des Entscheids am 31. Dezember 2007 erfolgte;
dass der Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Bureau de l'assistance judiciaire vom 21. Dezember 2007 Einsprache erhob, wobei seine Eingabe vom 22. Januar 2008 datierte und am 28. Januar 2008 beim Bureau de l'assistance judiciaire einging;
dass das Bureau de l'assistance judiciaire auf die Einsprache des Beschwerdeführers mangels Wahrung der 10-tägigen Einsprachefrist mit Entscheid vom 26. März 2008 nicht eintrat;
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 28. März 2008 beim Bundesgericht erklärt hat, den Entscheid des Bureau de l'assistance judiciaire vom 26. März 2008 mit Beschwerde anzufechten;
dass der Beschwerdeführer seine Beschwerdeschrift zulässigerweise in deutscher Sprache abgefasst hat (<ref-law>), und das Verfahren ausnahmsweise in dieser Sprache geführt wird, obwohl der angefochtene Entscheid auf Französisch verfasst wurde (<ref-law>);
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch die kantonale Instanz verletzt worden sind, und solche Rügen zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG in Verbindung mit <ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2008 diese Begründungsanforderungen nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird; | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. April 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc624794-9de3-4a70-b1cf-02e68399303c | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene Eingabe gegen den Entscheid vom 21. Mai 2010 der a.o. Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen, die der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer für Fr. 177.20 die definitive Rechtsöffnung erteilt hat, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid der a.o. Gerichtspräsidentin 3 mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass die a.o. Gerichtspräsidentin 3 im Entscheid vom 21. Mai 2010 erwog, die Rechtsöffnungsforderung beruhe auf einer rechtskräftig bescheinigten Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 27. Januar 2009 und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law>, die Forderung sei (gemäss dem Konkordat vom 20. Dezember 1971 über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche) vollstreckbar, die Rechtsöffnungsrichterin dürfe den rechtskräftigen Rechtsöffnungstitel nicht auf seine materielle Richtigkeit hin überprüfen, dafür hätte der Beschwerdeführer Einsprache beim Stadtrat von A._ erheben müssen, im Rechtsöffnungsverfahren zulässige Einreden nach Art. 6 des erwähnten Konkordats (Stundung, Tilgung, Verjährung, nicht richtige Vorladung bzw. Vertretung) erhebe der Beschwerdeführer keine, weshalb die definitive Rechtsöffnung zu erteilen sei,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen der a.o. Gerichtspräsidentin 3 eingeht, indem er auf seine im kantonalen Verfahren eingereichten Schriftstücke verweist und die materielle Begründetheit der Rechtsöffnungsforderung bestreitet, die auch das Bundesgericht nicht überprüfen darf,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der Erwägungen der a.o. Gerichtspräsidentin 3 aufzeigt, inwiefern deren Entscheid verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass bei diesem Ausgang offen bleiben kann, ob der Entscheid der a.o. Gerichtspräsidentin 3 einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid darstellt (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der a.o. Gerichtspräsidentin 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
fc62c622-3ed4-418d-9331-f6aa8477e3ce | 2,001 | de | fürsorgerische Freiheitsentziehung, hat sich ergeben:
A.-Z._ leidet an einer katatonen Schizophrenie und war deshalb schon mehrmals im Rahmen von fürsorgerischen Freiheitsentzügen in die Psychiatrische Universitätsklinik Basel (PUK) eingewiesen worden.
Nachdem er Anzeige gegen seinen Vater erhoben hatte, weil ihm dieser angeblich einen gestohlenen Computer geschenkt hatte, entzog ihm ein Arzt des Gesundheitsamtes am 25. Dezember 2000 wegen auffälligen Verhaltens fürsorgerisch die Freiheit und wies ihn in die psychiatrische Universitätsklinik ein.
Z._ rekurrierte gegen die Klinikeinweisung an die Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt (nachfolgend:
Rekurskommission) und erhob ebenfalls Beschwerde gegen die zwangsweise Behandlung mit Neuroleptika. Am 4. Januar 2001 wies die Rekurskommission Rekurs und Beschwerde ab und ermächtigte die Klinikleitung, Z._ bis zum 28. Februar 2001 in der Klinik zurückzubehalten. Z._ erhob gegen die medikamentöse Zwangsbehandlung staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (1P. 103/2001), welches der Beschwerde am 15. Februar 2001 aufschiebende Wirkung zuerkannte. Die Beschwerde wurde am 22. März 2001 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
B.-Mit Entscheid vom 27. Februar 2001 ermächtigte die Rekurskommission die Klinikleitung der PUK, Z._ auch gegen seinen Willen bis zum 4. April 2001 zurückzubehalten.
Des Weiteren wies sie eine gegen die medikamentöse Zwangsbehandlung vom 7. und 8. Februar 2001 erhobene Beschwerde ab.
C.-Mit Berufung vom 28. Februar 2001 beantragt Z._ zusammengefasst, den Entscheid der Rekurskommission vom 27. Februar 2001 aufzuheben, die Verlängerung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges abzuweisen und ihn sofort aus der geschlossenen Abteilung zu entlassen. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Begründung der Berufung ist mit Einverständnis des Bundesgerichts nach Zustellung der schriftlichen Begründung des angefochtenen Entscheides am 12. März 2001 ergänzt worden. Die Rekurskommission ist nicht zu Bemerkungen angehalten worden.
Das Gesuch um sofortige Entlassung wurde am 1. März 2001 abgewiesen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 44 lit. f OG ist die Berufung in Fällen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zulässig. Das Recht der Berufung beschränkt sich indes nicht nur auf die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, sondern ist generell zulässig gegen alle gestützt auf Art. 397a - f ZGB ergangenen Entscheide (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 2.6 zu Art. 44 OG). Die Berufung ist demnach auch zulässig gegen einen Entscheid, mit dem ein unfreiwilliger Freiheitsentzug verlängert wird. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
2.- Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (<ref-law>). Die Zurückbehaltung in einer Anstalt kann nur unter den in <ref-law> aufgeführten Voraussetzungen erfolgen (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl. 1977 III S. 27). Wie bei der Einweisung in eine Anstalt (vgl. Bernhard Schnyder, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, in Zeitschrift für öffentliche Fürsorge [Zöf] 1979, S. 119) ist somit auch bei der Zurückbehaltung des oder der Betroffenen als der anderen Form des Freiheitsentzuges (BBl. 1977 III S. 27) das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen; vorausgesetzt ist mit anderen Worten, dass der oder die Betroffene infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihm bzw. ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (<ref-ruling> E. 5). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des <ref-law> muss denn auch die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
a) Der Berufungskläger macht zusammengefasst geltend, er sei als behandlungsbedürftig in die PUK eingewiesen worden. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung, die der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Zwangsbehandlung zuerkannt worden sei, könne derzeit keine Zwangsmedikation erfolgen; zurzeit profitiere er von keiner Therapie, so dass die fürsorgerische Freiheitsentziehung sich allein schon deshalb als nicht vertretbar erweise. Sodann gehe es auch nicht an, ihm die persönliche Freiheit mit Rücksicht auf die Belastung seiner Mutter zu versagen. Mit Sinn und Geist des fürsorgerischen Freiheitsentzuges, aber auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht zu vereinbaren sei die Auffassung der Vorinstanz, ein weiterer Freiheitsentzug sei angemessen, um ihn unter fachkompetenter Beobachtung zu halten, weil bei einer sofortigen Entlassung die Gefahr eines Rückfalls in ein akutes psychotisches Zustandsbild bestehe. Die lebensbedrohliche Katatonie, welche die Vorinstanz zum Anlass für die prophylaktische Zurückbehaltung nehme, sei nirgends festgehalten und dokumentiert. Vielmehr werde im angefochtenen Entscheid bemerkt, es lägen zu wenig konkrete Informationen vor, um eine unmittelbare Lebensgefahr oder die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung im Sinne von § 13 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes über die Einweisung und Behandlung psychisch kranker Personen (Psychiatriegesetz; PG) zu belegen. Ihm gehe es im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten werde - gesundheitlich besser. Gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit verstosse aber auch, dass die Massnahme solange weitergeführt werden solle, bis voraussichtlich abschätzbar sei, ob und allenfalls in welchem Ausmass es nach dem allfälligen Absetzen der Medikation zu einer erneuten Verstärkung der psychotischen Symptomatik komme; damit sei gar nicht ersichtlich, wann eine Entlassung je erfolgen könne. Der Entscheid der Vorinstanz verletze daher <ref-law>, sei aber auch mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht zu vereinbaren und beruhe schliesslich auch nicht auf einer verfassungs- und EMRK-konformen Auslegung des Bundesrechts.
b) Die vom Berufungskläger gerügte Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. der Garantien der EMRK ist im Rahmen der Berufung zu behandeln. Denn jede Missachtung dieser Garantien beinhaltet zunächst eine Verletzung der Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, die vor Bundesgericht mit Berufung geltend zu machen ist (<ref-ruling> E. 5a S. 131 in fine). Zulässig ist die Rüge der verfassungs- bzw. EMRK-widrigen Auslegung des Bundesrechts (vgl.
dazu Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 73 S. 104 mit Hinweisen).
c) Nach den Feststellungen des kantonalen Entscheides leidet der Berufungskläger an einer katatonen Schizophrenie, die bereits des öfteren zu katatonen Zuständen bis hin zu fast vollständiger Bewegungsunfähigkeit geführt hat. Ein solcher Zustand kann nach den Ausführungen der Rekurskommission für den allein lebenden und damit auf sich allein gestellten Berufungskläger lebensbedrohlich sein. Soweit der Berufungskläger diesen Zustand und die geschilderten Auswirkungen verneint, richtet er sich gegen die für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, weshalb insoweit auf die Berufung nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Art. 63 Abs. 2 OG). Die momentane Verbesserung des Gesundheitszustandes ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz höchstwahrscheinlich primär auf die am 9. Februar 2001 verabreichte Depotmedikation zurückzuführen. Soweit der Berufungskläger auf die fehlende unmittelbare Lebensgefahr hinweist, wie sie sich aus E. 6 des angefochtenen Entscheides ergibt, und damit einen Widerspruch in den tatsächlichen Feststellungen darzulegen versucht, hätte die entsprechende Rüge mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden müssen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3b); abgesehen davon vermöchte dieser Hinweis den angefochtenen Entscheid nicht als widersprüchlich hinzustellen. Der Berufungskläger lässt dabei nämlich unerwähnt, dass die besagte Aussage im Zusammenhang mit der Frage nach der rechtlichen Grundlage für die Zwangsbehandlung vom 7. und 8. Februar 2001 gemacht worden ist. Diese liess sich angesichts der fehlenden unmittelbaren Lebensgefahr bzw. der nicht dokumentierten schweren Gesundheitsschädigung nicht auf § 13 Abs. 4 PG stützen, war aber aufgrund von § 13 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1. PG gerechtfertigt. Insoweit steht diese Aussage mit jenen über den Grund des weiteren Freiheitsentzuges mithin nicht im Widerspruch. Im vorliegenden Fall ist denn auch vielmehr von Bedeutung, dass dem Berufungskläger am 9. Februar 2001 mit seinem Einverständnis eine Depotmedikation mit Clopixol verabreicht wurde, die erfahrungsgemäss nach rund zwei Wochen in ihrer Wirkung nachlässt. Da nicht damit zu rechnen ist, dass der Berufungskläger einer weiteren freiwilligen Medikation zustimmt, bedarf er infolge der nachlassenden Wirkung der Depotmedikation während einiger Zeit dringend der intensiven ärztlichen Überwachung, um dem möglicherweise lebensbedrohlichen katatonen Zustand Rechnung zu tragen. Daraus erhellt, dass der Berufungskläger als fürsorgebedürftig im Sinne des <ref-law> anzusehen ist, da er bei einer sofortigen Entlassung einer Gefahr für sein Leben ausgesetzt wäre. Diesem Fürsorgebedarf vermag auch die spontane Willensäusserung des Berufungsklägers, er werde nach der sofortigen Entlassung freiwillig einen Arzt aufsuchen, keineswegs gerecht zu werden; denn damit wäre nicht sichergestellt, dass er die von ihm benötigte Hilfe auch tatsächlich zur rechten Zeit erhält. Allein von daher erscheint die Zurückbehaltung in der Klinik als einzige geeignete Massnahme.
Sodann kann auch die Verlängerung des unfreiwilligen Klinikaufenthaltes bis zum 4. April 2001 entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht als unverhältnismässig bewertet werden: Dieser verliert aus den Augen, dass im vorliegenden Fall nicht eine unbestimmte Verlängerung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges infrage steht. Für den Fall, dass die Medikation nicht weitergeführt werden kann, geht die Rekurskommission davon aus, die zeitlich beschränkte Verlängerung sollte es ermöglichen, abzuschätzen, ob und allenfalls in welchem Ausmass es nach der Absetzung der Medikation zu einer erneuten Verstärkung der psychotischen Symptomatik komme. Für den Fall, dass die Medikation nach dem Entscheid des Bundesgerichtes weiterhin möglich sein sollte, trägt der Entscheid der Kommission dem mutmasslichen Zeitbedarf Rechnung, bis eine Verminderung der Krankheitssymptomatik voraussichtlich die Prognose erlaubt, der Berufungskläger könne mit Unterstützung seines Umfeldes wieder für sich selber sorgen und es müsse nicht mit einem sofortigen Rückfall in eine floride Psychose gerechnet werden. Auch aus dieser Sicht erweist sich der Entscheid mithin als ausgewogen und verhältnismässig. Aus all dem ergibt sich schliesslich, dass die Rekurskommission nicht allein darauf abgestellt hat, welche Belastung eine unverzügliche Freilassung für die Eltern des Berufungsklägers bedeuten würde. Vielmehr wurde dieser Gesichtspunkt, wie im Gesetz vorgeschrieben ist (<ref-law>) und sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, lediglich mitberücksichtigt.
Von einer Verletzung des <ref-law> bzw. von einer verfassungs- oder EMRK-widrigen Auslegung dieser Bestimmung kann folglich keine Rede sein.
3.-Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Berufungskläger grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Gebühr ist aber einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen (vgl. nachfolgender Absatz).
Da sich die Berufung nicht von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat und der Berufungskläger als bedürftig gilt, ist seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entsprechen und ihm Advokat Dr. Peter Zihlmann als Rechtsbeistand beizugeben (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt vom 27. Februar 2001 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen; dem Berufungskläger wird Advokat Dr. Peter Zihlmann, Aeschenvorstadt 57, Postfach 519, 4010 Basel, als Rechtsbeistand beigegeben.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird dem Berufungskläger auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.- Advokat Dr. Peter Zihlmann wird mit Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.- Dieses Urteil wird dem Berufungskläger, der Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt sowie der Direktion der PUK schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. März 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152', '7658cb26-4f6f-44f3-a228-0a9aee3ce555', '662b9210-d98d-43de-a9d9-46edb34f57b4'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc6482ad-742e-4d0f-be00-46b70a3466d6 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1961 geborene B._ bezog Renten der Unfall- sowie der Invalidenversicherung. Er lebt seit mehreren Jahren in Brasilien. Gestützt auf eine Mitteilung der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Mobiliar) als Unfallversicherer vom 5. Dezember 2006, wonach diese ihre Rentenzahlungen endgültig eingestellt habe, weil ihr Hinweise vorlägen, dass diese nicht mehr geschuldet seien, stellte auch die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die Zahlung der bisher ausgerichteten ganzen Invalidenrente als vorsorgliche Massnahme mit sofortiger Wirkung ein und entzog einer gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 29. Dezember 2006).
B. B.a Am 1. Februar 2007 liess B._ Beschwerde führen und beantragen, die Verfügung sei aufzuheben, die Rentenleistungen seien weiterhin auszurichten und der Beschwerde sei wieder aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das angerufene Bundesverwaltungsgericht lehnte das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (Zwischenverfügung vom 7. Mai 2007). Auf die Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses hin stellte B._ am 12. März 2008 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
B.b Als B._ das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 um Erlass des Entscheides gebeten hatte, setzte dieses der IV-Stelle mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 Frist zur Einreichung der Akten der Mobiliar. Die IV-Stelle reichte dem Gericht am 7. Januar 2009 die ihr von der Mobiliar zugestellten Akten ein mit der Bitte, dem Versicherten bis zum Entscheid des Untersuchungsrichters bezüglich der Akteneinsicht im Strafverfahren keine Einsicht in dieselben zu gewähren. Mit Verfügung vom 12. Januar 2009 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren bis zur Herausgabe der vollständigen Akten durch die Mobiliar und forderte die IV-Stelle (ohne Fristansetzung) erneut auf, bei der Mobiliar die vollständigen Akten anzufordern und diese unverzüglich einzureichen.
B.c Nachdem B._ im Mai 2009 beim Bundesgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht hatte, setzte das Bundesverwaltungsgericht der IV-Stelle mit Verfügung vom 12. Juni 2009 Frist für die Einforderung und Zustellung der vollständigen Akten. Mit Urteil 9C_463/2009 vom 8. Juli 2009 hiess das Bundesgericht die Rechtsverzögerungsbeschwerde gut, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war, und wies das Bundesverwaltungsgericht an, über die Beschwerde vom 1. Februar 2007 im Sinne der Erwägungen unverzüglich zu entscheiden.
B.d Unter Hinweis auf ein Schreiben der Mobiliar vom 24. Juni 2009 und eine Stellungnahme des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 3. Juli 2009 teilte die IV-Stelle dem Bundesverwaltungsgericht im Verlaufe des weiteren Verfahrens mit, dass sie nicht in der Lage sei, die Akten der Mobiliar zuzustellen. Die Mobiliar verwies die IV-Stelle an das Untersuchungsrichteramt (Schreiben vom 24. Juni 2009) und dieses stellte sich auf den Standpunkt, dem Akteneinsichtsgesuch könne nicht entsprochen werden, da davon auszugehen sei, dass das Bundesverwaltungsgericht B._ Akteneinsicht zu gewähren hätte, womit dieser erreichen würde, was ihm im Strafverfahren verweigert worden sei (Stellungnahme vom 3. Juli 2009).
Mit Verfügung vom 22. Juli 2009 hob die Instruktionsrichterin die Verfahrenssistierung auf und stellte B._ die Stellungnahme der IV-Stelle einschliesslich Beilagen zur Kenntnisnahme zu. Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2009 wies sie sodann das Gesuch des B._ vom 12. März 2008 um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) mangels hinreichenden Nachweises der prozessualen Bedürfigkeit ab. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Leistung eines Kostenvorschusses auf. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 9C_690/2009 vom 8. Oktober 2009 gut, hob die Verfügung vom 27. Juli 2009 auf und gewährte B._ für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
B.e Am 19. Oktober 2009 schrieb das Bundesverwaltungsgericht die instruktionsrichterliche Zwischenverfügung vom 27. Juli 2009 als gegenstandslos geworden ab und forderte den Rechtsvertreter des B._ auf, innert 20 Tagen ab Erhalt der Verfügung eine detaillierte Kostennote einzureichen.
B.f Mit Entscheid vom 3. Dezember 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. B._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als ihm rückwirkend ab 30. Dezember 2006 sowie bis auf weiteres die gesetzlichen Rentenleistungen auszurichten seien. Des Weitern ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für den letztinstanzlichen Prozess.
Die IV-Stelle beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab; es liegt somit kein Endentscheid im Sinne von <ref-law>, sondern ein Vor- oder Zwischenentscheid über die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von <ref-law> vor (Urteil 9C_463/2009 vom 8. Juli 2009 zwischen den gleichen Parteien E. 1). Derartige Zwischenentscheide sind beim Bundesgericht anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-law>) und wenn auch in der Hauptsache die Beschwerde an das Bundesgericht offensteht (Grundsatz der Einheit des Prozesses; <ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.).
Der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne des <ref-law> muss (im Unterschied zu <ref-law>) grundsätzlich rechtlicher Natur sein, d.h. auch durch einen günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden können; eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis genügt in der Regel nicht (<ref-ruling> E. 3.1. S. 87 mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 S. 416 ff., 429).
1.2 Vorsorgliche Massnahmen begründen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn dadurch ein bestimmtes Handeln verboten wird, welches faktisch nicht nachträglich rückgängig gemacht werden kann. Als Beispiele können etwa ein provisorischer Führerausweisentzug (Urteil 1C_420/2007 vom 18. März 2008 E. 1 [publ. in: JdT 2008 I 466]) oder allgemein Verbote, bestimmte Handlungen vorzunehmen (vgl. Urteil 4D_71/2007 vom 7. Februar 2008 E. 1.1; Urteil 5A_202/2007 vom 13. Juni 2007 E. 1.1 [Publikationsverbot]), genannt werden (vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.). Demgegenüber hat der blosse vorläufige Entzug finanzieller Leistungen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge (vgl. Urteil 8C_473/2009 vom 3. August 2009 E. 4.3 [publ. in: SJ 2010 I S. 37]; 5A_270/2008 vom 20. November 2008 E. 3, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: FamPra.ch 2009 S. 486; 2C_309/2008 vom 13. August 2008 E. 2.3). Das gilt auch für die vorsorgliche Einstellung einer Rentenzahlung (vgl. auch Urteil 9C_1016/2009 vom 3. März 2010 E. 1, wo die Frage letztlich offengelassen wurde). Denn wenn sich im Revisionsverfahren ergibt, dass die Rente nicht eingestellt wird, erfolgt für die ganze Dauer der vorsorglichen Einstellung eine Rentennachzahlung samt Zins (Hansjörg Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 70 f. zu Art. 55 und N. 54 f. zu <ref-law>). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb bei ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegen soll. Auf das Rechtsmittel kann deshalb nicht eingetreten werden.
2. Da der IV-Stelle im Rahmen der Anordnung der Renteneinstellung als vorsorgliche Massnahme - welches Vorgehen in analoger Anwendung von <ref-law> (vgl. auch <ref-law> in der bis Ende 2006 gültig gewesenen Fassung) grundsätzlich zulässig ist (vgl. <ref-ruling> S. 115 f., 119 V 295 E. 4 S. 297; weitere Hinweise bei Seiler, a.a.O., N. 17 f. zu <ref-law>), indessen nicht auf eine Vorwegnahme des Endentscheids hinauslaufen darf (Urteil K 65/05 vom 21. Juli 2005 E. 3.2; weitere Hinweise bei Seiler, a.a.O., N. 41 zu <ref-law>) - gravierende Mängel unterlaufen sind, rechtfertigen sich ausnahmsweise trotz Nichteintretens einige Hinweise materieller Natur.
2.1 Die Einstellung der Rente erfolgte, ohne dass dem Beschwerdeführer - worauf im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen (im Unterschied zu den superprovisorischen Massnahmen) ein Anspruch besteht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 f.) - das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Zudem war die entsprechende Verfügung der IV-Stelle vom 29. Dezember 2006 äusserst rudimentär begründet, indem einzig angeführt war, es bestünden "schon aus wirtschaftlichen Gründen erhebliche Zweifel" am weiteren Rentenanspruch, weil die Mobiliar die Rentenzahlungen endgültig eingestellt habe und der Versicherte nach den Angaben des Unfallversicherers in Brasilien eine Tätigkeit ausübe und seiner Meldepflicht nicht nachgekommen sei. In materieller Hinsicht stützten sich die erwähnten Verdachtsmomente (Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter Verletzung der Meldepflicht) auf unbestätigte Meldungen des Unfallversicherers; sie wurden nach Lage der Akten bis heute nicht zu Tatsachen erhärtet. Grundlage bildete ein zweizeiliges Schreiben vom 5. Dezember 2006, in welchem die Mobiliar der IV-Stelle mitteilte, dass sie ihre Rentenzahlungen endgültig eingestellt habe und ihr (nicht näher ausgeführte) Hinweise vorlägen, dass diese nicht mehr geschuldet seien, ohne dass sie angegeben hätte, worauf sie sich dabei stützte. Nur vage Anhaltspunkte lassen sich sodann auch den von der IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 20. März 2007 als weitere "Belege" genannten IV-Akten 104 und 107 entnehmen, bei welchen es sich um Notizen über Telefongespräche zwischen der IV-Stelle und der Mobiliar handelt.
2.2 Grosse Bedenken erweckt auch das Verhalten der IV-Stelle im Verlaufe des weiteren Verfahrens. Denn diese hat, seit der Beschwerdeführer den ihm von der Verwaltung zugestellten Revisionsfragebogen innert erstreckter Frist am 1. Februar 2007 zurückgesandt hat, nach Lage der Akten und nach der von der IV-Stelle nicht bestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers nichts mehr unternommen, obwohl der Devolutiveffekt der an das Bundesverwaltungsgericht erhobenen Beschwerde sich nur auf die vorsorgliche Massnahme bezieht und die Verwaltung nicht gehindert hätte, in der Hauptsache das Revisionsverfahren voranzutreiben (Seiler, a.a.O., N. 29 zu <ref-law>). Es geht nicht an, vorsorglich eine Rente einzustellen, dann jahrelang untätig zu bleiben und dem Versicherten auf diese Weise ohne materiellen Sachentscheid die (allenfalls geschuldete) Rente vorzuenthalten. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, die zwar nicht einen rechtlichen Nachteil im Sinne von <ref-law>, aber doch eine erhebliche faktische Beeinträchtigung mit sich bringt, rechtfertigt sich nur, wenn das Hauptverfahren speditiv weitergeführt und innert nützlicher Frist abgeschlossen wird. Angesichts der Untätigkeit der IV-Stelle wäre denn auch einer Rechtsverzögerungsbeschwerde ohne weiteres Erfolg beschieden gewesen. In diesem Sinne wird die IV-Stelle das Revisionsverfahren unverzüglich fortzuführen haben. Sollte sie dieses nicht innert nützlicher Frist abschliessen können, droht die weitere Aufrechterhaltung der vorsorglichen Renteneinstellung rechtswidrig zu werden.
3. Umständehalber werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Befreiung von den Gerichtskosten) gegenstandslos.
Dem Beschwerdeführer kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden, da die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Verbeiständung gewährt.
4. Advokat Dr. Matthias Aeberli, Basel, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. April 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1a4faf64-038a-4ef4-a085-c10d8e044222', '65f9cbeb-812b-4936-8042-872de4927b3f', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
fc64b8d3-5bcc-42b8-b97d-c438ba821d5e | 2,013 | fr | Faits:
A.
La société K._ SA est propriétaire de la parcelle n° 12'640 de la commune de Montreux, sise à M._. D'une surface de 904 m2, ce bien-fonds supporte une maison de maître (ECA n° 4'014) d'une surface au sol de 273 m2, qui a été dans une large mesure démolie.
La parcelle n° 12'640 et la parcelle contiguë n° 1'078 sont issues d'un fractionnement de la parcelle d'origine n° 1'078 (d'une surface initiale de 3'694 m2) qui a fait l'objet le 7 septembre 2011 d'une mention au registre foncier, à savoir une "restriction LATC" selon laquelle "l'ensemble des deux biens-fonds 1'078 et 12'640 de la commune de Montreux est considéré comme une seule parcelle pour tous les points concernant la réglementation communale [...]". La nouvelle parcelle n° 1'078 comprend désormais une surface de 2'790 m2.
Ces biens-fonds sont colloqués en "zone de faible densité", "protection des sites", régie par les art. 33 ss du règlement sur le plan d'affectation et la police des constructions du 15 décembre 1972 de la commune de Montreux (ci-après: le RPGA 1972). Le nouveau plan général d'affectation, mis à l'enquête publique du 20 avril au 21 mai 2007 et adopté et réformé par le Conseil communal de Montreux le 2 septembre 2009, range ces terrains en "zone de coteau B" régie par les art. 9.1 ss du futur règlement communal sur le plan général d'affectation et la police des constructions (ci-après: le RPGA 2007).
B.
Le 28 octobre 2004, K._ SA avait déposé une demande de permis de construire sur la parcelle d'origine n° 1'078 portant, d'une part, sur un nouveau bâtiment d'habitation (ci-après: le bâtiment B), d'une surface au sol de 353 m2, avec parking souterrain, et, d'autre part, sur la transformation du bâtiment existant ECA n° 4'014. La Municipalité de Montreux (ci-après: la municipalité) avait délivré le 13 juillet 2005 le permis de construire, qui avait fait l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif cantonal (devenu le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; ci-après: le Tribunal cantonal) interjeté par B.A._ et A.A._, F.E._ et E.E._ ainsi que J.I._ et I.I._, propriétaires voisins. Par arrêt du 15 décembre 2005 (cause AC.2005.0169), le Tribunal cantonal a admis le recours et renvoyé le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle procède à une enquête complémentaire au vu de la modification de l'implantation du bâtiment B; pour le surplus, il a confirmé le projet de construction.
Après mise à l'enquête complémentaire du projet modifié, un nouveau permis de construire a été délivré le 22 mars 2006 que les propriétaires voisins ont porté devant le Tribunal cantonal, qui a rejeté le recours par arrêt du 6 septembre 2007 (cause AC.2006.0067).
K._ SA a ensuite commencé les travaux de construction du bâtiment B et du parking souterrain, qui sont sur le point de s'achever. En revanche, elle a renoncé au projet de transformation de la villa de maître n° ECA 4'014, tout en procédant à sa démolition partielle. En lieu et place, elle a présenté un nouveau projet de construction.
C.
Le 7 juillet 2011, K._ SA a sollicité la délivrance d'un permis de construire portant sur la démolition du bâtiment ECA n° 4'014 et la construction d'un immeuble de deux logements (ci-après: le bâtiment A), d'une surface au sol de 260 m2. La demande de permis de construire vise aussi une dépendance et la création de trois places de parc extérieures sur la parcelle n° 12'640.
Mis à l'enquête publique du 5 août au 5 septembre 2011, ce projet a suscité l'opposition de plusieurs propriétaires voisins, dont A.A._ et B.A._, C.C._ et D.C._, J.I._ et I.I._, ainsi que de G.G._ et H.G._, de même que de E.E._ et F.E._.
Le 5 septembre 2011, la Centrale des autorisations (CAMAC) a communiqué à la municipalité sa synthèse comportant les autorisations spéciales des différents services cantonaux consultés.
Par décision du 6 décembre 2011, la municipalité a levé les oppositions et délivré le permis de construire.
Les opposants ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal, qui, après avoir procédé à une vision locale, a rejeté les recours par arrêt du 9 novembre 2012 et confirmé la décision de la municipalité du 6 décembre 2011.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A._ et B.A._, C.C._ et D.C._, J.I._ et I.I._, E.E._ et F.E._ ainsi que G.G._ et H.G._ demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 9 novembre 2012 en ce sens que le permis de construire sollicité par K._ SA est refusé. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent pour l'essentiel d'une constatation inexacte des faits et d'une application arbitraire du droit en lien avec l'autorité de chose jugée et la législation cantonale en matière d'aménagement du territoire et des constructions. La municipalité de Montreux et l'intimée concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué et confirmé leurs conclusions.
Par ordonnance du 23 janvier 2013, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif contenue dans le recours en tant qu'elle portait sur les nouvelles constructions autorisées par la municipalité de Montreux le 6 décembre 2011; elle était rejetée pour le surplus. | Considérant en droit:
1.
Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux <ref-law>. Aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée.
Selon la jurisprudence, le voisin a qualité pour agir lorsque son terrain jouxte celui du constructeur ou se trouve à proximité immédiate de celui-ci (<ref-ruling> consid. 2b p. 174; <ref-ruling> consid. 5c p. 511). Tel est le cas des recourants, propriétaires de parcelles directement voisines ou situées à une faible distance de celle où sera érigé le projet litigieux.
2.
Les recourants se plaignent tout d'abord d'une constatation inexacte des faits.
2.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus par l'<ref-law>. Il ne peut s'en écarter que si les constatations de ladite autorité ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). S'il entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> sont réalisées.
2.2. En l'espèce, les recourants estiment que l'arrêt attaqué a établi les faits de façon manifestement inexacte en ne mentionnant pas en détail les considérants des arrêts cantonaux AC.2006.0067 et AC.2005.0169. Ils n'indiquent toutefois pas concrètement quels éléments contenus dans ces arrêts auraient été omis à tort par les juges cantonaux. Il apparaît néanmoins que l'arrêt attaqué a mentionné les faits contenus dans ces décisions lorsque ceux-ci étaient pertinents pour trancher le sort de la présente cause. On ne voit au demeurant pas en quoi la reproduction dans le jugement attaqué de l'intégralité des arrêts précités aurait permis d'arriver à une solution différente. Le grief est dès lors mal fondé sur ce point.
Les recourants reprochent également au Tribunal cantonal de ne pas avoir intégré dans l'état de fait les plans mis à l'enquête complémentaire du 27 janvier au 26 février 2006. Par cette critique, ils entendent remettre en cause le calcul de la surface construite du bâtiment B, autorisé en mars 2006. Les juges cantonaux ont relevé que cette surface était certes supérieure à celle retenue par la municipalité et la constructrice, puisqu'il convenait notamment d'y inclure les surfaces des terrasses couvertes, mais qu'ils étaient liés par ce qui avait déjà été tranché dans les procédures de recours précédentes. Les recourants demandent au Tribunal fédéral de compléter d'office les faits en précisant que les terrasses couvertes mesurent 97,57 m2 et que la surface du rez inférieur du bâtiment B est de 68,7 m2. Ces précisions n'ont toutefois aucune influence sur la détermination de la surface construite du bâtiment B, puisque le Tribunal cantonal a de toute façon décidé, sans tomber dans l'arbitraire, de ne pas remettre en cause le chiffre de 353 m2 retenu antérieurement (cf. consid. 3.4 ci-dessous).
De même, les recourants contestent que le parking du bâtiment B entre clairement dans la catégorie des constructions souterraines, comme l'aurait retenu arbitrairement la cour cantonale. Cette critique constitue plutôt une question de droit qu'une constatation de fait et se confond en réalité avec le grief relatif à l'autorité de la chose jugée (cf. consid. 3 ci-dessous). Les recourants font par ailleurs valoir en vain que la cour cantonale a violé leur droit d'être entendus en ne se déterminant pas sur ce grief, puisqu'elle l'a traité au consid. 3a de l'arrêt attaqué. Les pièces nouvelles qu'ils ont produites à ce sujet, de toute façon irrecevables (<ref-law>), sont par conséquent dénuées de pertinence.
Mal fondé, le grief doit être rejeté et le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus dans l'arrêt attaqué, conformément à l'<ref-law>.
3.
Les recourants estiment ensuite que le Tribunal cantonal a appliqué arbitrairement le droit cantonal lorsqu'il se réfère à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt AC.2006.0067 du 6 septembre 2007 pour déclarer irrecevables leurs griefs concernant le parking souterrain du bâtiment B et la manière dont a été calculée la surface construite de cet immeuble.
3.1. Selon la jurisprudence, l'autorité de la chose jugée relève du droit fédéral pour autant que les prétentions déduites en justice se fondent sur ce droit (<ref-ruling> consid. 1 p. 242; <ref-ruling> consid. 2 p. 476 s.). En l'occurrence, comme les dispositions de droit matériel invoquées par les recourants ressortissent du droit cantonal et communal sur les constructions, la question de l'autorité de la chose jugée est régie par le droit cantonal.
Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - même préférable - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Dans ce contexte, le recourant est soumis aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law>.
3.2. En l'espèce, le Tribunal cantonal a rappelé que l'objet du litige portait exclusivement sur le permis de construire délivré le 6 décembre 2011 pour la démolition d'une maison de maître et la construction en lieu et place d'un immeuble de deux logements (bâtiment A) sur la parcelle n° 12'640. Dès lors, dans la mesure où les recourants remettaient en cause le permis de construire octroyé le 22 mars 2006 pour le bâtiment B et le parking souterrain sur la parcelle n° 1'078 du point de vue du respect du coefficient d'occupation du sol (COS), leur recours était irrecevable. Cette autorisation de construire avait été confirmée par l'arrêt du Tribunal administratif AC.2006.0067 du 6 septembre 2007, doté de la force et de l'autorité de la chose jugée.
L'autorité de la chose jugée était un principe général permettant de s'opposer à ce qu'un jugement soit remis en question par les mêmes parties sur le même objet. Elle s'attachait en principe au seul dispositif à l'exclusion des motifs, ce qui n'empêchait toutefois pas de recourir aux motifs pour déterminer la portée exacte du dispositif. En l'occurrence, l'arrêt du 6 septembre 2007 avait non seulement rejeté le recours formé, mais également confirmé la décision municipale du 22 mars 2006. De plus, au consid. 1 de l'arrêt du 15 décembre 2005, le Tribunal administratif avait clairement indiqué que l'autorité intimée avait retenu à juste titre que la règle du COS était respectée.
S'agissant du caractère souterrain du parking du bâtiment B, le Tribunal cantonal a estimé que ce grief aurait pu et dû être soulevé lors des procédures de recours précédentes et ne pouvait plus l'être dans le cadre de la présente procédure. Quoi qu'il en soit, après examen des plans mis à l'enquête publique complémentaire en 2006, il apparaissait clairement que le parking entrait dans la catégorie des constructions souterraines. Sa surface ne devait dès lors pas être prise en compte dans le calcul du bâtiment B.
Quant au calcul de la surface construite du bâtiment B, les recourants auraient aussi pu et dû soulever ce moyen antérieurement. Néanmoins, après examen des plans mis à l'enquête complémentaire et vérification des chiffres, les assesseurs spécialisés du Tribunal cantonal sont parvenus à la conclusion que le bâtiment B présentait une surface bâtie supérieure à celle retenue par la municipalité et la constructrice; en effet, il convenait d'y inclure notamment les surfaces des terrasses couvertes, conformément à l'art. 74 RPGA 1972. Toutefois, la cour cantonale étant liée par ce qui avait déjà été définitivement tranché par le Tribunal administratif, elle retenait le chiffre de 353 m2 au titre de surface construite du bâtiment B.
3.3. Les recourants contestent la manière dont la surface déjà bâtie sur les parcelles nos 12'640 et 1'078 (constituée par le bâtiment B et le parking) a été calculée par les autorités précédentes. Ils estiment que l'autorité de la chose jugée telle que garantie par le droit cantonal vaudois a été arbitrairement appliquée. Les parties, les faits litigieux et les motifs de droit n'étaient manifestement pas les mêmes dans les deux procédures. Par ailleurs, même si l'arrêt pouvait bénéficier de l'autorité de la chose jugée, celle-ci n'était pas attachée aux éléments pertinents pour la présente procédure. En effet, l'autorité de la chose jugée de l'arrêt AC.2006.0067 s'attachait à l'autorisation de construire le bâtiment B et son parking ainsi que de transformer le bâtiment ECA n° 4'014; le dispositif de cet arrêt ne fixait pas la surface bâtie maximale du bâtiment A projeté ni ne constatait définitivement la surface déjà bâtie du bâtiment B sur les parcelles nos 12'640 et 1'078. Au surplus, les recourants affirment que le calcul de la surface bâtie ne peut pas bénéficier de l'autorité de chose jugée en cas de changement de réglementation, sans quoi l'art. 80 LATC ne ferait aucun sens; un nouveau calcul de la surface construite du bâtiment B aurait en effet permis de déterminer la surface réellement disponible sur les parcelles pour apprécier la conformité du bâtiment A projeté sur la nouvelle parcelle n° 12'640. Enfin, selon les recourants, l'application arbitraire du principe d'autorité de chose jugée conduirait à un résultat insoutenable, qui consiste à admettre un projet de construction illicite.
3.4. Tout d'abord, indépendamment de la question de l'autorité de la chose jugée, il apparaît que le caractère souterrain du parking construit sur la parcelle n° 1'078 ne fait pas partie de l'objet du présent litige, lequel concerne uniquement la construction du bâtiment A projeté sur la parcelle n° 12'640. Le parking du bâtiment B a en effet été autorisé les 13 juillet 2005 et 22 mars 2006, dans le cadre d'une autre procédure, au cours de laquelle les recourants avaient tout loisir de soulever leurs critiques. Que les parties à ces procédures aient été différentes de celles qui procèdent devant le Tribunal fédéral ne change rien au fait que le caractère souterrain du parking autorisé ne peut pas être remis en cause dans le cadre d'une autre contestation. En toute hypothèse, le Tribunal cantonal a expliqué pourquoi, fût-il recevable, le grief aurait dû être rejeté: après examen des plans mis à l'enquête complémentaire en 2006, il apparaissait clairement que le parking entrait dans la catégorie des constructions souterraines au sens de l'art. 65bis en relation avec l'art. 74 al. 3 RPGA 1972. Cette motivation échappe à l'arbitraire. Il ressort en effet du plan en question que le parking figure comme "garage enterré" et que, si sa surface avait été prise en compte (221 m2), le bâtiment B (353 m2) n'aurait pas pu être autorisé. Compte tenu de la surface du bâtiment ECA n° 4014 (273 m2) qu'il était prévu de transformer, le total de la surface construite (847 m2) sur l'ancienne parcelle n° 1'078 aurait en effet largement dépassé le COS admissible (1/6 de 3'694 m2 = 615 m2). Il s'ensuit que le Tribunal cantonal pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, considérer que la superficie du garage souterrain ne devait pas être ajoutée à la surface bâtie du bâtiment B.
La question de savoir si l'autorité de la chose jugée peut s'appliquer au calcul de la surface construite du bâtiment B, qui n'a apparemment jamais été litigieux, peut rester indécise. En effet, le Tribunal cantonal pouvait décider, sans arbitraire, de retenir le chiffre de 353 m2, même si une autre solution aurait également été envisageable. Ce faisant, les juges cantonaux ont avant tout privilégié la sécurité du droit, les constructeurs s'étant fiés de bonne foi à un chiffre qui n'avait jamais été remis en question et qui ne semblait pas d'emblée erroné. Dans ces conditions, la solution retenue par le Tribunal cantonal n'apparaît pas insoutenable, ni dans sa motivation, ni dans son résultat.
Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
4.
Les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir fait une application arbitraire de l'art. 84 LATC en retenant que le rez inférieur du bâtiment A constituait une construction souterraine.
En vertu de l'art. 84 LATC, le règlement communal peut prévoir que les constructions souterraines ou semi-enterrées ne sont pas prises en considération dans le calcul de la distance aux limites ou entre bâtiments ou dans le coefficient d'occupation ou d'utilisation du sol (al. 1). Cette réglementation n'est applicable que dans la mesure où le profil et la nature du sol ne sont pas sensiblement modifiés et s'il n'en résulte pas d'inconvénient pour le voisinage (al. 2).
4.1. Le Tribunal cantonal a considéré que, selon les plans mis à l'enquête, le rez-de-chaussée inférieur n'était pas habitable et devait être considéré comme une construction souterraine au sens des art. 74 al. 3 RPGA 1972 et 44 RPGA 2007. Il a rappelé que, pour apprécier le caractère souterrain ou non d'une construction, il convenait de prendre en considération l'état futur des lieux et non le terrain naturel existant avant l'exécution des travaux. En l'espèce, le volume du rez-de-chaussée inférieur était dans une très large mesure (3/4) situé en-dessous du terrain naturel et une seule face était visible une fois le terrain aménagé. A cela s'ajoutait que le rez-de-chaussée inférieur - destiné à une "salle de jeux" et de "fitness & détente", à un hammam/sauna et à un local de douche/WC - ne remplissait pas les exigences de salubrité fixées par la règlementation cantonale, notamment en ce qui concernait l'éclairage minimum; selon l'art. 28 RLATC, la surface des baies vitrées devait en effet représenter 1/8 de la surface du plancher des locaux habitables ou destinés au travail sédentaire, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. De surcroît, les fenêtres du rez-de-chaussée inférieur étaient situées à une hauteur de 2 m, ce qui ne permettait pas d'assurer une vue directe horizontale (cf. art. 29 RLATC).
4.2. Les recourants avancent que le Tribunal cantonal s'est éloigné, sans justification, de sa propre jurisprudence. Ils citent un arrêt AC.2009.0039 du 24 août 2009, où les juges ont rappelé que, pour déterminer si un local devait être pris en considération dans le calcul du CUS, il convenait de déterminer si ce dernier était habitable. A cet égard, la jurisprudence avait précisé que la seule intention subjective des constructeurs ne jouait pas un rôle décisif. Il convenait plutôt de déterminer si, objectivement, les aménagements prévus au niveau considéré permettent aisément de rendre ces surfaces habitables. Il convenait en particulier de vérifier si les locaux prévus répondaient aux exigences de salubrité fixées par la réglementation cantonale, notamment en ce qui concernait le volume, l'éclairage et la hauteur des pièces habitables. Ce point n'était pas à lui seul décisif, en ce sens qu'il ne suffisait pas qu'un local ne soit pas réglementaire sous cet angle pour en conclure qu'il n'était pas habitable, alors qu'objectivement il pouvait et serait vraisemblablement utilisé pour l'habitation malgré sa non-conformité. Les recourants citent également l'arrêt AC.2009.0207 du 24 septembre 2010, où il a été jugé que la partie des locaux du premier sous-sol comprenant piscine, sauna, douche et espace détente devait être qualifiée d'habitable au vu de l'importance de ces installations.
Les intéressés font valoir que les installations du rez-de-chaussée inférieur du bâtiment A présentent les caractéristiques d'une surface habitable, au vu notamment de leur importance et de la mise en place de sanitaires. La construction disposait déjà d'un sous-sol totalement enterré, si bien que le seul but du rez-inférieur enterré était d'éluder les règles applicables au nombre de niveaux. Le fait que les exigences de salubrité fixées par la réglementation cantonale n'étaient pas respectées ne prouvait pas que l'espace n'était pas habitable.
4.3. Dans leur argumentation de nature purement appellatoire, les recourants ne démontrent nullement en quoi la motivation de l'arrêt attaqué serait insoutenable. Ils se contentent en effet d'opposer leur propre appréciation à celle des juges cantonaux. Quoi qu'il en soit, l'arrêt attaqué n'est pas déraisonnable pour le seul motif qu'une autre solution aurait pu être retenue. Il apparaît tout d'abord que les recourants ne contestent pas le caractère souterrain du rez inférieur. Ils estiment néanmoins que celui-ci doit être qualifié d'habitable. Or, sur ce point, la jurisprudence laisse une grande marge d'appréciation aux autorités, ce que démontre l'importante casuistique exposée dans l'arrêt AC.2009.0039 cité par les recourants (et relative avant tout à l'habitabilité de locaux dans les combles et greniers). L'arrêt AC.2009.0207 qualifie certes d'habitables des installations similaires à celles du cas d'espèce, en raison de leur importance. Dans cette affaire toutefois, la constructrice elle-même avait estimé ces locaux comme habitables. Et, d'autre part, dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que l'espace concerné ne remplit pas les exigences de salubrité, notamment en termes d'éclairage minimum. Le Tribunal cantonal pouvait dès lors, sans arbitraire, considérer que le rez-de-chaussée inférieur n'était pas un étage objectivement habitable. Le grief doit par conséquent être écarté.
5.
5.1. Les recourants se plaignent enfin d'une application arbitraire de l'art. 79 LATC. C'était de façon insoutenable que le Tribunal cantonal avait retenu une disposition du RPGA 2007 qui n'avait pas encore été mise à l'enquête publique et exclu la disposition du même RPGA qui n'avait pas encore été abrogée.
Selon l'art. 79 al. 1 LATC, dès l'ouverture d'une enquête publique concernant un plan ou un règlement d'affectation, la municipalité refuse toute autorisation de bâtir allant à l'encontre du projet.
5.2. Devant le Tribunal cantonal, les intéressés avaient soutenu que le bâtiment présentait une longueur inadmissible au regard de l'art. 9.7 RPGA 2007, selon lequel la longueur totale d'un bâtiment ne peut être de plus d'une fois et demie sa largeur. Or, les juges cantonaux ont relevé que cette disposition avait été abrogée par le Conseil communal et n'était pas applicable, quand bien même elle n'aurait pas encore été mise à l'enquête publique.
Les recourants tiennent ce raisonnement pour arbitraire, au motif que cette abrogation n'avait pas encore été publiée et que, selon le texte clair de l'art. 79 LATC, un projet devait être conforme à la législation en vigueur ainsi qu'à la nouvelle réglementation mise à l'enquête publique. L'argumentation des recourants ne convainc pas. La solution retenue par les juges cantonaux, outre qu'elle n'est pas choquante, apparaît au contraire empreinte de pragmatisme, dans la mesure où il serait discutable d'appliquer une disposition, non encore entrée en vigueur, et dont le législatif communal a décidé l'abrogation. Le recours doit également être rejeté sur ce point.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté aux frais des recourants qui succombent (art. 65, 66 al. 1 et 5 LTF). Ceux-ci verseront en outre une indemnité de dépens à l'intimée qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Une indemnité de 3'000 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens, à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Montreux et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 12 août 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', '76524801-823b-41a4-a979-79d0120d4eb6', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '0923eee7-ac0c-4b46-9a1e-4d3682c01748', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc65734b-6fd5-4933-851c-521a271cd316 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a H._, née en 1967, a fait des apprentissages de couturière et de téléopératrice puis a travaillé en cette qualité et comme employée de bureau ou «shop assistant» pour X._ et Y._ SA.
A cause des suites d'une poliomyélite contractée durant les premières années de sa vie, elle a requis des prestations de l'assurance-invalidité à plusieurs reprises : l'octroi d'une rente ou de mesures d'ordre professionnel (rééducation dans le métier de couturière et prise en charge d'une formation de styliste-modéliste) lui a été refusé dès lors qu'elle n'était pas assurée lors de la survenance de l'invalidité, que le métier choisi était adéquat et que la capacité de gain ne serait pas améliorée par un changement d'activité (décision du 21 avril 1988 confirmée par jugement le 23 juin suivant) ou qu'elle avait perdu son emploi pour des raisons économiques et non de santé (décision du 21 janvier 2003 confirmée sur opposition le 17 mars suivant); des contributions annuelles d'amortissement et de réparation pour une voiture adaptée à son handicap lui ont été octroyées (communications des 28 avril et 16 mai 1997); le droit à des moyens auxiliaires (orthèse) lui a été reconnu (communication du 15 avril 2002).
A.b Sollicitant une nouvelle fois l'octroi d'une rente, l'assurée s'est annoncée le 8 juillet 1996 à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI). Celui-ci connaissait déjà l'avis des docteurs J._ et R._, médecins traitants, qui avaient décrit les séquelles de la poliomyélite (paralysie flasque du membre inférieur droit, parésie du membre supérieur droit); le second avait en outre signalé des troubles statiques importants (rapports des 24 août 1987 et 23 juin 1994). Pour actualiser son dossier, l'administration a recueilli l'opinion du docteur G._, psychiatre, qui a fait état d'une dépression majeure de sévérité moyenne, épisode isolé actuellement amélioré, sans répercussion sur la capacité de travail (rapport du 21 février 1997), et du docteur R._, qui a évalué ladite capacité à 50 % (rapport du 27 février 1997).
Sur la base de ces éléments, l'office AI a admis le droit de l'intéressée à une demi-rente d'invalidité à partir du 1er juillet 1996 (décision du 14 mai 1998).
A.c Les actes d'une première procédure de révision n'ont pas permis de mettre en évidence une quelconque modification de l'état de santé de H._ (questionnaire pour la révision de la rente rempli le 10 novembre 2001; rapport du docteur R._ du 21 décembre suivant; communication du 22 janvier 2002).
Au cours d'une seconde révision du droit à la rente, l'assurée a allégué souffrir d'angoisses et de dépression avec idées suicidaires (questionnaire pour la révision de la rente rempli le 5 août 2004). Pour les besoins d'une autre procédure, l'administration avait obtenu l'avis de la doctoresse U._, psychiatre, qui avait diagnostiqué un trouble dépressif récurrent et une anxiété généralisée, sans se prononcer sur la capacité de travail (rapport du 2 décembre 2002). Elle a en outre requis celui de la doctoresse O._, généraliste, et du psychologue A._, du «Centre de psychologie Z._», qui ont mentionné un trouble de la personnalité de type borderline et une dysthymie justifiant une incapacité totale de travail depuis le 27 avril 2004 (rapport du 10 décembre 2004).
Se référant alors à l'analyse du dossier par son service médical, l'office AI a estimé que l'état de santé de l'intéressée n'avait pas évolué et qu'il n'y avait pas lieu de modifier la rente octroyée jusque-là (décision du 19 avril 2005 confirmée sur opposition le 15 juin suivant).
Se référant alors à l'analyse du dossier par son service médical, l'office AI a estimé que l'état de santé de l'intéressée n'avait pas évolué et qu'il n'y avait pas lieu de modifier la rente octroyée jusque-là (décision du 19 avril 2005 confirmée sur opposition le 15 juin suivant).
B. H._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales concluant à l'octroi d'une rente entière dès le 27 juillet 2004. Elle reprochait à l'administration de ne s'être fondée que sur le rapport de son service médical qui divergeait fondamentalement de celui du «Centre de psychologie Z._» et ne remplissait pas les conditions nécessaires pour lui reconnaître une valeur probante. Elle sollicitait en outre une suspension de la procédure aux fins de produire un rapport d'expertise pluridisciplinaire privée.
Les docteurs B._, psychiatre, et C._, rhumatologue, ont rendu leur rapport le 6 octobre 2005. Ils ont diagnostiqué des séquelles de poliomyélite avec atteintes des membres supérieur et inférieur droits, un trouble dépressif léger, épisode actuel léger à moyen, et des traits de personnalité borderline, de type impulsif, exagérant les items dépressifs. Ils n'ont constaté de péjoration ni sur le plan somatique ni sur le plan psychiatrique, mais une chronification de l'état psychopathologique, en l'absence de traitement adéquat, justifiant une incapacité totale de travail (50 % pour les séquelles de la poliomyélite et 50 % pour l'état thymique).
Les parties ont confirmé leurs conclusions respectives (déterminations des 20 juin et 13 juillet 2006).
La juridiction cantonale a débouté l'assurée de ses conclusions par jugement du 28 novembre 2006. Elle a écarté les avis du service médical de l'AI et du «Centre de psychologie Z._» dans la mesure où aucun des praticiens qui s'étaient prononcés n'avait qualité pour juger de l'état de santé de l'intéressée. Elle a conféré pleine valeur probante au rapport d'expertise, mais en a écarté la conclusion quant à la capacité de travail dès lors que les diagnostics posés étaient déjà connus, que H._ avait été régulièrement suivie sur le plan psychiatrique et que rien ne permettait de supposer que ce suivi n'était pas adéquat. Elle a conclu à l'absence de modification de l'état de santé depuis le dernière révision.
La juridiction cantonale a débouté l'assurée de ses conclusions par jugement du 28 novembre 2006. Elle a écarté les avis du service médical de l'AI et du «Centre de psychologie Z._» dans la mesure où aucun des praticiens qui s'étaient prononcés n'avait qualité pour juger de l'état de santé de l'intéressée. Elle a conféré pleine valeur probante au rapport d'expertise, mais en a écarté la conclusion quant à la capacité de travail dès lors que les diagnostics posés étaient déjà connus, que H._ avait été régulièrement suivie sur le plan psychiatrique et que rien ne permettait de supposer que ce suivi n'était pas adéquat. Elle a conclu à l'absence de modification de l'état de santé depuis le dernière révision.
C. L'assurée a interjeté un recours de droit administratif à l'encontre de ce jugement dont elle a requis l'annulation. Elle a repris les mêmes conclusions qu'en première instance estimant que les situations comparées n'étaient pas les bonnes, que certains rapports dont il a été tenu compte auraient dû être ignorés étant donné l'époque de leur établissement et que les premiers juges n'auraient pas dû s'écarter des conclusions de l'expertise puisqu'ils lui reconnaissaient une pleine valeur probante.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
2. L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assurance-invalidité, en particulier sur l'évolution des affections psychiatriques de l'intéressée. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels concernant les notions d'incapacité de gain (art. 7 LPGA) et d'invalidité (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI) en relation avec les atteintes à la santé psychique, son évaluation chez les assurés actifs (art. 16 LPGA et 28 al. 2 LAI), l'échelonnement des rentes (art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 et à partir du 1er janvier 2004) et leur révision (art. 17 LPGA), l'influence des facteurs psychosociaux et socioculturels en la matière, la libre appréciation des preuves et la valeur probante des rapports médicaux. Il suffit donc d'y renvoyer.
On ajoutera qu'à l'instar de ce qui prévaut pour une nouvelle demande (<ref-ruling>), c'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (<ref-ruling> consid. 5 p.110 ss).
On ajoutera qu'à l'instar de ce qui prévaut pour une nouvelle demande (<ref-ruling>), c'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (<ref-ruling> consid. 5 p.110 ss).
4. La recourante reproche, à tort, aux premiers juges d'avoir violé le droit fédéral en comparant des états de santé à des dates erronées (2 décembre 2002 et 19 avril 2005). En effet, la juridiction cantonale s'est référée à tous les rapports émanant des psychiatres traitants en sa possession (rapports des docteurs G._, U._ et B._ des 21 février 1997, 2 décembre 2002 et 6 octobre 2005) et en a déduit un état stationnaire. On constatera à ce propos que les rapports des docteurs G._ et B._ ont été rendus aux moments opportuns pour l'examen d'une éventuelle modification du degré d'invalidité, qu'ils ont été jugés concordants pour l'essentiel dans le sens où ils ne montraient pas d'évolution positive ni négative. Cela a été corroboré par le rapport intermédiaire de la doctoresse U._ qui a en outre permis de constater la stabilité du cas.
Il n'existe pas plus d'irrégularités dans la constatation des faits par les premiers juges, notamment en ce qui concerne les diagnostics retenus (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 397 ss). La juridiction cantonale a estimé qu'aucun élément ne révélait une modification significative des circonstances. L'argumentation de l'intéressée ne remet pas en question cette conclusion dans la mesure où celle-ci se livre à sa propre interprétation, selon la Classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes de l'Organisation mondiale de la santé, du diagnostic posé par le docteur G._. Que celui-ci ait été qualifié d'épisode dépressif ou de trouble dépressif récurrent n'a pas d'incidence en l'occurrence. Seule l'intensité du trouble ou de l'épisode et son impact sur la capacité de travail sont déterminants.
En ce qui concerne l'impact de la dépression diagnostiquée sur la capacité de travail, le raisonnement de la recourante n'est pas de nature à remettre en question le jugement entrepris. La jurisprudence qu'elle cite n'interdit effectivement pas de reconnaître une valeur probante à un document médical et d'en écarter une conclusion sur un point précis. En l'espèce, le docteur B._ a expressément exclu une aggravation de l'état psychologique, mais il en a néanmoins déduit une incapacité de 50 % en raison d'une chronification due à l'absence de traitement. Outre le fait que ce dernier point semble erroné compte tenu du suivi constant depuis 1995 des docteurs G._, U._ et du «Centre de psychologie Z._» et que rien ne laisse envisager l'inadéquation de ce suivi, il n'est fait mention d'aucun autre motif qui justifierait de cumuler les incapacités retenues sur les plans rhumatologique et psychiatrique (sur ce sujet, cf. arrêt I 249/05 du 11 juillet 2005). Il apparaît dès lors que l'état de santé de l'intéressée n'a pas subi de modifications significatives depuis la décision d'octroi de la demi-rente et que si tel avait été le cas sur le plan psychiatrique, dans les proportions retenues par le docteur B._, les troubles en découlant ne justifieraient pas forcément un allégement supplémentaire du rythme ou du temps de travail par rapport à l'incapacité de 50 % déjà admise en raison des atteintes à la santé physique.
Le recours est donc en tout point mal fondé.
Le recours est donc en tout point mal fondé.
5. La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). Représentée par un avocat, la recourante, qui succombe, ne saurait prétendre de dépens (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
2. Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 novembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
U. Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | [] |
fc66dfbb-8405-48cf-8fe2-924c5bb65815 | 2,000 | it | Fatti :
A.- C._, consulente fiduciario a M._, ha svolto sino alla fine dell'anno 1995 attività lucrativa esclusivamente indipendente e a partire dal 1996 pure attività lucrativa dipendente presso la ditta P._
A.- C._, consulente fiduciario a M._, ha svolto sino alla fine dell'anno 1995 attività lucrativa esclusivamente indipendente e a partire dal 1996 pure attività lucrativa dipendente presso la ditta P._
SA. Con decisione 10 dicembre 1997, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha stabilito i contributi AVS/AI/IPG dovuti dall'assicurato per l'attività indipendente esercitata durante il biennio 1996/1997 fondandosi su un reddito medio di fr. 77 000. -, cui ha aggiunto la media dei contributi dovuti negli anni di computo, pari a fr. 6445. -, ed ha ritenuto un capitale investito nullo. I contributi sono stati calcolati sulla base della tassazione fiscale IFD 1995/1996.
B.- Contro il provvedimento amministrativo l'interessato è insorto con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo che la fissazione dei contributi venisse determinata diversamente. In sostanza faceva valere che la Cassa avrebbe dovuto tener conto del fatto che in qualità di dipendente egli dal 1° gennaio 1996 aveva percepito un salario lordo annuo di fr. 39 000. -, sul quale venivano regolarmente prelevati i contributi paritetici, ma che nel contempo il suo reddito proveniente dall'attività lucrativa indipendente era passato da fr. 88 000. - nel 1995 a fr. 56 500. - nel 1996. In un atto di replica del 6 febbraio 1998 l'insorgente ha poi precisato le proprie conclusioni chiedendo "che il reddito lordo d'attività indipendente determinante ai fini dell'imposizione 1996/1997 sia di fr. 56 500. -, somma dalla quale dovranno essere calcolate le relative deduzioni".
Con giudizio 19 ottobre 1998 l'autorità di ricorso cantonale ha respinto il gravame. I giudici di prime cure, ricordato come la normativa in oggetto distingua tra la procedura ordinaria e quella straordinaria di calcolo dei contributi per gli assicurati indipendenti, hanno considerato che C._ non adempiva i presupposti necessari per l'applicazione di quest'ultimo metodo di fissazione dei contributi. Nel suo caso, l'attività dipendente aveva infatti sostituito parte dell'attività indipendente precedentemente esercitata e, inoltre, non era subentrata una sensibile modifica delle basi di reddito.
C.- L'interessato interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso la pronunzia cantonale. Ritiene che il modo di calcolare i contributi applicato dalle precedenti istanze sfocerebbe in un incremento fittizio del reddito da lui conseguito dell'ordine del 51 %. Chiede pertanto che quanto pagato per il reddito conseguito svolgendo attività dipendente venga conteggiato in detrazione dal reddito totale fissato in fr. 77 000. -.
La Cassa cantonale di compensazione propone la reiezione dell'impugnativa, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto :
1.- Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett.
a e b e 105 cpv. 2 OG).
2.- Nei considerandi dell'impugnato giudizio, ai quali può essere fatto riferimento, la Corte cantonale ha indicato in modo pertinente e completo quali siano i presupposti legali, di ordinanza e quelli sviluppati dalla giurisprudenza che devono essere adempiuti per poter applicare la procedura straordinaria di calcolo dei contributi per gli indipendenti (<ref-law> e <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3a; SVR 1994 AVS no. 4 pag. 7 consid.
2.3). In particolare, i mutamenti durevoli in seguito a cambiamento di professione, decisivi giusta l'<ref-law>, norma di eccezione da non interpretare in senso estensivo, devono aver influito sensibilmente sull'importo del reddito dell'assicurato. A questo proposito è opportuno ribadire segnatamente che, secondo la giurisprudenza, la modifica del reddito è sensibile se la variazione del medesimo è di almeno il 25 % (RCC 1992 pag. 500 consid. 2b, 1984 pag. 508 consid. 3b e sentenze ivi citate; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3b), che il mutamento della qualifica giuridica di una parte del reddito non costituisce un motivo sufficiente per applicare la procedura straordinaria (RCC 1988 pag. 36 consid. 3b, 1980 pag. 210 consid. 2), e che nell'ipotesi in cui l'assicurato debba ridurre l'attività indipendente accessoria a seguito dell'assunzione di un impegno quale salariato permettentegli di svolgere la precedente attività soltanto in misura minore, non può essere ammesso un cambiamento di professione ai sensi dell'<ref-law> (RCC 1978 pag. 228 consid. 2b). Infine, il reddito di confronto, determinante per sapere se vi sia variazione sensibile del guadagno, è il reddito acquisito nel corso dell'ultimo esercizio commerciale che precede l'anno della modifica (RCC 1982 pag. 392 consid. 1; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, no. 14.60 pag. 285).
3.- a) La precedente istanza ha pure applicato correttamente i menzionati principi alla fattispecie concreta.
Essa ha innanzitutto rilevato che secondo l'assicurato stesso la propria capacità finanziaria complessiva non era notevolmente mutata, in quanto a suo dire parte del reddito indipendente era stato sostituito dallo stipendio percepito quale persona dipendente. Essa ha inoltre considerato che nel caso di specie un cambiamento di professione ai sensi della giurisprudenza non era intervenuto. Infine, dagli atti fiscali, vincolanti per la Cassa di compensazione (cfr. <ref-ruling> consid. 2c e sentenze ivi citate), i primi giudici hanno dedotto che il reddito aziendale percepito nel biennio 1993/1994, tassato nel 1995/1996, ammontava a fr. 77 000. -. Dalla dichiarazione fiscale 1997/1998 emergeva poi un reddito aziendale di fr. 88 000. - conseguito nel 1995 e di fr. 56 500. - nel 1996, con un reddito del lavoro di fr. 39 000. - nel medesimo anno. Ora, fondandosi sulla notifica di tassazione 1997/1998, nella quale era stato ritenuto un reddito del lavoro di fr. 19 500. - ed un reddito aziendale di fr. 54 000. -, per un totale di fr. 73 500. -, risultava che su quest'ultima modifica dei redditi la variazione intervenuta (tra fr. 88 000. - e fr. 73 500. -) era pari al 17 % soltanto, ossia inferiore alla quota stabilita dall'anzidetta giurisprudenza.
b) Con il ricorso di diritto amministrativo l'insorgente nulla eccepisce che possa essere suscettibile di rimettere in forse le convincenti conclusioni del Tribunale cantonale. Egli si limita in effetti a sostenere, implicitamente, che la rinuncia all'applicazione della procedura straordinaria di calcolo dei contributi avrebbe quale effetto un incremento fittizio del reddito dell'ordine di fr. 39 000. -. Tuttavia, il tema non è di rilievo, e nemmeno il ricorrente cerca di confutare le argomentazioni sviluppate dall'autorità cantonale di ricorso nel giudizio impugnato. In particolare, egli non dimostra in alcun modo per quali motivi l'applicazione della procedura ordinaria sarebbe censurabile in concreto.
c) In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso si appalesa infondato. Esso deve quindi essere respinto, mentre merita tutela il giudizio contestato e la decisione da esso protetta.
4.- Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario). Visto l'esito della vertenza, in cui l'insorgente soccombe, le spese processuali sono poste a suo carico (art. 135 e 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
II. Le spese di procedura federale, per un importo complessivo di fr. 1500. -, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
fc677ab4-7a24-48a2-9fe8-4e7f3bdd3b9d | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene, bei der ÖKK Öffentliche Krankenkassen (nachfolgend ÖKK) krankenversicherte Z._ leidet gemäss Bericht des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2004 an vielfältigen gesundheitlichen Beschwerden (therapieresistente Schmerzen in Nase bei Status nach Polypenentfernung, behinderte Nasenatmung, Magen-Darm-Beschwerden, Müdigkeit bei leichter Anämie, depressive Verstimmungen, Polyarthralgien, Akne, Neurodermitis, Asthma bronchiale, Kopfschmerzen bei Status nach commotio, cerviko-lumbovertebrales Syndrom, Status nach Distorsion der Halswirbelsäule, Darmdysbiose, Schlaflosigkeit). Wegen "Amalgambelastung deutlichen Grades" überwies der Hausarzt den Patienten an Dr. med. dent. S._ (Bericht des Dr. med. W._ vom 6. Mai [keine Angabe der Jahreszahl]), welcher im Zeitraum vom 8. Mai bis 3. Juli 2003 an zwei Zähnen die Amalgamfüllungen ersetzte (vgl. Rechnung des Dr. med. dent. S._ vom 18. August 2003). Nach Konsultation ihres Vertrauensarztes verneinte die ÖKK eine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die beantragte Kostenvergütung der erbrachten zahnärztlichen Behandlung (Verfügung vom 7. Juni 2005 und Einspracheentscheid vom 21. Juni 2005).
A. Der 1976 geborene, bei der ÖKK Öffentliche Krankenkassen (nachfolgend ÖKK) krankenversicherte Z._ leidet gemäss Bericht des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 19. April 2004 an vielfältigen gesundheitlichen Beschwerden (therapieresistente Schmerzen in Nase bei Status nach Polypenentfernung, behinderte Nasenatmung, Magen-Darm-Beschwerden, Müdigkeit bei leichter Anämie, depressive Verstimmungen, Polyarthralgien, Akne, Neurodermitis, Asthma bronchiale, Kopfschmerzen bei Status nach commotio, cerviko-lumbovertebrales Syndrom, Status nach Distorsion der Halswirbelsäule, Darmdysbiose, Schlaflosigkeit). Wegen "Amalgambelastung deutlichen Grades" überwies der Hausarzt den Patienten an Dr. med. dent. S._ (Bericht des Dr. med. W._ vom 6. Mai [keine Angabe der Jahreszahl]), welcher im Zeitraum vom 8. Mai bis 3. Juli 2003 an zwei Zähnen die Amalgamfüllungen ersetzte (vgl. Rechnung des Dr. med. dent. S._ vom 18. August 2003). Nach Konsultation ihres Vertrauensarztes verneinte die ÖKK eine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die beantragte Kostenvergütung der erbrachten zahnärztlichen Behandlung (Verfügung vom 7. Juni 2005 und Einspracheentscheid vom 21. Juni 2005).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 22. Februar 2006).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 22. Februar 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Z._, unter Aufhebung des vorinstanzlichen sowie des Einspracheentscheids sei die ÖKK zu verpflichten, ihm die Kosten der zahnärztlichen Behandlung (zuzüglich Auslagen für ein Panoramaröntgen vom 3. Februar 2003 und die Erstellung des Berichts des Dr. med. W._ vom 19. April 2004) zu ersetzen.
Die ÖKK und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist einzig die Frage, ob die ÖKK die im Zusammenhang mit der zahnärztlichen Behandlung des Dr. med. dent. S._ stehenden Kosten zu übernehmen hat. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon abweichende Anträge gestellt werden, ist darauf nicht einzutreten.
1. Zu prüfen ist einzig die Frage, ob die ÖKK die im Zusammenhang mit der zahnärztlichen Behandlung des Dr. med. dent. S._ stehenden Kosten zu übernehmen hat. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon abweichende Anträge gestellt werden, ist darauf nicht einzutreten.
2. 2.1 Die ÖKK hat im Einspracheentscheid vom 21. Juni 2005 die Bestimmungen über die Übernahme der Kosten zahnärztlicher Behandlungen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (<ref-law>, Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit <ref-law>, Art. 17 bis 19 KLV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 Mit der Schaffung des zum 1. Januar 1996 in Kraft getretenen neuen Rechts sollte am Grundsatz, wonach die Kosten für zahnärztliche Behandlungen nicht der Krankenversicherung zu überbinden sind, nichts geändert werden (<ref-ruling> f. Erw. 2, 125 V 282 Erw. 6 mit Hinweisen). In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19a KLV aufgelisteten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (<ref-ruling> Erw. 2.3 mit Hinweisen). Art. 17 und 18 KLV regeln gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a und b KVG die Übernahme der Kosten für die zahnärztliche Behandlung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung für den Fall, dass diese entweder durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. <ref-law> sodann umfasst gestützt auf <ref-law> die Übernahme der Kosten der zahnärztlichen Behandlung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung, die zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist. Für die Frage der anwendbaren Rechtsgrundlage kommt es somit darauf an, ob die schwere Erkrankung des Kausystems (<ref-law>) oder die schwere Allgemeinerkrankung oder deren Behandlung (<ref-law>) Ursache des Zahnleidens ist, oder ob die zahnärztliche Versorgung notwendiger Bestandteil der Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung darstellt (<ref-law>; Urteile B. vom 11. Juli 2006, K 11/06, Erw. 1; C. vom 30. Januar 2006, K 98/05, Erw. 2.1 und S. vom 14. April 2005, K 64/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
2.2 Mit der Schaffung des zum 1. Januar 1996 in Kraft getretenen neuen Rechts sollte am Grundsatz, wonach die Kosten für zahnärztliche Behandlungen nicht der Krankenversicherung zu überbinden sind, nichts geändert werden (<ref-ruling> f. Erw. 2, 125 V 282 Erw. 6 mit Hinweisen). In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19a KLV aufgelisteten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (<ref-ruling> Erw. 2.3 mit Hinweisen). Art. 17 und 18 KLV regeln gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a und b KVG die Übernahme der Kosten für die zahnärztliche Behandlung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung für den Fall, dass diese entweder durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist. <ref-law> sodann umfasst gestützt auf <ref-law> die Übernahme der Kosten der zahnärztlichen Behandlung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung, die zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist. Für die Frage der anwendbaren Rechtsgrundlage kommt es somit darauf an, ob die schwere Erkrankung des Kausystems (<ref-law>) oder die schwere Allgemeinerkrankung oder deren Behandlung (<ref-law>) Ursache des Zahnleidens ist, oder ob die zahnärztliche Versorgung notwendiger Bestandteil der Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung darstellt (<ref-law>; Urteile B. vom 11. Juli 2006, K 11/06, Erw. 1; C. vom 30. Januar 2006, K 98/05, Erw. 2.1 und S. vom 14. April 2005, K 64/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt zu Recht nicht vor, dass eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder die geltend gemachte schwere Allgemeinerkrankung und deren Behandlung Ursache der zahnärztlichen Versorgung war. Eine Leistungspflicht der ÖKK gestützt auf Art. 17 und 18 KLV fällt damit von vornherein ausser Betracht. Zu prüfen ist nur, ob das Krankheitsbild des Beschwerdeführers zu den in <ref-law> aufgelisteten schweren Allgemeinerkrankungen oder ihrer Folgen gehört. Dieser Bestimmung gemäss übernimmt die Versicherung die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die zur Unterstützung und Sicherstellung der ärztlichen Behandlungen notwendig sind:
"a. bei Herzklappenersatz, Gefässprothesenimplantation, kraniellen Shuntoperationen;
b. bei Eingriffen mit nachfolgender langdauernder Immunsuppression;
c. bei Strahlentherapie oder Chemotherapie maligner Leiden;
d. bei Endokarditis."
3.2 Dr. med. W._ hielt im Bericht vom 19. April 2004 fest, im Rahmen der vom Patienten gewünschten komplementär-medizinischen Abklärung sei u.a. eine erhebliche Amalgambelastung festgestellt worden. Bei der bestehenden "multimorbiden Situation" habe er auch eine Amalgamsanierung angeordnet.
3.3 Nach der Rechtsprechung vermag eine Amalgamunverträglichkeit als solche keine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auszulösen (vgl. <ref-ruling>). Sodann ist evident, dass die multiplen gesundheitlichen Beschwerden keiner der in <ref-law> erwähnten Erkrankungen zugeordnet werden können. Es lässt sich folglich kein Anspruch auf Übernahme der angefallenen zahnärztlichen Behandlungskosten durch die ÖKK begründen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 27. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['aa105a4a-5cf0-4a53-80f7-046cda3a1e19', '6ffd978d-f3a4-4afd-87d9-1a44972e7385'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
fc6830de-ed64-404c-ae99-a5a08592cf41 | 2,009 | it | Fatti:
A. B._ è proprietaria di una casa d'abitazione sita nella zona residenziale di C._. Il fondo (xxx) è delimitato da un promontorio roccioso, sul quale sorge la casa di A._ (particella yyy). All'epoca, il confine tra i due fondi coincideva con la base della rupe. Nel 1992 B._ ha ceduto al vicino una striscia di terreno sita alla base del promontorio. Il confine è stato quindi spostato di un paio di metri verso l'interno del giardino di B._.
B. Il 10 ottobre 2003, il comproprietario della particella xxx ha annunciato al Municipio l'intenzione di posare una casetta prefabbricata in legno, di m 2.37 x 2.43. Alla notifica, nella quale l'ubicazione esatta del manufatto non era precisata, era allegata una copia della mappa catastale riportante ancora il vecchio confine. Dopo aver accertato che la casetta era già stata posata ai piedi della roccia, il 10 dicembre 2003 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, omettendo di notificare la domanda di costruzione e la licenza ai vicini.
Nel 2006, dopo che il geometra aveva constatato che la casetta era stata posata a cavallo del confine tra i fondi, il vicino ha chiesto che fosse spostata sul fondo della vicina, che si è opposta alla richiesta. Il 18 giugno 2008 il Municipio ha revocato la licenza, adducendo d'essere stato indotto in errore dalla planimetria non aggiornata.
C. Il 10 settembre 2008 il Consiglio di Stato, accogliendo un ricorso di B._, ha annullato il provvedimento municipale. Adito da entrambi i vicini, con giudizio del 26 febbraio 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto l'impugnativa di A._ e accolto parzialmente quella di B._, rinviando gli atti al Governo cantonale affinché determini l'indennità per ripetibili dovuta a quest'ultima.
D. Contro questa decisione A._ presenta al Tribunale federale un ricorso non meglio precisato, che fa riferimento agli art. 82 e 113 LTF. Chiede, in via principale, di annullarla e di confermare la revoca della licenza edilizia e, in via subordinata, di rinviare la causa alla Corte cantonale per nuovo giudizio.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Presentato tempestivamente contro una decisione dell'ultima istanza cantonale emanata in ambito edilizio, il ricorso in materia di diritto pubblico è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d e 100 cpv. 1 LTF (<ref-ruling> consid. 1.1). Il ricorso sussidiario in materia costituzionale, peraltro solo accennato nel titolo del gravame, è quindi inammissibile. La legittimazione del ricorrente è pacifica (<ref-law>).
1.3 Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling>). Per di più, quando il ricorrente invoca, come in concreto, la violazione di diritti costituzionali (principio della buona fede), il Tribunale federale, in applicazione dell'<ref-law>, esamina le censure sollevate soltanto se siano state esplicitamente sollevate e motivate in modo chiaro e preciso (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). In questa misura, argomentazioni vaghe o meramente appellatorie e semplici rinvii agli atti cantonali non sono quindi ammissibili (<ref-ruling> consid. 3.2).
1.4 Riservati i casi dell'art. 95 lett. c-e LTF, la violazione del diritto cantonale o comunale non costituisce di per sé un motivo di ricorso, ma può configurare una violazione del diritto federale ai sensi dell'<ref-law>, segnatamente qualora disattenda il divieto dell'arbitrio ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3). Chiamato a esaminare l'applicazione di una norma del diritto cantonale o comunale sotto il profilo dell'arbitrio, il Tribunale federale si scosta quindi dalla soluzione ritenuta dall'ultima istanza cantonale solo se appaia manifestamente insostenibile, in palese contraddizione con la situazione effettiva, non sorretta da ragioni oggettive e lesiva di un diritto certo. Non basta, inoltre, che la decisione impugnata sia insostenibile nella motivazione, ma occorre che lo sia anche nel suo risultato (<ref-ruling> consid. 4.1), ciò che spetta al ricorrente dimostrare (<ref-ruling> consid. 3.2).
2. 2.1 La Corte cantonale ha stabilito che il Municipio, rilasciando la contestata licenza edilizia, ha violato gli art. 4 e segg. della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE) e 9 del relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE): secondo queste norme, la domanda di costruzione dev'essere corredata della documentazione necessaria, pubblicata all'albo comunale e notificata ai proprietari confinanti affinché possano, se del caso, opporvisi. Il Municipio ha pure disatteso l'art. 10 RLE, pronunciandosi su una domanda carente, poiché corredata da una vecchia planimetria, che né riportava la rettifica dei confini concordata tra le parti né l'ubicazione esatta del manufatto, fondandosi sull'errata supposizione che il confine tra i fondi corrispondesse ancora con la base della parete rocciosa. La licenza è stata quindi rilasciata in seguito a una procedura viziata, precludendo al vicino la facoltà di esercitare i suoi diritti di difesa. Il manufatto, sempre secondo il giudizio impugnato, non rispettando le distanze dal confine, viola inoltre pure il diritto materiale.
2.1.1 I giudici cantonali hanno ricordato che, secondo la normativa cantonale, in assenza dell'intimazione di una decisione, il termine di 15 giorni per impugnarla decorre dalla conoscenza della stessa, rispettivamente dal momento in cui l'interessato, secondo le regole della buona fede, avrebbe dovuto prenderne conoscenza. In concreto il ricorrente non ha impugnato la licenza edilizia, non notificatagli. Sebbene la presenza del manufatto litigioso non potesse passare inosservata, egli è rimasto passivo per oltre tre anni. Non è insorto al Consiglio di Stato, neppure quando nel 2007 per il tramite del suo patrocinatore aveva preso conoscenza della licenza presso la cancelleria comunale, per cui, sebbene viziata, la licenza è cresciuta in giudicato anche nei suoi confronti.
2.1.2 Il Tribunale cantonale amministrativo ha poi negato l'applicabilità dell'art. 18 LE, secondo cui la licenza edilizia concessa in contrasto con le prescrizioni del diritto pubblico può essere revocata. Ciò poiché le violazioni di norme procedurali compiute dal Municipio, sebbene rilevanti, non costituiscono un interesse sufficiente all'attuazione del diritto oggettivo legittimante una revoca. Quest'ultima potrebbe semmai essere giustificata da una grave violazione del diritto materiale, tale da far apparire come prevalente l'interesse del ricorrente all'attuazione del principio di legalità a scapito di quello della vicina alla tutela della fiducia riposta nell'accordata licenza, viziata ma non inficiata da nullità. Il ricorrente, rinunciando a impugnarla dopo averne preso conoscenza, ha tuttavia dimostrato d'aver accettato lo sconfinamento, perdendo quindi il diritto di prevalersi delle norme sulle distanze dal confine. Ne ha concluso che non sussiste un interesse pubblico prevalente per revocare la licenza, visto che il vicino non l'ha tempestivamente impugnata: gli rimane nondimeno riservata la facoltà di far valere i suoi diritti di proprietario davanti al giudice civile.
2.2 Il ricorrente adduce che la Corte cantonale avrebbe stabilito che non si potrebbe rimproverare nulla alla vicina, che avrebbe agito in buona fede. Questa e le altre conclusioni si fonderebbero su un accertamento arbitrario dei fatti e su un'erronea applicazione del diritto edilizio. Infatti la vicina avrebbe indotto in errore l'autorità comunale producendo una planimetria non aggiornata e posando il manufatto prima del rilascio della licenza edilizia. Aggiunge, che nel quadro dell'art. 18 LE, nella ponderazione dei contrapposti interessi, occorrerebbe considerare in maniera particolare il principio della buona fede, assente nell'agire della vicina. La revoca sarebbe pure giustificata sotto il profilo del principio della proporzionalità, visto che comporterebbe soltanto lo spostamento di circa un metro del manufatto.
2.3 Il generico accenno ricorsuale non dimostra affatto un accertamento arbitrario dei fatti, che sono quindi vincolanti per il Tribunale federale (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2.2 e 1.4.3; <ref-ruling> consid. 1.4 e 6.2).
2.4 Per di più, contrariamente all'assunto ricorsuale, la Corte cantonale, ricordato che secondo la decisione governativa la vicina producendo una mappa non aggiornata non avrebbe inteso trarre in inganno il Municipio, considerato che il difetto era riconoscibile usando la normale diligenza, non si è espressa oltre sulla questione della buona fede, non ritenendo l'argomento decisivo.
2.5 Quando, come nella fattispecie, la decisione impugnata si fonda su diverse motivazioni indipendenti e di per sé sufficienti per definire l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (<ref-ruling>). Ora, il ricorrente non contesta del tutto l'argomento principale sul quale si fonda il criticato giudizio, segnatamente la circostanza, decisiva, ch'egli, assistito da un legale, dopo averne avuto conoscenza nel 2007 non ha impugnato la licenza edilizia, conformemente ha quanto previsto dall'art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, secondo cui il ricorso dev'essere presentato entro 15 giorni dall'intimazione, e, in assenza di questa, dalla conoscenza della decisione impugnata. Era infatti in tale ambito ch'egli avrebbe potuto far valere le citate violazioni del diritto edilizio e criticare semmai l'agire della vicina.
Né egli contesta l'ulteriore argomento addotto dai giudici cantonali, secondo cui nella fattispecie, avendo egli rinunciato a impugnare la licenza edilizia, non sussiste un interesse pubblico prevalente alla revoca della stessa (sulla revoca di atti amministrativi vedi <ref-ruling> consid. 1a/aa).
2.6 Infine, pure l'accenno alla violazione del principio della proporzionalità non adempie le esigenze di motivazione imposte dall'<ref-law> (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 4).
3. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv., 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di C._, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6cfd744-823f-47b3-809f-0a066bd37542', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '8766272c-af12-4046-a76c-141d119c4643', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
fc6a4b0f-790a-497d-9015-153fa85b7924 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
X._ erstattete am 30. Januar 2013 Strafanzeige gegen mehrere Staatsanwälte der Staatsanwaltschaften N._ und M._ wegen Amtsmissbrauchs und verschiedener weiterer Delikte. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich überwies die Akten mit Verfügung vom 28. Februar 2013 an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zum Entscheid über die Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung. Mit Beschluss vom 5. April 2013 erteilte die III. Strafkammer die Ermächtigung zum Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme des Strafverfahrens nicht. Zur Begründung führte die Strafkammer zusammenfassend aus, dass in der Strafanzeige keinerlei Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der Angeschuldigten aufgezeigt wurden.
2.
X._ führt mit Eingabe vom 13. Mai 2013 (Postaufgabe 15. Mai 2013) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2013. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrer Beschwerde nicht rechtsgenüglich mit der Begründung des angefochtenen Beschlusses auseinander. Sie legt nicht dar, inwiefern der Schluss der Strafkammer, es seien keine Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten aufgezeigt worden, zu beanstanden sei. Aus ihren Ausführungen ergibt sich daher nicht, inwiefern die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Begründung bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4.
Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Büro A-6, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc6a741b-7288-4dd0-b323-a5f2bc340d23 | 2,015 | de | Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach <ref-law> (Verfahren 5A_1007/2014) vom 22. Dezember 2014 gegen u.a. die Verfügung vom 11. Dezember 2014 des Obergerichts des Kantons Bern (Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen), | in Erwägung:
dass die Beschwerdeführerin die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 19. Januar 2015 zurückgezogen hat, weshalb das Beschwerdeverfahren durch das präsidierende Abteilungsmitglied (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), zumal die Verfahrensanträge (aufschiebende Wirkung, unentgeltliche Rechtspflege) mit dem Rückzug gegenstandslos geworden sind und für die von der Beschwerdeführerin beantragten Feststellungen kein Raum bleibt,
dass (entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 19. Januar 2015) die bundesgerichtlichen Kosten gemäss ständiger Praxis der (den Rückzug erklärenden) Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, Art. 66 Abs. 1BGG) und dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen ist,
dass der Beschwerdegegnerin, die entgegen der bundesgerichtlichen Aufforderung vom 24. Dezember 2014 in ihrer Eingabe vom 31. Dezember 2014 Anträge in der Hauptsache statt Anträge zum Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt hat, ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, | verfügt das präsidierende Mitglied:
1.
Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_1007/2014 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Diese Verfügung wird den Parteien, dem Betreibungsamt Bern-Mittelland und dem Obergericht der Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
fc6abb16-94dc-40a7-b3b0-d3fb640f20fb | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2005 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den 1971 geborenen G._ für die Dauer von 32 Tagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. September 2005 in der Anspruchsberechtigung ein. Als Begründung gab sie an, der Versicherte habe durch seine mangelnde Bereitschaft, die Betriebsorganisation zu befolgen, den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst. Auf Einsprache hin hielt sie an ihrem Standpunkt fest (Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005).
A. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2005 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den 1971 geborenen G._ für die Dauer von 32 Tagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. September 2005 in der Anspruchsberechtigung ein. Als Begründung gab sie an, der Versicherte habe durch seine mangelnde Bereitschaft, die Betriebsorganisation zu befolgen, den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst. Auf Einsprache hin hielt sie an ihrem Standpunkt fest (Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 19. Oktober 2006 gut, indem es die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufhob.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 19. Oktober 2006 gut, indem es die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufhob.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
G._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (<ref-law>), namentlich zufolge einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, die dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (<ref-law>), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss <ref-law> setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. <ref-law> voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 1 S. 244 mit Hinweisen). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht. Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (<ref-ruling> E. 1 S. 245 mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N. 10 ff. zu Art. 30).
Das vorwerfbare Verhalten muss nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 236, welche Rechtsprechung auch im Bereich von <ref-law> anwendbar ist; ARV 2003 Nr. 26 S. 248 [Urteil C 230/01 vom 13. Februar 2003]). Eventualvorsatz ist anzunehmen, wenn die betroffene Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt (Urteil C 282/00 vom 11. Januar 2001; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz 831).
Das vorwerfbare Verhalten muss nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 236, welche Rechtsprechung auch im Bereich von <ref-law> anwendbar ist; ARV 2003 Nr. 26 S. 248 [Urteil C 230/01 vom 13. Februar 2003]). Eventualvorsatz ist anzunehmen, wenn die betroffene Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt (Urteil C 282/00 vom 11. Januar 2001; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz 831).
3. 3.1 Der Beschwerdegegner war von Mai 1999 bis 31. August 2005 zunächst als Geschäftsführer, später als Projektleiter für die Firma X._ tätig, welche sich insbesondere mit Brandschutztechniken befasst. Am 22. April 2005 wurde ihm das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2005 gekündigt, wobei sich die Kündigungsfrist zufolge Krankheit bis 31. August 2005 verlängerte. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 31. August 2005 wurde als Kündigungsgrund mangelnde Bereitschaft, die Betriebsorganisation zu befolgen, angegeben. Nach wiederholten mündlichen Ermahnungen teilte die Arbeitgeberin dem Versicherten am 27. November 2004 schriftlich mit, er solle die Projekte, Arbeiten und Absprachen derart dokumentieren, dass eine mit den Vorgängen nicht direkt vertraute Person jederzeit den Stand des Projektes nachvollziehen könne. Insbesondere seien wöchentliche Arbeitsrapporte zu erstellen, Projektakten mit den Stammdaten anzulegen, einschliesslich Angebote, Aktennotizen, Besprechungsprotokolle, Aufträge und Nachbeauftragungen. Zudem seien auf den Baustellen Arbeiten, die nicht zum Umfang des Auftrages gehörten, durch die Bauleitung zu erteilen und im Falle der Ausführung durch Unterzeichnen des Arbeitsnachweises zu bestätigen. Des Weitern wies sie darauf hin, dass sie ihn im Falle von finanziellen Schadenfällen durch unterlassene Dokumentation haftbar machen werde. Gemäss einer nicht unterzeichneten Protokollnotiz vom 27. November 2004 soll der Beschwerdegegner dagegen eingewendet haben, es sei ihm nebst der Tagesarbeit nicht möglich, ältere Projekte und Angebote nach den neuen Vorgaben zu sortieren und einzuordnen. Mit Schreiben vom 22. Februar 2005 teilte die Arbeitgeberin dem Beschwerdegegner mit, trotz der geführten Gespräche sei keine Veränderung in seinem Verhalten eingetreten. Es seien immer noch keine Arbeitsrapporte abgeliefert, Projekte ordnungsgemäss angelegt, Projektakten vorschriftsgemäss geführt und Dokumentationen und Unterschriften für nachbeauftragte Arbeiten angefertigt worden. Zudem wurde ihm mit Wirkung ab 1. März 2005 eine Gehaltsreduktion angezeigt, bis die Arbeitsleistung wieder einen akzeptablen Stand erreicht habe. Schliesslich wurde er auch darauf hingewiesen, dass er Bescheid sagen solle, wenn er sich in der Firma nicht mehr wohl fühle. Es sei dann in ihrem Sinne, wenn er sich um einen neuen Arbeitsplatz umschauen würde. Daraufhin verlangte der Beschwerdegegner mit Brief vom 8. April 2005 nebst der vollen Lohnzahlung die Auszahlung seiner Stammeinlage, was die X._ als Kündigung der Stellung als Gesellschafter zur Kenntnis nahm (Brief vom 21. April 2005). Nach einer weiteren Mahnung vom 30. Juni 2005 teilte der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 4. Juli 2005 mit, es treffe zu, dass er die Tagesrapporte nur bis Ende März 2005 abgegeben habe, jene bis 1. Juli 2005 lägen bei. In diversen Gesprächen betreffend der plötzlich geforderten Einträge habe er ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass es ihm zeitlich nicht möglich sei, die alten Aufträge mit den neuen Vorgaben einzutippen, ohne dass er dafür während rund zwei Wochen vom Tagesgeschäft freigehalten werde. Eine korrekte Dokumentation der neuen Projekte sei gemacht worden.
3.2 Im Rahmen der mündlichen Befragung durch das kantonale Gericht vom 22. August 2006 führte der Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der Firma aus, die Kündigung sei keine kurzfristige Entscheidung gewesen. Der Versicherte habe einfach zu wenig dokumentiert und akquiriert. Dadurch habe man keine Kontrolle gehabt. Es sei immer schlimmer geworden. Wegen der fehlenden Dokumentation sei man mit der Arbeitsleistung nicht mehr zufrieden gewesen. Da es sich um technische Objekte gehandelt habe, habe das Wissen einer Person entsprechend erfasst werden müssen. Es seien immer wieder Gespräche geführt worden, wobei der Versicherte stets Unterstützung bekommen habe, ohne die er überfordert gewesen wäre. Er habe viel gearbeitet, von einer Arbeitsüberlastung sei indessen nie die Rede gewesen.
3.3 Demgegenüber brachte der Beschwerdegegner vor, zuerst habe er die meisten Arbeiten selber erledigt, was mit der Zeit indessen nicht mehr möglich gewesen sei. Im Jahre 2005 sei im administrativen Bereich immer mehr gefordert worden, bis zur Schikane. Die Weisungen habe er bestmöglich erfüllt. Er habe jedoch keine Zeit gehabt, alles zu erledigen. Eine eigentliche Entlastung durch Mitarbeiter habe er nicht erhalten, da diese entweder keine Ahnung gehabt hätten oder nicht für ihn tätig gewesen seien. Für ihn allein sei alles zu viel geworden. Dass er zu wenig Umsatz erzielt habe, stimme nicht, da auf Anfang 2005 eine neue VKF eingeführt worden sei, was sich in den Umsatzzahlen niedergeschlagen habe. Man habe ihn einfach nicht mehr haben wollen. Er habe Fehler gesehen, sei nicht mit allem einverstanden gewesen und habe dies auch gesagt. Zudem hätten unterschiedliche Geschäftsphilosophien bestanden. Ein Verschulden an der Kündigung treffe ihn nicht.
3.3 Demgegenüber brachte der Beschwerdegegner vor, zuerst habe er die meisten Arbeiten selber erledigt, was mit der Zeit indessen nicht mehr möglich gewesen sei. Im Jahre 2005 sei im administrativen Bereich immer mehr gefordert worden, bis zur Schikane. Die Weisungen habe er bestmöglich erfüllt. Er habe jedoch keine Zeit gehabt, alles zu erledigen. Eine eigentliche Entlastung durch Mitarbeiter habe er nicht erhalten, da diese entweder keine Ahnung gehabt hätten oder nicht für ihn tätig gewesen seien. Für ihn allein sei alles zu viel geworden. Dass er zu wenig Umsatz erzielt habe, stimme nicht, da auf Anfang 2005 eine neue VKF eingeführt worden sei, was sich in den Umsatzzahlen niedergeschlagen habe. Man habe ihn einfach nicht mehr haben wollen. Er habe Fehler gesehen, sei nicht mit allem einverstanden gewesen und habe dies auch gesagt. Zudem hätten unterschiedliche Geschäftsphilosophien bestanden. Ein Verschulden an der Kündigung treffe ihn nicht.
4. 4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, der Versicherte habe unbestrittenermassen viel für die Firma gearbeitet und sich für diese eingesetzt. Zudem sei die Arbeitgeberin mit seinen Leistungen nicht generell unzufrieden gewesen, sondern nur mit denjenigen im administrativen Bereich. Mit dieser Aufgabe sei er indessen überfordert gewesen. Eine Überforderung könne ihm in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht jedoch nicht im Sinne eines Selbstverschuldens an der Kündigung zum Vorwurf gemacht werden. Aufgrund einer Würdigung der verschiedenen Aussagen kam die Vorinstanz zum Schluss, ein schuldhaftes Verhalten könne dem Versicherten nach Lage der Akten nicht nachgewiesen werden. Wenn die Arbeitslosenkasse eine andere Auffassung vertrete, liege dies darin, dass sie ausschliesslich auf die Ausführungen der Arbeitgeberin in deren Mahnungen vom November 2004 und Februar 2005 abgestellt zu habe, ohne die Vorbringen des Versicherten zu würdigen.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, eine fachliche Überforderung habe nicht vorgelegen. Abgesehen von der fehlenden Dokumentation sei dem Versicherten stets eine gute Arbeitsleistung attestiert worden und man habe ihn in der Firma behalten wollen. Wenn er unqualifiziert gewesen wäre, hätte er schon viel früher die Kündigung erhalten. Es habe somit höchstens eine zeitliche, nicht aber eine persönliche Überforderung vorliegen können. Nebst anderen Massnahmen sei der Beschwerdegegner zur Entlastung und Anpassung an die zeitliche Beanspruchung vom Geschäftsführer zum technischen Sachbearbeiter zurückgestuft worden. Trotzdem habe er die administrativen Arbeiten nicht erledigt, wobei er zu den Gründen widersprüchliche Angaben gemacht habe. Die Beschwerdeführerin leitet aus den gemachten Aussagen ab, dass dem Beschwerdegegner der administrative Bereich zwar nicht so leicht von der Hand gegangen sei, er diesen aber auch gar nicht habe erfüllen wollen oder zumindest die Prioritäten stets im technischen Bereich gesetzt habe, obwohl die Arbeitgeberin gerade auch dem administrativen Teil Bedeutung beigemessen habe. Anders als die Vorinstanz zieht sie den Schluss, die mangelhafte Dokumentation der Projekte sei nicht auf das Unvermögen und die Überforderung des Versicherten zurückzuführen, sondern auf dessen mangelndes Interesse an administrativen Belangen. Er habe somit klar seine Pflichten als Arbeitnehmer verletzt und damit Anlass für die Kündigung gegeben.
4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, eine fachliche Überforderung habe nicht vorgelegen. Abgesehen von der fehlenden Dokumentation sei dem Versicherten stets eine gute Arbeitsleistung attestiert worden und man habe ihn in der Firma behalten wollen. Wenn er unqualifiziert gewesen wäre, hätte er schon viel früher die Kündigung erhalten. Es habe somit höchstens eine zeitliche, nicht aber eine persönliche Überforderung vorliegen können. Nebst anderen Massnahmen sei der Beschwerdegegner zur Entlastung und Anpassung an die zeitliche Beanspruchung vom Geschäftsführer zum technischen Sachbearbeiter zurückgestuft worden. Trotzdem habe er die administrativen Arbeiten nicht erledigt, wobei er zu den Gründen widersprüchliche Angaben gemacht habe. Die Beschwerdeführerin leitet aus den gemachten Aussagen ab, dass dem Beschwerdegegner der administrative Bereich zwar nicht so leicht von der Hand gegangen sei, er diesen aber auch gar nicht habe erfüllen wollen oder zumindest die Prioritäten stets im technischen Bereich gesetzt habe, obwohl die Arbeitgeberin gerade auch dem administrativen Teil Bedeutung beigemessen habe. Anders als die Vorinstanz zieht sie den Schluss, die mangelhafte Dokumentation der Projekte sei nicht auf das Unvermögen und die Überforderung des Versicherten zurückzuführen, sondern auf dessen mangelndes Interesse an administrativen Belangen. Er habe somit klar seine Pflichten als Arbeitnehmer verletzt und damit Anlass für die Kündigung gegeben.
5. Dem Beschwerdegegner konnte aufgrund der mündlichen Besprechungen und insbesondere der schriftlichen Mahnungen nicht verborgen bleiben, dass aufgrund der geänderten Struktur der Firma, welche er nicht mehr quasi im Alleingang führen konnte, nebst dem technischen Bereich auch der Administration erhöhtes Gewicht zukam und alle im Betrieb Tätigen über die notwendigen Daten verfügen mussten. Die erhebliche Bedeutung, welche einer umfassenden Dokumentation beizumessen war, erhellt namentlich aus den Schreiben vom 27. November 2004 und 22. Februar 2005, in welchen nicht nur Schadenersatz angedroht, sondern auch auf eine mögliche Kündigung hingewiesen worden war. Unter diesen Umständen musste sich der Versicherte bewusst sein, dass den administrativen Arbeiten besondere Priorität beizumessen war, zumal das Technische nicht beanstandet wurde und auch nicht zur Kündigung Anlass gab und dass bei einem Nichtbefolgen der Weisungen eine Kündigung erfolgen könnte, was er in Kauf nahm. Damit ist ein zumindest eventualvorsätzliches Verhalten gegeben.
5. Dem Beschwerdegegner konnte aufgrund der mündlichen Besprechungen und insbesondere der schriftlichen Mahnungen nicht verborgen bleiben, dass aufgrund der geänderten Struktur der Firma, welche er nicht mehr quasi im Alleingang führen konnte, nebst dem technischen Bereich auch der Administration erhöhtes Gewicht zukam und alle im Betrieb Tätigen über die notwendigen Daten verfügen mussten. Die erhebliche Bedeutung, welche einer umfassenden Dokumentation beizumessen war, erhellt namentlich aus den Schreiben vom 27. November 2004 und 22. Februar 2005, in welchen nicht nur Schadenersatz angedroht, sondern auch auf eine mögliche Kündigung hingewiesen worden war. Unter diesen Umständen musste sich der Versicherte bewusst sein, dass den administrativen Arbeiten besondere Priorität beizumessen war, zumal das Technische nicht beanstandet wurde und auch nicht zur Kündigung Anlass gab und dass bei einem Nichtbefolgen der Weisungen eine Kündigung erfolgen könnte, was er in Kauf nahm. Damit ist ein zumindest eventualvorsätzliches Verhalten gegeben.
6. 6.1 Bezüglich der Dauer der Einstellung hat die Verwaltung in ihrem Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005 ein schweres Verschulden angenommen und im hiefür geltenden Rahmen von 31 bis 60 Tagen (<ref-law>) die Sanktion an der unteren Grenze auf 32 Tage festgesetzt.
6.2 Der Beschwerdegegner hat seine Arbeit im technischen Aufgabenbereich während Jahren zufriedenstellend erfüllt und unbestrittenermassen viel für die Firma gearbeitet, was ihm auch im Arbeitszeugnis vom 31. August 2005 attestiert wird. Hingegen gab es im administrativen Tätigkeitsbereich Probleme, nachdem diesem plötzlich mehr Gewicht zugeordnet wurde. Der Versicherte wurde mit neuen Aufgaben und Betriebsstrukturen konfrontiert, mit denen er Mühe bekundete. Er muss sich in diesem Zusammenhang vorwerfen lassen, nicht genügend Hand für eine befriedigende Lösung geboten zu haben. Dieses Verhalten war fehlerhaft, bedeutet indessen unter den gegebenen Umständen kein schweres Verschulden. Gerechtfertigt und angemessen ist vielmehr eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im unteren Rahmen eines mittelschweren Verschuldens im Sinne von <ref-law> und damit von 16 Tagen.
6.2 Der Beschwerdegegner hat seine Arbeit im technischen Aufgabenbereich während Jahren zufriedenstellend erfüllt und unbestrittenermassen viel für die Firma gearbeitet, was ihm auch im Arbeitszeugnis vom 31. August 2005 attestiert wird. Hingegen gab es im administrativen Tätigkeitsbereich Probleme, nachdem diesem plötzlich mehr Gewicht zugeordnet wurde. Der Versicherte wurde mit neuen Aufgaben und Betriebsstrukturen konfrontiert, mit denen er Mühe bekundete. Er muss sich in diesem Zusammenhang vorwerfen lassen, nicht genügend Hand für eine befriedigende Lösung geboten zu haben. Dieses Verhalten war fehlerhaft, bedeutet indessen unter den gegebenen Umständen kein schweres Verschulden. Gerechtfertigt und angemessen ist vielmehr eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im unteren Rahmen eines mittelschweren Verschuldens im Sinne von <ref-law> und damit von 16 Tagen.
7. Das Verfahren ist kostenfrei, da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 OG).
Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdegegner für das letzt- und das vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 und Abs. 6 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 2006 und der Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegner für die Dauer von 16 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 2006 und der Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegner für die Dauer von 16 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '392ffdec-8636-4b4a-af7d-c1ba4d6fe686', '392ffdec-8636-4b4a-af7d-c1ba4d6fe686', '8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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Faits:
A. P._, né en 1955, a travaillé en qualité d'agent de police au service de la commune de N._. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Vaudoise Assurances (ci-après: la Vaudoise).
Il a été victime à diverses reprises de blessures aux deux mains: le 4 décembre 1997, il s'est blessé aux pouces lors d'un entraînement de karaté; le 4 avril 2000, il a subi une entorse du pouce droit et, le 3 juillet 2000, du pouce gauche. Dans un rapport du 8 décembre 2000, le docteur H._, spécialiste en chirurgie de la main, a attesté une incapacité de travail entière dès le 30 novembre 2000 et préconisé une arthrodèse de l'articulation métacarpo-phalangienne du pouce gauche. Cette intervention a été effectuée le 30 novembre 2000 à la Clinique X._.
L'assuré a repris le travail le 6 février 2001. Il a été à nouveau totalement incapable de travailler dès le 9 novembre 2001. Le 27 novembre suivant, il a subi une arthrodèse de l'articulation métacarpo-phalangienne du pouce droit.
Le 14 décembre 2001, P._ a été mordu à la main gauche par un cheval. Le 17 décembre suivant, il a été opéré à l'Hôpital Y._ d'un phlegmon du dos de la main gauche. Le 22 mars 2002, une nouvelle intervention chirurgicale a eu lieu à la Clinique X._, où le docteur H._ a procédé à une ténolyse des extenseurs au dos du poignet gauche. Le 4 juillet 2002, ce médecin a pratiqué une neurolyse et une transposition de névrome au niveau de la branche sensitive dorsale du nerf cubital au poignet gauche.
Dans un rapport du 22 juillet 2002, le docteur H._ a fait état d'une arthrose post-traumatique MP des pouces droit et gauche, ainsi que d'un status après morsure de cheval à la main et au poignet gauches, suivie d'une infection. Il indiquait un pronostic réservé en ce qui concerne l'aptitude de l'intéressé à reprendre son activité professionnelle.
Celui-ci a présenté, le 28 janvier 2003, une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant au reclassement dans une nouvelle profession ou à une rééducation dans la même profession. Par ailleurs, il a requis une indemnité de chômage à partir du 1er juillet 2003. Par décision du 12 septembre suivant, l'Office régional de placement l'a déclaré toutefois inapte au placement en raison de son état de santé.
La Vaudoise a alors confié une expertise au docteur K._, spécialiste en chirurgie orthopédique (rapport du 15 septembre 2003). En ce qui concerne les lésions d'origine traumatique, ce médecin a posé le diagnostic de status après de multiples traumatismes mineurs, de status après arthrodèse consolidée MP pouce gauche, de status après arthrodèse consolidée MP pouce droit, matériel en place et douloureux, ainsi que de status après phlegmon du dos de la main gauche après morsure de cheval, avec douleurs résiduelles de la cicatrice et limitation de la flexion du poignet. Selon l'expert, les séquelles affectant le poignet gauche n'empêchaient pas l'exercice d'une activité adaptée et il en irait probablement de même en ce qui concerne la main droite après ablation du matériel d'ostéosynthèse.
Après qu'une ténolyse de l'appareil extenseur eut été effectuée et le matériel d'ostéosynthèse enlevé, le docteur K._ a encore précisé qu'étant donné les suites de la morsure de la main gauche et l'atteinte au pouce droit, il existait une capacité de travail de 50 % environ dans une activité adaptée dès le 1er juillet 2003 (lettre du 3 octobre 2003).
Se fondant sur les conclusions de l'expert, la Vaudoise a rendu une décision, le 9 octobre 2003, par laquelle elle a alloué à l'assuré une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 50 % dès le 1er juillet 2003. Le 15 octobre suivant, elle a accepté toutefois d'allouer une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 100 % durant la période du 23 septembre au 12 octobre 2003 en raison de l'opération d'ablation du matériel d'ostéosynthèse, tout en indiquant que l'assuré ne subissait plus d'incapacité de travail de nature à ouvrir droit à une indemnité journalière dès le 13 octobre 2003.
Saisie d'une opposition de l'intéressé qui demandait notamment qu'une nouvelle expertise fût confiée au professeur D._, médecin responsable de l'Unité de chirurgie de la main du Département de chirurgie de l'Hôpital W._, la Vaudoise a donné suite à cette requête.
Le professeur D._ et le docteur F._, chef de clinique, ont déposé leur rapport le 17 mai 2004. Celui-ci était fondé notamment sur des bilans d'ergothérapie (du 9 février 2004) et de réadaptation pré-professionnelle (des 9 et 25 février 2004), ainsi que sur une consultation d'antalgie interventionnelle (du 12 mars 2004). Les experts ont conclu à une incapacité de travail de 100 % dans la profession de policier depuis le 14 décembre 2001 et ont indiqué qu'aucune activité n'était raisonnablement exigible.
Le médecin-conseil de la Vaudoise étant d'avis que les experts prénommés n'avaient pas tenu compte d'une activité raisonnablement exigible, l'assureur-accidents a souhaité confier une autre expertise aux médecins du Centre multidisciplinaire de la douleur. L'assuré a refusé de se soumettre à cette nouvelle expertise. Aussi, la Vaudoise l'a-t-elle sommé de collaborer et lui a imparti à cet effet un délai au 14 septembre 2004, en l'avertissant qu'à défaut, elle statuerait en l'état du dossier. L'assuré n'a pas donné suite à cette invitation.
Au mois de juin 2004, l'assureur a confié à une agence de détectives privés la tâche d'effectuer une enquête au sujet de l'assuré. Le détective R._ a déposé son rapport le 18 octobre 2004.
Par décision du 11 novembre 2004, la Vaudoise a rejeté l'opposition formée contre sa décision du 9 octobre 2003.
Par une autre décision, du 17 décembre 2004, elle a supprimé tout droit à une indemnité journalière dès le 13 octobre 2003. Elle est toutefois revenue sur cette dernière décision et a accepté d'allouer une telle prestation, fondée sur une incapacité de travail de 50 %, jusqu'au 31 décembre 2004 (décision du 3 janvier 2005).
Par une autre décision, du 17 décembre 2004, elle a supprimé tout droit à une indemnité journalière dès le 13 octobre 2003. Elle est toutefois revenue sur cette dernière décision et a accepté d'allouer une telle prestation, fondée sur une incapacité de travail de 50 %, jusqu'au 31 décembre 2004 (décision du 3 janvier 2005).
B. P._ a recouru contre la décision sur opposition du 11 novembre 2004 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à l'octroi, depuis le 1er juillet 2003, d'une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 100 %.
La juridiction cantonale a rejeté ce recours par jugement du 16 janvier 2006.
La juridiction cantonale a rejeté ce recours par jugement du 16 janvier 2006.
C. L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en reprenant ses conclusions formées en première instance; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de dépens.
La Vaudoise conclut au rejet du recours, sans frais ni dépens. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le litige porte sur le taux de l'incapacité de travail ouvrant droit à l'indemnité journalière à partir du 1er juillet 2003.
2.1 Aux termes de l'art. 17 al. 1 LAA, dans sa teneur - applicable en l'occurrence (cf. <ref-ruling>, 445) - en vigueur depuis le 1er janvier 2003, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail (art. 6 LPGA), à 80 % du gain assuré. Si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. L'art. 6 LPGA dispose qu'est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.
2.2 Par sa décision sur opposition du 11 novembre 2004, la Vaudoise a fixé à 50 % le taux de l'incapacité de travail ouvrant droit à l'indemnité journalière depuis le 1er juillet 2003 en se fondant implicitement sur les conclusions du docteur K._ (lettre du 3 octobre 2003). Bien qu'elle ait jugé que l'expertise des médecins de l'Hôpital W._ - qui avaient conclu à une incapacité de travail de 100 % - présentât toutes les qualités requises par la jurisprudence en matière d'appréciation des preuves, l'intimée a considéré que les conclusions de ces experts ne reflétaient pas les possibilités réelles de l'assuré. Aussi, dans la mesure où celui-ci avait refusé de se soumettre à une nouvelle expertise, la Vaudoise était-elle d'avis qu'elle devait se prononcer en l'état du dossier et, partant, confirmer sa décision du 9 octobre 2003.
De leur côté, les juges cantonaux ont considéré qu'étant donné la divergence existant entre les conclusions du docteur K._ et celles des médecins de l'Hôpital W._, ainsi que le refus de l'assuré de se soumettre à une nouvelle expertise, la Vaudoise était fondée à statuer en l'état du dossier. Par ailleurs, compte tenu de l'appréciation du docteur K._ et des faits décrits dans le rapport du détective privé - qu'aucun motif ne justifiait d'écarter du dossier -, il n'y avait pas lieu de suivre les conclusions des médecins de l'Hôpital W._, lesquelles ne tenaient pas compte suffisamment des possibilités effectives de travail de l'assuré dans un emploi adapté.
De leur côté, les juges cantonaux ont considéré qu'étant donné la divergence existant entre les conclusions du docteur K._ et celles des médecins de l'Hôpital W._, ainsi que le refus de l'assuré de se soumettre à une nouvelle expertise, la Vaudoise était fondée à statuer en l'état du dossier. Par ailleurs, compte tenu de l'appréciation du docteur K._ et des faits décrits dans le rapport du détective privé - qu'aucun motif ne justifiait d'écarter du dossier -, il n'y avait pas lieu de suivre les conclusions des médecins de l'Hôpital W._, lesquelles ne tenaient pas compte suffisamment des possibilités effectives de travail de l'assuré dans un emploi adapté.
De leur côté, les juges cantonaux ont considéré qu'étant donné la divergence existant entre les conclusions du docteur K._ et celles des médecins de l'Hôpital W._, ainsi que le refus de l'assuré de se soumettre à une nouvelle expertise, la Vaudoise était fondée à statuer en l'état du dossier. Par ailleurs, compte tenu de l'appréciation du docteur K._ et des faits décrits dans le rapport du détective privé - qu'aucun motif ne justifiait d'écarter du dossier -, il n'y avait pas lieu de suivre les conclusions des médecins de l'Hôpital W._, lesquelles ne tenaient pas compte suffisamment des possibilités effectives de travail de l'assuré dans un emploi adapté.
3.1 3.1.1 Aux termes de l'art. 43 LPGA, l'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (al. 2). Si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (al. 3).
Selon les circonstances, l'assureur social qui se heurte à un refus de collaborer d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier. Le cas échéant, il peut rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit ne sont pas démontrés. Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi. Il ne doit cependant faire usage de cette possibilité qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'est pas possible sur la base du dossier (art 43 al. 3 LPGA; cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 230; voir également, Ueli Kieser, ATSG-Kommentar : Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 41 ad art. 43; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème édition 1998, ch. 275; Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, no 229, p. 108 s.; Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 256; Gabriela Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 210). Mais l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière que s'il ne lui est pas possible d'élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (<ref-ruling> consid. 2 p. 230; <ref-ruling> consid. 3 p. 176).
Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quelles sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en oeuvre dans un cas d'espèce. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en oeuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction. En tout état de cause, l'assuré n'est pas habilité à requérir une décision formelle afin de faire examiner l'opportunité d'une mesure d'instruction (<ref-ruling> consid. 6.5 p. 108). S'il se soustrait à une telle mesure alors que celle-ci est objectivement et subjectivement exigible (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 214/01 du 25 octobre 2001, consid. 2b), il prend - délibérément - le risque que sa demande soit rejetée par l'administration, motif pris que les conditions du droit à la prestation ne sont pas, en l'état du dossier, établies au degré de la vraisemblance prépondérante.
En procédure de recours, le juge ne doit alors examiner que si la décision, rendue conformément à l'art. 43 al. 3 LPGA sur la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 906/05 du 23 janvier 2007, consid. 6, U 489/00 du 31 août 2001, consid. 2b et I 214/01 du 25 octobre 2001, consid. 3 et les références). Il ne se justifie pas - et cela n'a d'ailleurs aucun sens sous l'angle de l'économie de la procédure - d'examiner uniquement le caractère nécessaire ou non de la mesure requise. Soit les preuves recueillies jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige, faisant apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction. Soit le dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en connaissance de cause, justifiant par voie de conséquence le complément d'instruction requis par l'administration. Dans cette hypothèse, le juge ne peut que confirmer le rejet de la demande de prestations prononcé par l'administration, puisque le dossier ne permet pas d'établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'existence des conditions du droit à la prestation. Cela étant, si l'assuré se montre par la suite disposé à collaborer à l'instruction et à se soumettre aux mesures nécessaires à celle-ci, il lui est loisible de saisir à nouveau l'administration d'une demande de prestations. Celle-ci devra rendre une nouvelle décision, si les nouveaux éléments recueillis sont de nature à justifier une appréciation différente de la situation.
3.1.2 Lorsqu'une assurance privée en responsabilité civile a fait surveiller une personne par un détective privé de manière licite (art. 28 al. 2 CC), la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) - ou un autre assureur pratiquant l'assurance-accidents obligatoire - est en droit d'utiliser les moyens de preuve (rapports de surveillance et vidéocassettes) en résultant, pour autant que les conditions de l'art. 36 Cst. soient réalisées. A cet égard, l'art. 43 al. 1 en liaison avec l'art. 61 let. c LPGA constitue une base légale suffisante (<ref-ruling>, 129 V 323). La jurisprudence a laissé néanmoins indécis le point de savoir si la CNA - en sa qualité d'établissement de droit public (art. 61 al. 1 LAA) - peut également faire elle-même appel à ce type de surveillance (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 326).
3.2 Selon les juges cantonaux, les faits décrits dans le rapport du détective privé (du 18 octobre 2004) justifiaient que l'on s'écarte des conclusions des experts des HUG, selon lesquelles l'incapacité de travail était entière dans toute activité.
Ce détective a procédé à des surveillances durant la période du 25 juin au 24 octobre 2004. Les faits qui ont incité les premiers juges à s'écarter de l'appréciation des experts de l'Hôpital W._ se sont déroulés les 5 et 6 octobre 2004. Le premier jour, l'intéressé s'est rendu dans une grande surface, à V._, où il a acheté des pièces de bois qu'il a transportées à l'aide de son véhicule utilitaire jusqu'à un camping situé dans la région de M._. Après avoir déchargé ces pièces de bois, il s'est dirigé vers une caravane équipée d'un auvent en bois de construction récente et s'est consacré au colmatage à la jonction de la caravane et de l'auvent. Cette activité a consisté à couper, ajuster et clouer des baguettes en se servant d'une petite échelle. Puis, l'intéressé a peint l'auvent de la caravane. Il s'est consacré à ces activités durant toute la journée du 5 octobre 2004 et l'après-midi du jour suivant. Le détective a observé que l'intéressé travaillait des deux mains et escaladait l'échelle en s'aidant indifféremment de l'une ou l'autre main, tout en portant une attelle en cuir naturel destinée à soutenir sa main et son poignet gauches.
Le recourant, qui ne conteste pas les faits rapportés par le détective privé, fait valoir que les activités effectuées les 5 et 6 octobre 2004 sont comparables à celles qu'il a accomplies dans l'atelier de réadaptation pré-professionnelle les 9 et 25 février 2004, dans le cadre de l'expertise des médecins de l'Hôpital W._.
Selon le rapport de réadaptation pré-professionnelle du 23 août 2004, l'assuré a effectué des activités de montage de dossiers cartonnés, de manutention de cartons, de palettes et de divers autres objets, ainsi que des travaux de menuiserie à la machine (toupies et perceuse à colonne). Le technicien responsable a observé que l'intéressé évitait de se servir de son pouce droit au cours des travaux de montage des dossiers et qu'il portait les charges sans l'aide de la main gauche, mais en les supportant à l'aide de l'avant-bras protégé par l'attelle. Il a conclu qu'il existait des risques importants de lâchage lors de la manutention d'objets et que dans les travaux de menuiserie, le rendement n'atteignait pas 30 % sur une journée.
En l'occurrence, les observations du détective privé des 5 et 6 octobre 2004 ne permettent pas de considérer que la capacité de travail du recourant excède le rendement constaté par le technicien responsable en matière de réadaptation pré-professionnelle, dont les conclusions ont été reprises par les experts de l'Hôpital W._. En effet, si l'intéressé s'aide indifféremment de l'une ou de l'autre main pour gravir une échelle, on constate qu'il porte une attelle destinée à soutenir sa main et son poignet gauches. Par ailleurs, les observations du détective privé ne permettent de tirer aucune conclusion définitive quant au rendement de l'intéressé, en particulier quant au point de savoir si l'activité accomplie est susceptible d'être prise en compte sur le marché du travail. Au demeurant, le détective n'a relevé que deux jours d'activité pendant la période de quatre mois durant laquelle il a surveillé le comportement de l'intéressé.
Vu ce qui précède, les faits décrits dans le rapport du détective privé du 18 octobre 2004 ne permettaient pas à la juridiction cantonale de s'écarter des conclusions des experts de l'Hôpital W._.
3.3 Cela étant, il n'en demeure pas moins que les juges cantonaux ont réfuté les conclusions des experts de l'Hôpital W._ également au motif qu'elles étaient mises sérieusement en doute par celles du docteur K._.
3.3.1 Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète la jurisprudence concernant la valeur probante de rapports médicaux et d'expertises mises en oeuvre par l'assureur. Il suffit dès lors d'y renvoyer.
Dans son rapport d'expertise du 15 septembre 2003, le docteur K._ a attesté que malgré les séquelles affectant le poignet gauche sous la forme de douleurs et d'une importante limitation, l'assuré était capable d'exercer une activité adaptée, bien qu'il soit difficile d'en trouver une en raison du port d'attelles et de douleurs aux deux mains. Toutefois, l'ablation du matériel d'ostéosynthèse à la main droite était propre à faire disparaître les douleurs résiduelles. Dans une lettre rédigée le 3 octobre 2003, soit postérieurement à la réalisation d'une ténolyse de l'appareil extenseur et à l'ablation de la plaque d'ostéosynthèse, le docteur K._ a indiqué qu'étant donné les suites de la morsure de la main gauche et l'atteinte au pouce droit, il existait une capacité de travail de 50 % environ dans une activité adaptée dès le 1er juillet 2003.
De leur côté, les experts de l'Hôpital W._ ont conclu à une incapacité de travail de 100 % dans la profession de policier depuis le 14 décembre 2001 et ont indiqué qu'aucune activité n'était raisonnablement exigible. Pour nier l'exigibilité de toute activité, ils se sont fondés sur les bilans d'ergothérapie et de réadaptation pré-professionnelle. Dans son rapport du 3 mars 2004, l'ergothérapeute a mis en évidence un déficit fonctionnel important, majoré par des douleurs, une baisse de force et une fatigabilité accrue, tant à gauche qu'à droite; toutes les activités de la vie quotidienne étaient limitées, en temps ou en intensité, par la douleur ou la crainte de la douleur. De son côté, le technicien responsable de la réadaptation a indiqué que le rendement de l'assuré dans des travaux manuels n'atteignait pas 30 % sur une journée.
3.3.2 Les conclusions des bilans d'ergothérapie et de réadaptation pré-professionnelle reposent sur l'idée que l'empêchement subi par l'intéressé provient autant de la main droite que de la main gauche. Ce point de vue n'est toutefois pas compatible avec les constatations des experts de l'Hôpital W._, selon lesquelles, malgré les entorses des articulations métacarpo-phalangiennes des deux pouces qui n'ont pas laissé de séquelles douloureuses, le handicap réside essentiellement dans la main gauche. Sur ce point, les constatations des experts de l'Hôpital W._ sont d'ailleurs comparables à celles du docteur K._. Dans ces conditions, le dossier n'apparaît pas suffisamment instruit pour permettre de statuer en connaissance de cause en l'absence du complément d'instruction prévu par l'assureur-accidents et auquel l'intéressé a refusé de se soumettre. Aussi ne permet-il pas d'établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'existence du droit à une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 100 %. Conformément à la jurisprudence exposée au consid. 3.1.1, on ne peut dès lors que confirmer l'octroi, à partir du 1er juillet 2003, d'une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 50 %.
Le jugement attaqué n'apparaît pas critiquable et le recours se révèle ainsi mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 6 juillet 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: p. le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '2766318b-86d9-4321-bc5f-8806327121fe', '2766318b-86d9-4321-bc5f-8806327121fe', '0b8e1713-39dd-4210-a961-56ee17a7bae7', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '5de7bfd6-4522-41d9-afa3-11da57d8eda0', '62659b10-17c0-4892-a518-15b60764e7f2'] | [] |
fc6c65dc-75f9-4165-a2d0-d338989fe493 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde (Postaufgabe: 11. August 2011) gegen die Verfügung (410 11 138 ark) vom 4. Juli 2011 des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, das ein Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (für ein Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsöffnung) abgewiesen und diese (unter Androhung des Nichteintretens auf die Beschwerde bei Säumnis) zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 300.-- bis zum 12. Juli 2011 aufgefordert hat,
in die (sinngemässen) Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,
in die Mitteilung des Kantonsgerichts, wonach dieses auf eine Vernehmlassung verzichte, | in Erwägung,
dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheids voraussetzt (<ref-law>),
dass es vorliegend an einem solchen Interesse fehlt,
dass nämlich das Kantonsgericht bereits mit Entscheid vom 2. August 2011 und damit vor Einreichung der Verfassungsbeschwerde auf die kantonale Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Nichtleistens des erwähnten Kostenvorschusses nicht eingetreten ist,
dass deshalb selbst die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde gegen die Kostenvorschussverfügung am Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts nichts mehr ändern würde,
dass es indessen der Beschwerdeführerin unbenommen bleibt, den Nichteintretensentscheid innerhalb der Beschwerdefrist mit einer weiteren Verfassungsbeschwerde anzufechten,
dass somit auf die - mangels Rechtsschutzinteresses offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden, wodurch auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird,
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc6cb77e-fb77-4f7b-860a-c141eaf9b888 | 2,000 | fr | Considérant :
qu'après le rejet définitif de sa demande d'asile, T._, originaire du Kosovo, a épousé le 11 novembre 1997 une ressortissante suisse,
qu'il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour qui a été renouvelée, la dernière fois jusqu'au 10 avril 1999,
que, le 11 novembre 1999, l'autorité compétente de première instance du canton du Valais a révoqué l'autorisation de séjour de T._, au motif que les époux en cause avaient divorcé le 28 juin 1999,
que cette décision a été confirmée sur recours, successivement le 17 mai 2000 par le Conseil d'Etat et le 6 octobre 2000 par le Tribunal cantonal du canton du Valais,
qu'agissant par la voie du recours de droit public, T._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêtdu 6 octobre 2000 du Tribunal cantonal,
que le recourant ne peut manifestement se prévaloir d'aucune disposition particulière du droit interne ou d'un traité lui accordant le droit au renouvellement d'une autorisation de séjour,
que le présent recours est dès lors irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités),
que si le recours est en principe recevable contre la révocation d'une autorisation de séjour, tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce, le recourant n'ayant pas d'intérêt actuel et pratique à l'annulation de l'arrêt attaqué, du moment que l'autorisation de séjour était de toute façon arrivée à échéance le 10 avril 1999,
que le recourant n'a pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ,
que, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut néanmoins se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités),
que dans la mesure où le recourant se plaint d'une appréciation prétendument arbitraire des faits ou des moyens de preuve ou encore d'une motivation insuffisante, son recours est irrecevable, car l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (arrêt précité, ibidem),
que le recours est donc irrecevable en tant que le recourant ne prétend pas - du moins pas de manière conforme aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ - que le Tribunal cantonal aurait violé ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel,
que le présent recours doit être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ,
que la requête d'effet suspensif devient ainsi sans objet,
que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1.- Déclare le recours irrecevable.
2.- Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. à la charge du recourant.
3.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 15 novembre 2000 LGE/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7'] | [] |
|
fc6cbc4d-1f78-487d-8d21-1758cea168df | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. N._ a présenté une demande de prestations d'invalidité le 7 juin 1994. Après instruction, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) a, en été 2002, mandaté le docteur S._ pour une expertise. En réponse à des objections de l'assuré quant à l'expert nommé, l'office AI lui a indiqué ne pas avoir d'éléments objectifs qui le conduiraient à retirer sa confiance au médecin prénommé (courrier du 27 août 2002). L'assuré ayant réitéré sa demande de récusation, il l'a invité, par lettre du 26 septembre 2002, à donner suite au rendez-vous qui lui serait fixé par l'expert et averti, qu'à défaut, il pouvait se prononcer en l'état du dossier.
Le 14 février 2003, N._ a indiqué à l'office AI qu'il refusait de donner suite à la convocation du médecin pour un examen le 28 février suivant. En réponse, le 25 juin 2003, l'office AI a informé l'assuré qu'une expertise médicale était nécessaire pour pouvoir évaluer le droit à des prestations de l'assurance-invalidité et qu'il maintenait la demande d'expertise faite auprès du docteur S._ pour les raisons exposées dans ses courriers des 27 août et 26 septembre 2002 («décision suite à une demande de récusation»).
Le 14 février 2003, N._ a indiqué à l'office AI qu'il refusait de donner suite à la convocation du médecin pour un examen le 28 février suivant. En réponse, le 25 juin 2003, l'office AI a informé l'assuré qu'une expertise médicale était nécessaire pour pouvoir évaluer le droit à des prestations de l'assurance-invalidité et qu'il maintenait la demande d'expertise faite auprès du docteur S._ pour les raisons exposées dans ses courriers des 27 août et 26 septembre 2002 («décision suite à une demande de récusation»).
B. Par écriture du 9 juillet 2003, l'assuré a déféré cet acte au Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud qui l'a rejeté par jugement du 24 mars 2004.
B. Par écriture du 9 juillet 2003, l'assuré a déféré cet acte au Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud qui l'a rejeté par jugement du 24 mars 2004.
C. N._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Sous suite de frais et dépens, il conclut à la réformation de celui-ci, en ce sens que soit constaté qu'il a fait valoir des raisons pertinentes pour la récusation de l'expert, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'administration pour qu'elle désigne un nouvel expert. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire tendant à la dispense de payer des frais de justice.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou l'action. Cela vaut également pour l'examen de la compétence quant au fond de l'autorité qui a statué. Aussi, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition de l'examen du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, cela doit conduire le tribunal saisi d'un recours à annuler d'office le jugement entrepris en constatant qu'on ne peut entrer en matière sur le moyen de droit, dès lors que les conditions de l'examen du litige par le juge ne sont pas réalisées (<ref-ruling> consid. 4a; voir aussi <ref-ruling> consid. 2a et les références).
Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont qualifié de décision d'ordonnancement l'acte administratif du 25 juin 2003 et ont procédé à l'examen au fond de celui-ci.
Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont qualifié de décision d'ordonnancement l'acte administratif du 25 juin 2003 et ont procédé à l'examen au fond de celui-ci.
2. 2.1 En ce qui concerne la procédure administrative suivie par les offices AI pour l'instruction de la demande sous l'empire des dispositions applicables avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000, LPGA, (art. 58 et 86 al. 2 aLAI; 69 à 77 RAI), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'acte par lequel un office AI ordonne une expertise médicale n'a pas le caractère d'une décision. Aussi, si l'assuré émet des objections à l'égard de l'expert désigné aussitôt après avoir été invité à se soumettre à une expertise, l'office AI doit-il se prononcer sans rendre de décision sur la suite à donner aux critiques et propositions de l'assuré. L'assuré dispose ensuite de la possibilité de réitérer ses objections lors de l'audition au sens de l'<ref-law> et de faire valoir, en particulier, qu'il n'a pas été traité correctement par l'expert ou n'a pas été examiné avec l'impartialité requise (<ref-ruling> consid. 3c).
2.2 Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, la procédure d'audition au sens de l'<ref-law> a été abrogée, tandis que la mise sur pied d'une expertise par l'office AI est régie par l'<ref-law>. Selon cette disposition, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
2.2 Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, la procédure d'audition au sens de l'<ref-law> a été abrogée, tandis que la mise sur pied d'une expertise par l'office AI est régie par l'<ref-law>. Selon cette disposition, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
3. 3.1 Selon l'art. 82 al. 1 première phrase LPGA, les dispositions matérielles de la loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur. En revanche, les nouvelles prescriptions de procédure - à l'exception du droit procédural cantonal -, s'appliquent immédiatement, dès le jour de l'entrée en vigueur de la LPGA, faute de dispositions transitoires contraires (<ref-ruling> consid. 2.2 et les arrêts cités). Ce principe ne vaut toutefois pas lorsqu'il n'y a pas continuité entre l'ancien et le nouveau système juridique procédural et qu'avec le nouveau droit, des règles de procédure fondamentalement nouvelles ont été créées (<ref-ruling> consid. 3.2, 129 V 115 consid. 2.2, 112 V 360 consid. 4a).
3.2 Par rapport à la procédure d'instruction à laquelle sont soumis les offices AI, la LPGA n'a pas introduit de structure juridique entièrement nouvelle, de sorte que les nouvelles règles de procédure sont en principe immédiatement applicables au 1er janvier 2003. La continuité entre l'ancien et le nouveau système de droit de procédure et, partant, l'application immédiate et étendue de celui-ci doivent cependant être relativisées, dans la mesure où le nouveau droit ne s'applique pas à toutes les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la LPGA. En ce qui concerne l'application des nouveautés de la LPGA en matière de procédure, il y a lieu de se fonder sur le moment où se pose la question litigieuse de procédure ou au moment où celle-ci est tranchée. Si l'objet du litige en ce sens survient avant le 1er janvier 2003, il doit être tranché à la lumière des anciennes dispositions. Une procédure administrative ouverte sous l'empire des anciennes normes continue donc son cours sous l'empire du nouveau droit, sans que les mesures déjà ordonnées, qui n'ont pas été contestées ou ne pouvaient pas être contestées jusqu'alors, doivent être répétées à nouveau selon les règles du nouveau droit. Réitérer une étape de la procédure achevée sous l'ancien droit - comme par exemple la mise sur pied d'une expertise médicale - reviendrait à appliquer rétroactivement le nouveau droit, en ce sens que des questions litigieuses seraient réglées d'après un droit qui n'était pas encore en vigueur au moment de leur survenance; cela contreviendrait au principe de la non rétroactivité des dispositions légales (arrêt R. du 25 août 2004, I 570/03, résumé dans RJB 2004, p. 749).
3.2 Par rapport à la procédure d'instruction à laquelle sont soumis les offices AI, la LPGA n'a pas introduit de structure juridique entièrement nouvelle, de sorte que les nouvelles règles de procédure sont en principe immédiatement applicables au 1er janvier 2003. La continuité entre l'ancien et le nouveau système de droit de procédure et, partant, l'application immédiate et étendue de celui-ci doivent cependant être relativisées, dans la mesure où le nouveau droit ne s'applique pas à toutes les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la LPGA. En ce qui concerne l'application des nouveautés de la LPGA en matière de procédure, il y a lieu de se fonder sur le moment où se pose la question litigieuse de procédure ou au moment où celle-ci est tranchée. Si l'objet du litige en ce sens survient avant le 1er janvier 2003, il doit être tranché à la lumière des anciennes dispositions. Une procédure administrative ouverte sous l'empire des anciennes normes continue donc son cours sous l'empire du nouveau droit, sans que les mesures déjà ordonnées, qui n'ont pas été contestées ou ne pouvaient pas être contestées jusqu'alors, doivent être répétées à nouveau selon les règles du nouveau droit. Réitérer une étape de la procédure achevée sous l'ancien droit - comme par exemple la mise sur pied d'une expertise médicale - reviendrait à appliquer rétroactivement le nouveau droit, en ce sens que des questions litigieuses seraient réglées d'après un droit qui n'était pas encore en vigueur au moment de leur survenance; cela contreviendrait au principe de la non rétroactivité des dispositions légales (arrêt R. du 25 août 2004, I 570/03, résumé dans RJB 2004, p. 749).
4. 4.1 En été 2002, l'office intimé a chargé le docteur S._ d'une expertise. Après que le recourant a émis des objections à l'égard de la personne de l'expert, l'administration lui a répondu ne pas disposer d'éléments pour retirer sa confiance au médecin désigné. Répondant à la demande de récusation réitérée par le recourant, elle l'a invité à se rendre à la convocation du médecin et informé qu'en cas de refus elle pouvait statuer en l'état du dossier (courrier du 26 septembre 2002). Dans la communication du 25 juin 2003, l'office intimé a répété qu'il maintenait l'expertise prévue. Il n'a dès lors pas imposé de nouvelles obligations au recourant, ni n'est revenu sur la mise sur pied de l'expertise médicale. Dans ces circonstances, l'acte administratif du 26 septembre 2002, rendu conformément aux anciennes dispositions de procédure alors applicables, reste valable sans modification également après l'entrée en vigueur de la LPGA. Il ne devait donc pas être répété, ni revêtir une nouvelle forme pour être maintenu au-delà du 1er janvier 2003. La répétition de cet acte sous la forme d'une décision d'ordonnancement de la procédure en application des nouvelles prescriptions revient en fait à appliquer celles-ci de manière rétroactive, ce qui n'est pas admissible (consid. 3.2). Par conséquent, dans la mesure où la juridiction cantonale de recours a appliqué le nouveau droit à la prescription prise en été 2002 et confirmée le 26 septembre 2002, elle ne saurait être suivie. Même si l'office intimé a intitulé sa communication du 25 juin 2003 «décision suite à une demande de récusation», cet acte ne revêt pas le caractère d'une décision. Dès lors, faute de décision susceptible de recours, c'est à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur l'écriture du 9 juillet 2003.
4.2 En application de l'<ref-law> (à nouveau en vigueur depuis le 1er janvier 2004; cf. aussi l'<ref-law>), l'office AI impartira un délai approprié au recourant pour se soumettre à l'expertise médicale ordonnée. Si celui-ci est désormais d'accord de donner suite à la convocation pour l'expertise, l'office AI se prononcera en temps voulu sur les objections de l'assuré, à savoir dans le cadre de la décision et de la décision sur opposition (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPGA). Dans le cas contraire, il se prononcera en l'état du dossier ou suspendra les éclaircissements et renoncera à entrer en matière.
4.2 En application de l'<ref-law> (à nouveau en vigueur depuis le 1er janvier 2004; cf. aussi l'<ref-law>), l'office AI impartira un délai approprié au recourant pour se soumettre à l'expertise médicale ordonnée. Si celui-ci est désormais d'accord de donner suite à la convocation pour l'expertise, l'office AI se prononcera en temps voulu sur les objections de l'assuré, à savoir dans le cadre de la décision et de la décision sur opposition (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPGA). Dans le cas contraire, il se prononcera en l'état du dossier ou suspendra les éclaircissements et renoncera à entrer en matière.
5. Etant donné le rapport étroit entre l'acte entrepris et l'examen du droit à une prestation d'assurance, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice. La demande d'assistance judiciaire visant à la dispense de payer les émoluments de justice présentée par le recourant est dès lors sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 mars 2004 est annulé et qu'il est constaté que le recours du 9 juillet 2003 est irrecevable.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 24 mars 2004 est annulé et qu'il est constaté que le recours du 9 juillet 2003 est irrecevable.
2. ll n'est pas perçu de frais de justice.
2. ll n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 juin 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
fc6d28e6-c956-48ab-814c-42e04fcb1e1a | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) betreibt einen Schweinezuchtbetrieb. Er bestellte im Juli 1999 bei der X._ AG (Beschwerdegegnerin) ein Z._-Silo Typ 000 samt Entnahmevorrichtung zur Einlagerung von Feuchtgetreide. Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit Auftragsbestätigung vom 24. Juli 1999, das Silo zu liefern und zu montieren. Betreffend Garantie wurde Folgendes festgehalten:
"Garantie
Folgende Garantien können wir Ihnen gewähren:
Es gelten die normalen Garantiebedingungen nach SIA 118 und die Lieferbedingungen für Inlandgeschäfte.
5 Jahre Garantie für die Dichtigkeit und die Standfestigkeit des Silos.
2 Jahre Garantie für die Entnahmevorrichtung."
Das Silo wurde von der Beschwerdegegnerin im Herbst 1999 geliefert und montiert. Im Frühjahr 2000 meldete der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin einen Schadenfall. Aufgrund eines gebrochenen Holms der Schliessmechanik bei der Entnahmevorrichtung schloss die Klappe für den Futterauswurf nicht mehr korrekt. Dies führte zum Eintritt von Sauerstoff ins Silo und zu einer Fehlgärung des Futters. Die Beschwerdegegnerin ersetzte im Frühjahr 2000 den gebrochenen Holm und ihre Betriebshaftpflichtversicherung übernahm die weitere Schadensregulierung. Am 17. Juli 2001 stellte der Beschwerdeführer fest, dass der Holm der Schliessmechanik erneut gebrochen war. Dies führte wiederum zu einer Fehlgärung im Silo und schliesslich zur Vergiftung der vom Beschwerdeführer gehaltenen Schweine.
B. Der Beschwerdeführer gelangte am 18. November 2002 an das Friedensrichteramt Hünenberg und belangte die Beschwerdegegnerin mit Klage vom 14. Februar 2003 beim Kantonsgericht Zug auf Bezahlung von Fr. 89'000.-- zuzüglich Zins. Das Kantonsgericht wies die Klage am 20. Dezember 2006 mit der Begründung ab, dass die Forderung verjährt sei, weil die Parteien für die Entnahmevorrichtung eine zweijährige Rüge- und Verjährungsfrist vereinbart hätten. Die Klage wäre selbst dann verjährt, wenn die Parteien keine Verjährungsfristen vereinbart hätten, da vorliegend die Gewährleistungsbestimmungen des Kaufrechts und somit die einjährige Verjährungsfrist von <ref-law> zur Anwendung kämen.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhob der Beschwerdeführer kantonale Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Er stellte die Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 89'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Das Obergericht wies die Berufung am 15. April 2008 ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts. Es gelangte ebenfalls (aber mit anderer Begründung als das Kantonsgericht) zum Schluss, die Forderung sei verjährt.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 sowie das Urteil des Kantonsgerichts vom 20. Dezember 2006 aufzuheben. Die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht, eventuell an das Obergericht, zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin begehrt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D. Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2008 die aufschiebende Wirkung gewährt. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Rückweisung. Der Rückweisungsantrag genügt bzw. ist sogar einzig angezeigt, weil das Bundesgericht - sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, dass sein Anspruch nicht verjährt sei, für begründet erachten - kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur Prüfung der noch nicht beurteilten Haftungsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückweisen müsste (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 1b S. 414). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig.
2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
3. Vorliegend ist streitig, ob die Schadenersatzforderung des Beschwerdeführers, die dieser auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag stützt, zu Recht von der Vorinstanz als verjährt erachtet wurde.
Unbestritten ist, dass die Verjährungsfrist im Frühjahr 2000 mit der Ersetzung des gebrochenen Holms durch die Beschwerdegegnerin neu zu laufen begann und am 18. November 2002 die erste verjährungsunterbrechende Handlung durch die Eingabe an das Friedensrichteramt Hünenberg erfolgte. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Verjährung bei Geltung einer einjährigen Verjährungsfrist und selbst bei Annahme einer zweijährigen Verjährungsfrist mit der Eingabe an das Friedensrichteramt nicht rechtzeitig unterbrochen worden wäre. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, dass im Zeitpunkt dieser Eingabe die Verjährung noch nicht eingetreten sei, da die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 180 SIA-Norm 118 oder die fünfjährige werkvertragliche Verjährungsfrist für unbewegliche Bauten nach <ref-law> zur Anwendung gelange.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz zunächst vor, die Klausel in der Auftragsbestätigung betreffend die Garantiebedingungen nicht richtig ausgelegt zu haben. Fälschlicherweise habe sie als nicht erstellt erachtet, dass die Parteien die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 180 SIA-Norm 118 übereinstimmend als anwendbar betrachtet hätten. Die Vorinstanz sei zur Frage der Qualifikation des Vertragsverhältnisses übergegangen, ohne eine umfassende Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Damit habe sie Bundesrecht (<ref-law>) verletzt.
4.2 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. <ref-law>). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 274, 626 E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (<ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67; <ref-ruling> E. 4 S. 27 f., 268 E. 2.3.2 S. 274 f., 626 E. 3.1 S. 632, je mit Hinweisen).
4.3 Die Vorinstanz erwog, die SIA-Norm 118 regle in den Art. 172-177 die Garantiefrist (Rügefrist), in den Art. 178-179 die Rechtslage nach Ablauf der Garantiefrist und in Art. 180 die Verjährung. Die in der Auftragsbestätigung verwendete Formulierung, wonach die "normalen Garantiebedingungen nach SIA 118" gelten würden, deute darauf hin, dass die Parteien auf die Rügefrist nach Art. 172-179 SIA-Norm 118 verweisen wollten. Neben den "normalen Garantiebedingungen nach SIA 118" hätten die Parteien als spezifische Garantiefristen 5 Jahre für die Dichtigkeit und die Standfestigkeit des Silos und 2 Jahre für die Entnahmevorrichtung vereinbart. Unklar sei, ob die Parteien die fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 180 SIA-Norm 118 ebenfalls in ihren Vertrag aufnehmen wollten. Zu den im Vertragstext erwähnten spezifischen Garantiefristen habe X._, Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin, zu Protokoll gegeben, die Garantiefrist von fünf Jahren für die Dichtigkeit bedeute, dass die Beschwerdegegnerin während dieser Frist bei Mängeln des Futters eine Überprüfung der Dichtigkeit mittels Pressionstest vornehmen und allfällige Reparaturen übernehmen müsse. Die Garantie von zwei Jahren für die Entnahmevorrichtung umfasse die kostenlose Lieferung von Ersatzteilen, nicht aber den Ersatz von Verschleissteilen innert dieser Frist. Die Vorinstanz führte weiter aus, diese Darstellung sei seitens des Beschwerdeführers unbestritten geblieben. Entgegen den Erwägungen des Kantonsgerichts lasse sich daraus aber nicht zwingend herleiten, die Parteien hätten für die Garantie und für die Verjährung die gleichen Fristen gemeint. Angesprochen auf die vertraglich vereinbarten Garantiebedingungen habe X._ ausgesagt, er verstehe dies so, dass er sich an die SIA-Norm halten müsse. Die Vorinstanz erwog weiter, die Aussage stehe klar im Zusammenhang mit den Garantiebedingungen, weshalb daraus nicht ohne Weiteres auf eine umfassende Geltung der SIA-Norm 118 hinsichtlich Garantie und Verjährung für das vorliegende Vertragsverhältnis geschlossen werden könne. Der Beschwerdeführer habe die Aussagen der Gegenpartei nicht bestritten und lediglich bemerkt, er kenne die SIA-Norm 118, die vertraglich übernommen worden sei, vom Baugeschäft her gut. Es könne somit, so die Vorinstanz weiter, weder dem Vereinbarungstext noch den Aussagen der Parteien eine bestimmte Verjährungsabrede für die Entnahmevorrichtung entnommen werden. Damit sei zu prüfen, welche gesetzliche Verjährungsfrist Anwendung finde resp. wie das vorliegende Vertragsverhältnis zu qualifizieren sei.
4.4 Die Vorinstanz kam demnach in subjektiver Vertragsauslegung zum Ergebnis, dass die Parteien keine bestimmte Verjährungsabrede treffen und daher insbesondere nicht die Geltung der fünfjährigen Verjährungsfrist nach Art. 180 SIA-Norm 118 vereinbaren wollten. Da die Vorinstanz somit den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien, die Verjährungsfrist nicht speziell zu regeln, festgestellt hat, erübrigte sich eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers zur objektiven Vertragsauslegung stossen daher ins Leere.
Der Beschwerdeführer vermag auch mit seiner Sachverhaltsrüge nicht durchzudringen, die er für den Fall erhebt, dass die Vorinstanz doch den tatsächlichen Willen der Parteien festgestellt haben sollte. Er macht dabei insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die Beweise insofern willkürlich gewürdigt, als sie nicht zum Ergebnis gelangt sei, die Parteien hätten die SIA-Norm 118 auch bezüglich der Verjährung für anwendbar erklärt. Dem Beschwerdeführer gelingt es indes nicht, mit seinen Ausführungen Willkür aufzuzeigen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz bei ihrer subjektiven Vertragsauslegung ihr Ermessen missbraucht, insbesondere unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen hätte (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b S. 40; <ref-ruling> E. 1b S. 30).
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Gehörsverletzung (<ref-law>). Die Vorinstanz habe sich mit seinen Vorbringen in der Berufungsschrift zur Vertragsauslegung unter Ziff. 8 ff. überhaupt nicht befasst und ihm dadurch das rechtliche Gehör verweigert. Es ist fraglich, ob er damit überhaupt den Begründungsanforderungen gerecht wird, da er lediglich pauschal auf mehrere Seiten seiner Beschwerdeschrift verweist, ohne detailliert aufzuzeigen, mit welchen Argumenten sich die Vorinstanz nicht auseinander gesetzt hätte (vgl. Erwägung 2). Die Rüge erweist sich aber ohnehin als unbehelflich, denn es ist nicht erforderlich, dass sich die Vorinstanz im Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f., je mit Hinweisen).
5. Nachdem die Vorinstanz zum Schluss kam, die Parteien hätten keine Abrede über die Verjährung getroffen, prüfte sie, welche gesetzliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt resp. wie das vorliegende Vertragsverhältnis zu qualifizieren ist.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Bundesrechtsverletzung darin, dass die Vorinstanz keinen Werkvertrag, sondern einen Kaufvertrag mit Montagepflicht resp. in ihrer Eventualbegründung ein aus Kauf- und Werkvertrag gemischtes Vertragsverhältnis annahm und in der Folge somit nicht die fünfjährige Verjährungsfrist nach <ref-law>, sondern die einjährige Verjährungsfrist nach <ref-law> für anwendbar erklärte.
5.1 Beim Werkvertrag verjähren die Gewährleistungsansprüche wegen Mängel eines unbeweglichen Bauwerkes mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme (<ref-law>), während bei den anderen Werken die Verjährungsfrist bloss ein Jahr beträgt (Art. 371 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Der Werklieferungsvertrag untersteht, was die Haftung des Unternehmers für die durch mangelhaften Stoff bewirkten Werkmängel betrifft, ebenfalls der werkvertraglichen Verjährungsregelung nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 3 S. 428 f.).
Nach den kaufrechtlichen Bestimmungen verjährt beim Grundstückkauf die Pflicht zur Gewährleistung für die Mängel eines Gebäudes mit Ablauf von fünf Jahren, vom Erwerb des Eigentums an gerechnet (<ref-law>). Diese Verjährungsbestimmung bezieht sich auf bebaute und unüberbaute Grundstücke (<ref-ruling> E. 3 S. 270). Bei anderen Sachen verjähren Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache mit Ablauf eines Jahres nach deren Ablieferung an den Käufer (<ref-law>).
5.2 Die Vorinstanz und die Parteien sind implizit von der Annahme ausgegangen, dass das streitige Silo - im Fall der Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag - ein unbewegliches Bauwerk darstellen würde, hingegen - im Fall des Vorliegens eines Kaufvertrags - nicht als Grundstück zu betrachten wäre. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass das streitige Silo kein Grundstück im Sinne von <ref-law> darstellt, auf welches bei Vorliegen eines Kaufvertrags die speziellen Bestimmungen des Grundstückkaufs nach <ref-law> und somit die fünfjährige Verjährungsfrist nach <ref-law> zur Anwendung kämen. Demgegenüber ist fraglich, ob das Silo als unbewegliches Bauwerk im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren ist. Dies beurteilt das Bundesgericht als Rechtsfrage, ohne dabei an die Rechtsauffassung der Vorinstanz oder der Parteien gebunden zu sein (vgl. <ref-law>).
5.3 Die Vorinstanz stellte vorliegend in tatsächlicher Hinsicht fest, dass das Silo von der B._ Co. hergestellt worden sei und die Entnahmevorrichtung von der Firma C._ stamme. Es handle sich bei den Montageteilen um Standardartikel, die beim Hersteller in Form eines Serienprodukts bezogen worden seien. Der Beschwerdeführer habe selbst das Fundament für das Silo erstellt und die Montagepunkte gesetzt. Die Einbauteile seien von der Beschwerdegegnerin geliefert und auf die Montagepunkte versetzt worden. Das Silo lasse sich im Übrigen einfacher als ein Heizkessel, eine Steuerungsanlage oder ein Lift wieder abmontieren und an einem neuen Ort aufbauen. Es könne ohne erheblichen Wertverlust wieder demontiert werden. Dem Prospekt der Z._-Systeme lasse sich entnehmen, dass die Z._-Behälter "zerlegt und umgesetzt" werden könnten, und dass der Vertragshändler möglicherweise auch einen gebrauchten Behälter anbieten könne.
5.4 Die Sachverhaltsrügen, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, erweisen sich als unbehelflich. Er rügt insbesondere die Feststellungen der Vorinstanz als offensichtlich unhaltbar und willkürlich, wonach sich das Silo einfacher als eine Heizungsanlage oder ein Lifteinbau wieder abmontieren sowie an einem neuen Ort aufbauen liesse und wonach ein Z._-Behälter zerlegt und umgesetzt werden könne. Indem er dazu lediglich seine eigene Sicht der Dinge schildert, es aber unterlässt, substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig wären oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen würden, vermag er den Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht zu genügen (vgl. Erwägung 2).
In seinen Ausführungen, weshalb ein Werklieferungsvertrag vorliege, der die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln nach sich ziehen würde, erweitert der Beschwerdeführer zudem den tatsächlich festgestellten Sachverhalt über weite Strecken, ohne rechtsgenüglich begründete Sachverhaltsrügen zu erheben (vgl. Erwägung 2). So insbesondere, wenn er vorbringt, die Montage der Bestandteile habe ein hohes Fachwissen von Spezialisten und einen besonderen Arbeitsaufwand erfordert. Ebenso, wenn er geltend macht, die Siloanlage bestehe nicht nur aus einem Z._-Behälter, sondern aus zahlreichen, teilweise individuell für die Begebenheiten auf seinem Grundstück hergestellten Komponenten und es würde sich um eine individuell angepasste Arbeit mit technischen Bestandteilen handeln, die nicht einfach in irgendeinem Laden zusammengekauft werden könnten.
Der Beschwerdeführer dringt zudem mit seinen in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Gehörsverletzung (<ref-law>) nicht durch. Er vermag mit seinen Vorbringen, wonach die Vorinstanz es unterlassen habe, einen von ihm beantragten Augenschein durchzuführen, um sich über die Siloanlage als Ganzes ein Bild zu machen, keine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Da die Vorinstanz den massgeblichen Sachverhalt als genügend abgeklärt erachtete und der Augenschein ihrer Ansicht nach keine weitere Klärung gebracht hätte, konnte sie auf die Durchführung des Augenscheins verzichten, ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen. Eine Gehörsverletzung liegt nämlich insbesondere dann nicht vor, wenn das Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert werde (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen).
5.5 Es bleibt demnach beim vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Gestützt auf diesen ergibt sich aber, dass für den Fall der Qualifikation des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Werkvertrag das Silo nicht als unbewegliches Bauwerk im Sinne von <ref-law> zu betrachten wäre. Denn da sich das Silo einfach sowie ohne erheblichen Wertverlust wieder abmontieren und an einem neuen Ort aufbauen lässt, ist dieses trotz seiner Montage auf dem vorgelegten Fundament nicht im Sinne eines unbeweglichen Bauwerks dauerhaft fest mit dem Erdboden verbunden (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 184; <ref-ruling> E. 2c S. 232). Auch verbietet die Ausgestaltung des Silos als vorfabriziertes Serienprodukt, dieses seiner Natur nach als "Bauwerk" anzusprechen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 246). Schliesslich greift der Zweckgedanke der fünfjährigen Verjährungsfrist von <ref-law> vorliegend nicht. Das Silo bildet nämlich nicht eine Sache, für die typischerweise erst nach längerer Zeit festgestellt werden kann, ob sie den Anforderungen der Festigkeit oder den geologischen und atmosphärischen Verhältnissen standhält oder ob sie diesbezüglich mangelhaft ist (<ref-ruling> E. 3 S. 428; <ref-ruling> E. 2a S. 245).
Ob somit die Parteien einen Kaufvertrag, einen Werkvertrag oder einen gemischten Vertrag abgeschlossen haben, kann offen gelassen werden, da dies auf die Dauer der anwendbaren Verjährungsfrist keinen Einfluss hat. Die einjährige Verjährungsfrist kommt sowohl bei einer Qualifikation als Werkvertrag (Art. 371 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) als auch bei einer Qualifikation als Kaufvertrag (<ref-law>) zur Anwendung. Demzufolge hat die Vorinstanz im Ergebnis nicht Bundesrecht verletzt, indem sie von einer einjährigen gesetzlichen Verjährungsfrist ausgegangen ist.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Sommer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '86124dfb-9947-42f5-a3cc-be527f393e69', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3', '0a204169-8869-43a6-9ac9-8072cbe1d73c', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '40e10b5d-f03e-4f32-b866-729d4019a7ad', '81178c38-6677-490e-a7e2-7f886f826283', 'aa1fb0b8-8dfc-476c-a6d5-c82e3f6f0363', '42399512-92fa-4cf8-ae8a-1e19980543e3', 'aa1fb0b8-8dfc-476c-a6d5-c82e3f6f0363'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc6e02f7-2b42-4be0-8f74-bb90c705e71c | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde am 12. August 2008 wegen des Verdachts mehrfachen Betrugs und mehrfacher Veruntreuung verhaftet. Mit Entscheid vom 3. November 2008 verlängerte das Statthalteramt Arlesheim die Haft bis am 3. März 2009.
B. Am 17. November 2008 stellte X._ beim Statthalteramt Arlesheim ein Gesuch um Bewilligung eines fünfminütigen Telefonats pro Woche mit seiner Freundin. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 27. November 2008 abgelehnt. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Beschwerde beim Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft und verlangte die ersuchte Bewilligung. Mit Be
C. schluss vom 5. Januar 2009 wies das Gericht die Beschwerde ab. Es erwog, das Verbot des Telefonverkehrs stelle einen relativ geringen Grundrechtseingriff dar, der im Verhältnis zur Kollusionsgefahr verhältnismässig sei.
Gegen den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen vom 5. Januar 2009 erhebt X._ mit Eingabe vom 2. Februar 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs von fünf Minuten mit seiner Verlobten. Zudem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er rügt, die Nichtbewilligung des Telefongesprächs verletze seinen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK, <ref-law>) wie auch die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 10 EMRK, <ref-law>).
D. Des Weitern stellte X._ mit Schreiben vom 13. Januar 2009 beim Statthalteramt Arlesheim ein Haftentlassungsgesuch. Dieses wurde mit Entscheid vom 14. Januar 2009 abgewiesen. Dagegen erhob X._ Beschwerde beim Verfahrensgericht in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft und beantragte die unverzügliche Haftentlassung. Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 wies das Gericht die Beschwerde ab und verlängerte auf Antrag des Statthalteramts Arlesheim die Untersuchungshaft bis zum 27. Mai 2009. Es erwog, neben dem dringenden Tatverdacht seien bei X._ auch die Haftgründe der Fortsetzungs-, Kollusions- und Fluchtgefahr gegeben. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des vorliegenden Verfahrens sei eine Haftverlängerung um vier Monate (d.h. bis zum 27. Mai 2009) verhältnismässig.
Gegen den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen vom 27. Januar 2009 erhebt X._ mit Eingabe vom 3. Februar 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die sofortige Haftentlassung. Zudem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er rügt sinngemäss, die Fortsetzung der Haft stelle eine Verletzung des Grundrechts auf persönliche Freiheit (<ref-law>) dar und sei willkürlich (<ref-law>).
E. Das Statthalteramt Arlesheim und das Verfahrensgericht in Strafsachen beantragen in ihren Vernehmlassungen in beiden Verfahren Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit eine Replik einzureichen in beiden Verfahren Gebrauch gemacht. Mit seinen zwei Eingaben vom 17. Februar 2009 hält er an seinen bisherigen Ausführungen und Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Die Eintretenserfordernisse nach <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f. mit Hinweisen) sind bei beiden Beschwerden erfüllt. Vorbehältlich genügend begründeter und zulässiger Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.) ist daher auf die Beschwerden einzutreten. Da sich diese auf das selbe Haftverfahren beziehen, sind die Verfahren 1B_26/2009 und 1B_28/2009 zu vereinigen.
2. 2.1 Die Untersuchungshaft muss als schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit auf einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem Gesetz beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 und 36 BV).
Untersuchungshaft darf nach basellandschaftlichem Strafprozessrecht angeordnet werden, wenn die angeschuldigte Person eines Verbrechens oder eines Vergehens dringend verdächtigt wird und zudem ein besonderer Haftgrund vorliegt (§ 77 des Gesetzes vom 3. Juni 1999 des Kantons Basel-Landschaft betreffend die Strafprozessordnung [StPO/BL]). Der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr ist nach <ref-law>/BL gegeben, wenn aufgrund konkreter Indizien ernsthaft zu befürchten ist, die angeschuldigte Person werde die Freiheit zur Erschwerung oder Vereitelung der Untersuchung benützen, namentlich durch Beeinflussung anderer Personen oder durch Beseitigung von Beweismitteln.
Im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 24 mit Hinweisen).
2.2 Dass im vorliegenden Fall hinreichende Anhaltspunkte für die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Veruntreuung gegeben seien, wird von ihm nicht substanziiert bestritten. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der allgemeine Haftgrund des Vorliegens eines dringenden Tatverdachts erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob auch ein besonderer Haftgrund gegeben ist.
2.3 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 23 mit Hinweisen).
Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 23 f. mit Hinweisen). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
2.3.1 Die Vorinstanz führt aus, die Untersuchung sei zwar schon weit fortgeschritten. Seit November 2008 seien jedoch fünf neue Anzeigen eingegangen, die weitere Ermittlungen erfordern würden. Zudem sei die Beurteilung der Rolle des Beschwerdeführers im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes von den Aussagen von Mitangeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen abhängig. Der Beschwerdeführer könnte daher nach einer Haftentlassung im Hinblick auf die bevorstehenden Gerichtsverhandlungen und das dabei allenfalls zur Anwendung gelangende Unmittelbarkeitsprinzip versucht sein, diese Personen zu beeinflussen oder Beweismittel zu beseitigen. Es bestehe bei ihm somit weiterhin eine erhebliche Kollusionsgefahr.
2.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, nach einer sechsmonatigen Untersuchungsdauer könne davon ausgegangen werden, die erforderlichen Untersuchungshandlungen seien durchgeführt worden. Die Vorinstanz lege zudem nicht dar, im Hinblick auf welche Personen noch Verdunkelungsgefahr bestehe. Der Erwägung, er könnte im Falle einer Haftentlassung versuchen, Mitangeschuldigte oder Zeugen zu beeinflussen, könne nicht gefolgt werden.
2.3.3 Angesichts des Umstandes, dass auch in den letzten Wochen und Monaten bei den Untersuchungsbehörden weitere Hinweise für einschlägige Straftaten eingegangen sind, erscheint die Annahme der Vorinstanz, die Kollusionsmöglichkeit bestehe so lange weiter, als nicht alle wesentlichen Beweismittel in der dafür vorgesehenen Form erhoben worden sind, nicht als willkürlich. Ebenso ist aufgrund der vorliegenden Aussagen (Teilgeständnisse, Belastungen, Schuldzuweisungen usw.) wie auch des Umfangs und der Komplexität des untersuchten Sachverhalts die Annahme nicht willkürlich, der Beschwerdeführer könnte nach einer Haftentlassung versuchen, Mitangeschuldigte, Zeugen und Auskunftspersonen im Hinblick auf die bevorstehenden Gerichtsverhandlungen zu beeinflussen. Der Schluss der Vorinstanz, beim Beschwerdeführer seien ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen von Kollusionsgefahr gegeben, hält somit vor der Verfassung stand.
2.4 Da Untersuchungshaft bereits beim Vorliegen eines Haftgrundes zulässig ist, muss nicht geprüft werden, ob vorliegend auch weitere besondere Haftgründe (Flucht- oder Wiederholungsgefahr) erfüllt sind.
2.5 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die Verlängerung der Haft, namentlich um vier Monate, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit und sei willkürlich. Es sei nicht anzunehmen, dass die Freiheitsstrafe, die er aufgrund der laufenden Untersuchungen allenfalls zu gewärtigen habe und bei der es sich um eine Zusatzstrafe im Sinne von <ref-law> zu der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 22. Februar 2008 ausgefällten Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren handeln würde, die Dauer von zehn Monaten überschreiten werde. Somit sei es unverhältnismässig, wenn die Untersuchungshaft über die bereits abgesessene Dauer von sechs Monaten hinaus auf zehn Monate oder noch mehr verlängert werde.
2.5.1 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170 f., 270 E. 3.4.2 S. 281 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 27 f.; je mit Hinweisen).
2.5.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer habe im laufenden Strafverfahren aufgrund der Schwere und der Vielzahl des ihm vorgeworfenen mehrfachen, gewerbsmässigen Betrugs und einer mutmasslichen Deliktssumme in der Höhe von Fr. 130'000.-- bis 150'000.-- mit einer empfindlichen, vermutlich zwölf Monate übersteigenden Zusatzfreiheitsstrafe zur Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren gemäss Urteil des Strafgerichts vom 22. Februar 2008 zu rechnen. Der Beschwerdeführer stellt zwar in Abrede, dass er mit einer zwölf Monate übersteigenden Zusatzstrafe zu rechnen habe. Er vermag aber nicht darzutun, dass die entsprechende Annahme der Vorinstanz willkürlich wäre. Der Schluss der Vorinstanz, die Dauer der streitigen Untersuchungshaft sei auch bei einer Verlängerung bis am 27. Mai 2009 noch nicht in grosse Nähe zur konkret zu erwartenden Zusatzstrafe von mehr als zwölf Monaten gerückt, ist daher nicht zu beanstanden. Die Haftverlängerung ist somit verfassungskonform.
3. Des Weitern rügt der Beschwerdeführer die Nichtbewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs von fünf Minuten mit seiner Verlobten, einer ukrainischen Staatsangehörigen. Er macht eine Verletzung seines Anspruchs auf Schutz des Privat- und Familienlebens (<ref-law>, Art. 8 EMRK) wie auch der Meinungs- und Informationsfreiheit (<ref-law>, 10 EMRK) geltend. Da keine konkrete Kollusionsgefahr bestehe, dürfe die Kommunikation mit seiner zukünftigen Ehefrau nicht verhindert werden.
3.1 Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Untersuchungshäftlingen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebs erforderlich ist (<ref-ruling> E. 2b S. 204 f.; <ref-ruling> E. I/4c S. 228; je mit Hinweisen). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte stehen auch den strafprozessualen Gefangenen zu. Diese dürfen in ihren Freiheitsrechten lediglich soweit eingeschränkt werden, als es durch strafprozessuale Zwecke erfordert wird. Diese Erfordernisse können allerdings nur im Hinblick auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalles präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb (insbesondere die Sicherheit von Insassen und Personal) gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein (<ref-ruling> E. 4c S. 340; <ref-ruling> E. I/4c S. 228). Im Übrigen kann abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (z.B. in Notfällen) weder aus der Bundesverfassung noch aus der EMRK ein Anspruch des Untersuchungsgefangenen abgeleitet werden, mit Familienangehörigen oder ihm sonst nahe stehenden Personen durch Benützung des Telefons verkehren zu können. Solange dem Untersuchungsgefangenen andere Mittel für die Kommunikation mit der Aussenwelt zur Verfügung stehen, besteht das Recht auf Telefonbenützung nur insoweit, als dies in der Gefängnisordnung vorgesehen ist (Urteile des Bundesgerichts 1P.382/2002 vom 13. August 2002 E. 3.1 und 1P.310/2000 vom 9. Juni 2000 E. 2).
3.2 Die Vorinstanz führt aus, im laufenden Strafverfahren seien noch Ermittlungen gegenüber drei involvierten Personen in Gang und deren Einvernahmen seien ausstehend. Zudem seien weiterhin einschlägige Anzeigen zu erwarten. Es bestünden somit entsprechende Kollusionsmöglichkeiten, weshalb zu verhindern sei, dass über die Verlobte des Beschwerdeführers Informationen an weitere Mitangeschuldigte über das bisherige Aussageverhalten der Hauptangeschuldigten und den Stand des Ermittlungsverfahrens gelangen. Aufgrund dieser Umstände bestehe immer noch eine gewisse Kollusionswahrscheinlichkeit und damit eine wenn auch eher geringe Kollusionsgefahr. Dieser könne mit einer Beschränkung des Telefonverkehrs des Beschwerdeführers wirkungsvoll begegnet werden. Hingegen würde eine einfache Telefonüberwachung angesichts der Komplexität des Falles und des Umstands, dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte miteinander englisch sprechen, zur Beseitigung der Kollusionsgefahr nicht genügen. Ausserdem stehe dem Beschwerdeführer der Kontakt mit seiner Verlobten auf schriftlichem Weg offen und er habe diese Möglichkeit bisher auch wahrgenommen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dieser Briefkontakt nicht weiterhin ausreichend sein sollte.
3.3 Vom Beschwerdeführer wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Erwägungen der Vorinstanz als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Zudem ist nach § 18 der Verordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Dezember 1997 über die Bezirksgefängnisse und Haftlokale der kantonalen Polizeiposten (SGS 261.61) den Gefangenen der Telefonverkehr grundsätzlich nicht zugänglich. Der Beschwerdeführer, der sich seit dem 11. Februar 2009 im Untersuchungsgefängnis Arlesheim befindet, kann somit auch nicht aus der Gefängnisordnung ein Recht auf Telefonbenützung ableiten. Seine gegen die Nichtbewilligung eines wöchentlichen Telefongesprächs mit seiner Verlobten vorgebrachten Rügen sind daher unbehelflich.
4. Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG), ist dem Begehren stattzugeben. Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben und dem Rechtsvertreter ist eine angemessene Entschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerdeverfahren 1B_26/2009 und 1B_28/2009 werden vereinigt.
2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.2 Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Suter, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt Arlesheim sowie dem Präsidium des Verfahrensgerichts in Strafsachen des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Aemisegger Kappeler | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', 'd7f2de60-577f-4e00-8d69-8331121f9b9e', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
fc6e0e35-b3b5-4656-9eed-4f02a76aab2c | 2,009 | fr | Faits:
A. Par contrat du 24 mai 1995, les époux H.X. et F.X._ ont chargé la société Z._ SA de construire une villa familiale pour le prix forfaitaire de 445'000 fr. sur un bien-fonds de Saint-Légier-La-Chiésaz. Ils ont occupé ce logement dès le 14 mai 1996.
Le 21 août 2006, les époux X._ ont ouvert action contre Z._ SA devant le Juge de district de Monthey. La défenderesse devait être condamnée à exécuter le remplacement de la tuyauterie de distribution d'eau à l'intérieur du bâtiment, sous menace des peines prévues par l'<ref-law> en cas d'insoumission aux décisions de l'autorité. A défaut, les demandeurs devaient être autorisés à faire accomplir cette opération par un tiers, aux frais de la défenderesse; celle-ci serait alors condamnée à verser une avance au montant de 30'000 francs. Dans tous les cas, la défenderesse devait être condamnée à payer les sommes de 17'992 fr.40 et 6'502 fr.70, « avec frais et accessoire », à titre de dommages-intérêts.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a notamment excipé de la prescription.
Après instruction de la cause, celle-ci fut transmise pour jugement à la Ire Cour civile du Tribunal cantonal. Cette autorité s'est prononcée le 28 avril 2009; elle a rejeté l'action. Selon sa décision, l'ouvrage fourni par la défenderesse présentait effectivement un défaut dont la conséquence était une pollution de l'eau amenée par la tuyauterie; les demandeurs n'ont cependant pas, en temps utile, donné avis de ce défaut à l'autre partie, de sorte que leurs prétentions consécutives audit défaut se sont éteintes; au surplus, la prescription leur était de toute manière opposable.
B. Par arrêt du 12 août 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile que les demandeurs ont élevé contre cette décision du Tribunal cantonal. La cour de céans a retenu que l'obligation de la défenderesse, consécutive au défaut, s'est trouvée atteinte par la prescription dès le mois de mai 2001. Par la suite, en juillet 2005, la défenderesse est néanmoins entrée en matière sur les réclamations des demandeurs; elle a peut-être reconnu, ainsi, l'obligation de remédier au défaut, mais elle n'a pas renoncé à invoquer la prescription; elle conservait donc le droit de soulever cette exception.
C. H.X. et F.X._ saisissent le Tribunal fédéral d'une demande de révision. Sur le rescindant, ils requièrent l'annulation de l'arrêt du 12 août 2009; sur le rescisoire, ils présentent des conclusions semblables à celles de la demande initiale et du recours en matière civile. Selon leur exposé, le Tribunal fédéral n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortaient du dossier.
L'intimée conclut au rejet de la demande. | Considérant en droit:
1. A teneur de l'art. 121 let. d LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier. Selon l'<ref-law>, la demande doit être présentée dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt. Ce délai est observé en l'espèce.
2. A teneur de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Cette règle est applicable notamment au recours en matière civile et elle a été rappelée dans l'arrêt présentement critiqué. Les faits établis par l'autorité précédente sont ceux constatés par celle-ci dans sa décision (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, nos 19 et 20 ad <ref-law>); il n'appartient pas au Tribunal fédéral de constater lui-même des faits sur la base des documents ou des témoignages dont cette autorité disposait.
Les requérants ne prétendent pas que le Tribunal fédéral ait omis de prendre en considération des faits pertinents et constatés dans la décision du Tribunal cantonal. Ils affirment seulement que les faits effectivement pris en considération par le Tribunal fédéral ne coïncident pas avec ceux ressortant, selon leurs dires, de certaines pièces du dossier. Or, c'est délibérément et en application de l'<ref-law>, et non par inadvertance aux termes de l'art. 121 let. d LTF, que la cour de céans a fondé sa discussion juridique sur les seuls faits de la décision attaquée plutôt que sur une étude du dossier. L'argumentation présentée par les requérants se révèle d'emblée inapte à mettre en évidence le cas de révision prévu par cette dernière disposition; en conséquence, il n'y a pas lieu de lui consacrer un examen plus détaillé.
Il convient de souligner que de surcroît, les témoignages invoqués par les requérants ne sont guère concluants. Selon ces déclarations, les organes de l'intimée étaient conscients que leurs cocontractants étaient « hors délai » au moment de leur réclamation. De cela, on ne peut pas inférer que ces mêmes organes aient aussi communiqué, en répondant à leurs clients insatisfaits, une volonté de renoncer à la prescription.
3. A titre de parties qui succombent, les requérants doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels leur adverse partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
2. Les requérants acquitteront un émolument judiciaire de 2'500 francs.
3. Les requérants verseront une indemnité de 3'000 fr. à l'intimée, solidairement entre eux, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 27 octobre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
fc6e37d7-8929-48e8-a3bf-ff1c7823626d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
B.A._ und A.A._ sind seit 1995 verheiratet. Sie sind die Eltern zweier Töchter, C.A._ (geb. 1995) und D.A._ (geb. 1998). Mit Eingabe vom 4. September 2012 ersuchte die Ehefrau das Bezirksgericht Zürich um Regelung des Getrenntlebens. Am 17. Juni 2014 erging das Eheschutzurteil. Das Bezirksgericht regelte die Kinderbelange, wies die eheliche Wohnung Frau und Kindern zu, verurteilte den Ehemann zur Herausgabe verschiedener Gegenstände und räumte ihm überdies das Recht ein, den Familienhund alle 14 Tage zu sich zu nehmen. Soweit vor Bundesgericht noch streitig, wurde A.A._ verpflichtet, B.A._ persönlich für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatliche Alimente von Fr. 15'480.-- (ab 1. Oktober 2012), Fr. 13'110.-- (ab 1. Juli 2013), Fr. 15'480.-- (ab 1. Oktober 2013) sowie Fr. 10'430.-- ab 1. Januar 2015 zu bezahlen.
B.
Beide Parteien legten beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein. Die Ehefrau verlangte für sich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 22'455.-- (ab 1. Oktober 2012) und Fr. 19'455.-- (ab dem vierten Monat nach erfolgreichem Abschluss ihrer Primarlehrerinnen-Ausbildung). Der Ehemann wollte ihr über verschiedene Zeitabschnitte monatliche Alimente zwischen Fr. 7'205.-- und Fr. 1'640.-- zugestehen. Mit Urteil vom 16. April 2015 sprach das Obergericht B.A._ die folgenden Frauenalimente zu: Fr. 12'570.-- vom 1. Oktober 2012 bis zum 31. Juli 2015, Fr. 10'900.-- vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016 sowie Fr. 9'800.-- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren auferlegte das Obergericht zu 5/8 der Ehefrau und zu 3/8 dem Ehemann. Schliesslich wurde B.A._ dazu verurteilt, A.A._ für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Entschädigung von Fr. 2'160.-- zu bezahlen.
C.
A.A._ wendet sich mit Beschwerde vom 19. Mai 2015 an das Bundesgericht. Er verlangt, die Alimente für B.A._ (Beschwerdegegnerin) vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016 auf Fr. 8'905.-- und diejenigen ab 1. August 2016 auf Fr. 5'664.-- festzusetzen (Ziffer 1). Weiter seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren der Beschwerdegegnerin zu drei Vierteln und ihm zu einem Viertel aufzuerlegen (Ziffer 2). Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'320.-- inklusive Mehrwertsteuer.
Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) betreffend die Regelung des Getrenntlebens (<ref-law>). In dieser Zivilsache (<ref-law>) dreht sich der Streit vor Bundesgericht ausschliesslich um die Frauenalimente. Die Angelegenheit ist also vermögensrechtlicher Natur (Urteil 5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 1.1). Die gesetzliche Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 4; Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Auf die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Eheschutzentscheide unterstehen <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 396 f.). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588). Für solche Verfassungsrügen gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Er muss im Einzelnen dartun, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel krankt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 4.1 S. 588), was die rechtsuchende Partei wiederum präzise geltend zu machen hat.
3.
Anlass zur Beschwerde gibt zur Hauptsache die Methode, nach der die Vorinstanz die Frauenalimente errechnet.
3.1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die vorinstanzliche Feststellung, wonach das Bezirksgericht den Unterhalt nach der zweistufigen Methode berechnet habe, als unzutreffend. Er hält daran fest, dass sowohl das Bezirksgericht als auch die Parteien die so genannte einstufige Methode angewandt hätten, wie es die bundesgerichtliche Rechtsprechung für monatliche Haushaltseinkommen von über Fr. 10'000.-- auch zulasse und das Obergericht bei Haushaltseinkommen von über Fr. 15'000.-- selbst praktiziere. Das Obergericht stelle zur Festsetzung des Bedarfs zuerst eine konkrete Berechnung an, worin es die persönlichen Bedürfnisse und Lebenshaltungskosten der Parteien "quasi buchhalterisch bis ins letzte Detail" berechne. Vor diesem Hintergrund gehe es nicht an, noch zusätzlich eine Freibetragsaufteilung vorzunehmen. Es führe zu einer unzulässigen Vermögensverschiebung und zu einer vorweggenommenen güterrechtlichen Auseinandersetzung, wenn nach einer extensiven Berechnung der Lebenshaltungskosten zum derart erweiterten Bedarf im Rahmen einer systemwidrigen Überschussverteilung Zuschläge von mehreren tausend Franken gemacht werden, als ob es sich um reine oder allenfalls leicht erweiterte Notbedarfszahlen handeln würde. Der "Methodenmix" des Obergerichts komme einer willkürlichen Anwendung von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 bzw. Art. 125 sowie Art. 4 ZGB gleich.
3.2. Unter dem Gesichtspunkt seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und des Gebots zum Handeln nach Treu und Glauben (<ref-law>) beklagt sich der Beschwerdeführer darüber, dass ihn das Obergericht nicht zu einer Stellungnahme eingeladen habe, "bevor es das Konzept der einstufigen zugunsten der zweistufigen Berechnungsmethode mit Freibetragsaufteilung überraschend verliess". Die Vorwürfe sind unbegründet. Der Streit über die Methode der Unterhaltsberechnung betrifft eine Rechtsfrage. Demgegenüber bezieht sich der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) in erster Linie auf den Sachverhalt. Zu Rechtsfragen muss die Behörde die Parteien nur dann speziell anhören, wenn sie ihren Entscheid auf Normen oder Entscheidgründe stützen will, mit deren Berücksichtigung die Parteien vernünftigerweise nicht rechnen müssen, wenn sie über einen besonders grossen Ermessensspielraum verfügt oder wenn sich die Rechtslage verändert hat (<ref-ruling> E. 2.2 S. 505; <ref-ruling> E. 2b/cc S. 435). Dass die Frage nach einer "Freibetragsaufteilung" schon im Entscheid des Bezirksgerichts zur Sprache kommt, anerkennt auch der Beschwerdeführer. Von daher kann nicht gesagt werden, dass er im obergerichtlichen Verfahren von einer Überschussverteilung überrascht worden wäre und daher ausnahmsweise eigens zu dieser Rechtsfrage hätte angehört werden müssen (vgl. Urteil 4P.311/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2). Schliesslich ist die formelle Natur des Gehörsanspruchs (<ref-ruling> E. 2.2 S. 190 mit Hinweisen) auch nicht Selbstzweck. Der Beschwerdeführer berichtet selbst davon, wie er sich schon in seiner Berufungsschrift gegen einen unzulässigen "Methodenmix" und eine "antizipierte güterrechtliche Auseinandersetzung" gewehrt habe. Was es für ihn im obergerichtlichen Verfahren in diesem Zusammenhang sonst noch weiter zu sagen gegeben hätte, tut er in keiner Weise dar. Auch unter diesem Blickwinkel laufen seine Verfassungsrügen ins Leere.
3.3. Das Obergericht will sich der "zweistufigen Methode" bedient haben, die schon dem erstinstanzlichen Entscheid zugrunde liege und die es als "zweckmässig" erachtet. Fest steht, dass beide kantonalen Instanzen in der Bedarfsaufstellung zunächst einen "Grundbetrag" einsetzen, bezüglich dessen sie auf das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums verweisen. Die Zuhilfenahme dieses abstrakten, verschiedene Bedarfspositionen umfassenden Pauschalbetrags ist typisch für die zweistufige Methode der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung. Diese Berechnungsweise besteht darin, von den gemeinsamen Einkünften der Parteien zunächst den beidseitigen Notbedarf abzuziehen und den (allenfalls) verbleibenden Überschuss unter den Parteien aufzuteilen. Je nach den konkreten (wirtschaftlichen) Verhältnissen kann es sich für die Zwecke der Unterhaltsberechnung rechtfertigen, den (betreibungsrechtlichen) Notbedarf um gewisse Bedarfspositionen zu erweitern und zusätzlich beispielsweise einen Betrag für laufende Steuern zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015 E. 4.2.1). Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass das Obergericht die konkreten persönlichen Bedürfnisse und Lebenshaltungskosten der Parteien grosszügig und detailliert berücksichtigt. Zu diesem Zweck ergänzt die Vorinstanz den Notbedarf um etliche Zuschläge zum Grundbetrag (z.B. für Lebensmittel, Kleider, Telefon/Internet, Coiffure/Wellness) und um Sonderpositionen (z.B. Steuern, Ferien, Gärtner/Haushaltshilfe, Kosten für den Hund). Auf diese Weise errechnet sie für die vor Bundesgericht streitigen Zeitabschnitte einen monatlichen Gesamtbedarf von Fr. 42'606.-- (August 2015 bis Juli 2016) bzw. Fr. 42'486.-- (ab August 2016), von dem jeweils Fr. 22'908.-- auf den Beschwerdeführer entfallen. Ob eine derart umfassende Berücksichtigung konkreter Bedarfspositionen noch dem Sinn und Geist der zweistufigen Methode entspricht, mag fraglich erscheinen, rückt damit der eigentliche Not bedarf der Parteien in der vorinstanzlichen Bedarfsaufstellung doch in den Hintergrund. Was es damit auf sich hat, kann aber dahingestellt bleiben. Der Rüge des Beschwerdeführers folgend ist einzig zu prüfen, ob es sich mit dem Willkürverbot (<ref-law>) verträgt, wenn das Obergericht bei der geschilderten Ausgangslage die Überschüsse von Fr. 2'984.-- bzw. Fr. 6'225.--, die in den zwei erwähnten Zeitabschnitten als Differenz zum monatlichen Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 45'590.-- (August 2015 bis Juli 2016) bzw. Fr. 48'711.-- (ab August 2016) übrig bleiben, zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin mit D.A._ zuweist. Die Frage ist zu bejahen:
3.4. Nach der Rechtsprechung kann die Methode der (hier um zahlreiche Positionen erweiterten) Existenzminimumberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung jedenfalls dann zu zulässigen Ergebnissen führen, wenn sich die zuletzt gelebte Lebenshaltung nicht zuverlässig ermitteln lässt (Urteil 5A_267/2014 vom 15. September 2014 E. 5.1), wenn feststeht, dass die Ehegatten während des Zusammenlebens das verfügbare Einkommen - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - für den laufenden Unterhalt verbraucht haben, oder aber wenn eine bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten oder neue Bedarfspositionen aufgebraucht wird (<ref-ruling> E. 3.3 S. 488; <ref-ruling> E. 4.2.1.1 S. 106 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 578). Wie die vorigen Erwägungen zeigen, kann im vorliegenden Fall zwar nicht gesagt werden, dass die tatsächliche, zuletzt gelebte Lebenshaltung der Parteien nicht hätte ermittelt werden können. Um den angefochtenen Entscheid als verfassungswidrig auszuweisen, genügt es jedoch nicht, einzelne Elemente zu beanstanden und andere unangefochten stehen zu lassen. Den vorinstanzlichen Feststellungen zufolge haben die Parteien übereinstimmend ausgeführt, dass das Einkommen des Beschwerdeführers für den laufenden Familienunterhalt verbraucht wurde. Dem entgegnet der Beschwerdeführer lediglich, dass "Zweckmässigkeitsüberlegungen" eine willkürliche Rechtsanwendung nicht rechtfertigen dürfen. Als solche stellt er die erwähnte Feststellung jedoch nicht in Abrede. Bleibt es aber dabei, so läuft der angefochtene Entscheid letztendlich auf die Annahme hinaus, dass die Parteien auch nach der Trennung ihr gesamtes Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie aufbrauchen. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern es <ref-law> zuwiderläuft, wenn die Vorinstanz mit dieser Annahme auch den Überschuss erfasst, der daraus resultiert, dass der Beschwerdegegnerin ab 1. August 2015 ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 3'663.-- und ab 1. August 2016 ein solches von Fr. 6'784.-- anzurechnen ist. Ebenso wenig bestreitet er die vorinstanzliche Feststellung, wonach er selbst eingeräumt habe, dass zur Deckung des Familienbedarfs auf das Vermögen habe zurückgegriffen werden müssen. Auch mit den Fehlbeträgen in den Berechnungen für die Zeitspanne vom 1. Oktober 2012 bis 31. Juli 2015, für die er dem angefochtenen Entscheid zufolge mit seinem Vermögen aufkommen muss, hat sich der Beschwerdeführer abgefunden. Er tut nicht dar, weshalb das Obergericht unter den geschilderten Voraussetzungen in geradezu zwingender Weise hätte zum Schluss kommen müssen, dass die Parteien ab 1. August 2015 plötzlich nicht mehr ihre gesamten Einkünfte verbrauchen, sondern neues Vermögen äufnen werden.
3.5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sie sich gegen die Aufteilung der Überschüsse richtet, die das Obergericht für die Berechnungsperiode vom 1. August 2015 bis 31. Juli 2016 und für diejenige ab 1. August 2016 errechnet. Die Höhe des Bruchteils, den die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin und der Tochter D.A._ zuweist, beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Es bleibt deshalb dabei, dass der Beschwerdegegnerin mit D.A._ zwei Drittel des Überschusses zuzuweisen sind (s. E. 3.3).
4.
Im Unterhaltsstreit legt der Beschwerdeführer den Finger auf verschiedene weitere Positionen in der Bedarfsrechnung, bezüglich derer das Obergericht "in Willkür verfallen" sein soll. So habe das Obergericht für Fahrtkosten und Hobbies einfach die erstinstanzlich festgelegten Pauschalen von Fr. 1'640.-- (Hobbies) und Fr. 600.-- (Mobilität) übernommen, ohne sich zu den geltend gemachten Beträgen von Fr. 2'824.65 (Hobbies) und Fr. 850.-- (Mobilität) auch nur zu äussern. Die "Kürzung" der grösstenteils unbestrittenen Betreffnisse hält der Beschwerdeführer für "besonders stossend", weil die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin umgekehrt alle geltend gemachten Positionen anrechne. Zusätzlich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, beim Bedarf der Beschwerdegegnerin die Position "Steuererklärung" im Betrag von Fr. 135.-- berücksichtigt zu haben, obwohl solche Kosten gar nie geltend gemacht worden seien. Auch diesbezüglich sei eine Begründung "vollständig unterblieben".
Erneut rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Gehörsanspruchs. Die Begründungspflicht, wie sie sich aus (<ref-law>) ergibt, bedeutet indes nicht, dass sich die Behörde zu allen Punkten einlässlich äussern und jedes einzelne Vorbringen widerlegen muss (s. zum Ganzen <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheides, das im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der betroffenen Person berührt. Über dessen Tragweite - und nicht über ihm zugrunde liegende Erwägungen - soll sich die betroffene Person Rechenschaft geben können. Eingedenk dessen erweist sich der Tadel des Beschwerdeführers als unbegründet. Ins Leere läuft auch die Willkürrüge in der Sache. Wer damit durchdringen will, kann sich nicht darauf beschränken, den angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Darzutun ist insbesondere auch, weshalb der Entscheid im Ergebnis unhaltbar ist (E. 2). Dies verkennt der Beschwerdeführer. Er zeigt nicht auf, inwiefern die vorinstanzlich errechneten Frauenalimente angesichts des Betrags, um den sie infolge der erwähnten Beanstandungen tiefer ausfallen würden, in geradezu schockierend ungerechter Weise als zu hoch erscheinen. Vielmehr will er die vorinstanzlich errechneten Frauenalimente einfach um den Freibetragsanteil von Fr. 1'990.-- (Zeitspanne vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2016) bzw. Fr. 4'150.-- (ab 1. August 2016) ermässigt haben (vgl. E. 3), ohne aufgrund der besagten Reklamationen eine konkrete (zusätzliche) Korrektur der Unterhaltsbeiträge zu verlangen.
5.
Willkür will der Beschwerdeführer schliesslich in der vorinstanzlichen Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens ausgemacht haben. Erstens beklagt er sich über die "Rundungspraxis" des Obergerichts. Ausgehend von den Zahlen, die das Obergericht ermittle, sei er im Unterhaltsstreit in erster Instanz zu 28 % unterlegen. Angesichts dessen "läge es näher", von einem Viertel (25 %) statt von einem Drittel (33 %) zu sprechen. Zweitens will der Beschwerdeführer den Bruchteil von 5/8 nicht gelten lassen, mit dem das Obergericht sein Obsiegen im erstinstanzlichen Verfahren insgesamt angibt. Das Obergericht lasse ausser Acht, dass er bezüglich Hausrat ebenfalls zur Hälfte obsiegt habe, weshalb ihm bei einer Gewichtung von 1/8 nochmals 1/16 angerechnet werden müsste. Im Ergebnis verteile das Obergericht die Kosten so, wie wenn die Beschwerdegegnerin betreffend Hausrat obsiegt hätte. Ein solcher Entscheid im Widerspruch zu den eigenen Feststellungen sei unhaltbar und stossend, insbesondere auch deshalb, weil das Obergericht bereits in einem vorherigen Schritt zugunsten der Beschwerdegegnerin aufrunde. Basierend auf dieser willkürlichen Berechnung von Obsiegen und Unterliegen verteile das Obergericht die Gerichtskosten falsch und spreche ihm eine zu tiefe Parteientschädigung zu.
Auch damit vermag der Beschwerdeführer nichts auszurichten. Gewiss gilt als Grundsatz, dass die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat (<ref-law>). In familienrechtlichen Verfahren kann der Richter aber von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 Bst. c ZPO). Dem Schriftsatz des Beschwerdeführers lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dazu entnehmen, warum sich die angeblichen Unregelmässigkeiten auch mit dieser "Verteilung nach Ermessen" (Marginale zu Art. 107ZPO) in geradezu krasser Weise nicht vertragen, das Obergericht sein Ermessen also willkürlich ausgeübt hätte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
6.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens ficht der Beschwerdeführer nicht unabhängig vom Ausgang des hiesigen Verfahrens an. Entsprechend braucht das Bundesgericht darauf nicht zurückzukommen. Im Ergebnis vermag der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid nicht zu erschüttern. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Oktober 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '318b113b-7596-4d96-8b6d-1608cf094d24', '836d779f-1fc5-4e52-a17e-8b13d91efaf1', '081268d9-d22d-43d2-b189-60b4d849ccf5', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc6f44ac-6aec-4e65-811d-1a57a6ef36e2 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a X._ est née en Suisse le *** 1969. Elle est ressortissante italienne et détentrice d'une autorisation d'établissement.
X._ a commencé à consommer du cannabis à treize ans, de la cocaïne dès seize ans, puis de l'héroïne à vingt ans, ceci jusqu'en 1993 lorsque, constatant sa dépendance, elle a demandé un traitement à la méthadone. Sur le plan professionnel, elle a commencé un apprentissage de vendeuse qu'elle a abandonné après dix-huit mois au profit d'une école d'aide-infirmière. Ayant effectué plusieurs stages pratiques dans des EMS, elle n'a plus travaillé de manière suivie depuis 1991 et s'est adonnée à la prostitution pour subvenir à ses besoins. En mai 2000, elle a ?uvré comme responsable d'un bar à café. Elle souffre actuellement d'une infection HIV asymptomatique.
X._ a fait l'objet des condamnations et mesures suivantes:
- peine de quinze jours d'arrêts, avec sursis et délai d'épreuve d'un an prononcée le 31 janvier 1991 pour contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121);
- peine d'emprisonnement de douze mois (sous déduction de 154 jours de détention préventive) prononcée le 22 mai 1992, lequel a révoqué le sursis accordé le 21 janvier 1991, pour vol, vol par métier, délit et contravention à la LStup;
- peine d'emprisonnement de deux mois avec sursis prononcée le 8 juin 1993 pour vol et contravention à la LStup, peine suspendue au profit d'un traitement ambulatoire pour toxicomanes;
- peine d'emprisonnement de deux ans (sous déduction de 146 jours de détention préventive) prononcée le 21 juillet 1995 pour délit, contravention et crime contre la LStup, vol, tentative de vol, délit manqué de vol et recel;
- peine d'emprisonnement de quinze mois (sous déduction de 114 jours de détention préventive) prononcée le 5 mars 1997 pour brigandage, vol, vol par métier, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, délit manqué d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, contravention à la LStup et circulation sans permis de conduire avec un cyclomoteur.
Après sa libération conditionnelle du 23 décembre 1997, X._ a de nouveau été condamnée le 19 avril 1999 à une peine d'emprisonnement de quinze mois (sous déduction de 120 jours de détention préventive) pour lésions corporelles simples, vol, vol par métier et contravention à la LStup; elle a été incarcérée.
D'autres condamnations ont encore été prononcées à l'encontre de l'intéressée, soit:
- le 29 octobre 2001, une peine d'emprisonnement de deux ans (sous déduction de 377 jours de détention préventive) pour vol par métier, dommages à la propriété, escroquerie, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, violation de domicile et contravention à la LStup, peine assortie de l'obligation de suivre un traitement psychothérapeutique ambulatoire;
- le 19 février 2004, une peine d'emprisonnement de dix-huit mois (sous déduction de 284 jours de détention préventive) pour abus de confiance, vol, utilisation frauduleuse d'un ordinateur et contravention à la LStup.
Le 18 mai 2005, X._ a épousé A._, né le *** 1960, ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement. De cette union est issue une fille, B._, née le *** 2005, ressortissante italienne au bénéfice d'une autorisation d'établissement. A._ est décédé le 22 avril 2007, emporté par un cancer. B._ a été placée sous tutelle dès le 12 septembre 2007. X._ est, quant à elle, sous tutelle depuis le 4 décembre 2009.
Par la suite, X._ a été condamnée:
- le 17 juillet 2007 à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 50 fr. pour vol;
- le 26 octobre 2007, à une peine d'emprisonnement de six mois (sous déduction de 56 jours de détention préventive) pour vol, tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile et contravention à la LStup;
- le 11 juin 2008, à une peine d'emprisonnement de six mois (sous déduction de 61 jours de détention préventive) pour vol, dommages à la propriété, délit et contravention à la LStup; la libération conditionnelle accordée le 31 décembre 2007 a alors été révoquée;
- le 8 juillet 2009, à une peine d'emprisonnement de 150 jours et amende de 200 fr. pour vol et contravention à la LStup;
- le 16 mars 2010, à une peine d'emprisonnement de douze mois (sous déduction de 162 jours de détention préventive) avec sursis pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et contravention à la LStup, peine suspendue au profit d'un traitement ambulatoire.
A.b Le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a fait savoir à X._, en date du 4 juin 2010, qu'au vu de la multiplicité des condamnations, il serait en droit de proposer la révocation de l'autorisation d'établissement, mais qu'il y renonçait au profit d'un avertissement, compte tenu notamment de la présence de B._ en Suisse.
Le 7 avril 2011, l'intéressée a à nouveau été condamnée à une peine d'emprisonnement de huit mois (sous déduction de 85 jours de détention préventive) et la suspension de la peine infligée le 16 mars 2010 a été révoquée.
Le 4 mai 2011, elle a été reconnue coupable de vol et de violation de domicile, la peine étant englobée dans celle prononcée le 7 avril 2011.
Par jugement du 16 mai 2011, le Tribunal correctionnel de Lausanne a ordonné le placement de X._ en traitement institutionnel à la Fondation C._, où l'intéressée a été admise le 8 juin 2011, et a suspendu l'exécution de la peine infligée le 7 avril 2011.
Le Chef du Département de l'intérieur du canton de Vaud a, par décision du 29 novembre 2011, révoqué l'autorisation d'établissement de X._, a prononcé son renvoi et lui a imparti un délai immédiat pour quitter la Suisse dès qu'elle aurait satisfait à la justice.
B. Par jugement du 3 avril 2012, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X._ à l'encontre de la décision du 29 novembre 2011. Il a en substance retenu qu'en ayant été condamnée à d'innombrables reprises dont douze fois à des peines privatives de liberté totalisant plus de douze ans, l'intéressée avait attenté de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics suisses; l'autorisation d'établissement de X._ pouvait ainsi être révoquée au regard du droit suisse et international, la menace qu'elle représentait étant réelle, actuelle et suffisamment grave puisqu'elle était incapable de maintenir une abstinence durable, reproduisant depuis de nombreuses années le même schéma inquiétant sans véritable prise de conscience, ni évolution significative; en outre, une telle mesure était proportionnée bien que l'intéressée soit née en Suisse et que sa fille y vive dans une famille d'accueil.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 3 avril 2012.
Le Service de la population et le Département cantonal compétent ont renoncé à se déterminer. Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué et l'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.
Par ordonnance du 21 mai 2012, le Président de la IIème Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours.
X._ s'est encore prononcée par écriture du 24 septembre 2012 et, le 6 novembre 2012, le Service de la population a fait parvenir une pièce au Tribunal fédéral. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement parce qu'il existe en principe un droit au maintien de cette autorisation (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4), ce qui est le cas en l'espèce.
En outre, depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681), la recourante peut, en principe, du seul fait de sa nationalité italienne, prétendre à une autorisation de séjour en Suisse, notamment aux fins d'y exercer une activité économique (dépendante ou indépendante), d'y rechercher un emploi, et même d'y vivre sans exercer d'activité économique (cf. art. 2 par. 1 et 2 annexe I ALCP, <ref-ruling> consid. 3.3 p. 269 s.; <ref-ruling>) à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille: a) de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour; b) d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (<ref-law>).
A compter de l'entrée en vigueur de l'Accord et jusqu'au moment déterminant du jugement cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 13, 130 II 1 consid. 3.4 p. 7 et les références citées), la recourante réalisait en tout cas une de ces conditions: si les dates de son emploi dans un bar de D._ ne sont pas clairement déterminées (certaines pièces du dossier parlent de 2000 et d'autres de 2003), la recourante a, selon la décision du 29 novembre 2011 du Chef du Département de l'intérieur, hérité "une fortune importante" de son défunt mari; il semble, en effet, qu'elle n'ait jamais perçu de prestations sociales; elle bénéficie, en outre, d'une assurance maladie. Ainsi, l'intéressée peut tirer de l'Accord un droit à une autorisation.
Compte tenu de ce qui précède, le recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2 Pour le surplus, le recours remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF et est, par conséquent, recevable.
1.3 La recourante allègue différents faits nouveaux quant à sa vie actuelle et a produit, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, un rapport du 4 janvier 2012 de la Fondation C._ postérieur à l'arrêt attaqué. Il s'agit là de faits et de pièces nouveaux que le Tribunal fédéral ne peut pas prendre en considération (<ref-law>).
Il en va de même de la pièce datée du 31 octobre 2012 et, donc, postérieure à l'arrêt attaqué, que le Service de la population a produite le 6 novembre 2012.
1.4 La recourante conclut uniquement à l'annulation de l'arrêt attaqué. Des conclusions purement cassatoires ne sont en principe pas suffisantes (<ref-law>). Dès lors que l'on comprend sans peine qu'en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué, la recourante requiert également le maintien de son autorisation d'établissement, il convient de ne pas se montrer trop formaliste (ATF 133 Il 409 consid. 1.4 p. 414 s.).
2. Selon l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que lorsque:
- il attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr);
- l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (art. 62 let. b LEtr).
Les motifs précités sont également déterminants pour la révocation d'une autorisation d'établissement UE/AELE, dès lors que l'ALCP n'énonce pas les situations donnant lieu à la révocation d'autorisations qui sont délivrées au regard des exigences du droit interne (cf. art. 2 al. 2 LEtr, art. 5 et 23 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes [OLCP; RS 142.203]). L'<ref-law> précise cependant que les droits octroyés par les dispositions de l'Accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.
Les dispositions applicables et la jurisprudence y relative ont été exposées de manière complète par le Tribunal cantonal, de sorte qu'il peut être renvoyé aux considérants topiques (consid. 2a, 3a et b et 4a) de l'arrêt attaqué.
3. 3.1 La dernière condamnation supérieure à douze mois d'emprisonnement date du 19 février 2004; le 4 juin 2010, le Service de la population a fait savoir à la recourante qu'au vu de la multiplicité des condamnations, il serait en droit de proposer la révocation de l'autorisation d'établissement, mais qu'il y renonçait au profit d'un avertissement. A l'instar de l'autorité précédente, on peut se demander si, compte tenu de l'ancienneté de cette condamnation et de la lettre du 4 juin 2010 du Service de la population, le motif de révocation de l'autorisation d'établissement de l'art. 62 let. b LEtr (par renvoi de l'art. 63 al. 2 LEtr) est réalisé.
Cette question peut cependant rester ouverte car l'intéressée tombe sous le coup du motif de révocation de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr. La recourante a, en effet, été reconnue coupable d'une infraction concernant une atteinte à l'intégrité corporelle des personnes (lésions corporelles simples). Elle a, en outre, commis un nombre très important d'infractions contre le patrimoine. Si ces dernières peuvent, au regard des intérêts juridiques protégés, être considérées comme de gravité moyenne, leur accumulation et régularité démontrent l'incapacité certaine de leur auteur à respecter l'ordre juridique suisse puisque la recourante a été condamnée une quinzaine de fois entre 1991 et 2011. A cela s'ajoutent des infractions à la LStup qui ne sanctionnaient toutefois pas un trafic mais une consommation personnelle. Finalement, on remarque que les sanctions pénales et avertissements répétés (sursis) n'ont pas eu d'effet dissuasif, la recourante commettant de nouvelles infractions après ses condamnations et ses sorties de prison, même lorsqu'elle était en libération conditionnelle. Certes, comme le souligne l'intéressée, certaines des infractions commises remontent à plusieurs années, soit 1991 pour la première; elles ont toutefois été commises presque sans discontinuer jusqu'en 2011. La seule interruption dans ces perpétrations a eu lieu en 2005 et 2006, soit durant le mariage de la recourante qui semblait lui avoir procuré un certain équilibre; les délits ont cependant repris au décès de l'époux de l'intéressée en 2007. Depuis, la recourante s'est vue infliger sept peines, dont six à de l'emprisonnement totalisant plus de deux ans et huit mois. La recourante met en avant sa responsabilité pénale restreinte et le fait qu'elle a "vécu avec honte et culpabilité" les délits commis; ces éléments auront été pris en considération, s'il le jugeait justifié, par le juge pénal mais n'ont pas d'influence dans l'application de l'art. 63 LEtr.
Compte tenu de ce qui précède, et contrairement à ce qu'elle soutient, la recourante a attenté de manière très grave à la sécurité et à l'ordre publics suisses de par l'accumulation et le grand nombre d'infractions de moindre gravité commises.
3.2 L'intéressée pouvant tirer de l'Accord un droit de libre circulation (cf. consid. 1.1 supra), il s'agit aussi d'examiner s'il existe à son encontre un motif d'ordre ou de sécurité publics au sens de cette disposition.
Les délits commis par la recourante, qui se sont échelonnés toute sa vie depuis ses 22 ans, sont en relation avec sa dépendance à la drogue. Ni les avertissements émanant tant des autorités administratives que judiciaires, ni les traitements ordonnés afin d'aider la recourante à surmonter son addiction n'ont eu l'effet escompté. Or, aussi longtemps que l'intéressée ne se sera pas affranchie de cette dépendance, il est indéniable que le comportement ayant entraîné les infractions commises va se répéter. Partant, compte tenu du risque élevé de récidive, il existe une menace actuelle d'une certaine gravité affectant l'ordre public au sens de l'<ref-law> justifiant la révocation de l'autorisation d'établissement.
3.3 S'agissant de la proportionnalité de la mesure, il faut tout d'abord prendre en compte la faute de la recourante, la peine infligée par le juge pénal étant le premier critère servant à en évaluer la gravité. A cet égard, comme susmentionné, les très nombreuses condamnations pénales infligées sont toutes en relation avec sa toxicomanie. L'intéressée commet des infractions pour se procurer de quoi acheter de la drogue; elle a principalement acquis des substances interdites pour sa consommation personnelle et n'en a apparemment pas vendues. La faute est ainsi moins lourde que s'il s'agissait d'un trafic de stupéfiants. Néanmoins, les infractions se sont répétées à de si nombreuses reprises que la peine totale encourue dépasse les quatorze ans. En outre, un acte de violence a été commis de même qu'un nombre considérable d'infractions contre le patrimoine.
A ces condamnations, il faut opposer le fait que la recourante est une étrangère de la deuxième génération; elle est née en Suisse où elle a toujours vécu. La recourante n'invoque pas de relations qu'elle entretiendrait avec ses parents bien qu'il semble que sa mère habite également en Suisse. Elle met par contre en avant son lien avec sa fille, née en 2005. La présence de B._ en Suisse est à vrai dire un des seuls éléments plaidant en faveur de l'intérêt de la recourante à rester dans notre pays; le Tribunal de céans est bien conscient que la situation de B._ est dramatique compte tenu de la situation de sa mère et du fait qu'elle est orpheline de père. La recourante a toutefois perdu l'autorité parentale sur sa fille qui a été placée dans un famille d'accueil; la mère et la fille ne se voient qu'une fois par mois. Dès lors, même en se trouvant en Italie, des visites ayant lieu à un rythme plus ou moins équivalent paraissent concevables, étant donné notamment les moyens financiers de l'intéressée. A cet égard, on ne voit pas en quoi des présences occasionnelles en Suisse seraient contradictoires avec le fait de juger que la recourante représente une menace pour l'ordre public suisse: le système légal, tout en la jugeant indésirable, permet des visites touristiques; mais, à n'en pas douter, son éloignement entraînera une diminution des infractions perpétrées dans notre pays.
Bien que la recourante mentionne que "tout son réseau" - sans donner plus de précision - se trouve en Suisse, elle n'est pas particulièrement bien intégrée dans notre pays. Elle n'a pas achevé de formation professionnelle et n'a pratiquement jamais occupé d'emploi durable. Cette faible intégration sociale et professionnelle s'explique par sa toxicomanie et ses séjours en prison.
On ne saurait sous-estimer les difficultés auxquelles la recourante serait confrontée en cas de renvoi vers l'Italie, pays où elle n'a jamais vécu. Le dossier ne dit pas si elle y a de la famille mais elle n'y dispose pas d'un véritable réseau social. Cet élément ne saurait pourtant constituer un obstacle: ni la famille, à l'exception de son mari décédé, ni d'éventuels amis n'ont permis à la recourante de sortir de sa dépendance. Le seul élément dont elle sera privée est le traitement et l'encadrement dont elle bénéficie à la Fondation C._. L'intéressée n'allègue néanmoins pas que de telles structures n'existeraient pas en Italie et qu'un suivi ne pourrait pas être mis en place. En outre, elle ne prétend pas ne pas parler la langue de son pays d'origine, dont le niveau et le mode de vie sont similaires à la Suisse.
En conclusion, l'accumulation des actes répréhensibles en cause conduisent à faire primer l'intérêt public à éloigner la recourante de Suisse sur son intérêt privé à y demeurer. La limitation à la libre circulation de l'intéressée respecte le principe de proportionnalité et, compte tenu de ce qui précède, est conforme à l'Accord, ainsi qu'à l'art. 8 CEDH.
3.4 Par conséquent, le recours doit être rejeté.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 a contrario LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, au Secrétariat général du Département de l'économie, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 14 novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', 'b6dbb457-8061-4ff7-9e2c-98d25a18a232', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc7058d1-50ab-439f-9453-c4c6bf273c5f | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 21. Januar 2014 teilte das Betreibungsamt Kreuzlingen im Verfahren auf Pfandverwertung der beiden im Eigentum von D.D._ stehenden Grundstücke Nr. www und Nr. xxx, welche zwei Einfamilienhäusern an der F._strasse Nr. yyy und Nr. zzz in U._ entsprechen, den Beteiligten das Lastenverzeichnis mit. Die G._ AG als Arrestgläubigerin bestritt den darin aufgeführten Anspruch von A._ (Position Nr. 03) und denjenigen von B._ (Position Nr. 04). Innert der vom Betreibungsamt infolge Bestreitung angesetzten Frist erhob die G._ AG die Lastenbereinigungsklage.
A.b. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2014 stellte das Bezirksgericht Kreuzlingen fest, dass der im Lastenverzeichnis zu Gunsten von A._ und zu Gunsten von B._ aufgenommene Anspruch und das Pfandrecht nicht bestehen und wies das Betreibungsamt entsprechend zur Streichung an. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines Rechtsvertreters lehnte es infolge Aussichtslosigkeit ab.
A.c. Am 9. Januar 2015 erhoben die beiden Beklagten, erneut vertreten durch D.D._ und E.D._, Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Sie beantragten die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides und die Abweisung der Klage der G._ AG. Zudem sei ihnen ein Rechtsvertreter zu bestellen. Eventuell sei für B._ ein Dolmetscher zu bestellen. Zudem ersuchten die Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 31. März 2015 wies das Obergericht die Berufung ab, soweit es darauf eintrat. Es stellte den Nichtbestand der vertraglichen Pfandrechte (Position Nr. 03 und Nr. 04) fest und wies das Betreibungsamt an, diese nach Rechtskraft des Urteils im Lastenverzeichnis der Grundstücke Nr. www und Nr. xxx zu streichen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung einschliesslich der Bestellung eines Rechtsvertreters lehnte das Obergericht ab.
B.
Mit Eingabe vom 5. Mai 2015 sind A._ und B._ an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Sistierung des zeitgleich laufenden Verfahrens gegen die C._ AG (5A_286/2015), eventuell die Abweisung der Klage. Zudem ersuchen sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einschliesslich der Ernennung eines Rechtsvertreters. Die Beschwerdeführerin ersucht alsdann, ihr einen Dolmetscher zu bestellen.
Die G._ AG (Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid.
Die Beschwerdeführer haben daraufhin repliziert. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Lastenbereinigungsklage, der der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (<ref-law>). Die Streitwertgrenze ist erreicht (<ref-law>). Die Parteien, welche sich gegen die Streichung ihres Pfandes im Lastenverzeichnis wehren, sind vom Entscheid des Obergerichts betroffen und haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Zwar fand die Versteigerung der beiden Grundstücke von D.D._ bereits am 5. März 2014 statt, was indes auch bei streitigem Anspruch im Lastenverzeichnis möglich ist (vgl. <ref-law>).
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet eine Lastenbereinigungsklage, gegen welche sich die Beschwerdeführer zur Wehr setzen.
2.1. Die Vorinstanz sah die Voraussetzungen für die Sistierung des erstinstanzlichen Verfahrens infolge einer Strafanzeige ihrer beiden Vertreter nicht gegeben, nachdem der Vertreter selber die als Beleg zu den Akten gegebene Anzeige wieder zurückgenommen habe. Aus dieser Sicht erweise sich der Standpunkt im Berufungsverfahren, das Bezirksgericht hätte eine Sistierung anordnen müssen, als rechtsmissbräuchlich.
Die Beschwerdeführer betonen, dass gemäss <ref-law> aus Gründen der Zweckmässigkeit ein Verfahren sistiert werden könne. Diese Voraussetzung habe die Vorinstanz nicht verneint, weshalb sie dem Gesuch hätte stattgeben müssen. Zudem bestehen sie darauf, dass dem Gericht Dokumente eingereicht werden können, die zur Wahrung von Interessen Dritter der Gegenpartei nicht zugänglich gemacht werden. Dies ergebe sich aus <ref-law>. Worin diese Interessen bestehen könnten, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Entscheid noch den Vorbringen der Beschwerdeführer. Zudem verlangen die Beschwerdeführer vom Bundesgericht die Sistierung des vorliegenden Verfahrens 5A_386/2015 bis zum Entscheid im gleichzeitig laufenden Verfahren 5A_268/2015. Dieser Antrag entbehrt indes jeder Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (E. 1.2).
2.2. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vorab eine unfaire Prozessführung, Verfahrensfehler und die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor. Gestützt auf <ref-law> hätte ihnen ein Vertreter bestellt werden sollen, da sie ansonsten aufgrund ihrer fehlenden juristischen Bildung nicht imstande gewesen waren, sich am Verfahren zu beteiligen. Zudem hätte die Vormundschaftsbehörde informiert werden müssen, damit diese der Beschwerdeführerin einen Dolmetscher bestellen könne.
2.2.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die beiden Beklagten vom Bezirksgericht ausdrücklich auf die Möglichkeit und die konkreten Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hingewiesen worden waren. In ihrer Mitteilung, dass sie kein Geld für einen Anwalt hätten, könne kein derartiges Gesuch erblickt werden. Hingegen hätten sie erklärt, sich durch D.D._ und E.D._ vertreten zu lassen, "die alles besser wissen". Am 7. Oktober bzw. am 21. Oktober 2014 hatten die Beklagten ihnen eine schriftliche Vollmacht ausgestellt. Aufgrund ihres Verhaltens im Verfahren insbesondere der Mitteilung an das Bezirksgericht vom 13. Juni 2014, sie hätten von der Beklagten umfangreiche Akten erhalten, mussten die Beauftragten nach Ansicht der Vorinstanz allerdings schon vorher im Besitz der Klageschrift gewesen sein. Von einer Verweigerung eines Rechtsvertreters und der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann daher nach Ansicht der Vorinstanz keine Rede sein.
2.2.2. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz ist die Erstinstanz sogar davon ausgegangen, dass in den Äusserungen der Beklagten auf die richterlichen Fristansetzungen zur Klageantwort ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu erblicken ist. Dieses wurde indes infolge Aussichtslosigkeit der Begehren abgelehnt. Da die Beklagten zudem von Personen vertreten wurden, welche mit dem Prozessthema bestens vertraut waren, sei auch aus diesem Grund die Verbeiständung durch einen Anwalt nicht notwendig.
2.2.3. Wenn auch die Vorinstanz den Entscheid der Erstinstanz bezüglich der unentgeltlichen Rechtsvertretung anders verstanden hat, erwächst den Beschwerdeführern daraus kein Nachteil. Sie hat nämlich explizit darauf hingewiesen, dass diese überdies selber eine Vertretung bestimmt haben. Mit dieser Begründung setzen sich die Beschwerdeführer nicht auseinander. Sie beschränken sich darauf, den Verlauf des kantonalen Verfahrens aus ihrer Sicht zu schildern und hierzu eine Reihe von Behauptungen aufzustellen. So bestehen sie darauf, dass ihnen vom Bezirksgericht keine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt und die Hauptverhandlung nicht verschoben worden war. Ebenso sei kein Dolmetscher bestellt worden. Zudem sei ihre Vertreterin nicht als Nebenintervenientin zugelassen worden. Dazu ist festzuhalten, dass einzig das vorinstanzliche Urteil Gegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht bilden kann. Auf die Vorwürfe der Beschwerdeführer gegen die Erstinstanz kann daher nicht eingetreten werden, zumal sie nicht dartun, diese bereits vor Obergericht erhoben zu haben.
2.2.4. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, es habe ihnen im kantonalen Verfahren an der Postulationsfähigkeit im Sinne von <ref-law> gefehlt. Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht eine Partei, die offensichtlich nicht im Stande ist, den Prozess selber zu führen, auffordern, einen Vertreter zu bestimmen. Leistet sie innert der angesetzten Frist dieser Aufforderung keine Folge, so bestellt ihr das Gericht eine Vertretung. Diese Vorschrift ist in Anbetracht der gesamten Umstände des Verfahrens und restriktiv zu handhaben. Ein unzweckmässiges oder für die Beteiligten gar lästiges Verhalten im Prozess genügt indes nicht. Hingegen kommen dauernde Abwesenheit oder gesundheitliche Beeinträchtigungen in Frage. Zudem ist erforderlich, dass der Rechtsstandpunkt der zu vertretenden Partei nicht aussichtslos erscheint. Müsste einer Partei die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege versagt werden, macht es keinen Sinn, ihr gestützt auf <ref-law> einen Rechtsvertreter beizugeben (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 1 und 3 zu Art. 69; TENCHIO, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 69; JEANDIN, in: Code de procédure cilvile commenté, 2011, N. 4 und 5 zu Art. 69).
2.2.5. Dass es den Beschwerdeführern im kantonalen Verfahren an einer minimalen Kenntnis der Verfahrenssprache fehlen soll, wie sie behaupten, um auf richterliche Anordnungen adäquat zu reagieren, überzeugt nicht. Immerhin konnten sie schon vor Bezirksgericht zwei Vertreter bestimmen, die in deutscher Sprache bereits eine Reihe von Verfahren geführt haben. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vertreter die richterlichen Anordnungen verstanden haben und ihren Standpunkt im Verfahren einbringen konnten. Aus dieser Sicht drängte sich auf der Beizug eines Dolmetschers für die Beschwerdeführerin nicht auf. Damit kann offen bleiben, ob in der geltend gemachte Verletzung von <ref-law> überhaupt eine gegen den vorinstanzlichen Entscheid gerichtete Rüge gemeint ist. Soweit ein solcher Vorwurf gegen den Entscheid des Bezirksgerichts erhoben wird, wäre er vorliegend ohnehin nicht zu prüfen, da dieser nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
2.3. In der Sache kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Vorbringen der Beklagten in der Berufung weitgehend nicht zu hören sind. So werde erstmals im Berufungsverfahren behauptet, dass der konkrete Fall einen internationalen Sachverhalt betreffe. Bei der Abtretung der Schuldbriefe sei ein ausländischer Gerichtsstand und die Anwendung ausländischen Rechts vereinbart worden. Soweit überhaupt nachvollziehbar hätte dieses Vorbringen - so die Vorinstanz - bei zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingebracht werden können. Im Weiteren hielt die Vorinstanz die Begründung des Bezirksgerichts für überzeugend, dass die Schuldbriefe nicht rechtsgültig an die Beschwerdeführer übertragen worden waren. Soweit schliesslich die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten werde, verwies sie darauf, dass deren Ansprüche im Lastenverzeichnis eingetragen worden waren, was sie unabhängig vom Ausgang der materiell-rechtlichen Prüfung zur Lastenbereinigungsklage berechtige.
Demgegenüber stellen die Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte erneut in Frage, ohne sich diesbezüglich mit der vorinstanzlichen Begründung rechtsgenüglich auseinander zu setzen. Zudem halten sie daran fest, dass sie Inhaber je eines Schuldbriefes seien und daher ihre Ansprüche ins Lastenverzeichnis aufzunehmen seien. Damit gehen sie auf die einlässliche Begründung der Vorinstanz, welche ihrerseits auf das bezirksgerichtliche Urteil verwiesen hat, nicht ein. Insbesondere legen sie nicht dar, inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Punkt bundesrechtswidrig sein sollte. Die Beschwerdeführer wiederholen auch hier bloss ihre prozessualen Vorwürfe und schildern den Sachverhalt aus ihrer Sicht, ohne eine einzige rechtsgenüglich begründete Rügen zu erheben (E. 1.2).
2.4. Schliesslich wehren sich die Beschwerdeführer gegen die Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens. Sinngemäss machen sie vor allem geltend, dass ihnen die finanziellen Mittel zur Prozessführung fehlen. Soweit sie damit einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren geltend machen, gehen sie auf die vorinstanzliche Begründung, wonach bereits ihre Anträge aussichtslos schienen, mit keinem Wort ein. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, besteht kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>). Damit brauchte die Vorinstanz auch nicht zu prüfen, ob den Beschwerdeführern die erforderlichen Mittel für die Finanzierung des Verfahrens allenfalls fehlen (<ref-law>)
3.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Anträge der Beschwerdeführer erwiesen sich von Beginn an als aussichtslos, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist (<ref-law>). Zudem erweist sich die Ernennung eines Dolmetschers für die Beschwerdeführerin angesichts der Sprachkenntnisse und der Prozesserfahrung ihrer Berater als unnötig, auch wenn diese vor Bundesgericht sie nicht wie Anwälte vertreten können (<ref-law>). Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten den Beschwerdeführern auferlegt, welche dafür zu gleichen Teilen solidarisch haften (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Zudem schulden sie der Beschwerdegegnerin ebenfalls zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Sistierungsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Ernennung eines Dolmetschers wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
5.
Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. November 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
fc7070bc-46a9-41fb-b3c6-43fa019a8a35 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 4 septembre 2013, X._, citoyen russe et israélien, a été arrêté à Genève sur la base d'un mandat d'arrêt de la Cour régionale de Saint-Pétersbourg et d'une ordonnance provisoire d'arrestation de l'Office fédéral de la justice (OFJ). Il lui est reproché d'avoir mis en place une organisation se livrant au trafic illicite de biens culturels russes. Le mandat d'arrêt en vue d'extradition lui a été notifié, avec la date manuscrite du 9 septembre 2013.
X._ a recouru contre le mandat d'arrêt auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF). Il soutenait notamment que le mandat d'arrêt étranger était insuffisamment motivé, tant en fait qu'en droit, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée.
B.
Par arrêt du 1er octobre 2013, la Cour des plaintes a rejeté le recours. L'acte de mise en accusation du 25 février 2011 contenait un exposé exhaustif des faits reprochés. Le grief relatif à la double incrimination relevait du fond; les faits décrits pouvaient a priori être qualifiés en droit suisse de vol ou d'appropriation illégitime.
C.
Par acte du 11 octobre 2013, X._ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes, de déclarer nul le mandat d'arrêt et d'ordonner sa mise en liberté. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'instance précédente afin qu'elle statue dans le même sens.
La Cour des plaintes persiste dans son arrêt, sans formuler d'observations. L'OFJ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recourant a déposé de nouvelles déterminations, en produisant un avis de droit daté du 8 novembre 2013, en se prévalant de la lex mitior et en reprenant ses autres griefs. | Considérant en droit:
1.
Selon l'<ref-law>, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'<ref-law>.
1.1. A teneur de cette disposition (qui s'applique également aux recours concernant une détention extraditionnelle au sens de l'<ref-law>), le recours est recevable à l'encontre d'un arrêt du TPF en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet, notamment, une extradition. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'<ref-law>, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'<ref-law> sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132).
1.2. Le recourant relève que l'art. 188 al. 4 du code pénal russe, disposition invoquée dans l'acte de mise en accusation, aurait été abrogé depuis le 12 décembre 2011; l'inexistence d'une base légale constituerait un vice grave, voire une question de principe justifiant une entrée en matière. La Cour des plaintes aurait violé le droit d'être entendu du recourant en ne statuant pas sur cette question. La détention du recourant violerait ainsi les art. 5 par. 1 et 13 CEDH.
1.3. Le recours porte exclusivement sur le mandat d'arrêt, régi par les <ref-law>. A ce stade, le recourant ne peut soulever que les griefs relatifs à la détention extraditionnelle, pour autant que ceux-ci portent sur une question de principe (cf. <ref-ruling>). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. Selon les art. 47 al. 1, 50 al. 3 et 51 al. 1 EIMP, la détention est la règle en matière d'extradition, et la libération constitue une exception (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 309); elle peut être prononcée aux conditions de l'<ref-law> ou si l'extradition apparaît "manifestement inadmissible" (<ref-law>). L'autorité de détention ne saurait se livrer à un examen complet de l'admissibilité de la demande d'extradition, mais uniquement à un contrôle prima facie. La décision d'arrestation ne doit d'ailleurs mentionner que les indications figurant à l'<ref-law>, à l'exclusion des dispositions du droit étranger.
1.4. En l'occurrence, quand bien même la disposition pénale initialement mentionnée par l'autorité requérante aurait été abrogée, rien ne permet d'affirmer à ce stade que les faits reprochés au recourant (la mise sur pied d'une organisation se livrant à l'exportation illicite de biens culturels russes) soient totalement impunissables dans l'Etat requérant. Dans sa réponse au recours, l'OFJ relève que les autorités russes se fondent désormais sur l'art. 226.1 du code pénal russe. Compte tenu de la possibilité qui est donnée à l'autorité requérante de compléter sa demande (possibilité dont il a d'ailleurs fait l'usage en l'occurrence), une éventuelle inexactitude quant à la disposition pénale applicable est sans incidence sur la détention extraditionnelle; elle ne saurait constituer un défaut grave au sens de l'<ref-law>. L'argumentation relative à la lex mitior (selon le recourant, l'art. 226.1 du code pénal russe prévoyait initialement un seuil de 1 million de roubles au-dessous duquel l'acte ne serait pas punissable), ainsi qu'à la double incrimination, devra être soulevée à l'occasion de l'examen du fond.
Le grief était dès lors manifestement mal fondé, et le fait que la Cour des plaintes ait omis de statuer à ce sujet ne saurait non plus faire apparaître le présent cas comme particulièrement important au sens de l'<ref-law>.
1.5. Dès lors, le cas ne satisfait pas aux exigences de cette disposition, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire (y compris l'extradition, <ref-ruling>), en ne permettant de recourir que dans un nombre très limité de cas (<ref-ruling>, 129, 131, 132).
2.
Faute de porter sur un cas particulièrement important, le recours est irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes.
Lausanne, le 13 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', 'cf7f1bf2-ba98-4f72-95c4-ca444c5606c7', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
fc7098b6-e664-4aa4-b646-3f71726513fc | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
A._ reichte am 21. August 2014 eine Berufungserklärung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 4. Juni 2014 ein. In der Berufungserklärung stellte A._ sinngemäss ein Ausstandsgesuch gegen Gerichtspräsidentin Schaer, welche am 4. Juni 2014 das Urteil gefällt hatte. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern trat mit Beschluss vom 2. September 2014 auf das Ausstandsgesuch nicht ein. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer zusammenfassend aus, der Gesuchsteller leite die Befangenheit von Gerichtspräsidentin Schaer aus der Tatsache ab, dass die Anklagekammer mit Beschluss vom 6. Mai 2010 ein sie betreffendes Ablehnungsgesuch gutgeheissen habe. Aus den Akten gehe hervor, dass dies der Gesuchsteller in der Verhandlung vom 4. Juni 2014 thematisiert habe. Die Gerichtspräsidentin habe hierauf eine Erklärung abgegeben, mit der sich der Gesuchsteller zufrieden zeigte. Wenn er nun zwei Monate später ein Ausstandsgesuch stelle, handle er wider Treu und Glauben.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. September 2014. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein.
Der Beschwerdeführer vermag mit seiner appellatorischen Kritik nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung der Beschwerdekammer in Strafsachen, die zum Nichteintreten auf das Ausstandsgesuch führte, bzw. der Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung eines Anwalts abzuweisen ist (<ref-law>). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (<ref-law>). Im Übrigen geht es nicht an, mittels Beiordnung eines Anwalts eine Erstreckung der nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (<ref-law>) zu erwirken. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regionalgericht Bern-Mittelland, Gerichtspräsidentin Schaer, und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Oktober 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc70ced6-1cf9-4235-bb2d-2b6089ebed67 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Gemäss dem Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz vom 21. Juni 1960 ist die von Luterbach (Solothurn) nach Yverdon führende Nationalstrasse N5 (A5) auf dem Abschnitt Biel Ost - Biel West als städtische Nationalstrasse zweiter Klasse zu erstellen. Das generelle Projekt für die Ostumfahrung von Biel (N5 Biel-Brüggmoos - Biel Ost, km 69.430 - km 76.525) wurde vom Bundesrat am 16. Juni 1997 genehmigt. Gegen das in der Folge ausgearbeitete und öffentlich aufgelegte Ausführungsprojekt gingen 761 Einsprachen ein. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verwies hierauf den südlichsten Streckenteil mit der Verzweigung Brüggmoos in ein separates Plangenehmigungsverfahren.
Das UVEK genehmigte am 14. September 2004 das Ausführungsprojekt für den Teilabschnitt km 69.624 - km 73.958. Nach den genehmigten Plänen verläuft der ca. 5 km lange vierspurige Ostast der Umfahrung Biel ab der Verzweigung Brüggmoos in nordöstlicher Richtung zunächst durch den Längholztunnel und unterquert nach einem offen geführten Abschnitt die Hauptstrasse Biel - Orpund. An dieser Stelle soll zur Zeit ein Werkanschluss und später allenfalls ein Vollanschluss erstellt werden. Weiter führt die Nationalstrasse durch den Büttenbergtunnel in den Nordosten Biels. Der offen geführte Abschnitt zwischen den beiden Tunnels ist im Ausführungsprojekt im Vergleich zum generellen Projekt um 190 m verlängert, das heisst das Südportal des Büttenbergtunnels um diese Distanz nach Norden verschoben worden. Die Autobahn verläuft auf der ganzen Strecke zwischen den beiden Tunnels in einem Einschnitt. Im Bereich der Querung mit der Hauptstrasse soll parallel zur Autobahn ein abgetiefter Wildkorridor mit einem offenen Wasserlauf bis zum Orpundbach geführt werden.
Das UVEK genehmigte am 14. September 2004 das Ausführungsprojekt für den Teilabschnitt km 69.624 - km 73.958. Nach den genehmigten Plänen verläuft der ca. 5 km lange vierspurige Ostast der Umfahrung Biel ab der Verzweigung Brüggmoos in nordöstlicher Richtung zunächst durch den Längholztunnel und unterquert nach einem offen geführten Abschnitt die Hauptstrasse Biel - Orpund. An dieser Stelle soll zur Zeit ein Werkanschluss und später allenfalls ein Vollanschluss erstellt werden. Weiter führt die Nationalstrasse durch den Büttenbergtunnel in den Nordosten Biels. Der offen geführte Abschnitt zwischen den beiden Tunnels ist im Ausführungsprojekt im Vergleich zum generellen Projekt um 190 m verlängert, das heisst das Südportal des Büttenbergtunnels um diese Distanz nach Norden verschoben worden. Die Autobahn verläuft auf der ganzen Strecke zwischen den beiden Tunnels in einem Einschnitt. Im Bereich der Querung mit der Hauptstrasse soll parallel zur Autobahn ein abgetiefter Wildkorridor mit einem offenen Wasserlauf bis zum Orpundbach geführt werden.
B. Gegen die Plangenehmigungsverfügung des UVEK erhoben einerseits die Einwohnergemeinde Orpund und andererseits X._ zusammen mit einer Reihe von Mietern Verwaltungsbeschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (Rekurskommission INUM). Die Gemeinde Orpund stellte den Antrag, dass der Büttenbergtunnel wie im generellen Projekt vorgesehen nach Süden verlängert werde. X._ und die beschwerdeführenden Mieter verlangten, dass die ganze oberirdische Strecke zwischen den beiden Tunnels überdeckt oder mindestens abgesenkt werde und auf die Erstellung des Werkanschlusses Orpund sowie auf den Wildkorridor verzichtet werde.
Die Rekurskommission INUM hiess die Beschwerde der Einwohnergemeinde Orpund mit Entscheid vom 28. September 2005 gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 14. September 2004 insoweit auf, als sie die offene Streckenführung zwischen km 72.510 und km 72.700 betrifft. Die Beschwerde von X._ und der Mieter wurde, soweit sie den gleichen Streckenteil betraf, ebenfalls gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen.
Die Rekurskommission INUM hiess die Beschwerde der Einwohnergemeinde Orpund mit Entscheid vom 28. September 2005 gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des UVEK vom 14. September 2004 insoweit auf, als sie die offene Streckenführung zwischen km 72.510 und km 72.700 betrifft. Die Beschwerde von X._ und der Mieter wurde, soweit sie den gleichen Streckenteil betraf, ebenfalls gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen.
C. Gegen den Entscheid der Rekurskommission UVEK hat X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid und die Plangenehmigungsverfügung seien auch insoweit aufzuheben, als das Ausführungsprojekt für den Bereich zwischen km 72.100 und km 72.510 genehmigt worden sei; die Sache sei zur Neubeurteilung an das UVEK zurückzuweisen. Eventuell sei das Projekt vom Bundesgericht derart zu ändern, dass die Autobahn auf der fraglichen Strecke tiefer zu legen und zu überdecken und auf den Werkanschluss Orpund samt Überführung sowie auf den Wildkorridor zu verzichten sei. Die Beschwerdeführerin beanstandet die von den planenden Behörden und der Beschwerdeinstanz vorgenommene Abwägung der auf dem Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen, die mangelhaft und nicht umfassend vorgenommen worden sei.
Das UVEK stellt sinngemäss und die Rekurskommission INUM ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im Namen des Kantons Bern ersucht das Tiefbauamt um Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei.
Das UVEK stellt sinngemäss und die Rekurskommission INUM ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Im Namen des Kantons Bern ersucht das Tiefbauamt um Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei.
D. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Präsidialverfügung vom 27. Dezember 2005 abgewiesen worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht ausser Frage (vgl. Art. 99 Abs. 2 lit. c OG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin eines Grundstücks, das für den Bau der Nationalstrasse beansprucht wird, zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
1. Die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht ausser Frage (vgl. Art. 99 Abs. 2 lit. c OG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin eines Grundstücks, das für den Bau der Nationalstrasse beansprucht wird, zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin macht in langen Ausführungen geltend, dass die mit der Planung befassten Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Nationalstrasse N5 auf dem Streckenabschnitt zwischen km 72.100 und km 72.510 ober- oder unterirdisch zu führen sei, zu umfassender Interessenabwägung gehalten gewesen und ihrer Pflicht nicht nachgekommen seien. Dieser allgemein gegenüber den Planungsbehörden erhobene Vorwurf trägt jedoch dem Umstand, dass die Bundesgesetzgebung für die Planung der Nationalstrassen und die Anfechtung der Projekte eine besondere Regelung enthält, keine Rechnung.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, sind die mit dem Nationalstrassenbau befassten eidgenössischen und kantonalen Behörden wie auch die eidgenössischen Gerichte an die von der Bundesversammlung für den Nationalstrassenbau getroffenen grundlegenden Entscheidungen gebunden (vgl. Art. 11 NSG). Die im Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz gewählten allgemeinen Linienführungen und die festgelegten Klassierungen der einzelnen Nationalstrassen können daher bei der richterlichen Kontrolle nicht mehr in Frage gestellt werden. Weiter sind grundsätzlich auch die generellen Projekte der Überprüfung durch die eidgenössischen Gerichte entzogen, da sie vom Bundesrat genehmigt werden und Bundesratsentscheide - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstehen (Art. 20 NSG; <ref-ruling> E. 8b S. 214). Eine direkte Anfechtung des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses ist deshalb ausgeschlossen, und zwar nicht nur hinsichtlich seines Inhaltes - also auch hinsichtlich der ober- und unterirdischen Strassenführung (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 [NSV, SR 725.111]) - sondern auch in Bezug auf das Zustandekommen. Das genehmigte generelle Projekt kann nur indirekt und insofern beanstandet werden, als sich die geltend gemachten Mängel im Ausführungsprojekt, das allein Objekt der Anfechtung bilden kann, niedergeschlagen haben (vgl. zum Ganzen etwa <ref-ruling> E. 6 und 7, 118 Ib 206 E. 8, 119 Ib 458 nicht publ. E. 5 und 6, 122 II 165 nicht publ. E. 4). Soweit sich daher der Vorwurf der ungenügenden Interessenabwägung gegen den Bundesrat bzw. das generelle Projekt richtet, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, sind die mit dem Nationalstrassenbau befassten eidgenössischen und kantonalen Behörden wie auch die eidgenössischen Gerichte an die von der Bundesversammlung für den Nationalstrassenbau getroffenen grundlegenden Entscheidungen gebunden (vgl. Art. 11 NSG). Die im Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz gewählten allgemeinen Linienführungen und die festgelegten Klassierungen der einzelnen Nationalstrassen können daher bei der richterlichen Kontrolle nicht mehr in Frage gestellt werden. Weiter sind grundsätzlich auch die generellen Projekte der Überprüfung durch die eidgenössischen Gerichte entzogen, da sie vom Bundesrat genehmigt werden und Bundesratsentscheide - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstehen (Art. 20 NSG; <ref-ruling> E. 8b S. 214). Eine direkte Anfechtung des bundesrätlichen Genehmigungsbeschlusses ist deshalb ausgeschlossen, und zwar nicht nur hinsichtlich seines Inhaltes - also auch hinsichtlich der ober- und unterirdischen Strassenführung (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 [NSV, SR 725.111]) - sondern auch in Bezug auf das Zustandekommen. Das genehmigte generelle Projekt kann nur indirekt und insofern beanstandet werden, als sich die geltend gemachten Mängel im Ausführungsprojekt, das allein Objekt der Anfechtung bilden kann, niedergeschlagen haben (vgl. zum Ganzen etwa <ref-ruling> E. 6 und 7, 118 Ib 206 E. 8, 119 Ib 458 nicht publ. E. 5 und 6, 122 II 165 nicht publ. E. 4). Soweit sich daher der Vorwurf der ungenügenden Interessenabwägung gegen den Bundesrat bzw. das generelle Projekt richtet, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
3. Wie dargelegt wirken sich die Eigenheiten des nationalstrassenrechtlichen Planungs- und Plangenehmigungsverfahrens auch auf die gerichtliche Überprüfung der Projekte aus. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin sind die Gerichte nicht gehalten, sämtliche für oder gegen eine bestimmte Ausgestaltung der Nationalstrasse sprechenden Interessen zu eruieren und im Einzelnen gegeneinander abzuwägen, nach Alternativen zu suchen und schliesslich die bestmögliche Variante auszuwählen. Der Richter hat vielmehr die Befugnisse und das Ermessen der vom Gesetzgeber mit der Planung beauftragten Instanzen zu respektieren. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf zu untersuchen, ob sich die für das umstrittene Projekt vorgenommene Interessenabwägung im Rahmen des Bundesrechts hält und ob insbesondere alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen worden sind.
Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich weder die von der Vorinstanz vorgenommene Prüfung des angefochtenen Ausführungsprojekts noch das Ergebnis dieser Prüfung beanstanden:
3.1 Die Rekurskommission INUM hat im Wesentlichen dargelegt, das generelle Projekt sehe zwischen den beiden Tunnels eine Anschlussstelle für den allfälligen späteren Bau eines Vollanschlusses vor. Das Ausführungsprojekt sei demnach so zu gestalten, dass die Realisierung dieses Vollanschlusses nicht verhindert werde. Die gegen die oberirdische Streckenführung erhobenen umweltrechtlichen Einwendungen seien denn auch unbegründet. Es sei unbestritten, dass längs der geplanten offenen Strecke die Planungswerte für Lärmimmissionen - mit einer eine einzige Wohnung betreffenden Ausnahme - eingehalten seien. Auch die Grenzwerte für Luftschadstoffimmissionen dürften gemäss den vorliegenden Prognosen eingehalten werden können. Zwar könnten bei vollständiger Überdeckung der Nationalstrasse der Lärm und die Luftschadstoffe zweifellos noch vermindert werden und würde weniger Kulturland beansprucht. Es sei jedoch von den projektierenden Stellen glaubhaft aufgezeigt worden, dass die verlangten Projektänderungen erhebliche Mehrkosten bedingten. So müsste das Lüftungskonzept umgearbeitet und eine aufwändigere Lüftung mit Zwischendecken und Abluftkaminen vorgesehen werden. Weiter würde eine tiefer liegende Autobahn im Grundwasserstrom verlaufen, was zu bedeutendem Mehraufwand beim Bau und bei der Tunnelentwässerung führte und möglicherweise sogar gewässerschutzrechtlich unzulässig wäre. Schliesslich entstünde mit zunehmender Tunnellänge ein grösseres Gefahrenpotenzial und würden Rettungseinsätze erschwert. Eine vollständige Überdeckung des offenen Abschnittes erscheine daher als wirtschaftlich unverhältnismässig und sei auch aus betrieblichen und Sicherheits-Gründen abzulehnen, umso mehr, als die betroffene Landschaft nur mässig empfindlich sei und eine Überdeckung der Autobahn in landschaftlicher Hinsicht nur eine bescheidene Verbesserung bringen würde.
3.2 Diesen Erwägungen der Rekurskommission kann mit der Präzisierung, dass das generelle Projekt am fraglichen Ort selbst keine Option für einen Vollanschluss, wohl aber eine oberirdische Strassenführung vorsieht, zugestimmt werden. Die vorgenommene Interessenabwägung hält vor dem Bundesrecht stand. Daran vermögen die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen nichts zu ändern:
Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass für die behaupteten Mehrkosten des von ihr gewünschten Projekts keine vollständige Kostenanalyse vorgelegt worden sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Varianten keine detaillierten Kostenberechnungen angestellt werden müssen und Grobschätzungen in der Regel genügen (<ref-ruling> E. 9 in fine S. 440; vgl. auch Urteil 1E.18/1999 vom 25. April 2001 E. 7). Zudem ist mittlerweile gerichtsnotorisch, dass der Bau und vor allem der Betrieb eines langen Tunnels erheblich teurer ist als der Bau und Betrieb zweier kürzerer, durch eine oberirdische Strecke getrennter Tunnels. Im Übrigen sind im Rahmen der Ausführungsprojektierung Untersuchungen über Varianten und entsprechende Kostenaufwendungen grundsätzlich nur dort anzustellen, wo die Beschlüsse der oberen Planungsbehörden solche Varianten überhaupt zulassen.
Die weitere Rüge, die offene Streckenführung trage den raumplanerischen und insbesondere den städtebaulichen Interessen keine Rechnung, erweist sich angesichts der Tatsache, dass die rund 5 km lange Umfahrungsstrasse weitgehend in Tunnels verläuft und die offene Strecke bei Orpund nunmehr nur noch rund 400 m messen wird, ebenfalls als unbegründet. Die raumplanerischen Anliegen sind denn auch auf der Ebene der generellen Projektierung wie im Rahmen der Ausführungsprojektierung eingehend untersucht worden (vgl. Umweltverträglichkeitsbericht 2. Stufe, Raumnutzungsbericht, sowie Umweltverträglichkeitsbericht 3. Stufe, Synthesebericht Kapitel 4.9 "Raumnutzung und Stadtenwicklung"). Zu Recht weist übrigens der Kanton Bern in seiner Vernehmlassung auf die dreissigjährige Entstehungsgeschichte der Umfahrung Biel und die einlässlichen Diskussionen mit den Gemeinden und dem Regionalverband hin, in die alle Aspekte - auch jene der Raumplanung - eingeflossen sind.
Die weitere Rüge, die offene Streckenführung trage den raumplanerischen und insbesondere den städtebaulichen Interessen keine Rechnung, erweist sich angesichts der Tatsache, dass die rund 5 km lange Umfahrungsstrasse weitgehend in Tunnels verläuft und die offene Strecke bei Orpund nunmehr nur noch rund 400 m messen wird, ebenfalls als unbegründet. Die raumplanerischen Anliegen sind denn auch auf der Ebene der generellen Projektierung wie im Rahmen der Ausführungsprojektierung eingehend untersucht worden (vgl. Umweltverträglichkeitsbericht 2. Stufe, Raumnutzungsbericht, sowie Umweltverträglichkeitsbericht 3. Stufe, Synthesebericht Kapitel 4.9 "Raumnutzung und Stadtenwicklung"). Zu Recht weist übrigens der Kanton Bern in seiner Vernehmlassung auf die dreissigjährige Entstehungsgeschichte der Umfahrung Biel und die einlässlichen Diskussionen mit den Gemeinden und dem Regionalverband hin, in die alle Aspekte - auch jene der Raumplanung - eingeflossen sind.
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Werkanschluss und der die offene Nationalstrasse überquerende Rad- und Fussweg hätten als Anschlussstelle bzw. als Kreuzungsbauwerk bereits im generellen Projekt vorgesehen werden müssen und dürften ohne übergeordnete Planung nicht ins Ausführungsprojekt aufgenommen werden. Ein Werkanschluss ist jedoch keine Autobahnzu- oder -ausfahrt, die allgemein zugänglich wäre. Er gehört damit nicht zu den Anschlussstellen im Sinne des Nationalstrassenrechtes (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Art. 10 Abs. 1 NSV), deren Bau im Hinblick auf die Gewährleistung des ungestörten Verkehrsflusses und der Verkehrssicherheit von einer überkantonalen Stelle koordiniert werden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 137). Das Gleiche gilt sinngemäss für die zum Werkanschluss führende Brücke über die Autobahn, die zugleich als Rad- und Fussweg dient. Solche kleineren, nur einem beschränkten Benützerkreis zur Verfügung stehende Überführungen bedürfen - ähnlich wie die Wildtier-Überführungen (vgl. Urteil 1E.5/2000 vom 25. April 2001 E. 6a) - keiner überkantonalen Koordination. Sie gehören damit nicht zu den wesentlichen Projektbestandteilen, die notwendigerweise in das generelle Projekt aufgenommen werden müssen.
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Werkanschluss und der die offene Nationalstrasse überquerende Rad- und Fussweg hätten als Anschlussstelle bzw. als Kreuzungsbauwerk bereits im generellen Projekt vorgesehen werden müssen und dürften ohne übergeordnete Planung nicht ins Ausführungsprojekt aufgenommen werden. Ein Werkanschluss ist jedoch keine Autobahnzu- oder -ausfahrt, die allgemein zugänglich wäre. Er gehört damit nicht zu den Anschlussstellen im Sinne des Nationalstrassenrechtes (Art. 12 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Art. 10 Abs. 1 NSV), deren Bau im Hinblick auf die Gewährleistung des ungestörten Verkehrsflusses und der Verkehrssicherheit von einer überkantonalen Stelle koordiniert werden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 137). Das Gleiche gilt sinngemäss für die zum Werkanschluss führende Brücke über die Autobahn, die zugleich als Rad- und Fussweg dient. Solche kleineren, nur einem beschränkten Benützerkreis zur Verfügung stehende Überführungen bedürfen - ähnlich wie die Wildtier-Überführungen (vgl. Urteil 1E.5/2000 vom 25. April 2001 E. 6a) - keiner überkantonalen Koordination. Sie gehören damit nicht zu den wesentlichen Projektbestandteilen, die notwendigerweise in das generelle Projekt aufgenommen werden müssen.
5. Schliesslich wird in der Beschwerde dargelegt, falls die Nationalstrasse N5 überdeckt werde, bestehe für die Erstellung eines Wildkorridors keine Notwendigkeit mehr. Dem ist zuzustimmen, doch wird damit noch nicht erklärt, weshalb die Erstellung des Wildkorridors auch rechtswidrig wäre, wenn die Überdeckung abgelehnt würde. Auf das Begehren um Verzicht auf den Wildkorridor ist daher mangels genügender Begründung nicht einzutreten.
5. Schliesslich wird in der Beschwerde dargelegt, falls die Nationalstrasse N5 überdeckt werde, bestehe für die Erstellung eines Wildkorridors keine Notwendigkeit mehr. Dem ist zuzustimmen, doch wird damit noch nicht erklärt, weshalb die Erstellung des Wildkorridors auch rechtswidrig wäre, wenn die Überdeckung abgelehnt würde. Auf das Begehren um Verzicht auf den Wildkorridor ist daher mangels genügender Begründung nicht einzutreten.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Die Kostenfolgen richten sich, da die Beschwerdeführerin zu den Enteigneten zählt und mit der Plangenehmigungsverfügung zugleich über die enteignungsrechtlichen Einsprachen entschieden wird (vgl. Art. 27d Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 NSG), nach den Spezialbestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711; vgl. <ref-ruling>, 119 Ib 458 E. 15 S. 462, Urteile 1E.19/1999 vom 4. April 2000 E. 3 und 1E.5/2005 vom 9. August 2005 E. 7). Danach sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Regel von Art. 116 Abs. 1 EntG gemäss dem Kanton Bern als Enteigner zu überbinden. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung ist angesichts des Ausgangs des Verfahrens abzusehen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kanton Bern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kanton Bern auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern, dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) und der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Februar 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['67a9c9f5-34a6-4f1c-b71c-9475f46e886e', '3e4eacab-64d5-4c1c-b522-f2c5a6bb3b36', 'eb264f76-ecf7-4dd9-aeef-c7271e8c194c', '894f4704-f774-449e-be44-8eca60d5eb93', 'c90f11b2-14d4-4144-a18d-abd55926094b'] | [] |
fc70f20d-a0e1-4145-9d4e-d876558fad90 | 2,000 | fr | A.- G._, de nationalité portugaise, est entré clandestinement en Suisse en 1985 en compagnie de sa mère.
Depuis lors, il y vit sans autorisation. Le prénommé a subi deux condamnations pénales, l'une en 1995 et l'autre en 1998, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants; la seconde condamnation n'est pas encore définitive.
Les autorités de police des étrangers compétentes du canton de Genève ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles étaient néanmoins disposées à délivrer à G._ une autorisation de séjour moyennant exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21).
Le 20 octobre 1999, l'Office fédéral des étrangers a rendu une décision de refus d'exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.
B.- Le 22 novembre 1999, G._ a recouru contre ce refus auprès du Département fédéral de justice et police, tout en présentant une demande d'assistance judiciaire totale.
Par décision incidente du 23 décembre 1999, le Département fédéral de justice et police a rejeté la requête d'assistance judiciaire et invité le recourant à verser une avance de frais de 700 fr. jusqu'au 31 janvier 2000, au motif que le recours apparaissait d'emblée voué à l'échec.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, G._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 23 décembre 1999 du Département fédéral de justice et police.
Celui-ci conclut au rejet du recours.
D.- Par ordonnance présidentielle du 31 janvier 2000, la requête d'effet suspensif a été admise. | Considérant en droit :
1.- a) Les décisions incidentes, fondées sur le droit public fédéral, sont séparément susceptibles d'être attaquées par la voie du recours de droit administratif (art. 97 OJ en relation avec les art. 5 al. 1 et 2 et 45 al. 1 et 2 PA), à la double condition qu'elles soient de nature à causer un préjudice irréparable au recourant et que la voie du recours de droit administratif soit aussi ouverte contre la décision finale (a contrario, art. 101 lettre a OJ).
La première condition est réalisée, puisque le refus de l'assistance judiciaire est considéré comme une décision propre à faire naître un préjudice irréparable (cf. art. 45 al. 2 lettre h PA; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
Il en va de même de la seconde condition. En effet, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale du Département fédéral de justice et police en matière d'exception aux mesures de limitation (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a, 91 consid. 2b).
b) Le présent recours, déposé dans le délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 34 al. 1 lettre c OJ en relation avec l'art. 106 al. 1 OJ), est donc recevable.
2.- a) Selon l'<ref-law>, l'autorité de recours peut dispenser du paiement des frais de procédure une partie indigente dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec. L'art. 29 al. 3 Cst. , précise que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite.
b) En l'occurrence, le Département fédéral de justice et police n'a manifestement violé ni l'<ref-law>, ni la garantie minimale consacrée par l'art. 29 al. 3 Cst. , pas plus que l'art 4 aCst. , en rejetant la demande d'assistance judiciaire gratuite, au motif que les conclusions du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec. Car la cause paraît, à première vue, dépourvue de toute chance de succès à la lumière de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral relative à l'art. 13 lettre f OLE. En effet, les conditions posées pour la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE doivent être appréciées restrictivement.
Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que les liens avec la Suisse soient si forts que son départ constituerait un véritable déracinement (<ref-ruling> consid. 2 et 3; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). Or, le recourant ne peut de toute évidence pas se prévaloir d'attaches très étroites avec notre pays. Il invoque certes un long séjour en Suisse (quatorze ans). Mais l'on ne saurait en l'espèce attacher une importance déterminante à la durée de ce séjour, à partir du moment où l'intéressé a toujours vécu en Suisse sans autorisation normale (cf. arrêt non publié du 6 juillet 1995 en la cause Prieto Mendoza c. DFJP, consid. 3).
Par ailleurs, le recourant a eu un comportement particulièrement répréhensible, puisqu'il a commis des actes d'ordre sexuel sur des enfants. Ensuite, le recourant, qui n'est pas financièrement autonome, ne peut se prévaloir d'une intégration socioprofessionnelle particulièrement poussée, même si l'on tient compte de son léger handicap mental. Cela étant, il n'est pas contesté qu'un éventuel renvoi de Suisse aurait pour lui de graves conséquences. Le recourant suit actuellement en Suisse un traitement psychiatrique qui ne peut être que difficilement interrompu. Mais il n'est pas exclu qu'un tel traitement puisse être poursuivi dans son pays d'origine.
Quoi qu'il en soit, il y aura lieu, le cas échéant, de prendre en compte cet élément dans le cadre de l'exigibilité d'un renvoi entré en force. Enfin, le fait que le recourant soit sous tutelle ne constitue pas un obstacle à son renvoi de Suisse, d'autant que des mesures similaires devraient pouvoir être ordonnées au Portugal.
c) Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée, ainsi qu'aux observations du Département fédéral de justice et police (art. 36a al. 3 OJ).
3.- Manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.
La requête d'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 1 OJ doit être rejetée, dès lors que les conclusions du recours paraissaient déjà d'emblée vouées à l'échec. Succombant, le recourant doit donc supporter les frais judiciaires fixés selon sa situation financière (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours.
2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.
3. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 400 fr.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et au Département fédéral de justice et police.
_
Lausanne, le 15 février 2000 LGE/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'ca070524-b621-43c2-85f9-37a7a002f8a7', '3a010778-a8f1-4fb6-b9dc-409886b507de', '00e4da5b-ab0d-4262-862e-7a9451027126', 'fc50801b-ff6e-4a9e-8b21-659a27da9ad4'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
fc714f43-e0f2-4f76-b47a-f0a0463f01b8 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass B._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2008 betreffend den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung erhoben hat,
dass mit Verfügung vom 5. März 2009 das Gesuch des B._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen worden ist,
dass die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung nicht offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt hat, dass nichts auf eine mögliche Voreingenommenheit der Gutachter des Instituts X._ hindeute, und ferner begründet hat, weshalb der Beweiswert des interdisziplinären Gutachtens des Instituts X._ vom 15. August 2006 durch die abweichenden Arbeitsfähigkeitsschätzungen der behandelnden Ärzte (Berichte des Dr. med. S._ vom 21. Dezember 2004, der Frau Dr. med. H._ vom 18. Juli 2005 und 1. September 2006 sowie der Frau Dr. med. P._ vom 8. Juli 2008) nicht geschmälert wird,
dass keine Hinweise für eine nicht lege artis vorgenommene psychiatrische Begutachtung vorliegen, das Gutachten des Instituts X._ in Kenntnis und unter Berücksichtigung aller Vorakten erstattet wurde und insgesamt die bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweiswert erfüllt (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.),
dass daran auch der neu eingereichte und daher ohnehin unzulässige (<ref-law>) Bericht der Frau Dr. med. P._ vom 5. Februar 2009 nichts ändert, zumal er nicht den massgeblichen Zeitraum (<ref-ruling> E. 1a S. 248) bis zum Erlass der Verfügung am 23. Februar 2007 betrifft,
dass die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten des Instituts X._ für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) festgestellt hat, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung einer leichten bis mindestens mittelschweren Tätigkeit vollzeitlich zumutbar wäre, und sie demzufolge die Abweisung des Rentengesuchs zu Recht bestätigt hat,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
dass der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'f22ec505-3132-4ee3-b32b-fcf1e60841f0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
fc74e5cc-b8f8-4e74-abcf-08fc92aadef1 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Gossau hiess die von A._ (Ehemann) erhobene Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. Januar 1995 mit Entscheid vom 8. Juni 2001 teilweise gut und setzte den nachehelichen Unterhaltsbeitrag an B._ (Ehefrau) mit Wirkung ab 15. November 2000 auf Fr. 500.-- herab. Dagegen erhob A._ Berufung und B._ Anschlussberufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 19. August 2002 jenen verpflichtete, dieser ab 1. Dezember 2000 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.-- bis zum Erlöschen der Unterhaltspflicht für den Sohn C._ (geb. 19. September 1983) und alsdann von Fr. 400.-- bis Ende Dezember 2011 zu bezahlen.
A. Das Bezirksgericht Gossau hiess die von A._ (Ehemann) erhobene Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. Januar 1995 mit Entscheid vom 8. Juni 2001 teilweise gut und setzte den nachehelichen Unterhaltsbeitrag an B._ (Ehefrau) mit Wirkung ab 15. November 2000 auf Fr. 500.-- herab. Dagegen erhob A._ Berufung und B._ Anschlussberufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 19. August 2002 jenen verpflichtete, dieser ab 1. Dezember 2000 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.-- bis zum Erlöschen der Unterhaltspflicht für den Sohn C._ (geb. 19. September 1983) und alsdann von Fr. 400.-- bis Ende Dezember 2011 zu bezahlen.
B. A._ hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Berufung erhoben. Mit dieser beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags gegenüber der Beklagten ab November 2000 auf Fr. 500.-- und die Beseitigung der Unterhaltsverpflichtung ab dem Zeitpunkt, da die Beklagte gegenüber dem Sohn C._ keine Unterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen habe. Eventualiter begehrt er, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.
Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.
C. Mit Urteil vom heutigen Tag ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Werden - wie hier - Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Ehefrau durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen, so liegt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vor, mit der Folge, dass die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwert abhängt (<ref-ruling> E. 2b). Bei Kapitalisierung der vorliegend zur Diskussion stehenden Unterhaltsbeiträge ist die in der genannten Vorschrift verlangte Streitsumme erreicht, so dass aus dieser Sicht auf die Berufung eingetreten werden kann.
1. Werden - wie hier - Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Ehefrau durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen, so liegt eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vor, mit der Folge, dass die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwert abhängt (<ref-ruling> E. 2b). Bei Kapitalisierung der vorliegend zur Diskussion stehenden Unterhaltsbeiträge ist die in der genannten Vorschrift verlangte Streitsumme erreicht, so dass aus dieser Sicht auf die Berufung eingetreten werden kann.
2. Gemäss <ref-law> gelangt vorliegend Art. 153 aZGB zur Anwendung, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aufhebung oder Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente vorsieht. Nach gefestigter Rechtsprechung unterliegen indessen alle Unterhaltsrenten, ob sie auf Art. 151 oder 152 aZGB beruhen, der Herabsetzung gemäss Abs. 2 von Art. 153 aZGB (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4 S. 363 ff.).
2. Gemäss <ref-law> gelangt vorliegend Art. 153 aZGB zur Anwendung, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aufhebung oder Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente vorsieht. Nach gefestigter Rechtsprechung unterliegen indessen alle Unterhaltsrenten, ob sie auf Art. 151 oder 152 aZGB beruhen, der Herabsetzung gemäss Abs. 2 von Art. 153 aZGB (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4 S. 363 ff.).
3. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Beweismittel, sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Der Vorwurf willkürlicher Beweiswürdigung kann nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gerügt werden (<ref-ruling> E. 2c S. 252).
3. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ist das Bundesgericht bei seinem Entscheid an die Sachverhaltsfeststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten sowie das Vorbringen neuer Beweismittel, sind im Grundsatz unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a S. 65 mit Hinweisen). Der Vorwurf willkürlicher Beweiswürdigung kann nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gerügt werden (<ref-ruling> E. 2c S. 252).
4. 4.1 Das Kantonsgericht stellt fest, der aktuelle monatliche Bedarf der Beklagten betrage Fr. 2'700.--. Mit dem Einkommen von Fr. 3'300.-- pro Monat verbleibe ihr somit Fr. 600.-- über das hinaus, was im Scheidungsurteil vorgesehen gewesen sei. Die Veränderung übersteige die Faustregel, wonach eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse um 10% als wesentlich zu gelten habe. Die Dauerhaftigkeit der Veränderung bestehe auch für die Zeit nach der Pensionierung. Zwar sei die Altersvorsorge der Beklagten nicht komfortabel, doch sei sie wesentlich besser als im Zeitpunkt der Scheidung habe angenommen werden dürfen, da das Zusatzeinkommen zu einer höheren Altersrente der AHV führe. Die Vorinstanz fährt fort, unter Berücksichtigung der Teuerung übersteige das aktuelle Einkommen der Ehefrau das dem Scheidungsurteil zu Grunde liegende um etwa Fr. 1'700.--. Die Herabsetzung der Rente müsse berücksichtigen, dass der Beklagten ausser dem knapp gedeckten Bedarf noch ein Anreiz für die Erhöhung des Erwerbseinkommens verbleiben müsse. Es soll nicht nur der Unterhaltsschuldner von der Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse profitieren, sondern auch die Unterhaltsgläubigerin. Ihr soll deshalb grundsätzlich die Hälfte verbleiben (<ref-ruling> E. 4 S. 235). Die Rente werde deshalb ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bis zum Wegfall des Unterhaltsbeitrages für das Kind um Fr. 300.-- von Fr. 1'200.-- auf Fr. 900.-- pro Monat herabgesetzt. Für die Zeit nach der Aufhebung des Unterhaltsbeitrages sei der Betrag von Fr. 700.-- (recte Fr. 900.--) auf Fr. 400.-- zu kürzen.
4.2 Der Kläger macht vorerst ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG geltend. Die wirtschaftliche Verbesserung der Beklagten betrage nicht Fr. 600.--, sondern Fr. 1'300.--. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, insbesondere nicht mit ihrem richtigen Wortlaut, wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4). In Wirklichkeit rügt der Kläger jedoch im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), und seine diesbezüglichen Einwände sind im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft worden (E. 2.3 des betreffenden Entscheids).
4.3 Im Weiteren erblickt der Kläger eine Verletzung von Art. 153 aZGB, weil die Rente lediglich um Fr. 300.-- reduziert worden sei. Der Vorwurf geht fehl.
Der Abänderungsrichter hat nach Recht und Billigkeit (<ref-law>) zu entscheiden, ob die zur Begründung vorgebrachte neue Sachlage, falls sie sich wirklich als neu erweist, eine Neubeurteilung von Bestand oder Höhe der Rentenverpflichtung rechtfertige und in welchem Ausmass eine allenfalls begründete Herabsetzung der Rente zu erfolgen habe (BGE 79 II 137 E. 1; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 153 aZGB und Spühler/Frei-Maurer, Ergänzungsband, N. 69 zu Art. 153 aZGB; Urteil der II. Zivilabteilung 5C. 163/2001 vom 18. Oktober 2001 E. 2d). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3d/aa mit Hinweis).
Das Kantonsgericht hat berücksichtigt, dass sich die Parteien in der von ihm am 22. Oktober 1996 genehmigten Vereinbarung sinngemäss darauf geeinigt hätten, mit der Rente solle ein knapper Grundbedarf gedeckt sein. Es sei an die damals getroffenen Wertungen gebunden, weshalb der geltend gemachte Bedarf der Beklagten von Fr. 3'650.-- auf Fr 2'700.-- herabzusetzen sei. Die Vorinstanz hat dabei u.a. auch Fr. 100.-- für Radio/TV nicht gelten lassen. Demgegenüber hat sie dem Kläger zu Recht entgegengehalten, bei der Beurteilung der Frage, ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten verbessert hätten, sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen; und dies ist kein rein rechnerischer Vorgang, wie der Kläger meint. Dass die Beklagte auch ihr Konkubinatsverhältnis auflösen und damit einen gesteigerten Bedarf geltend machen durfte, steht ausser Frage. Wenn die Vorinstanz gestützt auf <ref-ruling> E. 4 S. 235 beide Parteien an der Einkommensverbesserung der Beklagten teilhaben lässt, ist das an dieser Stelle nicht zu beanstanden.
Aus dem Gesagten folgt, dass dem Kantonsgericht kein Missbrauch des ihm vorliegend zustehenden Ermessens angelastet werden kann, womit der Vorwurf bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 153 aZGB entkräftet ist.
Aus dem Gesagten folgt, dass dem Kantonsgericht kein Missbrauch des ihm vorliegend zustehenden Ermessens angelastet werden kann, womit der Vorwurf bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 153 aZGB entkräftet ist.
5. Nach dem Verfahrensausgang wird der Kläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung an die Beklagte entfällt, weil keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. August 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 19. August 2002 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', 'b17cd168-ad2d-46b8-b82c-71a2289ac5c4', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'be1ecd89-ee16-48ed-9e51-196d59ecc525', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '8fa2c7dd-5add-42bb-a88b-d0fe928537ad', '4044c89e-008f-4a82-b99a-d8d3d5c1f0cd', '0659ce9b-43ef-48bf-9973-dfc9cf9f9c59'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
fc7524c9-4334-4100-8641-d374dbd54279 | 2,000 | de | Vorbereitungshaft (Art. 13a ANAG), hat sich ergeben:
A.- Gestützt auf einen anonymen Hinweis hielt die Kantonspolizei Basel-Stadt am 28. März 2000 den aus der Türkei stammenden P._ (geb. 1976) in der Firma X._ an, wo er als Küchenhilfe gearbeitet haben soll. Dabei wies er sich mit dem Umweltschutzabonnement seines Bruders E._ aus, der dieses Geschäft leitet. P._ ersuchte in der Folge unter seinem richtigen Namen um Asyl, worauf ihn die Fremdenpolizei tags darauf in Vorbereitungshaft nahm.
B.- Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht prüfte diese am 31. März 2000 und bewilligte sie bis zum 27. Juni 2000. Sie stellte fest, dass zwar kein Haftgrund im Sinne von Art. 13a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) vorliege, doch sei das Asylgesuch offensichtlich rechtsmissbräuchlich, weshalb nicht die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft, sondern jene der Ausschaffungshaft (Art. 13b ANAG) zu prüfen seien. Bei P._ bestehe Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG, da er mit Hilfe von Schleppern in die Schweiz eingereist sei, sich mit einem nicht ihm gehörenden Papier ausgewiesen und hier illegal gearbeitet habe.
Schliesslich bestehe wegen seiner widersprüchlichen Angaben der begründete Verdacht, er könnte sich bereits seit längerem illegal in der Schweiz aufhalten.
C.- Gegen diesen Entscheid gelangte P._ am 3. April 2000 in türkischer Sprache an das Bundesgericht, welches seine Eingabe auf Deutsch übersetzen liess. Er beantragt darin sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen und in einem Asylantenheim unterzubringen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dessen Einwohnerdienste beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement liess sich nicht vernehmen. P._ hat sich innert der ihm gesetzten Frist zu den Stellungnahmen nicht mehr geäussert. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen (<ref-ruling> ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung der Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen. Gegenstand des Verfahrens bildet jedoch allein die Rechtmässigkeit der ausländerrechtlichen Administrativhaft, nicht auch die Asyl- bzw. die Wegweisungsfrage (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 61). Soweit der Beschwerdeführer um Asyl nachsucht, ist auf seine Beschwerde deshalb nicht einzutreten; sein entsprechendes Gesuch wird durch das Bundesamt für Flüchtlinge zurzeit bearbeitet.
2.- a) Die zuständige kantonale Behörde kann einen Ausländer, der keine Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Vorbereitungshaft nehmen, wenn er einen der in Art. 13a ANAG genannten Haftgründe erfüllt. Die Fremdenpolizei nahm im vorliegenden Fall an, der Beschwerdeführer habe sich im Asyl- oder Wegweisungsverfahren geweigert, seine Identität offenzulegen, und sei damit seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen, weshalb er in Anwendung von Art. 13a lit. a ANAG in Vorbereitungshaft genommen werden könne. Die Haftrichterin ihrerseits stellte ausdrücklich fest, dass kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG vorliege, das Asylgesuch jedoch rechtsmissbräuchlich erscheine und beim Beschwerdeführer "Untertauchensgefahr" bestehe, weshalb die Vorbereitungshaft gestützt auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG zu genehmigen sei.
b) Der Auffassung der Haftrichterin kann nicht beigepflichtet werden:
aa) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich sowohl in Sinn und Zweck als auch in ihrer Dauer sowie den zu ihrer Anordnung erforderlichen Voraussetzungen.
Die eine dient der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens, wobei der Entscheid über die Aufenthaltsberechtigung in Vorbereitung ist, die andere bezweckt die Sicherstellung des Vollzugs eines bereits ergangenen (wenigstens erstinstanzlichen) Weg- oder Ausweisungsentscheids.
Liegt ein solcher vor, ist die Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden, es sei denn, das Asylgesuch werde erst nachträglich, d.h. nach Anordnung der Ausschaffungshaft gestellt. In diesem Fall lässt das Asylgesuch den bereits vorliegenden Wegweisungsentscheid nicht entfallen und die Ausschaffungshaft kann fortdauern, solange mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (<ref-ruling> E. 2b S. 380; mit Hinweisen). In den übrigen Fällen ist die Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - zu wählen ist, hat die zuständige Behörde aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen (vgl. Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 77 f.). Nicht ausgeschlossen ist die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch in diesem Fall für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein (<ref-ruling> E. 2b S. 380).
bb) Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat - im Gegensatz zur Fremdenpolizei - festgestellt, dass kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG vorliege.
Unter diesen Umständen hätte sie die mit Blick auf das Asylgesuch angeordnete Vorbereitungshaft aber nicht genehmigen dürfen: Soweit sie ausführt, beim Beschwerdeführer bestehe gestützt auf sein bisheriges Verhalten Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 2a), verkennt sie, dass dies zwar eine Ausschaffungshaft, indessen nicht auch eine Vorbereitungshaft zu rechtfertigen vermag. Die Untertauchensgefahr ist kein in Art. 13a ANAG vorgesehener Haftgrund; es kann gestützt darauf keine Vorbereitungshaft verfügt werden (so zu Art. 13a lit. d ANAG das unveröffentlichte Urteil vom 9. Juli 1998 i.S. Mohamed Nasser, E. 2; vgl. Zünd, a.a.O., S. 77), auch wenn dem Haftrichter das vor einem drohenden erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid eingereichte Asylgesuch missbräuchlich erscheinen mag.
Nach Art. 33 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142. 31) wird auf das Gesuch einer Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nicht eingetreten, wenn sie offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden. Diese Absicht wird vermutet, wenn das Gesuch in engem zeitlichem Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung gestellt wird (<ref-law>); indessen gilt diese gesetzliche Vermutung nicht, wenn eine frühere Einreichung des Gesuchs nicht möglich oder nicht zumutbar war oder sich Hinweise auf eine Verfolgung ergeben (<ref-law>). Die Beurteilung der Frage, ob ein Asylgesuch in diesem Sinn missbräuchlich nachgereicht wird, obliegt nicht dem Haftrichter, weshalb er nicht statt auf die (fehlenden) Voraussetzungen der Vorbereitungshaft auf jene der Ausschaffungshaft zurückgreifen darf, um die Vorbereitungshaft zu genehmigen. Für die Feststellung der Missbräuchlichkeit des Asylgesuchs ist das Bundesamt für Flüchtlinge zuständig, welches die entsprechende Verfügung in der Regel innerhalb von 20 Arbeitstagen seit der Gesuchstellung zu treffen und summarisch zu begründen hat (vgl. <ref-law>). Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Vorbereitungshaft ändert sich nichts. Die Ausschaffungshaft ist nur zulässig bei Vorliegen eines (zumindest erstinstanzlichen) Wegweisungsentscheids, der hier noch nicht ergangen war. Die Vorbereitungshaft ihrerseits kann bloss angeordnet werden, soweit ein entsprechender Haftgrund gegeben ist. Der Bundesrat hat es in der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ausdrücklich abgelehnt, einen allgemeinen "zusätzlichen Nichteintretenstatbestand des Rechtsmissbrauchs zu schaffen", da hierzu eine materielle Prüfung des Gesuchs erforderlich wäre (BBl 1995 II 1 ff., insbesondere S. 56). Der Haftrichter kann deshalb nicht seinerseits gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot einen entsprechenden neuen Haftgrund einführen. Die Vorbereitungshaft bildet einen schweren Eingriff in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit; sie bedarf deshalb einer klaren gesetzlichen Grundlage, die der Richter nicht in Ergänzung des Gesetzes schaffen darf.
3.- a) Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den von der Fremdenpolizei angenommenen Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG erfüllt. Das Bundesgericht hat es zwar als problematisch bezeichnet, nicht nur die Haftart, sondern auch den Haftgrund zu substituieren, da es dabei gänzlich neue Voraussetzungen prüfen müsste, welche im kantonalen Verfahren noch gar nicht zur Diskussion standen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 381; bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 10. Februar 2000 i.S. Shah, E. 3c). Es ist nicht am Bundesgericht, auf Beschwerde hin die ausländerrechtliche Administrativhaft erst rechtsgültig anzuordnen; es hat lediglich zu prüfen, ob die verfügte und durch den Richter genehmigte Haft Bundesrecht verletzt. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind bloss Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Behörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat (<ref-ruling> E. 1b S. 36; <ref-ruling> E. 3b S. 313; bezüglich der Ausschaffungshaft: unveröffentlichtes Urteil vom 9. Juli 1998 i.S. Nasser, E. 3). Dies trifft hier insofern zu, als die Fremdenpolizei ihrerseits die Vorbereitungshaft gestützt auf Art. 13a lit. a ANAG angeordnet und die Haftrichterin lediglich deren rechtliche Begründung geändert hat. An diese ist das Bundesgericht indessen nicht gebunden; es kann den angefochtenen Haftentscheid deshalb mit der Begründung bestätigen, die zwar von jener der Vorinstanz abweicht, aber derjenigen der Behörde entspricht, welche die Haft verfügt hat (vgl. Art. 114 Abs. 1 in fine OG; <ref-ruling> E. 2c S. 381; <ref-ruling> E. 1b S. 477; <ref-ruling> E. 4a S. 117).
b) Die Haftrichterin verneinte jedoch zu Recht das Vorliegen dieses Haftgrunds:
aa) Nach Art. 13a lit. a ANAG ist die Anordnung einer Vorbereitungshaft zulässig, wenn der Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung sich im Asyl- oder Wegweisungsverfahren weigert, seine Identität offenzulegen, mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten einreicht oder wiederholt einer Vorladung ohne ausreichende Gründe keine Folge leistet.
Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber nicht irgendein missliebiges Verhalten während der Vorbereitung des Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung erfassen, sondern nur die ausdrücklich erwähnten - als grob beurteilten - Pflichtverletzungen (vgl. Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 255 ff.; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 7/1995, S. 844). Er trug damit der Schwere des mit der Haft verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit und der Bedeutung des Erfordernisses einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage Rechnung (vgl.
<ref-law> sowie Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Kälin, a.a.O., S. 843). Nach dem Bestimmtheitsgebot haben die massgeblichen, die Haft rechtfertigenden Gesichtspunkte im Rechtssatz selber enthalten zu sein (vgl. Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz,
2. Aufl. , Bern 1999, S. 52; Mark E. Villiger, Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. , Zürich 1999, Rzn 324 ff. und 547; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. , Kehl/Strassburg/ Arlington 1996, Rz. 5 zu Art. 5). Dieser darf deshalb nicht über seinen Sinn und Zweck, den gesetzgeberischen Willen sowie seinen Wortlaut hinaus ausgelegt werden.
bb) Art. 13a ANAG nennt die Untertauchensgefahr nicht als Haftgrund; es kann deshalb gestützt darauf - wie dargelegt - keine Vorbereitungshaft verfügt werden. Dem Gesetzgeber hätte es freigestanden, den umfassenderen Haftgrund der Untertauchensgefahr auch für die Vorbereitungshaft einzuführen.
Er hat hiervon indessen abgesehen, weshalb Art. 13a lit. a ANAG nicht im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG ausgeweitet werden darf. Sollte der Gesetzgeber nicht an Fälle wie den vorliegenden gedacht haben, kann die entsprechende Lücke nicht durch den Richter gefüllt werden. Es erscheint im Übrigen zweifelhaft, ob insofern überhaupt eine echte planwidrige Unvollständigkeit besteht: Der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt, keine solche erhalten hat oder der wegen Ablaufs, Widerrufs oder Entzugs über keine solche mehr verfügt, kann weggewiesen werden. Die Wegweisung konkretisiert seine Verpflichtung zur Ausreise und greift grundsätzlich nicht in das Bewilligungsverhältnis selber ein (vgl. Urs Bolz, Rechtsschutz im Ausländer- und Asylrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 47; Peter Sulger Büel, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Bern 1983, S. 88), weshalb sie auch formlos erfolgen kann (vgl.
Art. 12 ANAG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG, ANAV; SR 142. 201; siehe indessen auch die Kritik bei Bolz, a.a.O., S. 47 u. S. 132 bzw. Sulger Büel, a.a.O., S. 90 ff.); ihr Vollzug kann in diesem Fall aber, soweit die erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind, unmittelbar durch Ausschaffungshaft sichergestellt werden, weshalb keine eigentliche Gesetzeslücke bestehen dürfte. Soweit zwischen den Haftgründen von Art. 13a ANAG und dem am 1. Oktober 1999 in Kraft getretenen <ref-law> ein gewisser Koordinationsbedarf besteht, liegt es allenfalls am Gesetzgeber, hier tätig zu werden.
c) Der Beschwerdeführer hat sich der Polizei gegenüber anfänglich mit dem Umweltschutzabonnement seines Bruders ausgewiesen, dessen Kreditkarten er auf sich trug, und insofern seine Identität verheimlicht (vgl. Walter Kälin, a.a.O., S. 844). In der Folge hat er jedoch unter seinen durch eine Identitätskarte erhärteten Personalien um Asyl nachgesucht. Zwar "weigert" sich auch derjenige, seine Identität offenzulegen, der falsche Angaben zu seiner Person macht, doch setzt der Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG eine gewisse Schwere seines Verhaltens und insbesondere die Verletzung einer klaren Mitwirkungspflicht voraus (Wisard, a.a.O., S. 254; Kälin, a.a.O., S. 844). Wer - wie der Beschwerdeführer - ohne Weiteres auf seine ursprünglichen Angaben vor der (formlosen) Wegweisung zurückkommt und seine Ausführungen etwa durch eine Identitätskarte, ein anderes Papier oder sonstwie glaubhaft machen kann, so dass angenommen werden darf, das Asylgesuch sei nunmehr unter der wahren Identität eingereicht, erfüllt den Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG nicht. Der Beschwerdeführer hat sich in diesem Sinn nicht "geweigert", seine Identität im Asyl- oder Wegweisungsverfahren offenzulegen. Seine anfänglich falschen Angaben gegenüber der Polizei machte er im Rahmen einer blossen Identitätsabklärung, und sein "nachgeschobenes" Asylgesuch vereitelte zwar eine unmittelbare formlose Wegweisung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 ANAG, deren Vollzug mittels Ausschaffungshaft (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) hätte sichergestellt werden können (vgl. Kälin, a.a.O., S. 850). Art. 13a lit. a ANAG sanktioniert jedoch nicht alle möglichen Pflichtverletzungen, sondern bloss die dort abschliessend aufgezählten "während der Vorbereitung des Entscheids über [die] Aufenthaltsberechtigung" (BBl 1994 I 322; AB 1994 NR 110, AB 1994 S 126). Falsche Angaben bei der Anhaltung durch die Polizei, welche der Betroffene in der Folge im Rahmen seines Asylgesuchs - wie hier - berichtigt, vermögen den Haftgrund von Art. 13a lit. a ANAG nicht zu begründen, auch wenn das Asylgesuch als solches "missbräuchlich" erscheinen mag. Nur Missachtungen von Mitwirkungspflichten, die derart gravierend sind, dass sie die ordnungsgemässe Durchführung des Wegweisungsverfahrens nicht nur beeinträchtigen, sondern erheblich gefährden, bilden einen Haftgrund im Sinne von Art. 13a lit. a ANAG (Kälin, a.a.O., S. 844).
4.- a) Besteht der einzig geltend gemachte Haftgrund für die Vorbereitungshaft (Art. 13a lit. a ANAG) somit nicht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer Haftentlassung führt (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 109, 110 E. 2a S. 113); vorliegend geht es jedoch nicht um eine solche, sondern um das Fehlen einer materiellen Haftvoraussetzung, was praxisgemäss die Freilassung des Betroffenen zur Folge hat (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; so unveröffentlichtes Urteil vom 9. Juli 1998 i.S. Nasser, E. 3). Selbstverständlich ist es den kantonalen Behörden unbenommen, im Rahmen des bei einem hängigen Asylverfahren Zulässigen die nötigen weiteren Vorkehren für die Sicherstellung einer allfälligen Wegweisung des Beschwerdeführers zu treffen. Sie können ihn verpflichten, sich für weitere Abklärungen zur Verfügung zu halten, und ihm beispielsweise einen festen Aufenthaltsort zuweisen.
b) Weil der Beschwerdeführer obsiegt, ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Ihm ist jedoch keine Parteientschädigung geschuldet, da er sich im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich vertreten liess (vgl. Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 31. März 2000 wird aufgehoben.
2.- Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten, Abteilung Internationale Kundschaft, und der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 27. April 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', '3a010778-a8f1-4fb6-b9dc-409886b507de', '5328359e-e64f-49aa-8028-80e4bdcebe50', 'ad4ba70b-28b4-4757-a7eb-6322b8f48a73', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', 'dae52ec5-c947-4cec-a2ff-69eb02b6062f'] | ['1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
fc7563a7-823e-47be-b055-7170948debf7 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 29. Oktober 2007 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 16'800.-- (Raten betreffend güterrechtliche Ausgleichszahlung nebst Zins) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im angefochtenen Beschluss erwog, die Betreibung beruhe auf rechtskräftigen Urteilen (Ehetrennungs- und Ehescheidungsurteil), die 5-jährige Verjährungsfrist (Art. 128 Ziffer 1 OR) sei nicht abgelaufen, von einem Erlass, einem Forderungsverzicht oder einem rechtsmissbräuchlichen Zuwarten der Ratengläubigerin könne nicht gesprochen werden, auf das heutige Einkommen des Beschwerdeführers komme es nicht an, zumal die in Betreibung gesetzten güterrechtlichen Ansprüche ohnehin keiner Herabsetzung unterlägen und eine Abänderung des Rechtsöffnungstitels nur im Abänderungsprozess möglich wäre,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend macht,
dass er auch nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, indem er sich auf seine Pensionierung und Wiederverheiratung sowie auf die damit verbundene Veränderung der Einkommensverhältnisse beruft,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der obergerichtliche Beschluss vom 29. Oktober 2007 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
fc764125-3d34-4782-bba0-17b1e712eaa1 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 24. Oktober 2014 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 9. September 2014 betreffend Invalidenrente, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60), während eine rein appellatorische Kritik nicht genügt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 266),
dass es ebenfalls nicht ausreicht, in der Beschwerdeschrift bloss die Rechtsstandpunkte zu bekräftigen, welche bereits im kantonalen Verfahren eingenommen wurden, sondern dass die Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen hat (Urteil 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 3, nicht publ. in: <ref-ruling>),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers den gesetzlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen - namentlich in E. 2.3 f. und 3.1 f. des angefochtenen Entscheids - qualifiziert unzutreffend im Sinne von <ref-law> (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 7.3.1 S. 39; <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) sein sollen,
dass die in der Beschwerdeschrift erhobene Behauptung, wonach die Vorinstanz auf die vom Allgemeinmediziner Dr. B._ bescheinigte Osteoporose/Demineralisation gar nicht eingegangen sei, offenkundig aktenwidrig ist (vgl. E. 3.2.2 des angefochtenen Entscheids),
dass der Beschwerdeführer zwar eine Verletzung von <ref-law> rügt (vgl. <ref-law>), sich dabei aber nicht inhaltlich mit dem vorinstanzlich zugrundegelegten Sachverhalt auseinandersetzt (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG),
dass die Rüge einer Verletzung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision (erstes Massnahmenpaket) ins Leere stösst, da die Frage der Anwendbarkeit dieser Übergangsnorm nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildete (sie wurde denn auch im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort erwähnt),
dass mangels einer gültigen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege ausscheidet (<ref-law>) und im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführer die (reduzierten) Gerichtskosten zu tragen hat (<ref-law>), | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der GastroSocial Pensionskasse schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. November 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '0c023101-d664-4d7e-bea0-66f3577d129a', '0fb3b15e-d7ee-4aec-b554-fccef6361eb1', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
fc76bb7f-e435-46b9-af45-12326170e126 | 2,000 | de | rechtliches Gehör), hat sich ergeben:
A.-Rudolf Felix von Schumacher (Beschwerdeführer) ersuchte im Jahre 1990 einen damaligen Vizedirektor des Schweizerischen Bankvereins, heute UBS AG (Beschwerdegegnerin), in Baden telefonisch um eine Empfehlung für die Anlage flüssiger Mittel in Wertpapieren. Dieser Empfehlung folgend erwarb der Beschwerdeführer am 5. Juli 1990 für Fr. 47'267. 30 (nominell Fr. 56'000.--) und am 6. Juli 1990 für Fr. 13'512. 85 (nominell Fr. 16'000.--) Obligationen der Suter & Suter AG, Basel. Im Jahre 1994 transferierte er die Obligationen zu einer anderen Bank. In diesem Zeitpunkt hätte er bei Verkauf der Obligationen einen Gewinn realisiert.
Der Suter & Suter AG wurde im Mai 1995 Nachlassstundung gewährt.
Ende 1995 fiel sie in Konkurs.
B.- Der Beschwerdeführer belangte die Beschwerdegegnerin am 3. Oktober 1997 beim Bezirksgericht Baden auf Zahlung von Fr. 10'000.--, vorbehältlich einer Nachforderung. Das Bezirksgericht wies die Klage am 17. November 1998 ab. Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 3. Dezember 1999.
C.- Der Beschwerdeführer hat gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde und Berufung erhoben. In der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat die Beschwerdeschrift eine kurz gefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie der angefochtene Entscheid verletzt. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Das gilt auch für Beschwerden wegen Verletzung von Art. 4 aBV.
Es genügt nicht, wenn der Beschwerdeführer einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei unter Verletzung seines Gehörsanspruchs zustandegekommen oder verstosse gegen das Willkürverbot; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern sein verfassungsmässiges Mitwirkungsrecht missachtet wurde oder der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung findet somit im Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit keine Anwendung, sondern es gilt das Rügeprinzip: der Richter untersucht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus umfassend auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der in der Beschwerde rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen (<ref-ruling> E. 1b S. 67; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 185).
2.-a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst die Feststellung des Obergerichts als willkürlich, er habe nur Obligationen schweizerischer Schuldner kaufen wollen. Die Anlage in Pirelli Obligationen widerlege diese Annahme.
aa) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 3a S. 15; 129 E. 5b S. 134, 124 IV 86 E. 2a S. 88). Dabei genügt es nicht, dass die Begründung unhaltbar ist; der Entscheid muss sich im Ergebnis als willkürlich erweisen (<ref-ruling> E. 2a S. 168 mit Hinweis).
bb) Das Obergericht hat in seinem Entscheid festgehalten, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei zu beweisen, dass er eine Anlage mit maximaler Sicherheit angestrebt habe. Inwiefern diese Feststellung willkürlich sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Selbst wenn der Beschwerdeführer auch mit Obligationen ausländischer Schuldner einverstanden gewesen wäre, beweist dies nicht, dass er auf Obligationen maximaler Sicherheit bestanden hätte. Der Nationalität der Schuldner kommt keinerlei Bedeutung zu, weshalb die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem es davon ausging, bei der für den Beschwerdeführer getätigten Anlage handle es sich nicht um eine Anlage höheren Risikos, ohne das von ihm beantragte Gutachten zur Beurteilung der Obligationen einzuholen.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 aBV in Bezug auf das rechtliche Gehör insbesondere der Anspruch der Parteien, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 4a S. 469; <ref-ruling> E. 2c und 2d S. 139, je mit Hinweisen).
Es liegt daher keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 2b S. 229 mit Hinweisen).
bb) Das Obergericht hat erwogen, dass der Kauf der Suter & Suter-Obligationen im Jahre 1990 nicht zu Spekulationszwecken, sondern zu Anlagezwecken empfohlen wurde. Dass es sich um keine spekulativen Titel handle, belege auch der Zins, der nur 1% über dem Zins von 6,15% für Bundesobligationen liege. Durch die günstige Kursentwicklung im Zeitraum von 1990 bis 1994, als die Obligationen noch mit Gewinn hätten weiter verkauft werden können, sei die Auffassung des Beschwerdeführers, es habe sich bei der Suter & Suter AG um einen schlechten Schuldner gehandelt, bereits widerlegt. Die Kursentwicklung habe die Beurteilung der übrigen Marktteilnehmer über die zu erwartende künftige Entwicklung zum Ausdruck gebracht. Wäre die Empfehlung zum Kauf der Suter & Suter-Obligationen im damaligen Zeitpunkt fehlerhaft oder riskant gewesen, hätte sich dies viel früher auf den Kurs der Obligation auswirken müssen.
cc) Inwiefern diese Erwägungen willkürlich sein sollen, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Aufgrund dieser Beweiswürdigung erachtete es das Obergericht als erwiesen, dass ein Hinweis auf überdurchschnittliche Risiken im Jahre 1990 nach dem damaligen Wissensstand nicht erforderlich war und dass an dieser Einschätzung auch ein Gutachten nichts zu ändern vermöchte. Angesichts der klaren Kursentwicklung, kann dieser Schluss nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Der Vorwurf der Gehörsverletzung, mit dem offenbar eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung geltend gemacht werden soll, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
c) Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht sei willkürlich davon ausgegangen, dass alle schweizerischen Obligationen sicher seien. Ob das Obergericht tatsächlich davon ausging, dass alle schweizerischen Obligationen sicher seien, kann offenbleiben. Das Obergericht hat die konkrete Anlage des Beschwerdeführers geprüft und ohne Willkür befunden, dass es sich dabei um eine sichere Anlage handle. Damit kommt der Frage der Sicherheit allfälliger anderer schweizerischen Obligationen keinerlei Bedeutung zu, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist.
3.-a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine weitere Gehörsverletzung vor, weil es davon ausgegangen sei, dass kein Klumpenrisiko vorgelegen habe. Dies obwohl die Beschwerdegegnerin 72% seines liquiden Vermögens in einem einzigen Risikotitel angelegt habe, und er ein Gutachten bezüglich der Zusammensetzung des Wertschriftendepots beantragt habe.
b) Das Obergericht hat erkannt, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nicht auf ein allfälliges Klumpenrisiko aufmerksam machen musste, da kein umfassender Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen worden sei. Damit ist unerheblich, ob tatsächlich ein derartiges Risiko bestand.
Das beantragte Gutachten war nicht rechtserheblich und konnte deshalb auch nicht Gegenstand des Gehörsanspruchs bilden. Ob sich das Obergericht in seinem Entscheid auf unzutreffende rechtliche Erwägungen bezüglich des Umfangs der Beratungspflichten gestützt hat, ist im Rahmen der Berufung zu prüfen.
c) Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. Mai 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 3 | 2 | 3 | civil_law | nan | ['3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '78937a6d-1423-4a4b-9cbb-9bdb963917f0', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '5e44b9fa-fc2e-41ef-9be0-8b972afbcd91'] | [] |
fc7937ca-2f14-4ac7-862b-05b0549bcd21 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. U._, geboren 1952, meldete sich am 23. Juni 2007 unter Hinweis auf psychische und psychosomatische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die medizinische und die erwerbliche Situation ab. Gestützt auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle MEDAS vom 4. Februar 2010 lehnte sie einen Anspruch auf Invalidenrente sowie auf Umschulung mit Verfügungen vom 21. Februar 2011 ab.
B. Die gegen diese Verfügungen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Juli 2011 ab.
C. U._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% sowie berufliche Massnahmen (Umschulung) zuzusprechen; eventualiter sei eine neue Begutachtung anzuordnen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>).
1.2 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose, die ärztliche Stellungnahme zu dem noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die aufgrund der medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit betreffen Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche sich nach der dargelegten Regelung der Kognition einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen.
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 353; <ref-ruling> E. 4c in fine S. 298), sowie zu den Ansprüchen auf Umschulung (<ref-law>) und auf eine Invalidenrente (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem ihr im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren das Akteneinsichtsrecht sowie ein zweiter Schriftenwechsel verweigert worden seien.
Die vorgebrachten Einwände vermögen eine Gehörsverletzung nicht zu begründen.
3.1 Die Versicherte ersuchte in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz um Akteneinsicht und Gewährung einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung. Der Vizepräsident des kantonalen Gerichts wies am 28. März 2011 darauf hin, dass während der Rechtsmittelfrist die Gelegenheit bestanden hätte, in die Akten Einsicht zu nehmen, zumal die Beschwerdeführerin bereits damals anwaltlich vertreten war, und eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist dementsprechend nicht gerechtfertigt sei. Nichtsdestotrotz wurde eine nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen zur Einreichung einer Ergänzung der Beschwerdebegründung angesetzt, wobei um Akteneinsicht bei der IV-Stelle zu ersuchen sei. Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin davon keinen Gebrauch gemacht und in der Folge auch keine Ergänzung ihrer Beschwerdeschrift eingereicht, was indessen nichts daran ändert, dass der Vorwurf, es sei ihr die entsprechende Gelegenheit verweigert und namentlich "von allem Anfang jegliche Möglichkeit genommen worden, das Aktenmaterial zu sichten", unzutreffend ist (vgl. auch <ref-ruling>).
3.2 Die IV-Stelle hat im vorinstanzlichen Verfahren die Abweisung der Beschwerde beantragt, auf eine Vernehmlassung jedoch ausdrücklich verzichtet. Das entsprechende Schreiben wurde der Beschwerdeführerin zugestellt mit der Mitteilung, dass deshalb kein Anlass für die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bestehe. Nachdem sich die IV-Stelle zur Sache gar nicht geäussert hatte, ist nicht einzusehen und wird auch nicht dargelegt, wozu die Beschwerdeführerin hätte replizieren wollen (vgl. <ref-ruling>). Die Rüge einer nicht zu heilenden Gehörsverletzung ist damit auch diesbezüglich unberechtigt.
4. Es wird weiter geltend gemacht, dass auf das MEDAS-Gutachten nicht abgestellt werden könne, namentlich wegen Abhängigkeit der Begutachtungsstelle sowie wegen Widersprüchen zu den Berichten der behandelnden Ärzte, und daher von der Vorinstanz in Nachachtung von Art. 6 EMRK sowie des Untersuchungsgrundsatzes ein neues Gutachten hätte angeordnet werden müssen.
4.1 Was die (nicht weiter substantiierte) Rüge der fehlenden Unabhängigkeit der MEDAS-Gutachter betrifft, hat das Bundesgericht erst letzthin in <ref-ruling> erkannt, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung auch im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist. Es hat insbesondere erneut bestätigt, dass die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der betreffenden Gutachter gewährleistet sei (<ref-ruling> E. 1.3 u. 1.4 S. 226 ff.). Zu den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten grundsätzlichen Einwänden (wie namentlich die mangelnde medizinische Fachkenntnis der rechtsanwendenden Behörden) hat sich das Bundesgericht in <ref-ruling> eingehend geäussert (vgl. insb. <ref-ruling> E. 3.4.2.4 S. 254); es ist hier daher im Einzelnen nicht näher darauf einzugehen. Sie vermögen eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit nicht zu begründen. Das nach altem Verfahrensstand eingeholte Gutachten verliert nicht von vornherein seinen Beweiswert (<ref-ruling> E. 6 S. 266). Im Übrigen wird beschwerdeweise nicht gerügt, dass dem Gutachten formelle Mängel anhaften würden.
4.2 Entscheidwesentlich ist des Weiteren, ob konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit des im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachtens der versicherungsexternen Spezialärzte sprechen (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 227; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353).
Die Beschwerdeführerin beruft sich pauschal auf Stellungnahmen ihrer behandelnden Ärzte, welche dem MEDAS-Gutachten diametral widersprechen würden, ohne jedoch im Einzelnen darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll. Die Rüge vermag eine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht zu begründen, zumal sich das kantonale Gericht dazu eingehend geäussert und namentlich das auch hier geltend gemachte psychische Leiden, die Rücken- und Nacken- beziehungsweise neurologischen Beschwerden sowie die Schwindelproblematik erörtert hat. Das Bundesgericht ist deshalb daran gebunden.
4.3 Damit ist das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten vom 4. Februar 2010, soweit vom Bundesgericht in Anbetracht der eingeschränkten Kognition anhand der vorgebrachten Einwände zu überprüfen, weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden.
Auch die in solchen Fällen vorzunehmende gesamthafte Prüfung, ob mit Blick auf die spezifischen Gegebenheiten und die erhobenen Rügen abschliessend auf die vorhandenen Beweisgrundlagen abgestellt werden kann (<ref-ruling> E. 6 S. 266), vermag hier zu keiner anderen Beurteilung zu führen.
So bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass unter Berücksichtigung der in <ref-ruling> erläuterten Korrektive, namentlich Gewährung partizipatorischer, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielender Verfahrensrechte, ein anderes Gutachtensergebnis hätte resultieren und der Beschwerdeführerin gestützt darauf die anbegehrten Leistungen der Invalidenversicherung hätten zugesprochen werden müssen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche Fragen sie hätte stellen wollen und inwiefern diese für die medizinische Einschätzung relevant gewesen wären.
Es besteht daher kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232 f.). Mit der Vorinstanz ist auf das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten abzustellen.
4.4 Gestützt darauf hat das kantonale Gericht erkannt, dass die Beschwerdeführerin im angestammten Beruf als Physiotherapeutin zu 30% arbeitsunfähig, in einer leidensangepassten Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei, was nicht zu beanstanden ist.
5. Was den Rentenanspruch betrifft, fehlte es nach den vorinstanzlichen Feststellungen bereits am Erfordernis der Einhaltung der einjährigen Wartefrist gemäss <ref-law>, was beschwerdeweise nicht bestritten wird.
6. Die Vorinstanz hat des Weiteren festgestellt, dass sich die Beschwerdeführerin vor Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung mit einem Teilpensum (von 36,43% beziehungsweies 33,22%) und einem Erwerbseinkommen von Fr. 35'023.- (im Jahr 2004) begnügt habe. Sie ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin gesundheitlich in der Lage gewesen wäre, voll erwerbstätig zu sein, das Arbeitspensum aber aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit (für Hobbys etc.) zu haben, vermindert habe, wofür nicht die Invalidenversicherung einzustehen hat. Das kantonale Gericht hat zur Invaliditätsbemessung daher nicht die gemischte Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.3 S. 486 f., 504 E. 3.3 S. 507 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 150; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.1-3.4), sondern die Einkommensvergleichsmethode gemäss <ref-law> zur Anwendung gebracht (<ref-ruling>; <ref-ruling>, insb. E. 7.3.4 S. 13).
Die Beschwerdeführerin erhebt diesbezüglich keine Einwände.
7. Zu prüfen bleibt die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei ihr zu Unrecht die Umschulung verweigert worden.
Rechtsprechungsgemäss setzt der Anspruch auf Umschulung einen Invaliditätsgrad von etwa 20% voraus (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2b S. 110 f.; SVR 2006 IV Nr. 15 S. 53, I 18/05 E. 2; AHI 2000 S. 61).
Das kantonale Gericht hat sich dazu einlässlich geäussert. Es hat dem Einkommensvergleich die als repräsentativ erachteten Lohnverhältnisse des Jahres 2004 zugrundegelegt. Entscheidwesentlich war, dass die Beschwerdeführerin bei einem Validenlohn entsprechend einem Teilpensum von 36,43% beziehungsweise 33,22% und einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 70% mit entsprechendem Verdienst auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens offensichtlich ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielen könnte (vgl. Urteil I 1/03 vom 15. April 2003 E. 5.2 betreffend einen Fall, in dem vom gleichen Tabellenlohn auszugehen war).
Die Beschwerdeführerin erhebt dagegen keine substantiellen Einwände und die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung gibt keinen Anlass zu Weiterungen.
Da es am Erfordernis eines Invaliditätsgrades von etwa 20% fehlt, besteht kein Anspruch auf Umschulung. Weitere Aspekte sind bei diesem Ergebnis nicht zu prüfen und auf den Einwand, es seien zu Unrecht keine entsprechenden Abklärungen vorgenommen worden, ist nicht weiter einzugehen.
8. Das kantonale Gericht hat die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich dargelegt und seinen Entscheid eingehend begründet. Die erhobenen Rügen vermochten ihn nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, zumal sich die Beschwerdeführerin mit den vorinstanzlichen Erwägungen kaum auseinandersetzt. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law>, ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid, erledigt.
9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
Zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.; zum Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit auch bei der unentgeltlichen Verbeiständung: Urteil 8C_258/2009 vom 24. August 2009 E. 7 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Dezember 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', 'e09a5909-77f5-470f-af41-0d274e5e02fb', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', '9ed364a5-b60e-402e-8d49-f0b01d61c758', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Sachverhalt:
A. A._ (Kläger), geboren am 28. Januar 1933, war als Taxifahrer tätig, von 1971-1977 und wiederum ab 1984 als selbständiger Unternehmer.
Er erlitt am 16. August 1973 und am 15. November 1973 Auffahrunfälle mit HWS-Schleudertraumata, von denen er sich nach eigener Darstellung erholt hat. Am 5. Februar 1980 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Betrugs, Urkundenfälschung und weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bedingt verurteilt. Unter anderem hatte er mittels falscher Angaben zu den Auswirkungen der Schleudertraumata nicht geschuldete Leistungen von Versicherungen, darunter auch von der heutigen Beklagten erlangen wollen. Im Oktober 1982 erlitt er einen weiteren Verkehrsunfall, der zwar als "leicht" bezeichnet wird, nach Angaben des Klägers aber doch Genickschmerzen und im Zusammenhang damit einen einwöchigen Arbeitsunterbruch zur Folge hatte.
Am 20. Juli 1984 kollidierte das Taxi des Klägers mit dem von links herannahenden Personenwagen von C._. Die B._ Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers C._, anerkannte dessen Verschulden an der Kollision. Sie bezahlte dem Kläger die Rechnung für die Reparatur des Taxis in der Höhe von Fr. 5'286.20 sowie Fr. 58'000.- als Ersatz für Körperschäden. Weitere Leistungen verweigerte sie.
Der Kläger arbeitete seit diesem Unfall nicht mehr als Taxifahrer und erzielte auch sonst kein Erwerbseinkommen.
Der Kläger arbeitete seit diesem Unfall nicht mehr als Taxifahrer und erzielte auch sonst kein Erwerbseinkommen.
B. Im Jahre 1989 leitete der Kläger gegen die Beklagte eine Schadenersatz- und Genugtuungsklage ein. Der eingeklagte Betrag erreichte schliesslich eine Summe von rund Fr. 5 Millionen. Mit Urteil vom 9. Januar 1992 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Auf Berufung des Klägers hin wies das Obergericht des Kantons Zürich die Sache an die Erstinstanz zurück. Die von der Beklagten hiegegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und ebenso eine eidgenössische Berufung blieben ohne Erfolg.
Im zweiten Urteil vom 26. August 1997 verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 1'814'658.- zuzüglich Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht. Nach einem umfangreichen Beweisverfahren und längerer Prozessgeschichte fällte das Obergericht am 12. April 2005 sein Urteil. Danach verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 401'044.55 (Fr. 383'158.55 nebst Zins und Fr. 17'886.-) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung an das Obergericht. Nach einem umfangreichen Beweisverfahren und längerer Prozessgeschichte fällte das Obergericht am 12. April 2005 sein Urteil. Danach verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger insgesamt Fr. 401'044.55 (Fr. 383'158.55 nebst Zins und Fr. 17'886.-) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 9. Mai 2005 eidgenössische Berufung. Er beantragt (mit veränderten Rechtsbegehren) die Zusprechung einer Summe von insgesamt Fr. 2'134'958.45 nebst Zins.
Gleichzeitig ersuchte der Kläger um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten und um Beigabe von Herrn Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Mit Beschluss vom 27. Juni 2005 gewährte das Bundesgericht dem Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege, soweit sich die Berufung gegen die unterlassene Zusprechung eines Zinses auf dem kapitalisierten Betrag des zukünftigen Schadens richtet. Im Übrigen wies es das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Berufung ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses.
Am 8./9. August 2005 reichte der Kläger ein Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch ein. Er beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom 27. Juni 2005 und die vollumfängliche Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Gleichentags ersuchte er um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme in dem Sinn, dass die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis nach Erledigung des Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuchs abgenommen werde. Dieser Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 16. August 2005 abgewiesen.
Daraufhin leistete der Kläger den Kostenvorschuss.
D. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Ferner erhebt sie Anschlussberufung mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger insgesamt Fr. 196'129.65 nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Anschlussberufung, soweit darauf einzutreten sei. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege betreffend die Anschlussberufung mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
REVISIONS- bzw. WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
REVISIONS- bzw. WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
1. 1.1 Der Revision nach Art. 136 ff. OG sind alle Entscheide des Bundesgerichts zugänglich, die nach Art. 38 OG in Rechtskraft erwachsen (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, N. 2.2 der Vorbemerkungen zum Siebenten Titel des OG S. 6). Gegen einen Beschluss des Bundesgerichts, mit dem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurde, ist die Revision zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.220/1993 vom 22. September 1993 E. 1). Der Kläger beruft sich gegen den Beschluss vom 27. Juni 2005 auf die Revisionsgründe von Art. 136 lit. c und d OG. Da er überdies innert der Frist von Art. 141 Abs. 1 lit. a OG um Revision ersucht, ist darauf einzutreten. Hingegen ist auf sein Gesuch nicht einzutreten, soweit er damit eine Wiedererwägung des Beschlusses vom 27. Juni 2005 verlangt. Eine Wiedererwägung fällt vorliegend ausser Betracht, da der Kläger keine veränderten Umstände geltend macht (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Wiedererwägung Poudret, a.a.O., Bd. I, Bern 1990, N. 5.2 zu Art. 38 OG in fine).
1.2 Der Kläger macht zum einen geltend, das Bundesgericht habe die Rüge der Bundesrechtswidrigkeit, dass der vorübergehende Erwerbsschaden von der Vorinstanz nur bis Ende 2004 und nicht bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) aufgerechnet wurde, nicht geprüft und damit den Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG gesetzt. Der Vorwurf geht von vornherein fehl. Der Revisionsgrund von Art. 136 lit. c OG liegt nur vor, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind, nicht indessen, wenn Rügen übergangen wurden (Elisabeth Escher, Revision und Erläuterung, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, S. 277 Rz. 8.15).
Im Weiteren führt der Kläger gewisse Darlegungen in seiner Berufung an, die das Bundesgericht im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten angeblich übersehen und damit den Revisionsgrund von Art. 136 lit. d OG gesetzt haben soll. Auch dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Vorbringen des Klägers wurden beachtet, so namentlich die Rüge betreffend den massgebenden dies ad quem bei der Berechnung des vorübergehenden Erwerbsschadens. Eine ausdrückliche Erwähnung im Beschluss vom 27. Juni 2005 war indessen angesichts der summarischen Begründung nicht nötig. Ebenso hat das Bundesgericht die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe den Grundsatz der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung verletzt, durchaus beurteilt, jedoch im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten für unbegründet angesehen. Dem Kläger wurde nicht vorgehalten, seine Argumentation sei im Sinne von Art. 55 OG ungenügend. Eine versehentliche Nichtberücksichtigung erheblicher Tatsachen liegt nicht vor.
Das Revisionsgesuch erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
BERUFUNG
BERUFUNG
2. Der Kläger rügt eine bundesrechtswidrige Schätzung des Erwerbsschadens durch die Vorinstanz. Verletzt sei der Grundsatz der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung. Nachdem der Kläger effektiv kein Invalideneinkommen erzielt habe, hätte die Vorinstanz die ganze Differenz zum hypothetischen Valideneinkommen (d.h. das ganze hypothetische Valideneinkommen) als Schaden anrechnen müssen. Statt dessen habe sie nur den der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit entsprechenden Prozentsatz des Valideneinkommens als Erwerbsschaden eingesetzt.
2.1 Der Kläger hat wegen der Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Als Schaden zu ersetzen sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der schädigenden Handlung bei der geschädigten Person, die unfreiwillig erlittene Vermögensminderung oder der entgangene Gewinn (<ref-ruling> E. 4b/bb S. 147 mit Hinweisen; Brehm, Berner Kommentar, N. 69 und 70 zu <ref-law>; Vito Roberto, Schadensrecht, Basel 1997, S. 157). Schaden im Rechtssinne ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (<ref-ruling> E. 6.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 332; <ref-ruling> E. 4a S. 76, 403 E. 4a, je mit Hinweisen) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und jenen, die der geschädigten Person ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher Natur und daher der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren entzogen. Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen; Urteil 4C.3/2004 vom 22. Juni 2004 E. 1.2.1, Praxis 2005 Nr. 20 S. 145 ff.).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Invaliditätsschaden so weit wie möglich konkret zu berechnen (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 9 S. 624; <ref-ruling> E. 1a S. 347 mit Hinweisen). Dabei wird aus Praktikabilitätsgründen in zwei Schritten vorgegangen, wenn der Schaden im Urteilszeitpunkt noch andauert. Zunächst ist der bereits eingetretene Schaden konkret zu berechnen. Massgebender dies ad quem ist der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann (<ref-ruling> E. 2c S. 17; Werro, Commentaire romand, N. 7 und 11 zu <ref-law>). Als Ausgangspunkt dienen die Einkommensverhältnisse am Unfalltag. Zu entgelten ist bei Arbeitnehmern der entgangene Lohn, bei selbständig Erwerbenden der entgangene Gewinn (Minderertrag oder Mehraufwand; Brehm, a.a.O., N. 36 ff. zu <ref-law>). Hierauf erfolgt der zweite Schritt, in welchem der künftige Schaden aufgrund einer Prognose so konkret wie möglich zu bestimmen ist (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 244). Bei beiden Berechnungsweisen bildet der Vergleich zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen der geschädigten Person den Rahmen. Bei der Vergangenheitsberechnung ist indessen das tatsächliche Invalideneinkommen bekannt, während dieses bei der Zukunftsberechnung unter Berücksichtigung des abstrakten Invaliditätsgrades (medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit) und des eventuell davon abweichenden Grades der Erwerbsfähigkeit prognostiziert werden muss (vgl. zu Letzterem BGE <ref-ruling> E. 9 S. 624). Bei beiden Berechnungsweisen wirkt sich eine allfällige Schadenminderungspflicht der geschädigten Person dahingehend aus, dass das Invalideneinkommen entsprechend erhöht bzw. bei tatsächlichem Fehlen von Einkommen in der Vergangenheit ein solches aufgrund des vorgängig bestimmten Grades der Erwerbsfähigkeit in die Schadensberechnung eingesetzt wird (Urteil vom 22. Juni 2004, a.a.O., E. 1.2.2).
2.3 Die Vorinstanz ging in Würdigung der Beweise, namentlich des Gutachtens von Dr. X._ vom 12. Januar 2002 und dessen ergänzenden Ausführungen, für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG) von folgenden Annahmen aus: Der Kläger sei bis Ende 1984 zu 100 %, im ersten Halbjahr 1985 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. In der Folge habe die Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres, also bis Mitte 1987 (recte: 1986) kontinuierlich von 50 % auf 15 % abgenommen, um dann auf diesem Niveau zu verharren.
In einem weiteren Schritt prüfte sie die Auswirkungen der Invalidität auf die Erwerbsmöglichkeit des Klägers. Dabei erkannte sie, dass der Kläger im Umfang der verbliebenen Erwerbsfähigkeit als Taxifahrer arbeiten könne.
Sie schätzte sodann das hypothetische Valideneinkommen. Ein Vergleich desselben mit dem Invalideneinkommen des Klägers (welches tatsächlich Fr. 0.-- beträgt) fehlt in der Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils. In der letzten Kolonne ("Schaden zufolge AUF") wird der Schaden entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit errechnet und zugunsten des Klägers ein jährlicher Betrag für Fixkosten berücksichtigt.
2.4 Es mag zutreffen, dass die Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils den Eindruck erwecken könnte, die Vorinstanz habe den Erwerbsschaden abstrakt entsprechend dem medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeitsgrad ermittelt und nicht geprüft, inwieweit sich dieser effektiv auf die Erwerbsmöglichkeit des Klägers konkret auswirkte. Aus den Erwägungen auf S. 40-45 geht aber klar hervor, dass die Vorinstanz zum Schluss gelangte, der Kläger hätte seine verbliebene Erwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können. Den als erwiesen erachteten Arbeitsunfähigkeitsgrad bezog sie konkret auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers in seinem angestammten Beruf als Taxifahrer. Die Vorinstanz rechnete dem Kläger folgerichtig ein als Taxifahrer erzielbares Einkommen entsprechend dem Grad seiner verbliebenen Erwerbsfähigkeit an, auch wenn sie diesen (gedanklichen) Zwischenschritt nicht explizit in der Auflistung auf Seite 64 des angefochtenen Urteils aufführte und nicht ausdrücklich unter den Titel "Schadensminderungspflicht" stellte.
So verwarf sie auch das Argument des Klägers, er habe faktisch seinen Beruf nicht mehr ausüben können, weil ihm der Führerausweis mit Taxilizenz entzogen worden sei. Sie erwog unter anderem, dies könne nicht der Beklagten angelastet werden, nachdem der Kläger auf den Führerausweis freiwillig verzichtet resp. ihm aufgrund seiner eigenen Angaben der Entzug des Ausweises gedroht habe. Im Übrigen habe sich das Amt gar nicht auf eine dauernde Fahrunfähigkeit festgelegt, sondern die Wiedererteilung des Ausweises vorbehalten. Die Auseinandersetzung mit diesem Argument zeigt ebenfalls, dass die Vorinstanz davon ausging, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer nutzen können.
Nirgends hielt die Vorinstanz fest, eine Schadensminderungspflicht sei auszuschliessen. Vielmehr rechnete sie dem Kläger unter diesem Titel - wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, so doch nachvollziehbar - ein theoretisch erzielbares Einkommen an. Eine Verletzung des Grundsatzes der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung ist nicht dargetan.
Nirgends hielt die Vorinstanz fest, eine Schadensminderungspflicht sei auszuschliessen. Vielmehr rechnete sie dem Kläger unter diesem Titel - wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, so doch nachvollziehbar - ein theoretisch erzielbares Einkommen an. Eine Verletzung des Grundsatzes der konkreten wirtschaftlichen Schadensberechnung ist nicht dargetan.
3. Die Vorinstanz rechnete den bereits eingetretenen Schaden nicht bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) auf, sondern nur bis Ende 2004. Die Phase des zukünftigen Schadens legte sie auf die Jahre 2005 bis 2007 und nahm entsprechend die Kapitalisierung für drei ganze Jahre vor.
Der Kläger beanstandet dies an sich zu Recht. Wie erwähnt (Erwägung 2.2), ist massgebender dies ad quem für die Berechnung des bereits eingetretenen Schadens der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann. Da für das Jahr 2005 unverändert ein Schaden von Fr. 7'421.60 zugrunde gelegt wird, wirkt sich diese Ungenauigkeit lediglich auf die Kapitalisierung und auf den Beginn der Verzinsung des Kapitalbetrages aus. Der Kläger zeigt diese Auswirkungen indessen nicht konkret auf und macht namentlich nicht geltend, dass er besser fahren würde, wenn der bereits eingetretene Schaden auf das Urteilsdatum aufgerechnet würde. Er erhebt diesbezüglich keine selbständige Rüge, sondern erwähnt diesen Punkt lediglich im Rahmen seiner Ausführungen zur Berechnung, die das Bundesgericht im Fall einer Gutheissung der in vorstehender Erwägung 2 behandelten Hauptrüge nach den Vorstellungen des Klägers vornehmen müsste. Nachdem Letzteres nicht zutrifft, entfällt eine Korrektur in diesem Punkt.
Der Kläger beanstandet dies an sich zu Recht. Wie erwähnt (Erwägung 2.2), ist massgebender dies ad quem für die Berechnung des bereits eingetretenen Schadens der Tag des Urteils jener kantonalen Instanz, die noch neue Tatsachen berücksichtigen kann. Da für das Jahr 2005 unverändert ein Schaden von Fr. 7'421.60 zugrunde gelegt wird, wirkt sich diese Ungenauigkeit lediglich auf die Kapitalisierung und auf den Beginn der Verzinsung des Kapitalbetrages aus. Der Kläger zeigt diese Auswirkungen indessen nicht konkret auf und macht namentlich nicht geltend, dass er besser fahren würde, wenn der bereits eingetretene Schaden auf das Urteilsdatum aufgerechnet würde. Er erhebt diesbezüglich keine selbständige Rüge, sondern erwähnt diesen Punkt lediglich im Rahmen seiner Ausführungen zur Berechnung, die das Bundesgericht im Fall einer Gutheissung der in vorstehender Erwägung 2 behandelten Hauptrüge nach den Vorstellungen des Klägers vornehmen müsste. Nachdem Letzteres nicht zutrifft, entfällt eine Korrektur in diesem Punkt.
4. Den zukünftigen Schaden für die Jahre 2005-2007 kapitalisierte die Vorinstanz, wobei sie zu einem Betrag von Fr. 17'886.-- gelangte. Der Kläger beanstandet, dass die Vorinstanz den zukünftigen Schaden nicht nach der Aktivitätstabelle 20 (jetzt 10) von Stauffer/Schätzle kapitalisiert habe. Diesem Einwand ist nicht zu folgen.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der 1933 geborene Kläger mit der Erreichung des AHV-Alters seine Erwerbstätigkeit allmählich reduziert hätte (1998-2002 auf zwei Drittel, 2003-2007 auf einen Drittel). Diese Annahme ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Beendigung der Erwerbsaktivität mit dem Pensionsalter, jedenfalls für unselbständig Erwerbende, dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht (<ref-ruling> E. 6b S. 118; vgl. auch Brehm, a.a.O., N. 46 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR). Für selbständig Erwerbende sind die massgebenden Umstände zu berücksichtigen. In casu ging die Vorinstanz nicht von der Aufgabe der Erwerbstätigkeit nach Erreichen des Pensionsalters aus, sondern lediglich von einer (gestaffelten) Reduktion, wobei sie hierfür überzeugende Gründe anführt. Ihr Entscheid hält in diesem Punkt vor Bundesrecht stand.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Kapitalisierung ist indessen in einem andern Punkt zu korrigieren. Sie kapitalisierte nach der vierten Auflage der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle (Tafel 18, Alter 72/75) mit Faktor 2.41. Richtigerweise kommt die fünfte Auflage (Tafel 12x, Alter 72, Dauer 3 Jahre) zur Anwendung. Danach ergibt sich Faktor 2.58 und demnach ein kapitalisierter Betrag von Fr. 19'147.70 (2.58 x Fr. 7'421.60). Dem Kläger schadet es nicht, dass er keine entsprechende Rüge erhoben hat. Sein Begehren bezüglich des zukünftigen Schadens lautet auf Zusprechung eines Betrages von Fr. 290'606.- und deckt damit den Betrag von Fr. 19'147.70 ab, so dass das Bundesgericht nicht über seine Anträge hinausgeht, wenn es den Betrag soweit von Amtes wegen korrigiert (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 OG). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG), zumal die Beklagte den entsprechenden Korrekturbedarf ausdrücklich anerkennt.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Kapitalisierung ist indessen in einem andern Punkt zu korrigieren. Sie kapitalisierte nach der vierten Auflage der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle (Tafel 18, Alter 72/75) mit Faktor 2.41. Richtigerweise kommt die fünfte Auflage (Tafel 12x, Alter 72, Dauer 3 Jahre) zur Anwendung. Danach ergibt sich Faktor 2.58 und demnach ein kapitalisierter Betrag von Fr. 19'147.70 (2.58 x Fr. 7'421.60). Dem Kläger schadet es nicht, dass er keine entsprechende Rüge erhoben hat. Sein Begehren bezüglich des zukünftigen Schadens lautet auf Zusprechung eines Betrages von Fr. 290'606.- und deckt damit den Betrag von Fr. 19'147.70 ab, so dass das Bundesgericht nicht über seine Anträge hinausgeht, wenn es den Betrag soweit von Amtes wegen korrigiert (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 OG). An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG), zumal die Beklagte den entsprechenden Korrekturbedarf ausdrücklich anerkennt.
5. In Bezug auf die Verzinsung sprach die Vorinstanz dem Kläger für die einzelnen Beträge des Schadenersatzes 5 % Zins ausgehend von einem mittleren Verfalltag zu. Dies beanstandet der Kläger nicht. Hingegen macht er geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, weil sie für den kapitalisierten Betrag des zukünftigen Schadens (betreffend die Jahre 2005-2007) entschieden habe, es sei kein Zins geschuldet, da noch kein Verzug eingetreten sei. Insoweit ist dem Kläger beizupflichten. Bei einer Kapitalisierung des künftigen Schadens muss der Kapitalbetrag ab dem Zeitpunkt der Kapitalisierung verzinst werden (<ref-ruling> E. 9.5 S. 25).
Der Zeitpunkt der Kapitalisierung stimmt normalerweise mit dem Urteilsdatum überein als dem Zeitpunkt, ab dem der zukünftige Schaden zu berechnen ist (<ref-ruling> E. 9a S. 119; Erwägung 2.2 und 3 vorne). Nachdem der Kläger von einer Berechnung des bereits eingetretenen Schadens bis zum Urteilsdatum (12. April 2005) bzw. des künftigen Schadens ab diesem Datum ausgeht, beantragt er folgerichtig, dass der kapitalisierte Betrag für den künftigen Schaden ab diesem Datum als dem Zeitpunkt der Kapitalisierung zu verzinsen sei. Da es aber bei der - seitens der Vorinstanz der Einfachheit halber vorgenommenen - Berechnung des künftigen Schadens ab dem 1. Januar 2005 und bei einer Kapitalisierung desselben auf diesen Zeitpunkt bleibt (Erwägung 3 vorne), ist dem Kläger ab 1. Januar 2005 ein Zins von 5 % auf dem kapitalisierten Betrag von Fr. 19'147.70 zuzusprechen.
In diesem Punkt ist die Berufung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen.
In diesem Punkt ist die Berufung gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen.
6. Der Kläger benutzt die Antwort auf die Anschlussberufung, um seine Berufung zu ergänzen, auch wenn er seine Ausführungen als blossen Hinweis an das Bundesgericht für die Rechtsanwendung von Amtes wegen ausgibt. Darauf ist nicht einzugehen. Die Antwort auf die Anschlussberufung gibt dem Kläger lediglich die Möglichkeit, zur Anschlussberufung Stellung zu nehmen, nicht aber seine Berufung zu ergänzen (Art. 59 Abs. 4 OG).
ANSCHLUSSBERUFUNG
ANSCHLUSSBERUFUNG
7. Die Beklagte rügt eine Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffs gemäss Differenztheorie, weil die Vorinstanz dem Kläger Ersatz für weiterlaufende betriebliche Unkosten zugesprochen hat, obwohl er sein Taxiunternehmen nach dem Unfall definitiv aufgegeben hat.
Diese Rüge geht fehl. Wohl trifft es zu, dass der Kläger sein Taxiunternehmen nach dem Unfall effektiv aufgegeben hat. Das spielt aber insofern keine Rolle, als es nur um die Berechnung eines hypothetischen Einkommens geht. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können und rechnete ihm ein entsprechendes Einkommen (schadensmindernd) an (vgl. Erwägung 2.4 vorne). Folgerichtig durfte sie ohne Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffes berücksichtigen, dass dem Kläger beim Betrieb eines Taxiunternehmens Fixkosten erwachsen wären.
Diese Rüge geht fehl. Wohl trifft es zu, dass der Kläger sein Taxiunternehmen nach dem Unfall effektiv aufgegeben hat. Das spielt aber insofern keine Rolle, als es nur um die Berechnung eines hypothetischen Einkommens geht. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger hätte seine Resterwerbsfähigkeit als Taxifahrer verwerten können und rechnete ihm ein entsprechendes Einkommen (schadensmindernd) an (vgl. Erwägung 2.4 vorne). Folgerichtig durfte sie ohne Verletzung des bundesrechtlichen Schadensbegriffes berücksichtigen, dass dem Kläger beim Betrieb eines Taxiunternehmens Fixkosten erwachsen wären.
8. Die Beklagte macht sodann eine Verletzung von <ref-law> geltend, weil die Vorinstanz die Leistungen der privaten Lebensversicherungen des Klägers (X._ und Y._) nicht an den Schaden angerechnet habe. Ihrer Meinung nach handelt es sich um Schadensversicherungen und nicht um Summenversicherungen.
Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenversicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls (Körperverletzung) unabhängig vom effektiv erlittenen Schaden geschuldet (<ref-ruling> E. 4 S. 364; <ref-ruling> E. 4; BGE 4C.112/2001 vom 14. Juni 2001 E. 2c; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 170 und 180 f.).
Die Vorinstanz hat die richtigen Kriterien zur Abgrenzung von Summenversicherungen gegenüber Schadensversicherungen angewendet, als sie die genannten Versicherungen des Klägers als Summenversicherungen qualifizierte. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen in den Policen der "X._" bzw. der "Y._", den die Vorinstanz in ihrem Urteil feststellte, durfte sie die streitbetroffenen Versicherungen als Summenversicherungen betrachten. Soweit darin überhaupt von einem Erwerbsausfall die Rede ist, wird er nicht als selbständige Voraussetzung der Leistungspflicht des Versicherers erwähnt, sondern lediglich als Vergleichsgrösse zur Bestimmung des Erwerbsunfähigkeitsgrades bzw. des Grades der erlittenen körperlichen Beeinträchtigung. Die Beklagte beruft sich für ihre abweichende Auslegung weitgehend auf Umstände, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, ohne dazu eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen. Insoweit ist auf ihre Vorbringen nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a)
KOSTEN
KOSTEN
9. 9.1 Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Betrag von Fr. 401'044.55 zu. Er beantragt in der Berufung Fr. 2'134'958.45. Die Beklagte schliesst in der Anschlussberufung auf lediglich Fr. 196'129.65. Streitig ist somit ein Betrag von rund Fr. 2 Mio. Das Bundesgericht korrigiert das angefochtene Urteil insofern, als es dem Kläger einen um Fr. 1'261.70 höheren Kapitalbetrag, insgesamt einen Betrag von Fr. 402'306.25, und überdies auch Zins auf dem Kapitalbetrag für den zukünftigen Schaden zuspricht. Der Kläger unterliegt mit der Berufung weitestgehend, die Beklagte unterliegt mit ihrer Anschlussberufung.
In Berücksichtigung dieses Prozessausgangs rechtfertigt es sich, die Kosten ermessensweise zu 8/10 dem Kläger und zu 2/10 der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Im gleichen Verhältnis sind die Parteikosten aufzuteilen (Art. 159 Abs. 3 OG).
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 18'000.-- festgesetzt. Davon gehen Fr. 14'400.-- zulasten des Klägers und Fr. 3'600.- zulasten der Beklagten. Der Kläger hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen.
9.2 Betreffend die Berufung wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege einzig in Bezug auf die unterlassene Verzinsung des kapitalisierten Betrages für den zukünftigen Schaden bewilligt. Der entsprechende Punkt, in dem die Berufung Erfolg hat, ist ziffernmässig marginal (Zins von 5 % auf Fr. 19'147.70 seit 1. Januar 2005) und hat mit Blick auf die gesamte vor Bundesgericht streitige Summe von rund Fr. 2 Mio. keinen Einfluss auf die Kosten- und Entschädigungsregelung. Entsprechend bleibt die diesbezügliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohne Auswirkungen.
Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für die Antwort auf die Anschlussberufung ist an sich gutzuheissen und es ist dem Kläger Herr Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben. Da der Kläger aber insoweit obsiegt, trägt die Beklagte den auf die Anschlussberufung entfallenden Anteil der Gerichts- und Parteikosten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird daher gegenstandslos, zumal infolge der Verrechnung der gegenseitigen Parteientschädigungen (es resultiert eine reduzierte Parteientschädigung zugunsten der Beklagten) für den Kläger auch keine Uneinbringlichkeit vorliegen kann.
Nachdem das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur marginal abändert, ist keine Änderung der von der Vorinstanz getroffenen Kosten- und Entschädigungsregelung für die kantonalen Verfahren angezeigt (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Das Revisions- bzw. Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. April 2005 wird in Dispositivziffer 1 letzte Zeile aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
"Fr. 19'147.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2005".
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
3. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 18'000.-- wird im Betrag von Fr. 14'400.-- dem Kläger und im Betrag von Fr. 3'600.-- der Beklagten auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 18'000.-- wird im Betrag von Fr. 14'400.-- dem Kläger und im Betrag von Fr. 3'600.-- der Beklagten auferlegt.
5. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
5. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['c8460c39-833b-4c96-97d3-41f21c129816', '20d20e7f-ba20-4b68-85c5-e837dec89675', '047b50ba-7462-42ec-ae7c-fd1e8ccd4164', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', '6e999604-2b7f-4c9f-ab88-9c98fbeb8683', '20d20e7f-ba20-4b68-85c5-e837dec89675', 'bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0', '2da80f70-7d87-402c-b509-d39b4f39b6c2', '89edaada-8ef2-4255-aa76-2a571de27fc7', 'bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0', 'f00c1251-9cd8-422d-b0d4-99ece1627e9d', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552', 'f00c1251-9cd8-422d-b0d4-99ece1627e9d', '0ff0f954-0ba4-4244-9593-2e538af295f7', '30a97a30-2b61-44b9-b947-d2aee763cdc3', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
fc795703-7c83-4c97-b101-26dd94b6ff00 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 19. Januar 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2014,
in die Verfügung vom 11. März 2015, mit der das Gesuch der A._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen und ihr eine Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses gesetzt wurde,
in die Verfügung vom 23. April 2015, mit welcher A._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 4. Mai 2015 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
in die Eingabe der A._ vom 2. Mai 2015, mit der sie die Beschwerde zurückziehen lässt, falls auf die Erhebung des Kostenvorschusses nicht verzichtet werde, | in Erwägung,
dass ein bedingter Beschwerderückzug unzulässig ist (vgl. <ref-ruling>),
dass ohnehin keine Veranlassung besteht, auf die Verfügungen vom 11. März und 23. April 2015 zurückzukommen und auf die Erhebung des Kostenvorschusses (vgl. Art. 62 Abs. 1 BGG) zu verzichten,
dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Mai 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Parrino
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5a36aef3-4248-43a3-b0e5-07bb380dbea3'] | [] |
fc7a0e99-1bea-4ad1-b4fb-94f2f62ffff1 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1966 geborene B._, gelernte Sozialpädagogin und Mutter einer im März 2003 geborenen Tochter, arbeitet seit 1. Januar 1997 als Betreuerin bei der Stiftung X._ im Wohnheim Y._. Ihr anfängliches Pensum von 50 % reduzierte sie - nach einem vom 22. Februar bis 13. Juni 2003 dauernden Mutterschaftsurlaub sowie einem bis Ende Dezember 2003 bezogenen unbezahlten Urlaub - per 1. Januar 2004 auf 40 %. Nachdem sie sich 1991 einer Rückenoperation hatte unterziehen müssen, bezog sie zunächst eine halbe Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 13. März 1995), welche revisionsweise per 1. September 1997 auf eine Viertelsrente herabgesetzt wurde (Verfügung der IV-Stelle vom 25. Juli 1997, Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 1998). Ein im Juni 2000 eingeleitetes Revisionsverfahren ergab keine rentenbeeinflussende Änderung der massgeblichen Verhältnisse (Mitteilung der IV-Stelle vom 30. Oktober 2000), sodass ihr weiterhin eine Viertelsrente ausgerichtet wurde (vgl. auch Rentenverfügung vom 6. Juni 2003).
Im Rahmen einer Ende 2003 von Amtes wegen durchgeführten Revision zog die IV-Stelle u.a. einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Versicherten, Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004 sowie Berichte des Zentrums P._ vom 28. April und 7. Juli 2004 bei und liess Abklärungen im Haushalt der Versicherten vornehmen (Bericht vom 23./27. August 2004 [samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004]). Gestützt darauf ging die Verwaltung davon aus, dass B._ ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt beschäftigt wäre, woraus sich - bei Annahme einer Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich von 50 %, einer behinderungsbedingten Erwerbseinbusse von 33,33 % sowie einer Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen von 31,64 % - eine gewichtete Gesamtinvalidität von 33 % ([0,6 x 33,33 %] + [0,4 x 31,64 %]) ergebe. Sie verfügte daher am 16. November 2004 die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente auf Ende Dezember 2004. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 1. März 2005 festgehalten.
Im Rahmen einer Ende 2003 von Amtes wegen durchgeführten Revision zog die IV-Stelle u.a. einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Versicherten, Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004 sowie Berichte des Zentrums P._ vom 28. April und 7. Juli 2004 bei und liess Abklärungen im Haushalt der Versicherten vornehmen (Bericht vom 23./27. August 2004 [samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004]). Gestützt darauf ging die Verwaltung davon aus, dass B._ ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt beschäftigt wäre, woraus sich - bei Annahme einer Arbeitsunfähigkeit im erwerblichen Bereich von 50 %, einer behinderungsbedingten Erwerbseinbusse von 33,33 % sowie einer Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen von 31,64 % - eine gewichtete Gesamtinvalidität von 33 % ([0,6 x 33,33 %] + [0,4 x 31,64 %]) ergebe. Sie verfügte daher am 16. November 2004 die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente auf Ende Dezember 2004. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 1. März 2005 festgehalten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 28. März 2006).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 28. März 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr weiterhin mindestens eine Viertelsrente zu gewähren.
Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht (Urteil O. vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 1).
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht (Urteil O. vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 1).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der - mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. Mai 1998 bestätigten - Verfügung vom 25. Juli 1997 (Herabsetzung der bisherigen halben Rente auf eine Viertelsrente ab 1. September 1997) und dem Einspracheentscheid vom 1. März 2005 (Bestätigung der am 16. November 2004 auf Ende Dezember 2004 verfügten Einstellung der Rentenleistungen) eine revisionsrechtlich bedeutsame Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine Aufhebung der Viertelsrente rechtfertigt.
2.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind.
2.2 Beizufügen bleibt im Weiteren, dass, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, <ref-law> keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (<ref-ruling> [mit Hinweis auf <ref-ruling>]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision auf 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und <ref-law> (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; <ref-ruling> f. Erw. 3.2 sowie SVR 2006 IV Nr. 42 S. 153 f. Erw. 5.3 in fine [Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04,] je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
2.2 Beizufügen bleibt im Weiteren, dass, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen erkannt wurde, <ref-law> keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten bewirkt hat, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (<ref-ruling> [mit Hinweis auf <ref-ruling>]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> ff. Erw. 3b]). Gleiches hat im Übrigen für die im Rahmen der 4. IV-Revision auf 1. Januar 2004 eingetretenen Anpassungen in diesem Bereich zu gelten. Damit wurden einzig die bisherigen Art. 27 Abs. 1 (spezifische Methode des Betätigungsvergleichs) und <ref-law> (gemischte Methode) aus Gründen der formalen Gleichbehandlung erwerbs-, teilerwerbs- und nicht erwerbstätiger Personen grossmehrheitlich auf Gesetzesstufe gehoben und in die Art. 28 Abs. 2bis und 2ter IVG überführt (in Verbindung nunmehr mit Art. 27 und 27bis IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law>; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.1 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]: spezifische Methode des Betätigungsvergleichs; <ref-ruling> f. Erw. 3.2 sowie SVR 2006 IV Nr. 42 S. 153 f. Erw. 5.3 in fine [Urteil E. vom 13. Dezember 2005, I 156/04,] je mit Hinweisen: gemischte Methode; zum Ganzen: Urteil M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, Erw. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen).
3. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis, 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweis) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (<ref-ruling> f. Erw. 3.5 mit Hinweisen).
3.1 Den Berichten des Zentrum P._ vom 6. Oktober 2000 sowie 28. April und 7. Juli 2004 kann entnommen werden, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse der an einer Cauda equina-Symptomatik mit sensomotorischen Defiziten sub L5 mit/bei Spondyloretrolisthesis L5/S1 am 30. August 1991, einem rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom sowie residuellen neurogenen Blasen- und Darmfunktionsstörungen leidenden Versicherten im massgeblichen Vergleichszeitraum nicht nachhaltig verändert haben. Unbestrittenermassen ist die Beschwerdeführerin seit Jahren durchgehend in der Lage, ihre Betreuungstätigkeit im Umfang von 50 % wahrzunehmen.
3.2 Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten indessen bezüglich der Frage, ob die Versicherte als Gesunde weiterhin - auch nach der Geburt ihrer Tochter im März 2003 - mindestens zu 80 % gearbeitet oder sie ihr Pensum, wie von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommen und als revisionsrechtlich bedeutsam erachtet, auf 60 % reduziert hätte.
3.2.1 Nach Lage der Akten, namentlich den Angaben der Arbeitgeberin vom 25. Februar und 12. November 2004, ist ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Januar 1997 zu 50 % als Behindertenbetreuerin bei der Stiftung X._ im Wohnheim Y._ tätig gewesen war. Der Geburt ihres Kindes im März 2003 schloss sich zunächst ein bis 13. Juni 2003 dauernder Mutterschaftsurlaub sowie in der Folge - bis Ende Jahr - ein unbezahlter Urlaub an. Ab 1. Januar 2004 reduzierte sie ihr Arbeitspensum auf 40 %. Anlässlich der am 19. Juli 2004 durchgeführten Haushaltsabklärung gab die Beschwerdeführerin gemäss Bericht vom 23. August 2004 an, sie würde aktuell ohne gesundheitliche Komplikationen zu 60 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Die im Abklärungsbericht enthaltenen Angaben - und damit auch die betreffende Aussage - bestätigte sie am 27. August 2004 unterschriftlich.
3.2.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte erkennen, die eine im Gesundheitsfall mit Kind vollzeitig ausgeführte erwerbliche Beschäftigung überwiegend wahrscheinlich machen würden. So sind denn auch dem IK-Auszug für die Zeit ab 1992 keine Einkommensverhältnisse zu entnehmen, die auf ein 100%-Pensum schliessen lassen. Ob dieser Umstand auf den seit längerer Zeit, insbesondere aber seit 1991 beeinträchtigten Gesundheitszustand zurückzuführen ist, ist sodann nicht entscheidwesentlich. Unstreitig hat die Beschwerdeführerin ihre Teilzeitanstellung nach der Geburt ihres Kindes im März 2003 aus invaliditätsfremden Gründen um 10 % reduziert, was einem Fünftel ihres bisherigen Pensums von 50 % entspricht. Hat die Versicherte wegen der zusätzlich anfallenden Betreuungsaufgaben bereits ihr Teilzeitpensum vermindert, wäre dies erst recht auch für den Fall anzunehmen, dass sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen bis vor der Geburt ihrer Tochter vollzeitig gearbeitet hätte. Daran vermag die Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seiner Erwerbstätigkeit seit der Mutterschaft der Versicherten nur noch zu 80 % nachgeht, ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass auf Grund einer flexiblen, innerbetrieblichen Arbeitszeitregelung sowie grundsätzlich vorhandener Betreuungsmöglichkeiten (Mutter der Versicherten, Ehemann, Kinderhort etc.) theoretisch eine Vollzeitbeschäftigung möglich wäre. Im vorliegenden Zusammenhang ausschlaggebend ist einzig, welche Sachlage auf Grund der gesamten Gegebenheiten als überwiegend wahrscheinlich erscheint und nicht, welche Konstellation die objektiven Verhältnisse maximal zugelassen hätten. Ob sich die Reduktion des Pensums im Gesundheitsfall mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin auf 40 % belaufen oder aber lediglich 20 % betragen hätte, braucht, wie nachstehend noch aufzuzeigen ist, nicht abschliessend beantwortet zu werden.
3.2.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, lassen sich daraus keine Anhaltspunkte erkennen, die eine im Gesundheitsfall mit Kind vollzeitig ausgeführte erwerbliche Beschäftigung überwiegend wahrscheinlich machen würden. So sind denn auch dem IK-Auszug für die Zeit ab 1992 keine Einkommensverhältnisse zu entnehmen, die auf ein 100%-Pensum schliessen lassen. Ob dieser Umstand auf den seit längerer Zeit, insbesondere aber seit 1991 beeinträchtigten Gesundheitszustand zurückzuführen ist, ist sodann nicht entscheidwesentlich. Unstreitig hat die Beschwerdeführerin ihre Teilzeitanstellung nach der Geburt ihres Kindes im März 2003 aus invaliditätsfremden Gründen um 10 % reduziert, was einem Fünftel ihres bisherigen Pensums von 50 % entspricht. Hat die Versicherte wegen der zusätzlich anfallenden Betreuungsaufgaben bereits ihr Teilzeitpensum vermindert, wäre dies erst recht auch für den Fall anzunehmen, dass sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen bis vor der Geburt ihrer Tochter vollzeitig gearbeitet hätte. Daran vermag die Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seiner Erwerbstätigkeit seit der Mutterschaft der Versicherten nur noch zu 80 % nachgeht, ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass auf Grund einer flexiblen, innerbetrieblichen Arbeitszeitregelung sowie grundsätzlich vorhandener Betreuungsmöglichkeiten (Mutter der Versicherten, Ehemann, Kinderhort etc.) theoretisch eine Vollzeitbeschäftigung möglich wäre. Im vorliegenden Zusammenhang ausschlaggebend ist einzig, welche Sachlage auf Grund der gesamten Gegebenheiten als überwiegend wahrscheinlich erscheint und nicht, welche Konstellation die objektiven Verhältnisse maximal zugelassen hätten. Ob sich die Reduktion des Pensums im Gesundheitsfall mit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin auf 40 % belaufen oder aber lediglich 20 % betragen hätte, braucht, wie nachstehend noch aufzuzeigen ist, nicht abschliessend beantwortet zu werden.
4. Zu prüfen sind des Weitern die erwerblichen Auswirkungen der vorhandenen Arbeitsunfähigkeit. Dabei sind primär die Verhältnisse relevant, wie sie sich im Zeitpunkt der revisionsweisen Aufhebung der Rente, d.h. im Jahre 2004, dargestellt haben.
4.1 Hinsichtlich des Einkommens, das die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Einschränkungen zu erzielen vermöchte (Valideneinkommen), hat das kantonale Gericht als Ausgangsbasis auf die Angaben der Arbeitgeberin vom 12. November 2004 abgestellt, wonach die Versicherte als vollzeitige Behindertenbetreuerin einen Jahresverdienst von Fr. 77'579.45 erzielt hätte.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass sie als Gesunde im betreffenden Zeitpunkt nicht mehr als Betreuerin sondern als Gruppenleiterin mit einem Einkommen von jährlich ca. Fr. 91'000.- tätig gewesen wäre. Für eine derartige Annahme bestehen jedoch, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die gemäss Rechtsprechung diesbezüglich massgebenden Grundsätze zutreffend dargelegt hat und auf welche Erwägungen vollumfänglich verwiesen werden kann, nicht genügend Anhaltspunkte. Dem Einwand, dass an die Plausibilisierung einer möglichen beruflichen Weiterentwicklung bei Versicherten, die seit Geburt oder Kindheit an gesundheitlichen Beeinträchtigungen leiden, geringere Anforderungen zu stellen sind, als bei Personen, deren Leiden erst im Verlaufe des Erwerbslebens zu Tage getreten ist, kann insofern beigepflichtet werden, als es sich in derartigen Konstellationen stets als schwierig erweisen dürfte zu eruieren, was für eine berufliche Laufbahn eine Person eingeschlagen hätte, wenn ihre gesundheitliche Ausgangslage von Beginn weg eine andere gewesen wäre. Auch in diesen Fällen müssen jedoch gewisse Hinweise dafür bestehen, dass der für den Gesundheitsfall geltend gemachte berufliche Werdegang auch tatsächlich eingetreten wäre bzw. hätte realisiert werden können. Vorliegend besteht der einzige diesbezügliche Anhaltspunkt im Vorbringen der Versicherten, sie habe bereits einmal als stellvertretende Gruppenleiterin in einem Behindertenheim im Kanton A._ gearbeitet. Dafür findet sich in den Akten indessen keine Stütze. Namentlich enthält auch der IK-Auszug, jedenfalls für die Erwerbsperiode ab 1992, keinen Vermerk für eine entsprechende Tätigkeit. Selbst wenn im Übrigen von einem derartigen Einsatz auszugehen wäre, belegte dieser auf Grund seines wohl nur kurzzeitigen Charakters noch keine dauerhafte, nachhaltige berufliche Entwicklung. Vielmehr müssten auch diesfalls gewisse, nachweisbare Hinweise gegeben sein, dass entsprechende berufliche Bestrebungen zumindest ins Auge gefasst worden wären. Daran fehlt es hier indessen, zumal die Beschwerdeführerin eine für den Gesundheitsfall mögliche Gruppenleiterfunktion auch im Rahmen der Haushaltserhebungen nicht einmal andeutungsweise erwähnt hatte und derartige im Verlauf des Abklärungsverfahrens gemachte bzw. - hier - nicht gemachte Angaben praxisgemäss stärker zu gewichten sind, als spätere, anders lautende Erklärungen, welche von Überlegungen sozialversicherungsrechtlicher Natur beeinflusst sein können (AHI 2000 S. 197 Erw. 2d; Erw. 3 des in RKUV 2001 Nr. U 437 S. 342 ff. auszugsweise publizierten Urteils C. vom 18. Juli 2001, U 430/00; Urteil S. vom 26. September 2006, I 385/06, Erw. 6.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
4.2 Dem Einkommen, das die Beschwerdeführerin trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen zumutbarweise noch zu realisieren vermag (Invalideneinkommen), sind sodann unbestrittenermassen 50 % des von der Arbeitgeberin für 2004 angegebenen Jahresverdienstes von Fr. 77'579.45 zu Grunde zu legen, woraus sich ein Einkommen von Fr. 38'789.72 ergibt.
Aus der Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 62'063.56 [80 % von Fr. 77'579.45] bzw. Fr. 46'547.67 [60 % von Fr. 77'579.45]) und Invalideneinkommen (Fr. 38'789.72) resultiert eine Erwerbsunfähigkeit von 37,5 % (80 %-Pensum) bzw. 16,66 % (60 %-Pensum).
Aus der Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 62'063.56 [80 % von Fr. 77'579.45] bzw. Fr. 46'547.67 [60 % von Fr. 77'579.45]) und Invalideneinkommen (Fr. 38'789.72) resultiert eine Erwerbsunfähigkeit von 37,5 % (80 %-Pensum) bzw. 16,66 % (60 %-Pensum).
5. Die gesundheitsbedingte Behinderung im Haushalt wurde gemäss Abklärungsbericht vom 23./27. August 2004 (samt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004) auf 31,6 % veranschlagt. Die hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen an der Stichhaltigkeit dieses Wertes nichts zu ändern. Insbesondere wurden die Erhebungen nicht, wie von der Beschwerdeführerin angeführt, während des vom 22. Februar bis 16. Juni 2003 dauernden Mutterschaftsurlaubs vorgenommen. Des Weitern sind auch keine Mängel hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Haushaltsbereiche oder der im Beiblatt "Zusammenfassung der Invaliditätsbemessung" vom 20. Juli 2004 aufgelisteten Einschränkungen in den jeweiligen Verrichtungen auszumachen, zumal sich die Haushaltsbelastung, worauf die Versicherte selber hinweist, zufolge eines erst nach der Abklärung stattgefundenen Umzugs in ein moderneres Einfamilienhaus offenbar beträchtlich verringert hat. Angesichts einer für den Erwerbsanteil ausgewiesenen Einbusse von 37,5 bzw. 16,66 % ist zudem in grundsätzlicher Hinsicht zu vermerken, dass bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit und auch die Art und Weise, wie sie ausgeführt wird, besteht (Urteil W. vom 6. Januar 2006, I 753/03, Erw. 7.2). Überdies haben bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Tätigkeitsbereich Fragen der Schadenminderungspflicht - zu denken ist hier in erster Linie an die zumutbare Mitarbeit Familienangehöriger im Haushalt (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 8 des Urteils B. vom 18. Mai 2004, I 457/02, mit weiteren Hinweisen [SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21]; Urteile J. vom 20. Januar 2006, I 725/04, Erw. 3.2, und S. vom 16. Februar 2005, I 568/04, Erw. 4.2.2 mit Hinweisen) - ausser Acht zu bleiben. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren erscheint die Annahme einer Behinderung in den häuslichen Verrichtungen im vorliegenden Zusammenhang von 31,6 % nicht unangemessen oder rechtswidrig.
Unter Gewichtung der beiden Bereiche resultiert ein Invaliditätsgrad von 36 % ([0,8 x 37,5 %] + [0,2 x 31,6 %]) bzw. 23 % ([0,6 x 16,66 %] + [0,4 x 31,6]; zu den Rundungsregeln: vgl. <ref-ruling>). Die auf den 1. September 1997 zugesprochene Viertelsrente lässt sich daher nicht länger aufrechterhalten, weshalb sie - gestützt auf Art. 88a Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> - zu Recht auf das Ende des der Zustellung der Revisionsverfügung vom 16. November 2004 folgenden Monats, d.h. auf Ende Dezember 2004, aufgehoben wurde. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 19. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i. V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
fc7a0ee1-9214-4380-800e-af3de37e7a49 | 2,013 | fr | Faits:
A.
X._, ressortissant du Kosovo, né en 1971, est entré en Suisse le 19 avril 1998 et a déposé une demande d'asile, rejetée le 10 août 1999. A la suite d'un accident de voiture en 1998, il a perdu sa première épouse et a été blessé. Il s'est remarié avec une ressortissante suisse et a obtenu une autorisation de séjour dans les cantons d'Argovie, puis de Berne, où une autorisation d'établissement lui a été délivrée le 27 mars 2006. Un enfant prénommé A._ est né de cette union le 16 juillet 2002. Le divorce des époux a été prononcé le 23 janvier 2009.
Le 23 décembre 2009, X._ a épousé une ressortissante serbe, Y._, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel. Une enfant prénommée B._ est née de cette union le 4 décembre 2010.
Par décision du 20 décembre 2010, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des migrations) a refusé d'accorder une autorisation d'établissement à X._, en retenant principalement qu'il émargeait à l'aide sociale, ainsi que son épouse, qu'il ne faisait pas ménage commun avec celle-ci et que son droit de visite sur son fils A._ pourrait s'exercer depuis l'étranger.
B.
X._ a recouru contre cette décision auprès du Département de l'économie du canton de Neuchâtel, en faisant valoir que le couple n'avait pas fait ménage commun dans un premier temps en raison des disputes de son fils et d'une nièce dont son épouse avait la garde, mais que les époux vivaient maintenant ensemble.
Par décision du 18 novembre 2011, le Département a rejeté le recours. Le 22 décembre 2011, X._ a demandé la reconsidération de cette décision, en alléguant que son épouse venait de trouver un emploi, que son revenu couvrirait alors une grande partie des besoins de la famille et qu'ils déménageraient dans un appartement moins cher. Il a également recouru auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal) et produit un rapport médical faisant état de problèmes physiques et psychiques, qui avaient nécessité une hospitalisation en août 2011, et a indiqué vouloir demander des prestations de l'assurance-invalidité.
C.
Par arrêt du 26 mars 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X._. Il a retenu en substance que le droit à un changement de canton avait été refusé à juste titre au recourant, car celui-ci avait accumulé, sur cinq ans, une dette d'assistance supérieure à 100'000 fr., alors qu'il était partiellement apte à travailler, démontrant par-là une absence d'intégration dans le monde du travail et la société en général. Rien ne laissait supposer non plus qu'il puisse se passer à l'avenir de l'aide sociale, dès lors que le revenu mensuel net de son épouse, de l'ordre de 2'200 fr., ne suffirait pas à couvrir les charges de la famille. Sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la cour cantonale a considéré que le recourant était titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Berne et qu'il pourrait continuer à avoir des contacts personnels avec sa famille. En outre, un renvoi au Kosovo était possible du moment qu'il avait gardé des liens avec son pays d'origine et que ses traitements médicaux pourraient être pris en charge dans ce pays.
D.
X._ forme un recours en matière de droit administratif (sic), subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire, et conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 26 mars 2013 et à l'octroi d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel ou, à titre subsidiaire, au renvoi de l'affaire à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il présente également une demande d'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt et conclut, tardivement, au rejet du recours. Le Département conclut au rejet du recours, de même que le Service des migrations dans la mesure où celui-ci est recevable. De son côté, l'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours. | Considérant en droit:
1.
1.1. Selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent le déplacement de la résidence dans un autre canton, et ce même si l'étranger a un droit au changement de canton (arrêts 2D_17/2011 du 26 août 2011, consid. 1.1; 2C_886/2008 du 4 mai 2009 consid. 2 et les références citées).
Il s'ensuit que le présent recours est irrecevable comme recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral peut cependant le traiter comme recours constitutionnel subsidiaire, s'il en remplit les conditions, ainsi que l'a désigné subsidiairement le recourant. La fausse désignation comme recours en matière de droit administratif à titre principal n'est à cet égard pas pertinente (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302).
1.2. L'art. 37 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr. Comme motif de révocation, l'art. 63 al. 1 let. c LEtr mentionne notamment le fait que le requérant lui-même ou une personne dont il a la charge dépende durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. Savoir si l'autorisation sollicitée peut être refusée pour un tel motif est toutefois une question de fond et non de recevabilité. Le recourant peut ainsi faire valoir un intérêt juridique, au sens de l'<ref-law>, à la modification de la décision cantonale.
1.3. Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 et 86 LTF) et a été déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc en principe recevable au regard des <ref-law>.
1.4. Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral examine la violation de droits fondamentaux, ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal, seulement lorsque ce grief a été invoqué et motivé de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée et ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels (art. 118 al. 2 et 116 LTF), ce qu'il appartient au recourant de faire valoir de manière claire et précise (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 235; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 674, 232 consid. 1.2 p. 234; <ref-ruling>, consid. 3.2 p. 445).
2.
Le recourant se plaint d'une violation du droit d'être entendu sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst., en relation avec les art. 13 et 5 al. 1 Cst., ainsi que de l'art. 8 CEDH, pour défaut de motivation de l'arrêt attaqué. Il reproche aux premiers juges de n'avoir pas procédé à une pesée correcte des intérêts en présence au regard des dispositions précitées.
Ce grief doit être examiné en premier lieu. En effet, compte tenu du caractère formel du droit d'être entendu, si la violation devait être avérée, elle entraînerait l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 197; <ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285).
2.1. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. impose notamment à l'autorité de motiver sa décision. Cette obligation est remplie lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle s'est fondée pour rendre sa décision. Elle n'est pas tenue de se prononcer sur tous les moyens des parties et peut ainsi se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 270; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 677).
2.2. Selon l'art. 66 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les étrangers ne peuvent disposer d'une autorisation de séjour, de courte durée ou d'établissement que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le territoire du canton qui les a délivrées. L'étranger qui souhaite changer de canton doit requérir une autorisation de changement de canton (art. 67 al. 1 OASA). L'autorisation prend fin lorsque l'étranger obtient une autorisation dans un autre canton (art. 61 al. 1 let. b LEtr). Comme mentionné, l'art. 37 al. 3 LEtr dispose que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, lequel prévoit, à son alinéa 1 let. c, la dépendance durable et dans une large mesure à l'aide sociale.
La jurisprudence, se fondant notamment sur le Message du 24 octobre 2007 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469) et sur la doctrine, a précisé que l'autorisation ne pourra être refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans l'actuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant un renvoi de Suisse. Pour cette raison, le nouveau canton est tenu d'examiner s'il existe un motif de révocation et si une expulsion (sous le nouveau droit, un renvoi) de Suisse constituerait une mesure proportionnelle (arrêt précité 2C_17/2011 du 26 août 2011 consid. 3.3). Cet arrêt est aussi conforme aux critères déterminants découlant de l'art. 8 § 2 CEDH, qui doivent aussi être respectés en l'occurrence, la décision attaquée ayant pour effet de priver le recourant d'une vie familiale commune. Dans un arrêt récent (Hansanbasic c. Suisse du 11 juin 2013, n o 52166/09), la Cour européenne des droits de l'homme a rappelé que le bien-être économique du pays était un but légitime justifiant une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée familiale, de sorte que l'endettement et la dépendance à l'assistance publique des requérants pouvaient être pris en considération. Elle a cependant précisé que ces éléments ne constituaient qu'un aspect parmi les autres critères qui devaient être pris en compte dans l'examen sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH (arrêt précité § 59 et les références citées), comme par exemple la situation de toutes les personnes concernées, conjoint et enfants, ou les éléments d'ordre médical (arrêt précité § 53 et 54 avec les références à l'arrêt Emre c. Suisse du 22 mai 2008, n o 4234/04 § 81-83). D'une manière générale, l'autorité de police des étrangers doit en outre faire preuve de beaucoup de retenue dans l'application des révocations d'autorisations d'établissement pour cause de dépendance à l'aide sociale (cf. FF 2002 3469, p. 3566; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011, consid. 7.1).
Il en découle que l'autorité cantonale devait non seulement constater la dépendance du recourant à l'aide sociale, mais était également tenue d'examiner si cette dépendance constituait un motif suffisant pour justifier la révocation de son autorisation d'établissement, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la situation familiale du recourant.
2.3. Sous l'angle de la proportionnalité, le Tribunal cantonal a considéré que, comme l'autorisation d'établissement dans le canton de Berne était maintenue, le recourant pourrait conserver des contacts personnels avec sa famille et bénéficier de périodes de calme que nécessitent ses traitements médicaux. En outre, un renvoi au Kosovo pourrait être exécuté, dès lors qu'il avait gardé des liens dans son pays d'origine et qu'il aurait la possibilité d'y poursuivre ses traitements médicaux. Or de tels éléments sont insuffisants dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, qui implique de procéder à la pesée de l'intérêt public au refus de l'autorisation et l'intérêt privé à l'obtention du titre de séjour (<ref-ruling> consid. 6.5.1 p. 132; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 287; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 155 et les référence citées; voir aussi arrêt 2C_240/2012 du 15 mars 2013, consid. 2.4 et 2.5, destiné à la publication). Il appartenait ainsi à la juridiction cantonale d'évaluer les conséquences du refus d'autorisation sur la vie privée et familiale du recourant, qui habite actuellement à Z._ avec sa femme, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel, et sa fille B._, âgée de deux ans et 20 mois, non seulement par rapport à la possibilité, pour lui, de vivre dans le canton de Berne, mais aussi par rapport à son renvoi de Suisse. En se bornant à constater qu'un retour du recourant dans son pays d'origine était possible, sans autre précision quant à sa famille, le Tribunal cantonal n'a pas procédé à une pesée correcte des intérêts en présence, ainsi que l'exige l'art. 8 § 2 CEDH. Les éléments figurant au dossier ne permettent d'ailleurs pas d'examiner la situation du recourant selon tous les critères à prendre en considération dans un tel cas. La relation qu'il a avec son fils A._, qui vit avec sa mère dans le canton de Berne et sur lequel il semble avoir un droit de visite n'a pas non plus été examinée.
Il s'ensuit que le grief de violation du droit d'être entendu pour défaut de motivation de l'arrêt attaqué est fondé, ce qui entraîne l'admission du recours (<ref-ruling> consid. 2.7 p. 199).
3.
Au vu de ce qui précède, le recours, traité comme recours constitutionnel subsidiaire, doit être admis et l'affaire renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
Compte tenu de l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant devient sans objet.
L'arrêt sera ainsi rendu sans frais (<ref-law>) et le canton de Neuchâtel devra verser au mandataire du recourant une indemnité à titre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est admis et la cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le canton de Neuchâtel versera au mandataire du recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Rochat | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '5ff925c7-abb2-405b-8244-caf02414ace4', 'ad700599-90eb-4f3b-a9e6-d59f96dda1bb', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Fatti:
A. Il 25 gennaio 2001 la Procura della Repubblica di Genova ha presentato al Ministero pubblico del Cantone Ticino una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ per ricettazione e contro B._ per concussione e corruzione. L'Autorità estera ha chiesto, in particolare, di identificare eventuali conti facenti capo ai prevenuti e a una società britannica presso il Credit Suisse di Chiasso, di sequestrarne la documentazione e di bloccarne gli averi, come pure di identificare l'ordinante di un bonifico del 24 aprile 1989 di 350 milioni di lire italiane effettuato dal Credit Suisse e di interrogare gli impiegati di banca che hanno avuto contatti con gli indagati.
A. Il 25 gennaio 2001 la Procura della Repubblica di Genova ha presentato al Ministero pubblico del Cantone Ticino una richiesta di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale aperto contro A._ per ricettazione e contro B._ per concussione e corruzione. L'Autorità estera ha chiesto, in particolare, di identificare eventuali conti facenti capo ai prevenuti e a una società britannica presso il Credit Suisse di Chiasso, di sequestrarne la documentazione e di bloccarne gli averi, come pure di identificare l'ordinante di un bonifico del 24 aprile 1989 di 350 milioni di lire italiane effettuato dal Credit Suisse e di interrogare gli impiegati di banca che hanno avuto contatti con gli indagati.
B. Con decisione di entrata in materia e di esecuzione del 21 novembre 2001 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha parzialmente accolto la domanda, ordinando l'esecuzione delle citate misure. Mediante decisione di chiusura del 29 gennaio 2002 il PP ha ordinato la trasmissione all'Italia dei nominativi degli intestatari di alcuni numeri telefonici, della documentazione integrale di due conti bancari intestati all'indagato A._, dei nominativi dei funzionari che se ne sono occupati come pure di una copia del postulato bonifico.
A._ si è aggravato dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con giudizio del 10 settembre 2002, ha respinto il ricorso.
A._ si è aggravato dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con giudizio del 10 settembre 2002, ha respinto il ricorso.
C. Contro questa decisione A._ presenta, il 16 ottobre 2002, un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede di annullare la decisione impugnata e quella di chiusura del PP e di rifiutare la richiesta di assistenza; in via subordinata postula di annullare parzialmente la decisione impugnata nel senso di trasmettere soltanto la documentazione riferibile al conto oggetto del citato bonifico.
Il PP e la CRP si rimettono al giudizio del Tribunale federale, mentre l'UFG, rinunciando a presentare osservazioni, propone di respingere il ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e l'ordinanza di applicazione (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1a, 123 II 134 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
1.2 Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1d, 119 Ib 56 consid. 1d). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, il Tribunale federale è vincolato all'accertamento dei fatti, qualora non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure accertati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG; <ref-ruling> consid. 1e e rinvii).
1.3 Interposto tempestivamente contro una decisione di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, resa dall'Autorità cantonale di ultima istanza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80f cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>. Le conclusioni che vanno oltre la richiesta di annullamento della decisione impugnata sono, di massima, ammissibili (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1c e rinvii).
1.4 Il ricorrente, tenuto ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda sulla circostanza che è indagato in Italia. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; <ref-law> e <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b). La circostanza che il ricorrente è inquisito nel procedimento penale estero non è decisiva, ritenuto che l'<ref-law> prevede le medesime condizioni dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b/aa-bb, 123 II 161 consid. 1d; FF 1995 III 19). La sua legittimazione è comunque pacifica riguardo agli atti dei conti di cui è titolare (<ref-law> e 9a lett. a OAIMP; <ref-ruling> consid. 2d); dev'essergli negata per contro riguardo alla trasmissione dello scritto della Swisscom concernente i nominativi degli intestatari di numeri telefonici, concernenti terzi.
1.4 Il ricorrente, tenuto ad addurre i fatti a sostegno della propria legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), la fonda sulla circostanza che è indagato in Italia. Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo al titolare di un conto bancario del quale sono chieste informazioni, o alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; <ref-law> e <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2d, 124 II 180 consid. 1b). La circostanza che il ricorrente è inquisito nel procedimento penale estero non è decisiva, ritenuto che l'<ref-law> prevede le medesime condizioni dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3b/aa-bb, 123 II 161 consid. 1d; FF 1995 III 19). La sua legittimazione è comunque pacifica riguardo agli atti dei conti di cui è titolare (<ref-law> e 9a lett. a OAIMP; <ref-ruling> consid. 2d); dev'essergli negata per contro riguardo alla trasmissione dello scritto della Swisscom concernente i nominativi degli intestatari di numeri telefonici, concernenti terzi.
2. Il ricorrente rileva che l'Autorità estera, il 7 settembre 2001, ha rinunciato al postulato sequestro dei beni, il 21 novembre 2001 alla presenza di funzionari esteri a eventuali audizioni e, infine, il 23 gennaio 2002, alle audizioni testimoniali; a suo dire, queste rinunce dimostrerebbero l'assenza di collegamenti tra i sospettati reati e la Svizzera. Egli considera inoltre lacunoso e contraddittorio l'esposto dei fatti contenuto nella domanda estera, da cui non si dedurrebbero i fatti addebitatigli e il ruolo da lui svolto.
2.1 La domanda estera adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP, in quanto tali disposizioni esigono ch'essa indichi il suo oggetto e il motivo, come pure la qualificazione giuridica dei reati, e presenti un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere alla Parte richiesta di esaminare se non sussista una fattispecie per la quale l'assistenza dovrebbe essere negata (<ref-ruling> consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88).
2.2 La CRP ha rilevato che il procedimento italiano si riferisce a episodi, avvenuti nel 1989-1991, di ricettazione di denaro proveniente da tangenti versate da alcuni imprenditori, fra cui C._, a pubblici ufficiali della Guardia di finanza per indurli a compiere atti contrari ai doveri di ufficio, segnatamente con riferimento a controlli di natura fiscale. C._ ha riferito, in particolare, di aver fatto regali di ingente valore a B._ e alla moglie di quest'ultimo per il tramite del ricorrente. Dagli accertamenti esperiti sarebbe emerso il sospetto che quest'ultimo abbia riciclato proventi dei reati di concussione e corruzione attribuibili a B._, non potendo essere escluso ch'egli detenga ancora parte di tali importi. La Corte cantonale ha aggiunto che nel corso del giugno 1989 il ricorrente ha ordinato un'imbarcazione presso un cantiere navale e che la relativa fattura di 350 milioni di lire, rilasciata a nome di una società britannica, è stata saldata il 24 aprile 1989 mediante versamento a debito di un conto presso il Credit Suisse di Chiasso. L'Autorità richiedente sospetta che i costosi regali fatti da C._, per il tramite del ricorrente, a B._ rappresentino un'attività di riciclaggio delle tangenti percepite da quest'ultimo. L'esposto dei fatti consente di determinarsi sulla ricorrenza dei presupposti per concedere l'assistenza.
2.3 Come rettamente ritenuto dalla CRP, non è ravvisabile l'asserita contraddizione tra questo esposto e un decreto di perquisizione degli uffici del ricorrente emesso il 19 dicembre 2000 dalla medesima Procura; anche in quest'ultimo si fa infatti riferimento al reato di ricettazione riguardo al procedimento connesso con C._ e relativo al versamento di tangenti, mediante regali, a pubblici ufficiali. Decisivo è peraltro il contenuto della rogatoria del 25 gennaio 2001, posteriore all'invocato decreto.
Determinante, contrariamente all'assunto ricorsuale, è infatti la questione di sapere se i fatti esposti nella rogatoria, effettuata la dovuta trasposizione, denotino gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4b e 4b/cc, 112 Ib 576 consid. 11a pag. 591), e non l'eventuale differenza, comunque secondaria, tra la rogatoria e il decreto. Ora, è manifesto che tali atti sarebbero punibili anche in Svizzera, né il ricorrente sostiene il contrario. In effetti, i reati di corruzione sono sempre stati considerati dalla giurisprudenza del Tribunale federale come reati estradizionali e motivanti l'assistenza internazionale (sentenza del 29 marzo 1993, consid. 5, causa 1A.223/1993, apparsa in Rep 1993 142). Ai fatti perseguiti in Italia sarebbero configurabili, in Svizzera, i reati di abuso di autorità e corruzione passiva e attiva (sentenza del 31 maggio 1995, consid. 4b/bb, causa 1A.261/1994, apparsa in Rep 1995 112). Ora, l'assistenza dev'essere concessa quando sia richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 4b/cc e rinvii, 110 Ib 173 consid. 5b in fine).
2.4 Il ricorrente sostiene che l'acquisto dell'imbarcazione non avrebbe nulla a che vedere con B._ e C._, e asserisce che l'Autorità estera non avrebbe spiegato la connessione tra il pagamento della stessa e i reati. Egli adduce il sospetto che nell'ambito di inchieste contro C._, a suo dire responsabile del dissesto delle proprie aziende, egli abbia cercato di giustificarsi dichiarando di avere pagato tangenti alla Guardia di finanza; il ricorrente aggiunge che il suo nome sarebbe uscito, in modo del tutto marginale, in un contesto di possibili reati di corruzione e di concussione.
Non spetta all'Autorità di esecuzione né al Giudice svizzero dell'assistenza, nel quadro di una valutazione sommaria e "prima facie" dei mezzi di prova, esaminare la fondatezza dell'accusa mossa al ricorrente, né di eseguire o far eseguire indagini sulla credibilità di testimoni o di indagati per quanto concerne l'attendibilità di loro dichiarazioni (<ref-ruling> consid. 1c pag. 376) o, in generale, di altri mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà alle Autorità italiane risolverla (<ref-ruling> consid. 2b pag. 244). Inoltre, l'asserita estraneità al prospettato reato non è affatto inconfutabile poiché si fonda soltanto su semplici affermazioni del ricorrente, persona inquisita (<ref-ruling> consid. 3b). La trasmissione dei documenti litigiosi permetterà all'Autorità richiedente di esaminare e verificare la fondatezza delle dichiarazioni di C._. Spetterà a tale Autorità o, semmai, al Giudice estero del merito, esaminare compiutamente tale questione e decidere se l'accusa potrà esibire o no le prove dei reati (<ref-ruling> consid. 2c, 121 II 241 consid. 3b pag. 244, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4).
2.5 Il ricorrente aggiunge che, essendo professionalmente attivo nel settore dei preziosi, una partecipazione a tali acquisti non avrebbe nulla di sospetto, e che nessuna imputazione del genere sarebbe mai stata addebitata alla sua azienda; sostenendo che l'Autorità richiedente dovrebbe fornire la documentazione a sostegno dell'esistenza del reato, egli disattende che nell'ambito della procedura di assistenza non va provata la commissione del reato (<ref-ruling> consid. 2c), in concreto comunque resa verosimile.
2.6 Il ricorrente fa valere poi che i reati sarebbero prescritti. L'assunto non regge. Nella rogatoria l'Autorità estera ha infatti precisato che le infrazioni non saranno prescritte prima del 2004. Certo, il ricorrente sostiene che l'Autorità richiedente avrebbe ritenuto a torto un termine di prescrizione più lungo: il quesito non dev'essere comunque, di massima, esaminato nel quadro dell'assistenza internazionale regolata dalla CEAG (<ref-ruling>; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 436). Spetterà al Giudice del merito estero stabilire se la prescrizione osta o no a un'eventuale condanna degli indagati. Per di più, il ricorrente non rende verosimile che, secondo il diritto svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP; <ref-ruling> consid. 4c).
2.6 Il ricorrente fa valere poi che i reati sarebbero prescritti. L'assunto non regge. Nella rogatoria l'Autorità estera ha infatti precisato che le infrazioni non saranno prescritte prima del 2004. Certo, il ricorrente sostiene che l'Autorità richiedente avrebbe ritenuto a torto un termine di prescrizione più lungo: il quesito non dev'essere comunque, di massima, esaminato nel quadro dell'assistenza internazionale regolata dalla CEAG (<ref-ruling>; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 436). Spetterà al Giudice del merito estero stabilire se la prescrizione osta o no a un'eventuale condanna degli indagati. Per di più, il ricorrente non rende verosimile che, secondo il diritto svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP; <ref-ruling> consid. 4c).
3. Il ricorrente sostiene inoltre che, dal profilo della doppia punibilità (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 4b), mancherebbe un preciso riferimento giuridico estero; egli non sarebbe una pubblica autorità, per cui sarebbe escluso l'abuso di autorità, mentre non sarebbe stata dimostrata la corruzione attiva, come pure una sua partecipazione soggettiva a tale infrazione. L'assunto non regge.
3.1 La richiesta italiana precisa che l'Autorità procede per i reati di ricettazione (art. 648 CPI), concussione (art. 317 CPI) e corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 CPI). A torto il ricorrente sostiene che il riferimento al riciclaggio sarebbe stato inserito, per errore, dall'UFG: nella rogatoria si rileva espressamente che sussiste il fondato sospetto ch'egli abbia riciclato proventi dei reati di corruzione e concussione attribuibili a un pubblico ufficiale della Guardia di finanza. In quanto il ricorrente contesta la propria colpevolezza, il quesito sfugge alla competenza del Giudice dell'assistenza (<ref-ruling> consid. 3a, 112 Ib 576 consid. 3). Il ricorrente incentrando, in pratica, il gravame sulla sua asserita estraneità ai sospettati reati, disattende infatti ch'egli è indagato nel procedimento penale estero. Sussiste inoltre una relazione diretta e oggettiva tra il ricorrente e il reato per il quale si indaga, una sua implicazione nelle operazioni criminose, e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale, non essendo peraltro necessarie (cfr. <ref-ruling> consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a in fine; Zimmermann, op. cit., n. 227). Per di più, l'assistenza dev'essere accordata non soltanto per raccogliere ulteriori prove a carico dei presunti autori ma anche per acclarare se i reati fondatamente sospettati siano effettivamente stati commessi (<ref-ruling> consid. 3a pag. 552).
3.2 Il ricorrente sostiene che sarebbe leso il principio della proporzionalità poiché, riguardo al bonifico di 350 milioni di lire italiane, nella rogatoria farebbe difetto un preciso riferimento alla sua natura illecita. Ora, tale bonifico ha effettivamente avuto luogo a partire da uno dei conti intestati al ricorrente: secondo l'Autorità estera sussiste il fondato sospetto che con tale operazione egli abbia riciclato proventi dei reati di corruzione e concussione attribuibili al pubblico ufficiale. Del resto, nemmeno nel presente ricorso il ricorrente spiega perché tale versamento sarebbe del tutto estraneo all'inchiesta italiana. L'esistenza di una relazione diretta e oggettiva tra detto conto e il reato per il quale si indaga si verifica manifestamente per il conto del ricorrente, titolare di una relazione bancaria utilizzata per transazioni sospette (<ref-ruling> consid. 5a e b, 118 Ib 547 consid. 3a; Zimmermann, op. cit., n. 227).
3.3 Il principio della proporzionalità non è leso nemmeno riguardo al secondo conto, aperto nel 1996. Certo, il ricorrente sostiene che, i fatti essendosi svolti dal 1989 al 1991, sarebbe inutile trasmettere la documentazione di questa relazione bancaria. Egli misconosce che nella rogatoria è stato precisato che le indagini svolte non permettono di escludere ch'egli detenga tuttora proventi dei prospettati reati. La contestata trasmissione appare pertanto utile per far progredire le indagini e confermare o smentire tali sospetti. Infatti, quando le Autorità estere chiedono informazioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali, esse necessitano di regola di tutti i documenti. Ciò perché esse debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone o entità giuridiche sia pervenuto l'eventuale provento del reato (<ref-ruling> consid. 3c inedito, 121 II 241 consid. 3b e c; sentenza del 14 maggio 1999, consid. 4b, causa 1A.54/1999, massima apparsa in Rep 1999 121).
3.4 D'altra parte, l'utilità e la rilevanza potenziale della documentazione litigiosa per il procedimento estero non possono manifestamente essere escluse (<ref-ruling> consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a e b), né la domanda appare abusiva, le informazioni richieste non essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (<ref-ruling> consid. 7b).
Spetta inoltre alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi (<ref-ruling> consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, il ricorrente non ha indicato quali singoli documenti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero. L'utilità della documentazione, come si è visto, è comunque palese, per cui è priva di fondamento la censura secondo cui la richiesta costituirebbe un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a pag. 243, 118 Ib 547 consid. 3a).
Spetta inoltre alle persone o società interessate dimostrare, in modo chiaro e preciso, perché i documenti e le informazioni da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per il procedimento estero: esse sono quindi tenute, pena la decadenza del loro diritto, a indicare all'Autorità di esecuzione quali documenti, e per quali motivi, non dovrebbero, secondo loro, essere trasmessi (<ref-ruling> consid. 9b e c, 122 II 367 consid. 2d pag. 371 seg.). Ora, il ricorrente non ha indicato quali singoli documenti, e perché, sarebbero sicuramente irrilevanti per il procedimento penale estero. L'utilità della documentazione, come si è visto, è comunque palese, per cui è priva di fondamento la censura secondo cui la richiesta costituirebbe un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a pag. 243, 118 Ib 547 consid. 3a).
4. Il ricorrente insiste sulla circostanza che l'attuale clima politico italiano farebbe temere che la documentazione bancaria di cui è ordinata la trasmissione possa essere utilizzata in altri ambiti, segnatamente fiscali e amministrativi, in violazione del principio della specialità. A sostegno della sua tesi egli richiama, in particolare, il rapporto del Ministero delle finanze italiano su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione d'imposta"; rileva inoltre che, in tale ambito, sono state presentate denunce al Consiglio federale. Su questi argomenti, come rettamente esposto nella decisione impugnata, il Tribunale federale si è già pronunciato in <ref-ruling> cui, per brevità, si rinvia. È inoltre palese che l'UFG, al momento della consegna dei documenti, richiamerà il principio della specialità (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 2a e b, 125 II 258 consid. 7a/aa-bb, 122 II 134 consid. 7a - c; cfr. per i procedimenti fiscali <ref-ruling> consid. 8).
4. Il ricorrente insiste sulla circostanza che l'attuale clima politico italiano farebbe temere che la documentazione bancaria di cui è ordinata la trasmissione possa essere utilizzata in altri ambiti, segnatamente fiscali e amministrativi, in violazione del principio della specialità. A sostegno della sua tesi egli richiama, in particolare, il rapporto del Ministero delle finanze italiano su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione d'imposta"; rileva inoltre che, in tale ambito, sono state presentate denunce al Consiglio federale. Su questi argomenti, come rettamente esposto nella decisione impugnata, il Tribunale federale si è già pronunciato in <ref-ruling> cui, per brevità, si rinvia. È inoltre palese che l'UFG, al momento della consegna dei documenti, richiamerà il principio della specialità (al riguardo v. <ref-ruling> consid. 2a e b, 125 II 258 consid. 7a/aa-bb, 122 II 134 consid. 7a - c; cfr. per i procedimenti fiscali <ref-ruling> consid. 8).
5. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale (B 105 143). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '61b31528-1954-4332-b35e-efb70790798e', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c', '127c295a-9595-4388-a0b5-f940a85222bd', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '84daed6d-e575-4f66-a4fd-e6b1cbe9f6b7', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '35e614c0-553f-4478-90ba-4541262a9936', 'b7739dae-aadc-42df-893f-75ce75e05e86'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
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