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f5eb8b44-2e24-4dfa-9388-9afe2e20e4c3

Sachverhalt ab Seite 353 BGE 137 IV 352 S. 353 A. Das Strafgericht des Seebezirks des Kantons Freiburg sprach X. am 18. Dezember 2008 im Anklagepunkt II schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, begangen von 2003 bis 15. Februar 2005 in Biel und verschiedenen anderen Orten. In den Anklagepunkten III, IV und VI sprach es ihn vom Vorwurf des Hanfanbaus zur Betäubungsmittelgewinnung bzw. des Betäubungsmittelhandels frei. Es bestrafte X. mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Die Strafe wurde als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts des Seebezirks vom 24. August 2005 ausgesprochen (29 Monate Freiheitsstrafe wegen Betäubungsmittelhandels). Der Vollzug der Zusatzstrafe wurde bei einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben. Von einer Ersatzforderung sah das Strafgericht ab. Die Verfahrenskosten auferlegte es je zur Hälfte X. und dem Staat Freiburg. B. B.a Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg bestätigte am 24. Januar 2011 das Urteil des Strafgerichts des Seebezirks in BGE 137 IV 352 S. 354

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941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9

Sachverhalt ab Seite 422 BGE 125 III 421 S. 422 A.- T. a remis à bail à W. des locaux destinés à l'exploitation d'un cabinet médical, au premier étage d'un immeuble dont il est propriétaire. Par avis du 3 juin 1994, T. a manifesté la volonté d'augmenter le loyer dès le 1er juillet 1995. W. s'est opposé à la hausse. B.- Le litige a été porté devant les tribunaux jurassiens. Il a donné lieu successivement à un jugement du 6 mars 1996 rendu par le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy et à un arrêt du 14 mai 1996 de la Cour civile du Tribunal cantonal. Par arrêt du 4 février 1997, le Tribunal fédéral a estimé, contrairement aux juridictions cantonales, que le loyer admissible devait être déterminé selon la méthode dite absolue; la cause a donc été renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle applique cette méthode (cf. ATF 123 III 76 ). Par jugement du 27 janvier 1999, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy, appliquant la méthode absolue, a fixé à 2'274 fr. par mois, auxquels s'ajoute un acompte mensuel de 150 fr. pour les charges, le loyer dû par W. dès le 1er juillet 1995. Statuant sur appel des deux parties, la Cour civile du Tribunal cantonal, par arrêt du 25 juin 1999, a légèrement modifié le montant du loyer admissible, qui a été fixé à 2'129 fr. par mois dès le 1er juillet 1995. C.- T. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que la méthode absolue n'a pas été correctement appliquée, il critique, sur certains points précis, le calcul effectué par la cour cantonale. Il conclut à ce que le loyer mensuel admissible soit fixé à 3'065 fr. dès le 1er juillet 1995 et demande subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale. L'intimé conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. BGE 125 III 421 S. 423 Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Dans son arrêt du 4 février 1997, le Tribunal fédéral a jugé que le loyer litigieux devait être déterminé selon la méthode absolue (sur cette notion: ATF 123 III 171 consid. 6a et les références). Saisi d'un nouveau recours en réforme dans la même affaire, le Tribunal fédéral est lié par les considérants en droit de son premier arrêt de renvoi ( ATF 116 II 220 consid. 4a), de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette question. Il n'est pas contesté que la cour cantonale a appliqué la méthode absolue, conformément à l'arrêt de renvoi (cf. art. 66 al. 1 OJ ). Seuls certains points précis du calcul restent litigieux et il convient de les examiner. b) Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte les frais de démolition d'un escalier, dont il a été constaté qu'il n'avait jamais servi au locataire. La méthode absolue, déduite de l' art. 269 CO , exige une analyse du rendement net obtenu par le bailleur; ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés; pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, à moins que le prix d'achat de celui-ci ne soit manifestement exagéré, et en soustraire le montant des fonds étrangers ( ATF 123 III 171 consid. 6a p. 174). Pour connaître le prix de revient, il faut en principe déterminer les coûts d'acquisition et de réalisation de la chose louée. Des frais de démolition peuvent être pris en compte s'ils sont le préalable nécessaire à une construction ou une transformation (dans ce sens: PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 176 ad art. 269 CO ). Pour que des frais de démolition puissent être inclus dans la notion de prix de revient, il faut qu'il soit établi que la démolition était nécessaire pour réaliser la chose louée. S'il est nécessaire de démolir une construction pour en édifier une autre, les frais de démolition font partie du prix de revient de la nouvelle construction; sans la démolition, la nouvelle construction ne pourrait pas exister. La démolition profite donc à ceux qui auront l'usage des nouveaux locaux, même s'ils n'ont jamais occupé l'ancien bâtiment. BGE 125 III 421 S. 424 Sur ce point, l'argumentation cantonale semble erronée. Les constatations cantonales sont cependant insuffisantes sur la question essentielle du lien entre la démolition de l'escalier et la réalisation du cabinet médical loué. A lire l'arrêt cantonal (et le jugement de première instance), il semble que le montant litigieux (9'700 fr.) soit relatif à "l'investissement portant sur l'escalier." Il ne serait assurément pas contraire au droit fédéral de soustraire du prix de revient le coût de construction d'un escalier qui s'est révélé inutile, qui a été supprimé et qui n'existe plus pendant la période de bail en cause. Cette interprétation, qui correspondrait à l'argumentation cantonale, est toutefois en contradiction avec l'exposé des deux parties, qui parlent de 9'700 fr. pour la suppression d'un escalier. De surcroît, elle créerait une contradiction à l'intérieur de l'arrêt cantonal, puisque celui-ci exclut, pour les mêmes motifs, d'autres postes litigieux, qui concernent manifestement les frais liés "à l'enlèvement de l'escalier." En réalité, l'état de fait cantonal apparaît obscur sur ce point et il y a lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations de fait ( art. 64 al. 1 OJ ). Les frais de transformation qui étaient nécessaires pour réaliser les locaux loués doivent être compris dans le prix de revient. Cela concerne aussi bien le problème de la suppression de l'escalier que celui de la réfection du sol. d) Le recourant se plaint de la répartition du coût de l'ascenseur. Cette question n'est pas régie par le droit fédéral, de sorte que celui-ci ne pourrait être violé que si la clé de répartition adoptée par le propriétaire était à ce point insoutenable qu'elle contredise l'esprit ( art. 1er al. 1 CC ) de l' art. 269 CO . Il n'existe pas de système parfait pour répartir entre les locataires le coût d'un ascenseur. Le recourant soutient que les locaux commerciaux ont un plus grand intérêt à l'existence d'un ascenseur. On peut cependant lui rétorquer - comme le fait l'intimé - que les habitants peuvent utiliser l'ascenseur jour et nuit et pendant le week-end, tandis que les locaux commerciaux ne sont utilisés que pendant l'horaire professionnel. On pourrait aussi considérer que l'intérêt à disposer d'un ascenseur est plus grand pour les personnes qui occupent les étages supérieurs, parce qu'elles doivent faire un plus grand effort pour gravir les escaliers. Ces arguments sont de nature à contrebalancer ceux du recourant. On ne peut donc pas dire que le système schématique et simple adopté par la cour cantonale soit à ce point inéquitable qu'il constitue une violation du droit fédéral. Le recourant voudrait que l'on retienne un amortissement sur le coût de l'ascenseur, pour tenir compte de sa dépréciation rapide. BGE 125 III 421 S. 425 Dans le calcul selon la méthode absolue, les fonds propres qui doivent être rentés sont déterminés en principe sur la base du coût de revient; ils ne sont pas diminués avec l'écoulement du temps, pour tenir compte de la vétusté croissante des locaux loués. Dès lors que le capital investi n'est pas diminué, dans le calcul, pour tenir compte du vieillissement des installations, ce système exclut tout amortissement. Une provision serait également exclue (cf. ATF 117 II 77 consid. 3c/aa p. 84). On ne saurait exiger des locataires qu'ils rentent le capital investi pour réaliser l'ascenseur actuel et que, de surcroît, ils versent une provision pour un second ascenseur (futur), dont ils ne jouiront peut-être jamais (parce qu'ils auront quitté l'immeuble). Lorsque le recourant changera l'ascenseur, il pourra prétendre à une augmentation de loyer en raison d'importantes réparations ( art. 269a let. b CO ; art. 14 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]); il ne saurait réclamer deux fois la prise en compte du remplacement de l'ascenseur, en exigeant déjà des locataires actuels qu'ils versent une provision en vue de cette dépense future.

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16ed38a6-c393-4ccb-a193-33ed9081a98d

Sachverhalt ab Seite 246 BGE 141 III 245 S. 246 A. Par contrat de bail à loyer prenant effet le 1 er avril 1988, les bailleurs A.B., B.B. et C.B. ont cédé au locataire A. l'usage de locaux au premier sous-sol d'un immeuble situé à Lausanne. Conclu pour une durée initiale de cinq ans, le bail était ensuite renouvelable de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation signifié un an à l'avance. Le loyer pouvait être adapté une fois par an en fonction de l'indice suisse des prix à la consommation (IPC). Les bailleurs avaient acquis en juillet 1987 le lot de propriété par étages comprenant notamment lesdits locaux. Ils ont effectué des travaux en 1988 (500'000 fr.) et en 2009 (152'111 fr.), qu'ils ont entièrement financés avec leurs fonds propres, tout comme le prix d'acquisition du lot. Le loyer mensuel net a été fixé en dernier lieu à 2'312 fr. B. B.a Par courrier du 29 novembre 2011, le locataire a exigé que son loyer soit baissé à 1'000 fr. par mois avec effet au 31 mars 2013; il soutenait que la chose louée procurait un rendement excessif aux bailleurs. Au jour de cette demande, le taux hypothécaire de référence était de 2,75 %. Le conseil des bailleurs a répondu le 30 novembre 2011 qu'aucun élément ne justifiait d'entrer en matière sur cette prétention "exorbitante", mais s'est réservé le droit de recontacter le locataire après que ses clients auraient analysé la situation. Le 1 er décembre 2011, le taux hypothécaire a baissé à 2,5 %. Il a encore chuté à 2,25 % le 1 er juin 2012, puis à 2 % le 3 septembre 2013. BGE 141 III 245 S. 247 Le locataire a saisi l'autorité de conciliation, puis porté l'action devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant par demande du 28 février 2012 à ce que le loyer soit fixé à 1'000 fr. dès le 1 er avril 2013, charges en sus. Le 3 février 2012, le locataire a réitéré sa demande en réduction de loyer auprès des bailleurs, afin de ne pas être déchu de ses droits dans l'hypothèse où le courrier du 30 novembre 2011 serait interprété comme un refus de baisser le loyer. Après l'échec de la conciliation, il a saisi le Tribunal des baux le 19 avril 2012 d'une nouvelle demande contenant des conclusions identiques à celle du 28 février 2012. B.b Le Tribunal des baux a ordonné la jonction des procédures. Par jugement du 17 juillet 2013, il a rejeté la demande déposée le 28 février 2012 et déclaré sans objet celle du 19 avril 2012. Sur le fond, le tribunal a retenu que les parties étaient liées par un contrat de bail à loyer indexé; le locataire était donc en droit de demander une diminution de loyer pour l'échéance contractuelle du 1 er avril 2013 en invoquant la méthode absolue du rendement net. Le tribunal a procédé au calcul de rendement en se plaçant à la date de la demande en réduction de loyer, soit le 29 novembre 2011. En conséquence, il s'est fondé sur le taux hypothécaire en vigueur à ce moment-là (2,75 %) et sur l'IPC d'octobre 2011, soit le dernier indice connu au jour de cette demande. Il a renoncé à prendre en compte les charges immobilières de l'année 2011 au motif qu'elles n'étaient pas encore connues en date du 29 novembre 2011. Par ailleurs, il a décidé d'intégrer l'entier des travaux financés par des fonds propres dans les coûts d'investissement, et non pas seulement la part de plus-value. A l'issue du calcul, le tribunal a obtenu un loyer admissible de 2'476 fr. 60, supérieur au loyer actuel de 2'312 fr.; celui-ci ne procurait donc pas un rendement excessif aux bailleurs. B.c Le locataire a déféré cette décision au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté son appel par arrêt du 7 juillet 2014. Le locataire a notamment soulevé les griefs suivants: -le calcul de rendement devrait être effectué à la date d'entrée en vigueur de la baisse de loyer requise (1 er avril 2013); - seule la part à plus-value des travaux devrait être prise en compte dans les coûts d'investissement. Il conviendrait d'appliquer par BGE 141 III 245 S. 248 analogie l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), en vertu duquel les frais causés par d'importantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70 %, comme des investissements créant des plus-values. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté le premier argument et maintenu que la date de la demande en réduction de loyer (29 novembre 2011) était déterminante pour le calcul de rendement. Concernant le deuxième moyen, elle a fait état de divergences doctrinales et renoncé à trancher la question au motif qu'elle n'influait pas sur l'issue de la cause. C. Le locataire a déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a partiellement admis son recours en matière civile, annulé l'arrêt sur appel et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 Le locataire reproche à la Cour d'appel vaudoise d'avoir pris en compte le taux hypothécaire de 2,75 % en vigueur le 29 novembre 2011, jour où il a émis sa première demande en réduction de loyer, plutôt que le taux de 2,25 % ayant cours le 1 er avril 2013, date d'entrée en vigueur de la réduction requise. A titre subsidiaire, il plaide que la deuxième demande déposée le 3 février 2012 a privé d'objet la première, et non l'inverse; la Cour aurait à tout le moins dû se fonder sur le taux de 2,5 % prévalant en février 2012. Le locataire dénonce en outre des lacunes dans l'état de fait. 3.2 Ce dernier grief peut d'emblée être rejeté. L'évolution du taux hypothécaire de référence, qui est au demeurant un fait notoire, est retracée en page 6 de l'arrêt attaqué. Par ailleurs, les décisions cantonales relatent clairement le contexte dans lequel les deux demandes en réduction de loyer ont été déposées. 3.3 Les bases de calcul du loyer sont susceptibles d'évoluer en cours de bail, en particulier le taux hypothécaire ou l'IPC. Si le locataire décide de demander une réduction de loyer, elle ne pourra prendre effet qu'au prochain terme de résiliation ( art. 270a al. 1 CO ); il doit en outre respecter le délai de congé ( ATF 122 III 20 consid. 4b p. 23). S'agissant d'une hausse de loyer, l'avis doit même parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de congé, afin que l'intéressé ait la possibilité de résilier le bail ( art. 269d al. 1 CO ). BGE 141 III 245 S. 249 Plusieurs moments sont envisageables pour effectuer le calcul du loyer, en particulier la date à laquelle la demande de modification est formulée, le dernier jour où elle peut être présentée, le jour de la réponse du cocontractant, ou encore la date d'entrée en vigueur de la modification (cf. ISABELLE BIÉRI, Droit du bail [DB] 1996 p. 28 n. 5). A noter que lorsqu'il s'agit de majorer le loyer, le bailleur doit d'emblée indiquer un motif qui le lie pour la suite de la procédure ( art. 269d al. 1 et 2 CO ; ATF 118 II 130 consid. 2a). L'on ne trouve pas d'exigence semblable pour la baisse de loyer. 3.4 Dans un arrêt publié en 1996, la cour de céans a précisé que pour juger une demande d'adaptation de loyer, il faut se placer au dernier moment où la déclaration de hausse ou la demande de baisse devait être exprimée, soit le dernier jour où elle devait être remise à la poste pour atteindre le cocontractant en temps utile ( ATF 122 III 20 consid. 4b). S'agissant d'une demande en réduction de loyer, la date déterminante est donc le dernier jour où elle devait être postée pour parvenir au bailleur la veille du délai de congé. L'arrêt précise encore que sont uniquement pris en compte les facteurs de calcul connus de façon certaine à ce moment déterminant, et qui prendront effet au plus tard au terme de résiliation. La pratique s'en remettait initialement à la date d'entrée en vigueur de la modification requise, puis une évolution a semblé se dessiner en faveur de la date de communication effective de la demande d'adaptation; ce dernier critère doit toutefois être écarté dans la mesure où il s'agit d'un moment choisi arbitrairement par la partie requérante. Dans un contexte où les bases de calcul changent fréquemment, l'on ne saurait laisser libre cours à des abus ( ATF 122 III 20 consid. 4b). 3.5 A sa parution, cet arrêt n'a pas suscité de critiques doctrinales majeures en tant qu'il précise le moment déterminant pour calculer le loyer. D'aucuns ont résumé le principe posé sans véritablement prendre parti (LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11 e Séminaire sur le droit du bail, 2000, p. 23 s.; PETER MÜNCH, Mietzinsherabsetzung [...], RSJB1996 p. 350 s.). Un auteur a contesté l'utilité de recourir à une date "objective" en soulignant les difficultés pratiques que peuvent poser les jours fériés et autres délais de garde; il aurait été préférable de retenir la date de communication effective de la réponse du bailleur, et en tous les cas - notamment à défaut de réponse -, le jour avant le début du délai de résiliation (BIÉRI, op. cit., p. 28). BGE 141 III 245 S. 250 Depuis lors, la doctrine semble n'avoir retenu qu'une partie de cette jurisprudence. Pour DAVID LACHAT, le calcul de rendement net doit se faire le jour où le locataire sollicite une baisse de loyer; cette règle ne souffrirait qu'une exception, soit lorsqu'il est certain qu'un facteur de calcul évoluera entre le jour où la prétention est émise et celui où elle doit entrer en vigueur. La date d'émission de la prétention devrait aussi prévaloir lorsque le rendement non abusif est invoqué comme moyen de défense par la partie adverse; il s'agirait d'éviter qu'une prétention justifiée soit rendue inopérante par l'évolution postérieure d'un facteur de calcul (LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 446). Ce dernier point de vue est aussi défendu par ROGER WEBER, qui précise toutefois, en citant l' ATF 122 III 20 , que des modifications peuvent être prises en compte jusqu'à l'entrée en vigueur de l'adaptation, dans la mesure où elles étaient déjà prédictibles le dernier jour où la requête devait parvenir au cocontractant (WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5 e éd. 2011, n° 6a ad art. 269 CO ). Pour leur part, PETER HIGI et FRANÇOIS BOHNET considèrent que quand le calcul de rendement est invoqué par la partie adverse comme moyen de défense, il faut se placer au moment où l'objection est formulée (HIGI, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 1998, n° 65 ad art. 269 CO ; BOHNET, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 10 ad art. 269 CO ). Certains de ces auteurs reprochent à la cour de céans de s'écarter des principes posés en tenant parfois compte de l'évolution des facteurs de calcul en cours de procédure (LACHAT, ibidem, WEBER, ibidem, et BOHNET, ibidem, qui se réfèrent aux ATF 123 III 317 consid. 4d p. 325 s. et ATF 127 III 411 consid. 5a). 3.6 Il n'y a pas de raison de s'écarter du principe posé à l' ATF 122 III 20 consid. 4b résumé ci-dessus. Peu importe que la cour de céans n'ait jusque-là pas eu à appliquer cette jurisprudence dans un cas où les bases de calcul auraient évolué entre la communication effective de la prétention et le dernier jour utile où elle aurait pu être communiquée. Cette absence de précédent peut notamment s'expliquer par le fait que la cour de céans revoit uniquement les éléments du calcul de rendement visés par un grief. A cela s'ajoute que le principe posé à l' ATF 122 III 20 concerne principalement les baisses de loyer (cf. JACQUEMOUD-ROSSARI, op. cit., p. 24), et que le terme d'échéance et le délai de congé sont habituellement nettement plus brefs que dans le cas présent (échéance de cinq ans, délai de congé d'un an), avec pour conséquence une probabilité moindre que les facteurs de calcul évoluent entre l'annonce effective de l'adaptation BGE 141 III 245 S. 251 et le dernier moment où celle-ci doit atteindre le cocontractant. Bien souvent, la distinction entre ces deux moments n'aura donc pas de portée pratique. Par ailleurs, la jurisprudence "divergente" citée par la doctrine se rapporte à l'autre critère absolu que sont les loyers comparatifs ( ATF 123 III 317 consid. 4d p. 325 in fine et 326; ATF 127 III 411 consid. 5a); l'on ne saurait y voir une volonté de déroger à un principe qui venait d'être posé en matière de calcul de rendement. Le loyer, qui repose sur des données variables, ne peut pas être constamment adapté; il est "bloqué" dans l'intervalle compris entre deux échéances contractuelles, sous réserve d'une clause d'indexation ou d'échelonnement (cf. art. 269b et 269c CO ). Il est légitime que le loyer fixé selon la méthode du rendement net reflète la situation telle qu'elle était peu avant qu'il entre en vigueur, et plus exactement au dernier moment où la partie concernée devait prendre la décision de demander une adaptation de loyer. Il faut dès lors s'en tenir à la jurisprudence précitée. 3.7 En l'occurrence, le locataire a demandé le 29 novembre 2011 une réduction de loyer pour la prochaine échéance du 1 er avril 2013. Le contrat de bail prévoyait un délai de congé d'une année; pour pouvoir prendre effet au prochain terme contractuel, la demande de réduction devait donc parvenir aux bailleurs au plus tard le 31 mars 2012. En admettant que la prudence impose de faire ce type d'envoi sous pli recommandé, que les plis recommandés sont distribués le jour ouvrable suivant leur dépôt à l'exception du samedi, et en admettant que le pli est réputé reçu au plus tard sept jours après la première tentative de distribution (cf. ATF 127 I 31 consid. 2b p. 35; art. 44 al. 2 LTF ), la demande de baisse de loyer devait en l'occurrence être postée au plus tard le jeudi 22 mars 2012. Le taux hypothécaire déterminant était alors de 2,5 %, de sorte que le taux de rendement admissible est de 3 % (2,5 % + 0,5 %; cf. ATF 122 III 257 consid. 3a). Même si le recourant omet de le faire dans son calcul, il faut prendre en compte l'évolution de l'IPC jusqu'au 29 février 2012, date du dernier indice connu. Quant aux charges 2011, elles peuvent aussi être prises en compte, dans la mesure où la jurisprudence préconise de procéder en général à une moyenne sur les cinq dernières années (arrêt 4A_530/2012 du 17 décembre 2012 consid. 3.1, in MietRecht Aktuell [MRA] 2014 p. 27). 3.8 Les considérations qui précèdent privent d'objet le grief selon lequel les juges vaudois auraient dû déclarer valable la deuxième BGE 141 III 245 S. 252 demande déposée le 3 février 2012 plutôt que celle du 29 novembre 2011. Au demeurant, le grief semblait voué à l'échec dans la mesure où le locataire avait précisé déposer une deuxième demande à titre conditionnel, dans l'hypothèse - non réalisée - où sa première demande serait jugée tardive. Il convient encore d'examiner les autres griefs. (...) 6. (...) 6.3 En vertu de l' art. 269 CO , le loyer est abusif lorsqu'il permet au bailleur d'obtenir un rendement excessif de la chose louée. Est ici visé le rendement net des fonds propres investis (cf. ATF 122 III 257 consid. 3a). Ce rendement correspond au rapport entre les revenus nets que procure la chose louée au bailleur, après déduction de toutes les charges, et les fonds propres investis ( ATF 125 III 421 consid. 2b; ATF 123 III 171 consid. 6a p. 174). Le loyer doit d'une part offrir un rendement raisonnable par rapport aux fonds propres investis, d'autre part couvrir les charges immobilières (LACHAT, op. cit., p. 425 et 441). Le calcul du rendement net relève de la méthode absolue, où le loyer est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, sans égard aux accords antérieurs ( ATF 123 III 171 consid. 6a p. 173 i.f. et s.). Globalement, il implique de déterminer les coûts d'investissement financés par les fonds propres (principalement le prix d'acquisition de l'immeuble) et d'appliquer à ces investissements un taux de rendement admissible, qui se définit par le taux d'intérêt hypothécaire de référence augmenté de 0,5 pour cent (cf. ATF 122 III 257 consid. 3a). Il convient d'y ajouter les charges immobilières annuelles, soit les charges financières (en particulier les intérêts hypothécaires dus sur les emprunts), les charges courantes (impôt, prime d'assurance, etc.) et les charges d'entretien. 6.4 Une partie de la doctrine, suivie notamment par le Tribunal des baux vaudois, soutient que la totalité des fonds propres ayant financé de grands travaux peut être intégrée dans les coûts d'investissement, et pas seulement la part représentant une plus-value. Les principaux arguments sont les suivants: si l'on ne prend que partiellement en compte les dépenses consenties pour les travaux, le montant des fonds propres investis risque d'être négatif; il arrive en effet que l'on détermine ce poste en soustrayant les fonds étrangers à la valeur d'investissement. Par ailleurs, si un propriétaire effectue BGE 141 III 245 S. 253 des travaux importants juste avant de vendre, ces frais seront répercutés en plein sur le prix de vente; le nouveau bailleur pourra intégrer les travaux dans les coûts d'investissement comme prix d'acquisition, sans que l'on distingue entre plus-value et entretien. De surcroît, ces travaux seront pris en compte une deuxième fois, au titre de l'amortissement figurant dans les charges. Enfin, la pratique admet d'intégrer les frais de démolition dans les coûts d'investissement lorsque ce travail est nécessaire pour réaliser la chose louée; or, il ne s'agit pas d'une plus-value (PHILIPPE CONOD, La prise en compte des travaux à plus-value et importants travaux de rénovation selon la méthode absolue [ art. 269 CO ], CdB 2010 p. 11 ss; BEAT GUT, Angemessener Ertrag, mp 1996 p. 189 ss; apparemment dans le même sens MARTINE JAQUES, Répercussion des travaux d'entretien extraordinaires sur le loyer [...], CdB 2014 p. 99 s.). Un auteur concède que cette solution a le mérite de la simplicité, mais a le désavantage de permettre au bailleur de renter les frais d'entretien différés payés par des fonds propres (BOHNET, op. cit., n° 71 ad art. 269 CO ). 6.5 Il convient de confronter cet avis doctrinal aux développements de la jurisprudence. Des arrêts publiés relèvent que le montant des fonds propres composant les coûts d'investissement (coûts de revient) peut varier avec le temps. Ainsi, ce poste, qui inclut le prix d'acquisition de l'immeuble, augmente lorsque le bailleur finance lui-même des travaux à plus-value ( ATF 123 III 171 consid. 6a p. 174; ATF 122 III 257 consid. 3a). Dans un arrêt de 2001, la cour de céans a apporté des précisions quant aux frais d'entretien. Il s'agit des dépenses que le bailleur assume pour maintenir l'objet loué dans l'état correspondant à l'usage convenu. En principe, ces frais peuvent être inclus dans les charges dès que les travaux ont été effectués et payés par le bailleur. Pour compenser le caractère fortuit du moment auquel il faut effectuer des travaux d'entretien, l'on procède à une moyenne des charges encourues les cinq dernières années, cas échéant au moins les trois dernières années. Lorsque le bailleur encourt des frais d'entretien extraordinaires, ceux-ci sont répartis sur plusieurs exercices, en fonction de la durée de vie des installations ainsi financées. La quote-part correspondante est intégrée chaque année dans les charges d'entretien jusqu'à amortissement complet; l'on y ajoute un intérêt sur le capital non amorti. Opérer une confusion entre coûts BGE 141 III 245 S. 254 d'investissement et frais d'entretien est incompatible avec le modèle du calcul de rendement net. L'entretien différé effectué dans le cadre d'une importante rénovation reste de l'entretien et doit être traité comme tel. A cet égard, il est à la fois nécessaire et suffisant d'estimer quelle est la part d'entretien, puis de procéder à l'amortissement, intérêt compris, des frais d'entretien extraordinaires (arrêt 4C.293/2000 du 24 janvier 2001 consid. 1b, in MRA 2001 p. 116 et rés. in DB 2002 p. 23). Un arrêt de 2012 souligne qu'en présence d'une importante rénovation comportant une part de plus-value et une part d'entretien, il faut distinguer entre frais d'entretien extraordinaires et frais d'entretien courants. Seuls les premiers sont susceptibles d'être amortis et rentés sur plusieurs exercices. L'importance des montants en jeu n'implique pas qu'il s'agisse automatiquement d'entretien extraordinaire. Le bailleur négligent qui n'entretient pas les locaux et laisse la situation se dégrader avant de procéder à des travaux d'entretien différé peut subitement devoir engager des montants importants; il ne doit pas pour autant être favorisé par rapport au bailleur qui a entretenu régulièrement la chose louée. Les frais d'entretien extraordinaires peuvent être pris en compte aussi bien dans un calcul de rendement que dans une adaptation de loyer selon la méthode relative (arrêt 4A_530/2012 précité consid. 3.2). Récemment, dans le cadre d'un calcul de rendement net, l'autorité de céans a statué sur un grief concernant le taux applicable au capital investi dans des travaux d'entretien extraordinaires. Elle a précisé que ce taux correspond au taux hypothécaire de référence augmenté de 0,5 pour cent. Ce taux s'applique au capital investi non encore amorti, lequel va en diminuant jusqu'à l'amortissement complet. Pour tenir compte de cet élément, l'on peut soit appliquer un taux plein sur la moitié du capital investi, soit appliquer un demi-taux sur la totalité du capital investi ( ATF 140 III 433 consid. 3.5.2 p. 441 et consid. 3.5.3.2). Enfin, la cour de céans a admis, s'agissant de la prise en compte des frais de rénovation dans un calcul de rendement, que le juge est en droit d'appliquer la règle simplificatrice de l' art. 14 al. 1 OBLF , lorsque le bailleur n'a pas tenté de distinguer concrètement entre les investissements à plus-value et les frais d'entretien (arrêt 4A_636/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.5; cf. aussi arrêt 4A_397/2013 du 11 février 2014 consid. 5.4). BGE 141 III 245 S. 255 Plusieurs commentateurs de l' art. 269 CO , du reste cités par la jurisprudence résumée ci-dessus, approuvent le fait de répartir sur plusieurs années les dépenses d'entretien extraordinaires en fonction de la durée de vie des installations concernées et d'appliquer un taux d'intérêt sur la part non amortie (WEBER, op. cit., n° 11a ad art. 269 CO ; BOHNET, op. cit., n° 67 ad art. 269 CO ; LACHAT, op. cit., p. 444; HIGI, op. cit., n os 94 ss ad art. 269 CO ; cf. aussi Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n os 30-34 ad art. 269 CO , qui critique toutefois le fait de ne pas autoriser les provisions). D'aucuns soulignent qu'il s'agit d'apporter un correctif pour les frais d'entretien extraordinaires, qui sont très élevés et surviennent à des intervalles très espacés. Si l'on intègre ces frais dans les charges l'année où ils sont subis par le bailleur, cela fausse le calcul du loyer établi en fonction de ces charges. Par ailleurs, en procédant à de telles dépenses, le bailleur avance des moyens qui servent à prolonger la valeur d'usage de la chose louée. Il apparaît plus adéquat de répartir ces frais en fonction de la durée de vie des installations financées, ce qui permet d'en tenir compte même s'ils ont été engagés bien avant la période déterminante pour le calcul du loyer (WEBER, ibidem; HIGI, op. cit., n° 96 ad art. 269 CO ). 6.6 Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la distinction entre coûts d'investissement (coûts de revient) et charges est essentielle dans le modèle du rendement net. Cela implique de rechercher dans quelle proportion les fonds propres investis dans des travaux apportent une plus-value à la chose louée, respectivement servent à son entretien. En tant que coûts d'investissement, les fonds propres contribuant à l'acquisition de la chose louée ou à sa plus-value sont pris en compte indéfiniment dans le temps, sans égard à leur date d'investissement; ils sont au moins partiellement indexés sur le coût de la vie. Le rendement admissible de ces fonds est déterminé par le taux hypothécaire de référence augmenté de 0,5 %. Quant aux frais d'entretien, ils sont intégrés dans les charges, et l'on procède en principe à une moyenne des charges sur les cinq ans précédant le calcul de rendement. Il s'ensuit que normalement, seuls les frais d'entretien payés les cinq dernières années précédant le calcul de rendement sont pris en compte. Toutefois, des fonds propres investis antérieurement pour l'entretien extraordinaire - remplacement d'installations telles que chaudière, ascenseur, toiture, prise d'eau (HIGI, op. cit., n° 94 ad art. 269 CO ) - peuvent être pris en compte, BGE 141 III 245 S. 256 en ce sens qu'ils sont répartis sur plusieurs exercices en fonction de la durée de vie des installations concernées; ils bénéficient du même taux de rendement que celui appliqué aux coûts d'investissement, mais ce taux est divisé par deux pour tenir compte de l'"amortissement" du capital investi. Il apparaît donc que dans le calcul de rendement net, la distinction entre fonds propres contribuant à une plus-value et fonds propres engagés pour l'entretien a des incidences pratiques non négligeables. Par ailleurs, la possibilité d'"amortir" les frais d'entretien ne vaut que pour l'entretien extraordinaire. Dans ces circonstances, l'on ne saurait se rallier au point de vue doctrinal consistant par principe à traiter automatiquement comme coûts d'investissement les travaux importants financés par des fonds propres. La méthode utilisée par la jurisprudence pour les frais d'entretien extraordinaires s'inspire certes de celle instituée par l' art. 14 OBLF pour les augmentations de loyer fondées sur la méthode relative, mais elle ne trahit nullement les principes fondamentaux du calcul de rendement net, qui doit procurer au bailleur un rendement approprié des fonds propres investis dans l'achat et l'amélioration de la chose louée, et couvrir ses charges. Le renouvellement des installations, qui représente un investissement important à intervalles très éloignés, justifie un correctif. Cela étant, il faut concéder que des situations spéciales peuvent appeler un traitement particulier. L'on peut notamment songer au cas où le bailleur achète à prix avantageux un immeuble nécessitant des travaux, qu'il effectue dans la foulée de l'acquisition; selon les circonstances, l'on peut concevoir de traiter les fonds propres dépensés pour ces travaux comme coûts d'investissement, par égalité de traitement avec le bailleur qui achète un immeuble dont la rénovation récente a influé sur le prix de vente. En l'occurrence, les décisions cantonales ne précisent pas quels travaux ont été accomplis en 1988 pour le montant de 500'000 fr. L'on sait tout au plus que les locaux loués par le locataire ont été aménagés pour une école de danse, avec vestiaires et douches, ce qui peut expliquer que les travaux soient qualifiés de travaux à plus-value. Dans la mesure du possible, il appartiendra à l'autorité cantonale de déterminer en quoi ces travaux ont consisté, et dans quelle proportion ils apportaient une plus-value, respectivement contribuaient à de l'entretien extraordinaire encore susceptible d'être pris en compte dans les charges 2007-2011. Il est possible, vu BGE 141 III 245 S. 257 l'ancienneté des travaux, que la durée de vie des installations remplacées soit déjà échue. Quant aux travaux de 2009 (152'111 fr.), ils ont consisté, selon les décisions cantonales, à remplacer des fenêtres et stores et à moderniser des détecteurs d'incendie. Il devrait s'agir en bonne partie d'entretien extraordinaire, comme l'a du reste retenu le Tribunal des baux s'agissant d'un autre remplacement de fenêtres et stores effectué en 2010. Pour ce poste également, la cour cantonale devra déterminer quelle part de plus-value revêtent ces travaux. L'on rappellera que le juge bénéficie d'un large pouvoir d'appréciation pour distinguer entre plus-value et entretien et que pour ce faire, il peut notamment appliquer par analogie la présomption posée à l' art. 14 al. 1 OBLF ou recourir aux règles de l'équité.

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Sachverhalt ab Seite 398 BGE 135 III 397 S. 398 A. Le 16 mai 2006 vers 15 heures 15 à N., X., au volant de sa voiture, a renversé V., âgée de 89 ans, qui traversait la chaussée à pied en dehors d'un passage pour piétons. Héliportée au Centre Z., V. est décédée des suites de ses blessures moins de deux heures plus tard. B. Par jugement du 25 mai 2007, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Broye a condamné X., pour homicide par négligence, à une peine pécuniaire de 90 jours-amende (à 20 fr.) avec sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement d'une amende de 1'500 fr. (...) Sur le plan civil, le tribunal pénal a condamné X. à payer aux trois enfants de la victime (A., B. et C.) 2'000 fr. pour les frais funéraires, 350 fr. à chacun pour les frais de constitution de partie civile et, en outre, 4'000 fr. à A. comme réparation pour tort moral. Les trois enfants de la victime ont recouru contre le jugement rendu en matière civile par le juge pénal. Par arrêt du 17 novembre 2008, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne l'indemnité pour les frais funéraires qui a été portée de 2'000 fr. à 3'500 fr. La cour cantonale a constaté que les frais funéraires s'élevaient à 15'241 fr. 65. En raison du grand âge de la victime, elle a estimé, en se fondant sur les tables de mortalité, que les héritiers auraient dû de toute manière assumer les frais funéraires environ six ans plus tard. Elle en a conclu que le dommage consistait seulement dans le fait que cette dépense avait été anticipée de six ans. Estimant que les héritiers ne pouvaient prétendre qu'à un intérêt de 5 % par an sur le montant des frais funéraires, elle a déterminé le montant de l'indemnité à 4'575 fr., qu'elle a ensuite réduit d'un quart pour tenir compte de la faute concomitante de la victime (la conductrice était certes inattentive, mais la victime était débitrice de la priorité puisqu'elle traversait sans être sur un passage pour piétons). Arrondissant les chiffres, elle est parvenue à une indemnité de 3'500 fr. C. A., B. et C. ont déposé un recours en matière civile et, subsidiairement, un recours constitutionnel au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 17 novembre 2008. Le recours ne porte que sur la réduction de l'indemnité pour frais funéraires en raison du grand âge de la victime. Les recourants contestent que l'indemnisation pour les frais funéraires, prévue par l' art. 45 al. 1 CO , puisse être réduite en raison de l'âge de la victime, considéré comme un fait dont celle-ci répond au sens de l' art. 44 al. 1 CO . (...) Admettant la réduction BGE 135 III 397 S. 399 de 25 % pour faute concomitante, ils concluent à ce que l'indemnité pour les frais funéraires soit portée à 11'431 fr. 25 (75 % de 15'241 fr. 65) avec suite de frais et dépens; subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause à l'autorité précédente et, plus subsidiairement, à l'examen de la question sous l'angle de l'arbitraire ( art. 9 Cst. ) dans le recours constitutionnel subsidiaire. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que l'intimée a été condamnée à payer aux recourants, avec solidarité entre eux, le montant de 11'431 fr. 25 à titre de réparation du dommage subi. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'arrêt attaqué, rendu par la cour pénale cantonale, ne porte que sur la question civile, le sort de l'action pénale ayant été définitivement tranché en première instance; à l'encontre d'une telle décision, le recours ordinaire au Tribunal fédéral est le recours en matière civile, et non le recours en matière pénale ( ATF 133 III 701 consid. 2.1 p. 702 ss). 1.2 Les recourants admettent que la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil de 30'000 fr. permettant normalement le recours en matière civile ( art. 74 al. 1 let. b LTF ), mais ils soutiennent que le recours est néanmoins recevable parce que la contestation soulève une question juridique de principe ( art. 74 al. 2 let. a LTF ). Conformément aux exigences de l' art. 42 al. 2 2 e phrase LTF, ils ont expliqué de manière précise en quoi la contestation soulèverait une question juridique de principe. La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l' art. 74 al. 2 let. a LTF ; elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe (cf. ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4 s.; ATF 134 III 267 consid. 1.2 p. 269, ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357). En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral. BGE 135 III 397 S. 400 En l'espèce, il n'est pas possible de statuer sur le montant réclamé sans trancher la question juridique posée. Celle-ci ne trouve pas une réponse évidente à la simple lecture des art. 44 al. 1 et 45 al. 1 CO; elle n'a donné lieu à aucune jurisprudence du Tribunal fédéral et il n'est nullement démontré qu'elle serait tranchée de manière uniforme par les différents tribunaux cantonaux; au contraire, la doctrine est divisée sur cette question, de sorte que l'on se trouve bien en présence d'une incertitude caractérisée. Les circonstances du cas (le décès accidentel d'une personne très âgée) n'ont rien d'extraordinaire et sont susceptibles de se reproduire à tout moment. De surcroît, il est peu probable, compte tenu des frais funéraires usuels, que cette question puisse un jour être présentée au Tribunal fédéral avec une valeur litigieuse suffisante, au moins lorsque les frais funéraires sont seuls en cause. Il se justifie donc de recevoir le recours en matière civile sur la base de l' art. 74 al. 2 let. a LTF , ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire ( art. 113 LTF ). 1.3 Interjeté par les demandeurs qui ont succombé partiellement dans leurs conclusions en paiement ( art. 76 al. 1 LTF ) et dirigé contre un arrêt final ( art. 90 LTF ), rendu en matière civile ( art. 72 al. 1 LTF ) par une autorité cantonale de dernière instance ( art. 75 LTF ), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai ( art. 100 al. 1 et art. 46 al. 1 let . c LTF) et la forme ( art. 42 LTF ) prévus par la loi. 1.4 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF . Le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente ( ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l' art. 42 al. 1 et 2 LTF , sous peine d'irrecevabilité ( art. 108 al. 1 let. b LTF ), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui ( ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 105). Il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief BGE 135 III 397 S. 401 a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante ( art. 106 al. 2 LTF ). 1.5 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire ( ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF ( art. 105 al. 2 LTF ). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente ( art. 99 al. 1 LTF ). 1.6 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ). Toute conclusion nouvelle est irrecevable ( art. 99 al. 2 LTF ). S'il admet le recours, le Tribunal fédéral peut réformer la décision attaquée, c'est-à-dire qu'il peut statuer lui-même sur le fond à la place de l'autorité précédente ( art. 107 al. 2 LTF ). 2. 2.1 Le litige devant le Tribunal fédéral ne porte que sur la prise en compte du grand âge de la victime au moment de déterminer le montant de l'indemnité pour les frais funéraires. 2.2 Selon l' art. 45 al. 1 CO , les dommages-intérêts, en cas de mort d'homme, comprennent les frais, notamment ceux d'inhumation. La jurisprudence a eu l'occasion de préciser ce qu'il fallait entendre par frais d'inhumation; elle a exclu de cette notion les frais d'entretien de la tombe, mais elle y a inclus les frais d'acquisition de vêtements lorsque l'héritier ne pourra raisonnablement les porter qu'à l'occasion des obsèques ( ATF 113 II 323 consid. 5 p. 338 s. et les références citées). Elle a admis que l'indemnité pouvait être réduite en raison d'une faute concomitante de la victime ( ATF 113 II 323 consid. 5 p. 338). En revanche, elle a souligné la différence entre l'indemnisation pour les frais d'inhumation et l'indemnisation pour perte de soutien; elle a estimé qu'il n'y avait pas lieu, s'agissant simplement des frais d'inhumation, d'appliquer la compensatio damni cum lucro et de réduire le montant de l'indemnité pour tenir compte du fait que les héritiers économiseront à l'avenir l'entretien de la personne décédée ( ATF 112 Ib 322 consid. 5a p. 330, arrêt portant sur le droit cantonal de la responsabilité civile). BGE 135 III 397 S. 402 Elle n'a cependant jamais eu à trancher la question d'une prise en compte de l'âge, en tant que fait dont la victime répond au sens de l' art. 44 al. 1 CO . La doctrine a depuis longtemps identifié le problème. Il tient à cette particularité que, tout homme étant mortel, des frais funéraires devront tôt ou tard être assumés. OSER/SCHÖNENBERGER estiment, la date de la mort étant par nature hautement incertaine, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de cet argument et que l'indemnisation doit être complète (Zürcher Kommentar, 2 e éd. 1929, n° 5 ad art. 45 CO ). Certains auteurs ont relevé qu'il serait plus logique, selon les principes généraux de la responsabilité civile, de n'accorder qu'un intérêt pour tenir compte du fait que la dépense a été anticipée. Ils admettent cependant que le texte légal est contraignant et que le responsable doit rembourser les frais d'inhumation (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5 e éd. 1995, p. 332 n. 253; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4 e éd. 2008, p. 65 s. n. 281). De nombreux auteurs sont encore plus affirmatifs; ils considèrent que le législateur a fait un choix à l' art. 45 al. 1 CO et qu'il a imposé au responsable le remboursement des frais d'inhumation, sans qu'il puisse faire valoir que la mort serait de toute manière intervenue tôt ou tard pour une autre cause (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 2007, n° 22 ad art. 45 CO ; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4 e éd. 2006, p. 120 n. 18.29 et p. 130 s. n. 21.05; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, 2 e éd. 1998, p. 77; BEAT SCHÖNENBERGER, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2008, n° 4 ad art. 45 CO ; HANS MERZ, Schweizerisches Privatrecht, vol. VI/1, 1984, p. 204). En revanche, DESCHENAUX/TERCIER estiment que l' art. 45 al. 1 CO contient une règle discutable, qui doit être interprétée restrictivement, et que seul le dommage supplémentaire lié au décès accidentel devrait être indemnisé (La responsabilité civile, 2 e éd. 1982, p. 234 n. 13). Cette opinion est mentionnée par FRANZ WERRO, sans que l'on sache si cet auteur la partage, puisqu'il affirme immédiatement auparavant que le fait que les frais funéraires devraient de toute façon être assumés un jour importe peu (La responsabilité civile, 2005, p. 268 n. 1060 s.). Dans le Commentaire romand, ce même auteur relève que le responsable doit rembourser les frais BGE 135 III 397 S. 403 funéraires, sans mentionner l'opinion de DESCHENAUX/TERCIER (FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n os 3 et 4 ad art. 45 CO ). Tout en admettant que le texte légal ne permet peut-être pas cette interprétation, ROLAND BREHM soutient néanmoins qu'en présence d'une personne très âgée, une réduction en application de l' art. 44 al. 1 CO (fait dont la victime répond) devrait être possible (Berner Kommentar, 3 e éd. 2006, n os 7-11 ad art. 45 CO ). Cette possibilité de réduction est aussi admise par ANTON K. SCHNYDER (in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4 e éd. 2007, n° 2 ad art. 45 CO ). 2.3 L'argument selon lequel il ne s'agit que d'anticiper une dépense n'est pas entièrement convaincant. Si, comme on le suggère en l'espèce, les frais funéraires étaient assumés six ans plus tard, il est évident que leur montant ne serait pas identique, en raison de la variation des prix. Par ailleurs, les frais d'inhumation, qui sont par nature encourus après le décès, incombent aux héritiers qui commandent les prestations (même s'ils peuvent être récupérés sur les forces de la succession: art. 474 al. 2 CC ); or, il n'est pas certain que ce soient les mêmes personnes six ans plus tard. On peut imaginer, par exemple, qu'un héritier prédécède ou que le de cujus désigne, par testament, un autre héritier dans les limites de la quotité disponible. Il n'est donc pas exact d'affirmer que les mêmes personnes doivent nécessairement assumer les mêmes frais quelques années plus tard. La comparaison que l'on voudrait faire avec les principes dégagés en matière de prédisposition naturelle n'est pas non plus vraiment convaincante. D'abord, toute personne n'est pas atteinte d'une prédisposition naturelle; les principes dégagés à ce sujet tendent à moduler la décision pour tenir compte de cas particuliers; il s'agit fondamentalement d'un processus d'individualisation. Il n'y a rien de comparable avec la constatation que tout homme est mortel et générera, tôt ou tard, des frais funéraires. Il s'agit d'un problème général, qui doit en principe être réglé par la loi. Ensuite, il faut observer que les principes concernant la prédisposition naturelle ont été développés lorsqu'il s'agit de capitaliser des rentes pour incapacité de travail ou perte de soutien. Les frais d'inhumation ne sont pas du même montant, ce qui peut justifier un système plus simple et plus expéditif (cf. ATF 112 Ib 322 consid. 5a p. 330). BGE 135 III 397 S. 404 Si l'on devait admettre - comme l'a fait la cour cantonale - qu'il faut déterminer le moment où la mort devait normalement intervenir sans l'accident, on se lancerait dans des spéculations hasardeuses. Certes, il existe des statistiques sérieuses sur les espérances de vie. Si on entre dans un tel raisonnement, on ne voit cependant pas ce qui empêcherait d'invoquer que les données statistiques moyennes doivent être corrigées pour tenir compte de l'état de santé réel de la personne en cause. Il est évident que même une personne jeune, atteinte d'une grave maladie dont l'issue est fréquemment mortelle, ne présente que des espérances de vie réduites. On peut songer par exemple à une personne atteinte d'un cancer au dernier degré. Si l'on songe que le montant des frais funéraires est toujours relativement réduit, on peut douter qu'il soit justifié de se lancer dans de telles complications, en se livrant de surcroît à des considérations qui seront certainement durement ressenties par les proches de la victime. La cour cantonale explique qu'elle s'est laissée convaincre par l'opinion de DESCHENAUX/TERCIER sur le dommage véritablement causé. On peut toutefois signaler que ces mêmes auteurs enseignent que le responsable doit réparer tout le dommage qu'il a causé, sans pouvoir invoquer qu'une cause ultérieure aurait de toute manière entraîné le même préjudice postérieurement (figure de la causalité outrepassante; op. cit., p. 57 n. 25). Or, c'est précisément de cela dont il s'agit et la règle que la majorité des auteurs pense pouvoir déduire de l' art. 45 al. 1 CO va précisément dans ce sens (cf. INGEBORG SCHWENZER, op. cit., p. 130 s. n. 21.05). Avec son raisonnement, la cour cantonale n'a pas accordé aux héritiers des dommages-intérêts correspondant à tout ou partie des frais funéraires assumés. Elle leur a alloué au contraire une sorte d'escompte, de 5 % l'an, pour avoir fourni l'argent de manière anticipée. Cette conception heurte de manière frontale le texte légal. Celui-ci prévoit clairement que les dommages-intérêts doivent comprendre les frais d'inhumation et il n'est pas question d'un escompte sur les frais d'inhumation. A l'issue de cette analyse, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que l' art. 45 al. 1 CO doit être interprété selon son sens littéral. Celui qui est responsable de la mort d'une personne doit verser des dommages-intérêts pour couvrir les frais funéraires qu'il a causés. Le responsable ne peut donc pas faire valoir qu'une autre cause BGE 135 III 397 S. 405 aurait ultérieurement provoqué la mort et engendré des frais funéraires. 2.4 Le montant des frais funéraires a été constaté d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ). La réduction d'un quart pour faute concomitante ( art. 44 al. 1 CO ) n'est pas contestée, ni les autres points du dispositif, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.

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Sachverhalt ab Seite 125 BGE 118 II 124 S. 125 A.- Die Vorsorgestiftung X. vermietete mit Verträgen vom 5. Februar 1985 bzw. 20. Januar 1987 je eine 4 1/2-Zimmerwohnung mit Autoeinstellplatz und Bastelraum an B. sowie an N. Der monatliche Anfangsmietzins betrug exklusive Nebenkosten Fr. 1'267.-- für die Wohnung von B. und Fr. 1'300.-- für diejenige von N. Die Mietverträge enthalten keinerlei Mietzinsvorbehalte. Mit der Begründung "Teuerung und ungenügende Rendite (Teilanpassung)" bzw. "keine kostendeckende Bruttorendite (Teilanpassung)" wurden die Mietzinse für die beiden Wohnungen in den Jahren 1986, 1989 und 1990 erhöht. Auf den 1. Mai 1991 kündigte die Vermieterin eine weitere Mietzinserhöhung von Fr. 1'527.-- auf Fr. 1'756.-- für B. sowie von Fr. 1'530.-- auf Fr. 1'760.-- für N. an. Das Formular enthielt die Begründung "Anpassung an die kostendeckende Bruttorendite um 15% (I. Etappe). Vorbehalten bleibt eine weitere Erhöhung von 10% (II. Etappe)." Mit derselben Begründung kündigte die Vermieterin auch prozentual entsprechende Erhöhungen der Mietzinse für die Einstellplätze und die Bastelräume an. B.- B. und N. fochten diese Erhöhungen bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, verlangte die Vorsorgestiftung X. gerichtlich festzustellen, dass die BGE 118 II 124 S. 126 monatlichen Mietzinse von Fr. 1'756.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz, für die Wohnung von B. bzw. von Fr. 1'760.--, zuzüglich Fr. 115.-- für den Einstellplatz und Fr. 127.-- für den Bastelraum, für die Wohnung von N. mit Wirkung ab 1. Mai 1991 nicht missbräuchlich seien. Der Gerichtspräsident III von Bern und auf Appellation der Klägerin auch der Appellationshof des Kantons Bern wiesen das Gesuch ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin erhobene Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Nach Art. 269a lit. c OR sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen; diese ist gemäss Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11) auf den Anlagekosten zu berechnen. a) Die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins beruht auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. So will sie einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel ( Art. 269 OR ) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände ( Art. 269a lit. b-e OR ) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im Rahmen aussagekräftiger Vergleichspreise hält (Grundsatz der Marktmiete, Art. 269 lit. a und f OR ), selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird ( BGE 112 II 155 ). Die ratio legis von Art. 269a lit. c OR liegt vornehmlich im Bestreben, der Gefahr einer Dämpfung der Neubautätigkeit durch die Missbrauchsgesetzgebung zu begegnen, ist doch allbekannt, dass sich bei Neubauten in den ersten Jahren eine kostendeckende Bruttorendite aus markttechnischen Gründen kaum je erzielen lässt (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 151). Mit der erwähnten Bestimmung, gemäss der Mietzinse bei neueren Bauten in der Regel nicht als missbräuchlich gelten, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen, soll dem Vermieter ermöglicht werden, einen kostendeckenden Bruttoertrag aus einer Neubaute allenfalls auch dann zu erzielen, wenn die marktorientierten Berechnungs- und Anpassungskriterien BGE 118 II 124 S. 127 des Gesetzes dies nicht erlauben sollten. Folgerichtig stellt denn auch das Korrektiv in Art. 15 Abs. 2 VMWG - im Gegensatz etwa zu demjenigen in Art. 10 VMWG - nicht auf Vergleichsmieten als Bemessungskriterium ab. b) Im Rahmen der genannten Zielsetzung ist indessen auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, auf dem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht ( BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, dass der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag verschaffe, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht, der Ertrag sei ungenügend. Das Bundesgericht hat daraus abgeleitet, der Vertrauensgrundsatz setze bei Beanspruchung einer Mietzinsanpassung ebenfalls der Anrufung von sogenannten absoluten Erhöhungsgründen Schranken, indem der Vermieter diese Kriterien mangels Vorbehalts von vornherein nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten. Insofern werden die absoluten Erhöhungsgründe (ungenügende Nettorendite, ungenügender Bruttoertrag einer neueren Baute, Angleichung an die Ortsüblichkeit) im laufenden Mietverhältnis relativiert ( BGE 117 II 457 ). Bereits unter der Herrschaft des BMM verlangte die bundesgerichtliche Rechtsprechung einen ausdrücklichen und klaren Vorbehalt für die Kundgabe eines ungenügenden Mietertrages ( BGE 117 II 161 E. 3); das geltende Recht fordert in Art. 18 VMWG zusätzlich die quantitative Bestimmtheit des Vorbehalts. Nach Sinn und Zweck der relativen Berechnungsmethode haben stets dieselben Anforderungen an Grundsatz und Form eines Vorbehalts zu gelten, unabhängig davon, ob er gegenüber dem anfänglich vereinbarten oder gegenüber einem später angepassten Mietzins angebracht wird. Für den vorliegenden Fall ist dabei von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auszugehen, die Klägerin habe einen Vorbehalt bis zur Ankündigung der streitigen Mietzinserhöhung überhaupt nicht angebracht. Damit greift uneingeschränkt die relative Berechnungsmethode Platz. 5. Gesetz ( Art. 269a lit. c OR ) und Verordnung ( Art. 15 VMWG ) bestimmen den Satz der kostendeckenden Bruttorendite nicht. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, er stehe in Abhängigkeit vom jeweiligen Hypothekarzinssatz im massgebenden Berechnungszeitpunkt (ZIHLMANN, a.a.O., S. 152; SVIT-KOMMENTAR BGE 118 II 124 S. 128 Mietrecht, N 60 zu Art. 269a OR ; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 234 Ziff. 4.5, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat denselben Grundsatz bei der Ermittlung der zulässigen Nettorendite im Sinne von Art. 269 OR (bzw. Art. 14 BMM ) angewandt ( BGE 112 II 152 E. 2b). Bei Annahme der erwähnten Abhängigkeit verändert sich mit dem Hypothekarzinssatz auch der zulässige Renditesatz. Dies kann rechnungsmässig im laufenden Mietverhältnis zu unterschiedlichen Forderungen führen, je nachdem, ob die Veränderung des Hypothekarzinssatzes als Kostensteigerung im Sinne von Art. 269a lit. b OR oder als Grundlage einer neuen Renditeberechnung im Sinne der Art. 269 oder 269a lit. c OR beansprucht wird. So führt beispielsweise eine Veränderung des Hypothekarzinssatzes von 5 auf 6% zu folgenden Ergebnissen: Bei Anpassung des Mietzinses nach Art. 269a lit. b OR gelangt man in Anwendung von Art. 13 lit. b VMWG zu einer zulässigen Erhöhung von 10%. Geht man dagegen von Art. 269a lit. c OR aus und legt die zulässige Bruttorendite, wie in der Praxis üblich, auf 2% über dem Hypothekarzinssatz fest, so steigt die Rendite von 7 auf 8%, was bei unveränderten Anlagekosten eine Erhöhung um rund 14,3% rechtfertigen würde. Werden darüber hinaus die Anlagekosten dem Landesindex angepasst, wie dies aus Art. 11 Abs. 2 VMM abgeleitet wurde, ergäbe dies eine zusätzliche Mehrforderung im Umfang von 40% der seit der letzten Anpassung eingetretenen Teuerung. Es stellt sich somit die Frage, ob der Vermieter einer neueren Baute Kostensteigerungen und Teuerung nur nach Massgabe von Art. 269a lit. b und e OR oder wahlweise auch unter Berufung auf Art. 269a lit. c OR überwälzen darf. Letzteres beansprucht die Klägerin. a) Auszugehen ist einerseits vom Begriff der Anlagekosten als Investitionen des Erstellers eines Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung ( BGE 116 II 599 ). Anderseits gilt es das teleologische Auslegungsergebnis zu beachten, gemäss dem Art. 269a lit. c OR mindestens mit der Zeit einen angemessenen Ertrag auch aus solchen Neubauten ermöglichen will, die nach marktorientierten Kriterien keine genügende Rendite abwerfen. Damit erlangt der Begriff der kostendeckenden Bruttorendite seine vorrangige Bedeutung bei der Festsetzung eines Anfangsmietzinses. Dabei kann sich, namentlich bei Folgevermietungen, die Frage stellen, ob die ausgewiesenen Anlagekosten der zwischenzeitlich aufgelaufenen Teuerung anzupassen sind. Sie braucht jedoch im vorliegenden Fall ebensowenig entschieden zu werden wie in BGE 116 II 599 E. 5d. Lässt sich sodann im Rahmen des Anfangsmietzinses BGE 118 II 124 S. 129 eine kostendeckende Bruttorendite nicht erzielen, hat der Vermieter die Möglichkeit, deren spätere Anpassung mittels rechtsgenüglicher Willenserklärung vorzubehalten. b) Demgegenüber ist die Auffassung abzulehnen, Art. 269a lit. c OR gestatte ebenfalls eine Anpassung der Bruttorendite an veränderte Hypothekarzinse oder an die Teuerung während laufendem Mietverhältnis und damit eine von den Schranken des Art. 269a lit. b und e OR abweichende, selbständige Mietzinsanpassung. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, der diesbezügliche aus dem alten Recht übernommene Schematismus enthalte eine gewollt einheitliche und abschliessende Ordnung, die im Rahmen der relativen Berechnungsmethode ausschliesse, einer singulären Kostenstruktur, die von den standardisierten Annahmen des Gesetzgebers abweicht, Rechnung zu tragen ( BGE 118 II 47 ). Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn des Gesetzes folgt, dass der Vermieter einer Neubaute auch insoweit gegenüber dem allgemeinen Mechanismus der Mietzinsbestimmung privilegiert ist. Dies liesse sich denn auch bereits aufgrund der Vereinheitlichung, die in bezug auf die regionalen Mietzinsentwicklungen angestrebt wird, nicht mit den tragenden Grundsätzen der Missbrauchsgesetzgebung vereinbaren. Vielmehr muss es damit sein Bewenden haben, dass den Veränderungen des Hypothekarzinssatzes wie der Teuerung ausserhalb einer zulässigen abweichenden Vereinbarung einzig im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten der Art. 269a lit. b und e OR sowie der zugehörigen Ausführungsvorschriften Rechnung getragen werden kann. c) Daraus folgt, dass Art. 269a lit. c OR einerseits als Berechnungsgrundlage des Anfangsmietzinses und anderseits bei entsprechendem Vorbehalt für dessen kostendeckende Anhebung angerufen werden kann, nicht aber zur Begründung einer kosten- oder kaufkraftbezogenen Mietzinsanpassung. Damit ist dem Appellationshof beizupflichten, wenn er der Klägerin im laufenden Mietverhältnis die Berufung auf diese Bestimmung mangels rechtsgenüglichen Vorbehalts verschliesst. 6. Die Klägerin macht schliesslich geltend, der fehlende Vorbehalt könne ihr im Rahmen der relativen Berechnungsmethode nicht auf unabsehbare Zeit entgegengehalten werden. Auch wenn diesem Einwand nicht jede Berechtigung abgesprochen werden kann, ist doch festzuhalten, dass die beanspruchte, wiederum aus dem Vertrauensgrundsatz abzuleitende Korrektur von vornherein bloss im Rahmen der Markt-, nicht aber der Kostenmiete beansprucht werden BGE 118 II 124 S. 130 könnte, da eine kostenerhebliche Fehlberechnung des Vermieters, jedenfalls ausserhalb des Verbots des Rechtsmissbrauchs, auch im längerdauernden Vertragsverhältnis nicht dem Mieter angelastet werden kann. Da die Klägerin die Mietzinserhöhung allein kostenmässig begründet hat, vermag sie auch mit diesem Vorbringen nicht durchzudringen.

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Sachverhalt ab Seite 79 BGE 135 II 78 S. 79 Le 16 septembre 2005, l'Association "Les Amis de la Passerelle" a requis des Conseils communaux de Saillon et de Leytron une autorisation de construire un parcours d'escalade ("via ferrata") sur des terrains situés sur ces communes, classés en zone agricole protégée, selon les plans de zone homologués par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Par avis paru au Bulletin officiel du canton du Valais du 30 septembre 2005, cette demande d'autorisation de construire a été mise à l'enquête publique. L'avis indiquait un délai d'opposition de dix jours dès la publication, conformément à l'art. 41 al. 1 de la loi cantonale du 8 février 1996 sur les constructions (LC; RS/VS 705.1). Le 24 octobre 2005, la Fondation WWF Suisse (ci-après: le WWF Suisse) et l'Association WWF Valais (ci-après: le WWF Valais) ont formé opposition en invoquant une atteinte à un site bien préservé. Elles estimaient notamment que l'avis mentionnait inexactement un délai d'opposition de dix jours, contrairement à ce que prévoyait la loi fédérale du 1 er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Par décision du 20 février 2007, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la Commission des constructions), autorité compétente pour autoriser les projets d'installations hors zone à bâtir, a accordé le permis de construire et déclaré l'opposition du 24 octobre 2005 irrecevable puisque tardive. Le 11 juin 2007, un recours contre cette décision a été déposé par le WWF Suisse (en accord avec le WWF Valais) auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais qui l'a jugé irrecevable par décision du 10 décembre 2007. Par arrêt du 28 mars 2008, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé contre cette décision par le WWF Suisse. Il a établi que l'ancien art. 12a al. 1 LPN (en vigueur du 1 er janvier 2000 au 30 juin 2007) repris dans l'actuel art. 12b al. 1 LPN (en vigueur depuis le 1 er juillet 2007) qui prévoit une durée de mise à l'enquête "en règle générale" de trente jours, est "une règle de droit fédéral qui, tout en préférant un délai d'opposition de l'ordre d'un mois, s'accommode de délais plus courts BGE 135 II 78 S. 80 que les cantons peuvent conserver, en attendant de les allonger s'ils pensent y avoir motif". Le Tribunal cantonal a estimé ne pas être lié par son arrêt du 2 juin 2003, dans lequel il avait retenu que l' art. 12b al. 1 LPN fixait le délai de l'enquête publique à trente jours. Le WWF Suisse a interjeté un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il a notamment contesté l'interprétation qu'a faite le Tribunal cantonal de la seconde phrase de l' art. 12b LPN . Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir appliqué le délai de dix jours prévu par l'art. 41 de la loi valaisanne sur les constructions et d'avoir estimé que le délai de trente jours prévu par la seconde phrase de l'ancien art. 12a al. 1 LPN repris dans l'actuel art. 12b al. 1 LPN (la seule disposition à laquelle on se référera ci-après est l' art. 12b al. 1 LPN , étant donné que la teneur de la seconde phrase de ces deux articles est identique) n'était pas impératif pour les cantons. Il critique l'interprétation de la seconde phrase de l' art. 12b al. 1 LPN que l'autorité cantonale aurait faite en se fondant principalement sur une interprétation littérale du terme "en règle générale" et sur l'intervention du Conseiller aux Etats rapporteur lors des débats parlementaires, sans tenir compte du but de la loi qui l'a introduite et de l'intégralité desdits débats. 2.1 Il y a d'abord lieu de poser le cadre dans lequel s'inscrit le présent litige. L'installation hors de la zone à bâtir de la "via ferrata" ne peut être réalisée sans l'octroi préalable d'une autorisation exceptionnelle délivrée par l'autorité compétente ( art. 24 ss LAT [RS 700]). Le droit cantonal règle la procédure relative aux oppositions qui peuvent frapper les autorisations de construire (cf. art. 25 LAT ). Dans le canton du Valais, de telles oppositions doivent se faire dans les dix jours à compter de la publication dans le Bulletin officiel (art. 41 al. 1 LC). Or, selon la jurisprudence, l'application des art. 24 ss LAT relève de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l' art. 2 LPN et de l' art. 78 Cst. , pour autant que la mesure contestée soit susceptible de porter atteinte notamment aux intérêts de la nature et du paysage ( ATF 123 II 289 consid. 1e p. 292, ATF 123 II 5 consid. 2c p. 7; ATF 115 Ib 508 BGE 135 II 78 S. 81 consid. 5a/bb p. 510). Dès lors, les art. 12 ss LPN confèrent aux organisations reconnues et aux communes le droit de recourir contre de telles décisions. Dans ce cadre, la seconde phrase de l' art. 12b al. 1 LPN règle également la participation de ces organisations aux phases antérieures de la procédure, notamment au stade de l'opposition. Elle prévoit que "en règle générale, la durée de la mise à l'enquête publique est de trente jours". Ces règles fédérales sont complémentaires à celles du droit cantonal et doivent s'appliquer en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ( art. 49 Cst. ). Il s'agit donc en l'espèce d'interpréter la seconde phrase de l' art. 12b al. 1 LPN , afin de déterminer la place qu'elle laisse aux règles de procédure cantonale. La Cour de céans n'a pas encore eu l'occasion d'examiner cette question laissée ouverte dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2006 du 14 décembre 2006 consid 3.4, in DEP 2007 p. 199). 2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste ( ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178; ATF 133 V 57 consid. 6.1 p. 61; ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237; ATF 131 III 314 consid. 2.2 p. 315 s.). 2.3 En l'occurrence, l'interprétation littérale ne permet pas d'aboutir à un résultat clair, l'indication précise de la durée de la mise à l'enquête publique (trente jours) étant relativisée par la locution adverbiale "en règle générale". Il s'agit dès lors d'examiner les travaux préparatoires. BGE 135 II 78 S. 82 2.3.1 La seconde phrase de l'ancien art. 12a al. 1 LPN a été introduite lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination et la simplification des procédures de décision (RO 1999 3071 ss). Elle ne figurait cependant pas dans le texte du projet de loi du Conseil fédéral (FF 1998 2221 ss), mais a été introduite au stade des débats parlementaires sur proposition de la Conseillère nationale Nabholz (BO 1999 CN 57-58). En l'absence de message du Conseil fédéral ou de prises de position écrites émanant des commissions législatives, il y a lieu d'examiner les déclarations des parlementaires et plus particulièrement celles de l'auteur de la seconde phrase de l' art. 12b al. 1 LPN . La Conseillère nationale Nabholz a présenté sa proposition en rappelant tout d'abord que lors de la révision de la LPN entrée en vigueur le 1 er février 1996, le Conseil fédéral avait renoncé à introduire un délai pour la durée de la mise à l'enquête publique, afin de ne pas empiéter sur la souveraineté cantonale (BO 1999 CN 57). Dans son message, il avait cependant relevé que "en obligeant les autorités à fixer un délai d'opposition raisonnable, on entend garantir que l'exercice du droit de recours ne soit pas entravé par des délais trop brefs. Eu égard au nombre relativement élevé de projets pouvant faire l'objet d'un recours et aux possibilités restreintes des organisations habilitées à recourir, le délai ne devrait en principe pas être inférieur à trente jours" (Message du 26 juin 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, FF 1991 III 1156 ch. 22). La Conseillère nationale Nabholz a ensuite illustré ses propos en relevant la rigueur du système du droit valaisan si l'on combine les délais et les modalités d'exercice de l'opposition (notamment lorsque la mise à l'enquête publique débute un vendredi et que le délai de dix jours compte ainsi deux week-ends ou lorsque les heures d'ouverture des guichets des administrations communales sont limitées à quelques heures par semaine). Elle a dénoncé le fait qu'un tel traitement procédural pouvait empêcher l'exercice du droit de recours et en a tiré la conclusion que les courts délais d'opposition, inférieurs à vingt jours, étaient inacceptables (BO 1999 CN 57). Cette proposition a suscité un débat au sein du Conseil national, les parlementaires Grobet et Baumgartner s'y étant opposés, relevant notamment l'absence de clarté de l'expression "en règle générale" et le caractère récent de la révision de la LPN entrée en BGE 135 II 78 S. 83 vigueur le 1 er février 1996, soit trois ans auparavant (BO 1999 CN 58). Le Conseiller fédéral Leuenberger a également recommandé de rejeter cette proposition, au motif qu'elle empiétait sur la souveraineté des cantons (BO 1999 CN 58). La proposition de la Conseillère nationale Nabholz n'en fut pas moins adoptée par le Conseil national à 76 voix contre 58, dans la forme proposée. Il faut en déduire que ledit Conseil n'a pas tenu pour décisive l'argumentation des opposants à la proposition et a voulu exclure les délais d'opposition cantonaux excessivement brefs, soit ceux inférieurs à vingt jours. Devant le Conseil des Etats, le Conseiller aux Etats rapporteur a expliqué que la phrase litigieuse devait être comprise "pour ce qui concerne les autorités et les procédures cantonales [...] comme une invitation aux cantons à fixer dans la loi un délai de trente jours" puisque "dans le cas où la décision relève de la compétence cantonale, il est clair que c'est le droit cantonal ou même le droit de procédure cantonale qui s'applique" (BO 1999 CE 440). Le Conseil des Etats a voté ce texte sans discussion. L'intervention du parlementaire rapporteur ne saurait remettre en cause l'interprétation retenue par le Conseil national, dans la mesure où le Conseil des Etats connaissait les opinions exprimées devant le Conseil précédent et le sort qui leur avait été réservé. 2.3.2 Ainsi, l'analyse des travaux préparatoires montre que le législateur a introduit la locution "en règle générale" dans le but de ne pas conférer une portée absolument contraignante à la norme en cause, tout en excluant ainsi les délais inférieurs à vingt jours. Au surplus, de manière générale, la doctrine récente en matière de procédure administrative fédérale se montre critique à l'encontre des délais inférieurs à vingt jours (PATRICK SUTTER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer et al. [éd.], 2008, n° 9 ad art. 30a al. 2 PA ). Dans ces conditions et pour des motifs de sécurité du droit, il y a lieu de retenir que l' art. 12b al. 1 LPN interdit les délais cantonaux, respectivement de mise à l'enquête publique et d'opposition, inférieurs à vingt jours. 2.4 Le délai prévu à l' art. 12b al. 1 LPN ne vaut que pour les communes et les organisations reconnues au sens des art. 12 ss LPN . Se pose dès lors la question de savoir quel délai accorder à tout autre opposant. Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement interdit de faire des distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait BGE 135 II 78 S. 84 qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent ( ATF 134 I 257 consid. 3.1 p. 260 s.; ATF 132 I 68 consid. 4.1 p. 74; ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3). En l'espèce, il paraît contraire au principe d'égalité de traitement de soumettre à un régime procédural différent les opposants à un même permis de construire. En effet, les difficultés auxquelles peuvent être confrontées certaines organisations dans l'exercice de leur droit d'opposition peuvent tout aussi bien être rencontrées par des particuliers, notamment lorsqu'ils ne sont pas domiciliés dans la commune en question. Le principe de la coordination ancré à l' art. 25a al. 1 LAT conduit également à imposer le même délai à tout opposant concerné par une procédure soumise à l' art. 12b LPN . Selon le Conseil fédéral, cette disposition-là exige en effet la coordination des procédures applicables à toutes les décisions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de construire (Message du 30 mai 1994 concernant la modification de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, FF 1994 III 1071 ch. 222.2). 2.5 Vu ce qui précède, le délai d'opposition prévu par le droit cantonal valaisan à l'art. 41 al. 1 LC n'est pas conforme au droit fédéral. L' art. 12b al. 1 LPN impose en effet que toute opposition soit déposée dans un délai d'au moins vingt jours. A cet égard, il appartiendra à l'autorité compétente d'adapter la législation et la pratique cantonales au droit fédéral, en arrêtant le délai précité à une durée de vingt jours au moins. 3. A titre subsidiaire, le recourant se prévaut du droit à la protection de la bonne foi et du principe de la sécurité du droit. Il allègue avoir légitimement agi en se fondant sur un arrêt du Tribunal cantonal du 2 juin 2003, dans lequel celui-ci affirmait que dans la mesure où une organisation reconnue de protection de la nature agissait en application des art. 12 ss LPN , le délai légal d'opposition devait être fixé à trente jours. 3.1 Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal avait jugé que le délai de l'ancien art. 12a al. 1 LPN valait pour toutes les affaires où étaient applicables les art. 12 ss de cette loi. Il y était expressément admis que l'ancien art. 12a LPN fixait le délai de l'enquête publique à trente jours et prévalait sur l'art. 34 al. 4 de la loi cantonale valaisanne du 23 janvier 1987 concernant l'application de la loi fédérale sur BGE 135 II 78 S. 85 l'aménagement du territoire (RS/VS 701.1), dans sa teneur du 1 er juin 1999. 3.2 Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs ( ATF 122 I 57 consid. 3c/aa et les arrêts cités). En principe, une nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée ( ATF 132 II 153 consid. 5.1 p. 159; ATF 122 I 57 consid. 3c/bb p. 59 s. et les arrêts cités). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l' art. 9 Cst. , doit néanmoins être pris en considération. Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d'un recours, notamment à la computation des délais de recours, ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit ( ATF 122 I 57 consid. 3c/bb p. 60; ATF 94 I 15 consid. 1 p. 16). 3.3 En l'espèce, l'arrêt attaqué instaure une nouvelle solution jurisprudentielle, considérant que le précédent raisonnement "tablait sur une prémisse erronée" qui ne correspondait ni à la volonté du législateur ni au texte de la seconde phrase de l' art. 12b al. 1 LPN . Ce changement de jurisprudence repose ainsi sur des motifs objectifs tirés à la fois du texte de la norme et de sa genèse, qui suffisent à justifier la nouvelle interprétation. Par ailleurs, on peut concevoir qu'en abrégeant le délai pour déposer une opposition, l'autorité empêche en définitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors qu'il eût été en mesure de les invoquer en temps utile s'il avait connu la nouvelle jurisprudence. Le recourant n'avait en outre aucune raison de penser que le Tribunal cantonal reviendrait sur son arrêt du 2 juin 2003. Dès lors, le principe de la bonne foi commandait audit tribunal d'avertir préalablement les justiciables de son changement de jurisprudence ou à tout le moins de ne pas les empêcher de faire valoir leurs droits dans le cas particulier. Par conséquent, le recourant doit être mis au bénéfice de la pratique retenue par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 2 juin 2003, dès BGE 135 II 78 S. 86 lors qu'aucune information sur un changement à ce sujet n'a été donnée. Dans ces conditions, le prononcé d'irrecevabilité pour tardiveté viole le droit à la protection de la bonne foi. Le recours doit être admis pour ce dernier motif et l'autorité cantonale doit admettre à titre exceptionnel que l'opposition a été formée en temps utile.

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Sachverhalt ab Seite 172 BGE 123 III 171 S. 172 A.- a) Par contrat du 28 juillet 1986, la S.I. X. a remis à bail à T. un appartement de quatre pièces sis au septième étage d'un immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail était conclu pour une durée de trois ans, soit du 1er août 1986 au 31 juillet 1989; il se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel, sans les charges, se montait à 9'252 fr. Le bail a été repris par dame G. conformément à un avenant signé le 5 septembre 1989. Par arrêté du 13 juin 1988, le Conseil d'Etat du canton de Genève a accordé rétroactivement à la S.I. X., pour l'immeuble en question, une subvention annuelle et une exonération fiscale d'une durée de dix ans, soit jusqu'au 31 décembre 1991, sur la base d'un coût total de 5'565'000 fr. financé à concurrence de 2'225'000 fr. par des fonds propres et pour le solde de 3'340'000 fr. par un prêt garanti par une inscription hypothécaire en premier rang. Le dernier état locatif autorisé a été fixé à 431'256 fr., à partir du 1er décembre 1991, et le loyer de dame G. à 13'020 fr., sans les charges, dès la même date. b) Par avis de majoration de loyer du 23 mars 1994, la S.I. X. a informé dame G. que le loyer de son appartement se monterait à 16'920 fr. dès le 1er août 1994. La hausse était motivée par la sortie de l'immeuble du régime HCM (logements destinés à la classe moyenne). La locataire a contesté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué. B.- Le 21 juillet 1994, la S.I. X. a ouvert action contre dame G. en vue de faire constater judiciairement le caractère non abusif de la majoration de loyer contestée. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 12 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a fixé à 16'920 fr. le loyer annuel à payer par la défenderesse. Statuant le 20 mai 1996, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement. BGE 123 III 171 S. 173 C.- La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la demande. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable, et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le loyer annuel à payer par la défenderesse dès le 1er août 1994 a été déclaré abusif en tant qu'il dépassait 16'223 fr. Pour arriver à ce montant, le Tribunal fédéral a tenu compte, d'une part, à concurrence de 364'154 fr., des charges hypothécaires calculées au taux de 5,5% sur un capital de 6'620'985 fr. résultant de l'addition des fonds propres réévalués (3'280'985 fr.) et des fonds étrangers initiaux (3'340'000 fr.) et, d'autre part, des charges d'entretien s'élevant à 173'273 fr.; d'où un état locatif annuel admissible de 537'427 fr. La différence entre ce montant et le niveau de l'état locatif au moment de la sortie de l'immeuble du contrôle étatique (431'256 fr.) rendait ainsi admissible une hausse de loyer de 24,60% et permettait à la demanderesse de réclamer à la défenderesse un loyer annuel de 16'223 fr. au maximum. Erwägungen Extrait des considérants: 6. a) En principe, pour majorer unilatéralement un loyer, le bailleur ne devrait invoquer que des critères relatifs, et le juge appliquer la méthode relative. Exceptionnellement, la jurisprudence admet que le bailleur se prévale directement d'un facteur absolu et que le juge applique la méthode absolue pour examiner une majoration unilatérale du loyer (LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, n. 38 à 43). La sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers constitue précisément l'une des exceptions à ce principe ( ATF 117 II 77 ), justifiée, d'une part, par le fait que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité ( art. 253b al. 3 CO ) et, d'autre part, parce que les modalités spécifiques auxquelles obéit la fixation du loyer par l'autorité administrative compétente ne sont pas de nature à éveiller chez le locataire la confiance, propre à la méthode relative, quant au caractère suffisant du dernier loyer payé par lui (arrêt non publié du 25 janvier 1994, dans la cause 4C.153/1993, consid. 2 in fine, reproduit in: mietrechtspraxis [mp] 1994, p. 93 ss, 95 in fine). La méthode absolue sert à vérifier concrètement que le loyer ne procure pas un rendement excessif au bailleur. Dans cette méthode, BGE 123 III 171 S. 174 c'est le loyer lui-même, sans égard aux stipulations contractuelles, ni à son évolution dans le temps, qui est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, tandis que, dans la méthode relative, il s'agit d'examiner uniquement si une modification du loyer est compatible avec la volonté exprimée antérieurement par celui qui la réclame ( ATF 120 II 240 consid. 2 p. 242; ATF 117 II 77 consid. 2 p. 80). L' art. 269 CO implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés. Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, à moins que le prix d'achat de celui-ci ne soit manifestement exagéré, et en soustraire le montant des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque; ATF 117 II 77 consid. 3a/aa, qui traite de la disposition similaire de l' art. 14 AMSL ). Les fonds propres investis par le bailleur doivent être adaptés au renchérissement, mais leur réévaluation ne saurait dépasser le 40% du prix de revient de l'immeuble pour les motifs indiqués dans l' ATF 120 II 100 . Lorsque les loyers étaient soumis au contrôle d'une autorité étatique, cette réévaluation doit être opérée en fonction du renchérissement enregistré depuis la date d'investissement des fonds propres, et non pas depuis la date de la sortie du contrôle cantonal (ATF ATF 117 II 77 consid. 3b/aa p. 83). Au demeurant, il n'est pas possible de substituer au coût de revient partiellement réévalué d'autres valeurs, plus ou moins abstraites, telles que la valeur vénale de l'immeuble, sa valeur fiscale ou sa valeur d'assurance-incendie ( ATF 122 III 257 consid. 3b). Le montant des fonds propres peut varier avec le temps (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 206, n. 5.4). Il augmente lorsque le bailleur amortit sa dette hypothécaire ou finance lui-même des travaux à plus-value ( ATF 122 III 257 consid. 3a; 117 II 77 consid. 3a/cc). Inversement, il diminue si le bailleur alourdit la charge hypothécaire de son immeuble (cf. ROHRER, Wie wird die Nettorendite im Sinne von Art. 269 OR berechnet?, in: MietRecht Aktuell [MRA] 1996, p. 43 ss, 48, traduit in: Cahiers du bail [CdB] 1996, p. 65 ss, 69; GUT, Angemessener Ertrag, in: mp 1996, p. 177 ss, 188). Lorsqu'il est nul, parce que la dette hypothécaire est égale ou supérieure au montant de l'investissement initial réévalué, le revenu locatif ne pourra plus servir qu'à couvrir les charges immobilières effectives, faute de fonds propres. ROHRER est d'avis que le BGE 123 III 171 S. 175 montant de ces charges importe peu, car la jurisprudence n'impose pas le montant jusqu'à concurrence duquel le bailleur peut hypothéquer son immeuble et ne prescrit pas davantage à quelles fins les prêts qui lui ont été consentis doivent être utilisés (ibid.). On ne saurait lui emboîter le pas. L'auteur indique lui-même les abus que pourrait générer la solution qu'il préconise et à l'appui de laquelle il ne cite d'ailleurs aucun précédent. De fait, dans l'hypothèse où la valeur vénale de l'immeuble aurait fortement augmenté depuis sa construction ou son achat, le bailleur serait en mesure d'en réaliser la plus-value aux dépens des locataires en utilisant une partie du crédit octroyé par la banque sur la base de cette valeur pour acheter un autre immeuble, tout en faisant assumer par les locataires de l'immeuble grevé le service de la dette hypothécaire (MRA, cit., p. 48; CdB, cit., p. 70 en haut; dans le même ordre d'idées, cf. l'arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 18 janvier 1994 publié in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1994, p. 55 ss, 56/57 consid. 5 et son résumé in: Droit du bail 1994, n. 13). La solution préconisée par ROHRER, si elle était adoptée, reviendrait du reste à entériner, par un chemin détourné, celle qui consiste à calculer le rendement en fonction de la valeur actuelle effective de l'immeuble du bailleur et qui a été expressément rejetée dans l' ATF 122 III 257 , précité. En réalité, pour rester dans le droit fil de la jurisprudence, il convient de limiter les emprunts à prendre en considération pour le calcul des charges financières au prix de revient de l'immeuble calculé selon la méthode usuelle, c'est-à-dire à la valeur réactualisée des fonds propres investis par le bailleur, augmentée des fonds étrangers initiaux. Demeure réservée l'hypothèse où les emprunts excédant ce plafond ont servi à financer des prestations supplémentaires du bailleur, au sens des art. 269a let. b CO et 14 OBLF (RS 221.213.11). Si l'on s'en tient à la limite ainsi fixée, l'affectation des fonds empruntés importe peu. En effet, du moment que, selon la jurisprudence, le rendement admissible de l'entier des fonds propres réactualisés doit être fixé en fonction d'un taux supérieur d'un demi pour cent au taux déterminant pour les prêts hypothécaires en premier rang ( ATF 122 III 257 consid. 3a; ATF 120 II 100 consid. 6b), le bailleur n'a aucun intérêt à réduire la part de son investissement personnel initial en augmentant sa dette hypothécaire.

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Erwägungen ab Seite 434 BGE 140 III 433 S. 434 Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen ( Art. 269a lit. a OR ) oder durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind ( Art. 269a lit. b OR ). Die kantonalen Instanzen stellten fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der wertvermehrenden Investitionen im Zusammenhang mit der umfassenden Überholung der Liegenschaft an und für sich zu einem monatlichen Mietzinsaufschlag von Fr. 2.45 pro Monat und Quadratmeter vermieteter Wohnungsfläche berechtigt wäre. Die Beschwerdegegner wendeten dagegen ein, die Beschwerdeführerin erwirtschafte bei einer entsprechenden Erhöhung der Nettomietzinse aus den Liegenschaften einen übersetzten Ertrag. Die Beschwerdeführerin hielt dem wiederum entgegen, dass hier eine Altliegenschaft vorliege, bei der die Zulässigkeit des erzielten Ertrags nicht mit einer Nettorenditenberechnung, sondern durch einen Vergleich mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen zu bestimmen sei. Unbestritten ist vorliegend, dass sowohl Mieter als auch Vermieter gegenüber einem auf einen relativen Grund gestützten Mietzinsanpassungsbegehren (wie hier auf Erhöhung wegen wertvermehrender Aufwendungen) ohne Weiteres einredeweise einen absoluten Anpassungsgrund vorbringen können ( BGE 121 III 163 ; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 18 f. zu Art. 269 OR ). 3.1 Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der orts- oder quartierüblichen Mietzinse ( Art. 269a lit. a OR ) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags ( Art. 269 OR ) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen ( BGE 124 III 310 ; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.1 und 5.2.3; 4A_669/2010 BGE 140 III 433 S. 435 vom 28. April 2011 E. 4.1; je mit Hinweisen). Bei Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Denn bei solchen Liegenschaften fehlen oft die Belege zur Feststellung des investierten Eigenkapitals im Hinblick auf die Nettorenditeberechnung oder sie führen zu wirtschaftlich unrealistischen Ergebnissen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden ( BGE 124 III 310 E. 2b in fine; BGE 122 III 257 E. 4a/bb S. 261; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.3 und 5.5; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3; vgl. auch den unter altem Recht ergangenen BGE 112 II 149 E. 3d S. 155). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht und unter Verletzung von Art. 269 f. OR zur Auffassung gelangt, dass es sich bei den streitbetroffenen Liegenschaften nicht um Altbauten, sondern um Neubauten handle und damit bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Mietzinse auf das Kriterium der Kostenmiete bzw. auf die Nettorendite und nicht auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse abzustellen sei. Die Zulässigkeit des erzielten Mietertrages dürfe vorliegend nicht anhand einer Berechnung der Nettorendite ermittelt werden, sondern ausschliesslich durch einen Vergleich der Mieterträge mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen. Die Beschwerdegegner bestreiten, dass es sich hier um Altliegenschaften handle. Um den nach Gesetz und Rechtspraxis anerkannten Vorrang der Kostenmiete gegenüber der Marktmiete zu gewährleisten und einer opportunistischen Vermischung von Marktmiete und Kostenmiete zu begegnen, sei eine enge Auslegung des Begriffs des Altbaus erforderlich. 3.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, äusserte sich das Bundesgericht bisher nicht explizit dazu, wie alt eine Liegenschaft mindestens sein muss, um als Altliegenschaft (immeuble ancien) zu gelten. Das Bundesgericht legte sich insoweit nicht zahlenmässig fest, sondern hielt bloss fest, es müsse sich um Liegenschaften handeln, die "vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind" ("immeubles construits ou acquis il y a quelques décennies") (vgl. die in der vorstehenden E. 3.1 zitierten Urteile; ferner die Urteile BGE 140 III 433 S. 436 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.4; 4C.236/2004 vom 12. November 2004 E. 3.2, in: Droit du bail 2005 S. 36 f. Nr. 17; 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a in fine, in: SJ 2002 I S. 434). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, qualifizierte das Bundesgericht Liegenschaften in drei beurteilten Fällen als Altliegenschaften, in denen das Baujahr der Liegenschaft vor 1900 lag und der Erwerb 37 Jahre zurück lag (Urteile 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.2) bzw. das Grundstück vor über 100 Jahren erworben und 40 Jahre vor der strittigen Mietzinserhöhung überbaut (Urteil 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3) bzw. die Liegenschaft 42 Jahre vor der Mietzinserhöhung erworben wurde (Urteil 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a, SJ 2002 I S. 434 ff., wo auf BGE 122 III 257 E. 4 hingewiesen wurde, nach dem bei einer vor mehr als vierzig Jahren erworbenen Liegenschaft die Berufung auf die Quartier- und Ortsüblichkeit zuzulassen sei; vgl. immerhin auch der unter altem Recht ergangene BGE 112 II 149 E. 3, wo das Bundesgericht bereits bei einer im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung erst 23-jährigen Liegenschaft von einer Altbaute ausging [kritisch dazu: HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, 2. Aufl. 2012, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N. 4 zu 269-269a OR]). Sodann wies die Vorinstanz auf das Urteil 4A_505/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3 hin, wo das Bundesgericht festhielt, dass nicht nur ältere Liegenschaften einer umfassenden Überholung im Sinne von Art. 14 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) zugänglich seien und eine solche auch bei einer 23 Jahre alten Liegenschaft nicht ausgeschlossen sei. Daraus könne geschlossen werden, dass eine erst 23-jährige Liegenschaft nicht als Altbaute gelten könne. Gestützt darauf und auf verschiedene Literaturstellen, auf die einzugehen sich hier erübrigt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Bauten, die weniger als dreissig Jahre alt seien, mit Sicherheit nicht unter den Begriff der Altbauten fielen, so dass bei den vorliegend streitbetroffenen Häusern, die 26- bzw. 27-jährig seien, nicht von Altbauten gesprochen werden könne. 3.1.2 Es genügt hier festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, indem sie die vorliegenden, 26- bzw. 27-jährigen Liegenschaften bei der Sanierung nicht als Altliegenschaften qualifizierte. Es kann in einem solchen Fall nicht von einer "vor mehreren Jahrzehnten" gebauten oder erworbenen Liegenschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. BGE 140 III 433 S. 437 Die Beschwerdeführerin zeigt überdies nicht auf, dass hier eine Nettorenditeberechnung aufgrund der Investitionsbelege zu einem wirtschaftlich nicht realistischen Ergebnis und damit zu einer Benachteiligung von ihr als langjähriger Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaften führen müsste, wie sie der Gesetzgeber vermeiden wollte. Dazu müsste sie darlegen, dass die Investitionsbelege insgesamt , d.h. auch unter Einbezug der Belege über die ursprünglichen Anlagekosten, keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben und deren Berücksichtigung zu unrealistischen zulässigen Mieterträgen führte ( BGE 122 III 257 E. 4a/bb). Dies tut sie indessen nicht, sondern sie begnügt sich damit zu monieren, die Vorinstanz sei hinsichtlich der zulässigen Mietzinse für die einzelnen Wohnungen zu einem unrealistischen Ergebnis gekommen, indem ihre Berechnungen dazu führten, dass bei unbestrittenen umfassenden Investitionen (zur umfassenden Überholung der Liegenschaften im Jahre 2009) von Fr. 5'425'682.- bei 11 von 16 Mietern eine Mietzinsreduktion und nur bei fünf Mietern eine Erhöhung erfolge. Überdies trifft ihre Behauptung nicht zu, dass bei 11 Mietern eine Mietzinsreduktion erfolge, sondern die Vorinstanz verweigerte insoweit aufgrund der Einrede des übersetzten Ertrages lediglich eine Erhöhung der Mietzinse. Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, sie werde als langjährige Eigentümerin offensichtlich gegenüber Eigentümern benachteiligt, die eine Liegenschaft erst kürzlich erworben hätten, weil sie nicht mehr in der Lage sei, die für die korrekte Berechnung der Nettorendite erforderlichen detaillierten Unterlagen beizubringen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Anlagekosten belegt seien, sei offensichtlich falsch und es sei festzustellen, dass die Anlagekosten aufgrund des Alters der Liegenschaft nicht lückenlos belegt werden könnten. Die Beschwerdeführerin unterlässt es aufzuzeigen, weshalb die von ihr gerügte Feststellung der Vorinstanz entscheiderheblich sein soll. Dies ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb auf die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung nicht eingetreten werden kann. Ob die Belege im vorliegenden Fall tatsächlich nicht beigebracht werden können, wie die Beschwerdeführerin behauptet, und ob die Anlagekosten tatsächlich belegt sind, ist nicht dafür entscheidend, ob von einer Altliegenschaft auszugehen ist. Dass wegen Schwierigkeiten zur Beibringung von Investitionsbelegen von einer BGE 140 III 433 S. 438 Altliegenschaft ausgegangen werden kann, ist erforderlich, dass es aufgrund des Alters oder der Geschichte einer Liegenschaft abstrakt gesehen wahrscheinlich ist, dass die Belege nicht mehr greifbar sind. Solches hat das Bundesgericht beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem eine Liegenschaft vor fast einem Jahrhundert durch Schenkung erworben wurde und der Wert der Liegenschaft im Schenkungszeitpunkt ebenso unbekannt war wie der Preis, zu dem der Schenker die Liegenschaft gekauft hatte (Urteil 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.6). Von einem solchen Fall ist man bei den vorliegenden, vor 26 bzw. 27 Jahren erstellten und professionell verwalteten Liegenschaften weit entfernt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie dafür hält, es sei notorisch, dass nach einer solchen Zeitdauer Belege einer Investition nicht mehr lückenlos beschafft werden können. In den Jahren 1982 und 1983, als die Liegenschaften gebaut wurden, war bekannt, dass die Nettoertragsberechnung, und damit die dazu erforderlichen Belege für die Mietzinsfestsetzung von Bedeutung sind (vgl. dazu z.B. BGE 106 II 356 ). Es ist demzufolge zu erwarten, dass diese wichtigen Belege im Rahmen einer professionellen Liegenschaftenverwaltung sorgfältig aufbewahrt werden und nicht bereits nach 26 oder 27 Jahren verschwunden sind. Es ist unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für Unterlagen sei längstens abgelaufen. Die Vorinstanz hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, indem sie die streitbetroffenen Liegenschaften nicht als Altliegenschaften qualifizierte, bei der die Mietzinsbestimmung nach der Orts- und Quartierüblichkeit im Vordergrund stünde, und die Einrede der Mieter zuliess, der erzielte Mietertrag sei übersetzt. (...) 3.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe bei der Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten im Rahmen des werterhaltenden Teils der Investitionen für die Heizungserneuerung, die Fassadensanierung und die Renovation im Jahr 2009 zu Unrecht von einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % für den gesamthaft anzurechnenden Betrag von Fr. 3'594'633.60 aus. Die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes sei aufgrund der Systematik der Berechnung der Nettorendite nicht korrekt und verstosse gegen die Art. 269 und 269a OR . Richtigerweise seien die ausserordentlichen Unterhaltskosten jährlich mit 5 % auf dem noch nicht BGE 140 III 433 S. 439 amortisierten Restbetrag zu verzinsen und in die Unterhaltsrechnung einzustellen. 3.5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind von den Mietzinseinnahmen als Unterhaltskosten die Aufwendungen in Abzug zu bringen, die dem Vermieter für die Instandhaltung des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch entstehen. Um die Zufälligkeiten anfallender Unterhaltsarbeiten auszugleichen, ist auf die durchschnittlichen Aufwendungen der letzten fünf - eventuell mindestens drei - Jahre abzustellen ( BGE 117 II 77 E. 3c/bb S. 85; Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b mit Hinweisen). Ausserordentlich hohe Unterhaltskosten sind auf die Lebensdauer der damit finanzierten Einrichtungen zu verteilen. Die entsprechenden Teilbeträge können jährlich bis zur vollständigen Amortisation in die Unterhaltsrechnung eingestellt werden und sind mit 5 % auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen (Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b, in: MietRecht aktuell [MRA] 2001 S. 116 ff., u.a. mit Hinweis auf Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4). Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Bundesgericht sei in den beiden Entscheiden vom 24. Januar 2001 und vom 26. Juli 1995 in Bezug auf ausserordentliche Unterhaltskosten von einem Zinssatz von 5 % ausgegangen, ohne eine Begründung dafür zu liefern. Aus den beiden Urteilen könne nicht abgeleitet werden, dass es sich beim Zinssatz von 5 % um den allgemein gültigen Durchschnittszinssatz handle. Die Anwendung eines allgemein gültigen Durchschnittszinssatzes von 5 % erscheine zur Verzinsung des für ausserordentliche Investitionen verwendeten Kapitals nicht sachgerecht, da der Vermieter das dafür notwendige Kapital gewöhnlich mittels einer Hypothek beschaffe. Selbst wenn der Vermieter das Kapital mit Eigenmitteln finanzieren sollte, erscheine ein Zinssatz von 5 % zu hoch. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb für die Verzinsung von ausserordentlichen Investitionen andere Grundsätze gelten sollten als für die Verzinsung des wertvermehrenden Anteils. Aus diesen Gründen folgte die Vorinstanz der Auffassung von LACHAT/BRUTSCHIN (in: Das Mietrecht für die Praxis, Lachat und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2009, S. 375 Ziff. 19/4.8), nach welcher der Referenzzinssatz (derzeit 3 %), erhöht um ein halbes Prozent, zur Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten anzuwenden sei. Ein Verzicht auf die Verzinsung - wie von den Beschwerdegegnern gefordert - wäre demgegenüber nicht sachgerecht. Analog der Verzinsung des BGE 140 III 433 S. 440 wertvermehrenden Anteils von Sanierungen sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten (hier unbestrittenermassen Fr. 3'594'633.60) ein gemittelter Zinssatz anzuwenden, der vorliegend 1,75 % betrage. 3.5.2 Was die Höhe des Zinssatzes angeht, trifft es zu, dass das Bundesgericht in seinen Urteilen 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4 (Übersetzung in: mp 1996 S. 140 f.) und 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b nicht näher begründete, weshalb es für die Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten einen Zinssatz von 5 % anwendete. Dies lässt sich damit erklären, dass die Höhe des Zinssatzes in den beiden betreffenden Bundesgerichtsverfahren nicht umstritten war. Das Bundesgericht verwies dazu im ersten Urteil bloss auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 229 Ziff. 3.3.3 und S. 213 Ziff. 2.8.4), in seinem zweiten Urteil auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 293 [recte S. 301] Ziff. 6.5) sowie auf CORBOZ (Le loyer abusif au sens de l'AMSL, BR 1992 S. 32), der sich an der zitierten Stelle allerdings nicht zur Höhe des Zinssatzes äusserte. Da das Bundesgericht keine eingehenden Erwägungen zur Frage anstellte, wie hoch der Zinssatz zu bemessen sei, kann entgegen der Auffassung von BÄTTIG (Die Überwälzung der Kosten von umfassenden Überholungen auf den Mietzins, MRA 1-2/2009 S. 1 ff., S. 16 f.) aus dem Entscheid vom 24. Januar 2001 nicht abgeleitet werden, dass es sich beim "vom Bundesgericht gewählten" Satz von 5 % in Anbetracht der Tatsache, dass der massgebliche Zinssatz im fraglichen Zeitpunkt (Dezember 1997) bei 4,25 % lag, um einen gewollt festgelegten, allgemein gültigen Durchschnittssatz handelt und nicht um einen vom jeweiligen Hypothekar- bzw. Referenzzinssatz abhängigen Wert. Gestützt auf die beiden Urteile des Bundesgerichts sprechen sich auch weitere Autoren ohne nähere Begründung für einen Zinssatz von 5 % aus (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 269 OR , N. 82 zu Art. 269a OR ; HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 95 zu Art. 269 OR und N. 244 zu Art. 269a OR ; POLIVKA, Berechnung der Nettorendite, MRA 4/2001 S. 121; BOHNET, in: Droit du bail à loyer, Bohnet und andere [Hrsg.], 2010, N. 67 zu Art. 269 OR ; HEINRICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 269-269a OR ). Neuerdings vertreten nun aber LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, N. 19/4.8 S. 331 und N. 19./5.2 S. 337 ff. und N. 18/6.5 S. 302) und LACHAT/ BGE 140 III 433 S. 441 BRUTSCHIN (a.a.O., N. 19/4.8 und N. 19/5.2.1) die Auffassung, es sei nur dann von einem Zinssatz von 5 % auszugehen, wenn der Referenzzinssatz 4,5 % beträgt, d.h. sie gehen von einem variablen Zinssatz aus, der sich aus dem Referenzzinssatz, erhöht um ein halbes Prozent, errechnet. Für eine entsprechende Bestimmung des Zinssatzes spricht sich auch WEBER aus (a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR ; s. auch der Hinweis auf die betreffende Literaturstelle bei BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR ). Nachdem LACHAT und Mitautoren, auf die allein sich das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 ohne weitere Erwägungen gestützt hat, ihre Meinung geändert haben, rechtfertigt sich ohne weiteres eine Überprüfung der betreffenden Rechtsprechung. Es ist dabei der Vorinstanz beizupflichten, dass kein Grund dafür ersichtlich ist, das für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen eingesetzte Kapital anders zu verzinsen als das für den wertvermehrenden Teil von Renovationen eingesetzte, mithin zum als angemessen beurteilten Zinssatz, der 0,5 % über dem Referenzzinssatz für Hypotheken im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinserhöhung liegt (vgl. dazu BGE 118 II 415 E. 3c/aa; Urteil 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 6; je mit Hinweisen; CORBOZ, a.a.O., S. 32). Ein fixer Zinssatz von 5 % würde dagegen der Entwicklung der Kapitalmarktverhältnisse nicht Rechnung tragen und könnte je nach Marktsituation zu einer ungerechtfertigten Schlechter- oder Besserstellung einer Mietvertragspartei führen. Die Vorinstanz verletzte damit kein Bundesrecht, indem sie eine Verzinsung der Kosten für den werterhaltenden Teil der Gebäudesanierungen bloss zu einem Satz gewährte, der ein halbes Prozent über dem Referenzzinssatz für Hypotheken zum Zeitpunkt der Mietzinserhöhung liegt. Dem Risiko, das der Vermieter mit solchen Investitionen eingeht und das nach Meinung der Beschwerdeführerin einen Zinssatz von 5 % rechtfertigt, trägt die Rechtsprechung mit der Erhöhung des Referenzzinssatzes um ein halbes Prozent Rechnung (vgl. WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 269 OR ; LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., N. 18/5.1 S. 337). 3.5.3 Die Vorinstanz erwog, es sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils ein gemittelter Zinssatz anzuwenden. 3.5.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dieser kurzen Erwägung ihrer aus dem BGE 140 III 433 S. 442 verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Pflicht, ihren Entscheid zu begründen, Genüge getan (vgl. dazu BGE 138 I 232 E. 5.1; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; vgl. auch BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.). Sie erwähnte mit hinreichender Deutlichkeit, weshalb sie die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes befürwortete, nämlich in Analogie zur Praxis betreffend Verzinsung von wertvermehrenden Investitionen. Der Beschwerdeführerin war danach eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides möglich und ihre betreffende Gehörsrüge ist unbegründet. 3.5.3.2 Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz eine Verzinsung zu einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % (die Hälfte des um ein halbes Prozent erhöhten Referenzzinssatzes von 3 %) gewährte, anstelle einer Verzinsung von 5 % (bzw. nach dem in vorstehender Erwägung 3.5.2 Ausgeführten: von 3,5 %) auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag, wie im erwähnten Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b festgehalten wurde. Hierzu gilt Ähnliches wie betreffend der Höhe des Zinssatzes. Das Bundesgericht entschied erstmals im Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4a, es sei eine Verzinsung zu 5 % auf dem jeweils nicht amortisierten Betrag zu gewähren. Es stützte sich dabei ohne eingehende Begründung auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (a.a.O., S. 213 Rz. 8.4), in der eine Verzinsung "calculé sur la part non encore amortie" befürwortet wurde. Im angerufenen Urteil vom 24. Januar 2001 verwies das Bundesgericht ohne weitere Begründung auf diesen Entscheid und auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (a.a.O., S. 301 f. Rz. 6.5), die von einem Zins "für den noch nicht amortisierten Anteil" der ausserordentlichen Unterhaltskosten sprachen (in diesem Sinn unter Berufung auf die Urteile vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 auch: RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 82 zu Art. 269a OR und BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR ). CORBOZ (a.a.O., S. 32), den das Bundesgericht an der betreffenden Urteilsstelle weiter zitierte, äusserte sich nicht zu dieser Frage. LACHAT und seine Mitautoren änderten seit dem Urteil vom 24. Januar 2001 auch in diesem Punkt ihre Meinung und vertreten heute die Auffassung, um der Amortisierung des investierten Kapitals Rechnung zu tragen, habe die Verzinsung während der ganzen Amortisationsdauer entweder zum vollen Zinssatz für die Hälfte des investierten Kapitals oder zum halben Zinssatz für das ganze investierte Kapital zu erfolgen (LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 375 BGE 140 III 433 S. 443 Rz. 19/4.8, S. 383 Rz. 19/5.2.1; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 331 Rz. 4.8; so auch WEBER, a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR , der von einer Verzinsung zu durchschnittlich 2,5 % [auf einem vollen Satz von 5 %] spricht, sowie HIGI, a.a.O., N. 245 zu Art. 269a OR [s. immerhin auch N. 95 zu Art. 269 OR , wo von einer Verzinsung auf dem nicht amortisierten Teil der ausserordentlichen Unterhaltskosten die Rede ist]; BÄTTIG, a.a.O., S. 16). Dies entspricht dem Verzinsungsmodus, den die Rechtsprechung für wertvermehrende Investitionen anwendet (vgl. BGE 118 II 415 E. 3c/aa). Dabei fällt auf, dass das Bundesgericht in BGE 118 II 415 auch insoweit von der Verzinsung (rémunération) des nicht amortisierten Restbetrags ("montant de l'investissement non amorti") spricht und damit die Verzinsung zum halben Satz meint. Die Verwendung der gleichen Terminologie im Urteil vom 26. Juli 1995 deutet darauf hin, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid für die nicht wertvermehrenden, ausserordentlichen Unterhaltskosten keine andere Verzinsungslösung statuieren wollte, als für die wertvermehrenden Investitionen. Die entsprechende Methode erscheint denn auch als sachgerecht und einzig praktikabel. Bei diesem Vorgehen resultiert anfänglich eine zu niedrige Verzinsung des investierten Kapitals, die aber durch die höhere Verzinsung in der zweiten Hälfte der Amortisationsdauer aufgefangen wird (RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu Art. 269a OR ). Mit einer entsprechenden Festsetzung des Mietzinses am massgebenden Stichtag wird dem für dieses Jahr und alle Folgejahre bis zur vollständigen Amortisation eingesetzten Kapital, das zu verzinsen ist, Rechnung getragen, auch wenn eine Investition bzw. das für ausserordentliche Unterhaltskosten "bevorschusste" Kapital bloss ein einziges Mal für eine Mietzinserhöhung herangezogen werden kann, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Dagegen würde eine Festlegung des Mietzinses im Zeitpunkt der Beendigung der Renovation unter Berücksichtigung einer Verzinsung des vollen, für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen investierten Kapitals zum vollen Satz infolge der allmählichen Amortisation des investierten Kapitals in den Folgejahren zu einem zunehmend übersetzten Mietzins bzw. einer zunehmenden Nettorendite führen. Darauf könnten sich die Mieter mangels Änderung von relativen Kostenfaktoren nicht als Angriffsmittel berufen, um eine Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen, sondern nur einredeweise, falls sie sich gegen eine allfällige weitere Mietzinserhöhung des Vermieters zur Wehr setzen können (vgl. dazu BGE 121 III 163 E. 2d; WEBER, a.a.O., N. 16 und 18 zu Art. 269 OR mit zahlreichen BGE 140 III 433 S. 444 Hinweisen). Es wäre denn auch nicht praktikabel, den Mietzins jedes Jahr erneut unter Berücksichtigung der noch nicht amortisierten und zu verzinsenden Restbeträge zu errechnen, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss postuliert. Die Vorinstanz verletzte demnach Art. 269 und 269a OR nicht, indem sie die Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals bloss zu einem gemittelten Satz zuliess.

mixed

344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800

Sachverhalt ab Seite 305 BGE 136 II 304 S. 305 A. A.a Die Implenia AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Dietlikon/ZH und mit Haupttätigkeit in der Baubranche. Im Frühjahr 2007 hatte sie ein Aktienkapital von Fr. 83'124'000.-, welches in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50 aufgeteilt war, die im Hauptsegment der SWX Swiss Exchange (heute: SIX Swiss Exchange AG) gehandelt wurden. A.b Die Laxey Partners Ltd. ist eine Gesellschaft in der Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf der Isle of Man. Sie verwaltet für Dritte Vermögen bzw. Investmentgesellschaften, worunter insbesondere The Value Catalyst Fund Ltd., LP Value Ltd., Laxey Investors Ltd., Altma Sicav Plc. in respect of Gardiner Sub-Fund, Leaf Ltd., Laxey Investors LP, Sprugos Investments XII LLC, Laxey Universal Value LP, LPAlternative LP und The BGE 136 II 304 S. 306 Laxey Investment Trust Plc. Diese Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinne von General Partnerships und Mutter-Tochter-Firmenverhältnissen miteinander verbunden. B. B.a Am 5. April 2007 informierte die Implenia AG die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; nachfolgend: Bankenkommission) darüber, dass Laxey Partners Ltd. und die mit ihr verbundenen Partner- bzw. Tochtergesellschaften (nachfolgend: Laxey-Gruppe) mittels Derivatgeschäften über Dritte ("contracts for difference" [CFD]) ihre Offenlegungspflichten nach Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) verletzt haben könnten. Am 11. April 2007 meldete die Laxey-Gruppe, 2'258'468 Implenia-Aktien zu halten, womit sie über 12,226 % der Stimmrechte verfüge. Am 18. April 2007 gab sie bekannt, inzwischen 22,89 % der Stimmrechte zu besitzen (4'228'639 Aktien); sie habe den Grenzwert von 20 % am 16. April 2007 überschritten. B.b Die Bankenkommission behandelte Laxey Partners Ltd. und ihre hier fraglichen Partner- bzw. Tochtergesellschaften als Gruppe im Sinne des schweizerischen Börsengesetzes. Zwischen April und August 2007 holte sie, teilweise im Amtshilfeverfahren, bei verschiedenen Behörden und Unternehmen Auskünfte ein. (...) B.c Am 19. Oktober 2007 stellte die Laxey-Gruppe bei der Bankenkommission den Antrag, es sei festzustellen, dass sie beim Erwerb ihrer Beteiligung an der Implenia AG die Offenlegungspflichten nicht verletzt habe. Am 2. November 2007 kündigte die Laxey-Tochter LIL Investments No. 4 Limited an, dass sie den Aktionären der Implenia AG ein öffentliches Kaufangebot unterbreiten werde, da sie zusammen mit der Laxey-Gruppe den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft überschritten habe, was sie zu einem öffentlichen Übernahmeangebot verpflichte. Dieses scheiterte in der Folge. B.d Am 6. November 2007 beantragte die Implenia AG Parteistellung im Verfahren vor der Bankenkommission. Diese teilte ihr jedoch mit, derzeit laufe noch kein Verwaltungsverfahren, sondern lediglich eine Untersuchung. C. C.a Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahmekammer der Bankenkommission in einem Vorabentscheid nach BGE 136 II 304 S. 307 Art. 20 Abs. 6 BEHG fest, dass die Laxey-Gruppe einer börsenrechtlichen Offenlegungspflicht (sowohl nach der Rechtslage gemäss dem Börsengesetz in der bis zum 30. November 2007 geltenden Fassung vom 24. März 1995 [AS 1997 73 f.] als auch in der danach gültigen Fassung vom 22. Juni 2007 [AS 2007 5292]) unterliege, wenn sie durch Erwerb bzw. Veräusserung von auf Aktien der Implenia AG lautenden "contracts for difference" (CFD) zusammen mit ihren übrigen offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte nach Art. 20 BEHG erreiche, über- oder unterschreite. C.b Dagegen führte die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 18. Dezember 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschrieb. C.c Dagegen führt die Laxey-Gruppe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_78/2009). Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Laxey-Gruppe keiner Offenlegungspflicht gemäss Art. 20 Abs. 2 bis BEHG unterliege; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. D. D.a Am 24. Januar 2008 eröffnete die Bankenkommission ein formelles Verwaltungsverfahren über die börsenrechtliche Meldepflicht. Am 5. Februar 2008 teilte sie der Laxey-Gruppe mit, der Implenia AG komme Parteistellung zu. (...) In der Folge wurde der Implenia AG keine Akteneinsicht gewährt mit der Begründung, ihren Begehren werde ohnehin vollumfänglich entsprochen. Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Bankenkommission fest, dass die Laxey-Gruppe im Rahmen eines Beteiligungsaufbaus an der Implenia AG ihre Meldepflichten nach Art. 20 BEHG verletzt habe. (...) D.b Gegen diesen Entscheid erhob die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. (...) (...) D.d Ohne der Implenia AG die Akteneinsicht zu geben oder sie zur Vernehmlassung beizuziehen, wies das Bundesverwaltungsgericht am 18. Dezember 2008 die bei ihm hängige Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission über die Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht durch die Laxey-Gruppe ab. BGE 136 II 304 S. 308 D.e Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Februar 2009 an das Bundesgericht beantragt die Laxey-Gruppe die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts über die Feststellung eines Verstosses gegen die börsenrechtliche Meldepflicht (Verfahren 2C_77/2009); zugleich sei festzustellen, dass die Laxey-Gruppe die Vorschriften über die Meldepflicht nicht verletzt habe. Eventuell wird um Rückweisung der Angelegenheit zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht, subeventuell an die Bankenkommission ersucht. Überdies wurde beantragt, es sei festzustellen, dass die Implenia AG weder in den unterinstanzlichen Verfahren noch in demjenigen vor dem Bundesgericht Parteistellung habe. (...) E. Seit dem 2. April 2008 führt das Eidgenössische Finanzdepartement eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen die wirtschaftlich berechtigten bzw. die verantwortlichen Personen der Laxey-Gruppe wegen des Verdachts der Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht (Verstoss gegen Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG , insb. in Verbindung mit Art. 20 BEHG ). Dieses Verfahren wurde längstens bis zum Entscheid des Bundesgerichts in der vorliegenden Sache sistiert. F. Am 1. Januar 2009 übernahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Finanzmarktaufsicht) unter anderem die hier wesentlichen Aufgaben der Bankenkommission. (...) H. Mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009, stellte fest, dass die Implenia AG über die Parteieigenschaft verfügt und dass die angefochtenen Entscheide Bundesrecht nicht verletzen, indem sie der Implenia AG die Parteistellung zuerkennen, und überwies die Sache an den Instruktionsrichter zur weiteren Verfahrensleitung. (...) I. Mit Eingaben vom 14. Oktober 2009 äusserte sich die Implenia AG zu den beiden Beschwerden. Im Verfahren 2C_77/2009 beantragt sie, auf die Begehren betreffend Parteistellung der Implenia AG nicht einzutreten bzw. diese abzuweisen und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Im Verfahren 2C_78/2009 ersucht die Implenia AG um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 2. November 2009 äusserte sich die Laxey-Gruppe im Verfahren 2C_77/2009 ergänzend und unter Aufrechterhaltung der bereits gestellten Anträge zur BGE 136 II 304 S. 309 Vernehmlassung der Implenia AG. Diese teilte dem Bundesgericht am 13. November 2009 mit, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichte. (...) J. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zu den Beschwerden und zur Replik im Verfahren 2C_77/2009. Die Finanzmarktaufsicht schliesst in ihren Stellungnahmen zu den Beschwerden sowie zur Replik im Verfahren 2C_77/2009 auf Abweisung der von der Laxey-Gruppe gestellten Anträge. K. In der Folge wurde das Bundesgericht sowohl von der Laxey-Gruppe als auch vom Eidgenössischen Finanzdepartement darüber informiert, dass sich die Parteien im Anschluss an den in der Zwischenzeit erfolgten Verkauf der von der Laxey-Gruppe erworbenen Beteiligung an der Implenia AG geeinigt hätten, die hängigen Rechtsverfahren unter sich gütlich zu erledigen. (...) (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Art. 20 BEHG hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) folgenden Wortlaut: " 1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden. 2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. 3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a. die Gesamtbeteiligung; b. die Identität der einzelnen Mitglieder; c. die Art der Absprache; d. die Vertretung. 4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit. BGE 136 II 304 S. 310 5 Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht. 6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen." 1.2 Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft getreten ist, wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestimmung führt seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1): " 1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden. 2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt. 2bis Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben. 3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a. die Gesamtbeteiligung; b. die Identität der einzelnen Mitglieder; c. die Art der Absprache; d. die Vertretung. 4 Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit. 4bis Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts verlangen. BGE 136 II 304 S. 311 5 Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen. 6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen." 1.3 Streitgegenstand im Verfahren 2C_77/2009 bildet die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 20, insbesondere Abs. 1, BEHG. Da es insoweit um Sachumstände geht, die sich vor dem 1. Dezember 2007 ereignet haben, ist dafür die Fassung vom 24. März 1995 massgeblich. Demgegenüber ist im Verfahren 2C_78/2009 die Offenlegungspflicht im Verfahren nach Art. 20 Abs. 6 BEHG strittig. In diesem besonderen Verfahren ergeht ein Vorabentscheid vor dem Erwerb von Beteiligungen mit Blick auf mögliche kritische Beteiligungsgrössen (vgl. ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007 [nachfolgend: BSK BEHG], N. 123 ff. zu Art. 20 BEHG ), während die ordentliche Meldepflicht die Folge des Effektenerwerbs ist, sobald eine bestimmte Beteiligungsgrösse tatsächlich erreicht wird. Soweit dieselben Beteiligungen betroffen sind, geht die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der ordentlichen Meldepflicht nach Erwerb der fraglichen Effekten auf. Die Streitgegenstände der Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 entsprechen sich demnach insoweit, als die von den Beschwerdeführerinnen vor dem 1. Dezember 2007 erworbenen Finanzinstrumente im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin zu beurteilen sind. 1.4 Anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 auch einen bundesgerichtlichen Entscheid über die Offenlegungspflicht nach dem 1. Dezember 2007 beantragen. In diesem Sinne verlangen sie nämlich, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Effekten der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen Art. 20 Abs. 2 bis BEHG zu prüfen. Insofern ist im Verfahren 2C_78/2009 über einen weiter gehenden eigenständigen Streitgegenstand zu befinden. 1.5 Mit Blick auf die unterschiedlichen Streitgegenstände ist daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden auf die jeweils anwendbare Fassung von Art. 20 BEHG abzustellen. Für die mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vom Bundesgericht behandelte BGE 136 II 304 S. 312 Frage der Parteistellung der Beschwerdegegnerin ergab sich dadurch jedoch kein Unterschied. 1.6 Strittig ist in beiden Fällen im Wesentlichen, ob die Beschwerdeführerinnen massgebliche Beteiligungspapiere erwerben wollten bzw. erworben haben, die eine Offenlegungspflicht auslösten. Nicht umstritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen eine Gruppe nach Art. 20 Abs. 3 BEHG bilden, deren entsprechendes Verhalten insgesamt zu beurteilen ist. 2. 2.1 Bereits mit seinem Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 und hielt fest, dass die beiden Beschwerden grundsätzlich zulässig sind (vgl. dortige E. 1 und 2). Insofern ist darauf nicht mehr zurückzukommen. 2.2 Ebenfalls mit dem genannten Zwischenentscheid befand das Bundesgericht über die Parteistellung nicht nur im bundesgerichtlichen, sondern auch in den vorinstanzlichen Verfahren. Dieser Teilaspekt des Streitgegenstandes ist seither rechtskräftig erledigt. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen, auch nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu meinen scheint, durch Nichteintreten oder Abweisen der entsprechenden Anträge, sind diese doch bereits endgültig behandelt. 2.3 Fraglich kann einzig sein, ob die Beschwerdeführerinnen noch ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG an ihren Anträgen haben, nachdem sie in der Zwischenzeit offenbar ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin verkauft haben. Die vorliegenden Beschwerden zogen sie aber nicht zurück. 2.3.1 Im Verfahren 2C_77/2009 ist über eine Verletzung der Meldepflicht nach - gemäss Einschätzung der Vorinstanz massgeblichem - Erwerb der Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin zu befinden, welche die Beschwerdeführerinnen inzwischen allerdings wieder abgestossen haben. Dass sie insoweit über ein schutzwürdiges Interesse verfügen, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Nur schon mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf haben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten haben. Der Feststellung eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu (ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 226 f.), gegen die sich die Betroffenen wehren können BGE 136 II 304 S. 313 müssen. Überdies ist die Klärung der Rechtslage für sie auch deshalbvon Bedeutung, weil die von den Vorinstanzen festgestellte Verletzung der Meldepflicht zwar für das hängige verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nicht verbindlich ist, aber dennoch die Grundlagedesselben bildet (vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 228). Insgesamtbesteht daher ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung derBeschwerde. Aus intertemporalen Gründen ist hier die weitere mögliche Rechtsfolge der Suspendierung des Stimmrechts nach Art. 20 Abs. 4 bis BEHG noch nicht von Belang. 2.3.2 Im Verfahren 2C_78/2009, wo die Offenlegungspflicht im Verfahren nach Art. 20 Abs. 6 BEHG zur Diskussion steht, deckt sich die Interessenlage mit derjenigen im Verfahren 2C_77/2009 jedenfalls so weit, als die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der Meldepflicht nach dem von der Vorinstanz angenommenen indirekten Erwerb der fraglichen Beteiligungen aufgegangen ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus beantragen, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen Art. 20 Abs. 2 bis BEHG zu prüfen, ist jedoch fraglich, ob sie über das erforderliche schutzwürdige Interesse verfügen. Nach dem 1. Dezember 2007 haben die Beschwerdeführerinnen keine Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin mehr erworben, die in den vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären. Die Beschwerdeführerinnen bezwecken die Klärung der Rechtslage pro futuro hinsichtlich des Erwerbs allfälliger künftiger Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin. Einerseits ist ein solcher Erwerb zurzeit indessen nur noch theoretischer Natur und steht für die Beschwerdeführerinnen anscheinend nicht mehr im Vordergrund, andererseits begründet die allgemeine Feststellung einer Rechtslage kein massgebliches schutzwürdiges Interesse. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde insoweit ohnehin unbegründet und abzuweisen ist (vgl. E. 7.12). 2.4 Gemäss Art. 95 lit. a BGG kann mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Von diesen tatsächlichen Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen ( Art. 105 Abs. 2 BGG ) und wenn die Behebung des Mangels BGE 136 II 304 S. 314 für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich ( BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). 2.5 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG ). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von Bundesrecht festgestellt. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen ab dem Dezember 2006 durch den Erwerb von Aktien der Beschwerdegegnerin begonnen hätten, eine Beteiligung an derselben aufzubauen. Bevor die erste gesetzliche Meldegrenze von 5 % erreicht worden sei, hätten sie die Aktien auf verschiedene Banken übertragen, die "warehouse accounts" zugunsten der Beschwerdeführerinnen hielten. Daneben hätten die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich über einzelne Bankinstitute verschiedene weitere Aktienpositionen gekauft. Diese seien in der Folge zu Paketen von jeweils knapp unter 5 % geschnürt und ebenfalls bei verschiedenen Banken platziert worden. Für die übertragenen Aktien hätten sich die Beschwerdeführerinnen so genannte "contracts for difference" (CFD) mit gleichwertigem Basiswert (1:1, d.h. eine Aktie zu einem CFD) ausstellen lassen. Dabei sei es den Beschwerdeführerinnen ohne weiteres möglich gewesen, die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis zu erwerben. Bereits Anfang 2007 seien auf diesem Weg mehr als 5 % der Aktien der Beschwerdegegnerin zusammengekommen. Anfang April 2007 habe es sich um 3'628'912 Aktien gehandelt, die 19,64 % der Stimmrechte entsprachen. Erst am 11. bzw. 18. April 2007 hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch die Überschreitung des jeweiligen Grenzwertes von 10 % bzw. 20 % gemeldet. Der ganze Vorgang habe dazu gedient, eine massgebliche BGE 136 II 304 S. 315 Beteiligung zu erreichen, um die Beschwerdegegnerin später zu übernehmen (vgl. zum Vorgehen der Beschwerdeführerinnen auch CHRISTIAN RENN, Einsatz und Offenlegung von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, 2010, S. 272 ff.). 3.3 Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf unvollständige Daten abgestützt, da sich die Nachforschungen der Bankenkommission nicht auf alle Transaktionen bezogen hätten. Dies ist schon deshalb unmassgeblich, weil unklar bleibt, was die Beschwerdeführerinnen daraus ableiten wollen bzw. inwiefern dies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollte. Überdies ist es durchaus zulässig, bei einem komplexen Sachverhalt wie dem vorliegenden aus einzelnen vertieft abgeklärten Umständen in antizipierter Beweiswürdigung auf das Ganze zu schliessen, jedenfalls soweit keine Gründe ersichtlich sind, die dagegen sprechen oder Zweifel an den Schlussfolgerungen aufkommen lassen (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Solche triftigen Einwände vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht vorzubringen. Sämtliche Transaktionen abzuklären, hätte im Übrigen einen unverhältnismässigen Aufwand mit sich gebracht. Die entsprechenden Feststellungen sind daher weder unvollständig, noch leiden sie an einem offensichtlichen Mangel. 3.4 Analoges gilt für die Frage, wer jeweils genau die einzelnen Beteiligungen unter 5 % erworben hat. Die Beschwerdeführerinnen vermögen keine Gründe zu nennen, weshalb die Feststellung, dass für die Beschwerdeführerinnen mehrere Pakete von unter 5 % zusammengestellt und mit CFDs gesichert wurden, offensichtlich unzutreffend sein sollte. Auch soweit die Beschwerdeführerinnen einen mangelhaften Nachweis der Anzahl Aktien Anfang April 2007 geltend machen, ist unerfindlich, weshalb die entsprechende Feststellung der Vorinstanz unhaltbar sein sollte. Die Vorinstanz hat die fraglichen Zahlen nicht erfunden, sondern stützt sich auf die entsprechenden Abklärungen der Bankenkommission. Ein offensichtlicher Mangel wird nicht dargetan. Überdies legen die Beschwerdeführerinnen auch nicht dar, in welchem Umfang sich die Vorinstanz angeblich geirrt haben sollte, was für die Rechtsfolge durchaus entscheidend wäre. 3.5 Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Meinung, es sei unklar, was mit "warehousing" oder "warehouse accounts" gemeint ist. Aus dem Zusammenhang ergibt sich indessen klarerweise, dass die BGE 136 II 304 S. 316 Vorinstanz darunter die (Zwischen)Lagerung der Aktien bei den CFD-Emittenten versteht. Inwiefern insoweit eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich. 3.6 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Erwerb der Aktien bzw. zu deren Übertragung an die Partnerbanken und zur Absicherung durch CFDs. Diese Feststellungen beruhen indes auf den entsprechenden Auskünften, welche die Bankenkommission bei den CFD-Emittenten eingeholt hat. Auch insoweit ist nicht erkennbar, weshalb diese Feststellungen willkürlich sein sollten. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, sie hätten die CFDs auf Implenia-Aktien im Sinne einer Geldanlage lediglich deshalb abgeschlossen, um von einem Kursanstieg zu profitieren, den sie aufgrund einer Konsolidierung der europäischen Bauindustrie erwartet hätten. Da eine solche Konsolidierung nicht eingetreten sei, habe in der Folge nicht mehr mit einem Kursanstieg gerechnet werden können. Sie hätten darum im April 2007 einzig deshalb aktiv in den Markt eingegriffen, indem sie die Aktien an sich zogen, um ihre Investitionen zu retten. Die Annahme der Vorinstanz, es sei um den Aufbau einer massgeblichen Beteiligung gegangen, sei daher offensichtlich falsch. 4.2 Die Offenlegungspflicht von Art. 20 BEHG bezweckt, die Transparenz für die Anleger und deren Gleichbehandlung sicherzustellen sowie den Rahmen zu schaffen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (vgl. Art. 1 BEHG sowie E. 7.4). Aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand eine massgebliche Beteiligung erwirbt, die zur Meldepflicht führt, ist grundsätzlich nicht von Belang. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des indirekten Erwerbs kann allerdings bedeutsam sein, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist bzw. welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu verstehen ist. In diesem Sinne ist es denkbar, geschäftliches Handeln an dessen Auswirkungen zu beurteilen, d.h. solches, das zur Grundlage einer erheblichen Beteiligung einer Gesellschaft werden kann, eher als meldepflichtigen indirekten Erwerb (dazu E. 7.7) anzusehen als solches, das diese Wirkung nicht mit sich bringt bzw. bei dem ein entsprechender Effekt nicht zu erwarten ist (vgl. RENN, a.a.O., S. 144 ff.). BGE 136 II 304 S. 317 4.3 Die Vorinstanz schloss aus dem gesamten Verhalten der Beschwerdeführerinnen, dass es ihnen darum ging, eine massgebliche Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufzubauen, um diese später übernehmen zu können. Die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts beruht auf einer Reihe von Indizien wie in erster Linie dem parallelen Vorgehen der Beschwerdeführerinnen. Dieses lässt sich insbesondere mit einem koordinierten Aufbau von Beteiligungen im Verborgenen erklären. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Dass es einzig um eine profitable Geldanlage ging, ist angesichts des besonderen Ablaufs der Geschehnisse wenig glaubwürdig; zumal der Wertzuwachs Anfang 2007 nicht unbedeutend war und nicht begründet wird und kaum nachvollziehbar ist, weshalb die Beteiligung im April 2007 als nicht mehr genügend gewinnbringend hätte beurteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch in der Folge versucht, die Beschwerdegegnerin zu übernehmen. Erneut gelingt es ihnen nicht, aufzuzeigen, dass die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts aktenwidrig bzw. aus anderem Grund offensichtlich unrichtig sind. 5. 5.1 Besonders umstritten sind zwischen den Parteien die faktischen Möglichkeiten und Rechtswirkungen, die mit den CFDs verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden insofern namentlich, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, sie hätten die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis erwerben können. 5.2 Die entsprechenden umfassenden Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihren Rechtsschriften nähern sich einer appellatorischen Argumentation an. Angesichts der komplexen Zusammenhänge erscheinen gewisse weiterführende Erläuterungen allerdings nicht von vornherein unzulässig. Die umfangreichen Erläuterungen beider Parteien erweisen sich freilich als nicht immer leicht nachvollziehbar. 5.3 Fraglich ist zunächst, wieweit es sich insofern um tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Beurteilungen der Vorinstanz handelt. Einerseits geht es um die faktische Ausgestaltung der zur Diskussion stehenden CFDs, andererseits um deren privatrechtliche BGE 136 II 304 S. 318 Rechtsnatur und die damit verbundenen Rechtswirkungen. Die Beschwerdeführerinnen legen freilich nirgends dar, dass die Urteile derVorinstanz insoweit im Widerspruch zum Bundeszivilrecht stünden.Die CFDs unterstehen auch gar nicht schweizerischem, sondern ausländischem Recht, dessen Anwendung das Bundesgericht - mit Ausnahme der hier nicht einschlägigen Tatbestände von Art. 96 BGG - lediglich auf Verfassungsmässigkeit bzw. Willkür hin überprüft (vgl. BGE 133 III 446 E. 3.1 S. 447 f.; BERNARD CORBOZ, in: Commentairede la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 22 zu Art. 95 BGG ). Die Beschwerdeführerinnen behaupten denn auch nur, die fraglichenFolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts seien offensichtlichfalsch bzw. willkürlich. Damit kommt der Frage, ob es sich eher um eine Tat- oder Rechtsfrage handelt, keine entscheidende Bedeutung zu. Zu prüfen ist einzig, ob die diesbezüglichen Einschätzungen derVorinstanz vor dem Verfassungsrecht des Bundes bzw. konkret vor dem Willkürverbot nach Art. 9 BV standhalten. 5.4 Bei einem "contract for difference" (CFD) handelt es sich im Wesentlichen um einen derivativen Finanzvertrag ohne Erwerb der Basiswerte. Der CFD stellt ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend von einem gemeinsam festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Marktpreis, den synthetischen Kauf eines anderen Finanzinstruments, hier von Aktien, vereinbaren und sich versprechen, die Kursdifferenz zu einem späteren Zeitpunkt auszugleichen. Ist der Kurswert des Kaufobjekts zwischenzeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem Käufer die Differenz zu zahlen; bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das Risiko und hat den Verkäufer zu befriedigen. CFDs gelten als sog. Hebelprodukte, da sie es ermöglichen, gemessen am Kapitaleinsatz überproportional am Gewinn- und Verlustpotenzial des Basiswerts teilzuhaben (vgl. RENN, a.a.O., S. 98 ff. in Verbindung mit S. 78 ff.). Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob den CFD-Emittenten, bei denen die Aktien der Beschwerdegegnerin hinterlegt wurden, aufgrund der CFDs die Pflicht oblag, die Aktien zu halten, und ob den Beschwerdeführerinnen ein eigentlicher Rechtsanspruch zustand, die Aktien wieder abzurufen und an sich zu nehmen. Darauf kommt es vorliegend aber gar nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die CFD-Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin als Sicherung gegen das mit dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko verwendeten. Das führt bereits dazu, dass die Aktien, wenn auch nicht zwingend rechtlich, so doch wenigstens faktisch an die mit den CFDs eingegangene vertragliche Beziehung geknüpft waren. Die CFD-Emittenten hatten demnach jegliches BGE 136 II 304 S. 319 Interesse, die Aktien während der Gültigkeit des CFD-Verhältnisses zu halten, um ihrer Sicherung nicht verlustig zu gehen. Ebenfalls logisch erscheint, dass sie nach Auflösung desselben die Aktien, die ihre Sicherungsfunktion damit verloren hatten, an die Beschwerdeführerinnen zurückgaben bzw. zu übertragen hatten. Ob dieser Zusammenhang auf einem entsprechenden rechtlichen Teilgehalt der CFDs selbst, auf einer davon formell unabhängigen separaten - ausdrücklichen oder konkludenten - Vereinbarung oder allenfalls auf geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso unerheblich wie der Umstand, wer die Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen konnten so oder so davon ausgehen, bei der Auflösung der CFDs die als Sicherung dienenden Aktien der Beschwerdegegnerin übertragen zu erhalten. Als Hebelprodukte vermittelten die CFDs in diesem Sinne die Möglichkeit, jedenfalls auf indirektem Weg die fraglichen Aktien bei Verfall des Derivats zu erwerben (vgl. RENN, a.a.O., S. 80). Die Beschwerdeführerinnen räumen sodann selbst ein, dass beide Parteien eines CFD-Verhältnisses dieses jederzeit beenden können. Diese Möglichkeit stand somit auch den Beschwerdeführerinnen zu, die es demnach in der Hand hatten, alle betroffenen Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem bestimmten gleichen Zeitpunkt zu erlangen bzw. jedenfalls die Voraussetzungen dafür zu schaffen, eine solche Übergabe kurzfristig auszulösen. 5.5 Genau auf dieser Ausgangslage beruht die entsprechende Einschätzung der tatsächlichen Umstände durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerinnen vermögen nicht darzutun, dass deren Sachverhaltsfeststellungen unhaltbar wären. Genauso wenig legen sie in rechtsgenüglicher Weise dar, dass die damit verbundene Einschätzung der auf ausländischem Recht beruhenden rechtlichen Ausgestaltung der CFDs willkürlich wäre. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, genügt nicht, um einen offensichtlichen Mangel bzw. die Verfassungswidrigkeit der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu belegen. Dessen Einschätzung, die Beschwerdeführerinnen hätten die CFDs jederzeit auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien der Beschwerdegegnerin erwerben können, ist mithin weder offensichtlich unrichtig, noch verstösst sie gegen Bundesverfassungsrecht. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Verstoss gegen Art. 1 und 18 VwVG (SR 172.021), weil das Bundesverwaltungsgericht BGE 136 II 304 S. 320 darin keine Verletzung von Bundesrecht erkannt habe, dass die Bankenkommission in einem Vorverfahren vom 18. April 2007 bis zum 31. Januar 2008 gegen die Beschwerdeführerinnen ermittelte, ohne diesen die gesetzlich vorgesehenen Parteirechte zuzuerkennen. 6.2 Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG war das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das vorliegende Verfahren vor der Bankenkommission anwendbar. Art. 18 VwVG bestimmt die Rechte der Parteien bei der Zeugeneinvernahme, insbesondere das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen. 6.3 Schöpft die Aufsichtsbehörde (früher die Bankenkommission, heute die Finanzmarktaufsicht) Verdacht oder wird sie aufgrund der Mitteilungspflicht von Art. 20 Abs. 4 BEHG darüber unterrichtet, dass die börsenrechtliche Meldepflicht verletzt worden sein könnte, ist es ihre Aufgabe, den entsprechenden Anhaltspunkten durch geeignete Untersuchungshandlungen von Amtes wegen nachzugehen (vgl. die hier noch anwendbare Bestimmung von Art. 35 Abs. 1 BEHG in der Fassung vom 24. März 1995; vgl. auch BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355). Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, sowie bestimmte weitere, im Gesetz genannte Gruppen von Personen und Gesellschaften müssen der Aufsichtsbehörde alle Auskünfte und Unterlagen geben, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe verlangt ( Art. 35 Abs. 2 BEHG ebenfalls in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995). Im Rahmen der so genannten Vorabklärungen geht es darum, den Hinweisen so weit nachzugehen, um entscheiden zu können, ob überhaupt ein Handlungsbedarf besteht (ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 85 ff.). Erst wenn sich die entsprechenden Anhaltspunkte derart verdichten, dass sie die Einleitung eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens bedingen, muss ein solches eröffnet und dessen Durchführung den betroffenen Personen oder Gesellschaften auch mitgeteilt werden. Andernfalls verlaufen die Vorabklärungen ergebnislos und die Sache ist nicht weiter zu verfolgen. Vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens finden die Bestimmungen über das Verfahren und insbesondere die Parteirechte grundsätzlich keine Anwendung, selbst wenn auch insoweit die rechtsstaatlichen Anforderungen an staatliches Handeln (wie Legalitätsprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz; vgl. Art. 5 BV ) zu beachten sind. Nach der formellen Einleitung des Verfahrens sind den Betroffenen die Parteirechte indes vollumfänglich zu gewähren, wobei sie sich insbesondere auch zu den bereits getroffenen Abklärungen äussern können müssen (dazu FELIX UHLMANN, Die BGE 136 II 304 S. 321 Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2008, S. 9 ff.). 6.4 Den Beschwerdeführerinnen wurden die Parteirechte eingeräumt, nachdem das ordentliche Verwaltungsverfahren eröffnet worden war. Sie konnten namentlich zu den eingeholten Auskünften Stellung nehmen und eigene Beweismittel anbieten. Überdies gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Hinweise für ein mögliches Fehlverhalten der Beschwerdeführerinnen bereits zu einem früheren Zeitpunkt so verdichtet hätten, dass das ordentliche Verfahren schon früher hätte formell eröffnet werden müssen. 6.5 Ob die Bankenkommission überhaupt dazu befugt gewesen wäre, Zeugen einzuvernehmen, ist hier nicht zu prüfen, da sie dies auch im Vorverfahren gar nicht tat. Sie holte freilich bei verschiedenen Stellen, insbesondere bei staatlichen Behörden und Banken, Auskünfte ein. Dies erfolgte einerseits im Amtshilfeverfahren, andererseits durch schriftliche Befragung privater Unternehmungen, die insoweit als Auskunftspersonen gelten können. Schon aus diesem Grunde greifen die Parteirechte gemäss Art. 18 VwVG , die auf eigentliche Zeugeneinvernahmen beschränkt sind, nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Wieweit analoge Ansprüche bei der Befragung von Auskunftspersonen und Behörden bestehen, kann hier offenbleiben (vgl. dazu immerhin BGE 130 II 169 E. 2.3.5 S. 174). Die Beschwerdeführerinnen rügen vor allem, dass sie keine Ergänzungsfragen hätten stellen können. Allerdings konnten sie sich selbst, wie bereits erwähnt, umfassend zu den eingeholten Auskünften äussern. Insbesondere tun sie vor Bundesgericht aber nicht dar, welche Behörden, Personen oder Unternehmungen ergänzend zu befragen gewesen wären und welche Fragen dabei hätten gestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen hätten dies in ihrer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht detailliert ausführen müssen (vgl. E. 2.5), haben das aber unterlassen. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, nach allfälligen entsprechenden Mängeln zu suchen. Unter diesen Umständen bestehen keine rechtsgenüglichen Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführerinnen die Parteirechte verweigert worden wären. 6.6 Schliesslich durften die Vorinstanzen auch deshalb auf ergänzende Abklärungen verzichten, weil sie ihre tatsächlichen Schlussfolgerungen in antizipierter Beweiswürdigung ziehen konnten. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3), ist es zulässig, das Beweisverfahren abzuschliessen, wenn mit guten Gründen davon ausgegangen BGE 136 II 304 S. 322 werden kann, der Sachverhalt sei derart umfassend abgeklärt, dass er eine zutreffende Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse erlaube (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Dass dem hier nicht so wäre, vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht zu belegen. 7. 7.1 In materiellrechtlicher Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf Art. 20 BEHG in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) und machen geltend, die Verwendung von CFDs stelle keinen - insbesondere indirekten - Erwerb von Aktien im Sinne des Gesetzes dar. Die von ihnen getätigten Handlungen seien daher nicht offenlegungspflichtig gewesen. Dies ergebe sich auch aus der damals gültigen Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung-EBK, BEHV-EBK; AS 1997 2045 ff.). Erst seit dem Inkrafttreten von Art. 20 Abs. 2 bis BEHG in der Fassung vom 22. Juni 2007 am 1. Dezember 2007 (vgl. AS 2007 5292) seien Derivate ohne Realerfüllung unter bestimmten Voraussetzungen meldepflichtig. Während im Verfahren 2C_77/2009 offenbleibt, ob die Beschwerdeführerinnen bei der Verwendung von CFDs seither von einer Meldepflicht ausgehen, sie dies aber nicht ganz auszuschliessen scheinen, bestreiten sie im Verfahren 2C_78/2009 darüber hinaus, dass nunmehr gestützt auf die neue gesetzliche Regelung eine Offenlegungspflicht bestehe. 7.2 Gemäss Art. 2 lit. a BEHG (in der auch heute noch unveränderten Fassung vom 24. März 1995) zählen Derivate zu den Effekten, deren Handel vom Börsengesetz geregelt wird. Nach dem Wortlaut von Art. 20 BEHG (in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995) setzt die Meldepflicht den direkten, indirekten oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten erfolgten Erwerb von Aktien voraus, die mit einem bestimmten Prozentanteil der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, verbunden sind. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere, wie der unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs auszulegen ist. 7.3 Gemäss Art. 20 Abs. 5 BEHG in der Fassung vom 24. März 1995 erlässt die Aufsichtsbehörde Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen der Meldeerstattung. Die Meldepflicht findet insoweit eine Konkretisierung im Verordnungsrecht. Art. 9 BEHV-EBK erläutert den Grundsatz der Meldepflicht und definiert in Abs. 3 unter anderem den massgeblichen indirekten BGE 136 II 304 S. 323 Erwerb, wozu nach lit. d namentlich solche Vorgänge zählen, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Nach Art. 10 BEHV-EBK entsteht die Meldepflicht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb von Beteiligungspapieren, insbesondere durch Abschluss eines Vertrages, wobei der Hinweis auf eine Erwerbsabsicht keine Meldepflicht auslöst, sofern damit keine Rechtspflichten verbunden sind. Gemäss Art. 12 BEHV-EBK sind Leihgeschäfte der Meldepflicht nur dann unterstellt, wenn der Borger der Beteiligungspapiere das Stimmrecht ausüben kann (Abs. 1); Analoges gilt für vergleichbare Geschäfte wie insbesondere die Veräusserung von Beteiligungspapieren mit Rückkaufsverpflichtung (so genannte "Repo"-Geschäfte; Abs. 2). Nach Art. 13 BEHV-EBK werden auch Derivate (Wandel- und Erwerbsrechte) von der Meldepflicht erfasst, soweit sie eine Realerfüllung vorsehen oder zulassen. 7.4 Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass gemäss dem Wortlaut des Verordnungsrechts die mit den CFDs zusammenhängende Realerfüllung nicht ausdrücklich von der Meldepflicht erfasst war. Darauf kann es aber nicht allein ankommen. Das Verordnungsrecht ist vielmehr im Lichte des Gesetzesrechts auszulegen. Der wahre Sinn von Art. 20 BEHG erschliesst sich aus dessen Zielsetzung: Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (vgl. Art. 1 BEHG ; BBl 1993 I 1394; ROLF WATTER, in: BSK BEHG, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 1 BEHG ). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG , die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird (vgl. BBl 1993 I 1410; RENN, a.a.O., S. 131 ff.; URS SCHENKER, Die börsenrechtliche Meldepflicht bei Derivaten, in: Mergers & Acquisitions XI, 2009, S. 253 f.; WEBER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 20 BEHG ). Der Gesetzgeber umschrieb die massgeblichen Erwerbstatbestände sehr weit, indem er die indirekte Beschaffung und diejenige in gemeinsamer Absprache mit Dritten mit erfasste. Der Gesetzgeber war sich offenbar bewusst, dass der Finanzmarkt regelmässig neue Erwerbsformen und Handlungsweisen schafft, die im voraus ausdrücklich zu erfassen, schwierig oder unmöglich wäre. Der gesetzlichen Formulierung kommt in diesem Sinne eine gewisse Auffangfunktion zu. BGE 136 II 304 S. 324 7.5 Das Erreichen der gesetzlichen Ziele der Schaffung von Transparenz, der Gewährleistung eines Frühwarnsystems und der Durchsetzung der Angebotspflicht ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Meldepflicht so ausgelegt werden, dass ein Geschäftsverhalten, das zum Aufbau einer massgeblichen oder möglicherweise beherrschenden Beteiligung an einer Zielgesellschaft führt, auch von der Meldepflicht erfasst wird. Könnte diese über die Schaffung bzw. Nutzung von neuen Erwerbsformen und Verhaltensweisen auf dem Finanzmarkt vermieden werden, bevor solche Neuerungen ausdrücklich normativ erfasst sind, bliebe die Regelung der Meldepflicht oft wirkungslos. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Offenlegungspflicht sind unter anderem gerade deshalb offen formuliert, um die nötige Flexibilität zu gewährleisten, damit auf Entwicklungen in der Kapitalmarktpraxis reagiert werden kann (PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 94; WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 20 BEHG ). Zwar vermag der Verordnungsgeber grundsätzlich dynamischer und damit auch rascher als der Gesetzgeber zu handeln, zumindest solange er sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Aber auch er würde mit seinen Regelungen dem Bedarf stets hinterherhinken, denn bevor er allfällige neue Finanzinstrumente ausdrücklich erfassen könnte, müssten diese in der Praxis vorhanden und in ihrer rechtlichen Ausgestaltung mit wenigstens den grundsätzlichen Auswirkungen bekannt sein. Das gesetzliche Ziel bliebe damit unerreichbar, würde verlangt, dass neue Handelsformen immer ausdrücklich normativ erfasst werden müssten, um eine Meldepflicht auszulösen. 7.6 Auch bei der Regelung der Offenlegungspflicht gilt jedoch das Bestimmtheitsgebot (vgl. dazu BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 283 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 387). Ein Rückgriff auf relativ offene Formulierungen im Gesetz ist zwar oft unvermeidlich und daher grundsätzlich zulässig. Das Gesetz muss aber so präzise formuliert sein, dass der Normadressat daraus und insbesondere aus den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Verhaltensweisen die Tragweite der Regelung bzw. hier der Meldepflicht einschätzen kann. Erweisen sich offene Formulierungen als unverzichtbar, kann es sodann erforderlich sein, die entsprechende Unschärfe des Gesetzestextes durch flankierende Massnahmen zu kompensieren. Dazu können etwa besondere BGE 136 II 304 S. 325 Mechanismen dienen, die Transparenz dazu schaffen, wie die rechtsanwendenden Behörden die Bestimmung verstehen und anzuwenden gedenken, und welche die Normadressaten auf geeignete Weise wahrnehmen können. 7.7 Gemäss dem Bundesgericht ist der in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene alternative Tatbestand des Aktienerwerbs "in gemeinsamer Absprache mit Dritten" erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird ( BGE 130 II 530 E. 6 S. 546 ff., Urteil i.S. Quadrant AG). In Analogie dazu schliesst der vom Gesetz separat erfasste "indirekte Erwerb" alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist mithin ein faktisches und nicht ein juristisches Kriterium (vgl. ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], 1998, S. 85 ff.; DIETZI/LATOUR, Schweizerisches Börsenrecht, 2002, S. 82; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005, S. 122 ff.; KISTLER, a.a.O., S. 99 ff.; SUSANNE METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, 1999, S. 107 ff.; WEBER, a.a.O., N. 46 ff. zu Art. 20 BEHG ; vgl. nunmehr zum neuen Recht RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen untersteht bei einer solchen Auslegung des indirekten Erwerbs nicht jedes tatsächliche Geschäftsverhalten der Meldepflicht. Auch die blosse Erwerbsabsicht als Vorstadium geschäftlichen Handelns genügt noch nicht (vgl. Art. 10 Abs. 1 zweiter Satz BEHV-EBK). Entscheidend ist vielmehr, ob faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die besonderen börsenrechtlichen Pflichten auslöst; dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein. Die teilweise problematische normative Offenheit des Gesetzes wird dabei durch die Möglichkeit des Vorabentscheidverfahrens nach Art. 20 Abs. 6 BEHG massgeblich relativiert bzw. kompensiert. 7.8 Diese Zusammenhänge sind auch dem Verordnungsgeber nicht entgangen, verwendete er doch insbesondere in Art. 9 BEHV-EBK BGE 136 II 304 S. 326 entsprechend offene Formulierungen: Nach Abs. 1 genügt für die Meldepflicht eine "wirtschaftliche Berechtigung"; mit dieser Begriffswahl wird den wirtschaftlichen Zusammenhängen ein zumindest gleich grosses Gewicht eingeräumt wie den rechtlichen Verhältnissen. Gemäss Abs. 3 lit. d gelten überdies als indirekter Erwerb alle anderen (d.h. in lit. a-c nicht ausdrücklich erwähnten) Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung. Auch dieser Auffangtatbestand zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen. Dabei ist nicht zwingend, dass die rein formelle Berechtigung vorliegt, über die Ausübung der Stimmrechte entscheiden zu können. 7.9 Die Beschwerdeführerinnen bedienten sich mit den CFDs eines in der Schweiz neuen Finanzinstruments. Ihr Verhalten führte zum Aufbau einer massgeblichen Beteiligung an der Beschwerdegegnerin. Der Frage, ob die Beschwerdeführerinnen förmlich Eigentümerin der fraglichen Aktien waren, einen zivilrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hatten oder bereits über die Aktien selbst oder allenfalls über die entsprechenden Stimmrechte zu verfügen vermochten, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Wesentlich ist vielmehr, dass sie jederzeit die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten an sich ziehen konnten, um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung an der Beschwerdegegnerin zu erreichen. Genau auf solche Ereignisse ist die Meldepflicht ausgerichtet. Damit soll das entsprechende Vorgehen gesetzlich nicht ausgeschlossen bzw. verboten werden. Die vom Gesetz bezweckte Offenlegung muss aber auch in derartigen Konstellationen geschaffen werden, andernfalls die auf Transparenz und Kontrolle gerichtete börsenrechtliche Wirkung der Gesetzesordnung unvollkommen bliebe. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen entspricht faktisch weitgehend den in Art. 9 BEHV ausdrücklich erwähnten Tatbeständen. Ihr Geschäftsverhalten wird daher von Art. 20 Abs. 1 BEHG erfasst (vgl. auch RENN, a.a.O., S. 283 ff., insb. S. 289 f.). Auf die genaue Rechtsnatur der CFDs kommt es dabei nicht an (anderer Auffassung SCHENKER, a.a.O., S. 271 ff.). 7.10 Eine solche Gesetzesauslegung verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Was der Gesetzgeber mit der Regelung des indirekten Erwerbs meinte, war durchaus erkennbar. Es war daher für BGE 136 II 304 S. 327 die Beschwerdeführerinnen vorhersehbar, dass sie der Offenlegungspflicht unterliegen könnten. Hätten sie rechtzeitig Klarheit gewollt, hätten sie bei der Aufsichtsbehörde frühzeitig - und nicht erst, nachdem sie von deren Vorabklärungen Kenntnis erhalten hatten - ein entsprechendes Gesuch um Vorabentscheid nach Art. 20 Abs. 6 BEHG stellen können. Das hätte sich umso mehr aufgedrängt, als sie für ihre Geschäfte im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin mit den CFDs intensiv ein für die Schweiz erkennbar neuartiges Handelsinstrument nutzten. Von diesem konnten sie zwar nicht sicher wissen, wie die Aufsichtsbehörden deren Verwendung einstufen würden; es musste ihnen aber bewusst sein, dass die börsenrechtliche Beurteilung heikel sein konnte und ein Klärungsbedarf bestand. Unter anderem dazu dient das Vorabentscheidverfahren nach Art. 20 Abs. 6 BEHG . Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht unter Verweis auf die Neuartigkeit der Handelsform und der entsprechenden Unklarheiten der Meldepflicht entledigen. 7.11 Auch der nachträgliche Erlass von Art. 20 Abs. 2 bis BEHG steht dieser Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. Danach gelten nunmehr seit dem 1. Dezember 2007 als indirekter Erwerb namentlich Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben (dazu RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Die entsprechende Gesetzesnovelle wurde gerade durch den vorliegenden Fall ausgelöst und soll gewährleisten, dass derivative Handelsformen wie die CFDs, die zu einer Realerfüllung führen, ohne aber allenfalls eine rechtliche Erzwingbarkeit zu verschaffen, ausdrücklich gesetzlich erfasst und der Meldepflicht unterstellt sind. Daraus kann indes nicht gefolgert werden, dasselbe hätte früher nicht gegolten. Die neue Bestimmung dient vielmehr der Klarstellung der rechtlichen Tragweite der Meldepflicht beim indirekten Erwerb. Dafür spricht nebst dem teleologischen Zusammenhang, dass in Art. 20 Abs. 2 bis wie in Art. 20 Abs. 1 BEHG der gleiche unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs verwendet wird. Es handelt sich also nicht um einen neuen Tatbestand, sondern der alte Tatbestand wird neu nun teilweise unmittelbar im Gesetz konkretisiert. Der Begriff des indirekten Erwerbs hat dadurch keine Ausweitung erfahren. Hingegen wird seine Bedeutung, die bereits früher gegolten hat, offenkundig(er). Dem entspricht, dass Art. 15 Abs. 1 lit. c der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 25. Oktober 2008 über die Börsen und den Effektenhandel BGE 136 II 304 S. 328 (Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA; SR 954.193) als Nachfolgeerlass der Börsenverordnung-EBK die Meldepflicht bei CFDs nunmehr ausdrücklich vorsieht. 7.12 Demnach geht auch der von den Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 vorgebrachte Standpunkt fehl - soweit dies hier überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 2.3.2) -, dass im vorliegenden Zusammenhang selbst nach Art. 20 Abs. 2 bis BEHG keine Offenlegungspflicht bestehe. Vielmehr bestätigt diese neue Bestimmung lediglich die entsprechende Auslegung von Art. 20 Abs. 1 BEHG .

mixed

01e4e2ca-d1c2-447c-af98-38680973d04c

Sachverhalt ab Seite 6 BGE 136 III 6 S. 6 A. Die Baugenossenschaft B. ist Eigentümerin des selbstständigen und dauernden Baurechts Grundbuch-Nr. 8635 mit Mehrfamilienhäusern, die sie sanieren lassen wollte. Sie übertrug die Gerüstarbeiten für den Pauschalbetrag von Fr. 50'300.- an die K. AG. Das Gerüst wurde ab 4. Februar 2008 aufgebaut und musste in verschiedenen Bauetappen umgestellt bzw. dem Baufortschritt angepasst, d.h. teilweise abgebaut und in geänderter Form wieder aufgebaut werden. Verwendet wurde kein für das Bauvorhaben eigens hergestelltes Gerüst, sondern ein gängiges Element-/Systemgerüst. BGE 136 III 6 S. 7 Dessen Abbau erfolgte ab 9. Juli 2008 und wurde am 7. August 2008 beendet. B. Die K. AG (Beschwerdeführerin) und die Baugenossenschaft B. (Beschwerdegegnerin) vereinbarten im März/April 2008 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zur Sicherstellung des Vergütungsanspruchs von Fr. 50'300.-. Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 50'300.- zugunsten der Beschwerdeführerin und zulasten von Nr. 8635 wurde am 14. April 2008 im Grundbuch vorgemerkt. Die Beschwerdeführerin erhob am 3. Juli 2008 Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 50'300.- nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung. Die von der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin inzwischen gestellten Rechnungen über insgesamt Fr. 51'300.- blieben unbezahlt. Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage ab. C. Dem Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin die Anweisung an das zuständige Grundbuchamt, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für Fr. 50'300.- nebst Zins definitiv im Grundbuch einzutragen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes besteht gemäss Art. 837 Abs. 1 ZGB "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstücke, sei es, dass sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben" (Ziff. 3). Streitig ist, ob der Gerüstbau der Beschwerdeführerin als "Arbeit" im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erfasst werden kann. Das Bundesgericht hat im Jahr 2005 entschieden, dass der Monteur des Baugerüsts nicht in den Genuss des Bauhandwerkerpfandrechts kommt, unabhängig von der Qualifikation des Vertrags, der ihn mit dem Bauherrn oder dem Unternehmer bindet, zumindest wenn das Gerüst nicht für einen bestimmten Bau hergestellt worden ist ( BGE 131 III 300 ). Das Handelsgericht hat sich auf den bundesgerichtlichen Entscheid gestützt. Die Beschwerdeführerin beantragt eine Praxisänderung. Sie begründet die Berechtigung und die BGE 136 III 6 S. 8 Notwendigkeit der Änderung von BGE 131 III 300 damit, dass die Frage nach der Pfandberechtigung von Bauarbeiten allgemein und insbesondere für den Gerüstbau von erheblicher Tragweite sei, dass BGE 131 III 300 in der massgebenden Lehre auf heftige Kritik gestossen sei und dass die Rechtssicherheit durch eine Änderung von BGE 131 III 300 nicht ernsthaft gefährdet werde, da es sich um ein erstmaliges und einmaliges Präjudiz handle, das erst vor relativ kurzer Zeit gefällt worden sei. Wie das Bundesgericht neu zu entscheiden habe, legt die Beschwerdeführerin unter anderem mit Hinweis auf die laufende Gesetzesrevision ausführlich dar. Entscheidend ist ihr Einwand, dass der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts zwar eine sachenrechtliche Beziehung zwischen der forderungsbegründenden Leistung und dem Grundstück voraussetze, diese sachenrechtliche Beziehung aber nicht oder zumindest nicht in jedem Fall in einer unmittelbaren Einwirkung der Bauarbeit auf das Baugrundstück bestehen müsse. Die Beschwerdegegnerin verlangt, an BGE 131 III 300 festzuhalten und auf die sachenrechtliche Betrachtungsweise abzustellen, die den wirtschaftlichen Überlegungen der Beschwerdeführerin weiterhin vorzuziehen sei. 3. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist ( BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 135 II 78 E. 3.2 S. 85; BGE 133 III 335 E. 2.3 S. 338). Es ist zu prüfen, ob die Vorbringen der Beschwerdeführerin so gewichtig sind, dass sich eine Änderung der vom Bundesgericht in BGE 131 III 300 eingehend begründeten grundsätzlichen Ablehnung des Bauhandwerkerpfandrechts für Forderungen aus besagten Gerüstbauarbeiten rechtfertigt. 4. Die Beschwerdeführerin begründet die Notwendigkeit einer Änderung von BGE 131 III 300 mit der daran geübten Kritik in der Lehre und mit der Wichtigkeit des Entscheids über diese Frage für das Baugewerbe. 4.1 Dass die Pfandberechtigung von Forderungen aus Gerüstbau in der Baupraxis wichtig ist, steht ausser Diskussion. Das BGE 136 III 6 S. 9 Bundesgericht hat denn auch bei erster geeigneter Gelegenheit ein Leiturteil dazu gefällt. Es hat sich dabei mit der Lehre befasst und namentlich auf das massgebende Standardwerk "Das Bauhandwerkerpfandrecht" von RAINER SCHUMACHER verwiesen. In der 2. Auflage von 1982 (N. 260) bejaht der Kommentator die Frage, ob der Gerüstbauer einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts habe ( BGE 131 III 300 E. 4.1 S. 304), während er - was hier ergänzt sei - die Frage in der 1. Auflage von 1979 (N. 104) noch verneint hat. Er hat das in BGE 131 III 300 veröffentlichte Urteil besprochen (in: Baurecht, BR 2005 S. 163-166: Kein Bauhandwerkerpfandrecht beim Gerüstbau?) und an der Pfandberechtigung des Gerüstbaus auch in der 3. Auflage des Standardwerkes von 2008 festgehalten (N. 298 und N. 321-324). Diese Lehrmeinung halten weitere Autoren, die ihr auch schon vor der Veröffentlichung von BGE 131 III 300 gefolgt sind, für zutreffend, ohne - wie die Beschwerdeführerin zutreffend hervorhebt - einen eigenen Standpunkt zu entwickeln (z.B. JOSEF HOFSTETTER, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003 und 3. Aufl. 2007, je N. 4 zu Art. 839/840 ZGB). 4.2 In seinem Rechtsprechungsbericht fasst HEINZ REY zusammen, bei der Beantwortung der sich in BGE 131 III 300 stellenden Hauptfrage stehe die sachenrechtliche Betrachtungsweise im Vordergrund, die der Rechtssicherheit dienende Kriterien zu liefern vermöge, um den Kreis der Pfandrechtsprivilegierten zu umgrenzen. Er hält dies für anerkennenswert und fährt fort, indessen wäre zu wünschen, dass vor allem die Doktrin, vom Gesetzeswortlaut des Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ausgehend, der davon spricht, dass derjenige ebenfalls pfandrechtsprivilegiert ist, der "Arbeit allein" erbracht hat, den Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts auch unter anderen Gesichtspunkten (einschliesslich bereicherungs- und gewinnherausgaberechtlichen) neu überdenken würde. Er verweist auf die kritisch-konstruktiven Bemerkungen zu diesem Urteil von RAINER SCHUMACHER (BR 2005 S. 163 ff.) und meint, insbesondere sei seine Qualifikation des Gerüstbaus als eine typische Bauarbeit ebenso beachtenswert wie sein Vorschlag, bei der hängigen Revision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts die durch den vorliegenden Entscheid geschaffene Problematik in einem grösseren systematischen Rahmen zu reflektieren. Dem könne nur zugestimmt werden (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, veröffentlicht im Jahr 2005. Sachenrecht, ZBJV 143/2007 S. 830). Nicht bloss aus Gründen der Rechtssicherheit, sondern unter dem Aspekt der direkten BGE 136 III 6 S. 10 Wertvermehrung stimmt TAMARA BERCHTOLD dem Urteil in ihrer Doktorarbeit zu. Die Leistungen des Gerüstbauers stellten ein Beispiel für indirekte Arbeiten dar, die sich ebenfalls auf den Bauvorgang auswirkten, aber eben nicht unmittelbar mit der Baute verbunden würden und auch nicht zu einer direkten Wertvermehrung führten (Zur Revisionsbedürftigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts, 2008, S. 103 f.; gl.M. CHRISTOPH THURNHERR, Das Bauhandwerkerpfandrecht - eine aktuelle Übersicht, ZBJV 142/2006 S. 909 ff., 916). 4.3 Die wenigen Hinweise auf die Literatur verdeutlichen, dass das Bundesgericht die unterschiedlichen Lehrmeinungen in BGE 131 III 300 beachtet und in Weiterführung seiner Rechtsprechung das Bauhandwerkerpfandrecht für Forderungen aus Gerüstbau nicht zugelassen hat. Die seither weiterhin unterschiedlichen Lehrmeinungen wiederholen und verdeutlichen die bisherigen Standpunkte und können deshalb eine Änderung von BGE 131 III 300 für sich allein nicht rechtfertigen. 5. Entscheidend ist die sachenrechtliche Beziehung, die die pfandberechtigten von den sonstigen Bauarbeiten abgrenzt. Mit ihren Vorbringen zur Auslegung vermag die Beschwerdeführerin keine ernsthaften Gründe darzutun, die eine Praxisänderung stützen könnten. 5.1 Grundgedanke und Rechtfertigung des gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bestehen darin, dass ihre Arbeit einen Mehrwert schafft, diese Arbeit in der Regel aber nicht zum Voraus, sondern erst nach Abschluss vergütet wird. Weil das Ergebnis ihrer Arbeit zu einer Baute oder einem anderen Werk auf einem Grundstück sachenrechtlich zu dessen Bestandteil wird, kann die Vergütung der Arbeit nicht anders als durch ein Pfandrecht an diesem Grundstück gesichert werden (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 112 N. 37-38 S. 1117 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, 3. Aufl. 2003, N. 2855-2859 S. 267 f.). 5.2 Die sachenrechtliche Betrachtungsweise lässt sich auf den Wortlaut - als Ausgangspunkt jeder Auslegung - von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB stützen. Voraussetzung des Anspruchs auf Errichtung des gesetzlichen Grundpfandes ist, dass "zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert" worden sein muss ("sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement" bzw. "che avessero fornito materiali e lavoro, o lavoro soltanto, per una BGE 136 III 6 S. 11 costruzione o per altre opere sopra un dato fondo"). Als pfandberechtigt gelten nur Forderungen für "Material und Arbeit" und für "Arbeit allein", die sich mit dem Werk auf dem Grundstück verbinden. Es scheiden damit - wie die Beschwerdeführerin hervorhebt - blosse Materiallieferungen oder geistige Arbeit aus, folgerichtig aber auch die Gerüstbauarbeiten, weil das Gerüst sich nur vorübergehend mit dem Werk auf dem Grundstück verbindet und nicht zu dessen Bestandteil wird. Die Bauarbeit bezieht sich unmittelbar auf das Gerüst und nicht auf das Grundstück ( BGE 131 III 300 E. 3 S. 303 und E. 4.2 S. 305). Der Gerüstbau unterscheidet sich nicht von den Arbeitsleistungen im Zusammenhang mit dem Baubewilligungsverfahren (z.B. Aufstellen des Baugespanns) oder mit der Einrichtung der Baustelle (z.B. Auf- und Abbau des Baukrans). Forderungen daraus sind anerkanntermassen nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 326). 5.3 Den sachenrechtlichen Bezug hat die Rechtsprechung zum einen insofern gelockert, als alle Leistungen und Lieferungen ein und desselben Handwerkers oder Unternehmers in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden müssen. Sind sie als "un seul travail spécifique" zu betrachten, werden sie auch gesamthaft durch ein Baupfand geschützt ( BGE 131 III 300 E. 3 S. 303). In diesem Sinn gelten Leistungen und Lieferungen des gleichen Handwerkers oder Unternehmers, die teils pfandberechtigt, teils nicht pfandberechtigt sind, in ihrem ganzen Umfang als pfandgeschützt, wenn nichts Abweichendes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist ( BGE 103 II 33 E. 4 S. 40). Dieser Sonderfall wird hier nicht geltend gemacht, geht es doch um eine Forderung einzig aus Gerüstbau, der nach der allgemeinen Regel (E. 5.2 soeben) nicht pfandgeschützt ist. 5.4 Zum anderen und hier entscheidend kann die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für die Lieferung von Sachen verlangt werden, die eigens für einen bestimmten Bau angefertigt worden und deshalb sonst nicht oder nur schwer verwendbar sind. Dieser zweite Sonderfall könnte auch das Gerüst erfassen, das im Hinblick auf einen bestimmten Bau hergestellt wird und auf einer anderen Baustelle nicht oder kaum wieder verwendet werden kann ( BGE 131 III 300 E. 3 S. 303 f. und E. 4.2 S. 305). Die Voraussetzung trifft hier nicht zu, da gemäss den handelsgerichtlichen Feststellungen kein speziell für den besagten Auftrag angefertigtes Gerüst, sondern ein Element-/Systemgerüst mit einem Meccano zum BGE 136 III 6 S. 12 Zusammensetzen verwendet wurde. Einem derartigen Gerüst fehlt die als dauernd gewollte Verbindung mit dem Bau oder anderen Werk auf dem Grundstück ( BGE 106 II 333 E. 4b S. 337). Der Auf-, Um- und Abbau des Gerüsts unterscheidet sich damit wesentlich von pfandgeschützten Lieferungen wie Frischbeton und ähnliche für einen bestimmten Bau speziell vorfabrizierte Materialien, die zur körperlichen Verbindung mit dem Bau oder anderen Werken auf dem Grundstück vorgesehen sind (STEINAUER, a.a.O., N. 2873a S. 274, mit Hinweisen). Dass in diesem Zusammenhang nicht von Arbeit mit einer "unmittelbaren physischen Einwirkung auf das Grundstück" gesprochen werden kann, ist richtig, betrifft aber nur die Formulierung und nicht das Ergebnis. Es genügt und ist notwendig, dass die Arbeitsleistung zu einer körperlichen Verbindung mit dem Grundstück bestimmt ist ( BGE 97 II 212 E. 1 S. 215: "destinées à une construction déterminée"). Dass die Arbeit auf der Baustelle selbst geleistet werden muss, ist ebenso wenig vorausgesetzt (STEINAUER, a.a.O., N. 2873b S. 274; vgl. auch SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, S. 436 N. 1710-1712, je mit Hinweisen). 5.5 Die Anerkennung einer Pfandberechtigung für den Bau eines wieder verwendbaren Gerüsts, wie sie die Beschwerdeführerin fordert, bedeutete nicht bloss eine weitere Lockerung der sachenrechtlichen Betrachtungsweise, sondern deren vollständige Aufgabe und damit ein Abweichen vom Konzept des Bauhandwerkerpfandrechts. Vorausgesetzt ist, dass die pfandgeschützten Leistungen "se matérialisent dans la construction" ( BGE 119 II 426 E. 2a S. 427), d.h. sich mit dem Bau oder anderen Werk auf dem Grundstück körperlich verbinden müssen (E. 5.1-5.3) oder zu einer solchen Verbindung wenigstens bestimmt sein müssen (E. 5.4 soeben). Dass der Gerüstbau zu 65 % in manueller Arbeit besteht, unerlässlich für die Erstellung eines Bauwerks auf einem Baugrundstück ist und ein erfolgsbezogenes Mitwirken an der gesamten arbeitsteiligen Bauausführung darstellt, begründet für sich allein keine Pfandberechtigung, kann doch der Gerüstbau nicht als eine Arbeit zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück betrachtet werden, die sich mit dem Grundstück dauernd körperlich verbindet oder zu einer solchen Verbindung bestimmt ist. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. 6. Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die laufende Gesetzesrevision. Ein "Unmittelbarkeitsprinzip" sei nicht vorgesehen. BGE 136 III 6 S. 13 Gemäss der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007 bleibt das Grundkonzept des Bauhandwerkerpfandrechts unverändert. Neu wird in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Ausdehnung des Pfandschutzes auf Abbrucharbeiten vorgeschlagen ("die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück oder zum Abbruch derselben Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben"). Die weiteren, teilweise lediglich redaktionellen Änderungen interessieren im vorliegenden Zusammenhang nicht (BBl 2007 5283 S. 5319 f.). Der Ständerat als Erstrat hat den Pfandschutz zusätzlich auf den Gerüstbau, die Baugrubensicherung und dergleichen erweitert (AB 2008 S 415-419: "die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben"). Im Nationalrat (AB 2009 N 622-626) wurde die Erweiterung der pfandgeschützten Bauleistungen unterstützt (Voten Thanei, Amherd und Huber, alle S. 624) und vereinzelt auch abgelehnt (Votum Schwander, S. 623), dem Beschluss des Ständerats aber schliesslich zugestimmt (Abstimmung, S. 626). Uneinigkeit besteht in der Frage des Bauhandwerkerpfandrechts für Subunternehmer. Mit Bezug auf Art. 837 ZGB ist die Differenzbereinigung erfolgt (AB 2009 S 938-941 und Sitzung des Nationalrats vom 26. November 2009). Im Urteilszeitpunkt stehen die Schlussabstimmungen noch aus. Nach dem derzeitigen Stand der Revision sollen künftig nicht mehr nur Leistungen zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück pfandgeschützt sein, sondern Leistungen auf einem Grundstück auch zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung und dergleichen. Allein die Formulierung verdeutlicht, dass Arbeit auf einem Grundstück im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben genügen soll, die bisherige körperliche Verbindung der Arbeit mit dem Grundstück oder wenigstens die Bestimmtheit der Arbeit zu einer solchen Verbindung hingegen nicht mehr verlangt wird. Der Zusatz "und dergleichen" dürfte bedeuten, dass letztlich jede Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit allein auf einem Grundstück pfandberechtigt sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem konkreten Bauvorhaben im Zusammenhang steht. Die vorgesehene Revision passt nicht in das heutige rechtliche Umfeld und läuft auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus. Unter diesen Umständen kann sie weder bei der Auslegung des geltenden BGE 136 III 6 S. 14 Rechts berücksichtigt werden noch die verlangte Praxisänderung rechtfertigen (vgl. HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, N. 58 und N. 193 f. zu Art. 1 ZGB ; STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, SPR II/1, 2009, N. 274 S. 92, bei/in Anm. 24, und N. 459 S. 160, je mit Hinweisen).

mixed

0fb3b15e-d7ee-4aec-b554-fccef6361eb1

Sachverhalt ab Seite 23 BGE 140 V 22 S. 23 A. Die Pensionskasse A., im Dezember 2010 in Liquidation versetzt (nachfolgend: Pensionskasse), war bis Ende 2005 eine Gemeinschaftsstiftung mit 182 angeschlossenen Arbeitgebern. Per 1. Januar 2006 wurde sie neu strukturiert, indem sie von einer Gemeinschafts- in eine Sammelstiftung umgewandelt wurde und den Wechsel vom Leistungs- ins Beitragsprimat vollzog. Am 22. Juni 2005 verabschiedete der Stiftungsrat der Pensionskasse das "Reglement Teilliquidation 2005", gültig vom 1. Januar bis BGE 140 V 22 S. 24 31. Dezember 2005 (nachfolgend: Teilliquidationsreglement 2005). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) genehmigte es am 1. September 2005. Mit Schreiben vom 28. Juli 2005 informierte die Pensionskasse die angeschlossenen Unternehmungen über das weitere Vorgehen, insbesondere über die Möglichkeit, den Anschlussvertrag bis 30. September 2005 ausserordentlich per Ende 2005 zu kündigen. Sie wies u.a. darauf hin, dass sich der Austritt per 31. Dezember 2005 nach dem Teilliquidationsreglement 2005 richte. Die Q. AG (heute [und nachfolgend]: X. AG) und die R. AG (heute [und nachfolgend]: Y. AG) machten am 22. September 2005 von ihrem ausserordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch. In der Folge kam es zwischen ihnen und der Pensionskasse zu Differenzen betreffend die anwendbare Rechtsgrundlage sowie betreffend die Berechnung des zu übertragenden Kapitals. Beide Unternehmungen sowie ihre aktiv und passiv Versicherten fochten am 16. Oktober 2006 den Verteilungsplan vom 14. September 2006 beim BSV an. Dieses wies die Beschwerden ab und verfügte am 6. resp. 7. Mai 2009 in materieller Hinsicht, dass die Pensionskasse zu Recht das Teilliquidationsreglement 2005 angewendet (Disp.-Ziff. 2) sowie die Bilanz und den einheitlichen Deckungsgrad per 31. Dezember 2005 korrekt ermittelt habe (Disp.-Ziff. 3). Ferner genehmigte es den Verteilungsplan im Sinne der Erwägungen (Disp.-Ziff. 4). B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerden, welche die X. AG und ihre Versicherten resp. Leistungsbezüger einerseits sowie die Y. AG und ihre Versicherten resp. Leistungsbezüger andererseits gegen die Verfügungen des BSV vom 6. resp. 7. Mai 2009 eingereicht hatten, teilweise gut und änderte deren Disp.-Ziff. 2 dahin gehend ab, dass für die Abwicklung der Teilliquidation das Teilliquidationsreglement 2005 mit Ausnahme von dessen Art. 2.3.3 Abs. 3 anzuwenden sei. Gleichzeitig hob es Disp.-Ziff. 4 auf und wies die Sache an die - seit Juni 2012 zuständige - Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) zurück, damit sie nach Erwägung 10.1 vorgehe und die Pensionskasse dazu anhalte, einen neuen Verteilungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Die Disp.-Ziffern 1 (Abweisung eines Ausstandsbegehrens gegen zwei Mitarbeiter des BSV), 3 (korrekte Ermittlung von Bilanz und Deckungsgrad) und 5 (keine Zusprache einer Parteientschädigung) bestätigte es (Entscheide vom 11. Januar 2013). In der (jeweiligen) Verweisungserwägung 10.1 findet sich der Schluss, dass das Rentendeckungskapital BGE 140 V 22 S. 25 vollumfänglich mitzugeben ist, welche Vorgabe es bei der Überarbeitung des Verteilungsplans zu berücksichtigen gelte. C. Sowohl die Pensionskasse als auch die X. AG samt 17 aktiv Versicherten resp. Leistungsbezügern sowie die Y. AG samt 91 aktiv Versicherten resp. Leistungsbezügern (nachfolgend vereinfachend nurmehr X. AG und Y. AG oder Arbeitgeberfirmen genannt) gelangen an das Bundesgericht: C.a Die Pensionskasse beantragt in ihren Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (zum einen gegen die X. AG [Verfahren 9C_135/2013], zum andern gegen die Y. AG [Verfahren 9C_136/ 2013]), es sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013 aufzuheben (...). Die X. AG und Y. AG beantragen in der Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei, während die BBSA und das BSV auf deren Gutheissung schliessen. C.b In ihren Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen die X. AG (Verfahren 9C_147/2013) und die Y. AG (Verfahren 9C_148/2013) - separat, aber identisch -, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013 sei insoweit abzuändern, als Disp.-Ziffern 2-5 der Verfügung des BSV vom 6. resp. 7. Mai 2009 aufzuheben seien und bei der Neuerstellung des Verteilungsplans zu beachten sei, dass die Deckungslücke gemäss Art. 7 Ziff. 3 der Allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers nur auf einer Deckung von 95 % zu berechnen sei und dass die Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" und die beiden Wertberichtigungen in der Jahresrechnung 2005 wegen Überschreitens der gesetzlichen und/oder reglementarischen Belehnungsgrenzen - die (aktivseitigen) Hypothekardarlehen und gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber betreffend - aufzulösen seien; eventualiter sei den austretenden Vorsorgeeinrichtungen ein Anteil an den "nicht-technischen Rückstellungen" bzw. an den vorgenommenen Wertberichtigungen im Verhältnis zum Deckungskapital mitzugeben. In Bezug auf die Pflicht zur vollumfänglichen Mitgabe des Rentendeckungskapitals sei der vorinstanzliche Entscheid vom 11. Januar 2013 zu bestätigen. Die Pensionskasse beantragt in ihren Vernehmlassungen sinngemäss die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die BBSA schliesst auf deren Abweisung. Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung. BGE 140 V 22 S. 26 C.c Die Pensionskasse reicht am 2. September 2013 weitere Bemerkungen zur Vernehmlassung der Beschwerdegegner in den Verfahren 9C_135/2013 und 9C_136/2013 ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden der Pensionskasse gut und weist jene der Arbeitgeberfirmen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen sowie diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil 9C_500/ 2012 vom 28. Februar 2013 E. 1, nicht publ. in: BGE 139 V 72 ; BGE 138 V 339 E. 1 S. 340; BGE 136 V 7 E. 2 S. 9). Im Blickpunkt steht die Beschwerdebefugnis der X. AG und der Y. AG als Arbeitgeberfirmen. 4.1 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Das Gesetz äussert sich nicht, ob im konkreten Teilliquidationsfall weiteren Personen die Legitimation zukommen kann, die Aufsichtsbehörde anzurufen. Indes regelt Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht ( Art. 37 VGG [SR 173.32]). Massgebend ist u.a. ein Berührtsein und ein schutzwürdiges Interesse ( Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG ; sogenannte materielle Beschwer). Da die Legitimation im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde nicht enger umschrieben sein kann als im Verfahren vor oberer Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2 S. 389), lässt sich nicht ausschliessen, dass neben Versicherten und Rentnern auch Arbeitgeber befugt sind, den Verteilungsplan anzufechten (UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 65 zu Art. 53d BVG ; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 179). 4.2 Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Vorsorgeleistungen, aber einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Vorsorgeeinrichtung die ihr obliegenden Vorsorgepflichten gegenüber den bei ihr versicherten Arbeitnehmern korrekt wahrnimmt. Der vertragliche Anspruch umfasst auch, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung die Rechtsfolgen korrekt abwickelt, die sich aus der Kündigung des Anschlussvertrags ergeben. Dazu gehört, dass im Rahmen einer Teilliquidation das zu übertragende Kapital richtig berechnet und wie BGE 140 V 22 S. 27 allenfalls vorhandenes weiteres Vorsorgevermögen zu Gunsten der Arbeitnehmer weitergegeben wird. Im Weiteren ist der Arbeitgeber aufgrund von Art. 331 Abs. 4 OR verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die Forderungsrechte, die ihm gegen eine Vorsorgeeinrichtung zustehen, Aufschluss zu erteilen. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 11. Februar 1998, in welchem es ebenfalls um eine konkrete Teilliquidation ging, festgehalten, dass der Arbeitgeber aus eigenem Recht ein aktuelles schutzwürdiges Interesse daran hat, den Erlass einer aufsichtsrechtlichen Verfügung zu erwirken (Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3d; vgl. auch SZS 2006 S. 463, 2A.162/2005 E. 4.1.3). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Zwar erging sie noch unter altem Regime zur Teilliquidation. Mit der 1. BVG-Revision, die am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist (AS 2004 1677 ff.), wurde die Teilliquidation jedoch allein verfahrensrechtlich neu geregelt. Materiell blieb ihr Gehalt unverändert ( BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78; BGE 138 V 346 E. 6.3.3 S. 363). 4.3 Mithin ist die Beschwerdelegitimation der X. AG und der Y. AG zu bejahen. Soweit sie jedoch im vorliegenden Verfahren beantragen, es sei zu bestätigen, dass das Rentendeckungskapital vollumfänglich mitzugeben ist, fehlt ihnen das Rechtsschutzinteresse, was im Übrigen auch auf die Aktiven und Rentner zutrifft. Diesbezüglich ist auf die Beschwerden nicht einzutreten. 5. Zu prüfen ist sodann die prinzipielle Anwendbarkeit des Teilliquidationsreglements 2005. 5.1 Der Gesetzgeber hat im Rahmen der 1. BVG-Revision die Gesetzesbestimmungen zur Teilliquidation aus dem Freizügigkeitsgesetz (vgl. aArt. 23 FZG [SR 831.42]) in das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53b-53d BVG ) überführt und mit einer Bestimmung zur Gesamtliquidation ergänzt (vgl. E. 4.2 in fine). Eine diesbezügliche Übergangsbestimmung erliess er nicht. Mit anderen Worten waren die hier einschlägigen Art. 53b-53d BVG ab 1. Januar 2005 zu beachten. Der Bundesrat statuierte sodann in lit. d der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. August 2004 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2 [SR 831.441.1]; in Kraft seit 1. Januar 2005), dass die Anpassung der Reglemente und Verträge spätestens drei Jahre nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung - also Ende 2007 - abgeschlossen sein muss (AS 2004 4279 und 4653 [Berichtigung]). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die BGE 140 V 22 S. 28 gesetzlichen und Verordnungs-Bestimmungen bereits anzuwenden waren. Die besagte lit. d hat ausschliesslich die formelle Umsetzung zum Inhalt (Erläuterungen des BSV vom 1. Juli 2004 zu den Änderungen der BVV 2, S. 50 http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02608/index.html?lang=de unter 1. BVG-Revision/2. Paket [besucht am 16. Dezember 2013]) und stellt demnach - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - bloss eine Ordnungsfrist dar. Dies heisst, dass die Vorsorgeeinrichtungen - unabhängig von der dreijährigen Zeitspanne - verpflichtet sind, vor Durchführung einer Teilliquidation das entsprechende Reglement zu erstellen. 5.2 Der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements 2005 kommt konstitutive Wirkung zu ( BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 74 f.). Das heisst, dieses erlangt grundsätzlich erst mit der Genehmigungsverfügung, welche hier vom 1. September 2005 datiert und unangefochten in Rechtskraft erwuchs, Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht in E. 2.2.2 in fine des zitierten Urteils festgehalten hat, "die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos", so lässt sich daraus nicht ableiten, dass das Teilliquidationsreglement 2005 mit dem Erlass durch den Stiftungsrat in Rechtskraft erwachsen ist, wie die Pensionskasse meint (missdeutend auch CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Aufsichtsbehördliche Tätigkeiten bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, GEWOS Schriftenreihe, Bd. 5, 2013, S. 38 Fn. 25). Der wiedergegebene Satz steht im ausschliesslichen Zusammenhang mit der Frage nach der Qualifikation der aufsichtsrechtlichen Genehmigung entweder als Rechtssetzungsakt oder als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung und bringt zum Ausdruck, dass die konstitutive Wirkung auf ihre Beantwortung keinen Einfluss hat. Dieses Verständnis ergibt sich klar auch aus der in BGE 139 V 72 E. 2.2.2 S. 76 f. in fine aufgeführten Lehrmeinung. 5.3 Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht ( Art. 53b Abs. 1 BVG ; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt ( BGE 139 V 407 E. 4.1.1 S. 411). In concreto wurden die Anschlussverträge per 31. Dezember 2005 aufgelöst. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Stichtag (sowohl für die Festlegung des Kreises der Betroffenen als auch für die Beurteilung der tatsächlichen Vermögenslage) auf dieses Datum gelegt, was - zu Recht - BGE 140 V 22 S. 29 nie Anlass zu Diskussionen gegeben hat. Dabei hat es sein Bewenden (vgl. BGE 139 V 407 E. 4.1.2 S. 411). Mithin liegen Tatbestandserfüllung ( Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG resp. Art. 2.2 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements 2005) und Stichtag nach der Genehmigung des Teilliquidationsreglements 2005 am 1. September 2005. Der Moment der Kündigung des Anschlussvertrages spielt keine Rolle. Vielmehr muss deren Konsequenz - dass das Vertragsverhältnis aufgelöst wird, wie der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unmissverständlich normiert - eingetreten sein, damit eine Teilliquidation durchgeführt werden kann (STOCKER, a.a.O., S. 110). Von einer Rückwirkung kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben ( BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467). 5.4 Eine andere Frage ist, ob und inwieweit die Vorsorgeeinrichtung - als Adressatin der Genehmigungsverfügung (vgl. E. 5.4.1 nachfolgend) - das genehmigte Teilliquidationsreglement 2005 den (aktiv und passiv) Versicherten bekannt zu machen hatte, damit es überhaupt verbindlich ist. 5.4.1 Wie das Bundesgericht kürzlich in BGE 139 V 72 entschieden hat, handelt es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 53b Abs. 2 BVG nicht um einen Rechtssetzungsakt, sondern um einen Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung ( BGE 139 V 72 E. 2.2.2 S. 76 f.), die primär an die Vorsorgeeinrichtung adressiert ist ( BGE 139 V 72 E. 3.1.1 S. 77). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen ( BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78; vgl. auch E. 4.1 hievor). Ebenso wenig verleiht ihnen das abstrakte Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde in der Regel eine materielle Beschwer ( BGE 139 V 72 E. 3.1.4 S. 80). Die Aufsichtsbehörde ist daher nicht gehalten, die Genehmigungsverfügung betreffend das Teilliquidationsreglement auch den Destinatären zuzustellen (vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, BGE 140 V 22 S. 30 6. Aufl. 2010, S. 377 f. Rz. 1638). Ein solcher - unterbliebener - Akt hat keinen Einfluss auf die Rechtswirkung des Teilliquidationsreglements. 5.4.2 Bei einer Teilliquidation besteht neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel ( Art. 27g Abs. 1 BVV 2 ). Ebenso besteht ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven ( Art. 27h Abs. 1 BVV 2 ). Art. 2.1 des Teilliquidationsreglements 2005 wiederholt diese Grundsätze. Die gesetzlichen bzw. reglementarischen Bestimmungen verleihen somit den (aktiv und passiv) Versicherten einen Rechtsanspruch auf einen - noch aufzuschlüsselnden - Teil am Teilliquidationsergebnis, falls sie (dereinst) von einem Teilliquidationstatbestand tatsächlich betroffen sind. Gleichermassen ist für sie von vorsorgerechtlicher Relevanz, wie im Falle einer Teilliquidation mit einem allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag verfahren wird (vgl. dazu E. 6.2 hinten). Da Art. 53b Abs. 1 BVG , wonach die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen u.a. die Voraussetzungen zur Teilliquidation regeln, keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall belässt, sondern verlangt, dass die einzelnen Voraussetzungen präventiv spezifiziert werden (vgl. E. 5.3), liegt auf der Hand, dass die Versicherten ihre Ansprüche nur durchsetzen können, wenn sie die (vor-)definierten Grundlagen kennen. 5.4.3 Nach der Aktenlage steht fest, dass die Arbeitgeberfirmen seit Ende Juli 2005 über den genauen Inhalt des Teilliquidationsreglements 2005 Bescheid wussten. Die Pensionskasse teilte ihnen in ihrem Schreiben vom 28. Juli 2005, dem das Teilliquidationsreglement 2005 beigelegt war, mit, dass dieses gegenwärtig bei der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorliege; sofern sich entgegen den Erwartungen noch Änderungen ergeben sollten, werde dies zur Kenntnis gebracht. Der Empfang ist von keiner Seite bestritten. Nachdem das Teilliquidationsreglement 2005 tel quel genehmigt worden war, erübrigten sich weitere Informationen gegenüber den Arbeitgebern. 5.4.4 Art. 86b Abs. 1 BVG , der auch im überobligatorischen Bereich gilt ( Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG ), handelt von der jährlichen Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtung gegenüber den Versicherten . Diesbezügliche Themen sind die Leistungsansprüche, der koordinierte Lohn, der Beitragssatz und das Altersguthaben (lit. a), kurz: die individuelle Versicherungssituation und die zu erwartenden BGE 140 V 22 S. 31 Leistungen; die Organisation und Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung (lit. b), zwecks Erhellung ihres Systems (z.B. Beitrags- oder Leistungsprimat) und ihrer Tätigkeit; sowie die Zusammensetzung des paritätischen Organs (lit. c), um bei Problemen einen ersten Ansprechpartner zu haben (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], [1. BVG-Revision] BBl 2000 2637, 2701 f.; KURT PÄRLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 5 zu Art. 86b BVG ). Die Verabschiedung eines Teilliquidationsreglements fällt zweifellos unter die Informationspflicht gemäss Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG (vgl. E. 5.4.2; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 53b BVG ). In der Praxis der Aufsichtsbehörden ist es denn auch üblich, dass sie die Vorsorgeeinrichtungen in der Genehmigungsverfügung verpflichten, diese und das Teilliquidationsreglement sämtlichen Destinatären mitzuteilen (vgl. BGE 139 V 72 E. 3.1.1 S. 77 und E. 3.1.3 S. 79). Wohl ist gemäss Pensionskassenreglement (Leistungs- und Beitragsprimat), gültig ab 1. Januar 2002 (nachfolgend: Reglemente 2002), der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer - gemeinsam mit der Geschäftsstelle - verpflichtet, seine Versicherten über deren individuelle Vorsorgeverhältnisse und sämtliche Erlasse der Kasse sowie deren allfällige Änderung zu informieren (Art. 73 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 1 lit. h). Ob und inwieweit eine solche Delegation dem Gehalt von Art. 86b Abs. 1 BVG genügt, kann jedoch (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 136 V 331 E. 4.2.3.2 S. 337). Selbst wenn die Vorsorgeeinrichtung selber für die Weitergabe vorsorgerechtlich relevanter Informationen an die Versicherten verantwortlich ist, ergibt sich in concreto daraus nichts zu deren Gunsten, wie die nachfolgende Erwägung zeigt: 5.4.5 Folge der Verletzung von Art. 86b Abs. 1 BVG ist nicht automatisch Unverbindlichkeit. Vielmehr ist die fehlende Information gleich wie eine zu Unrecht unterlassene behördliche Auskunft im Sinne des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes zu betrachten ( BGE 136 V 331 E. 4.3 S. 338). Es stellt sich deshalb die Frage, ob die notwendige Mehrheit von aktiven und passiven Versicherten auch für die (ausserordentliche) Auflösung des Anschlussvertrages votiert hätte (vgl. Art. 74 Ziff. 1 der Reglemente 2002), wenn ihnen die Regeln für die Abwicklung eines Wechsels der Vorsorgeeinrichtung "schwarz auf weiss" vorgelegen hätten. Die Vorinstanz hat diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Da die Akten insoweit liquid BGE 140 V 22 S. 32 sind, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (nicht publ. E. 3; BGE 136 V 362 E. 4.1 S. 366). Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Pensionskasse das ausserordentliche Kündigungsrecht nicht im Zusammenhang mit den Art. 53b-53d BVG , die seit 1. Januar 2005 zwingend zu beachten sind (vgl. E. 5.1), eingeräumt hat. Vielmehr bilden die grundsätzlichen Änderungen im System und in der Form - Primatwechsel und Umwandlung in eine Sammelstiftung - Hintergrund für die Gewährung des frühzeitigen Kündigungsrechts. Dabei standen aufgrund der massiven Unterdeckung (76,5 % per 31. Dezember 2004) einschneidende Sanierungsmassnahmen ab 1. Januar 2006 bevor, die auf einen Zeithorizont von 15 Jahren angelegt waren: Die aktiv Versicherten hatten einen Sanierungsbeitrag von drei Lohnprozenten zu entrichten, das Alterskapital wurde nurmehr zum gesetzlichen Mindestzins verzinst, der technische Zinssatz für das Rentendeckungskapital von 4,5 auf 3 % gesenkt, Invalidenrenten wurden nur noch gemäss den Bestimmungen der staatlichen Invalidenversicherung gewährt und AHV-Überbrückungsrenten mussten von den Betroffenen oder ihren Unternehmen versicherungsmathematisch voll finanziert sein. Zwar hatte die Pensionskasse - wegen der gegebenen gesetzlichen Grundlagen, des grossen administrativen Aufwands und des geringen Ertrags - auf einen Einbezug der Rentnerinnen und Rentner in die Sanierung verzichtet. Indes war vorgesehen, dass in den nächsten Jahren die Renten nicht der Teuerung angepasst werden sollten. Insgesamt zeichnete sich somit ein beschwerlicher Weg aus einer misslichen (Vorsorge-)Situation ab, der allen Versicherten Opfer abverlangte. Der Erfolg war nicht garantiert, zumal die für die Sanierung der Pensionskasse notwendige durchschnittliche Rendite von 5 % pro Jahr nicht mit einer risikolosen Anlagestrategie erreichbar war. Unter diesen Umständen - zusammen mit der gemachten Erfahrung der beschränkten Einflussmöglichkeit (vgl. Art. 75-77 der Reglemente 2002) - lag das Ziehen eines Schlussstrichs weit näher als die Fortsetzung des Vorsorgeverhältnisses mit der Pensionskasse. Abgesehen davon, dass angesichts des soeben Dargelegten nicht ersichtlich ist, inwieweit den Versicherten durch die Kündigungen ein Nachteil erwachsen sein soll (vgl. zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes SVR 2013 BVG Nr. 12 S. 47, 9C_419/2011 E. 4.2.1), behaupten sie in ihren Beschwerdeschriften lediglich, den Wortlaut des Teilliquidationsreglements 2005 im Kündigungszeitpunkt nicht gekannt zu haben. E contrario hatten sie also - augenscheinlich via BGE 140 V 22 S. 33 den Arbeitgeber (vgl. E. 5.4.3) - vom Inhalt Kenntnis, was erst recht überwiegend wahrscheinlich macht, dass sie sich auch bei unmittelbarer Information durch die Pensionskasse (mittels Abgabe der Reglementsbestimmungen samt Hinweis auf die wesentlichen Neuerungen [vgl. BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336 f.]) nicht anders verhalten hätten. 5.4.6 Zusammenfassend steht hier eine (allfällig) mangelnde Bekanntmachung des Teilliquidationsreglements 2005 dessen grundsätzlicher Anwendung nicht entgegen. 5.5 Soweit die Arbeitgeberfirmen schliesslich vorbringen, ein (allgemeiner) Abänderungsvorbehalt wie derjenige von Art. 72 Ziff. 1 lit. h der Reglemente 2002 sei unzulässig - oder anders gesagt, das Teilliquidationsreglement 2005 stelle eine unzulässige einseitige Vertragsänderung dar -, so kann dem nicht gefolgt werden: Das Reglement einer Vorsorgeeinrichtung kann im weitergehenden Bereich - in welchem die Pensionskasse unstreitig tätig war - dann einseitig, ohne Einverständnis des Destinatärs, abgeändert werden, wenn sie sich diese Möglichkeit in einer Klausel vorbehält, die vom Destinatär bei Abschluss des Vorsorgevertrags ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt worden ist. Eine Änderung von Statuten oder Reglement ist grundsätzlich zulässig, soweit die neue Regelung mit dem Gesetz vereinbar und nicht willkürlich ist, nicht zu einer ungleichen Behandlung der versicherten Personen führt sowie deren wohlerworbene Rechte nicht beeinträchtigt ( BGE 137 V 105 E. 6.1 S. 109 mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die Erstellung eines Teilliquidationsreglements auch für umhüllende Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 11 BVG ; vgl. auch E. 5.1). Die Arbeitgeberfirmen bezweifeln weder die grundsätzliche Qualität von Art. 72 Ziff. 1 lit. h der Reglemente 2002, wonach sämtliche Erlasse der Kasse sowie allfällige Änderungen dieser Erlasse integrierender Bestandteil des Anschlussvertrages sind, als Abänderungsvorbehalt, noch machen sie geltend, die Kompetenzordnung sei nicht eingehalten worden. Ob und inwieweit das Teilliquidationsreglement 2005 integral gesetzes- und verfassungsmässig ist, ist hier nicht Thema (vgl. E. 5.4.1). Betreffend die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 wird auf die nachfolgende Erwägung 6 verwiesen. 5.6 Bei dieser Sach- und Rechtslage steht fest, dass das Teilliquidationsreglement 2005 an und für sich anwendbar ist. Die altrechtliche Regelung, wonach ein Deckungsgrad von mindestens 95 % als BGE 140 V 22 S. 34 Deckungsgrad von 100 % betrachtet wird, wie die Arbeitgeberfirmen beantragen, ist überholt (vgl. dazu Art. 7 Ziff. 2 und Art. 8 der Allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers, gültig ab 1. Januar 2003). 6. (Ursprüngliches) Anfechtungsobjekt ist die Schlussabrechnung der Pensionskasse vom 14. September 2006, in welcher - gestützt auf Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 - eine Kürzung des Deckungskapitals der Rentenbezüger enthalten ist. Dabei ist streitig, ob die besagte Norm, die vorsieht, dass ein versicherungstechnischer Fehlbetrag anteilmässig beim Deckungskapital jedes austretenden Rentenbezügers in Abzug gebracht wird, im vorliegenden Anwendungsfall rechtmässig ist. 6.1 Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements, im Zuge seiner Genehmigung bzw. im Anschluss daran, kein abstraktes Normenkontrollverfahren (vgl. E. 5.4.1). Die Überprüfung des Teilliquidationsregelments vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt - entgegen der Ansicht der Pensionskasse - in jedem Fall zulässig ( BGE 139 V 72 E. 4 S. 81; vgl. auch E. 5.4.1). 6.2 Die Auflösung der jeweiligen Anschlussverträge umfasste den gesamten Bestand, mithin Aktive und Rentenbezüger (vgl. Art. 74 Ziff. 3 lit. a der Reglemente 2002). Entsprechend verliessen sämtliche über die X. AG bzw. die Y. AG (aktiven und passiven) Versicherten die Pensionskasse (vgl. Art. 53e Abs. 4 BVG , für die hier zu beurteilende Konstellation bis Ende April 2007 massgebend). Die Frage nach den Übertragungswerten bei Vorliegen einer Unterdeckung wird im Falle einer Teilliquidation allein in Bezug auf die aktiven Versicherten beantwortet ( Art. 19 FZG in Verbindung mit Art. 53d Abs. 3 BVG und Art. 27g Abs. 3 BVV 2 , je in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen). Für die Rentenbezüger finden sich keine konkreten gesetzlichen Vorgaben. Zwar ist seit 1. Mai 2007 die Regelung in Kraft, dass der Arbeitgeber den Anschlussvertrag - soweit darin vorgesehen ist, dass die Rentenbezüger bei dessen Auflösung die bisherige Vorsorgeeinrichtung verlassen - erst auflösen kann, wenn eine neue Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigt hat, dass sie die Rentenbezüger zu den gleichen Bedingungen übernimmt (Art. 53e Abs. 4 bis in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG ). Diese Neuerung läuft darauf hinaus, dass kaum eine BGE 140 V 22 S. 35 Vorsorgeeinrichtung Rentner übernehmen wird, wenn das notwendige Deckungskapital nicht vorgängig gesichert ist. Indes schreibt auch sie - anders als Art. 16a Abs. 1 BVV 2 , der das sogenannte Drehtürprinzip verankert, aber nur für Verträge zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungsgesellschaften gilt (vgl. Art. 53e Abs. 1-3 BVG ; KIESER, a.a.O., N. 31 zu Art. 53e BVG ; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 549 Rz. 1476 f.) - keinen festen Übertragungswert vor, den die bisherige Vorsorgeeinrichtung den Rentnern mitzugeben hat. Art. 53e Abs. 4 bis BVG soll in erster Linie verhindern, dass die Rentner bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung plötzlich "auf der Strasse" stehen und die Auffangeinrichtung dann als Auffangbecken für Risikoselektion missbraucht wird. Dabei nimmt der Gesetzgeber in Kauf, dass ein Arbeitgeber, auch wenn er die Bedingungen der bisherigen Vorsorgeeinrichtung als unbefriedigend betrachtet, unter Umständen bei dieser Vorsorgeeinrichtung verbleiben muss (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 26. Mai 2005 zur parlamentarischen Initiative "Wechsel der Vorsorgeeinrichtung", BBl 2005 5941, 5944 Ziff. 2.2). Der nachträglich in Art. 53e BVG eingefügte Abs. 4 bis kann somit - wenn überhaupt (vgl. Urteil 5A_793/ 2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3) - nicht als Massstab herangezogen werden. 6.3 Eine ausgerichtete Altersrente der beruflichen Vorsorge hat grundsätzlich den Charakter eines wohlerworbenen Rechts. Wohl darf sie im Rahmen von Sanierungen eingeschränkt werden, aber nur äusserst restriktiv (vgl. Art. 65d Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG ; vgl. auch BGE 138 V 366 ). Das heisst, die Höhe der Rente bei deren Entstehung ist prinzipiell lebenslänglich gewährleistet. Der blosse Wechsel einer Vorsorgeeinrichtung stellt keinen rechtsgenüglichen Grund dar, sie zu schmälern. Andernfalls würde es sich um eine Neufestsetzung des Rentenanspruchs handeln. Es wird denn auch nicht geltend gemacht und ist auch nicht aktenkundig, dass die Altersrenten der austretenden Passiven (dauernd) gekürzt werden. Von diesem Leistungsanspruch bzw. von dieser - aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung - Leistungspflicht ist seine resp. ihre finanzielle Sicherstellung zu unterscheiden. Eine zugesicherte Rentenleistung bedarf wohl eines notwendigen Deckungskapitals. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dieses sei in jedem Fall von der Vorsorgeeinrichtung garantiert. BGE 140 V 22 S. 36 6.4 Die Teilliquidation muss unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchgeführt werden ( Art. 53d Abs. 1 BVG ). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bilden hier die austretenden Versicherten als Ganzes und die verbleibenden aktiven wie passiven Versicherten die beiden Vergleichsgrössen. 6.4.1 Die Pensionskasse stellte im hier fraglichen Zeitpunkt eine Gemeinschaftseinrichtung im engeren Sinne des Wortes dar. Sie zeichnete sich dadurch aus, dass sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber führte sowie über ein gemeinsames Reglement und ein gemeinsames Vorsorgevermögen verfügte (vgl. Art. 72 Ziff. 1 lit. a und Art. 73 Ziff. 3 der Reglemente 2002 sowie die Jahresrechnung 2005). Die Vertragskündigung seitens eines Arbeitgebers konnte einzig unter Einbezug aller seiner Versicherten erfolgen, indem sie die Zustimmung von zwei Dritteln der Aktiven und Rentner erforderte (Art. 74 Ziff. 1 der Reglemente 2002). Die Versicherten einer Arbeitgeberfirma konstituieren sich demnach mit Blick auf ihren Austritt zwingend als ein Kollektiv (so auch E. 8.7 in fine des vorinstanzlichen Entscheids). Das verfügbare Vorsorgevermögen ist zwischen ihnen und den verbleibenden Versicherten aufzuteilen. Zeigt die Bilanz zum Teilungsstichtag eine Unterdeckung, so kann von einer Gleichbehandlung der austretenden und der verbleibenden Versicherten ausgegangen werden, wenn nach dem Ausscheiden der austretenden Versicherten die Bilanz der verbleibenden Versicherten den gleichen Deckungsgrad wie die Bilanz zur Feststellung des tatsächlichen Vermögens vor der Teilung aufweist. Dieser in BGE 138 V 303 E. 3.4 S. 309 statuierte Grundsatz hat allgemeine Gültigkeit, unabhängig davon, ob lediglich die Aktivversicherten oder ob sie wie in concreto zusammen mit den Rentnern als ganzes Kollektiv die Vorsorgeeinrichtung verlassen. Zum einen berechnet sich der Deckungsgrad unter Berücksichtigung des Sparkapitals der Aktivversicherten als auch des Deckungskapitals der Passivversicherten (vgl. Art. 44 Abs. 1 BVV 2 ). Zum andern kommt es bei einer rechnerischen Gleichung zwischen Abgangs- und Fortbestand nicht auf den Versichertenstatus als Aktiver oder Passiver an. 6.4.2 Der Umstand, dass das Spar- bzw. Deckungskapital eine individuelle Grösse ist, während die freien Mittel eine kollektive Grösse darstellen ( BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308), spricht nicht für eine andere Lösung. Im Gegenteil wird damit bestätigt, dass nicht in jedem Fall eine Garantie für die finanzielle Sicherheit der BGE 140 V 22 S. 37 subjektiven Rechtsansprüche der Rentner besteht (vgl. E. 6.3). Während sich in Bezug auf die freien Mittel die Frage stellt, wie der Überschuss unter allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) zu verteilen ist, stellt sich in Bezug auf die Unterdeckung die Frage nach der Finanzierung des individuellen Spar- bzw. Deckungskapitals ( BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Hätte den Rentnern das ungekürzte Deckungskapital mitgegeben werden müssen, wäre der Deckungsgrad der Pensionskasse weiter gesunken. Aufgrund der beschränkten Möglichkeit, Rentenbezüger in die Sanierung einzubinden (vgl. E. 6.3), hätten vor allem die verbleibenden Aktiven eine zusätzliche Mehrlast auferlegt bekommen. Denn die Gründe, die gegen den Einbezug der verbleibenden Rentner in das umfassende Sanierungspaket sprachen (vgl. E. 5.4.5 Abs. 2), blieben nach Durchführung der Teilliquidation die gleichen. Damit wären die verbleibenden Aktiven klar schlechtergestellt als die austretenden, da sie für die Ausfinanzierung aller Renten, (indirekt) auch derjenigen der austretenden Rentner, aufzukommen hätten. 6.4.3 Soweit das Bundesverwaltungsgericht die verbleibenden und austretenden Rentenbezüger als Vergleichsgrössen heranzieht, basiert diese Überlegung auf der Annahme, dass keine Teilliquidation stattgefunden hat, was hier nicht die Problemstellung ist. 6.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 sich im vorliegenden Anwendungsfall als rechtmässig erweist. Weder lässt sich eine Gesetzesverletzung noch eine Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots ausmachen. Die Frage, wer das fehlende Deckungskapital der austretenden Rentner letztlich sicherzustellen resp. auszufinanzieren hat - nach dem Gesagten nicht die bisherige Vorsorgeeinrichtung -, insbesondere ob und inwieweit die Arbeitgeberfirmen nachschusspflichtig sind, braucht nicht im vorliegenden Verfahren beurteilt zu werden, da sie über den Streitgegenstand hinausgeht. 7. Abschliessend ist über die Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" und die Wertberichtigungen in Bezug auf die Hypothekardarlehen (an Dritte) und die gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber (in Form von Hypotheken auf deren Betriebsliegenschaften) zu befinden. 7.1 Die Vorinstanz hat die von den Arbeitgeberfirmen beantragte Auflösung resp. teilweise Mitgabe der Bilanzposition BGE 140 V 22 S. 38 "nicht-technische Rückstellungen" abgelehnt, weil sich diese nachvollziehbar und schlüssig erklären lassen würden und sich für den gestellten Antrag in der Beschwerde keine Begründung finde. Insbesondere stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest (nicht publ. E. 3), dass die fraglichen Mittel zweckgebunden sind und den austretenden Unternehmungen entsprechend ihrem (geäufneten) Guthaben mitgegeben werden. Soweit die X. AG und die Y. AG vor Bundesgericht vorbringen, sie hätten im vorliegenden Punkt auf die ausführliche Begründung in der Einsprache vom 19. Juli 2006 an die Pensionskasse verwiesen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, so lassen sie ausser Acht, dass eine rein globale Verweisung der Begründungsanforderung an die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ( Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 VwVG ) nicht gerecht wird. Die Begründung muss zumindest sachbezogen sein und sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen. Ein Verweis auf eine andere Eingabe sollte deshalb so spezifiziert werden, dass ein gegen die angefochtene Verfügung weitergeltendes Vorbringen erkennbar ist (STEINHALTER/BOCHSLER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 72 f. zu Art. 52 VwVG ; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 436 Rz. 1614). Ebenso wenig hilft weiter, dass die Arbeitgeberfirmen ihre Ausführungen in der genannten Eingabe vom 19. Juli 2006 nunmehr vor Bundesgericht (fast) wortwörtlich wiedergeben. Anfechtungsgegenstand bilden die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013. Die Begründung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ( Art. 42 Abs. 2 BGG ) hat sich - genauso wie die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht - mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. Daran fehlt es regelmässig, wenn bloss der Inhalt von Rechtsschriften wiederholt wird, die bei den vorherigen Instanzen eingereicht wurden. Auch genügt es nicht, bloss die eigene Sicht der Dinge darzutun, ohne dass ein Bezug zu einer Rechtsverletzung hergestellt und aufgezeigt wird, worin diese angeblich liegen soll (LAURENT MERZ, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 zu Art. 42 BGG mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Insoweit ist daher auf die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten. 7.2 Gleiches gilt hinsichtlich der streitigen Wertberichtigung bei den gesicherten Arbeitgeberanlagen. Die Arbeitgeberfirmen wiederholen BGE 140 V 22 S. 39 diesbezüglich vor Vorinstanz Gesagtes, ohne dass sie sich mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Im Übrigen kann auf die nachfolgende E. 7.3 verwiesen werden. 7.3 7.3.1 Was die Hypothekardarlehen betrifft, so stellte das Bundesverwaltungsgericht in seiner E. 9.3.2.2 fest, dass die darauf vorgenommene Wertberichtigung auf der Neubewertung gewisser Immobilien mittels einer Schätzungsmethode, die von der bisherigen abweicht, und einer daraus resultierenden Überbelehnung in der Höhe von 5,95 Mio. Fr. (zuzüglich Rückstellung für Zahlungsverzug von 0,23 Mio. Fr.) gründet. Insoweit die Arbeitgeberfirmen vorbringen, die Wertberichtigung basiere auf der Verletzung von Anlagevorschriften resp. des Pensionskassenreglements, so erläutern sie mit keinem Wort, weshalb die vorinstanzliche Feststellung offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ( BGE 135 II 145 E. 8.1 S. 153) sein soll. Eine allfällige Bundesrechtswidrigkeit springt nicht geradezu ins Auge (nicht publ. E. 3). Wohl hat die Kontrollstelle in ihrem Bericht an den Stiftungsrat vom 5. Mai 2006 vermerkt, "für die entsprechenden Überschreitungen (der gesetzlichen und/oder reglementarischen Belehnungsgrenzen) sind in der vorliegenden Jahresrechnung Wertberichtigungen von rund CHF (...) enthalten". Im Anhang zur geprüften und zur Genehmigung empfohlenen Jahresrechnung 2005 ist jedoch unmissverständlich dargelegt, dass die Hypotheken zum "Nominalwert abzüglich betriebswirtschaftlich notwendige Wertberichtigungen" verbucht sind. "Betriebswirtschaftlich" bedeutet, dass die Wertberichtigungen im Sinne einer - von der Rechnungslegung geforderten - Anpassung an die Marktverhältnisse (vgl. E. 7.3.4 hinten) und nicht an eine gesetzliche oder reglementarische Anlagevorgabe erfolgten. Dass die Neubewertung und die mit ihr einhergehenden Wertberichtigungen (gleichzeitig) zu einer Überschreitung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Belehnungsgrenzen führen können, ist denkbar. Wenn die Vorinstanz dies nicht "überbewertet" wissen wollte, so ist daran nichts zu bemängeln, weil der entsprechende Handlungsbedarf und die vorliegend zur Diskussion stehende Teilliquidation zwei voneinander zu unterscheidende Angelegenheiten sind (vgl. E. 7.3.4 hinten). 7.3.2 Durch Bewertungsansätze für gleiche Bilanzpositionen, die sich von Stichtag zu Stichtag unterscheiden, können Glättungseffekte entstehen, welche gemäss Empfehlung 3 von Swiss GAAP BGE 140 V 22 S. 40 FER 26 nicht eingebaut werden dürfen (vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 190 ganz oben). Indes sind Änderungen in den Bewertungs- und Berechnungsgrundlagen nicht per se ausgeschlossen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 191 Abs. 2). Dies gilt hier umso mehr, als weder aktenkundig ist noch geltend gemacht wird, die Bewertungsmethode sei wiederholt und gezielt mit der Absicht gewechselt worden, einen Aufwand- oder Ertragsausgleich zu erreichen. Vielmehr erhellt aus den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz, dass die Vergabe des zuvor selber verwalteten Hypothekenportfolios an einen (professionellen) Dritten sachlicher Hintergrund für die Neubewertung bildet. Zudem lässt sich ihnen entnehmen, dass lediglich ein Teil der Immobilien neu bewertet wurde. 7.3.3 Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, den aktuellen Wert einer Immobilie zu errechnen. Die Anwendung der von der Vorinstanz erwähnten ökonometrischen oder hedonischen Methode ist nicht bestritten (nicht publ. E. 3 in fine). Auf jeden Fall nicht zugelassen ist die Methode, von den Anschaffungswerten auszugehen und Abschreibungen in Abzug zu bringen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 190 Abs. 2). Indem das Bundesverwaltungsgericht in seiner bereits erwähnten E. 9.3.2.2 ausgeführt hat, es handle sich bei der fraglichen Wertberichtigung nicht um eine "Abschreibung von vorhandenem Vermögen", brachte es treffend zum Ausdruck, dass sich der hier streitige Wert - anders als im Steuerrecht - nicht etwa linear entwickelt, sondern Schwankungen per jeweiligem Bilanzstichtag unterliegt (vgl. E. 7.3.4 nachfolgend). 7.3.4 Soweit die Arbeitgeberfirmen meinen, die Bonität des Schuldners und nicht der Wert der belasteten Liegenschaften müsse für die Bewertung einer Forderung massgebend sein, ist darauf hinzuweisen, dass ein Hypothekardarlehen dem Schuldner mit Blick auf die Sicherheit, das heisst auf die Immobilie gewährt wird, die letztlich beim Ausfall des Schuldners zum Tragen kommt. Die Sicherheit der Vermögensanlage steht für Vorsorgeeinrichtungen an erster Stelle. Dabei ist die Bonität des Schuldners nur eines von mehreren zu beachtenden Elementen ( Art. 71 Abs. 1 BVG ; Art. 50 Abs. 2 und 3 BVV 2 ). Sofern die Sicherheit an Wert verliert, muss folgerichtig auch das Hypothekardarlehen entsprechend wertberichtigt werden. Diese Reflexwirkung zwischen dem Wert der Immobilie und dem Wert des Hypothekardarlehens besteht losgelöst von der Verletzung gesetzlicher oder reglementarischer Anlagegrenzen. Sie ist Ausfluss BGE 140 V 22 S. 41 der - auch im Rahmen einer Teilliquidation (vgl. Art. 27g Abs. 1 bis BVV 2 in der vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) - anzuwendenden Rechnungslegungsprinzipien gemäss Swiss GAAP FER 26, wonach die Bewertung der Aktiven zu den tatsächlichen Werten, d.h. Marktwerten, am Bilanzstichtag erfolgt ( Art. 48 BVV 2 ; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 f.). Dass die Werte schwanken, liegt in der Natur der Sache, ohne dass deswegen von systematischer Ungleichbehandlung der austretenden Versicherten gesprochen werden kann. Je nach Wertberichtigung - ob nach unten oder oben - liegt der "Profit" bei den verbleibenden Versicherten (Wertberichtigung nach unten: noch keine Realisierung des Verlustes) oder bei den austretenden Versicherten (Wertberichtigung nach oben: Realisierung des Gewinns). 7.3.5 Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Vorgehen der Pensionskasse (betreffend die Hypothekardarlehen) könne keine unrechtmässige Bildung von Rückstellungen erblickt werden, erweist sich demnach als bundesrechtskonform. Mit dem Hinweis, dass auch der Pensionsversicherungsexperte nach den internen Einspracheverfahren keinen Anstoss daran gefunden habe, hat das Bundesverwaltungsgericht seine - grundsätzlich volle - Kognition (vgl. Art. 49 VwVG ) nicht eingeschränkt oder abgetreten.

mixed

24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0

Sachverhalt ab Seite 147 BGE 135 II 145 S. 147 En mars 2001, A., ancien directeur général de la Banque X. (ci-après: la Banque X. ou la Banque), a mandaté B., avocat indépendant, afin que celui-ci le défende dans trois procédures pénales (procédures n os x, y et z) dans lesquelles il a finalement été inculpé à divers titres, notamment de gestion déloyale et faux dans les titres. La Banque X. était partie civile dans ces mêmes procédures. Le 1 er janvier 2005, B. a rejoint l'Etude E. F. G. et H. (ci-après: l'Etude E.) en tant qu'associé. Depuis plusieurs années, F. assurait la défense des intérêts de la Banque X. dans différentes procédures, dont une procédure pénale visant I., débiteur de la Banque X., dans laquelle celle-ci s'était constituée partie civile. F. ne représentait toutefois pas la Banque dans les trois procédures où était impliqué B. Après l'intervention de la Banque X., B. a cessé de défendre les intérêts de A. dans deux des trois procédures pénales où il représentait l'intéressé (procédures n os y et z). Il a toutefois refusé de se retirer de la troisième procédure (procédure n° x), considérant qu'il n'y avait pas de conflit d'intérêts actuel ou potentiel. Par courrier du 4 janvier 2006, la Banque X. a dénoncé B. à la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau). Après avoir accepté A. comme intervenant dans la procédure, ladite Commission a rendu une décision du 9 mai 2007 concluant qu'il existait un conflit d'intérêts dans l'affaire en cause. En conséquence, elle a interdit à B. de représenter A. dans la procédure pénale en cours. Saisi d'un recours de B. et de A., le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a, par arrêt du 27 mai 2008, déclaré irrecevable le recours de A. et rejeté le recours de B. La Banque X. n'était pas partie à la procédure. En ce qui concerne A., le Tribunal administratif a jugé que le client d'un avocat ne pouvait subir que de manière indirecte les conséquences négatives d'une sanction de son mandataire. A. n'aurait ainsi pas dû être admis comme partie à la procédure devant la Commission du barreau. Dès lors, son recours était irrecevable. Sur le fond, le Tribunal administratif a jugé qu'un simple risque de conflit d'intérêts suffisait. Le fait que la Banque et A. ne fussent pas véritablement opposés dans le cadre de la procédure pénale n° x n'était pas déterminant, une telle situation risquant de changer au gré de l'évolution BGE 135 II 145 S. 148 de ladite procédure. En outre, B. avait admis qu'il existait un conflit d'intérêts, à tout le moins abstrait, entre la Banque et son client puisqu'il avait cessé de s'occuper des procédures pénales n os y et z. Or, on ne pouvait admettre qu'il existait un conflit d'intérêts dans deux des procédures pénales et que ce conflit soit absent de la troisième procédure alors que les parties impliquées étaient identiques. De plus, les procédures diligentées à l'encontre de I., et dans lesquelles l'associé du recourant défendait les intérêts de la Banque, n'étaient pas dépourvues de connexité avec celle qui impliquait A. puisque I. était débiteur de la Banque à l'époque où A. était l'organe de celle-ci. Or, dans la procédure en cause, il était précisément reproché à A. d'avoir constitué des provisions insuffisantes pour les exercices allant de 1994 à 1999. Ainsi, il existait un risque de conflit d'intérêts qui justifiait l'interdiction de représenter le client. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière de droit public interjeté par A. à l'encontre de l'arrêt du 27 mai 2008 du Tribunal administratif. Il a partiellement annulé cet arrêt dans la cause de B. Erwägungen Extrait des considérants: I. Procédure 2C_504/2008 3. Le litige, dans la procédure 2C_504/2008, porte sur le point de savoir si A. avait la qualité de partie dans la procédure devant la Commission du barreau, le Tribunal administratif lui ayant nié cette qualité et, partant, ayant déclaré son recours irrecevable. 3.1 En vertu de l' art. 89 al. 1 LTF , a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Le recourant a qualité pour recourir au sens de cette disposition. Il a notamment un intérêt digne de protection à demander l'annulation de l'arrêt attaqué afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de sa cause; cela indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu en procédure administrative, qui constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral, et à l'exclusion du fond de l'affaire ( ATF 133 V 239 consid. 4 p. 241 et les arrêts cités). BGE 135 II 145 S. 149 3.2 Dans une procédure administrative, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester l'arrêt d'irrecevabilité par un recours en matière de droit public (arrêt 1C_52/2008 du 2 juin 2008 consid. 1.2) lorsque l'arrêt au fond de l'autorité intimée aurait pu être déféré au Tribunal fédéral par cette voie ( ATF 131 II 497 consid. 1 p. 500; ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502). Tel est le cas en l'espèce (cf. infra consid. 7). 3.3 Pour le surplus, le recours, déposé dans le délai et la forme prescrits ( art. 42 et 100 al. 1 LTF ), est en principe recevable. 4. Comme susmentionné (cf. supra consid. 3), le Tribunal administratif a nié la qualité de partie de A. et a déclaré le recours de celui-ci irrecevable. Dès lors, devant le Tribunal de céans, les griefs ne peuvent porter, outre sur ses droits de partie, que sur le refus d'entrer en matière sur le recours. En tant que les griefs du recourant ont trait au fond du litige, à savoir la violation de l'art. 12 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61), la violation des principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité, ainsi que le non-respect du droit à un procès équitable, l'intéressé se voyant obligé de changer d'avocat, ils sont irrecevables. Toutefois, en démontrant qu'il a la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, sur le fond de l'affaire, au regard de l' art. 89 al. 1 LTF et en se plaignant du fait que c'est à tort que le Tribunal administratif ne lui a pas reconnu la qualité de partie et, par conséquent, que celui-ci n'est pas entré en matière sur le fond, le recourant soulève indirectement la question de l'application de l' art. 111 LTF , question que le Tribunal fédéral examine d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). 5. Aux termes de l' art. 111 al. 1 LTF , la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. L'alinéa 3 précise que l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF. Il en résulte que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (cf. BERNHARD EHRENZELLER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n os 4 ss ad art. 111 LTF ; arrêts 1C_387/2007 du 25 mars 2008 consid. 2; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1). En BGE 135 II 145 S. 150 l'occurrence, il convient donc d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l' art. 89 al. 1 LTF . S'agissant de droit fédéral ( art. 111 al. 1 LTF ), le Tribunal fédéral examine cette question librement (arrêt 1C_387/2007 du 25 mars 2008 consid. 2). 6. 6.1 Les lettres b et c de l' art. 89 al. 1 LTF (cf. supra consid. 3.1) reprennent en particulier les exigences qui prévalaient sous l'empire de l' art. 103 let. a OJ - lequel prévoyait qu'avait qualité pour recourir quiconque était atteint par la décision attaquée et avait un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée - pour le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4126 ch. 4.1.3.3 art. 83). Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la jurisprudence applicable à ce recours ( ATF 134 V 53 consid. 2.3.3.3 p. 59; ATF 133 II 249 consid. 1.3.1 p. 252, ATF 133 II 400 consid. 2.2 p. 404). Selon celle-ci, l'intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Toujours selon la jurisprudence, cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale (cf. ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 651 et les arrêts cités). L' art. 89 al. 1 let. b LTF reprend la condition de l'intérêt direct et concret de manière plus stricte que l' art. 103 OJ puisqu'il prévoit que le recourant doit être "particulièrement atteint" par l'acte attaqué (FF 2001 4127 ch. 4.1.3.3 art. 83 et ATF 133 II 468 consid. 1 p. 469). Le législateur a voulu cette limitation car il avait constaté que "la pratique a parfois été trop généreuse dans la reconnaissance de la qualité pour agir de tiers" (FF 2001 4127 ch. 4.1.3.3 art. 83; cf. les références doctrinales citées à l' ATF 133 II 468 consid. 1 p. 470). BGE 135 II 145 S. 151 Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne ( ATF 120 Ib 351 consid. 3b p. 355). La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n'avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l'encontre de l'avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. En effet, la procédure de surveillance disciplinaire des avocats a pour but d'assurer l'exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers ( ATF 132 II 250 consid. 4.4 p. 255; ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232). Cette jurisprudence a été reprise, sous l'angle de l' art. 89 al. 1 LTF , dans le cadre d'une procédure disciplinaire dirigée contre un notaire ( ATF 133 II 468 consid. 2 p. 471 ss). 6.2 A. n'a ni la qualité de plaignant ni celle de dénonciateur et se trouve dans une situation inverse de ceux-ci, dans la mesure où, d'une part, il n'est pas l'initiateur de la procédure mais en subit les conséquences puisqu'il se voit privé de son avocat contre sa volonté et où, d'autre part, il ne demande pas qu'une sanction soit prise mais au contraire qu'elle soit annulée. La défense des intérêts de A. est liée au sort de la procédure entreprise à l'encontre de son avocat. En cas de maintien de l'interdiction faite à B. de le représenter, A. sera en effet obligé de mandater un autre avocat pour le défendre dans la procédure pénale en cause. Ladite interdiction aura, par conséquent, effectivement des répercussions sur la défense de l'intéressé puisque le nouvel avocat devra prendre connaissance du dossier de la procédure en cours depuis plus de cinq ans, dossier volumineux et, aux dires de A., complexe. En outre, l'intérêt financier de A. à pouvoir conserver son mandataire actuel est évident. En conséquence, A. a un intérêt à faire tomber l'interdiction faite à son mandataire de le défendre dans la procédure pénale en cause. Cet intérêt est de pur fait. Or, au regard de l' art. 89 al. 1 let . c LTF un intérêt de fait suffit pour que la condition de l'intérêt digne de protection soit remplie. Pour que l'intéressé puisse recourir, il n'est donc pas nécessaire qu'il soit affecté dans des intérêts que la norme BGE 135 II 145 S. 152 prétendument violée a pour but de protéger. Toutefois, le lien avec la norme invoquée ne disparaît pas totalement: le recourant ne peut en effet se prévaloir d'un intérêt digne de protection à invoquer des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers que si elles peuvent avoir une influence directe sur sa situation de fait ou de droit ( ATF 133 II 249 consid. 1.3.2 p. 253; cf. à ce sujet, en droit des constructions, le voisin qui a un intérêt digne de protection à se prévaloir de dispositions relatives à la hauteur d'une construction [ ATF 133 II 249 consid. 1.3.3 p. 253], à sa densité, à la distance aux limites et aux immixtions [ ATF 127 I 44 consid. 2 p. 45 ss]). En l'espèce, les dispositions en cause visent à assurer l'exercice correct de la profession d'avocat. A ce titre, seul B. est directement concerné par l'objet de la contestation. En outre, une sanction ne touche directement que la personne qui en est l'objet (THIERRY TANQUEREL, Les tiers dans les procédures disciplinaires, in Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 105). Dans le cas présent, la sanction prononcée, soit l'interdiction de représenter le client, l'a été uniquement à l'encontre de B. qui est l'associé de F., le client n'étant pas impliqué. A. ne fait que subir les conséquences de cette interdiction. Il est touché par l'arrêt en cause, puisque, le cas échéant, son avocat devra cesser de défendre ses intérêts, mais que de manière indirecte en sa qualité de mandant de l'avocat. Il n'a donc pas qualité pour recourir au sens de l' art. 89 LTF . La situation de l'intéressé peut être comparée à celle d'un tiers dans le cadre des marchés publics: dans ce domaine, lorsque le soumissionnaire évincé ne conteste pas la décision d'adjudication, les tiers - par exemple ses employés ou ses sous-traitants - ne sauraient se voir reconnaître la qualité pour recourir (arrêt 2P.42/2001 du 2 juin 2001 consid. 2e/bb, in ZBl 103/2002 p. 146 = RDAF 2003 I p. 495). 6.3 Au vu de ce qui précède, la qualité pour recourir, au sens de l' art. 89 al. 1 LTF , ne peut être reconnue à A. Dès lors, l'arrêt cantonal la lui déniant est conforme à cette disposition. Il ne consacre ainsi pas une conception plus restrictive de la qualité pour recourir, si bien que l' art. 111 al. 1 LTF est respecté. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. II. Procédure 2C_505/2008 7. Interjeté par B. (ci-après: le recourant) qui est directement touché par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification ( art. 89 LTF ), le recours, dirigé BGE 135 II 145 S. 153 contre un jugement final ( art. 90 LTF ) rendu dans une cause de droit public ( art. 82 let. a LTF ) par une autorité cantonale de dernière instance ( art. 86 al. 1 let . d LTF), est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai ( art. 100 al. 1 LTF ) et en la forme prescrits ( art. 42 LTF ). Il ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l' art. 83 LTF . 8. 8.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF ), alors qu'il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 ainsi que 42 al. 1 et 2 LTF). Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF ), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF ). La notion de "manifestement inexacte" de l' art. 97 LTF correspond à celle d'arbitraire au sens de l' art. 9 Cst. ( ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398). 8.2 A teneur de l' art. 112 al. 1 let. b LTF , les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit. Il résulte de cette norme que lesdites décisions doivent indiquer clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (cf. EHRENZELLER, op. cit., n° 8 ad art. 112 LTF ; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, n os 9/10 ad art. 112 LTF ). Savoir quels sont les faits déterminants revêt une importance particulière dans la mesure où le Tribunal fédéral est en principe lié par ceux arrêtés par la dernière instance cantonale (cf. supra consid. 8.1). Un état de fait insuffisant empêche l'application des règles de droit pertinentes à la cause. Un tel manquement constitue donc une violation du droit (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n os 4462 et 4468 ad art. 112 LTF ). Si une décision attaquée ne satisfait pas aux exigences fixées à l' art. 112 al. 1 LTF , le Tribunal fédéral peut soit la renvoyer à l'autorité cantonale en invitant celle-ci à la parfaire, soit l'annuler ( art. 112 al. 3 LTF ; cf. arrêt 4A_252/2007 du 15 novembre 2007 consid. 3). BGE 135 II 145 S. 154 9. 9.1 Dans la section relative aux règles professionnelles et à la surveillance disciplinaire, l' art. 12 let . c LLCA dispose: "L'avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes: a. il exerce sa profession avec soin et diligence; b. il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité; c. il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé; (...)" L'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois (FRANÇOIS BOHNET, Conflits d'intérêts: seuls les risques concrets comptent, Revue de l'avocat 8/2008 p. 364 ss, II. 1. b.; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, Fellmann/Zindel [éd.], 2005, n os 96 ss ad art.12 LLCA ; WERRO/HAHN, Les conflits d'intérêts de l'avocat, Droit suisse des avocats 1998 p. 231 ss, p. 243-246), car l'opposition entre les intérêts des deux clients interdit en pareil cas à l'avocat de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence (JACQUES MATILE, L'indépendance de l'avocat, in L'avocat moderne, Mélanges publiés par l'ordre des avocats vaudois à l'occasion de son centenaire, 1998, p. 207 ss, p. 210). En outre, l'incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (arrêt 2P.297/2005 du 19 avril 2006 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a jugé, le 30 avril 2008 ( ATF 134 II 108 consid. 4.2 p. 111 ss), que, lorsque le risque d'un conflit d'intérêts entre un assureur et un assuré est purement abstrait, l'avocat qui représente les deux parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevient pas à l'interdiction de la double représentation. Selon le Tribunal fédéral, dans l'affaire en cause, l'autorité intimée n'avait examiné que des critères théoriques et retenu l'existence d'un conflit d'intérêts en raison de l'existence d'un simple risque abstrait. Or, in casu, un risque théorique ne suffisait pas. L'avocat ne devait refuser de représenter à la fois l'assureur et l'assuré que s'il existait un conflit d'emblée de cause. Le fait que, par la suite, un conflit puisse surgir entre l'avocat et son client ou que les clients puissent se retrouver opposés l'un à l'autre n'interdit pas à l'avocat de défendre l'intérêt de ses clients tant qu'aucun problème ne se pose. Toutefois, dès qu'un BGE 135 II 145 S. 155 tel conflit surgit, l'avocat doit arrêter de les représenter (cf. à propos de cet arrêt: BOHNET, op. cit.; HANS NATER, Interessenkollisionen: Herausforderung für Anwältinnen und Anwälte, Revue suisse de jurisprudence 104/2008 p. 466). 9.2 Si le conflit d'intérêts a été retenu par le Tribunal administratif, c'est que le recourant s'est associé avec, notamment, F. lequel s'était vu confier des mandats par la Banque à certaines occasions. Toutefois, la Banque n'est pas représentée par F. dans la procédure (x) dont il est question dans cette affaire. Retenir l'existence d'un conflit d'intérêts dans ces conditions nécessite donc un exposé des faits minutieux, afin que l'on puisse saisir en quoi consiste le conflit. Or, les faits contenus dans l'arrêt attaqué sont pour le moins succincts. L'arrêt ne décrit ni la procédure pénale en cause (x), ni les deux autres procédures (y et z) dans lesquelles le recourant représentait A. On ne sait pas quelles sont les parties à ces procédures et on ignore tout de leur contenu. Les événements ayant conduit aux inculpations ne sont pas non plus décrits. De plus, l'arrêt ne dit pas pourquoi le recourant a cessé de défendre les intérêts de son client dans les procédures y et z et non dans la procédure x. On ne sait donc pas quelles différences justifiaient que le recourant se retire spontanément de deux d'entre elles mais pas de la troisième. Ces faits sont d'autant plus importants que, selon le Tribunal administratif, l'élément déterminant était qu'on ne pouvait pas admettre qu'il existait un conflit d'intérêts dans les deux procédures desquelles le recourant s'était retiré mais qu'il soit absent de la troisième alors que les parties impliquées étaient les mêmes. En outre, l'arrêt parle de procédures à l'encontre de I. dans lesquelles F. assurait la défense des intérêts de la Banque. A nouveau, les tenants et aboutissants de ces procédures ne sont pas décrits dans l'arrêt. Un conflit d'intérêt dans la procédure en cause (x) ne peut être retenu sur la base du simple fait que I. ait été débiteur de la Banque à l'époque où A. était l'organe de celle-ci. Cet élément doit être étayé plus avant et il doit être démontré concrètement en quoi cette situation, le cas échéant, aboutit à un tel conflit. Ce d'autant plus que, selon le Tribunal administratif, les procédures à l'encontre de I. seraient terminées. En outre, l'arrêt ne dit pas si, à part ces procédures, la Banque a confié d'autres mandats à F. dont celui-ci s'occuperait encore à l'heure actuelle. Or, bien que de tels renseignements soient couverts par le secret professionnel, c'est la Banque qui a saisi la Commission du barreau et elle a donc dû, à cette occasion, BGE 135 II 145 S. 156 étayer ses griefs relatifs à un éventuel conflit d'intérêts. Le fait que le nom de la Banque apparaisse dans différents dossiers où elle est représentée par F. ne suffit pas pour retenir l'existence d'un conflit d'intérêts autre que purement théorique. Ainsi, l'arrêt attaqué ne contient pas un état de fait qui permette au Tribunal fédéral d'appliquer l' art. 12 let . c LLCA et de statuer sur l'existence d'un conflit d'intérêts concret. Il n'est en effet pas possible de déterminer les faits nécessaires à l'application de la disposition susmentionnée. Il se justifie donc d'annuler cet arrêt en application de l' art. 112 al. 3 LTF et de retourner la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle rende une décision qui réponde aux exigences de l' art. 112 al. 1 LTF .

mixed

20ddecfc-2eb7-4118-b327-796c169947da

Sachverhalt ab Seite 305 BGE 131 V 305 S. 305 A. Mit Einspracheentscheid vom 10. August 2004 bestätigte die IV-Stelle des Kantons Zürich ihre Verfügung vom 13. April 2004, womit die bisher an S., geboren 1957, ausgerichtete Viertelsrente auf Ende Januar 2003 revisionsweise aufgehoben wurde. Der Einspracheentscheid wurde am 11. August 2004 zugestellt. B. Mit gleichentags der Post übergebener Eingabe vom 15. September 2004 liess S. - unter Berücksichtigung der kantonalen BGE 131 V 305 S. 306 beziehungsweise der eidgenössischen Gerichtsferien - Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und ihr die bisher ausgerichtete Invalidenrente weiterhin zu gewähren. Mit Entscheid vom 30. September 2004 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wegen verspäteter Eingabe auf die Beschwerde nicht ein. C. S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Beschwerde vom 15. September 2004 einzutreten. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es unter anderem ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen finden sich im 4. Kapitel. Dessen 2. Abschnitt ( Art. 34 ff. ATSG ) regelt das Sozialversicherungsverfahren und enthält in Art. 38 die Vorschriften über die Berechnung und den Stillstand der Fristen. Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie nach Art. 38 Abs. 1 ATSG am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen. Nach Abs. 4 dieser Norm stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b. vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 1. Januar. Im 3. Abschnitt des 4. Kapitels des ATSG finden sich die Bestimmungen zum Rechtspflegeverfahren, wozu auch Art. 60 ATSG gehört. Danach ist die Beschwerde innerhalb von dreissig Tagen BGE 131 V 305 S. 307 nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Abs. 1). Die Artikel 38 bis 41 sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Unter der Marginalie "Übergangsbestimmungen" hält Art. 82 Abs. 2 ATSG fest, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. 2.2 Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt eine Frist an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen, wenn sie sich nach Tagen berechnet und der Mitteilung an die Parteien bedarf. Art. 22a VwVG sieht weiter vor, dass gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, still stehen: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b. vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 1. Januar. Nach Art. 32 Abs. 1 OG wird bei Berechnung der Fristen der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. 2.3 Gemäss § 13 Abs. 3 lit. b des zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer; LS 212.81) in der bis Ende 2004 geltenden Fassung stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, unter anderem vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Nach § 191 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt. (...) 4. 4.1 Das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist im ATSG in den Art. 56 ff. geregelt; Art. 60 Abs. 2 ATSG verweist für die Fristen auf Art. 38 bis 41 ATSG, welche Normen damit vom Verwaltungsverfahren in das Verwaltungsjustizverfahren transformiert werden und deshalb hier grundsätzlich anwendbar sind. Da sich vorliegend die Frage der Fristberechnung stellt, ist Art. 38 ATSG BGE 131 V 305 S. 308 einschlägig. Diese Regelung ist abschliessend, so dass grundsätzlich diejenige des VwVG nicht massgebend ist ( Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG und Art. 38 ATSG ), was aber eine Berücksichtigung der Rechtsprechung zum VwVG nicht ausschliesst (vgl. Erw. 4.2 hienach). 4.2 Art. 38 Abs. 1 ATSG lautet wie folgt: "Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen"/"Si le délai, compté par jours ou par mois, doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication"/"Se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione." Abgesehen von den nach Monaten bestimmten Fristen entspricht dies praktisch dem Wortlauf des Art. 20 Abs. 1 VwVG ("Berechnet sich eine Frist nach Tagen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen"/"Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication"/"Un termine computato in giorni, se deve essere notificato alle parti, comincia a decorrere il giorno dopo la notificazione"). Art. 32 Abs. 1 OG lautet in dieser Hinsicht jedoch anders: "Bei Berechnung der Fristen wird der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt."/"Dans la supputation des délais, le jour duquel le délai court n'est pas compté."/"Nel computo dei termini non è compreso il giorno iniziale." Damit ist grundsätzlich die Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG ( BGE 122 V 60 ) hier nicht (direkt) massgebend, während die Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG (AHI 1998 S. 211 ff.) zu berücksichtigen ist. AHI 1998 S. 212 sieht (in der Originalsprache französisch; VSI 1998 S. 218) vor, "que selon le texte clair de l'art. 20 al. 1 PA, ... le délai de recours commence à courir le jour suivant la communication, indépendamment du fait que la décision ait été notifiée à son destinataire durant les féries consacrées par l'art. 22a PA ou en dehors de celles-ci" und "que le délai de recours qui devrait courir dès le lendemain de la communication est toutefois suspendu durant les féries et court à nouveau dès la fin de celles-ci (art. 22a PA)". Damit wird in diesem Urteil betreffend Art. 20 VwVG davon ausgegangen, dass das fristauslösende Ereignis - die Eröffnung eines Hoheitsaktes - während des Fristenstillstands eintritt, aber die Frist selber nicht zu laufen beginnt. BGE 131 V 305 S. 309 4.2.1 Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG auch hier anwendbar ist. Zu beantworten ist dabei die - dogmatische - Frage, ob sich das fristauslösende Ereignis (hier Mitteilung des Einspracheentscheides) während des Fristenstillstandes rechtsgültig verwirklichen kann oder ob dieses nach Ablauf des Fristenstillstandes fingiert wird. Letzteres hätte zur Folge, dass davon ausgegangen wird, die Partei oder ihr Vertreter habe den Einspracheentscheid nicht effektiv während des Fristenstillstandes, sondern erst am Tag nach dem Ende des Fristenstillstandes erhalten. Dies führt zur weiteren Frage, was genau die Folgen des Fristenstillstandes sind. Es könnte argumentiert werden, dass im Fall des Stillstehens einer Frist diese nicht ausgelöst werden könne. Das ist jedoch nicht überzeugend, da Fristenstillstand per se nicht ohne weiteres bedeutet, dass das fristauslösende Ereignis als solches nicht eintreten kann und später nach Ende des Fristenstillstandes fingiert werden muss, sondern nur, dass die Frist still steht und deshalb auch nicht zu laufen beginnt. Diese Überlegung wird denn auch durch Art. 134 OR bestätigt, welche Regelung - im Rahmen der privatrechtlichen Verjährung - im Wortlaut explizit festhält, dass in den von dieser Norm geregelten Fällen die Verjährung nicht beginnt und still steht ("ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue" resp. "non comincia, o, se cominciata, resta sospesa"), während eine entsprechende Anordnung des Gesetzgebers sich weder in Art. 38 Abs. 4 ATSG noch in Art. 22a VwVG findet. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 344, halten (allerdings eher beiläufig) fest, Fristenstillstand bedeute, dass die Frist während der Gerichtsferien gehemmt werde; diese Aussage schliesst somit die Möglichkeit des Eintritts des fristauslösenden Ereignisses nicht aus, sondern setzt sie vielmehr voraus. 4.2.2 Das Argument in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei einer Zählung ab dem ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes verblieben nicht ganze dreissig Tage Rechtsmittelfrist, überzeugt nur auf den ersten Blick: Ende des Fristenstillstandes ist 24.00 Uhr des letzten Tages, so dass um 00.00 Uhr des nächsten Tages der anzufechtende Entscheid bereits zur Kenntnis genommen werden kann. Es verbleiben dann effektiv nicht dreissig ganze Tage, weil die Kenntnisnahme des Entscheides mindestens die "logische Sekunde" dauert und damit nur 29 Tage, 23 Stunden, 59 Minuten BGE 131 V 305 S. 310 und 59 Sekunden Rechtsmittelfrist verbleiben. Diese Argumentation setzt aber bereits voraus, dass die Kenntnisnahme nicht während des Fristenstillstandes erfolgen kann und ist deshalb bereits eine Folge des Entscheides über diesen - erst noch zu regelnden - Streitpunkt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das fristauslösende Ereignis die Zustellung ist; diese wird jedoch allenfalls erst nach Ablauf der postalischen Abholfrist fingiert ( BGE 127 I 31 sowie Urteil G. des Bundesgerichts vom 5. November 2002, 4P.188/2002, Erw. 2). Ist eine Partei bis zum Ende des Fristenstillstandes tatsächlich nicht anwesend, holt sie den (eingeschrieben zugestellten) Einspracheentscheid frühestens am 16. August ab, so dass die Frist wegen der an diesem Tag erfolgten Eröffnung erst am 17. August zu laufen beginnt. Da der Einspracheentscheid hier aber bereits während des Fristenstillstandes gültig entgegengenommen worden ist, muss sich dies die Partei anrechnen lassen. Die Zustellung ist vorliegend derart erfolgt, dass die postalische Abholfrist nach dem Ende des Fristenstillstandes abgelaufen wäre; wie es sich verhält, wenn eine Zustellung während des Fristenstillstandes in der Weise erfolgt, dass die postalische Abholfrist in dieser Zeit abläuft, kann offen bleiben. 4.2.3 Diese Überlegungen führen dazu, dass das fristauslösende Ereignis - die Zustellung des Hoheitsaktes - innerhalb des Fristenstillstandes rechtsgültig eintreten kann. Infolge des Fristenstillstandes kann die Frist jedoch nicht zu laufen beginnen; dies ist - nach Wegfall des Hindernisses - am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes der Fall. Diese Lösung deckt sich mit der Rechtsprechung zum (abgesehen von den Monatsfristen) praktisch identisch formulierten Art. 20 VwVG (AHI 1998 S. 211 ff.). 4.3 Dass das fristauslösende Ereignis während des Fristenstillstandes eintreten kann, wird zudem durch die Materialien des ATSG bestätigt (vgl. zu deren Bedeutung BGE 130 V 476 Erw. 6.5.1). Für die Kommission des Ständerates waren bei der Ausarbeitung des Sozialversicherungsverfahrens - insbesondere auch bei der Regelung des Fristenrechts - "die Bestimmungen des VwVG richtunggebend" (Bericht vom 27. September 1990 [BBl 1991 II 260 unten; Sonderdruck S. 76 unten). Auch der Bundesrat orientierte sich in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 am VwVG (resp. wollte sogar nur auf das VwVG verweisen [vgl. BBl 1994 V 940 ff.; Sonderdruck S. 20 ff.; vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 17. April 1991; BBl 1991 II 915]). Die BGE 131 V 305 S. 311 Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit hat in ihrem Bericht vom 26. März 1999 Art. 46 VE-ATSG (der inhaltlich Art. 38 ATSG entspricht) im Hinblick auf Monatsfristen ergänzt und die Idee des Bundesrates der Einfügung eines Fristenstillstands aufgegriffen (BBl 1999 V 4596; Sonderdruck S. 74). Jedoch hat die Kommission nicht ausgeführt, dass nicht auch sie sich an den Regeln des VwVG ausrichten würde. In der parlamentarischen Beratung hat der Ständerat dem Antrag seiner Kommission kommentarlos zugestimmt, nachdem der Berichterstatter ausgeführt hatte, dass die Kommission nicht das VwVG anwendbar erklären, sondern - im Sinne der Bürgerfreundlichkeit - im ATSG die Verfahrensbestimmungen koordinieren möchte (Amtl. Bull. 1991 S 778; was aber nicht dagegen spricht, dass sich die Kommission am VwVG ausgerichtet hat, wie sie in ihrem Bericht erläuterte). Der Nationalrat hat den Antrag seiner Kommission (mit den Änderungsvorschlägen betreffend Monatsfristen und Fristenstillstand) kommentarlos angenommen (Amtl. Bull. 1999 N 1244), dem sich der Ständerat angeschlossen hat (Amtl. Bull. 2000 S 181). In der zweiten Lesung hat sich der Nationalrat nicht mehr mit Art. 46 VE-ATSG befasst (Amtl. Bull. 2000 N 650). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich an der Regelung des VwVG orientierte und nichts grundlegend Neues schaffen wollte. Damit ist für die hier streitige Frage aber konsequenterweise die gleiche Lösung massgebend, welche im Bereich des VwVG gilt. 4.4 Da das fristauslösende Ereignis innerhalb des Fristenstillstandes eintreten kann (Erw. 4.2 f. hievor), führt dies dazu, dass die Rechtsmittelfrist am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes zu laufen beginnt. Somit ist hier die Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG sinngemäss anwendbar (AHI 1998 S. 211 ff.; vgl. auch Erw. 4.2 hievor), während diejenige zum - vom Wortlaut abweichenden - Art. 32 Abs. 1 OG nicht einschlägig ist und mithin auch nicht auf die Meinung von KIESER (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 12 in fine zu Art. 38), abgestellt werden kann, da der Autor auf die Rechtsprechung zu letzterer Norm verweist. Weil die Vorinstanz für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt hat, dass der Einspracheentscheid am 11. August 2004 eröffnet worden ist ( Art. 105 Abs. 2 OG ), begann in der Folge die Beschwerdefrist am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes, d.h. am 16. August 2004, zu laufen und endete BGE 131 V 305 S. 312 am 14. September 2004. Damit ist die am 15. September 2004 der Post übergebene erstinstanzliche Beschwerde verspätet. Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden bei diesem Ergebnis keine verfassungsmässigen Rechte verletzt: Dem Einwand der Ungleichbehandlung ist entgegenzuhalten, dass ein unterschiedlicher Sachverhalt vorliegt, wenn ein Einspracheentscheid während des Fristenstillstandes oder am Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes entgegengenommen (und damit eröffnet) wird; dies hat auch eine unterschiedliche Regelung zur Folge (vgl. BGE 130 I 70 Erw. 3.6, BGE 129 I 3 Erw. 3 Ingress, BGE 129 I 268 Erw. 3.2, 357 Erw. 6, BGE 128 I 312 Erw. 7b, BGE 127 V 454 Erw. 3b). Eine Verletzung des Legalitäts- und Vertrauensprinzips ist ebenfalls nicht ersichtlich. Vor allem aber sind Bundesgesetze nach Art. 191 BV für die Gerichte massgebend, d.h. die Regelung des Art. 38 ATSG ist für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich. Verfassungsmässige Auslegung bedeutet auch, dass die verfassungsmässige Ordnung der Gewaltenteilung respektiert wird und nicht jedes für eine Partei missliebige Auslegungsergebnis unter Hinweis auf die Verfassung als Rechtsverletzung aufgefasst werden kann. Vorliegend handelt es sich um Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem Gesetz, so dass in erster Linie dieses anzuwenden und auszulegen ist und die Verfassung dabei nur (aber immerhin) insoweit zu berücksichtigen ist, als einer verfassungskonformen Auslegung Rechnung zu tragen ist (ohne dass dabei jedoch eine verfassungsmässig nicht vorgesehene Verfassungsgerichtsbarkeit eingeführt wird). Es besteht denn auch - was gerade in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist - keine Hierarchie der Auslegungsmethoden in dem Sinne, dass einer Methode (z.B. der verfassungskonformen Auslegung) generell der Vorrang zukäme, was letztlich nichts anderes bedeuten würde, als dass diese Methode die einzig anwendbare wäre. An dieser fehlenden Methodenhierarchie ändert im Übrigen nichts, dass nach der Rechtsprechung das Gesetz in erster Linie - aber eben nicht nur - nach seinem Wortlaut auszulegen ist ( BGE 130 V 232 Erw. 2.2), weshalb der grammatikalischen Auslegung auch keine höherrangige Bedeutung als anderen Methoden zukommt. Das Argument der Versicherten, der Fristenstillstand wolle den Justizbeamten Urlaub in der allgemein üblichen Ferienzeit und den Prozessparteien ungestörte Ferien sowie Oster- und Weihnachtsfeiertage ermöglichen, ist schliesslich nicht stichhaltig. BGE 131 V 305 S. 313 Die ser Zweck des Fristenstillstandes wird nicht vereitelt, wenn eine Zustellung zu dieser Zeit erfolgt; die Rechtsmittelfrist beginnt ja nicht zu laufen. 5. Vorliegend ist jedoch zusätzlich die Übergangsproblematik zu berücksichtigen. 5.1 Art. 82 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit In-Kraft-Treten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten ("Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables"/"Fino a quel momento sono valide le prescrizioni cantonali in vigore precedentemente"). Dies ergibt sich denn auch aus den Materialien (vgl. dazu BGE 130 V 476 Erw. 6.5.1), hält doch der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 fest, dass bis "zur Neufassung der kantonalen Vorschriften ... Beschwerden nach bisherigem Recht behandelt" werden (BBl 1991 II 271; Sonderdruck S. 87), während sich sowohl der Bundesrat in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 (vgl. BBl 1994 V 962; Sonderdruck S. 42) wie auch die Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit im Bericht vom 26. März 1999 (vgl. BBl 1999 V 4671; Sonderdruck S. 149) dazu nicht geäussert haben. Die Aussage im Bericht der Kommission des Ständerates ist allerdings insofern zu relativieren, als darin für die neu zu regelnden Verfahrensbestimmungen nur auf die Art. 63 und 67 des VE-ATSG (entsprechend Art. 57 und 61 ATSG ) verwiesen wird; wäre allerdings beabsichtigt gewesen, nur diese beiden Bereiche des vorinstanzlichen Verfahrens der Übergangsfrist des Art. 90 VE-ATSG resp. des Art. 82 Abs. 2 ATSG zu unterstellen, hätte dies einerseits im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden und andererseits wäre im Bericht der Kommission auch begründet worden, weshalb nicht alle, sondern nur bestimmte Normen des vorinstanzlichen Verfahrens der Übergangsfrist zu unterwerfen seien. 5.2 Der Kanton Zürich hat den Fristenstillstand in § 13 Abs. 3 lit. b GSVGer ZH geregelt, indem - nach der hier massgebenden bis Ende 2004 geltenden Fassung - die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, unter anderem vom 15. Juli bis und mit dem 15. August stillstehen. Weiter ist BGE 131 V 305 S. 314 vorgesehen, dass nach § 12 GSVGer ZH in Verbindung mit § 191 GVG ZH der Tag der Eröffnung der Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird; in dieser Hinsicht sieht die zürcherische Praxis vor, dass bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach bei der Fristberechnung mitzähle (ZR 95 [1996] Nr. 39). Da der Kanton Zürich eine Regelung des Fristenstillstandes kennt und ihm von Gesetzes wegen (maximal) fünf Jahre zustehen, um eine allfällig von Art. 60 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 38 ATSG abweichende Normierung anzupassen, ist die entsprechende gesetzliche Grundlage spätestens bis Ende Dezember 2007 (oder bis zu einer allfällig früheren Abänderung durch den kantonalen Gesetzgeber) gültig. In BGE 130 V 324 Erw. 2.1 ist aber festgehalten worden, das Verfahrensrecht des Kantons Zürich genüge bereits heute den vom ATSG aufgestellten Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren. Dies kann hinsichtlich der hier zu beurteilenden Regelung des Fristenstillstandes bestätigt werden, entspricht sie doch derjenigen des ATSG (vgl. Erw. 4 hievor). 5.3 Da die vorinstanzliche Beschwerde erst am 15. September 2004 der Post übergeben worden ist, die Frist aber auch nach der kantonalen Regelung bereits am 14. September 2004 abgelaufen ist, hat das kantonale Gericht zu Recht auf Nichteintreten erkannt.

mixed

3c4f7481-2dd7-4ebb-8ef8-65e4f830a409

Sachverhalt ab Seite 242 BGE 88 II 241 S. 242 Die Eheleute W., geb. 1909 bezw. 1911, sind seit dem Jahre 1936 verheiratet. In den Jahren 1946 und 1949 kamen ihre beiden Kinder zur Welt. Im Frühjahr 1959 klagte der Ehemann auf Scheidung der Ehe wegen tiefer Zerrüttung. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 7. Oktober 1960 gemäss Antrag der Beklagten in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB ab, weil die bestehende Störung des ehelichen Verhältnisses, das vor 1955 nicht ernsthaft getrübt gewesen sei, in erster Linie auf die im Jahre 1955 beginnenden, zum mindesten grob ehewidrigen Beziehungen des Klägers mit Fräulein X (geb. 1918) zurückgeführt werden müsse. Das Obergericht des Kantons Zürich hat dagegen nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Urteil vom 10. November 1961 die Scheidung ausgesprochen und deren Neben olgen geordnet. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht an, die Ehe der Parteien sei im Jahre 1955, als der Kläger ehewidrige Beziehungen mit Fräulein X anknüpfte, noch nicht so tief zerrüttet gewesen, dass der Scheidungsgrund von Art. 142 Abs. 1 ZGB zugetroffen hätte. Auf Grund der Tatsachen, die sie für die Zeit vom Eheschluss (1936) bis zum Jahre 1955 festgestellt hat, ist BGE 88 II 241 S. 243 dieser Annahme beizupflichten. Was der Kläger aus jenen 19 Jahren vorgebracht hat, sind gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz teils Dinge, denen er seinerzeit selber keine Bedeutung beimass (sog. Laienabtreibung im Jahre 1937), teils unbewiesene oder gar widerlegte Behauptungen oder Übertreibungen. Die wenigen Feststellungen der Vorinstanz über ein tadelnswertes Verhalten der Beklagten in jener Zeit erlauben keineswegs den Schluss, dass der Kläger schon 1955 die Scheidung hätte verlangen können. Wenn auf S. 5 des angefochtenen Urteils erklärt wird, die Beklagte habe anfangs der fünfziger Jahre begonnen, viel allein auszugehen, so ist dies schon deshalb unerheblich, weil weder über das Ausmass dieser Ausgänge bis zum Jahre 1955 noch über deren Wirkung auf die Beziehungen zwischen den Parteien nähere Feststellungen vorliegen. Bei der "lieblosen Kritik", welche die Beklagte gemäss S. 17 des Urteils in den Jahren 1948/49 an den beruflichen Fähigkeiten des Klägers geübt hat, handelt es sich um zwei vereinzelte belanglose Begebenheiten. Die Vorinstanz bemerkt zwar, von der fraglichen Stellungnahme der Beklagten könne nicht angenommen werden, "es habe sich um eine einmalige Äusserung zur Schwägerin gehandelt und (sie) sei nicht auch dem Kläger gegenüber ausdrücklich oder verhüllt zum Ausdruck gelangt". Damit hat sie aber keine Feststellung getroffen, sondern nur eine Vermutung geäussert. Im übrigen hat sie selber nicht gefunden, dass diese weit zurückliegende Angelegenheit im Jahre 1955 zur Stützung eines Scheidungsbegehrens hätte dienen können. Hinsichtlich des Verhältnisses mit Fräulein X, das der Kläger demnach bei noch nicht ernstlich gestörter Ehe eingegangen ist, geht die Vorinstanz über die Einzelheiten, die für die Beurteilung der Schuld des Klägers bedeutsam sind, mit Stillschweigen hinweg. Aus dem bezirksgerichtlichen Urteil, auf dessen tatsächliche Ergebnisse die Vorinstanz verweist, und aus den Zugeständnissen des Klägers erhellt, dass er in den Jahren 1955/1957 mit Fräulein BGE 88 II 241 S. 244 X drei Ferienreisen in seinem Auto unternahm, die u.a. nach Paris, Hamburg und Wien führten. Der Beklagten gab er an, er reise mit einem Franz Müller. Ausserdem begab er sich mit ihr nach Arosa, Genf, Grosswangen (Arbeitsort von Fräulein X), in die Umgebung von Zürich und nach Stuttgart. Manchmal war seine Schwester dabei, manchmal nicht. Es handelte sich also um sehr rege Beziehungen. Ob es dabei zu geschlechtlichen Vertraulichkeiten gekommen sei oder ob solche unterblieben seien, wie dies die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von Fräulein X annimmt, ist im angefochtenen Urteil mit Recht als nebensächlich bezeichnet worden. Die Beziehungen mit dieser andern Frau haben auf jeden Fall eine Intensität erreicht und Formen angenommen, wie sie sonst nur bei ehebrecherischen Verhältnissen vorzukommen pflegen. Für einen in dieser Weise hintergangenen und beiseitegeschobenen Ehegatten ist es ein schlechter Trost, wenn ihm beteuert wird, es sei zu keinen Intimitäten gekommen. Selbst wenn er dies zu glauben vermag, steht er nach aussen doch als betrogener Ehegatte da. Zudem muss eine aussereheliche "Freundschaft" der in Frage stehenden Art den andern Ehegatten in gewissem Sinn eher noch mehr kränken als ein ehebrecherisches Verhältnis, bei dem er sich immerhin vorstellen kann, der untreue Ehegatte sei vielleicht einfach einer sinnlichen Begierde erlegen. Vor diesem Hintergrund betrachtet, erscheint als wenig bedeutsam, dass der Kläger, wie die Vorinstanz erklärt, nach der Wienerreise vom Jahre 1957 seine "engen" freundschaftlichen Beziehungen zu Fräulein X "abgebrochen" hat. Dieser Abbruch bestand im wesentlichen nur darin, dass keine gemeinsamen Ferienreisen mehr unternommen wurden. Autofahrten wurden dagegen nach der eigenen Darstellung des Klägers immer noch gemacht. Wenn dies, wie der Kläger behauptet, nur noch selten und in Begleitung seiner Schwester geschah, so lag darin nach dem Vorausgegangenen trotzdem eine grobe Ungehörigkeit. Die BGE 88 II 241 S. 245 Vorinstanz übersieht, dass in solchen Dingen der Schein nicht minder wichtig ist als die für den andern Teil nicht erkennbare Wirklichkeit und dass ein Ehegatte verpflichtet ist, auch den bösen Schein zu vermeiden, zumal wenn er wie hier für sein Verdacht erregendes Verhalten nicht die geringste erwägenswerte Begründung geben kann. Verglichen mit dem langjährigen grob ehewidrigen Verhalten, das dem Kläger hienach zur Last fällt, sind die Handlungen, welche die Vorinstanz der Beklagten vorwirft, von so untergeordneter Bedeutung, dass es eine Bundesrechtsverletzung bedeutet, das Benehmen der Beklagten im gleichen Masse wie dasjenige des Klägers für die Zerrüttung der Ehe verantwortlich zu machen. Ohne erhebliche Bedeutung sind namentlich die abendlichen Ausgänge der Beklagten zu einer Zeit, da der Kläger ihr nichts mehr nachfragte, sondern - kurz vor und nach Einreichung des Scheidungsbegehrens - Prozessmaterial sammelte und zu diesem Zweck ein Verzeichnis ihrer Ausgänge anlegte. Die bereits erwähnten "lieblosen" Äusserungen erfolgten in den Jahren 1948/49, zu einer Zeit also, da die Ehe der Parteien nach Feststellung der Vorinstanz von der Zerrüttung noch weit entfernt war. Um jene Zeit wurde ja das zweite Kind der Parteien gezeugt. Bei den auf S. 17/18 des angefochtenen Urteils angeführten Äusserungen zum Thema der Untreue handelt es sich um unüberlegte Geschmacklosigkeiten, wie sie in weiten Kreisen als witzig gelten. Jedenfalls sieht man nicht, inwiefern diese einem Dritten gegenüber beiläufig erfolgten Bemerkungen die ehelichen Beziehungen gestört haben sollen. Was die Vorinstanz über das Verhältnis der Beklagten zu den Kindern der Parteien feststellt, hat sich alles während des Prozesses abgespielt. Zudem besagen diese Vorfälle nichts über das vorangegangene Verhältnis zwischen den Parteien selber. Ebenfalls in die Zeit nach Einreichung des Scheidungsbegehrens fällt die Weigerung der Beklagten, für die Familie zu kochen. Der Kläger hatte dieses Verhalten im übrigen provoziert, indem er das Haushaltungsgeld BGE 88 II 241 S. 246 selbstherrlich von ca. Fr. 700. - auf Fr. 450.-- herabgesetzt hatte. Zu Unrecht versucht die Vorinstanz, aus den "wenigen Beispielen, die im Prozess zu Tage traten oder nachgewiesen werden konnten", den Schluss zu ziehen, dass sich die ungünstigen Charaktereigenschaften, die sie der Beklagten vorwirft, auch sonst in der Ehe und im Familienleben nachteilig ausgewirkt haben. Dieses Vorgehen verstösst gegen Art. 158 Ziff. 1 ZGB , weil es darauf hinausläuft, die Scheidung zu einem wesentlichen Teil auf Tatsachen zu stützen, über die keinerlei konkrete Angaben gemacht werden können und von deren Vorhandensein der kantonale Richter sich darum auch nicht überzeugen konnte. Vollends unzulässig ist es, auf Grund der "allgemeinen Lebenserfahrung" bei einer Partei eine Charakterentwicklung anzunehmen, die zwar gelegentlich vorkommt, im gegebenen Fall aber nicht durch bestimmte Tatsachen sichtbar geworden ist. Im übrigen müssten eine bei der Beklagten in den letzten Jahren allenfalls eingetretene Verhärtung des Wesens und deren Auswirkungen in der Hauptsache auf das ehewidrige Verhalten des Klägers zurückgeführt werden. Man hat es also in Wirklichkeit nur mit dem alltäglichen Falle eines Mannes zu tun, der sich, nachdem die Ehe viele Jahre ohne wesentliche Trübung verlaufen ist, einer andern Frau zuwendet und fortan an seiner Ehefrau alles Erdenkliche auszusetzen findet, was ihn bisher nicht erheblich gestört hat. Gerade solche Fälle will Art. 142 Abs. 2 ZGB treffen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 101 BGE 87 I 100 S. 101 A.- Am 30. März 1957 erteilte der Landrat des Kantons Glarus der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG zu Handen der noch zu gründenden Kraftwerke Linth-Limmern AG (KLL) die Konzession für die Ausnützung der Wasserkräfte im Quellgebiet der Linth. Art. 5 der Konzession gibt dem Konzessionär das Recht zur Enteignung des für den Bau und Betrieb der Kraftwerke nötigen Grund und Bodens, doch soll, sofern eine gütliche Einigung nicht zustande kommt, vor der Einleitung des Enteignungsverfahrens eine dreigliedrige Expertenkommission beigezogen werden, welche Einigungsvorschläge zu machen hat. Die in der Folge gegründete KLL beanspruchte für vorübergehende und dauernde Anlagen sowie für die Ablagerung von Schutt auch Land auf der oberhalb von Tierfehd gelegenen, dem Hans Äbli gehörenden Alp Baumgarten. Da eine Einigung hierüber nicht zustande kam, rief die KLL die in Art. 5 der Konzession vorgesehene Expertenkommission an. Vor dieser unterzeichneten Äbli und die KLL am 2. Februar 1959 eine Übereinkunft, in welcher Äbli der KLL das Recht zur sofortigen Inanspruchnahme des Landes für die Installation und den Betrieb der Baustelle im "Schwamm" einräumte und sich bereit erklärte, BGE 87 I 100 S. 102 der KLL eine Fläche von ca. 5740 m2 zu Eigentum abzutreten; ferner erklärten sich beide damit einverstanden, dass alle noch nicht durch frühere Vereinbarungen geregelten Fragen endgültig und ohne Weiterzug durch die Expertenkommission entschieden würden. Nachdem diese ihren Entscheid am 5. August 1959 gefällt hatte, scheint es zu neuen Auseinandersetzungen zwischen der KLL und Äblig ekommen zu sein, wobei letzterer die Gültigkeit der Übereinkunft vom 2. Februar 1959 und die Verbindlichkeit des Entscheids der Expertenkommission vom 5. August 1959 bestritt. Am 1. November 1960 erliess der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus auf Begehren Äblis und ohne vorherige Anhörung der KLL folgendes "Spezialrechtbot. Hans Aebli-Trümpy, Käserei, Bilten, als Eigentümer der Baumgartenalp, verbietet hiermit den Kraftwerken Linth-Limmern AG, Linthal im Gebiet der Baumgartenalp, namentlich auch des dazu gehörenden "Schwamm", irgendwelche Arbeiten auszuführen oder ausführen zu lassen, Veränderungen an der Liegenschaft vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, überhaupt irgendwelche Servituten auszuüben, einzig vorbehalten die im Vertrag vom 20. August 1957 über den Zugangsstollen Limmern vorgese henen Rechte. Nichtbeachtung des Rechtbotes kann mit Fr. 20.- bis Fr. 500.-- gebüsst werden ( § 279 Ziff. 2 ZPO )." B.- Gegen dieses Rechtbot reichte die KLL gleichzietig beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV (Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und beim Obergericht des Kantons Glarus eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 328 glarn. ZPO ein. Mit letzterer machte sie in erster Linie geltend, das rechtliche Gehör, auf das sie nach § 281 ZPO und Art. 4 BV Anspruch habe, sei ihr dadurch verweigert worden, dass der Zivilgerichtspräsident sie vor Erlass seiner Verfügung nicht angehört und diese nicht begründet habe ( § 328 lit. a ZPO ); ferner warf sie dem Zivilgerichtspräsidenten aktenwidrige tatsächliche Annahmen ( § 328 lit. c ZPO ) sowie Verletzung klaren Rechts ( § 328 lit. d ZPO ) vor. BGE 87 I 100 S. 103 Durch Urteil vom 29. Dezember 1960 wies das Obergericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Obwohl die ZPO von 1930 das althergebrachte Institut des Rechtbots im Abschnitt über das neu eingeführte Befehlsverfahren ordne, sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das alte Rechtbot, wie es in der ZPO von 1895 geregelt war, grundsätzlich habe aufrecht erhalten wollen. Auf das Rechtbot sei daher neben und eventuell sogar im Widerspruch zur ZPO Gewohnheitsrecht anwendbar. Das Rechtbot sei zwar eine Verfügung im Sinne von § 328 ZPO und könne daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Indessen handle es sich um eine Verfügung spezieller Natur, denn es sei von jeher ohne eigentliche richterliche Erkenntnistätigkeit auf Grund des einseitigen Begehrens des Gesuchstellers erlassen worden. Dies entspreche auch der heutigen Praxis, wobei die anderslautende Bestimmung des § 281 ZPO sich nur auf die Amtsbefehle beziehe, eventuell als durch entgegenstehendes Gewohnheitsrecht für das Rechtbotverfahren ausgeschlossen zu betrachten sei. Dieser spezielle Charakter des Rechtbots wirke sich auch auf die einzelnen Nichtigkeitsgründe des § 328 ZPO aus. Da das Rechtbot in einem Verfahren ohne richterliche Kognition ergehe, sei eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (§ 328 lit. a) gegenüber dem Rechtbotempfänger wie auch eine aktenwidrige tatsächliche Annahme des Richters (§ 328 lit. c) von vorneherein unmöglich. Eine Verletzung klaren Rechts (§ 328 lit. d) wäre dagegen an sich denkbar. Hier könne jedoch von einer solchen nicht die Rede sein, da die in § 277 ZPO aufgeführten Voraussetzungen nicht für das Rechtbot gelten, während die Übereinkunft der Parteien vom 2. Februar 1959 mit der darin enthaltenen Schiedsklausel eine vertragliche Ordnung darstelle, deren Verletzung nicht unter § 328 lit. d falle. Die Nichtigkeitsbeschwerde sei daher vollumfänglich abzuweisen. Durch diesen Entscheid werde die Beschwerdeführerin übrigens in ihren Rechten in keiner Weise gekürzt oder gar unwiderruflich BGE 87 I 100 S. 104 beschnitten. Abgesehen von der Möglichkeit des Vorgehens auf dem ordentlichen Prozessweg ( § 288 Abs. 2 ZPO ) habe die ZPO das Rechtbot mit zwei speziellen Garantien versehen, indem sie in § 291 eine besondere Schadenersatzpflicht des Rechtbotgebers für ein ungerechtfertigtes Rechtbot statuiere und darüber hinaus dem Rechtbotempfänger in § 93 Ziff. 3 mit dem Institut der richterlichen Weisung einen speziellen, nicht befristeten Rechtsbehelf zur Verfügung stelle. Dass die Beschwerdeführerin von diesem Rechtsbehelf bis heute keinen Gebrauch gemacht habe, dürfe "nicht den Grund bilden, über den Umweg einer dem besondern Charakter des Rechtbotes in keiner Weise Rechnung tragenden Nichtigkeitsbeschwerde dieses althergebrachte und tief im Rechtsbewusstsein des Glarnervolks verwurzelte Rechtsinstitut auszuhöhlen bezw. für die Zukunft durch das Erfordernis einer vorgängigen richterlichen Kognition unmöglich zu machen". C.- Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat die KLL beim Bundesgericht eine zweite staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid sowie das Spezialrechtbot des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. November 1960 aufzuheben. Sie beanstandet in erster Linie, dass ihr der Zivilgerichtspräsident das rechtliche Gehör verweigert habe. Ferner macht sie weitere Verletzungen von Bestimmungen der BV und der KV geltend. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. D.- Der Beschwerdegegner Hans Äbli beantragt Nichteintreten auf beide Beschwerden, eventuell Abweisung derselben. Der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus schliesst auf Abweisung. Auf die Ausführungen in ihren Vernehmlassungen wird in den Erwägungen zurückgekommen. Das Obergericht des Kantons Glarus beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerden und verzichtet auf eigene Gegenbemerkungen. BGE 87 I 100 S. 105 Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des von der Beschwerdeführerin in erster Linie angerufenen Art. 4 BV ist nach Art. 87 OG erst gegen Endentscheide zulässig, gegen Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es sich bei dem von ihr angefochtenen Spezialrechtbot und daher auch bei dem dieses schützenden Beschwerdeentscheid des Obergerichts um Endentscheide handle, während der Beschwerdegegner darin blosse Zwischenentscheide erblickt. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da das Rechtbot, sofern es nur ein Zwischenentscheid sein sollte, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hat. Der Beschwerdeführerin ist durch das Rechtbot unter Straffolge verboten worden, die ihr durch die Vereinbarung vom 2. Februar 1959 und den Entscheid der Expertenkommission vom 5. August 1959 eingeräumten Rechte am Grundeigentum des Beschwerdegegners auszuüben, und zwar ist dieses Verbot mit der Zustellung des Rechtbotes sofort wirrksam geworden und gilt solange, als das Rechtbot nicht durch ein im ordentlichen Prozess erwirktes Urteil ( § 288 Abs. 2 ZPO ) aufgehoben oder der Beschwerdeführerin die Ausübung ihrer Rechte durch eine richterliche Weisung gemäss § 93 Ziff. 3 ZPO bewilligt wird. Es ist klar, dass diese Behinderung in der Weiterführung der begonnenen umfangreichen Bauarbeiten am Kraftwerk für die Beschwerdeführerin Nachteile zur Folge hat, die auch mit der allfälligen späteren Aufhebung des Rechtbotes oder seiner Wirkungen nicht mehr (vollständig) behoben werden können. Das Rechtbot lässt sich in dieser Beziehung mit einer für die Dauer eines Prozessverfahrens getroffenen vorsorglichen Verfügung vergleichen, der gegenüber die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV stets zugelassen worden ist ( BGE 71 I 386 , BGE 82 I 147 /48). BGE 87 I 100 S. 106 2. Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass sie vor dem Erlass des vom Beschwerdegegner verlangten Rechtbotes nicht angehört und ihr dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Sollte sich diese Rüge als begründet erweisen und deshalb das Rechtbot oder der obergerichtliche Beschwerdeentscheid aufzuheben sein, so würden die übrigen Rügen gegenstandslos. Es rechtfertigt sich daher, die von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Frage der Gehörsverweigerung zuerst zu prüfen. 3. Die Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV setzt voraus, dass der Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel erschöpft hat, mit denen der behauptete Verstoss gegen Art. 4 BV gerügt werden kann ( Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG ; BGE 84 I 234 Erw. 1 mit Verweisungen). Da gegen Rechtsbote die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 328 ZPO zulässig ist und mit dieser die Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt werden kann, musste die Beschwerdeführerin daher dieses Rechtsmittel ergreifen. Sie hat dies auch getan, und das Obergericht ist auf die Beschwerde eingetreten, hat sie aber als unbegründet abgewiesen. Die von der Beschwerdeführerin unmittelbar gegen das Rechtbot erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs war somit verfrüht und unzulässig. Einzutreten ist nur auf die zweite Beschwerde, mit der beanstandet wird, dass das Obergericht das Vorliegen einer Gehörsverweigerung zu Unrecht verneint habe. 4. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Zivilprozess wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Normen über das Verfahren und die Zuständigkeit umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht, soweit es sich um kantonales Gesetzesrecht handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür und rechtsungleichen Behandlung überprüfen kann. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden, BGE 87 I 100 S. 107 also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in der Auseinandersetzung mit andern Bürgern die völlige Gleichstellung gewährleisten ( BGE 85 I 207 Erw. 1). 5. Das Rechtbot ist eine aus früheren Jahrhunderten stammende Einrichtung, die um 1900 in verschiedener Ausgestaltung noch in mehreren Kantonen der Ost- und Innerschweiz bestand (vgl. FRITZSCHE, Das Rechtsbot, Diss. Zürich 1905) und heute nur noch in den Kantonen Glarus und Appenzell I. Rh. erhalten ist. Was insbesondere das glarnerische Rechtbot betrifft, so ist seine Rechtsnatur umstritten. Während der Umstand, dass dagegen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden kann, das Rechtbot als richterliche Verfügung erscheinen lässt, wird es vom Obergericht als eine von einer Privatperson auf Grund einer Delegation richterlicher Gewalt erlassene amtliche Verfügung und von HAURI (Das glarn. Rechtbot, Diss. Zürich 1944 S. 14 und 41) als eine mit richterlicher Gewalt ausgerüstete Verfügung einer Privatperson bezeichnet. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Fest steht jedenfalls, dass das Rechtbot erst auf Grund einer richterlichen Anordnung Geltung erlangt. Unbestritten ist auch, dass es mit der Eröffnung (Veröffentlichung im Amtsblatt bezw. Zustellung an den Empfänger) sofort rechtskräftig und vollstreckbar wird, dass diese Wirkung erst dahinfällt, wenn es auf dem Wege des ordentlichen Prozesses aufgehoben oder wenn eine richterliche Weisung gemäss § 93 Ziff. 3 ZPO erlassen wird, und dass derjenige, der das Rechtbot übertritt, sich selbst dann strafbar macht, wenn es in der Folge auf Nichtigkeitsbeschwerde hin aufgehoben wird. Und schliesslich ist nicht zweifelhaft, dass das Rechtbot dem Schutze privater Rechte dient und die einstweilige Regelung eines Zustandes inbezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis darstellt. Es fragt sich, ob eine solche Massnahme auf einseitiges Begehren ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erlassen werden darf. Diese Frage braucht nur für das hier streitige Spezialrechtbot oder "Verbot gegen BGE 87 I 100 S. 108 bestimmte Personen" ( § 279 Ziff. 2 und 288 Abs. 2 ZPO ) geprüft zu werden. Das "allgemeine Rechtbot" ( § 279 Ziff. 1 und 288 Abs. 1 ZPO ), bei dem die Verhältnisse nicht völlig gleich liegen, kann beiseite gelassen werden. 6. Die glarnerischen Gerichte vertreten die Auffassung, dass das Rechtbot in einem Verfahren ohne richterliche Erkenntnistätigkeit erlassen werde und dass deshalb die vorherige Anhörung des Betroffenen nicht erforderlich, ja gar nicht zulässig sei. Dass der Richter jedem beliebigen Begehren jedes beliebigen Gesuchstellers um Erlass eines beliebigen Verbotes unbesehen zu entsprechen habe, behaupten sie allerdings mit Recht nicht. Zunächst kann nicht zweifelhaft sein, dass der angerufene Richter seine Zuständigkeit zu prüfen hat ( § 278 ZPO und HAURI a.a.O. S. 46 ff.). Aus der Vernehmlassung des Zivilgerichtspräsidenten im kantonalen Beschwerdeverfahren ergibt sich sodann, dass der Richter auch die Legitimation des Gesuchstellers prüft und ein Rechtbot über Grundstücke nur bewilligt, wenn das Gesuch vom Eigentümer gestellt wird (ebenso HAURI a.a.O. S. 21/22 und 28). Dagegen behauptet der Zivilgerichtspräsident, der Richter habe nicht über die materielle Begründetheit und rechtliche Zulässigkeit des Rechtbotes zu befinden. Diese Behauptung steht indessen im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung. Die ZPO regelt das Rechtbot im Abschnitt über das "Befehlsverfahren" (§§ 277 ff.). Nach § 290 sollen zuwider bestehenden Gesetzen, rechtskräftigen verwaltungsrechtlichen und richterlichen Verfügungen und Urteilen keine Befehle erteilt werden, was nach der Praxis auch für Rechtbote gilt (HAURI a.a.O. S. 19) und eine materielle Prüfung erfordert. Sodann bestimmt § 281 ZPO : "Stellt sich das Gesuch sofort als unbegründet dar, so weist es der Gerichtspräsident ab; erscheint es begründet, so erlässt er sofort die geeignete Verfügung. Richtet sich das Begehren gegen eine bestimmte Person, so kann der Gerichtspräsident eine Parteiverhandlung anordnen unter der Androhung, dass bei unentschuldigtem Ausbleiben das Begehren geschützt würde." BGE 87 I 100 S. 109 Hieraus ergibt sich vor allem, dass der Richter die Begründetheit des Rechtbotgesuchs zu prüfen, aber auch, dass er den Betroffenen nötigenfalls anzuhören hat. Obwohl die ZPO für das Rechtbot keine Ausnahmen von den für das Befehlsverfahren aufgestellten Vorschriften vorsieht, hat indessen die Praxis § 281 (und andere Bestimmungen) nicht auf das Rechtbot angewandt. Ob diese gegen den klaren Wortlaut der ZPO verstossende Praxis willkürlich und deshalb mit Art. 4 BV unvereinbar sei, oder ob sie, da nun 30 Jahre alt, als auf derogierendem Gewohnheitsrecht beruhend vor Art. 4 BV standhalte, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn keine Willkür vorliegen sollte, könnte diese Praxis nicht geschützt werden, das sie auf eine mit Art. 4 BV unvereinbare Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinausläuft. 7. Das Rechtbot stellt eine zivilprozessuale Massnahme dar, die sich nach ihrer Natur und nach ihren Wirkungen (vgl. oben Erw. 5) durchaus mit den einstweiligen oder vorsorglichen Verfügungen vergleichen lässt, wie sie wohl alle schweizerischen Zivilprozessordnungen kennen. Eine solche Massnahme, durch welche einem behaupteten privaten Rechte mit sofortiger Wirkung und unter Strafandrohung richterlicher Schutz verliehen wird, darf nicht auf einseitiges Begehren des Gesuchstellers ohne Anhörung des Betroffenen erlassen werden. Das aus Art. 4 BV folgende Gebot für den Richter, die Parteien gleichmässig anzuhören, gilt nicht nur für den ordentlichen Zivilprozess, in dem endgültig über ein streitiges Privatrechtsverhältnis zu entscheiden ist, sondern grundsätzlich auch für das Verfahren, in dem ein privates Recht mit sofortiger Wirkung vorläufig geschützt wird; nur in Fällen besonderer Dringlichkeit, beim Erlass sogenannter superprovisorischer, lediglich bis zum Erlass der eigentlichen provisorischen Verfügung geltender Massnahmen darf von der vorgängigen Anhörung des Betroffenen abgesehen werden (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Auflage S. 388 Ziff. IV; ZIEGLER, Die vorsorgliche Massnahme in der BGE 87 I 100 S. 110 Zivilprozessgesetzgebung der schweiz. Kantone, Diss. Zürich 1944 S. 67, wo zutreffend ausgeführt wird, die mit der Beschränkung der Kognition verbundene Beeinträchtigung der Parteirechte im Verfahren zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen dürfe "nicht so weit gehen, dass die vorsorgliche Massnahme Gefahr läuft, zu einer Art staatlich autorisierter Selbsthilfe herabzusinken"). Der Umstand, dass die glarnerische ZPO gegenüber Rechtboten verschiedene Rechtsbehelfe, nämlich die Nichtigkeitsbeschwerde (§ 328), die Anfechtung auf dem ordentlichen Prozessweg (§ 288 Abs. 2) und die Bewilligung der einstweiligen Ausübung der mit dem Rechtbot belegten Rechte durch richterliche Weisung (§ 93 Ziff. 3) vorsieht, vermag die vorherige Anhörung des Betroffenen schon deshalb nicht zu ersetzen, weil das Rechtbot auf jeden Fall bis zum Entscheid über diese Rechtsbehelfe wirksam bleibt und diese zudem erst nach längerer Zeit (ordentlicher Prozess) oder nur beim Vorliegen besonderer Gründe (Nichtigkeitsgründe gemäss § 328 bzw. Voraussetzungen nach § 93 Ziff. 3) zum Erfolg führen können. Die Berufung der glarnerischen Gerichte aufBGE 67 I 10und das dort über das Rechtbot des Kantons Appenzell A.Rh. Ausgeführte geht fehl. Einmal ging es dort nicht um die Frage des rechtlichen Gehörs, sodern um die vollstreckungsrechtlichen Wirkungen des unbestrittenen Rechtbotes. Das appenzellische Rechtbot ist sodann, wie der Zahlungsbefehl des SchKG, lediglich eine amtliche Aufforderung und kann durch blosse Erhebung eines Rechtsvorschlags unwirksam gemacht werden ( BGE 26 I 304 ), während das glarnerische Rechtbot ein sofort wirksames und unter Strafe gestelltes Verbot enthält und bis zur Aufhebung in Kraft bleibt. Angesichts dieser Wirkungen erscheint eine Anhörung des Betroffenen vor Erlass des Rechtbots als unerlässlich, wobei sich von selbst versteht, dass der Richter dem Betroffenen nicht bloss Gelegenheit zu geben hat, sich zu äussern, sondern verpflichtet ist, seine Vorbringen zu prüfen (GULDENER a.a.O. S. 153 Ziff. 7). BGE 87 I 100 S. 111 Dass eine solche Anhörung zum Gesuch um Erlass eines Rechtbotes zwingend geboten ist, zeigt gerade auch der vorliegende Fall. Die Beschwerdeführerin bezeichnet das Rechtbot als unzulässig, weil ihr das Recht zu den Handlungen, die ihr durch das Rechtbot verboten werden, bereits durch einen rechtskräftigen Schiedsspruch eingeräumt worden sei und weil über dieses Recht zudem im Enteignungsverfahren und nicht im Zivilprozess zu entscheiden sei. Ob diese Einwendungen begründet sind, ist hier nicht zu prüfen. Wesentlich ist, dass sie an sich geeignet sind, die Zulässigkeit nicht nur des Rechtbotes, sondern auch des damit eingeleiteten Zivilprozesses in Frage zu stellen, weshalb die Beschwerdeführerin Gelegenheit haben muss, diese Einwendungen dem Richter vor dem Erlass des Rechtbotes zu unterbreiten. Der Einwand, mit dem Erfordernis vorgängiger richterlicher Überprüfung werde das althergebrachte und tief im Rechtsbewusstsein des Volkes verwurzelte Institut des Rechtbotes "unmöglich" gemacht, ist unbehelflich. Es ist nicht einzusehen, weshalb § 281 ZPO sich nicht auch auf das Rechtbot anwenden lassen und der Richter vor Erlass desselben nicht sollte prüfen können, ob das "Gesuch begründet erscheine", d.h. der Gesuchsteller seine Berechtigung glaubhaft gemacht habe. Selbst wenn dies aber auf Schwierigkeiten stossen sollte, so vermöchte es eine Verletzung des unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Anspruchs auf volles rechtliches Gehör im Zivilprozess nicht zu rechtfertigen, und eine solche Verletzung liegt vor, wenn eine dem Schutz privater Rechte dienende zivilprozessuale Massnahme mit so weittragenden Wirkungen, wie sie das Rechtbot hat, ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erlassen wird. InBGE 24 I 569wurde ausgeführt, dass schon eine vom Richter in amtlicher Form erteilte Warnung oder Rüge auf blosse Beleidigungsklage hin ohne Verhör des Beschuldigten mit Art. 4 BV unvereinbar sei. Umsomehr ist es ein richterliches Verbot, das sofort rechtskräftig wird und dessen Übertretung Strafe nach sich zieht. BGE 87 I 100 S. 112 8. Nach feststehender Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur, d.h. dessen Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag ( BGE 85 I 202 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Der Entscheid des Obergerichts ist daher aufzuheben, wodurch mittelbar auch das damit geschützte Rechtbot dahinfällt.

mixed

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Erwägungen ab Seite 389 BGE 124 V 389 S. 389 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des aus Art. 4 BV fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem die Vorinstanz es anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 1998 unterlassen habe, ein Protokoll zu erstellen. Weil der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und seine Verletzung grundsätzlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach sich zieht, ist diese Rüge vorweg zu prüfen. 2. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör im kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensvorschriften des Bundes und des Kantons. Für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in Streitigkeiten aus dem Bereich der obligatorischen Unfallversicherung schreibt Art. 108 Abs. 1 UVG BGE 124 V 389 S. 390 vor, dass die Kantone das Verfahren regeln, welches den in lit. a bis i der Bestimmung genannten Anforderungen zu genügen hat. Bundesrechtliche Anforderungen hinsichtlich der hier streitigen Protokollierungspflicht lassen sich daraus nicht ableiten. Auch dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht (Gesetz vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen) lassen sich diesbezüglich keine näheren Vorschriften entnehmen. Zu prüfen ist daher lediglich, inwieweit sich eine Pflicht zur Protokollführung aus Art. 4 BV , allenfalls auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK , ergibt. 3. a) Es entspricht einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind (vgl. ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II S. 346 ff., insbesondere S. 357 f.). Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. In der Literatur wird diese Pflicht teils unmittelbar aus dem Grundgedanken des rechtlichen Gehörs abgeleitet (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 282), teils wird sie aus dem Akteneinsichtsrecht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör hergeleitet in der Meinung, dass vom Akteneinsichtsrecht nur dann ordnungsgemäss Gebrauch gemacht werden kann, wenn über alle relevanten Vorkommnisse Akten erstellt werden (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N. 111 zu Art. 4 BV ; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 108 Rz. 297). b) Das Schweizerische Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine Protokollierungspflicht für das Verwaltungsverfahren verneint ( BGE 74 I 10 ). In BGE 106 Ia 73 hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins in einem Protokoll, Aktenvermerk oder wenigstens in den Erwägungen des Entscheids klar festzuhalten sind. Im übrigen hat es die Protokollierungspflicht von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht. 4. a) Was die hier streitige Protokollierung einer Gerichtsverhandlung betrifft, erschöpft sich der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht darin, dass sich die Parteien zur Sache äussern und Beweisanträge stellen können. Das rechtliche Gehör ist nur dann gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und BGE 124 V 389 S. 391 pflichtgemäss würdigt (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 324). Dafür besteht aber nur Gewähr, wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter (Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen werden. Dies bedeutet allerdings nicht, dass insbesondere sämtliche Parteiäusserungen zu protokollieren sind. Das Protokoll kann sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken. In diesem Umfang besteht eine Protokollierungspflicht nicht nur aus der Sicht der Parteien, sondern auch der am Entscheid beteiligten Richter, namentlich wenn bestimmte Verfahrensschritte dem Präsidenten oder einem delegierten Richter obliegen (nicht veröffentlichtes Urteil B. des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. November 1987). Eines Protokolls bedarf es schliesslich auch im Hinblick auf die allenfalls zum Entscheid angerufene obere Instanz. b) Im vorliegenden Fall hat das kantonale Versicherungsgericht am 29. Januar 1998 eine Parteiverhandlung durchgeführt, an welcher sich der Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter sowie der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin geäussert haben. Dabei wurden dem Beschwerdeführer seitens der Vorinstanz Zusatzfragen gestellt; auch wurden die Parteien dazu aufgefordert, zu bestimmten Punkten Stellung zu nehmen. Nach den vom kantonalen Gericht nicht bestrittenen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte die Parteiverhandlung zumindest teilweise entscheidwesentliche Punkte zum Gegenstand. Das Gericht wäre daher gehalten gewesen, diese in einem Verhandlungsprotokoll festzuhalten. Indem es dies unterlassen hat, hat es den Beschwerdeführer im Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Der Umstand, dass der zuständige Referent während der Verhandlungen im Referat oder Urteilsentwurf jeweils Randnotizen zu den angesprochenen Punkten vornimmt, vermag ein formelles Protokoll schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die entsprechenden Bemerkungen - wie der vorliegende Fall zeigt - nicht Bestandteil der Beschwerdeakten bilden und von den Parteien daher nicht zur Kenntnis genommen werden können. Zudem vermögen Handnotizen des Instruktionsrichters ein Verhandlungsprotokoll inhaltlich nicht entbehrlich zu machen. BGE 124 V 389 S. 392 5. Zu prüfen bleibt, ob der streitige Verfahrensmangel im letztinstanzlichen Verfahren geheilt werden kann. a) Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende ( BGE 116 V 185 f. Erw. 1b mit Hinweisen) - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben ( BGE 124 V 183 Erw. 4a, BGE 120 V 83 f. Erw. 2a, BGE 118 V 315 Erw. 3c, BGE 116 V 32 Erw. 3, 185 f. Erw. 1b, je mit Hinweisen). b) Der vorliegende Verfahrensmangel wiegt zwar insofern nicht besonders schwer, als der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren sämtliche Tatsachen und Einwendungen vor einer über umfassende Kognition verfügenden richterlichen Behörde vorbringen kann ( Art. 132 OG ). Dem Eidg. Versicherungsgericht ist es mangels eines entsprechenden Protokolls indessen verwehrt, über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Kenntnis der Ergebnisse der kantonalen Parteiverhandlung zu entscheiden. Weil eine nachträgliche Beibringung des Protokolls ausgeschlossen ist, kann der Mangel im letztinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden. Er lässt sich auch nicht dadurch heilen, dass das Eidg. Versicherungsgericht eine Parteiverhandlung anordnet (Art. 112 in Verbindung mit Art. 132 OG ). Da sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung der Ansprüche, sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens richtet, ist der angefochtene Entscheid praxisgemäss aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht auf einen materiell andern Entscheid besteht ( BGE 119 V 218 f. Erw. 6 mit Hinweisen). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine ordnungsgemässe Verhandlung durchführe und hierauf neu entscheide.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 125 III 50 S. 50 A.- Aufgrund einer Vereinbarung vom 30. Juni 1980 übernahm F.M. aus der Erbengemeinschaft des R.M. sel. einen landwirtschaftlichen Betrieb zum Ertragswert von Fr. 121'000.--. Unter Anrechnung BGE 125 III 50 S. 51 seiner eigenen Quote von 3/64 wurde der Übernahmepreis auf Fr. 100'000.-- festgesetzt. Weiter wurde in der Vereinbarung vom 30. Juni 1980 zwischen F.M. ('«der Kläger'») und den anderen Mitgliedern der Erbengemeinschaft ('«die Beklagten'») folgende Regelung getroffen: «3. Die Beklagten haben an den Grundstücken, welche der Kläger zum Ertragswert übernimmt, das Gewinnbeteiligungsrecht im Sinn von Art. 619 ZGB (in der Fassung in Kraft seit 15.2.73), wobei dafür auch der Kläger mit seinem gesetzlichen Erbteil mitzurechnen ist. Die Dauer des Gewinnanteilsrechts beträgt also 25 Jahre ab Erwerb des Alleineigentums [...] 4. Die Beklagten haben an den Grundstücken, welche der Kläger zum Ertragswert übernimmt, ein Vorkaufsrecht während der gleichen Dauer, während der sie ein Gewinnbeteiligungsrecht haben. Das Vorkaufsrecht gilt nach Massgabe der internen Beteiligung der Beklagten an der Erbschaft und das dann zu Miteigentum [...] 5. [...] Sollte der Kläger während der gleichen Dauer, während der die Miterben ein Gewinnbeteiligungsrecht haben, die Selbstbewirtschaftung aufgeben, ohne dass diese Selbstbewirtschaftung ihm aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar wäre, hat er diese Grundstücke an die Erbengemeinschaft, zu der auch der Kläger gehört, nach Erbteilen zu Miteigentum zurückzuübereignen, und zwar zum jetzigen Ertragswert, zuzüglich die von ihm getätigten Investitionen, soweit diese nicht durch den seitherigen Gebrauch entwertet wären [...]» Gestützt auf diese Vereinbarung wurde der Erwerb des Alleineigentums am 29. Juni 1981 im Tagebuch eingetragen. Das Gewinnbeteiligungs- und Vorkaufsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der Miterben bestehen demnach bis am 29. Juni 2006. B.- Seit Ende 1985 führen F.M. und C.M. einen Ehescheidungsprozess. Mit Urteil vom 10. Juli 1992 wurde die Ehe der Parteien geschieden und die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren verwiesen. In der Folge verlangte C.M. mit Klage vom 21. April 1994, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen sei, worauf F.M. am 21. November 1994 widerklageweise ebenfalls die güterrechtliche Auseinandersetzung verlangte. Mit Urteil vom 27. Juni 1997 verpflichtete das Amtsgericht Olten-Gösgen F.M. unter anderem, C.M. Fr. 153'633.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Nachdem beide Parteien gegen dieses Urteil Appellation erhoben hatten, reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 23. Juni/14. August 1998 den Anspruch von C.M. aus Güterrecht auf Fr. 27'466.65 zuzüglich Zins. Mit Berufung vom 25. September 1998 beantragt C.M. dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichtes in Bezug auf die güterrechtliche Auseinandersetzung. BGE 125 III 50 S. 52 Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Umstritten ist im vorliegenden Fall die Frage, zu welchem Wert das landwirtschaftliche Gewerbe, welches der Beklagte als Mitglied der Erbengemeinschaft des R.M. sel. aufgrund einer Vereinbarung vom 30. Juni 1980 mit den übrigen Erben übernommen hat, in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen ist. a) Das Obergericht hat festgehalten, dass der Beklagte den Landwirtschaftsbetrieb zum Ertragswert von Fr. 121'000.-- übernommen habe. Dabei habe der Übernahmepreis unter Anrechnung seiner eigenen Quote Fr. 100'000.- betragen. Gestützt auf ein Gutachten der kantonalen Schätzungsstelle des Kantons Solothurn vom 19. Oktober 1995 bezifferte das Obergericht den Verkehrswert des Betriebes für den massgebenden Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage per Ende 1985 auf Fr. 809'300.--. Vom Verkehrswert seien die auf dem Betrieb lastenden Schulden von Fr. 355'100.-- abzuziehen; grundsätzlich wäre damit von einem Nettoverkehrswert von Fr. 454'200.- auszugehen. b) Das Obergericht führte nun allerdings aus, dass bei der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes das Vorkaufs- und Gewinnbeteiligungsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der seinerzeitigen Miterben des Beklagten zu berücksichtigen seien. Massgebend sei der Wert, den der Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung für den Eigentümer habe. Im Einzelnen hielt das Obergericht fest, dass das in Ziff. 4 der Vereinbarung vom 30. Juni 1980 verankerte Vorkaufsrecht keinen Einfluss auf den Wert des Landwirtschaftsbetriebes habe, weil nicht dargetan sei, dass das Vorkaufsrecht zum Ertragswert ausgeübt werden könnte. Hingegen sei ein Gewinnbeteiligungsrecht der damaligen Erben gemäss Ziff. 3 der erwähnten Vereinbarung für die Dauer von 25 Jahren - d.h. bis am 29. Juni 2006 - zu berücksichtigen. Ferner sei auch der in Ziff. 5 für den gleichen Zeitraum vereinbarte Rückübertragungsanspruch bei der Bestimmung des massgebenden Wertes des landwirtschaftlichen Betriebes zu berücksichtigen. Aufgrund dieser Belastungen rechtfertige es sich, '«den anrechenbaren Wert des landwirtschaftlichen Gewerbes den Schulden gleichzusetzen, m.a.W. das Aktivum durch die Schulden zu neutralisieren'». Im Ergebnis bewertete die Vorinstanz somit das Gewinnbeteiligungsrecht und den Rückübertragungsanspruch mit Fr. 454'200.--. c) Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das Obergericht mit dieser Begründung gegen die allgemein anerkannte Definition BGE 125 III 50 S. 53 des Verkehrswertes verstosse. Das Gewinnbeteiligungsrecht führe nur zu einer persönlichen Bindung des Beklagten, vermindere aber den Verkehrswert des Landwirtschaftsbetriebes nicht; auf jeden Fall sei zu berücksichtigen, dass heute bereits 17 Jahre der für den Gewinnanspruch bemessenen Frist von 25 Jahren verstrichen seien. Desgleichen verpflichte der Rückübertragungsanspruch nur den Beklagten persönlich und habe keinen Einfluss auf den Wert des Betriebes, der sich nur nach objektiven Kriterien richte; im Übrigen sei die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Betriebsaufgabe so gering, dass sie für die Verkehrswertberechnung ohnehin nicht ins Gewicht falle. 2. Unbestritten ist zunächst, dass sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Bestimmungen des bis am 31. Dezember 1987 geltenden Ehegüterrechtes richtet, weil der Güterstand aufgrund einer vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes erhobenen Klage aufzulösen ist (Art. 9d Abs. 3 SchlTZGB). Die Ehe wurde gestützt auf das vom Beklagten am 16. April 1986 widerklageweise erhobene Scheidungsbegehren geschieden. Da zwischen den Parteien kein Ehevertrag bestand, sind die Bestimmungen über das Güterverbindungsrecht anwendbar (Art. 194 ff. aZGB). Danach ist für die Berechnung der Vorschlagsforderung der Ehefrau durchwegs das Verkehrswertprinzip massgebend; eine Sonderbehandlung für landwirtschaftliche Gewerbe ist - im Gegensatz zum Erbrecht ( Art. 617 und 620 ZGB ) und zum neuen Ehegüterrecht (Art. 212 Abs. 1 nZGB) - nicht vorgesehen (statt vieler: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 212 und 213 ZGB ). Grundsätzlich ist daher für die Berechnung des Vorschlagsanteils auf den vom Schätzungsexperten ermittelten Wert von Fr. 809'300.- abzustellen. a) Die Vorinstanz vertritt nun allerdings die Auffassung, dass der Verkehrswert von Fr. 809'300.-- angemessen zu reduzieren sei. Da sich bei einem allfälligen künftigen Verkauf des Landwirtschaftsbetriebes das Gewinnbeteiligungsrecht und der vertragliche Rückübertragungsanspruch aktualisieren könnten, sei derjenige Wert einzusetzen, den der Vermögensgegenstand für den Eigentümer habe. Die Beklagte verlangt demgegenüber, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis eines Verkehrswertes von Fr. 809'300.-- durchzuführen sei. aa) Das Bundesgericht musste noch nie entscheiden, wie Landwirtschaftsbetriebe, welche mit Vorzugsrechten belastet sind, die sich bei einem allfälligen künftigen Verkauf aktualisieren könnten, BGE 125 III 50 S. 54 zu bewerten sind. In seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Erbteilung festgehalten, dass ein - limitiertes - Vorkaufsrecht geeignet sei, den Wert eines Grundstückes zu schmälern und deshalb bei der Bewertung zu berücksichtigen sei ( BGE 84 II 338 E. 3 S. 345 f.). In einem jüngeren Entscheid wurde demgegenüber entschieden, dass allfällige bei einem späteren Verkauf geschuldete Grundstückgewinnsteuern grundsätzlich nicht in die Bewertung einzubeziehen seien, ausser '«wenn mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststehe, dass ein Vermögensgegenstand veräussert werde'» ( BGE 121 III 304 E. 3b S. 305). In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass bei der Bewertung von Vermögensgegenständen allfällige Belastungen, die sich künftig realisieren könnten, stets zu berücksichtigen seien (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 211 ZGB m.w.H.; HAUSHEER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 211 ZGB m.w.H.). Insbesondere latente Grundstücksteuern seien bei der Bewertung von Liegenschaften zu beachten (DESCHENAU/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 373; PETER LOCHER, Wann sind latente Steuern bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen?, Der Berner Notar 49 [1988], S. 189 ff., insbes. S. 197; PETER BÖCKLI, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, Steuer Revue 46 [1991], S. 289 f.; PETER SPORI, Neues Eherecht und Steuern, ASA 56 [1987/88], S. 32 und S. 43). In diesem Zusammenhang ist denn auch BGE 121 III 304 kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Die (Nicht-)Berücksichtigung latenter Steuerlasten im Ehegüterrecht, ZBJV 132 [1996], S. 247 ff.). Die Lehre postuliert, neben Grundstücksteuern auch andere, namentlich sich aus dem bäuerlichen Bodenrecht ergebende latente Lasten zu berücksichtigen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 211 ZGB ; LOCHER, a.a.O., S. 42). bb) Für die Berücksichtigung latenter Lasten kann nicht ausschliesslich massgebend sein, ob die Veräusserung eines Vermögenswertes mit Sicherheit oder mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten und die Last sich damit verwirklichen wird. Die Ungewissheit einer Verwirklichung der Last ändert nichts an deren grundsätzlichen Existenz und der dadurch bewirkten Wertverminderung eines Vermögenswertes. Ob und gegebenenfalls wann sich die Last verwirklichen könnte, ist hingegen für deren Bewertung bestimmend. Zudem beruht das Kriterium der sicheren oder zumindest sehr wahrscheinlichen Verwirklichung der Last auf der problematischen BGE 125 III 50 S. 55 Prämisse, der Eigentümer werde nur in einer wirtschaftlichen Zwangslage über den betreffenden Vermögenswert verfügen. Der Eigentümer kann aber auch aus anderen Gründen interessiert sein, einen Vermögenswert zu veräussern, so dass sich die Last auch ohne wirtschaftliche Zwangslage verwirklichen kann. Werden latente Lasten bei der Bewertung von Vermögensgegenständen nicht berücksichtigt, partizipieren zwar beide Ehegatten im Rahmen der Vorschlagsbeteiligung an einem allfälligen Gewinn, werden aber die Lasten bzw. das Risiko von deren Verwirklichung einseitig demjenigen Ehegatten überbunden, der den betreffenden Vermögenswert übernimmt. Dies ist nicht haltbar. cc) Aus diesen Gründen kann an der in BGE 121 III 304 vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden, dass latente Lasten nur dann in die Bewertung einer Liegenschaft überhaupt einzubeziehen seien, wenn sich die Belastung mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit aktualisieren werde. Vielmehr ist dem Obergericht im Grundsatz zuzustimmen, dass latente Lasten - im vorliegenden Fall das Gewinnbeteiligungsrecht sowie der Rückübertragungsanspruch der Miterben - als wertvermindernde Faktoren bei der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes grundsätzlich zu berücksichtigen sind. b) Damit stellt sich im Folgenden die Frage, mit welchem Betrag diese Belastungen in der güterrechtlichen Auseinandersetzung einzusetzen sind. aa) Das Obergericht ist von einem Verkehrswert des Landwirtschaftsgewerbes von Fr. 809'300.-- ausgegangen; davon seien die auf dem Betrieb lastenden Schulden von Fr. 355'100.-- abzuziehen. Folglich wäre - ohne Berücksichtigung von latenten Lasten - von einem Netto-Verkehrswert von Fr. 454'200.- auszugehen. Indem das Obergericht unter Hinweis auf das Gewinnbeteiligungsrecht und den Rückübertragungsanspruch der Miterben den anrechenbaren Wert des landwirtschaftlichen Gewerbes den Schulden gleichsetzte, bewertete es - ohne nähere Begründung - das Gewinnbeteiligungsrecht und die Rückübereignungsklausel im Ergebnis mit Fr. 454'200.--. bb) Es liegt in der Natur der Sache, dass in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden können, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Der Richter wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden künftigen Belastungen '«ex aequo et bono'» zu ermitteln. Dies entbindet ihn allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen BGE 125 III 50 S. 56 Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen. Im Übrigen hat er in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen. cc) Diesen Anforderungen genügt die Begründung im angefochtenen Entscheid nicht. Einerseits hat es das Obergericht unterlassen, sich dazu zu äussern, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zu einem Verkauf des Landwirtschaftsbetriebes und damit zu einer Aktualisierung des Gewinnbeteiligungsrechtes bzw. des Rückübertragungsanspruches kommen könnte; die Vorinstanz hat weder berücksichtigt, dass diese für die Dauer von 25 Jahren bestehenden Rechte nur noch bis am 30. Juni 2006 geltend gemacht werden könnten, noch hat sie sich dazu geäussert, ob aufgrund der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Beklagten überhaupt mit einer Veräusserung des landwirtschaftlichen Gewerbes zu rechnen ist. Andrerseits hat sich das Obergericht zu einer Reihe von Faktoren nicht geäussert, die bei der Bewertung des Gewinnanteilsrechtes der Miterben ( Art. 28 ff. BGBB [SR 211.412.11], welches Gesetz nach der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 94 Abs. 3 BGBB anwendbar ist) hätten berücksichtigt werden müssen. Es hat weder abgeklärt, ob allfällige wertvermehrende Aufwendungen getätigt worden sind, die zum Zeitwert von einem allfälligen Gewinn abgezogen werden könnten ( Art. 31 Abs. 1 Satz 2 BGBB [vgl. bereits Art. 619bis Abs. 1 aZGB]), noch hat es den Besitzdauerabzug von jährlich 2% des Gewinns erwähnt ( Art. 31 Abs. 4 BGBB , vgl. bereits Art. 619bis Abs. 2 aZGB), obwohl der Beklagte mittlerweilen seit mehr als 17 Jahren Eigentümer des Landwirtschaftsbetriebes ist. dd) Aus diesen Gründen ist die Berufung im Zusammenhang mit der Bewertung des Landwirtschaftsbetriebes gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen ans Obergericht des Kantons Solothurn zurückzuweisen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 29 BGE 118 Ia 28 S. 29 Mit Urteil der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. März 1990 wurde B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Anstiftung zur Nötigung, der versuchten Anstiftung zu falscher Zeugenaussage, des Verweisungsbruches sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gesprochen und mit vier Jahren Zuchthaus bestraft, lebenslänglich des Landes verwiesen sowie verpflichtet, den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil von Fr. 20'000.-- abzuliefern. Auf Berufung hin sprach ihn die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich am 5. Oktober 1990 von der Anklage der Anstiftung zur Nötigung und der versuchten Anstiftung zu falscher Zeugenaussage frei, während es das Urteil bezüglich der übrigen Schuldsprüche und der Sanktionen bestätigte. Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Juni 1991 ab. Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte B. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die kantonalen Instanzen haben bei der Verurteilung des Beschwerdeführers belastende Zeugenaussagen berücksichtigt, BGE 118 Ia 28 S. 30 welche Frau L. in Anwesenheit des Beschwerdeführers am 16. November 1989 zu Protokoll gegeben hatte. Nachdem die Zeugin am gleichen Tag schon seit knapp drei Stunden untersuchungsrichterlich befragt worden war, gab sie zu Protokoll, es gehe ihr gesundheitlich schlecht, sie sei seit dem Morgen auf Entzug und habe "bloss drei Seresta bekommen". Unbestritten ist, dass die schwer drogensüchtige L. seit dem Morgen des 16. Novembers 1989 unter akutem Drogenentzug litt, im Zeitpunkt der Einvernahme seit rund acht Stunden nichts gegessen hatte und dass sie vom begleitenden Polizeibeamten im Hinblick auf die Einvernahme drei Tabletten des Beruhigungsmittels "Seresta" erhalten und diese eingenommen hatte. Ausserdem sei die Zeugin bei der Einvernahme von demjenigen Polizeibeamten begleitet worden, der die Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer geleitet hat. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verfällt eine Behörde in Willkür, wenn sie ihrem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen ( BGE 114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a; BGE 113 Ia 20 E. 3a mit Hinweisen). Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter allerdings einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft ( BGE 117 Ia 106 E. b, 139 E. c; BGE 116 Ia 88 E. 2b; BGE 116 II 29 E. 5; BGE 114 Ia 27 f. E. 3b; BGE 105 Ia 190 f.). Willkürlich ist insbesondere eine Beweiswürdigung, welche einseitig einzelne Beweise berücksichtigt ( BGE 112 Ia 371 E. 3 mit Hinweis), oder die Abweisung einer Klage mangels Beweisen, obwohl die nicht bewiesenen Tatsachen aufgrund der Vorbringen und des Verhaltens der Parteien eindeutig zugestanden sind (BGE BGE 113 Ia 435 f. E. 4). Soweit mit Hinweis auf das Prinzip der Unschuldsvermutung lediglich die richterliche Beweiswürdigung angefochten werden soll, hat dieses Prinzip keine über Art. 4 BV hinausgehende Bedeutung. Der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Grundsatz "in dubio pro reo" besagt in diesem Zusammenhang lediglich, dass bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist ( BGE 116 IV 39 E. 5a). c) Zeugenaussagen im Strafverfahren zählen nicht zu den zuverlässigsten Beweismitteln. Auf ein Zeugnis darf nur abgestellt werden, wenn feststeht, dass der Zeuge zur wahrheitsgemässen BGE 118 Ia 28 S. 31 Darstellung sowohl willens als auch fähig war (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 21. Januar 1991 i.S. K. M., E. 3b, cc). Gerade die Aussagen von Belastungszeugen sind mit Vorsicht zu würdigen (vgl. ROLF BENDER, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81 (1985) S. 53 f.). Wichtig für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist dessen geistige und körperliche Verfassung. Dabei sind auch pathologische Zustände, Frische und Ermüdung, emotionale Affekte oder psychische Einstellungen zu beachten. Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Menschen mit geistigen Störungen insoweit als zeugentüchtig, als ihre Wahrnehmungsfähigkeit dadurch nicht beeinträchtigt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 25. April 1984 i.S. H. E., E. 2). Zu den psycho-physischen Voraussetzungen der Zeugnisfähigkeit gehören insbesondere die Erinnerungs- und Wiedergabefähigkeit im Zeitpunkt der Aussage (vgl. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Bd. 5, Zürich 1974, S. 64; RICHARD REBMANN, Die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen im schweizerischen Strafprozess, Diss. BS 1981, S. 5 f., 91 f.). Beachtung gebührt gegebenenfalls dem Einfluss von Drogen. Besondere Zurückhaltung ist angebracht gegenüber Aussagen von Rauschgiftsüchtigen, die unter Entzugserscheinungen leiden. "In diesem Stadium - das schon nach sehr langer Wartezeit im Zeugenzimmer eintreten kann - leiden Wahrnehmungs-, Konzentrations- und Wiedergabefähigkeit" (BENDER/RÖDER/NACK, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. II Vernehmungslehre, München 1981, S. 183; vgl. auch REBMANN, a.a.O., S. 98). Schliesslich sind nach herrschender Auffassung Einvernahmemethoden, die das Bewusstsein des Zeugen ausschalten, wie etwa die Narkoanalyse, ausgeschlossen (vgl. PETER NOLL, Strafprozessrecht, Zürich 1977, S. 66; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 625; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 145/135 f.; REBMANN, a.a.O., S. 17). Gemäss Ziff. 46.5 der Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Bezirksanwaltschaften aus dem Jahre 1983 ist auch die Verabreichung von Alkohol oder Medikamenten bei Einvernahmen grundsätzlich unzulässig (vgl. SCHMID, a.a.O., N 625). Erscheint dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage aufgrund besonderer Umstände zweifelhaft, hat er weitere Beweise zu deren Klärung zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich die Einholung eines medizinischen oder psychologischen BGE 118 Ia 28 S. 32 Sachverständigengutachtens an (BGHSt 13, 297; vgl. HAUSER, a.a.O., S. 320 ff.; REBMANN, a.a.O., S. 44 ff.). Gemäss ROBERT HAUSER drängt sich die Mitwirkung von Sachverständigen insbesondere auf bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder falls Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist (vgl. a.a. O., S. 321). Das Abstellen auf eine unglaubwürdige Zeugenaussage bzw. der Verzicht auf den gebotenen Beizug einer Expertise zur Beurteilung schwerwiegender medizinischer oder psychologischer Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage kann einen Verstoss gegen Art. 4 BV beinhalten (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 322; REBMANN, a.a.O., S. 44). Aufgabe des Richters bleibt es aber, die Schlüsse des Experten kritisch zu prüfen und diese bei der Würdigung der fraglichen Zeugenaussage und der übrigen Beweisergebnisse mitzuberücksichtigen. 2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, angesichts der Begleitumstände der Einvernahme vom 16. November 1989 und des damaligen Gesundheitszustandes der Zeugin L. (insbesondere des akuten Drogenentzuges und der gleichzeitigen Verabreichung von starken Beruhigungsmitteln auf nüchternen Magen) hätten die betreffenden Aussagen nicht gegen ihn verwertet werden dürfen. Da sich der gegen ihn gefällte Schuldspruch aber auf diese Zeugenaussagen stütze, seien Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Willkürverbot, faires Verfahren, Unschuldsvermutung) verletzt. Der angefochtene Entscheid erachtet es demgegenüber als zulässig, auf die belastenden Aussagen der Zeugin L. vom 16. November 1989 abzustellen. Es ergebe sich aus den Akten nämlich nicht, dass der fragliche Zustand der Zeugin "dem befragenden Untersuchungsbeamten überhaupt bekannt war und in diesem Sinne bei der Befragung ausgenützt werden konnte". Auch sei eine Willensbeeinflussung oder eine wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigung der Zeugin, "soweit es sich aus dem Einvernahmeprotokoll ergibt", nicht ersichtlich. b) Für die Frage, inwieweit das Gericht angesichts des beeinträchtigten Gesundheitszustandes einer Belastungszeugin auf deren Aussage abstellen darf, kann es weder allein auf die subjektive Sicht des vernehmenden Untersuchungsbeamten ankommen, noch auf den Umstand, ob sich die Einschränkung der Wahrnehmungs- oder Willensfreiheit aus dem Einvernahmeprotokoll ergibt. Entscheidend für die Verlässlichkeit und beweismässige Verwertbarkeit der Aussage ist vielmehr der damalige objektive Gesundheitszustand und die BGE 118 Ia 28 S. 33 tatsächliche Vernehmungsfähigkeit der betreffenden Zeugin. Im vorliegenden Fall erheben sich in der Tat schwerwiegende Zweifel, ob Frau L. am 16. November 1989 für eine untersuchungsrichterliche Befragung als Zeugin einvernahmefähig war bzw. ob ihre damalige Aussage als unbeeinflusst angesehen werden kann. Grundsätzlich ist es als bedenklich zu bezeichnen, wenn drogenabhängigen Zeugen, die unter Entzugssymptomen leiden, vor der Einvernahme Medikamente zur Beruhigung verabreicht werden. Solches liesse sich allenfalls in dringenden Fällen und unter ärztlicher Aufsicht und Kontrolle rechtfertigen. Falls hingegen davon ausgegangen werden muss, dass ein Drogensüchtiger unter Entzug auch noch starke Medikamente ohne ärztliche Aufsicht eingenommen hat, können seine in diesem Zustand gemachten Aussagen, falls überhaupt, nur noch mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall kommt noch erschwerend hinzu, dass der die Zeugin begleitende Polizist unbestrittenermassen gleichzeitig mit Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer betraut war, was die Gefahr einer Einflussnahme jedenfalls nicht ganz ausschliesst. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wären dahingehend zu präzisieren, dass es sich nicht um irgendeinen begleitenden Polizeibeamten gehandelt hat. Die vom gleichen Polizisten verabreichten Medikamente wurden von der unter Entzugssymptomen leidenden Zeugin zudem auf nüchternen Magen eingenommen. Gemäss Herstellerangaben ist die Dosierung von Seresta "dem individuellen Ansprechen jedes einzelnen Patienten" anzupassen. Drei Tabletten Seresta, enthaltend 45 mg Oxazepam, stellen bereits eine relativ hohe Dosierung dar; 45-60 mg pro Tag wären nach Herstellerangaben nämlich auf mehrere Einzeldosen zu verteilen. Sollten gar drei Tabletten Seresta forte à je 50 mg Wirkstoff eingenommen worden sein, läge darin gemäss Herstellerangaben bereits die zulässige tägliche Höchstdosis, die indessen ebenfalls auf mehrere Einzeldosen verteilt werden müsste. Bei Überempfindlichkeit gegenüber Benzodiazepinen wird eine Kontraindikation von Seresta erwähnt. Schon für nicht zusätzlich gesundheitlich beeinträchtigte Patienten wird ausserdem vor "Benommenheit oder Schläfrigkeit" gewarnt; ebenso sind "Schwindel, Kopfschmerzen und Ohnmachtsanfälle" möglich. Der Hersteller weist auch auf die Gefahr weiterer unerwünschter Nebenwirkungen (wie "Teilnahmslosigkeit" usw.) hin. Schliesslich wird noch ausdrücklich vor Interaktionen bei gleichzeitiger Verabreichung von Seresta mit "Alkohol, Schlafmittel, Tranquilizer, Antidepressiva etc." gewarnt, "da sich die hemmenden zentralen BGE 118 Ia 28 S. 34 Wirkungen gegenseitig verstärken können" (vgl. MORANT/RUPPANNER (Hrsg.), Arzneimittel-Kompendium Schweiz 1991, S. 2103 f.). Schon aus der Sicht des medizinischen Laien liegt unter diesen Umständen die Vermutung nahe, dass jedenfalls die kombinierte Wirkung von Drogensucht, Entzugserscheinungen und einer starken Dosis von Beruhigungsmitteln auf das Bewusstsein, die Wahrnehmungsfähigkeit und die Willensbildung der Zeugin im vorliegenden Fall einen erheblichen Einfluss gehabt haben könnte. Aus den Akten geht aber weder hervor, welche Handelsform des Medikamentes Seresta ("Seresta", "Seresta Expidet", "Seresta forte") der Zeugin verabreicht worden ist, noch wie aus medizinischer Sicht das Risiko einer Bewusstseinstrübung bzw. einer eingeschränkten Willensbildung beurteilt werden müsste. c) Nach dem Gesagten widerspricht es Art. 4 BV , auf die belastenden Aussagen der Zeugin L. vom 16. November 1989 mit blossem Hinweis darauf abzustellen, der Zustand der Zeugin sei dem einvernehmenden Untersuchungsrichter nicht bekannt gewesen bzw. der Verdacht der fehlenden Einvernahmefähigkeit sei nicht erstellt. Es wird im angefochtenen Urteil auch eingeräumt, die Zeugin habe sich "in einem Zustand befunden (...), der grundsätzlich geeignet ist, entsprechende Einschränkungen zu bewirken". Falls die kantonalen Instanzen unter den vorliegenden Umständen auf die betreffenden belastenden Aussagen abstellen wollten, hätten sie vorgängig durch medizinische Expertise abzuklären, welchen Einfluss die vom begleitenden Polizisten abgegebenen Tabletten auf die Einvernahmefähigkeit der Zeugin im konkreten Fall hatten bzw. haben konnten. Entsprechend dieser Beurteilung wären die Aussagen der Zeugin neu zu würdigen, sofern sie überhaupt noch verwertbar erschienen. Bei dieser Würdigung wäre auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der gleiche Polizist die Zeugin anlässlich der Befragung vom 16. November 1989 begleitet hat, der auch mit Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer betraut war. Nötigenfalls liesse sich auch prüfen, inwiefern neuerliche ergänzende Einvernahmen möglich wären und angezeigt erschienen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 1 BGE 112 Ia 1 S. 1 Die Bezirksanwaltschaft X bestrafte Y mit Verfügung vom 20. Juni 1985 mit einer Disziplinarstrafe von acht Tagen Arrest. Mit Telegramm vom 22. Juni 1985 an die Justizdirektion des Kantons Zürich beantragte Y, diesen Entscheid aufzuheben. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. Die BGE 112 Ia 1 S. 2 Rekursinstanz wies beide Anträge am 24. Juni 1985 ab. Auf eine am 8. Juli 1985 rechtzeitig nachgereichte Rekursergänzung trat sie nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Mit Disp. Ziffer III der angefochtenen Verfügung ist die Justizdirektion auf die "Rekursbegründung" vom 8. Juli 1985 nicht eingetreten. Sie hat erwogen, der Beschwerdeführer habe bereits mit Telegramm vom 22. Juni 1985 Rekurs erhoben; diesen habe sie aber schon mit Verfügung vom 24. Juni 1985 behandelt und abgewiesen. Der Beschwerdeführer bestreitet die Zulässigkeit dieses Vorgehens und macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er bringt vor, der telegraphisch angemeldete Rekurs sei mangels Unterschrift (noch) nicht formgültig gewesen, rügt eine Verkürzung der gesetzlichen Rechtsmittelfrist und wendet schliesslich ein, die Verfügung der Justizdirektion vom 24. Juni 1985 sei ihm, d.h. seinem Anwalt, nie gültig zugestellt worden. a) Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Ungültigkeit des telegraphisch eingereichten Rekurses beruft, ist ihm nicht beizupflichten. Wer bei der Einreichung eines Rechtsmittels einen formellen Fehler begeht, kann sich nach Treu und Glauben nicht darüber beklagen, dass die Rechtsmittelinstanz über den Fehler hinwegsieht und das Rechtsmittel gleichwohl behandelt. b) Wie es sich mit der Zustellung des Entscheides vom 24. Juni 1985 verhält, kann dahingestellt bleiben. Eine allfällige Nichtzustellung könnte jedenfalls nicht zur Aufhebung des Entscheides als solchen führen; übrigens scheint der Anwalt des Beschwerdeführers dessen Inhalt zu kennen. Entscheidend ist die Frage, ob die Justizdirektion den am 22. Juni 1985 telegraphisch angemeldeten Rekurs sofort materiell behandeln und ihren Entscheid dem fristgerecht eingereichten schriftlichen Rekurs vom 8. Juni 1985 entgegenhalten durfte. c) Der Umfang des rechtlichen Gehörs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer nicht, das Vorgehen der Justizdirektion verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, BGE 112 Ia 1 S. 3 ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 110 Ia 81 E. 5b, 85 E. 3b, 101 E. 4a; mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift ( BGE 111 Ia 104 E. 2b mit Hinweis; vgl. auch THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 4 BV , in recht 1984, S. 1 ff.). Dieses Normprogramm verwirklicht sich nur, wenn die Behörde die Vorbringen des Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Der Anspruch bezieht sich auf alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge des Betroffenen, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erheblich sind (JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 239 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, a.a.O. S. 10; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129). In diesem Sinn verlangt auch das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 in Art. 32 Abs. 1, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (vgl. dazu BGE 99 V 188 ; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1978, S. 141). Aufgrund dieses allgemeinen verfassungsrechtlichen Anspruches lässt sich allerdings keine generelle Regel darüber aufstellen, ob über ein Rechtsmittel vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entschieden werden darf oder nicht. Diese Frage ist vielmehr im Blick auf den genannten Zweck des rechtlichen Gehörs und seinen allgemeinen Gehalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der Interessen der Beteiligten zu beantworten. Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen ein rasches Vorgehen berechtigt ist und sogar im Interesse des Rechtsmittelklägers liegt. Immer aber ist sorgfältig zu prüfen, ob eine als abschliessend verstandene Rechtsmitteleingabe vorliegt oder ob mit einer Ergänzung zu rechnen ist. Trifft das zweite zu, so läuft eine vorweggenommene Erledigung auf eine unzulässige Verkürzung der gesetzlich zwingend geregelten Rechtsmittelfrist hinaus und verletzt damit das rechtliche Gehör. Dies jedenfalls dann, wenn die Rechtsmittelinstanz nicht bereit ist, ihren Entscheid ohne weiteres in Wiedererwägung zu ziehen, falls der Einleger des Rechtsmittels noch frist- und formgerecht eine Ergänzung nachliefert. BGE 112 Ia 1 S. 4 Im vorliegenden Falle werden im telegraphischen Rekurs vom 22. Juni 1985 zunächst die Anträge gestellt, wobei derjenige auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung dem Hauptantrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung vorangestellt ist. Sodann folgen die Worte: "Vorläufige Begründung." Daran schliesst sich eine Kurzbegründung an, von der sich vier Sätze auf die angefochtene Verfügung selbst und zwei auf die Art und Weise ihres Vollzuges beziehen. Schon die Worte "vorläufige Begründung" boten genügend Anlass, daran zu zweifeln, dass das Telegramm als abschliessende Rekursbegründung zu verstehen sei; sie brachten in deutlicher Weise zum Ausdruck, eine weitere Eingabe sei zu erwarten. Hinzu kommt der gesamte Sachzusammenhang: Die Bezirksanwaltschaft X hatte einem allfälligen Rekurs in der Verfügung vom 20. Juni 1985 die aufschiebende Wirkung in Anwendung von § 60 Abs. 2 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse (BezGV) vom 19. April 1972 vorsorglich entzogen, und der Beschwerdeführer hatte die Arreststrafe bereits angetreten. Die Rekursinstanz hätte deshalb annehmen müssen, es gehe dem Verteidiger in erster Linie um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und er begründe den Rekurs einstweilen nur insoweit, als dies im Hinblick auf den entsprechenden Antrag unbedingt notwendig war. Diesem Zweck entsprach auch die gewählte Form des Telegramms, die für Rechtsmittelbegründungen unüblich ist. Wenn die Justizdirektion in ihrer Vernehmlassung ausführt, es sei der Verteidigung darum gegangen, durch Einreichung eines formungültigen Rechtsmittels eine Erstreckung der gesetzlichen Frist zu erlangen, so kann dem nicht beigepflichtet werden. Nachdem der Verteidiger das Telegramm abgesandt hatte, standen ihm noch 19 Tage der gesetzlichen Rechtsmittelfrist zur Verfügung. Er hat von dieser denn auch Gebrauch gemacht. Indem die Rekursinstanz nach Eingang des Telegramms statt nur über das Gesuch um aufschiebende Wirkung sofort auch in der Sache selbst befand und dann den damals getroffenen Entscheid im Sinne einer res iudicata der frist- und formgerecht eingereichten Rekursbegründung entgegenhielt, hat sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als begründet. Die Justizdirektion wird über den Rekurs hinsichtlich der disziplinarischen Bestrafung des Beschwerdeführers materiell zu entscheiden haben, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass in der Zwischenzeit der Vollzug erfolgt ist.

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Sachverhalt ab Seite 365 BGE 108 II 364 S. 365 Mit Urteil vom 11. November 1980 schied das Bezirksgericht Arlesheim die Ehe der Eheleute K. in Gutheissung der Haupt- und Abweisung der Widerklage gestützt auf Art. 142 ZGB . Es teilte die drei Söhne Ivan, geboren 1961, Gabor, geboren 1964, und Boris, geboren 1968, dem Beklagten zu und verpflichtete diesen, der Klägerin gemäss Art. 151 ZGB eine indexierte, gestaffelte Rente zu bezahlen, die bei Fr. 200.-- monatlich beginnen und sich je mit Erreichen der Volljährigkeit der drei Söhne bis auf Fr. 800.-- monatlich erhöhen sollte. In teilweiser Gutheissung einer Appellation des Beklagten änderte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft diesen Entscheid mit Urteil vom 16. April 1982 in dem Sinne ab, dass es die Scheidung auch in Gutheissung der Widerklage aussprach und den Beklagten lediglich zur Bezahlung einer aufgeschobenen Rente gemäss Art. 152 ZGB von Fr. 400.-- monatlich ab 1. August 1986 und von Fr. 600.-- monatlich ab 1. Juni 1991 verpflichtete. Gegen das obergerichtliche Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Bundesgericht, mit der er die Streichung der Bedürftigkeitsrente beantragte. Mit Anschlussberufung verlangt die Klägerin die Zusprechung einer Rente gemäss Art. 151 ZGB , entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil. Das Bundesgericht heisst die Anschlussberufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzenden Feststellungen und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 151 Abs. 1 ZGB hat der schuldige Ehegatte dem schuldlosen eine angemessene Entschädigung zu entrichten, sofern durch die Scheidung dessen Vermögensrechte oder Anwartschaften beeinträchtigt werden. Voraussetzung für die Zusprechung einer Rente im Sinne dieser Bestimmung ist somit einerseits die Scheidungsschuld des pflichtigen, anderseits die Schuldlosigkeit des berechtigten Ehegatten. Der Beklagte hält die Frage des Verschuldens der Parteien schon aus prozessualen Gründen für präjudiziert. Er macht geltend, die Aufhebung der Rente nach BGE 108 II 364 S. 366 Art. 151 ZGB durch die Vorinstanz sei die logische Folge der Gutheissung seiner Widerklage gewesen, womit ein überwiegendes Verschulden seinerseits verneint worden sei. Indem die Klägerin vor Bundesgericht ausdrücklich die Abweisung der Widerklage nicht mehr beantrage und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr verlange, entziehe sie ihrem Begehren um Zusprechung einer Rente nach Art. 151 ZGB den Boden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht ist in der Beurteilung der Schuldfrage frei, auch wenn der Scheidungspunkt nicht mehr streitig ist. Es kann daher einem Ehegatten eine Rente gemäss Art. 151 ZGB zusprechen, obwohl die Ehe vom kantonalen Richter aus einem Grund geschieden wurde, der an sich die Zusprechung einer solchen Rente ausschliessen würde (BGE BGE 107 II 294 E. 1, BGE 106 II 119 /120 E. 2a). Abgesehen davon hat die Bejahung des Klagerechts beider Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht notwendigerweise zur Folge, dass Ansprüche aus Art. 151 ZGB zum vornherein entfallen. Während ein Ehegatte erst dann als vorwiegend schuldig im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB bezeichnet werden kann, wenn sein Verschulden dasjenige des andern Ehegatten zusammen mit allfälligen objektiven Zerrüttungsfaktoren an kausaler Bedeutung übertrifft ( BGE 92 II 140 ), genügt es für die Bejahung der Scheidungsschuld im Sinne von Art. 151 ZGB , dass dem angesprochenen Ehegatten eine erhebliche Verletzung ehelicher Pflichten vorgeworfen werden kann, die - allenfalls zusammen mit andern Faktoren - zur Zerrüttung beigetragen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N. 15 zu Art. 151 ZGB ). Selbst wenn man nicht daran festhalten wollte, dass beim Vorhandensein objektiver Zerrüttungsfaktoren schon ein verhältnismässig kleiner Unterschied im Verschulden genügt, damit dem weniger belasteten Ehegatten Leistungen aus Art. 151 ZGB zuerkannt werden können (vgl. die Kritik zu dieser Rechtsprechung bei JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 ZGB , Diss. Bern 1980, S. 56), bleibt daher auch bei Gutheissung der Scheidungsklage des angesprochenen Ehegatten und bei Verwerfung der von der Gegenpartei erhobenen Einrede des überwiegenden Verschuldens durchaus Raum für eine Entschädigungsrente. b) Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 151 ZGB deswegen verneint, weil ein messbares Verschulden nicht festgestellt werden könne. Bei der Prüfung des Scheidungspunktes hat BGE 108 II 364 S. 367 sie ausgeführt, es beginne sich immer mehr die Erkenntnis durchzusetzen, dass die Zerrüttung einer Ehe meistens auf ein Versagen beider Ehegatten zurückzuführen sei. Aus diesem Grund sei auch die Abklärung der Schuldfrage äusserst problematisch. Oft würden selbst die Parteien die wirklichen Gründe ihrer Ehekrise nicht kennen. Erst recht sei es für den Richter schwierig, die eigentlichen Zerrüttungsursachen zu ermitteln. Würden Zerrüttungsursachen grundsätzlich als schuldhaft gewertet, so stehe das im Widerspruch zur psychologischen Erkenntnis, dass die tieferen Gründe der Zerrüttung in den Charakteren der Parteien zu suchen seien und dass Verhaltensweisen und Empfindungen vielfach nicht willentlich gesteuert werden könnten. Erst recht sei es schwierig, gegenseitiges Verschulden zu vergleichen und einen Massstab zu finden, an dem es gemessen werden könne. Im vorliegenden Fall könne der Beurteilung des Bezirksgerichts, dass der Beklagte an der Zerrüttung vorwiegend schuldig sei, nicht gefolgt werden. Trotz der aussergewöhnlich umfangreichen Erhebungen zum Scheidungspunkt lasse sich kein vollständiges Bild der Ehe der Parteien geben. Erkennbar sei immerhin, dass in erster Linie objektive Gründe zur Zerrüttung der Ehe geführt hätten. Zwar dürften auch Verschuldensmomente eine Rolle spielen; doch lasse sich nicht sagen, in welchem Ausmass dies der Fall sei. Jedenfalls seien die Verschuldensmomente im Vergleich zu den objektiven Zerrüttungsursachen von untergeordneter Bedeutung, weshalb die Ehe der Parteien auch in Gutheissung der Widerklage zu scheiden sei. Damit ist die Vorinstanz indessen ihrer Aufgabe nicht nachgekommen. Der Sachrichter darf sich im Scheidungsprozess nicht mit einer derart pauschalen Betrachtungsweise begnügen, sondern er hat die Zerrüttungsursachen im einzelnen festzustellen und zu ermitteln, in welchem Grad sie für die Zerrüttung kausal sind. Nur so ist es dem Bundesgericht als Berufungsinstanz möglich, die Rechtsfrage zu beurteilen, ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen (vgl. BGE 92 II 140 ). Indem die Vorinstanz die Ursachen der Zerrüttung nicht im einzelnen ergründet hatte, hat sie nicht nur gegen Art. 51 Abs. 1 lit. c OG , sondern auch gegen Art. 151 ZGB verstossen, da sie der Klägerin eine Rente ohne ernsthafte Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen versagte. Freilich verweist das Obergericht hinsichtlich der einzelnen Vorfälle in der Ehe der Parteien "auf die sehr eingehenden Abklärungen BGE 108 II 364 S. 368 der Vorinstanz". Es ist aber fraglich, ob es sich die diesbezüglichen Feststellungen des Bezirksgerichts wirklich zu eigen machen wollte, lassen diese doch wohl keinen andern Schluss zu, als dass den Beklagten ein erhebliches Verschulden am Scheitern der Ehe trifft. Vor allem aber fehlt es an einer Auseinandersetzung mit diesen Vorfällen unter dem Gesichtspunkt der Kausalität. Das Obergericht sagt selber, die vom Bezirksgericht erwähnten Vorkommnisse gäben kein vollständiges Bild der zu beurteilenden Ehe. Man weiss daher nicht, ob und in welchem Masse sie zur Zerrüttung beigetragen haben. Wollte man den Verweis auf die Feststellungen des Bezirksgerichts als genügend gelten lassen, so könnte der Vorinstanz jedenfalls insoweit nicht gefolgt werden, als sie zum vornherein davon absieht, das Verhalten der Parteien unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu würdigen. Die dafür gegebene Begründung, die Abklärung der Schuldfrage sei praktisch nicht möglich und die tieferen Ursachen der Zerrüttung seien nach den Erkenntnissen der Psychologie in den Charakteren der Parteien zu suchen, die willentlicher Beeinflussung nicht zugänglich seien, ist mit dem geltenden Scheidungsrecht nicht vereinbar. Dieses knüpft sowohl in Art. 142 Abs. 2 als auch in Art. 151 und 152 ZGB an das Verschulden der Parteien an, beruht also insoweit nicht auf dem Zerrüttungs-, sondern auf dem Verschuldensprinzip. Es geht somit grundsätzlich von der Selbstverantwortlichkeit und dem freien Willen der Ehegatten aus. Daran hat sich der Richter zu halten. Er darf vor seiner zugegebenermassen schwierigen Aufgabe, das Verschulden der Ehegatten am Scheitern der Ehe festzustellen, nicht kapitulieren, indem er die vorhandenen Zerrüttungsfaktoren einfach als objektive bezeichnet. Das gilt insbesondere, wenn die Zerrüttung auf angebliche Unvereinbarkeit der Charaktere zurückgeführt wird ( BGE 79 II 340 /341; BÜHLER/SPÜHLER, N. 55 zu Art. 142 ZGB ). Die Vorinstanz weist selber darauf hin, dass charakterliche Schwierigkeiten nicht gleichbedeutend mit Schuldlosigkeit der Parteien an der Zerrüttung der Ehe seien; vielmehr frage sich, ob die Parteien ihre bezüglich der Auswirkungen auf die Ehe negativen Charaktereigenschaften soweit hätten zurückdämmen können, dass ein harmonisches Zusammenleben dennoch ermöglicht worden wäre. Sie unterlässt es dann aber, das Verhalten der Parteien unter diesem Gesichtspunkt zu bewerten. Die Tendenz des Obergerichts, die Zerrüttung auf objektive Ursachen zurückzuführen und von einer Abklärung der Schuldfrage abzusehen, BGE 108 II 364 S. 369 mag de lege ferenda vertretbar sein; praktisch hat sie zur Folge, dass kaum mehr ein Ehegatte seinen gesetzlichen Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von Art. 151 ZGB durchsetzen könnte, was sich vor allem zum Nachteil der Ehefrauen auswirken müsste. Das wäre untragbar. Solange das Unterhaltsrecht auf dem Boden des Verschuldensprinzips steht, darf sich der Richter der Prüfung der Schuldfrage nicht entziehen. c) Unter diesen Umständen ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die Ursachen der Zerrüttung im einzelnen zu ergründen und gestützt auf ihre Feststellungen einen neuen Entscheid darüber zu fällen haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin eine Rente nach Art. 151 ZGB zusteht. In diesem Sinne ist die Anschlussberufung gutzuheissen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 180 BGE 124 V 180 S. 180 A.- M., geboren 1943, meldete sich am 18. Dezember 1992 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich erliess nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens am 15. Dezember 1994 eine Verfügung, mit welcher sie den von M. geltend gemachten Rentenanspruch verneinte. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2. April 1997 ab. C.- M. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Sache sei zu neuem Entscheid zurückzuweisen; eventuell sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle des Kantons Zürich als seit dem 1. Januar 1995 neu zuständige Verwaltungsbehörde verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt, die Verwaltung habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie in der Verfügung in keiner Weise auf die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens gemäss Art. 73bis IVV vorgebrachten Einwände Bezug genommen habe. Diese Rüge ist vorab zu klären. BGE 124 V 180 S. 181 a) Das Recht, angehört zu werden, fliesst unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 BV . Es dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen ( BGE 123 I 66 Erw. 2a, BGE 123 II 183 f. Erw. 6c, 122 I 55 Erw. 4a, 112 Erw. 2a, BGE 122 II 469 Erw. 4a, BGE 122 V 158 Erw. 1a, BGE 121 V 152 Erw. 4a, BGE 120 Ib 383 Erw. 3b, BGE 120 V 360 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist sodann die Begründungspflicht. Diese soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken ( BGE 118 V 57 Erw. 5b, 117 Ib 492 Erw. 6b/bb, BGE 112 Ia 110 Erw. 2b; ARV 1993/94 Nr. 28 S. 197 f. Erw. 1a/aa; RKUV 1988 Nr. U 36 S. 44 f. Erw. 2). b) Die verfahrensrechtliche Garantie des rechtlichen Gehörs hat im Verwaltungsverfahrensgesetz eine positivrechtliche Verankerung gefunden (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Ziff. 16.225). Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie eine Verfügung mit Begründung erlässt ( Art. 30 Abs. 1, Art. 35 VwVG ). Nun findet allerdings das VwVG im Bereich der Invalidenversicherung nach Massgabe von Art. 1 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 3 lit. a auf das Verfahren vor den kantonalen Ausgleichskassen und IV-Stellen nicht direkt Anwendung. Indes ist zu beachten, dass die Bestimmungen des VwVG über das rechtliche BGE 124 V 180 S. 182 Gehör Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze sind und deshalb über den Anwendungsbereich des Gesetzes hinausstrahlen. c) Nach Art. 73bis Abs. 1 IVV hat die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschliesst, dem Versicherten oder seinem Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten seines Falles einzusehen. Dieses Vorbescheidverfahren bezweckt - nebst der Entlastung der Verwaltungsrechtspflegeorgane - dem Versicherten den Anspruch auf rechtliches Gehör in dem oben umschriebenen Sinne zu gewährleisten ( BGE 119 V 434 Erw. 3c, BGE 116 V 184 Erw. 1a, 187 Erw. 3c in fine). Bei der Anwendung oder bei der vorfrageweisen Überprüfung der Verordnungsnorm hat sich der Richter somit an den in Art. 29 ff. VwVG niedergelegten und aus Art. 4 Abs. 1 BV abgeleiteten Grundsätzen zu orientieren. 2. a) In BGE 116 V 186 Erw. 2a erkannte das Eidg. Versicherungsgericht eine Verletzung der Anhörungspflicht darin, dass die Verwaltung ein nach Ergehen des Vorbescheides innert Vernehmlassungsfrist eingegangenes Schreiben unbeachtet liess, mit welchem der Versicherte um Aktenedition ersucht und klar zum Ausdruck gebracht hatte, dass er sich zur vorgesehenen Rentenrevision zu äussern beabsichtigte. Ebenfalls als klare Verletzung des rechtlichen Gehörs qualifizierte das Gericht das Vorgehen einer Invalidenversicherungs-Kommission, welche eine Stellungnahme des Beirates des Versicherten zum Vorbescheid nicht berücksichtigte, sondern am Tag nach deren Eingang eine Ablehnungsverfügung erliess, ohne auf die vorgebrachten Einwände einzugehen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 13. Juli 1992). Die Verwaltung hat Eingaben entgegenzunehmen und zu prüfen. Nicht ausdrücklich beantwortet wurde bislang die Frage, inwiefern - nach pflichtgemässer Prüfung der Einwände - die Gründe, welche zu einem Verwerfen der im Vorverfahren eingebrachten Einwände führen, in der anschliessend erlassenen Verfügung darzulegen sind. b) Vorliegend wiederholt die Verwaltung in der angefochtenen Verfügung wörtlich die Ausführungen im Vorbescheid. Sie setzt sich mit keinem der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente auseinander. Zwar teilte sie diesem vorgängig brieflich mit, auf seine Einwände könne nicht eingegangen werden. Diesem Schreiben ist jedoch nicht zu entnehmen, weshalb sie die Vorbringen als irrelevant bewertete und den beantragten Beweismitteln keine Bedeutung zumass. BGE 124 V 180 S. 183 Bei dieser Sachlage ist für den Versicherten (wie auch für die Rechtsmittelinstanz) nicht nachvollziehbar, inwieweit die Einwände gewürdigt wurden. Die Verwaltung darf sich nicht darauf beschränken, die vom Versicherten im Vorbescheidverfahren vorgebrachten Einwände tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen; sie hat ihre Überlegungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (entscheidwesentlichen) Einwänden auseinanderzusetzen oder aber zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann. Dies entspricht im übrigen dem Verfahren, wie es im von der Vorinstanz richtig zitierten Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) vorgesehen ist (Rz. 3006). 3. Der Beschwerdeführer bemängelt weiter, die Vorinstanz sei auf zwei Rügen (Beschlussfassung durch die unzuständige Verwaltungsbehörde, unvollständige Akteneinsicht) nicht eingegangen. Tatsächlich hat die Vorinstanz diese wesentlichen Fragen zu Unrecht nicht aufgegriffen, womit sie ihrerseits dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer Prüfungs- und Begründungspflicht nicht gerecht wurde. 4. a) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung ( BGE 122 II 469 Erw. 4a, BGE 121 I 232 Erw. 2a, BGE 121 III 334 Erw. 3c, BGE 121 V 155 f. Erw. 6, BGE 120 Ib 383 Erw. 3b, BGE 120 V 362 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht ( BGE 118 V 314 Erw. 3c mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende ( BGE 116 V 185 f. Erw. 1b mit Hinweisen) - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben ( BGE 120 V 83 f. Erw. 2a, BGE 118 V 315 Erw. 3c, BGE 116 V 32 Erw. 3, 185 f. Erw. 1b, je mit Hinweisen). b) Vorliegend ist festzustellen, dass nicht nur die Verwaltung, sondern auch das kantonale Gericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör missachtet hat. Diese Häufung von Rechtsverletzungen BGE 124 V 180 S. 184 stellt einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, weshalb eine Heilungsmöglichkeit entfällt. Die Sache ist deshalb an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese auf die vom Versicherten im Vorbescheidverfahren erhobenen Einwände eingehe und neu verfüge.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 137 BGE 92 II 137 S. 137 In Gutheissung der vierten Scheidungsklage der Ehefrau, der sich der Mann widersetzte, sprachen die Vorinstanzen die Scheidung der Ehe gemäss Art. 142 ZGB aus. Mehrere in den Jahren 1959, 1963 und 1966 eingeholte psychiatrische Gutachten hatten ergeben, dass die Klägerin nicht an eigentlicher Geisteskrankheit oder -schwäche leidet, jedoch von schizoider Charakterart mit einer reaktiv-neurotischen Entwicklung ist, die teils auf Umwelteinflüsse, teils auf ihre schizoide Artung zurückgeht. Dieser Geisteszustand wirkte sich auf die Ehe nachteilig aus, indem die Klägerin nicht genügend fähig zur Einfühlung und Anpassung war, ohne dass ihr Verhalten ihr als Eigensinn oder gar Bosheit angerechnet werden darf. Ihre Aussagen, sie empfinde keinerlei Gefühl mehr für ihren Mann und es sei ihr seelisch unmöglich, länger bei ihm auszuharren, sind keine Ausreden, sondern beruhen auf einer tiefeingewurzelten seelischen Verfassung. Dieser Geisteszustand ist willensmässig nicht beeinflussbar und auch nicht auf ein erträgliches Mass reduzierbar; die Klägerin ist auf Grund dieser abnormen Veranlagung und Entwicklung in Bezug auf ihre Einstellung zum Ehemann in ihrer Willensfreiheit sehr stark eingeschränkt. BGE 92 II 137 S. 138 Mehrjährige psychiatrische Behandlung war erfolglos geblieben. Wegen dieses Geisteszustandes kann der Klägerin die Aufrechterhaltung der Ehe nicht mehr zugemutet werden; er ist die überwiegende Ursache der Zerrüttung. Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Ehemann an seinem Widerstand gegen die Scheidung fest. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fielen unter den Begriff der Geisteskrankheit nach Art. 141 ZGB nicht nur die Geisteskrankheit im medizinischen Sinne, sondern auch andere psychische Störungen, die sich auf die Ehe ähnlich nachteilig auszuwirken vermöchten wie eine eigentliche Geisteskrankheit ( BGE 73 II 5 ). Um solch abnormales Verhalten handle es sich bei der Klägerin. Liege aber eine solche gleich wirkende Störung vor und sei die Zerrüttung der Ehe allein darauf zurückzuführen, so könne nur der andere, gesunde Ehegatte die Scheidung durchsetzen. Ferner ergebe sich aus den Akten, dass den Beklagten kein Verschulden treffe; dem Schuldlosen dürfe aber nach BGE 84 II 336 die Scheidung trotz gegebenem Scheidungsgrund nicht aufgedrängt werden, sonst würde der Ehegatte, der an der Ehe festhalten wolle, bestraft. Der Beklagte habe an der Aufrechterhaltung der Ehe ein legitimes Interesse, da er die Familie zusammenhalten und den Kindern eine rechte Erziehung angedeihen lassen wolle. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Berufungskläger bestreitet die von der Vorinstanz bejahte tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht mehr ausdrücklich, ebensowenig die Annahme, gestützt auf die psychiatrischen Feststellungen sei der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zumutbar. Dagegen wendet er in erster Linie ein, die Ehe hätte nur auf sein, des Ehemannes, Begehren geschieden werden dürfen, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (73 II 4) die Ehefrau als geisteskrank im Sinne von Art. 141 ZGB gelten müsse, nach dieser Bestimmung aber nur der gesunde Ehegatte auf Scheidung klagen könne. Soweit indessen der Beklagte aus diesen beiden Momenten folgern will, der im weiteren Sinne des zit. Entscheides geisteskranken Klägerin komme überhaupt kein Scheidungsanspruch zu, geht die Berufung auf jene Rechtsprechung fehl. Gewiss gewährt Art. 141 ZGB nur dem gesunden Eheteil die Berufung BGE 92 II 137 S. 139 auf die Geisteskrankheit des andern als Scheidungsgrund. Das Gesetz verschafft damit in Durchbrechung des Grundsatzes, dass Krankheit des andern Ehegatten im allgemeinen keinen Scheidungsgrund bildet, dem gesunden Eheteil die Möglichkeit, die Scheidung zu erlangen, selbst ungeachtet allfälligen eigenen, u.U. beträchtlichen Verschuldens. Der Ausnahmecharakter der Bestimmung wird betont durch die von ihr für die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs aufgestellten Kautelen. Ist also der Scheidungsgrund des Art. 141 in der Tat nur zugunsten des gesunden Ehegatten gegeben, weil nur mit Bezug auf ihn die Ausnahme von der allgemeinen Regel einen Sinn hat, so ist damit jedoch keineswegs gesagt, dass der kranke Ehegatte seinerseits von jedem Klagerecht auf Scheidung ausgeschlossen sei. Mindestens soweit der im Sinne vonBGE 73 II 5geistig Kranke prozessual handlungsfähig ist, kann ihm das Klagerecht nicht abgesprochen und könnte ihm z.B. die Berufung auf den Ehebruch des andern, gesunden Ehepartners nicht verweigert werden. Ebensowenig aber kann in analogen Fällen dem kranken Teil das Klagerecht aus Art. 142 ZGB schlechtweg versagt werden, selbst wenn seine Krankheit die Ursache für die Zerrüttung der Ehe gebildet hat (a.a.O. Erw. 1 a.A.; HINDERLING, Ehescheidungsrecht S. 74; ferner die von der Vorinstanz zit. Urteile SJZ 33 S. 375 Nr. 272, Maximen des luz. Obergerichts IX/649). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat denn auch zumindest in den Fällen, in denen die Geisteskrankheit im weiteren Sinne nicht die alleinige Ursache der Zerrüttung bildete, die Klage auch des kranken Ehegatten gestützt auf Art. 142 ZGB zugelassen (BGE a.a.O.; nicht publ. Urteile vom 21. Oktober 1948 i.S. Hegglin, Erw. 3 [Kritik dazu von HINDERLING in SJZ 45 S. 289 i.f.]; vom 4. Oktober 1950 i.S. Meesmann). In den letzterwähnten Urteilen, bei denen es sich - wie vorliegend - um die Scheidungklage des psychopathischen Ehegatten gegen den gesunden aus Art. 142 handelte, führte das Bundesgericht aus, bei dieser Prozessrollenverteilung unterstehe die Klage nicht den Kautelen gemäss Art. 141 ZGB und stehe ihr Art. 142 Abs. 2 nur insofern entgegen, als die Verantwortlichkeit des Klägers für sein ehezerrüttendes Verhalten durch die Krankheit nicht aufgehoben sei. Ein Fall der letztern Art zumindest liegt hier vor, stellt die Vorinstanz doch einleuchtend fest, die Ursache der Ehezerrüttung BGE 92 II 137 S. 140 liege wenn nicht ganz, so doch sicher überwiegend in objektiven Faktoren - eben in der psychischen Abartigkeit der Klägerin - begründet. Dass alle die Ehe störenden Handlungen und Verhaltensweisen der Klägerin auf diese objektiven Zerrüttungsfaktoren zurückzuführen seien, ist nicht anzunehmen; auch dies stände übrigens der Klage aus Art. 142 nicht entgegen, da in diesem Falle die Zerrüttung zwar Ursachen in der Person der Klägerin zuzuschreiben wäre, die jedoch nicht schuldhafter Natur wären, wie Art. 142 Abs. 2 voraussetzt. Die Berufung darauf, die Klägerin müsse als geisteskrank im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden und ihr Klagerecht entfalle somit von vorneherein, ist deshalb nicht stichhaltig. 2. Hat die Vorinstanz demnach zu Recht das Scheidungsbegehren der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Art. 142 ZGB behandelt, so ist unabhängig von der Stellungnahme des Beklagten zu prüfen, ob das eheliche Verhältnis unheilbar zerrüttet ist und - da der Beklagte sich der Scheidung widersetzt - ob nicht ein kausales Verschulden der Klägerin ihr Klagerecht ausschliesst. In beiden Hinsichten sind die Tatsachen, die von der Vorinstanz zum Nachweis der Zerrüttung und ihres Grades angeführt werden, ebenso ihre Feststellungen über die ursächliche Wirkung jener Tatsachen auf die Zerrüttung - Kausalität, auch auf dem Gebiet der innern, psychischen Vorgänge ( BGE 69 II 355 , BGE 71 II 51 , BGE 80 II 4 , u.a.) - für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Offensichtliches Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften im Sinne dieser Bestimmung bei den vorinstanzlichen Feststellungen ist weder behauptet noch ersichtlich. Rechtsfrage dagegen und vom Bundesgericht zu überprüfen ist, ob die Zerrüttung so tief ist, dass der Klägerin die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann, ferner ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen, und gegebenenfalls ob im Ganzen die Klägerin ein vorwiegendes, d.h. ein allfälliges Verschulden des Beklagten plus objektive Zerrüttungsfaktoren überwiegendes kausales Verschulden trifft ( BGE 77 II 200 , BGE 74 II 1 , 4; Urteile vom 19. Dezember 1963 i.S. Fischer, vom 12. Mai 1966 i.S. Mattmann, nicht publ.). (Berufung abgewiesen).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 188 BGE 141 III 188 S. 188 Le 4 septembre 2014, la Fondation B. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de sursis concordataire provisoire, subsidiairement de faillite sans poursuite préalable, à l'égard de la société A. SA. Deux requêtes analogues ont été présentées par C., respectivement par quatorze caisses de prévoyance. Statuant le 17 décembre 2014 sur ces requêtes, le Tribunal a rendu la décision suivante: "1. ... 2. Ordonne un sursis concordataire provisoire en faveur de A. SA , déployant ses effets jusqu'à droit jugé sur requête de sursis concordataire définitif, mais pour une durée de quatre mois au plus, soit jusqu'au 17 avril 2015 , en vue d'élaborer un bilan et un compte de pertes et profits audités 2014, ainsi qu'un plan d'assainissement ou une proposition de concordat et de fournir au Tribunal toute information de nature à permettre de statuer définitivement en vue soit d'un sursis définitif soit d'une faillite. BGE 141 III 188 S. 189 3. Désigne en qualité de commissaire provisoire au sursis, aux charges de droit selon les articles 293b al. 1 LP: Monsieur R. 4. Subordonne à l'approbation formelle et préalable du commissaire la validité de toutes les décisions du conseil d'administration de A. SA , en particulier celles impliquant l'aliénation ou l'engagement d'éléments de l'actif ou la création de nouveaux passifs et ce jusqu'au 17 avril 2015 et au-delà, jusqu'au jugement final du Tribunal dans la présente procédure. 5. Précise que la mission du commissaire consistera notamment à surveiller le déroulement des activités de la société pendant la durée du sursis provisoire, à prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la société, à contrôler que les charges d'exploitation de celle-ci soient couvertes, à assurer le respect du principe de l'égalité de traitement entre les créanciers et l'invite au surplus spécifiquement: a) à faire établir aux frais de A. SA , un bilan aux valeurs de continuation et de liquidation et des comptes audités pour 2014, ainsi qu'un état financier intermédiaire au 28 février 2015, comprenant un état détaillé des actifs (indiquant pour chacun d'eux leur caractère liquide ou non, à court ou moyen terme, ainsi que leur valeur de réalisation) ainsi qu'un état détaillé des passifs, cas échéant après l'inscription des provisions complémentaires qui s'imposent en raison des incertitudes liées aux diverses procédures civiles et pénales en cours; b) mener toute action utile en vue de la valorisation des actifs, notamment quant au recouvrement de créances vis-à-vis de tiers; c) veiller à ce que le conseil d'administration de A. SA lui soumette pour approbation préalable tout acte de gestion impliquant l'aliénation ou l'engagement d'éléments de l'actif ainsi que la création de nouveaux passifs; d) faire toutes constatations utiles et propositions au Tribunal dans la perspective éventuelle de l'octroi ou non d'un sursis définitif. 6. Dit qu'aucune poursuite ne pourra être exercée pendant la durée du sursis provisoire contre A. SA. 7. Invite A. SA à verser auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire d'ici au 9 janvier 2015 la somme de CHF 40'000.- à titre d'avance pour la couverture des frais et honoraires du commissaire provisoire. 8. (...) 9. (...) 10. Invite le commissaire à déposer, le 18 mars 2015 au plus tard, un rapport de son activité et de ses constatations , y compris son pronostic et ses conclusions sur les modalités concrètes d'un éventuel BGE 141 III 188 S. 190 assainissement de A. SA , dans la perspective d'un sursis définitif mais aussi à terme d'une sortie du surendettement ainsi que le cas échéant un plan d'assainissement détaillé ou une proposition de concordat. 11. Invite le commissaire provisoire à informer sans délai et en tout temps le Tribunal si les conditions à l'octroi du sursis provisoire ne devaient plus être réunies et le présent sursis provisoire révoqué. 12. Ordonne la convocation des parties et du commissaire provisoire à l'audience du mercredi 25 mars 2015, à 15 h. 00, salle B4 , Palais de Justice, 1, place du Bourg-de-Four, 1204 Genève. 13. Ordonne la publication des chiffres 2 à 6 du présent dispositif dans la FAO et la FOSC, aux frais et à charge de A. SA . 14. (Frais) 15. (Dépens) 16. (...) 17. (Communication) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par A. SA à l'encontre de cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.1 Depuis le 1 er janvier 2011 (cf. art. 130 al. 2 LTF ), le recours en matière civile - comme le recours constitutionnel ( art. 114 LTF ) - n'est recevable qu'à l'encontre des décisions de dernière instance cantonale qui ont été rendues par des tribunaux supérieurs (abstraction faite du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral des brevets) et, sous réserve des exceptions énumérées par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF, sur recours ( ATF 137 III 238 consid. 2.2; ATF 138 III 41 consid. 1.1; ATF 139 III 252 consid. 1.6). Le jugement entrepris, rendu en première instance, ne répond pas aux conditions précitées; reste à déterminer si le recours serait néanmoins recevable pour d'autres motifs. 4.2 Le présent recours est dirigé à l'encontre d'une décision relative à un sursis provisoire au sens des art. 293a ss LP , dispositions entrées en vigueur le 1 er janvier 2014 (RO 2013 4111); cette institution était par ailleurs connue de l'ancienne loi (ancien art. 293 al. 3, 2 e phrase, LP, dans sa teneur introduite par la LF du 16 décembre 1994). La question de savoir si une telle décision était susceptible de recours était disputée sous l'empire de l'ancien texte (cf. à ce sujet: HUNKELER, in SchKG, 2 e éd. 2014, n° 1 ad art. 293d LP avec les BGE 141 III 188 S. 191 références citées). Désormais, l' art. 293d LP y apporte une réponse claire: l'octroi du sursis provisoire et la désignation d'un commissaire provisoire ne peuvent pas faire l'objet d'un recours. Cette formulation large exclut tant le recours cantonal que le recours fédéral (HUNKELER, ibid., n° 7 ad art. 293d LP ; pour l'ancienne loi: PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Effets sur le droit des poursuites et faillites[supplément hors édition],JdT 2007 II p. 160 ss; contra: HARI, Le commissaire au sursis dans la procédure concordataire, 2010, n. 35, qui évoque le recours immédiat au Tribunal fédéral si la décision est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF ); une voie de recours n'est ouverte qu'à l'encontre de la "décision d'octroi du sursis définitif" (Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l'assainissement], FF 20105898 ch. 2.7). Le Message ne mentionne certes explicitement que l'exclusion du recours des "créanciers" (ibid.), mais la teneur neutre du texte légal n'autorise pas de solution différente lorsque le débiteur n'est pas à l'origine de la requête (cf. HUNKELER, ibid., n° 7 ad art. 293d LP ). L'analogie que propose la recourante avec la solution consacrée pour la décision en procédure sommaire ( art. 251 let . d CPC) sur le retour à meilleure fortune ( art. 265a al. 1 LP ) n'est pas déterminante. La norme en discussion - qui prévoit que pareille décision "n'est sujette à aucun recours" - a été modifiée à l'occasion de l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 18 décembre 2008 (CPC), dont la vocation n'est pas de régler les voies de recours au Tribunal fédéral. D'ailleurs, la loi ne fait que codifier la jurisprudence relative à l'ancien texte ( ATF 138 III 130 consid. 2.2 et les références), laquelle se rapportait à l'exclusion des voies de recours cantonales ( ATF 126 III 110 consid. 1b ["jegliche kantonale Rechtsmittel"], qui se fonde sur le Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 183 ["toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue"]). En outre, la partie recourante n'est pas admise à discuter les conditions matérielles du retour à meilleur fortune, lesquelles doivent être tranchées dans l'action prévue par l' art. 265a al. 4 LP ( ATF 134 III 524 consid. 1.3 avec les citations). Enfin, la décision sur la répartition des frais et dépens de la procédure sommaire ne peut être soumise au Tribunal fédéral directement, mais doit préalablement faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC ( ATF 138 III 130 consid. 2.2; BGE 141 III 188 S. 192 arrêt 5A_295/2013 du 17 octobre 2013 consid. 1.1, non publié à l' ATF 139 III 498 ). 4.3 Une partie de la doctrine estime, il est vrai, que la désignation du commissaire provisoire pourrait être contestée en présence de motifs de récusation (LORANDI, Ein- und Ausstieg der Nachlassstundung nach neuem Recht, in St. Galler SchKG-Tagung, 2014, p. 4; SCHWANDER, Aspekte des Verfahrens vor Nachlass- und Konkursgericht, in Das neue Sanierungsrecht, p. 8 ch. III). Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cet avis, dont les auteurs ne préconisent nullement un recours direct au Tribunal fédéral. Autant qu'une voie de recours existe pour se plaindre de la personne - et non de l'institution même - du commissaire provisoire (imprécis: FF 2010 5898 ch. 2.7), ce ne peut être d'abord que le recours au sens des art. 319 ss CPC (cf. art. 50 CPC et 295c al. 1 LP; HUNKELER, ibid., n° 5 ad art. 293 LP ). Comme le statut du commissaire provisoire (pendant la phase du sursis provisoire) est identique à celui du commissaire définitif ( art. 293b al. 1 LP ; HUNKELER, op. cit., n° 4 ad art. 293b LP ; cf. pour l'ancienne teneur: ATF 129 III 94 consid. 3), la recourante peut saisir l'autorité judiciaire supérieure en matière de concordat (i.e . Chambre civile de la Cour de justice [art. 120 al. 1 let. b LOJ/GE; rs/GE E 2 05) pour remettre en cause la qualification ou l'objectivité du commissaire (cf. ATF 103 Ia 76 consid. 4b; cf. sur cette question: HARI, op. cit., n. 64 ss et les citations). Il s'ensuit que le moyen pris d'une violation de l' art. 10 LP , en raison de l'absence "d'indépendance" du commissaire provisoire nommé, s'avère irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales. 4.4 La recourante conteste en outre la mise à sa charge de "l'avance pour la couverture des frais et honoraires du commissaire provisoire"; elle soutient qu'une telle obligation incombait aux requérants. Cette problématique n'est pas visée par la loi. D'après la jurisprudence, les décisions des autorités concordataires ne peuvent pas faire l'objet d'une plainte ou d'un recours au sens des art. 17 ss LP ( ATF 120 III 107 consid. 3). Les questions concernant l'avance de frais (montant, débiteur, etc.) doivent dès lors être liquidées dans le cadre du recours en nullité (cf. art. 319 ss CPC et art. 295c al. 1 LP ), à l'instar d'autres décisions rendues dans le contexte de l'octroi d'un sursis provisoire qui ne tombent pas sous l'énumération légale (cf. HUNKELER, op. cit., n os 3-6 ad art. 293d LP avec les exemples cités).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 646 BGE 133 III 645 S. 646 A. Die Erbinnen Y. (Beschwerdegegnerinnen) betrieben X. (Beschwerdeführer) mit Zahlungsbefehl Nr. N. des Betreibungsamts Z. vom 30. Mai 2006 für Fr. 3'338.20 nebst Zins für "Mieten und Heiz- und Nebenkosten gemäss Abrechnung vom 28. März 2006". Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erteilte den Beschwerdegegnerinnen am 24. November 2006 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'866.- nebst Zins. B. Der Beschwerdeführer beantragte am 15. Januar 2007 beim Bezirksamt Aarau als Schlichtungsstelle für das Mietwesen des Bezirks Aarau (Mietschlichtungsbehörde), es sei festzustellen, dass die betriebene Forderung nicht bestehe. Der Präsident I des Bezirksgerichts Aarau, an den die Akten offenbar weitergeleitet worden waren, verfügte am 18. Januar 2007 wie folgt: "1. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen angesetzt, die Klage gemäss § 167 ZPO zu verbessern. 2. Aberkennungsklagen sind gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG direkt beim Gericht einzureichen. 3. Innert 10 Tagen ist ein Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzubezahlen." Der Beschwerdeführer gelangte dagegen mit kantonalrechtlicher Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Verfügung vom 18. Januar 2007 aufzuheben und die Streitsache an die zuständige Mietschlichtungsbehörde zu verweisen. Das Obergericht trat mit Urteil vom 7. Mai 2007 auf die Beschwerde nicht ein. C. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Mietschlichtungsbehörde erstinstanzlich zuständig ist. Die Sache sei sodann an die Mietschlichtungsbehörde, eventuell zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. Eventualiter habe die Rückweisung insbesondere für den Kostenentscheid an das Obergericht zu erfolgen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass die Mietschlichtungsbehörde BGE 133 III 645 S. 647 beim gegenwärtigen Stand des zwischen den Parteien hängigen Verfahrens allein zur Behandlung der Streitsache (Aberkennungsklage) zuständig ist, und weist die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens an die Mietschlichtungsbehörde und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens an das Obergericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] , BGE 132 III 291 E. 1). 2.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich äusserlich um einen Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz führte aus, die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 18. Januar 2007 sei eine prozessleitende Verfügung, die nach kantonalem Prozessrecht nur anfechtbar sei, wenn daraus einer Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehe. Es prüfte alsdann aber die strittige Zuständigkeitsfrage und hielt dazu fest, die Schlichtungsbehörde habe ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht verneint und das Bezirksgerichtspräsidium seine sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Gestützt darauf hielt das Gericht fest, der Kläger habe nicht zu befürchten, dass das Endurteil wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben werde und das Verfahren dadurch erheblich verlängert werde. Damit fehle es an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde, dass dem Beschwerdeführer durch die Verfügung ein schwer wieder gutzumachender Nachteil entstehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Indem die Vorinstanz ihren Nichteintretensentscheid auf ihre positive Beurteilung der Frage stützte, ob das Bezirksgericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht habe, hat sie in Wahrheit in der Sache entschieden und damit einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit gefällt. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig ( Art. 92 BGG ). 2.2 Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist auch ohne ausdrückliche Vorschrift selbstverständlich, dass die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid ausgeschlossen ist, wenn die Beschwerde gegen den Endentscheid unzulässig ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 BGE 133 III 645 S. 648 S. 4202 ff., 4408 [Botschaft Bundesrechtspflege]). Selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit sind demnach nicht in jedem Fall mit Beschwerde anfechtbar, sondern nur dann, wenn es auch der Endentscheid ist. Damit gelten namentlich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Art. 74 BGG auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden. 2.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn - in mietrechtlichen Fällen - der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt ( Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG ). Bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist ( Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG ). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 2'866.-, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 2.4 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt ( Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). Der Beschwerdeführer bringt vor, nach Art. 274a ff. OR seien Mietstreitigkeiten erstinstanzlich durch die örtlich zuständige Mietschlichtungsbehörde zu behandeln. Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, diese bundesrechtliche Zuständigkeitsregelung gelte nicht, wenn dem Prozess ein Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Das Bundesgericht habe die Frage noch nicht entschieden. Sie sei von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem bestünden im Kanton Aargau bei den Bezirksgerichten unterschiedliche Auffassungen. Angesichts derartiger Rechtsunsicherheit und der verfassungsrechtlichen Bedeutung von Zuständigkeitsnormen sei es gerechtfertigt, dass das Bundesgericht Klarheit schaffe. Die Frage, ob die Schlichtungsstelle in Mietangelegenheiten auch bei Aberkennungsklagen ( Art. 83 Abs. 2 SchKG ) mit mietrechtlichem Gegenstand anzurufen ist, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden. Die Frage ist mithin neu. BGE 133 III 645 S. 649 In der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt (verneinend: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 274a OR , N. 15 zu Art. 274b OR ; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 9 zu Art. 274-274a OR ; bejahend: WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 274a OR mit Hinweisen; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 71; DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 41 zu Art. 83 SchKG ; ARISTIDE ROBERTI, Der Gerichtsstand [örtliche Zuständigkeit] der Aberkennungsklage bei Streitigkeiten über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, mp 2004 S. 125 ff., 132; derselbe , Rechtsöffnungsverfahren - Mietrechtliches Schlichtungsverfahren, mp 1994 S. 115 ff.; vgl. ferner RAYMOND BISANG, Kommentar zum Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2000, Mietrecht Aktuell [MRA] 2001 S. 24 ff.; ANDREAS ZAPPALÀ, Kommentar zum Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 12. Januar 1995, MRA 1995 S. 107). Die Praxis in den Kantonen divergiert (vgl. namentlich die bei WEBER [a.a.O., N. 2 zu Art. 274a OR ] angegebenen Urteile kantonaler Gerichte). Es besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich oftmals stellende Zuständigkeitsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition prüfen kann, höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Namentlich bei Fragen der Zuständigkeit besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer möglichst baldigen Klärung der Rechtslage durch das Bundesgericht, damit die Rechtsunsicherheit rasch beseitigt werden kann und der Rechtssuchende Klarheit darüber erhält, bei welcher Instanz er den Rechtsweg einzuschlagen hat. Es ist damit vorliegend von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen (vgl. dazu namentlich Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4309; ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, N. 9 zu Art. 74 BGG ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 6 zu Art. 74 BGG ; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 119 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der BGE 133 III 645 S. 650 Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 224; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 44; DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et. al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 51 ff., 70 f. Rz. 31 f.; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 75 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 85 Rz. 171; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al., Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., insbes. S. 125 f.; CHRISTOPH AUER, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/ Schwander [Hrsg.], a.a.O., S. 67 f.; MARCO CHEVALIER, Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. a BGG, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2006 S. 325 ff.; MARTIN SARBACH, BGG und Zivilverfahren, Jusletter vom 18. Dezember 2006, Rz. 8). Da sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten. 3. Strittig ist, ob Aberkennungsklagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG in mietrechtlichen Streitigkeiten beim Bezirksgericht (Mietgericht) oder bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen nach Art. 274a ff. OR anhängig zu machen sind. Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil mit einem Teil der Lehre (vgl. die Hinweise auf verschiedene Lehrmeinungen zur Frage in vorstehender Erwägung 2.4) die Auffassung, der Bundesgesetzgeber habe die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde zur Behandlung von Aberkennungsklagen ausgeschlossen. Zwar sei auch die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG eine materiell-rechtliche Klage. Doch stehe sie anders als die Anerkennungsklage gemäss Art. 79 SchKG nicht am Anfang eines Zivilprozesses, in dem Bemühungen um eine gütliche Beilegung der Streitigkeit noch Sinn machten, sondern am Ende eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens, wo solche Schlichtungsbemühungen sinnlos BGE 133 III 645 S. 651 erschienen und nur zu einer weiteren, im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot von Art. 274d Abs. 1 OR unzulässigen Verzögerung des Verfahrens führten. Entsprechend habe der Gesetzgeber in der Vorschrift von Art. 83 Abs. 2 des revidierten SchKG, die jünger sei als die entsprechende mietrechtliche Gesetzgebung, in Kenntnis der in Lehre und Rechtsprechung umstrittenen mietverfahrensrechtlichen Problematik bestimmt, dass der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung klagen könne. 4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben ( BGE 133 III 175 E. 3.3.1, BGE 133 III 273 E. 3.2; BGE 132 III 707 E. 2 S. 710 f., je mit Hinweisen). 5. 5.1 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat aus Art. 274a ff. OR abgeleitet, dass die Durchführung des Schlichtungsverfahrens grundsätzlich in allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen bundesrechtlich vorgeschrieben ist ( BGE 118 II 307 ; vgl. auch BGE 132 III 747 E. 5.2; BGE 124 III 21 E. 2b S. 23; BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 119 Ia 264 E. 4a; Urteil 4P.80/2002 vom 16. Mai 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 213 S. 1133). In diesem Umfang schränkt das Bundesrecht die Verfahrenshoheit der Kantone ( Art. 274 OR ) ein, so dass die bundesrechtliche Regelung anderslautenden kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgeht. Wo das Schlichtungsverfahren vorgeschrieben ist, bildet seine Durchführung Voraussetzung eines nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens. Der Richter tritt auf eine Klage nur ein, wenn vorgängig die Schlichtungsbehörde nach Art. 274e Abs. 2 OR das Misslingen einer Einigung festgestellt oder im Rahmen ihrer Kompetenzen einen Sachentscheid gefällt ha BGE 133 III 645 S. 652 t ( BGE 119 Ia 264 E. 4a; Urteil 4C.252/2002 vom 8. November 2002, E. 5.1, Cahiers du bail [CdB] 2003 S. 33 ff.; WEBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 274a OR ; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 69). Das Obligatorium des Schlichtungsverfahrens steht im Dienste des raschen, einfachen und billigen Verfahrens. Der Regelungsgedanke der entsprechenden Bestimmungen findet seine rechtspolitische Rechtfertigung in der Sachnähe der Behörde und in der sozialrechtlichen Besonderheit mietrechtlicher Streitigkeiten, namentlich aus dem Bereich der Wohnungs- und der Geschäftsmiete ( BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 118 II 307 ff.; Urteil 4C.274/1999 vom 17. November 1999, E. 2). Das Verfahren vor der paritätisch zusammengesetzten ( Art. 274a Abs. 2 OR ) Schlichtungsbehörde ist primär auf die Herbeiführung einer Einigung ausgerichtet ( Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 4, Art. 274a Abs. 1 lit. b und Art. 274e Abs. 1 OR ; Urteil 4P.316/1994 vom 19. Mai 1995, E. 4b). Die Rechtsuchenden können sich von der Schlichtungsbehörde beraten lassen ( Art. 274a Abs. 1 lit. a OR ). Das Verfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Bei Scheitern einer Einigung hat es im Wesentlichen bloss die Bedeutung eines summarischen Vorverfahrens, in welchem die Parteirollen für ein allfällig nachfolgendes Justizverfahren festgelegt werden ( Art. 274f Abs. 1 OR ; BGE 119 Ia 264 E. 4a mit Hinweisen). 5.2 Die Aberkennungsklage ( Art. 83 Abs. 2 SchKG ) ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt werden kann. Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage oder einer Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG , deren Spiegelbild sie bildet, unterscheidet ( BGE 131 III 268 E. 3.1; BGE 130 III 285 E. 5.3.1 und 5.3.3; BGE 128 III 44 E. 4a S. 46 f.; BGE 124 III 207 E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen ( BGE 128 III 44 E. 4c S. 47 mit Hinweisen). Ist die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage, die sich lediglich hinsichtlich der Parteirollen von einer "normalen" Klage unterscheidet, untersteht sie grundsätzlich der Prozessvoraussetzung des durchgeführten Schlichtungsverfahrens, soweit sie eine Streitigkeit aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen betrifft. BGE 133 III 645 S. 653 5.3 Die Vorinstanz hält indessen dafür, bei Aberkennungsklagen sei eine Ausnahme vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens zu machen, weil diesem bereits das Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Damit erschienen Schlichtungsbemühungen in einem weiteren summarischen Verfahren sinnlos und würden lediglich das Verfahren unzulässigerweise verzögern. Die Aberkennungsklage biete dem Schuldner, der bereits im summarischen Rechtsöffnungsverfahren und damit in einem kontradiktorischen Verfahren unterlegen sei, das letzte Verteidigungsmittel, um den Gläubiger an der Fortsetzung der Betreibung, das heisse Zwangsvollstreckung der Forderung, zu hindern. Da die Aberkennungsklage nicht am Anfang eines gerichtlichen Verfahrens stehe, sondern bereits ein solches voraussetze, sei eine Vermittlungsverhandlung vor dem Friedensrichter bzw. der Schlichtungsbehörde nicht mehr angezeigt; diese Behörden hätten nichts mehr zu vermitteln. Damit verkennt die Vorinstanz indessen, dass das Rechtsöffnungsverfahren im Unterschied zum Aberkennungsverfahren keinen materiellrechtlichen Gegenstand hat. Es hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren wird nur darüber entschieden, ob die Betreibung - unter Vorbehalt der Aberkennungsklage des Schuldners - weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg (Anerkennungsklage) verwiesen wird. Demgegenüber steht im Forderungsprozess die materielle Begründetheit der Forderung in Frage. Damit stehen in den beiden Verfahren nicht gleiche Fragen zur Diskussion (vgl. dazu BGE 120 Ia 82 E. 6c S. 84 f.; BGE 100 III 48 E. 3 S. 50, je mit Hinweisen). Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft der Richter bloss, ob die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruhe ( Art. 82 SchKG ). Der Schuldner kann zu seiner Verteidigung neben formellen Einwänden das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen. Ausserdem kann er sich auf Tilgung oder Stundung berufen oder Verjährung geltend machen ( Art. 81 Abs. 1 SchKG ). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden. Bei Verweigerung der Rechtsöffnung ist der Gläubiger bzw. bei Erteilung der Rechtsöffnung der Schuldner darauf angewiesen, den Weg des ordentlichen Forderungsprozesses BGE 133 III 645 S. 654 (Anerkennungsverfahren bzw. Aberkennungsverfahren) zu beschreiten. Diesfalls wird über die materielle Begründetheit der Forderung im ordentlichen Verfahren entschieden. Dieses richtet sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht, soweit das Bundesrecht keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Dem Gläubiger stehen für die Begründung seiner Forderung im Rahmen des Verfahrensrechts sämtliche Angriffsmittel und sämtliche Beweismittel zur Verfügung. Auf der andern Seite kann sich der Schuldner mit allen Mitteln gegen die Forderung zur Wehr setzen. Der Richter befindet schliesslich aufgrund des vollständigen Beweisverfahrens und der umfassenden Würdigung über das Bestehen der eingeklagten Forderung ( BGE 120 Ia 82 E. 4b S. 83 f. mit Hinweisen). Angesichts der auf Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden als Rechtsöffnungstitel beschränkten Prüfungszuständigkeit des Richters im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung bleibt die Frage nach der materiellen Begründetheit der Forderung sowohl nach verweigerter als auch nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung offen. Auch hat das Rechtsöffnungsverfahren nicht zum Ziel, eine Einigung der Parteien herbeizuführen. Somit kann nicht gesagt werden, im Anschluss an dieses Verfahren sei ein Versuch sinnlos, die Parteien in einem Schlichtungsverfahren zu einer Einigung zu bewegen, bevor ein Aberkennungsprozess im ordentlichen Verfahren mit entsprechenden Kostenfolgen geführt wird. Denn im Schlichtungsverfahren kann den Parteien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet werden, der sich auf die erstmalige - wenn auch bloss summarische - Beurteilung der materiellen Rechtslage durch eine Behörde stützt, die über die Tauglichkeitsprüfung der vom Gläubiger vorgelegten Urkunden als Rechtsöffnungstitel hinausgeht. Mithin kann nicht gesagt werden, ein solcher Einigungsversuch sei sinnlos, bloss weil ihm ein Rechtsöffnungsverfahren vorangegangen ist. Es rechtfertigt sich insoweit nicht, den Parteien die Möglichkeit zu entziehen, die Streitsache rasch, einfach ( Art. 274d Abs. 1 OR ) und kostenlos im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde zu erledigen. 5.4 Auch aus dem Wortlaut der Vorschrift von Art. 83 Abs. 2 SchKG , wonach der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen kann, lässt sich nicht ableiten, dass bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme BGE 133 III 645 S. 655 vom Grundsatz zu machen wäre, dass zunächst die Schlichtungsstelle anzurufen ist. Die Vorschrift in Art. 83 Abs. 2 SchKG , innert 20 Tagen "das Gericht" anzurufen, hat nicht den Sinn, gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Einigung der Parteien auszuschliessen. Sie verlangt zur Wahrung der Klagefrist lediglich die Klageanhebung mittels derjenigen prozessleitenden oder vorbereitenden Handlung des Klägers, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch (Feststellung des Nichtbestehens der Forderung) den Richter anruft. Dabei wird das Verfahren bzw. die Form der Klageeinleitung durch das kantonale Prozessrecht geregelt, soweit nicht das Bundesrecht - wie im vorliegenden Fall - eine Vorschrift enthält (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 270 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 83 SchKG ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999-2003, N. 70 zu Art. 83 SchKG ). Für die Frage, wann die Klage angehoben und ob damit die Verwirkungsfrist für die Aberkennungsklage gewahrt sei, ist sodann nie das kantonale Prozessrecht, sondern stets die bundesrechtliche Definition des Begriffs der Klageanhebung massgebend ( BGE 119 II 434 E. 2a; vgl. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 39 Rz. 30; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 1 zu Art. 97-98 ZPO /BE; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu Art. 83 SchKG ; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 10 zu Art. 83 SchKG ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat ( BGE 111 II 186 E. 8; BGE 98 II 181 E. 11; BGE 82 II 587 E. 2a, je mit Hinweisen). Den entsprechenden Anforderungen an die Klageanhebung zur Wahrung der Klagefrist gemäss Art. 83 BGE 133 III 645 S. 656 Abs. 2 SchKG genügt auch das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren in Mietsachen. Hat die Schlichtungsbehörde mangels Einigung einen Entscheid gefällt, so wird dieser rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft; hat die Behörde bloss das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen ( Art. 274f Abs. 1 OR ). Somit besteht aufgrund des Wortlauts von Art. 83 Abs. 2 SchKG kein Anlass, das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren als prozessvorbereitende Handlung bei einer Aberkennungsklage auszuschliessen. Genügt für die Wahrung der in dieser Bestimmung festgelegten Klagefrist von 20 Tagen, dass ein kantonales Sühnverfahren, mit dem die Klage im bundesrechtlichen Sinne angehoben wird, eingeleitet ist, so muss auch ein bundesrechtlich obligatorisch vorgesehenes Sühnverfahren, mit dem die Klage angehoben wird, ausreichend und erforderlich sein (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu Art. 83 SchKG ). Demnach genügt die Einleitung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle zur Wahrung der Klagefrist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG . 5.5 Im Lichte des Dargelegten kann auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von Art. 83 Abs. 2 SchKG in der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen SchKG-Revision (AS 1995 S. 1227, 1307) unverändert belassen und inhaltlich nur insoweit eine Änderung vorgenommen hat, als er die Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage von 10 auf 20 Tage verlängert hat, von vornherein nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber das Schlichtungsverfahren bei Aberkennungsklagen mit mietrechtlichem Inhalt ausschliessen wollte. Nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 5.4) bestand kein Anlass, den Gesetzestext in dem Sinne zu präzisieren, dass bei Mietsachen die Anrufung der Schlichtungsstelle innerhalb der 20-tägigen Frist genüge. Vielmehr hätte der Gesetzgeber wohl eine ausdrückliche Regelung erlassen, wenn er bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Einleitung von mietrechtlichen Verfahren bei der Schlichtungsbehörde (E. 5.1 vorne) hätte statuieren wollen. Mit der blossen Belassung des Wortlautes von Art. 83 Abs. 2 SchKG hat er keinesfalls aufgezeigt, dass eine Ausnahme von der Regel gelten sollte, nach der die Anrufung der Schlichtungsbehörde in mietrechtlichen Streitigkeiten zur Wahrung der 20-tägigen Verwirkungsfrist genügend und erforderlich ist. Überdies lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass der BGE 133 III 645 S. 657 Gesetzgeber bei der Revision von Art. 83 Abs. 2 SchKG überhaupt an die zu dieser Frage bestehende Kontroverse in Lehre und Rechtsprechung gedacht hat (vgl. namentlich Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1 ff., S. 66; AB 1993 N S. 19; AB 1993 S S. 645; AB 1994 S S. 730 f.), wie in der Literatur (SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 274-274a OR S. 968) ohne Hinweise auf Belegstellen geltend gemacht wird. Schon deshalb kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von Art. 83 Abs. 2 SchKG unverändert belassen hat, nichts abgeleitet werden. 5.6 Indem die Vorinstanz auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers mit der Begründung nicht eingetreten ist, die Schlichtungsstelle habe ihre Zuständigkeit vorliegend zu Recht verneint und das Bezirksgericht habe seine Zuständigkeit zu Recht bejaht, hat sie Bundesrecht ( Art. 274a ff. OR und Art. 83 Abs. 2 SchKG ) verletzt.

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Sachverhalt ab Seite 68 BGE 146 IV 68 S. 68 A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte das Verfahren gegen die Bank B. wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB mit Verfügung vom 26. März 2018 infolge Verjährung ein. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau BGE 146 IV 68 S. 69 genehmigte die Einstellungsverfügung am 27. März 2018. Gegen die Einstellungsverfügung erhoben A. sowie weitere Privatkläger Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. November 2018 gut; es hob die Einstellungsverfügung vom 26. März 2018 auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die kantonale Staatsanwaltschaft zurück. B. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid vom 30. November 2018 sei aufzuheben und das Verfahren gegen die Bank B. sei wegen Verjährung einzustellen. Eventualiter sei das Verfahren zur Beurteilung der Verjährung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Nach Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens u.a. dann, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c), Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind (lit. d). Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO ist zwar - wie auch Art. 319 Abs. 1 lit. b und c StPO - absolut formuliert. Die Staatsanwaltschaft darf das Strafverfahren nach ständiger Rechtsprechung dennoch nur bei klarer Straflosigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen einstellen ( BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 S. 243; BGE 138 IV 186 E. 4.1 S. 190; BGE 137 IV 219 E. 7.1 S. 226; gleich LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 24 zu Art. 319 StPO ). Obwohl Art. 319 Abs. 1 StGB den Zweifelsfall nur für die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat vorsieht (vgl. lit. a), muss daher auch für die rechtliche Subsumtion eines Verhaltens gelten, dass bei Zweifeln an der rechtlichen Würdigung durch ein Gericht keine Einstellungsverfügung ergehen darf (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1397). Das Fehlen von Präjudizien im materiellen Strafrecht kann nach der Rechtsprechung ein Grund für eine Anklageerhebung und gegen eine Verfahrenseinstellung sein ( BGE 138 IV 86 E. 4.1.2 S. 91). Bei der Verjährung handelt es sich BGE 146 IV 68 S. 70 um ein dauerndes Prozesshindernis im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO (vgl. BGE 142 IV 383 E. 2.1 S. 386; BGE 116 IV 80 E. 2a S. 81; Urteile 6B_479/2013 vom 30. Januar 2014 E. 2.1; 6B_238/2013 vom 22. November 2013 E. 2.3; 6B_277/2012 vom 14. August 2012 E. 2.3). Bei zweifelhafter Rechtslage hat nach der Rechtsprechung mithin nicht die Untersuchungs- oder Anklagebehörde über den Verjährungseintritt zu entscheiden, sondern die für die materielle Beurteilung zuständigen Gerichte. Eine Einstellung infolge Verjährung darf nach der Rechtsprechung daher nur ergehen, wenn die Verjährung offensichtlich ist. An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. 2.2 Die Rechtsprechung betonte allerdings auch, dass der Grundsatz, wonach im Zweifelsfall nicht eingestellt werden darf, unter Würdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände anzuwenden ist, und die Kantone insoweit über ein gewisses Ermessen verfügen ( BGE 138 IV 186 E. 4.1 S. 190, BGE 138 IV 86 E. 4.1.2 S. 91; Urteile 6B_384/2019 vom 21. August 2019 E. 3.1; 6B_573/2017 vom 11. Januar 2018 E. 5.2). Im Rahmen dieses Ermessens darf in Einzelfällen auch dem Grundsatz der Prozessökonomie Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass es aus prozessökonomischer Sicht Sinn macht, die Frage der Verjährung vorab zu prüfen, wenn damit wie vorliegend ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren vermieden werden kann. Dies entspricht auch dem Sinne und Zweck von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG . Die Möglichkeit, dem Gericht die Frage der Verjährung (vor der Anklageerhebung bzw. im Sinne einer Zweiteilung der Anklageerhebung) vorab zur Beurteilung zu unterbreiten, ist in der StPO indes nicht vorgesehen. Zwar kann das Gericht nach der Anklageerhebung die Frage der Verjährung vorab prüfen (vgl. Art. 329 Abs. 1 lit. c und Art. 339 Abs. 2 lit. c StPO ; BGE 142 IV 383 E. 2.1 S. 383). Verneint es ein Prozesshindernis infolge Verjährung, muss es jedoch unverzüglich die zur Durchführung der Hauptverhandlung notwendigen Anordnungen treffen ( Art. 330 Abs. 1 StPO ) bzw. die Hauptverhandlung ohne unnötige Unterbrechungen zu Ende führen ( Art. 340 Abs. 1 lit. a StPO ). Ist die Staatsanwaltschaft der Auffassung, eine Straftat sei verjährt, kann es sich bei sehr komplexen Verfahren daher rechtfertigen, die Verjährungsfrage trotz umstrittener Rechtslage in einer Einstellungsverfügung vorwegzunehmen, wenn damit ein zeitaufwändiges und kostspieliges umfangreiches BGE 146 IV 68 S. 71 Beweisverfahren vermieden werden kann. Ein solches Vorgehen muss in Ausnahmefällen zulässig sein, wenn sich allfällige Geschädigte als Zivilkläger konstituiert haben und eine ungerechtfertigte Einstellung infolge Verjährung nötigenfalls daher mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Eine abschliessende Klärung der Verjährungsfrage in einer Einstellungsverfügung bzw. im Rahmen einer Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung ist jedoch auf jeden Fall nur möglich, wenn die Verjährung bejaht wird. Die Staatsanwaltschaft und die Beschwerdeinstanzen können im Rahmen einer Einstellung nur feststellen, dass Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind (vgl. Art. 319 Abs. 1 lit. d StGB ), nicht hingegen, dass die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. dass keine Prozesshindernisse vorliegen. Ist nach Auffassung der Beschwerdeinstanz Anklage zu erheben, kann sich nur das zuständige Gericht verbindlich zum Vorliegen der Prozessvoraussetzungen äussern. 2.3 2.3.1 Vorliegend machten die Beschwerdegegner im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, Art. 102 StGB sei eine Zurechnungsnorm. Die Verjährung der Strafbarkeit der Bank B. wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 102 i.V.m. Art. 305 bis Ziff. 2 StGB richte sich nach Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB und betrage 15 Jahre. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber in Anlehnung an NIGGLI/GFELLER, bei Art. 102 StGB handle es sich um eine Übertretung, weshalb die Verjährungsfrist lediglich drei Jahre betrage. Die dreijährige Verjährungsfrist beginne mit dem Wegfall des Organisationsdefizits zu laufen. Die Bank B. habe die Mängel in der Geschäftstätigkeit der Abteilung F. bereits per Ende 2011 erkannt und verschiedene Massnahmen getroffen, um diese Mängel zu beheben. Das Organisationsdefizit habe bereits bei Erlass der Verfügung der FINMA vom 25. März 2013 nicht mehr bestanden, in welcher die FINMA im Zusammenhang mit der durch die Abteilung F. der Bank B. betreuten Geschäftsbeziehung zur D. AG u.a. eine schwere Verletzung der bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse festgestellt habe. 2.3.2 Das Bundesgericht hat sich bisher nicht abschliessend zur Frage der Verjährung der Verantwortlichkeit des Unternehmens im Sinne von Art. 102 StGB geäussert. Es liess im Urteil 6B_7/2014 vom BGE 146 IV 68 S. 72 21. Juli 2014 offen, ob es sich bei Art. 102 StGB um eine Zurechnungsnorm, einen besonderen Fall der Teilnahme oder einen eigenständigen Übertretungstatbestand handelt. Für den Fall, dass Art. 102 StGB als eine besondere Form der Teilnahme und/oder als eine Zurechnungsnorm konzipiert sei, wies es jedoch darauf hin, dass sich die Verjährung der Strafbarkeit des Unternehmens im Sinne von Art. 102 StGB logischerweise nach der Verjährung der Anlasstat richtet (zit. Urteil 6B_7/2014, a.a.O., E. 3.4.1). Eine Antwort auf die Frage, ob es sich bei Art. 102 StGB um einen eigenständigen Übertretungsstraftatbestand oder eine Zurechnungsnorm handelt, kann auch BGE 142 IV 333 nicht entnommen werden (a.M. NIGGLI/GFELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 19a und 20b zu Art. 102 StGB ). Hingegen entschieden sowohl das Bundesstrafgericht im Entscheid BB.2016.359 vom 14. Dezember 2016 E. 4.1 als auch das Obergericht des Kantons Solothurn im Urteil STBER.2011.32 vom 19. November 2015 E. II.1, welchem BGE 142 IV 333 zugrundelag, dass sich die Verjährung der Strafbarkeit des Unternehmens nach derjenigen für die Anlasstat richtet. Dies entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. etwa NIKLAUS SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens: die prozessuale Seite, recht 21/2003 S. 201 ff., 205 f.; ALAIN MACALUSO, La responsabilité pénale de l'entreprise: principes et commentaire des art. 100 quater et 100 quinquies CP, 2004, S. 90 f.; MACALUSO/GARBARSKI, L'art. 102 CP ne consacre pas une infraction de mauvaise organisation, AJP 2019, S. 194 ff.; GÜNTHER ARZT, Die kommende Strafbarkeit der Bank als juristischer Person, in: Banken und Bankrecht im Wandel, 2004, S. 82; MARK PIETH, Wirtschaftsstrafrecht, 2016, S. 60 f.; ders. , Plädoyer für die Reform der strafrechtlichen Unternehmenshaftung, in: Jusletter 19. Februar 2018, Rz. 12; ROBERT ROTH, L'entreprise, nouvel acteur pénal, in: La responsabilité pénale du fait d'autrui, 2002, S. 99 f.; MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB , 2006, S. 73; DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 12 zu Art. 102 StGB ; YVAN JEANNERET, La responsabilité pénale de l'entreprise et le droit de la circulation routière, AJP 2004 S. 917 ff., 919). 2.3.3 Nach NIGGLI/GFELLER (a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 102 StGB ; siehe auch NIGGLI/MAEDER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, S. 171 ff.) und weiteren Autoren (vgl. insb. TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 102 StGB ; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, BGE 146 IV 68 S. 73 Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2007, S. 156 N. 25) handelt es sich bei Art. 102 StGB demgegenüber um einen eigenständigen Straftatbestand. Da Art. 102 StGB eine Busse als Sanktion vorsieht, gehen diese Autoren von einer Übertretung im Sinne von Art. 103 ff. StGB aus, welche gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjähre. Dem steht allerdings nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch die Gesetzessystematik entgegen. Dass das in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks begangene Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen "zugerechnet" wird, ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 102 StGB . Für eine Zurechnungsnorm bzw. eine besondere Form der Teilnahme und gegen einen eigenständigen Übertretungstatbestand spricht auch, dass die Verantwortlichkeit des Unternehmens in Art. 102 StGB , d.h. im Allgemeinen Teil des StGB geregelt ist, und nicht bei den besonderen Bestimmungen im zweiten Buch des StGB, welche im Einzelnen die strafbaren Verhaltensweisen bestimmen (vgl. SCHMID, a.a.O., S. 205). Weshalb gesetzgeberisch eine Zurechnung der Anlasstat nur möglich sein soll, wenn das Gesetz für das Unternehmen die gleiche Sanktion vorsieht wie für die natürliche Person (so NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 102 StGB ), bzw. das Legalitätsprinzip der Schaffung einer neuen Zurechnungsnorm durch den Gesetzgeber im Allgemeinen Teil des StGB entgegenstehen soll (so wohl TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 7 zu Art. 102 StGB ), bleibt zudem unklar. 2.3.4 NIGGLI/GFELLER qualifizieren Art. 102 StGB als Dauerdelikt, da der strafrechtliche Vorwurf im Organisationsdefizit des Unternehmens bestehe. Die Verjährung beginnt nach NIGGLI/GFELLER daher nicht mit der Vornahme der Anlasstat, sondern erst mit dem Wegfall des Organisationsdefizits zu laufen (NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 47 ff. zu Art. 102 StGB ). Diese Theorie hat das Bundesgericht indes bereits im Urteil 6B_7/2014 vom 21. Juli 2014 verworfen (zit. Urteil E. 3.4.3). Der Gesetzgeber beschränkte sich in Art. 102 StGB nicht darauf, dem Unternehmen eine korrekte interne Organisation vorzuschreiben und die Missachtung dieser Pflicht mit einer Busse zu ahnden. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von Art. 102 StGB ist vielmehr das Vorliegen einer Anlasstat (zit. Urteil E. 3.4.3; BGE 142 IV 333 E. 4 S. 336 ff.). Auch die Höhe der Sanktion richtet sich nicht nur nach der Schwere des Organisationsmangels, sondern bei der Bemessung der Busse sind gemäss Art. 102 Abs. 3 StGB insbesondere auch die Schwere der Anlasstat und der angerichtete BGE 146 IV 68 S. 74 Schaden mitzuberücksichtigen. Die Behauptung, das Unternehmen werde in Art. 102 StGB nicht für die Anlasstat, sondern lediglich für das Organisationsdefizit bestraft, trifft daher nicht zu. 2.3.5 Die Beschwerdeführerin argumentiert überdies, die kurze Verjährungsfrist sei vom Gesetzgeber gewollt, andernfalls dieser Geldstrafe (im Sinne von Art. 34 StGB ) statt Busse als Sanktion hätte vorsehen müssen (gleich auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 7 zu Art. 102 StGB ). Dies vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Bestimmung über die Verantwortlichkeit des Unternehmens ist seit dem 1. Oktober 2003 in Kraft (vgl. aArt. 100 quarter StGB; eingefügt durch Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 2003 über die Finanzierung des Terrorismus, AS 2003 3043 ff.). Damals kannte das StGB als Hauptstrafen die Freiheitsstrafe (Zuchthaus-, Gefängnis- oder Haftstrafe, vgl. aArt. 35 ff. StGB, Fassung gültig bis am 31. Dezember 2006) und die Busse (vgl. aArt. 48 und aArt. 106 StGB, Fassung gültig bis am 31. Dezember 2006). Anders als die Geldstrafe ( Art. 34 ff. StGB ) und insbesondere die im Vorentwurf zur Strafbarkeit von Unternehmen aus dem Jahre 1991 noch vorgesehenen "Massnahmen sui generis" (u.a. Geldleistung, Auflösung des Unternehmens, Tätigkeitsverbot) gehörte die Busse damals zum traditionellen Strafenkatalog des StGB, weshalb sich diese Strafe gemäss der Botschaft als Sanktion für ein Unternehmen am besten eignete (BBl 1999 II 1979, 2144 Ziff. 217.422). Der Bundesrat wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der traditionelle Schuldbegriff im Strafrecht und der daraus von der Lehre abgeleitete dogmatische Grundsatz "societas delinquere non potest" praktikable sachgerechte Lösungen für ein vom Gesetzgeber erkanntes Problem bei der Verantwortlichkeit von Unternehmen verhindern würden. Er qualifizierte den strafrechtlichen Vorwurf an das Unternehmen gegenüber dem herkömmlichen Schuldbegriff daher als "eigenständiges Aliud" und sprach sich damit bezüglich der Strafbarkeit des Unternehmens für eine zeit- und situationsgemässe Uminterpretation des traditionellen Schuldbegriffs aus. Aus diesem Grund sah er - anders als noch im Vorentwurf aus dem Jahre 1991 - keinen Anlass mehr, für Unternehmen ein "diffuses Sanktionenkonstrukt" in Form von "Massnahmen sui generis" anstelle einer eigentlichen Strafe vorzusehen (BBl 1999 II 1979, 2142 Ziff. 217.3 und 2144 Ziff. 217.422). Die Gründe, weshalb der Bundesrat im Entwurf zu aArt. 100 quarter StGB nicht mehr eine Geldsanktion "sui generis", sondern eine Busse vorsah, sind damit bekannt und deuten nicht BGE 146 IV 68 S. 75 zwingend darauf hin, dass damit ein neuer Übertretungstatbestand geschaffen werden sollte. Weiter wäre eine Geldstrafe im Sinne von Art. 34 ff. StGB als Sanktion für ein Unternehmen auch wegen der Berechnungsgrundlage in Tagessätzen kaum geeignet (vgl. NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 38 zu Art. 102 StGB ). Hinzu kommt, dass das StGB die Geldstrafe am 1. Januar 2007 für den Bereich der leichteren bis mittleren Kriminalität einführte (max. 360 Tagessätze zu Fr. 3'000.-). Seit der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderung des Sanktionenrechts ist die Geldstrafe noch als Sanktion für die leichte Kriminalität (max. 180 Tagessätze zu Fr. 3'000.-) vorgesehen. Art. 102 StGB belegt Unternehmen indes mit einer weit einschneidenderen finanziellen Sanktion im Umfang von bis zu Fr. 5 Mio. 2.3.6 Unbegründet ist auch die Kritik der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe die kurze Verjährungsfrist anlässlich der Revision der Verjährungsfristen (absichtlich) stehen lassen. Damit spricht die Beschwerdeführerin die auf den 1. Januar 2014 in Kraft getretene Änderung von Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB und den neu eingefügten Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB an. Seit dem 1. Januar 2014 verjähren Straftaten, für welche das Gesetz eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsieht, nicht mehr in sieben (vgl. aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB), sondern in 10 Jahren (vgl. Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB ). Gegenstand der erwähnten Gesetzesrevision war die zu kurze Verjährungsfrist für mit einer Freiheitsstrafe von maximal drei Jahren bedrohte Vergehen. Die Unternehmensstrafbarkeit war von dieser Gesetzesrevision daher nicht betroffen (vgl. NIGGLI/GFELLER, a.a.O., N. 49a zu Art. 102 StGB ). Im Übrigen liesse sich aus der erwähnten Gesetzesrevision für die vorliegend zu beurteilende Frage von vornherein nur etwas herleiten, wenn sich aus den Materialien Anhaltspunkte ergeben würden, dass der Gesetzgeber bezüglich Art. 102 StGB von einer dreijährigen Verjährungsfrist ausging. Solches zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. 2.4 Zusammengefasst stützte die Beschwerdeführerin die Einstellung infolge Verjährung auf eine Lehrmeinung, welche in der bisherigen Rechtsprechung und mehrheitlich auch in der übrigen Lehre kritisch aufgenommen wurde und welche sich entgegen der Gesetzessystematik und dem Wortlaut von Art. 102 Abs. 1 StGB gegen eine Zurechnungsnorm und für einen selbstständigen Übertretungstatbestand ausspricht. Die Vorinstanz folgte dieser Haltung nicht und BGE 146 IV 68 S. 76 entschied daher zu Recht, die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gegen die Bank B. infolge Verjährung seien nicht erfüllt. Die Vorinstanz hatte im Rahmen der Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung vom 26. März 2018 einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung erfüllt sind. Nachdem sie dies verneinte, durfte und musste sie die Frage der Verjährung offenlassen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es nicht an der Beschwerdeinstanz ist, sich im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung abschliessend zur Dauer der Verjährung zu äussern, da sie damit den gerichtlichen Entscheid vorwegnehmen würde. Selbst wenn die Vorinstanz die Frage der Verjährung abschliessend geprüft und verneint hätte, wäre fraglich, ob das Gericht im Falle einer gerichtlichen Beurteilung daran gebunden wäre.

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Sachverhalt ab Seite 197 BGE 122 IV 197 S. 197 A.- P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember 1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel. B.- Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994 P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen Beurkundung BGE 122 IV 197 S. 198 zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von der Anklage des Betrugs frei. Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit 5 Monaten Gefängnis bedingt. C.- P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 78 IV 84 ; BGE 103 IV 27 E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB erfasst sei. Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert, und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab, so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut von Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB müssten Getäuschte und Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person, die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst dem Verhalten im privaten BGE 122 IV 197 S. 199 Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend, nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen, der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen mehr oder weniger gleich. Die Art. 306 und 307 StGB stellten zwar die Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen, wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde. 2. Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen. a) Das Bundesgericht lehnte es in BGE 78 IV 84 ab, den Prozessbetrug nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden) Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten" im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen BGE 122 IV 197 S. 200 einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten andere Bestimmungen (besonders Art. 306 und 307 StGB ), so dass für den Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe. In BGE 103 IV 27 E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte" sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar). b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79, 77). BGE 78 IV 84 wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt (WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV 91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er BGE 103 IV 27 in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis, treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990, S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche Befugnis zur BGE 122 IV 197 S. 201 Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Art. 148 StGB N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen. BGE 103 IV 27 erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB). Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt (Nachweise a.a.O. bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL). Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen, dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, 24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und Prozessbetrug [ § 263 StGB ] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts- und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95). In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess BGE 122 IV 197 S. 202 geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien, einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre 1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement", escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie [Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144). c) Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis ist zu überprüfen. Das Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen, dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden ( BGE 78 IV 84 E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden ( BGE 112 IV 19 ) und die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen ( Art. 105 AVIG ; SR 837.0; BGE 117 IV 153 ) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können. Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen werden kann, liegt den Art. 14 und 15 VStrR zugrunde. Es ist nicht einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal "Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als "Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern am Vermögen schädigt" ( Art. 146 StGB ; vgl. WAIBLINGER, a.a.O.; WALDER, a.a.O., S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt. BGE 122 IV 197 S. 203 Wie ausgeführt, lässt sich BGE 78 IV 84 nicht anders verstehen, als dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (a.a.O., S. 90 Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (a.a.O., S. 72). Diese mit einer Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, a.a.O., S. 23 Fn. 60; SEIER, a.a.O., S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl. BGE 74 IV 146 E. 2). Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, a.a.O., § 263 N. 310). d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig, wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht. Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB . BGE 122 IV 197 S. 204 3. a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht ( BGE 120 IV 16 E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze ( Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ). An die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden ( Art. 277bis Abs. 1 BStP ). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie Beweggründe und Absichten ( BGE 119 IV 242 E. 2c; BGE 110 IV 20 E. 2). Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der Beweismittel zu prüfen. b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen, wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende Parteibehauptungen zu beweisen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege sei nicht leicht durchschaubar gewesen. c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch BGE 122 IV 197 S. 205 erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei. d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht schon als arglistig ( BGE 72 IV 12 ). Bei besonderen Machenschaften kam es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an ( BGE 73 IV 24 E. 1; BGE 74 IV 146 E. 1; BGE 116 IV 23 E. 1c; BGE 119 IV 28 E. 3a). Diese früher ebenso für die Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in BGE 119 IV 28 präzisiert: Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (a.a.O., E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke des Einbezugs des Opfers ( BGE 120 IV 186 E. 1a; BGE 119 IV 210 E. 3c) ist auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege ( BGE 106 IV 358 E. 2a [systematische Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen], BGE 116 IV 23 E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft]; BGE 117 IV 153 E. 4b [inhaltlich unwahre Stempelkarten]; BGE 120 IV 14 [Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen], BGE 120 IV 186 [Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen ( BGE 119 IV 284 E. 6b) und setzen damit gegenüber einer BGE 122 IV 197 S. 206 Summierung von Lügen (zum Lügengebäude BGE 119 IV 28 E. 3b und c) höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren ( BGE 99 IV 80 ; BGE 71 IV 13 E. 4). Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss. e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter, verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht, dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 77 BGE 146 IV 76 S. 77 A. Par ordonnance du 29 juin 2018, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné le classement de la procédure ouverte à la suite du décès de C. B. Par arrêt du 30 janvier 2019, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a déclaré irrecevable le recours formé par A. et B., père et mère de C., contre l'ordonnance du 29 juin 2018. Elle BGE 146 IV 76 S. 78 a néanmoins considéré que, même s'il avait été recevable, le recours aurait dû être rejeté. En bref, les éléments suivants ressortent de cet arrêt. B.a Dans la soirée du 4 août 2014, C., née en 1992, a été amenée en ambulance au Service des urgences des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) à la suite d'une crise violente survenue chez ses parents. Selon la mère de l'intéressée, celle-ci avait tenu des propos peu cohérents lors du repas du soir et avait semblé désorganisée. Au cours de la soirée, elle avait notamment voulu mettre le feu au local du jardin et s'était saisie d'un couteau de cuisine dans l'intention d'agresser sa mère. Elle avait également tenté d'ingérer divers objets ainsi que du papier. Le lendemain, C. a subi divers examens et traitements, acceptant alors tant la prise des médicaments destinés à calmer son état d'agitation que le fait de rester hospitalisée quelques jours. A l'occasion de ces examens, les médecins de l'Unité d'accueil et d'urgences psychiatriques (UAUP) des HUG ont diagnostiqué un trouble psychotique aigu polymorphe avec symptômes schizophréniques. En fin d'après-midi, la Dresse D. a demandé l'admission de C. à l'Unité d'intervention et de thérapie brève (UITB) des HUG, spécifiant que la patiente, qui souffrait d'un état dépressif moyen à sévère depuis 2 à 3 ans, avait présenté une première décompensation psychotique, le médecin relevant, entre autres éléments, l'absence d'idée suicidaire. Lors de l'examen d'admission au sein de ce service, les Drs E. et F. avaient décidé, après réflexion, de ne pas prescrire de médicament à C., l'état de l'intéressée ne le justifiant pas. Le 6 août 2014, vers 11 heures 30, C. a saisi l'occasion de l'ouverture par une infirmière d'une porte sécurisée de l'UITB, pour s'enfuir sans être vue, puis enjamber une fenêtre, sise dans la cage d'escaliers entre les 8 e et 9 e étages, et se jeter dans le vide. Les lésions consécutives à sa chute ont provoqué son décès. B.b En cours d'instruction, le Ministère public a confié un mandat d'expertise à G., professeur en psychiatrie et médecine légale à l'Hôpital de H. (France), aux fins d'établir la cause ayant conduit au décès de C. ainsi que de déterminer si ce décès était dû à une violation des règles de l'art dans sa prise en charge médicale et, dans l'affirmative, à qui cette violation était imputable. Dans son rapport du 16 août 2016, l'expert a constaté que la prise en charge de C. au Service des urgences s'était déroulée dans les règles BGE 146 IV 76 S. 79 de l'art, aucun risque suicidaire n'ayant été mis en évidence et la patiente ayant été correctement dirigée vers l'UITB. Par la suite, le risque suicidaire avait été évalué et écarté au sein de cette unité, tant lors de l'examen d'admission que durant la nuit passée dans le service, puis dans la matinée du 6 août 2014, à l'occasion des différents contacts que la patiente avait eus avec le personnel soignant. Selon l'expert, la cause ayant conduit au décès de C. était l'irruption d'un "raptus psychotique", soit un envahissement psychique brutal susceptible d'apparaître de manière quasi instantanée, sans signe prémonitoire. Dans ces circonstances, aucun élément ne venait indiquer que le geste fatal de C. aurait été prévisible. Par ailleurs, l'expert n'avait pas décelé d'anomalie s'agissant du fonctionnement de l'UITB, la fermeture de la porte du service tendant à assurer des conditions de soins optimales et non à prévenir un risque suicidaire. Du reste, les mesures de recherche urgentes avaient été mises en place immédiatement et aucune défaillance n'avait été constatée dans ce cadre. C. Contre cet arrêt, A. et B. forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que les personnes impliquées dans le décès de leur fille sont mises en accusation et renvoyées en jugement. Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a pour sa part renoncé à présenter des observations et s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué. Les recourants ont par la suite persisté dans leurs conclusions. D. Le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique le 13 novembre 2019. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Indépendamment des conditions posées par l' art. 81 al. 1 LTF , la partie plaignante est habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf. ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 5 et les références citées). En l'occurrence, les recourants font grief à l'autorité précédente d'avoir violé les art. 121 et 382 CPP en leur déniant, sur le plan cantonal, la qualité pour recourir contre l'ordonnance de classement. BGE 146 IV 76 S. 80 2.1 La cour cantonale a estimé que les recourants ne disposaient pas de la légitimation pour recourir, que ce soit en qualité de successeurs de leur fille (transmission des droits de procédure aux proches du lésé décédé; art. 121 al. 1 CPP ) ou à titre personnel (statut de proches de la victime; art. 116 al. 2 et 117 al. 3 CPP). Elle a ainsi considéré, sous l'angle de l' art. 121 al. 1 CPP , que, si les recourants étaient certes habilités, en tant qu'héritiers de leur fille décédée à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire, ce statut ne leur conférait pas, à lui seul, la qualité pour recourir. Ils devaient ainsi, pour en disposer, justifier d'un intérêt juridiquement protégé propre au sens de l' art. 382 al. 3 CPP . Or, les recourants n'avaient pas démontré disposer d'un tel intérêt, à défaut d'être personnellement titulaires du bien juridique protégé par l' art. 117 CP ou d'indiquer quel impact le classement pouvait avoir sur leurs prétentions successorales ou sur celles qu'ils entendaient faire valoir contre les HUG. Ce raisonnement ne saurait être suivi. 2.2 2.2.1 On entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil ( art. 118 al. 1 CPP ). Le lésé est celui dont les droits ont été touchés directement par une infraction ( art. 115 al. 1 CPP ). Selon la jurisprudence, est atteint directement dans ses droits le titulaire du bien juridique protégé par la norme, même si ce bien n'est pas unique ( ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3 p. 81 s.; ATF 138 IV 258 consid. 2.2 et 2.3 p. 262 s.; arrêt 6B_615/2015 du 29 octobre 2015 consid. 1.1, non publié aux ATF 141 IV 444 ). Celui qui succède à une partie lésée dans ses droits n'est qu'indirectement atteint et ne peut pas, sous réserve notamment du cas prévu à l' art. 121 al. 1 CPP , se voir reconnaître la qualité de partie plaignante ( ATF 140 IV 162 consid. 4 p. 164 ss). Aux termes de l' art. 121 al. 1 CPP , si le lésé décède sans avoir renoncé à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l' art. 110 al. 1 CP , dans l'ordre de succession. En tant que les conditions ressortant de cette disposition sont réunies, les proches sont alors autorisés à participer à la procédure comme parties plaignantes en agissant à choix sur les plans pénal et civil, cumulativement ou alternativement (cf. art. 119 al. 2 CPP ; ATF 142 IV 82 consid. 3.2 p. 84 ss). L' art. 121 al. 1 CPP consacre dès lors une exception au principe BGE 146 IV 76 S. 81 selon lequel seule la partie directement lésée peut revêtir la qualité de partie plaignante. 2.2.2 Selon l' art. 322 al. 2 CPP , les parties peuvent attaquer l'ordonnance de classement dans les dix jours devant l'autorité de recours. L' art. 382 al. 1 CPP dispose que toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La notion de partie visée à l' art. 382 CPP doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP , l' art. 104 al. 1 let. b CPP reconnaissant notamment cette qualité à la partie plaignante. L'articulation du CPP ne permet pas de déduire que le rôle procédural de la partie plaignante doit être limité à la première instance. A cet égard, l'exigence d'un intérêt juridiquement protégé que pose l' art. 382 al. 1 CPP n'a pas à s'interpréter dans un sens étroit. En particulier, cette disposition n'impose pas à la partie plaignante la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale, l' art. 119 al. 2 let. a CPP sous-tendant un intérêt juridique indépendamment de toute prétention civile. Par conséquent, pour justifier d'un tel intérêt, il suffit d'être lésé au sens de l' art. 115 al. 1 CPP ( ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3 p. 81 s.). Une autre approche aboutirait à une interprétation incohérente du CPP. En envisageant par exemple le cas où le prévenu serait un agent public, comme un policier ou un médecin, le lésé, qui ne pourrait émettre aucune prétention civile à l'égard de celui-ci en raison de la responsabilité primaire du canton concerné, pourrait participer à la procédure de première instance, mais serait par la suite privé de voies de droit. Une telle scission n'est en rien justifiée par la systématique du CPP ( ATF 139 IV 78 consid. 3.3.3 p. 82). 2.3 Il n'est pas contesté en l'espèce que les recourants, en tant que père et mère de la personne lésée décédée, sont des proches au sens de l' art. 121 al. 1 CPP , respectivement de l' art. 110 al. 1 CP . Il n'est pas non plus contesté qu'en l'absence de descendants, ils sont les héritiers légaux les plus proches de leur fille (cf. art. 457 al. 1 et 458 al. 1 CC). Ainsi, conformément à la règle de l' art. 121 al. 1 CPP , les recourants étaient légitimés à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire (cf. art. 118 al. 1 CPP ) et étaient donc fondés à demander la poursuite et la condamnation des personnes pénalement responsables de l'infraction dénoncée (cf. art. 119 al. 2 let. a CPP ; ATF 142 IV 82 consid. 3.2 p. 86). Dans cette mesure, les recourants pouvaient justifier, au regard de l' art. 382 al. 1 CPP , d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation BGE 146 IV 76 S. 82 de l'ordonnance de classement qu'ils se sont vu notifier (cf. ATF 142 IV 82 consid. 3.4 p. 88). Dès lors que, par l'effet de l' art. 121 al. 1 CPP , les recourants font valoir les droits de procédure de leur fille décédée, qui a été directement lésée par l'infraction dénoncée (cf. art. 115 al. 1 CPP et 117 CP), il n'est pas nécessaire qu'ils puissent se prévaloir d'avoir eux-mêmes été personnellement lésés par cette infraction. Au surplus, contrairement à ce que retient la cour cantonale, on ne se trouve pas dans le cas de figure décrit par l' art. 382 al. 3 CPP , selon lequel les proches de la partie plaignante décédée doivent avoir été lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés propres pour recourir ou pour poursuivre la procédure. En effet, dès lors qu'à teneur du texte légal, cette disposition suppose le décès de la partie plaignante, elle apparaît sans pertinence à l'égard des proches du lésé décédé qui, en application de l' art. 121 al. 1 CPP , se sont déjà constitués eux-mêmes parties plaignantes lors de la procédure préliminaire, leur qualité pour recourir devant être examinée dans ce cas à l'aune de l' art. 382 al. 1 CPP . 2.4 Il s'ensuit que c'est à tort que la cour cantonale n'a pas reconnu aux recourants la qualité pour recourir. Le bien-fondé du grief ne conduit néanmoins pas encore à l'admission, même partielle, du recours en matière pénale. 3. Avant d'examiner, le cas échéant, les griefs des recourants relativement à la motivation subsidiaire de l'arrêt entrepris, par laquelle la cour cantonale s'est concrètement prononcée sur les arguments développés dans le recours cantonal, il y a lieu de déterminer si les recourants disposent, en leur qualité de parties plaignantes, de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral. 3.1 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO ( ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). En revanche, n'appartiennent pas à cette catégorie les prétentions fondées sur le droit public ( ATF 125 IV 161 consid. 2b p. 163). De jurisprudence constante en effet, la partie plaignante n'a pas de BGE 146 IV 76 S. 83 prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l'auteur ( ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; ATF 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234; ATF 131 I 455 consid. 1.2.4 p. 461). En l'espèce, les HUG forment un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et responsable des actes commis par ses employés dans l'exercice de leurs activités (cf. art. 5 al. 1 et 2 de la loi genevoise du 19 septembre 1980 sur les établissements publics médicaux [LEPM; rs/GE K 2 05]). Conformément aux art. 2 et 9 de la loi genevoise du 24 février 1989 sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC; rs/GE A 2 40), l'Etat de Genève répond donc seul d'un éventuel dommage, le lésé ne disposant d'aucune action directe contre le personnel soignant ou le personnel médical de cet établissement. Il s'ensuit que les recourants n'ont en principe pas qualité pour recourir en application de l' art. 81 LTF , à défaut de pouvoir élever des prétentions civiles contre les employés des HUG. 3.2 Les recourants contestent la pertinence de la jurisprudence précitée. Ils font valoir qu'elle consacre une violation du principe de l'égalité de traitement ( art. 8 al. 1 Cst. ), en la forme d'une différenciation injustifiée selon que le personnel soignant mis en cause est constitué de personnes oeuvrant dans des institutions publiques ou privées, les proches de victimes décédées dans ces dernières disposant en principe de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral dans la mesure où ils peuvent faire valoir des prétentions civiles au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. 3.2.1 La problématique soulevée par les recourants, également mise en exergue par certains auteurs (cf. MARC THOMMEN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd. 2018, n os 39 ss et 57 ad art. 81 LTF ; CHARLOTTE SCHODER, Geschädigte, Opfer und Angehörige mit Staatshaftungsansprüchen, Jusletter 17 décembre 2018, n. 10 ss p. 2; MORITZ OEHEN, Opfer zweiter Klasse: Opfer staatlicher Gewalt und die Beschwerde in Strafsachen, sui-generis 2015, n. 19 ss p. 40 ss), a motivé en 2012 déjà le dépôt d'une initiative parlementaire par le conseiller national Mauro Poggia (n° 12.492; "Accès au Tribunal fédéral. Abolir une inégalité de traitement injustifiée entre les victimes"), qui suggérait l'introduction d'un ch. 4 nouveau à l' art. 81 al. 1 let. b LTF , en ce sens que la qualité pour recourir est également reconnue à la partie plaignante "si la décision attaquée peut avoir des BGE 146 IV 76 S. 84 effets sur le jugement de ses prétentions à l'encontre d'une collectivité ou d'une entité de droit public, lorsque celle-ci est seule habilitée à réparer le dommage causé par le prévenu". Après plusieurs reports, le Conseil national a suivi le 14 décembre 2018 la proposition de sa Commission des affaires juridiques tendant à une nouvelle prolongation du délai de mise en oeuvre de cette initiative jusqu'à la session d'hiver 2020 (cf. Base de données Curia Vista, ad objet n° 12.492, consultée le 13 novembre 2019 sur www.parlement.ch ). 3.2.2 Compte tenu des critiques formulées, il y a lieu d'examiner la genèse du texte de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF ainsi que la portée que la jurisprudence a donnée à cette disposition. On relève à cet égard que la teneur actuelle de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF et la notion de prétentions civiles qui y est consacrée trouvent leurs origines dans l'adoption de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (aLAVI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008). Entrée en vigueur le 1 er janvier 1993, cette loi visait alors à fournir une aide efficace aux victimes d'infractions et à renforcer leurs droits (cf. art. 1 al. 1 aLAVI). Elle conférait à la victime, à l'art. 8 al. 1 aLAVI, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, en particulier en faisant valoir ses prétentions civiles (let. a), en demandant qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou le non-lieu (let. b) et en formant contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touchait ses prétentions civiles ou pouvait avoir des effets sur le jugement de ses dernières (let. c; cf. RO 1992 2467). L'entrée en vigueur de l'ancienne LAVI avait par ailleurs impliqué la modification d'autres lois fédérales, en particulier celle de la loi du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (PPF, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Ainsi, alors que l' art. 270 al. 1 PPF permettait jusqu'alors au lésé de former un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral pour les seules infractions poursuivies sur plainte, la nouvelle version de cette disposition offrait désormais au lésé la possibilité de se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence pouvait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (RO 1992 2473). A compter du 1 er janvier 2001, dans le cadre de la révision partielle de l'organisation judiciaire en vue de décharger le Tribunal fédéral (RO 2000 2722), ce droit était cependant depuis lors réservé à la seule victime - et non plus au lésé - qui remplissait les conditions précitées BGE 146 IV 76 S. 85 (participation à la procédure sur le plan cantonal et effets de la sentence sur le jugement des prétentions civiles). Appelé alors à déterminer si la notion de prétentions civiles contenue aux art. 8 aLAVI et art. 270 PPF permettait à la victime, au bénéfice de créances de droit public, de former un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral avait relevé à plusieurs reprises que, lorsque la réglementation topique instituait une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent était dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplissait pas les exigences posées par l' art. 270 let . e PPF ( ATF 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191; ATF 127 IV 189 consid. 2b p. 191; ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163 s.). Ainsi, la protection accordée aux victimes par l'ancienne LAVI perdait une grande partie de son importance lorsque l'action était dirigée contre l'Etat qui répondait des actes de ses agents. Le recouvrement devrait en effet s'avérer de toute manière plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée, alors instituée par l'ancienne LAVI. Il ne se justifiait dès lors pas que la victime d'une infraction qui disposait d'une action envers l'Etat cumulât le privilège procédural que lui offrait la loi avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'était souvent pas garantie. Dès lors, il n'apparaissait pas que l'art. 8 aLAVI fût dénué de toute portée par le refus de la qualité de se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'était une personne morale de droit public qui répondait du dommage (ATF 128 IV précité consid. 2.3 p. 192 et les références citées). 3.2.3 Si les dispositions en cause dans les arrêts précités ne sont aujourd'hui plus en vigueur, elles ont néanmoins été reprises dans leur principe lors de l'adoption de la LTF (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF) et du CPP (cf. art. 122 al. 1 et 382 al. 1 CPP), sans que l'on observe que le législateur avait pour autant entendu élargir, dans ce cadre, les droits des parties plaignantes disposant, pour le préjudice subi en raison des infractions dénoncées, d'une action contre une collectivité publique. Ainsi, il n'apparaît pas que la notion de "prétentions civiles" contenue à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF devrait être comprise dans une acception plus large que celle actuellement consacrée par la pratique. BGE 146 IV 76 S. 86 Dans ces circonstances, il n'y a pas matière à modifier la jurisprudence (cf. sur les conditions strictes d'une telle modification: ATF 144 IV 265 consid. 2.2 p. 269; ATF 143 IV 1 consid. 5.2 p. 3; ATF 141 II 297 consid. 5.5.1 p. 303). L'interprétation de la loi, telle que développée dans l'arrêt publié aux ATF 128 IV 188 , ne permet pas non plus de déduire l'existence d'une lacune authentique (ou proprement dite) que seule l'intervention du juge permettrait de combler (cf. sur cette notion: ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397 s.). 3.2.4 Ainsi, dès lors qu'en l'état actuel de la législation , l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF persiste à viser les effets du jugement sur les prétentions civiles de la partie plaignante, il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence constante selon laquelle cette dernière n'a pas de prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l'auteur. Comme cela a déjà été relevé, une telle situation est en effet suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier (cf. ATF 128 IV 188 consid. 2.3 p. 192). Le grief tiré d'une violation du principe de l'égalité de traitement doit par conséquent être rejeté. 4. Les recourants se prévalent par ailleurs d'un droit de recours qui serait fondé directement sur le droit conventionnel. (...) 4.2 Le droit à la vie, tel qu'il est garanti à l' art. 2 CEDH , implique une obligation positive pour les Etats parties de préserver la santé et la vie des personnes placées sous leur responsabilité. La dimension procédurale de cette obligation impose l'instauration d'un système judiciaire efficace et indépendant permettant à bref délai d'établir la cause du décès d'un individu se trouvant sous la responsabilité de professionnels de la santé et d'obliger les responsables éventuels à répondre de leurs actes (NATHANAËL PÉTERMANN, Les obligations positives de l'Etat dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2014, p. 232 et les arrêts de la CourEDH cités). Dans un arrêt du 25 juin 2019 (arrêt Nicolas Virgiliiu Tanase contre Roumanie , requête n° 41720/13 [affaire phare]), la CourEDH a précisé que le type d'enquête exigé par l'obligation procédurale découlant de l' art. 2 CEDH variait selon la nature de l'atteinte à la vie. Elle a ainsi relevé que cette obligation devait comporter un mécanisme de répression pénale lorsque la mort avait été infligée volontairement ou lorsqu'il y avait eu mise en danger délibérée de la vie BGE 146 IV 76 S. 87 (arrêt Tanase contre Roumanie précité, § 158 et les références citées). En revanche, en cas d'homicide involontaire ou de mise en danger involontaire de la vie d'une personne, l'obligation relative à l'existence d'un système judiciaire effectif était satisfaite si le système juridique offrait aux victimes (ou à leurs proches) un recours devant les juridictions civiles, seul ou conjointement avec un recours devant les juridictions pénales, susceptible d'aboutir à l'établissement des responsabilités éventuelles et à l'octroi d'une réparation civile adéquate (arrêt Tanase contre Roumanie précité, § 159 et les arrêts de la CourEDH cités; cf. également PÉTERMANN, op. cit., p. 234). Certaines circonstances exceptionnelles pouvaient néanmoins rendre nécessaire aux fins de l' art. 2 CEDH qu'une enquête pénale effective fût menée, même en cas d'atteinte involontaire au droit à la vie ou à l'intégrité physique. Il pouvait en être ainsi lorsque le décès ou la mise en danger résultait du comportement d'une autorité publique qui allait au-delà d'une erreur de jugement ou d'une imprudence, lorsqu'un décès survenait dans des circonstances suspectes ou lorsqu'un particulier avait délibérément ou inconsidérément transgressé les obligations qui lui incombaient en vertu de la législation applicable (arrêt Tanase contre Roumanie précité, § 160 et les arrêts de la CourEDH cités). En l'espèce, s'ils se prévalent d'une succession de négligences dans la prise en charge médicale de leur fille, les recourants ne démontrent pas pour autant en quoi les manquements allégués refléteraient des violations délibérées ou inconsidérées des devoirs qui incombaient aux personnes dénoncées, ni en quoi ces manquements seraient allés au-delà de ce qui relèverait d'actes involontaires dans la prise en charge médicale. Dans cette mesure, la mise en oeuvre d'une procédure pénale ne constitue pas en elle-même une obligation positive de l'Etat découlant de l' art. 2 CEDH , de sorte que les recourants ne sauraient déduire un droit de recours fondé sur cette disposition. Pour le surplus, les exigences découlant de l' art. 2 CEDH sont satisfaites dès lors que les recourants ont la faculté d'introduire une procédure judiciaire en responsabilité contre l'Etat de Genève, dans le cadre de laquelle il pourra être déterminé si le décès de la fille des recourants, et par conséquent le dommage subi par ces derniers, résultent d'actes illicites réalisés par des agents de l'Etat.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 37 BGE 134 IV 36 S. 37 A. Am frühen Nachmittag des 8. August 2005 war X. mit ihren Hunden an der Stogelenstrasse in Pfäffikon/ZH zwischen dem Strandbad und dem Tharnhof am Spazieren. Plötzlich sprang ein Reh aus dem Gebüsch. Ihr Collie rannte ihm auf einer Strecke von ca. 30 bis 40 Metern hinterher. Sie rief ihren Hund zurück, und dieser kehrte sofort um. Es wird ihr vorgeworfen, den Hund nicht angeleint zu haben. B. Am 22. Juni 2006 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Pfäffikon X. des fahrlässigen Wildernlassens ihres Hundes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. d und Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 200.-. Auf ihre Berufung hin wurde sie am 25. Januar 2007 vom Obergericht des Kantons Zürich vom erwähnten Vorwurf freigesprochen. C. Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen, mit der sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung verlangt. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; BGE 133 I 185 E. 2). 1.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Mit anderen Worten kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege; BBl 2001 S. 4313). Diese tritt an die Stelle der früheren Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (Art. 268 ff. aBStP) sowie, teilweise, der früheren staatsrechtlichen Beschwerde ( Art. 84 ff. OG ). 1.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder BGE 134 IV 36 S. 38 keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (lit. b). Zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien zählt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Vorliegend ist zunächst zu klären, ob die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (E. 1.3), bevor in einem zweiten Schritt darüber zu entscheiden ist, zu welchen Rügen sie zuzulassen ist (E. 1.4). 1.3 1.3.1 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wähnt sich zur Beschwerde berechtigt, obwohl sie nach eigenen Angaben nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Partei vor Vorinstanz sei das Statthalteramt Pfäffikon gewesen. Gestützt auf § 6 lit. m der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften (LS 213.21; im Folgenden: kantonale Organisationsverordnung) sei jedoch die Oberstaatsanwaltschaft und nicht das Statthalteramt Pfäffikon zur Vertretung der Anklage vor Bundesinstanzen befugt. 1.3.2 Fest steht, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht unmittelbar am obergerichtlichen Verfahren beteiligt war. Nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird die Anklage im Übertretungsstrafverfahren vom zuständigen Statthalteramt vertreten (§ 74 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978 [GVG/ ZH; LS 211.1]; § 334 und § 344 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess [Strafprozessordnung, StPO/ZH; LS 321]; NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 344 StPO /ZH N. 3). Im kantonalen Rechtsmittelverfahren ist die Staatsanwaltschaft neben dem Statthalteramt zur Beschwerde legitimiert ( § 395 Ziff. 1 StPO /ZH). Die Staatsanwaltschaft kann am Rechtsmittelverfahren auch teilnehmen, wenn das Rechtsmittel allein von der Verwaltungsbehörde ergriffen wurde (SCHMID, a.a.O., § 395 StPO /ZH N. 7). Als Aufsichtsbehörde hat die Oberstaatsanwaltschaft ein allgemeines sowie ein einzelfallbezogenes Weisungsrecht ( § 89 GVG /ZH; § 6 lit. e und g der kantonalen Organisationsverordnung). Die Teilnahme vor Vorinstanz ist eine Legitimationsvoraussetzung, die sich aus Bundesrecht ergibt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, dass die Oberstaatsanwaltschaft nach § 6 lit. m der erwähnten BGE 134 IV 36 S. 39 kantonalen Organisationsverordnung für die Verfahrensführung vor Bundesgericht verantwortlich ist. Mit der bundesrechtlichen Voraussetzung der Verfahrensteilnahme nach Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG soll verhindert werden, dass sich Personen, die im kantonalen Verfahren in keiner Form am Prozess mitgewirkt oder daran ein Interesse bekundet haben, erstmals vor Bundesgericht ins Verfahren einschalten können. Dies trifft auf die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Sie hat das Rechtsmittelverfahren nicht selbst geführt, sondern die Anklage von einer ihr untergeordneten Behörde vertreten und damit ihre Interessen mittelbar wahrnehmen lassen. Als oberste Anklagebehörde im Kanton behielt sie aber jederzeit die Möglichkeit, über ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auf das Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Sie war somit im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG verfahrensbeteiligt vor Vorinstanz. 1.4 Die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft rügt Willkür in der Beweiswürdigung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vorinstanz. Nachfolgend ist zu entscheiden, ob sie zur Erhebung dieser Rügen berechtigt ist. 1.4.1 Gemäss Art. 95 BGG sind die drei Einheitsbeschwerden (Beschwerde in Zivilsachen, Beschwerde in Strafsachen und Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) unter anderem zulässig wegen Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht ( Art. 95 lit. a und b BGG ). Zum Begriff "Bundesrecht" im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gehört auch Bundesverfassungsrecht (Botschaft, a.a.O., S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 BGG ). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht dar. 1.4.2 Unter der Herrschaft des früheren Verfahrensrechts stand dem öffentlichen Ankläger des Kantons lediglich das (prinzipale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zu. Verletzte seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, war er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor BGE 134 IV 36 S. 40 der kantonalen Instanz zur Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert ( BGE 124 IV 106 E. 1). Das (subsidiäre) Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ( Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ) konnte der Staatsanwalt hingegen nicht ergreifen. Die staatsrechtliche Beschwerde stand Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Rechtsverletzungen erlitten haben ( Art. 88 OG ). Die Beschränkung auf persönliche Interessen des Beschwerdeführers schloss die "Popularbeschwerde" oder die Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen aus. Der öffentliche Ankläger in Strafsachen war aus diesem Grund von der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeschlossen ( BGE 133 I 33 E. 1.1; eingehend schon BGE 48 I 106 E. 1). Die frühere Verfahrensordnung hatte zur Folge, dass der Staatsanwalt nicht vorbringen konnte, der ergangene Freispruch oder Schuldspruch des kantonalen Gerichts verletze den aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" oder beruhe auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung oder einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Prozessrechts. Die Möglichkeit, den kantonalen Entscheid auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, war ihm prozessual verwehrt. Damit blieb seine Beschwerdebefugnis hinter jener des Beschuldigten, aber auch jener des Opfers, dem eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zukam ( BGE 128 I 218 E. 1.1), zurück. 1.4.3 Unter der neuen Verfahrensordnung wird der Staatsanwaltschaft das Beschwerderecht in Strafsachen ausdrücklich und dem Wortlaut nach ohne Einschränkung zuerkannt (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Legitimation leitet sich aus dem staatlichen Strafanspruch ab, den sie zu vertreten hat. Daher verfügt sie grundsätzlich über ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, das zur Erhebung der Beschwerde in Strafsachen berechtigt. Im Unterschied zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt das Beschwerderecht nicht voraus, dass der Beschwerdeführer vom angefochtenen Entscheid persönlich betroffen ist. Das wäre für den Staatsanwalt auch gar nicht denkbar, weil er am Verfahren als staatliches Organ beteiligt ist und BGE 134 IV 36 S. 41 gerade in dieser Eigenschaft zur Beschwerdeführung in Strafsachen ermächtigt wird. Systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis ( Art. 81 BGG ) vereinigt das Gesetz die Beschwerdegründe der bisherigen Rechtsmittel zur Einheitsbeschwerde ( Art. 95-98 BGG ). Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts (E. 1.1.3). Für die Staatsanwaltschaft gilt das gleichermassen wie für die anderen beschwerdeführenden Parteien. Bereits der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest - und ist in den eidgenössischen Räten nicht in Frage gestellt worden -, dass der Staatsanwalt berechtigt ist, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung (Botschaft, a.a.O., S. 4318) oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts (Botschaft, a.a.O., S. 4335) anzufechten. Seine fehlende Legitimation zur früheren Verfassungsbeschwerde wird ausdrücklich als Lücke im Rechtsschutz bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 4215 f.). Es entspricht somit der klaren Absicht des Gesetzgebers, dass Verfassungsrügen des Staatsanwaltes nicht mehr von der Hand gewiesen werden können mit der Begründung, diese stünden nur Privaten als Träger verfassungsmässiger Rechte zu. Selbstredend macht er auch gar nicht geltend, er sei in seinen eigenen Grundrechtspositionen beeinträchtigt, sondern nur, Bundesverfassungsrecht sei objektiv verletzt, was einem zulässigen Beschwerdegrund entspricht. 1.4.4 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Das neue Bundesgerichtsgesetz - eine [vorläufige] Würdigung, ZBl 107/2006 S. 152) stellt die fehlende Grundrechtsträgerschaft des öffentlichen Anklägers unter der Einheitsbeschwerde kein Legitimationsproblem dar. Die Frage, ob dieser eine Verfassungsverletzung (z.B. eine Verletzung des Willkürverbotes) geltend machen kann, betrifft vielmehr nur den Geltungsbereich der angerufenen Verfassungsnorm und damit ein materiell-rechtliches Grundrechtsproblem (vgl. dazu bereits WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 224). Das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV beispielsweise räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein ( BGE 133 I 185 E. 4.1). Darüber hinaus beansprucht es aber Geltung als objektives Grundprinzip, das die BGE 134 IV 36 S. 42 gesamte Staatstätigkeit bindet, wie Grundrechte überhaupt (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 5 f. und passim). Das Willkürverbot gilt daher für staatliche Organe umfassend als objektives Recht, und zwar nicht nur gegenüber dem einzelnen Bürger, sondern auch im Verhältnis zu anderen Staatsorganen, und es verbietet sowohl die willkürliche Benachteiligung als auch die willkürliche Begünstigung von Privaten (FELIX UHLMANN, Das Willkürverbot [ Art. 9 BV ], Habilitationsschrift Bern 2005, Rz. 295 ff., 415). Gestützt auf den objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV oder anderen Grundrechtsnormen kann die Staatsanwaltschaft nunmehr geltend machen, die Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten Prozesspartei (Angeklagter oder Opfer) verkannt. Eine verfassungsrechtliche Sicht steht dem nicht entgegen. 1.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gleichstellung der Staatsanwaltschaft mit den übrigen Prozessparteien des Strafprozesses auch in der Sache gerechtfertigt erscheint. Im kontradiktorischen Hauptverfahren kommen die Standpunkte des Anklägers und der Verteidigung voll zur Geltung, was Gewähr für eine umfassende Darstellung des Prozessstoffes bietet (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 80 Rz. 2 S. 409). Es ist daher nur konsequent und entspricht dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die Parteien im Verfahren vor Bundesgericht über die gleichen prozessualen Rechte verfügen. Andernfalls könnte die Staatsanwaltschaft selbst als Beschwerdegegnerin nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe (vgl. BGE 122 I 253 E. 6d S. 256). Das frühere Rechtsmittelsystem war auch insofern unbefriedigend, als nur das Opfer rügen konnte, die Vorinstanz habe die Tragweite des in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Gunsten des Angeklagten verkannt, während die Staatsanwaltschaft von der Rügemöglichkeit ausgeschlossen war. Dies war nur mit den Besonderheiten der staatsrechtlichen Beschwerde zu erklären und stand im Widerspruch dazu, dass der Strafanspruch ausschliesslich dem Staat zukommt. Unter der neuen Verfahrensordnung lässt sich das prozessuale Ungleichgewicht nicht mehr aufrechterhalten. Denn die Beschwerde in Strafsachen ist BGE 134 IV 36 S. 43 nicht nur ein Rechtsmittel der Privaten, sondern dient auch dem Staatsanwalt zur Durchsetzung des objektiven Bundesrechts, um den Strafanspruch zu wahren. 1.5 Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft ist deshalb einzutreten und die von ihr erhobenen Verfassungs- und Sachverhaltsrügen sind zu behandeln.

mixed

c659c48f-9e3d-4574-9f37-c79ef3a8ca95

Sachverhalt ab Seite 141 BGE 141 III 141 S. 141 A. A. fait l'objet de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° x exercée par l'Office des poursuites du district de Morges (ci-après: l'office) à l'instance de la Banque B. et de l'Etablissement BGE 141 III 141 S. 142 cantonal d'assurance contre les incendies et les éléments naturels (ci-après: l'ECA), respectivement créancière hypothécaire en premier rang et bénéficiaire d'hypothèques légales privilégiées. B. Par pli recommandé du 3 octobre 2013, l'office a communiqué aux intéressés, soit notamment à A., l'état des charges relatif à l'immeuble grevé, avis leur étant donné que les charges invoquées seraient censées reconnues aussi bien quant à leur existence que quant à leur échéance, leur étendue et leur rang, si elles n'étaient pas contestées à l'office dans les dix jours dès la réception dudit avis. L'état des charges mentionnait les hypothèques légales privilégiées en faveur de l'ECA, la cédule hypothécaire en premier rang de 700'000 fr. propriété de la Banque B., ainsi que quatre cédules hypothécaires au porteur grevant en deuxième rang la parcelle du débiteur. Ces dernières cédules, dont le porteur était inconnu, étaient chacune portées à l'état des charges pour le montant de leur capital, majoré des intérêts courant à compter du jour du dépôt de la réquisition de vente, soit dès le 5 janvier 2011, au taux d'intérêt de 10 % correspondant au taux maximum inscrit au Registre foncier. C. Par lettre du 21 octobre 2013, invoquant l' art. 140 LP , A. s'est opposé à l'état des charges, contestant le taux et le point de départ de l'intérêt arrêté pour les cédules en deuxième rang. Il a demandé l'application d'un intérêt de 5 % à partir du jour de la vente, faute de production des titres par le détenteur. L'office refusant de donner suite à cette requête, réitérée les 1 er novembre 2013 et 14 novembre 2013, A. a déposé une plainte pour déni de justice le 19 novembre 2013, qui n'a pas bénéficié de l'effet suspensif en dépit de nombreux recours jusqu'au Tribunal fédéral. L'immeuble, objet du gage, a été vendu aux enchères publiques le 13 décembre 2013 et adjugé à la Banque B. Le même jour, le poursuivi a déposé une plainte tendant à l'annulation de l'adjudication. Le 11 avril 2014, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, a rejeté la plainte pour déni de justice du 19 novembre 2013. Par arrêt du 17 octobre 2014, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours interjeté par A. et confirmé le prononcé entrepris. D. Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité. Il a réformé l'arrêt entrepris BGE 141 III 141 S. 143 en ce sens que l'office a été invité à donner suite à l'opposition du 21 octobre 2013 dans le sens des considérants. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants : 4. 4.2 A l'instar de l'état des charges dans la poursuite par voie de faillite ( art. 247 ss LP ; cf. ATF 119 III 84 consid. 2) - qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 125 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) -, l'état des charges dans la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage ( art. 140 et 156 al. 1 LP ; art. 34 ss et 102 ORFI ) est susceptible de plainte à l'autorité de surveillance ( art. 17 LP ) lorsque l'office des poursuites a violé des prescriptions formelles à l'occasion de son établissement ( ATF 120 III 20 consid. 1; arrêt 5A_275/2012 du 29 juin 2012 consid. 2.1 avec les citations; cf. pour la doctrine: INGRID JENT-SØRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, p. 134 ss et les nombreuses références). En revanche, l'action en épuration de l'état des charges est ouverte lorsque le demandeur entend contester l'existence, l'étendue, le rang ou l'exigibilité d'un droit inscrit à l'état des charges ( art. 37 al. 2 ORFI ; JENT-SØRENSEN, op. cit., p. 178 ss; FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, 2014, § 124 avec les références). Cette distinction est consacrée de longue date par la jurisprudence (cf. notamment: ATF 30 I 148 consid. 1; 38 I 273 ; 43 III 302 consid. 1; 57 III 131 consid. 1; ATF 140 III 234 consid. 3.1). La contestation ne doit pas être motivée et ne doit pas non plus indiquer si elle porte sur la créance même, le droit de gage, le rang ou l'exigibilité (JENT-SØRENSEN, op. cit., n. 363 ss p. 151 ss; GERHARD KUHN, in Commentaire ORFI, 2012, n° 6 ad art. 37 ORFI et les références). 4.3 En l'espèce, selon l'arrêt entrepris, invoquant l' art. 140 LP , le recourant a "contesté le taux d'intérêt calculé aux cédules de deuxième rang" ainsi que la date de départ des intérêts au 5 janvier 2011. Plus particulièrement, il a fait valoir que devait figurer à l'état des charges l'intérêt moratoire ordinaire de 5 %, ainsi qu'il en allait pour la Banque B., et que les intérêts devaient courir dès le jour de la vente, dès lors que le détenteur des titres ne les avait pas produits. Face à une telle requête, la Cour des poursuites et faillites ne pouvait se retrancher, par renvoi aux motifs de l'autorité inférieure de BGE 141 III 141 S. 144 surveillance, derrière l'obligation, découlant de l' art. 36 al. 2 ORFI (cf. aussi ATF 112 III 102 consid. 1; ATF 121 III 24 consid. 2b et les références), pour l'office de porter à l'état des charges celles figurant dans l'extrait du Registre foncier. Il ne ressort pas du courrier du recourant que celui-ci aurait reproché à l'office d'avoir porté à l'état des charges le taux de 10 % ou qu'il se serait prévalu d'un autre défaut de nature formelle, comme une erreur de report ou une transcription peu claire ou incomplète, griefs pouvant faire l'objet d'une plainte. Il apparaît qu'il s'est plaint de l'application à la créance du taux d'intérêt de 10 % tel qu'il résultait du Registre foncier et du point de départ des intérêts. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il s'en est ainsi pris à l'étendue de la créance garantie (cf. art. 818 CC ; cf. PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, 2000, n° 53 ad art. 140 LP ; DÜRR/ZOLLINGER, Zürcher Kommentar, 2 e éd. 2013, n os 6 et 12 ad art. 818 CC ), grief qui déclenchait l'ouverture de la procédure d'épuration des charges conformément aux art. 106-109 LP (art. 140 al. 2, 2 e phrase, LP; ATF 112 III 109 consid. 4a; arrêt 5A_272/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.1). Selon l' art. 39, 1 re phrase, ORFI, applicable par renvoi de l' art. 102 ORFI , l'office devait ainsi procéder conformément à l' art. 107 al. 5 LP , soit répartir les rôles dans la procédure d'épuration de l'état des charges (cf. pour les principes de répartition: art. 39, 2 e phrase, ORFI; arrêt 5A_272/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.1) et assigner un délai péremptoire de vingt jours au demandeur pour ouvrir action (BOHNET, op. cit., p. 1366).

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029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3

Sachverhalt ab Seite 306 BGE 137 II 305 S. 306 Die kosovarische Staatsangehörige X. (geb. 1984) heiratete Ende 2004 einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann, worauf ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem erteilt wurde. Im August 2007 trennten sich die Eheleute; am 5. März 2008 wurde die Ehe geschieden. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verlängerte in der Folge am 5. September 2008 die Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr. Die von dieser hiergegen ergriffenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. das Urteil 2D_23/2009 vom 24. Juli 2009). Am 4. März 2010 forderte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) X. auf, die Schweiz nunmehr bis zum 31. Mai 2010 zu verlassen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 16. Juni 2010 den hiergegen gerichteten Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung lehnte er mit der Begründung ab, dass die Eingabe BGE 137 II 305 S. 307 aussichtslos gewesen sei. X. gelangte darauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches am 8. September 2010 ihre Beschwerde ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass keine Vollzugshindernisse gegen die Wegweisung "manifest" seien, weshalb es sich nicht rechtfertige, beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme zu beantragen oder "eine entsprechende Antragsstellung" anzuordnen. Bezüglich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung liess es die Frage der Aussichtslosigkeit der Eingabe offen, da X. auf jeden Fall ihre Mittellosigkeit nicht hinreichend dargetan habe. Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde (mit substituierter Begründung bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege im Kanton) ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt ( Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ). Sie ist ausgeschlossen gegen Entscheide über die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3) und die Wegweisung (Ziff. 4). Gegen entsprechende kantonale Entscheide steht indessen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Urteil 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1). Der Betroffene kann in diesem Rahmen - in dem es nicht mehr um den negativen Sach-, sondern mit der Wegweisung lediglich noch um den damit verbundenen Vollzugsentscheid geht - keine Rügen erheben, die Gegenstand des Entscheids über den Widerruf bzw. über die Nichtverlängerung der Bewilligung gebildet haben oder hätten bilden müssen (Urteile 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4 und 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Bewilligung mehr. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat sie am 4. März 2010 angehalten, die Schweiz zu verlassen, und das Vorliegen von Vollzugshindernissen verneint. Nur noch die Verfassungsmässigkeit dieses - durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 8. September 2010 bestätigten - Wegweisungsentscheids bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag, auch die Entscheide des BGE 137 II 305 S. 308 Regierungsrats und der Sicherheitsdirektion aufzuheben, ist unzulässig, da diese kantonal nicht letztinstanzlich sind (vgl. Art. 113 und 114 in Verbindung mit Art. 86 BGG ; KIENER/KUHN, Rechtsschutz im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006 S. 91 ff., dort S. 108). 2. Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann ( Art. 115 BGG ). Das erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich dabei nicht bereits aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot oder dem Verhältnismässigkeitsgebot (vgl. BGE 134 I 153 E. 4; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, N. 7.147). Zur Willkürrüge ist eine Partei nur legitimiert, wenn sie sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder zumindest den Schutz ihrer Interessen bezweckt (vgl. BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann der Betroffene die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis). Unzulässig sind Vorbringen, die im Ergebnis wiederum auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 313 [zum OG]; BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; Urteil 2D_13/2007 vom 14. Mai 2007 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise verneint, dass bei ihr Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden. Der Vollzug der Wegweisung sei ihr unzumutbar. Auf ihre Rüge und den damit verbundenen Antrag, den Kanton anzuhalten, beim Bundesamt für Migration um eine vorläufige Aufnahme nachzusuchen, ist mangels eines entsprechenden Rechtsanspruchs nicht einzutreten: 3.1 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration BGE 137 II 305 S. 309 die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Diese "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber vom Betroffenen selber (Art. 83 Abs. 6 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.103). Die vorläufige Aufnahme bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl. RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 117 f.; PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 3 f. zu Art. 83 AuG). Im ausländerrechtlichen Verfahren ist in der Regel mit dem negativen Bewilligungsentscheid gleichzeitig die Wegweisung als Vollstreckungsverfügung und logische Konsequenz der fehlenden Aufenthaltsberechtigung anzuordnen (Art. 66 Abs. 1 AuG) sowie dem Betroffenen eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 66 Abs. 2 AuG). 3.2 Vollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, A.A.O., S. 118; BOLZLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 83 AuG). Unabhängig davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt, hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet, sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen. Werden Sachverhaltselemente behauptet, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen, muss die kantonale Behörde diese bei ihrem Wegweisungsentscheid oder in dessen Vollzugsphase prüfen; eine Verweisung in das Asylverfahren kommt nur infrage, wenn die betroffene Person ausdrücklich den Willen geäussert hat, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stellen zu wollen (vgl. BVGE 2010/42 E. 4-12; s. auch ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG). Andernfalls sind sämtliche allfälligen Hindernisse von der kantonalen Migrationsbehörde im ausländerrechtlichen Wegweisungsverfahren zu BGE 137 II 305 S. 310 berücksichtigen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme, über die das Bundesamt und auf Beschwerde hin das Bundesverwaltungsgericht definitiv entscheiden, eine Folge der Feststellung, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung "nicht möglich", "nicht zulässig" oder "nicht zumutbar" ist, doch hat der Betroffene im ausländerrechtlichen Verfahren keinen Anspruch auf eine vorläufige Aufnahme: Art. 83 Abs. 6 AuG sieht ausdrücklich nur vor, dass die kantonale Behörde beim Bundesamt diese beantragen kann. Art. 83 AuG verschafft dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch; im Gegenteil: Der Gesetzgeber schloss den direkten Zugang des Ausländers zu diesem Verfahren bewusst aus und überliess es dem Kanton, gegebenenfalls ein solches einzuleiten. Auf die Willkürrügen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten; dies auch nicht insofern, als sie - im Sinne einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör - geltend macht, es seien zu hohe Beweisanforderungen gestellt worden. Diese Frage lässt sich von der materiellen Beurteilung kaum trennen; im Übrigen wäre die Rüge unbegründet, wie im Zusammenhang mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch die kantonalen Behörden zu zeigen sein wird. 3.3 Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid bzw. das Verneinen von Vollzugshindernissen durch die kantonalen Behörden kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde hingegen an das Bundesgericht gelangt werden, soweit sich die betroffene ausländische Person dabei auf besondere verfassungsmässige Rechte beruft, die ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG verschaffen. Zu denken ist dabei etwa an den Schutz des Lebens ( Art. 10 Abs. 1 BV / Art. 2 EMRK ), an das Verbot jeder Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung ( Art 10 Abs. 3 BV / Art. 3 EMRK ) oder an das Verbot einer Ausschaffung in einen Staat, in welchem dem Betroffenen Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht ( Art. 25 Abs. 3 BV ) bzw. an das Gebot, Flüchtlinge nicht in einen Staat auszuschaffen oder auszuliefern, in dem sie verfolgt werden ( Art. 25 Abs. 2 BV ). Die entsprechenden Rügen müssen indessen jeweils rechtsgenügend begründet werden (Art. 116 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG ); das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur soweit diese klar, sachbezogen und falls möglich belegt dargetan werden ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE BGE 137 II 305 S. 311 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf keines dieser Grundrechte; sie begründet auch nicht, weshalb und inwiefern ein solches durch den angefochtenen Entscheid verletzt würde. 4. 4.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei in verfassungswidriger Weise im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert worden. Hierzu ist sie im Rahmen der "Star"-Praxis legitimiert, doch erweist sich ihre Kritik im Resultat als unbegründet. Zutreffend ist der Einwand, das Verwaltungsgericht habe überspitzt formalistisch entschieden (vgl. BGE 120 V 413 E. 4b S. 417; BGE 115 Ia 12 E. 3b S. 17; je mit Hinweisen), wenn es davon ausgegangen sei, sie habe ihre Mittellosigkeit mangels Angaben zu ihrem (nicht bestehenden) Vermögen unzureichend dargetan. Indessen treffen die Ausführungen des Regierungsrats zu, dass ihre Eingaben gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatten. 4.2 Die kantonalen Behörden haben sich eingehend mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und zur Beurteilung ihrer Situation auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgestellt, welche den von ihr ins Recht gelegten Bericht der Flüchtlingshilfe relativierte. Danach herrscht im Kosovo zurzeit "klarerweise" keine generell unsichere, von bewaffneten Konflikten oder jederzeit drohenden Unruhen geprägte Lage, aufgrund derer sich die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihre Heimat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt sähe (vgl. EMARK 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215). Die Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - wenig glaubwürdig, dass sie von ihren Eltern bei einer Rückkehr in ihr Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt würde, nachdem die entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo "sehr ausgeprägt" sind (Urteil des BVGer E-6301/2007 vom 11. August 2010 E. 4.2.2). 4.3 Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme ist darauf hinzuweisen, dass wegen solcher nur dann auf eine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden dürfte, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im Heimatland BGE 137 II 305 S. 312 fehlte und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands führen würde. Es geht dabei um jene medizinische Versorgung, die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz absolut notwendig erscheint und ohne die eine erhebliche Verschlechterung der Gesundheitslage einträte (ILLES, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 AuG; derselbe , Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 233). Die Beschwerdeführerin leidet zwar aufgrund des Verhaltens ihres Mannes und ihrer Schwiegermutter an einer posttraumatischen Belastungsstörung sowie an depressiven Verstimmungen und verschiedenen Ängsten; diese stehen aber im Wesentlichen im Zusammenhang mit dem drohenden Verlust der Zukunftsaussichten in der Schweiz. Soweit ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen hierüber hinausgehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern es bundesrechtswidrig sein könnte, wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf den Bericht der schweizerischen Botschaft im Kosovo vom 5. Februar 2010 zum Schluss gekommen ist, die gesundheitliche Basisversorgung der Beschwerdeführerin sei in der Stadt Gjilan hinreichend sichergestellt, nachdem es dort drei Institutionen gibt, welche entsprechende posttraumatische Belastungsstörungen behandeln, und sich in der Stadt zudem auch private Psychiatriepraxen finden. Die von ihr ergriffenen Rechtsmittel waren aussichtslos.

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Sachverhalt ab Seite 324 BGE 134 III 323 S. 324 Dans le cadre de diverses poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la décision de l'office des poursuites fixant la quotité saisissable de ses revenus. Il lui reprochait notamment de n'avoir pas tenu compte des primes de son assurance-maladie complémentaire. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) ayant rejeté la plainte, le poursuivi a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, qui a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. L' art. 93 al. 1 LP prévoit que les biens relativement saisissables, tels que les pensions et prestations de toutes sortes destinées notamment à couvrir une perte de gain, ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital). Cette disposition garantit à ces derniers la possibilité de mener une existence décente, sans toutefois les protéger contre la perte des commodités de la vie; elle vise à empêcher que l'exécution forcée ne porte atteinte à leurs intérêts fondamentaux, les menace dans leur vie ou leur santé ou leur interdise tout contact avec le monde extérieur. Les besoins du poursuivi et de sa famille reconnus par la jurisprudence sont ceux d'un poursuivi moyen et des membres d'une famille moyenne, c'est-à-dire du type le plus courant. Ils doivent toutefois tenir compte des circonstances objectives, et non subjectives, particulières au poursuivi (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.1; ATF 108 III 60 consid. 3 p. 65). La détermination du minimum indispensable est une question d'appréciation (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 165 ad art. 93 LP et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'intervient donc qu'en cas d'abus ou d'excès, par exemple lorsque l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes ( ATF 132 III 281 consid. 2.1; ATF 130 III 90 consid. 1 et les références). Il revoit en revanche librement les décisions BGE 134 III 323 S. 325 cantonales en tant qu'elles sont contraires à la loi ou se fondent sur une interprétation erronée des notions ou concepts juridiques sur lesquels repose la loi, tels que ceux de revenu relativement saisissable, de saisissabilité, de minimum insaisissable (arrêt 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 2.3; GILLIÉRON, op. cit., n. 166. ad art. 93 LP et la jurisprudence citée). 3. En ce qui concerne la prise en compte de la prime de l'assurance-maladie complémentaire, le recourant fait valoir que le non-paiement de cette prime impliquera la résiliation de ladite assurance et l'impossibilité définitive, compte tenu de son état de santé, d'en souscrire une nouvelle pour l'avenir, alors qu'il ne saurait faire l'économie d'une telle assurance s'il veut pouvoir bénéficier du libre choix de son médecin en cas d'hospitalisation future. Sur ce point, la Commission cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence constante, qui considère que seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues et qu'ainsi, en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire, soit pour une couverture de base, peuvent être prises en compte dans le calcul du minimum vital ( ATF 129 III 242 consid. 4.1 p. 244; arrêt 7B.225/2003 du 23 octobre 2003, consid. 3.1; SJ 2000 II p. 217). A son avis, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA, laquelle est facultative pour tous et non seulement pour une catégorie de personnes, constituent des contributions purement volontaires allant au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable. Le Tribunal fédéral partage ce point de vue et considère, avec l'autorité cantonale, qu'il n'y a pas lieu de faire une exception au principe de la prise en compte des seules dépenses nécessaires et indispensables dans le calcul du minimum vital au motif que le recourant, s'il devait renoncer à cette assurance facultative, ne pourrait plus contracter une telle assurance à l'avenir du fait de son état de santé. Sa situation ne diffère point de celle d'autres assurés qui, pour des raisons financières, doivent mettre un terme à une assurance complémentaire contractée lorsque leur situation le leur permettait. L'on ne peut suivre le recourant lorsqu'il affirme que, faute de pouvoir s'acquitter des primes pour une assurance complémentaire, il n'aurait désormais plus le choix de son médecin en cas d'hospitalisation. La loi fédérale du BGE 134 III 323 S. 326 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) pose en effet, à son article 41, le principe du libre choix de l'assuré entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie au sens des art. 36 à 40 LAMal (médecins, hôpitaux, institutions de soins semi-hospitaliers, etc.). L'exclusion des primes de l'assurance-maladie complémentaire du calcul du minimum vital a pour fondement légal l' art. 93 LP , qui prévoit la prise en compte des seuls besoins de base du débiteur. Elle répond en outre à l'intérêt des créanciers, qui n'ont pas à contribuer au financement de prestations d'assurance allant au-delà de la couverture des besoins de base du débiteur, et elle ne prive pas ce dernier, comme on vient de le relever, de son libre choix du médecin en cas d'hospitalisation. Cela étant, le recourant ne saurait se prévaloir ni d'une atteinte à sa liberté personnelle ( art. 10 al. 2 Cst. ), ni du non-respect du principe de la proportionnalité ( art. 36 al. 3 Cst. ), au sens donné par la jurisprudence à ces notions (cf. ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246).

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Sachverhalt ab Seite 268 BGE 137 III 268 S. 268 A. Die Beschwerdeführerin war die ehemalige Dachholdinggesellschaft des Swissair-Konzerns. Ihr Zweck war der Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der SAirLines. Die Beschwerdegegnerin ist eine weltweit tätige Unternehmensberatungsfirma. Von November 2000 bis Mitte Mai 2001 nahm die BGE 137 III 268 S. 269 Beschwerdeführerin deren Beratungsdienstleistungen in Anspruch. Am 16. Mai 2001 zahlte sie die Rechnungen für die Monate Januar, Februar und März 2001 von total Fr. 2'887'984.- sowie am 27. Juli 2001 jene für die Monate April und Mai 2001 von total Fr. 1'115'812.-. Diese Überweisungen (abzüglich MWSt) werden gestützt auf Art. 288 SchKG angefochten. B. Der äussere Gang der Ereignisse ergibt sich aus dem handelsgerichtlichen Urteil wie folgt: Als sich im Laufe des Geschäftsjahres 2000 die Probleme des Swissair-Konzerns mit der Hunter-Strategie akzentuierten, beauftragte die Beschwerdeführerin einerseits im Sommer 2000 das Beratungsunternehmen McKinsey & Company (McKinsey) mit der Erarbeitung eines umfassenden Überblicks über ihre finanziellen Perspektiven und derjenigen ihrer Airline-Beteiligung sowie einer Darstellung des gesamten Risikos der Gruppe (sog. Projekt "Shield"). Andererseits wurde die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 damit betraut, strategische Alternativen für den Konzern auszuarbeiten (sog. Projekt "Chess"). Zu diesem Zweck schlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am 28. September 2000 eine Rahmenvereinbarung, gemäss welcher die Beschwerdegegnerin vor allem auf den Gebieten Airline, Restrukturierung und Mergers & Aquisitions zur Beratung beigezogen werden sollte. In ihrem Schlussbericht vom 10. Oktober 2000 konstatierte McKinsey zusammenfassend: "The Airline investments of the last couple of years and their challenging financial performance lead to an overall difficult financial situation with negativ cash flows before financing, low returns and increasing financial leverage, resulting in significant risk exposure". Anfang November 2000 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit auf. Zur Ausarbeitung ihrer alternativen Strategien stand ihr unter anderem der Bericht "Shield" von McKinsey zur Verfügung. Erste Ergebnisse ihrer Arbeit präsentierte sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000. Damals stellte die Beschwerdegegnerin fest, die Beschwerdeführerin müsse ihre Strategie überdenken, es bestehe aber keine Notwendigkeit für sofortige Entscheidungen. Einen vertieften Bericht stellte sie an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 vor. Unter einem der "starting points" für die Ausarbeitung strategischer Alternativen hielt die Beschwerdegegnerin fest: "The balance sheet BGE 137 III 268 S. 270 situation is difficult and cash flows for growth not available any more." Gestützt darauf evaluierte sie verschiedene strategische Alternativen für den Konzern. De facto galt Ende 2000 die Hunter-Strategie als gescheitert. Dies führte am 20. Januar 2001 zur Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem CEO Philippe Bruggisser und zur Übernahme dieser Funktion durch Eric Honegger, den amtierenden Verwaltungsratspräsidenten. Moritz Suter übernahm die Verantwortung für die SAirLines und wurde in die Konzernleitung aufgenommen. Neben der Hunter- Strategie verfolgte der Konzern die sogenannte Dual-Strategie; der Konzern basierte auf den beiden Standbeinen "Airline-Geschäft" und "airline-verwandtes Geschäft". Die Dual-Strategie wurde beibehalten. Am 31. Januar 2001 präsentierte die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung des Konzerns. In dieser Präsentation wies die Beschwerdegegnerin auf die kritische Unternehmenssituation des Konzerns und die hohen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich hin, welche nicht mit Gewinnen aus den anderen Konzernbereichen finanziert werden könnten. Diese hohen Verluste würden das Eigenkapital und die Zahlungsfähigkeit der Gruppe gefährden. Die Beschwerdegegnerin schlug eine Restrukturierung des Konzerns basierend auf fünf Pfeilern vor: Definition der strategischen Neuausrichtung; Reduzierung/Beherrschung bestehender Airline Engagements; Organisation der SAirLines-Division und Stabilisierung der operativen Funktionen; Stabilisierung der Bilanzsituation/Gruppenstruktur; Motivation der Mannschaft und Mobilisierung der Ressourcen. Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 bestätigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche Beratung für die Restrukturierung des Konzerns. Zu bearbeiten waren insbesondere folgende Module: Unterstützung bei der Entwicklung und Einleitung einer Allianzstrategie im Airline-Bereich; Begleitung der Projekte zur Risikoreduzierung und Beherrschung im Airline-Beteiligungsbereich; Unterstützung der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts zur Neuorganisation von Airline-Bereich und Gruppe; Unterstützung bei der Erarbeitung eines Konzepts für die Restrukturierung der Bilanz; Projektorganisation und Controlling. Der Honorarrahmen wurde von Fr. 300'000.- auf Fr. 850'000.- pro Monat erhöht. BGE 137 III 268 S. 271 Am 13. Februar 2001 nahm die Beschwerdegegnerin an der ersten Sitzung des vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2001 eingesetzten "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" teil, am 16. Februar 2001 wirkte sie bei einer Bankenpräsentation der Beschwerdeführerin mit. Die Bankenpräsentation sollte einen ersten Überblick über die aktuelle strategische und finanzielle Situation des Konzerns geben. Die Beschwerdegegnerin prognostizierte für das Geschäftsjahr 2000 einen Verlust ( vor Abschreibungen und Rückstellungen) von 250 Mio. Fr., wies aber einleitend darauf hin, dass es sich um ungeprüfte und vom Verwaltungsrat nicht genehmigte Zahlen handle. Die zweite Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" fand wiederum unter Teilnahme der Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2001 statt. Aus dem Protokoll geht hervor, dass mit Bezug auf die Beteiligungen in Frankreich (Air Liberté, AOM und Air Littoral) die Minimierung des Cash Drains oberste Priorität haben sollte und demzufolge auch das Bankruptcy-Szenario in den Reports weiter zu berücksichtigen sei. Am 24. Februar 2001 wandte sich Moritz Suter, Chef der SAirLines, mit einem Schreiben an Eric Honegger, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin. Er teilte ihm mit, nach Vorliegen bestimmter Teilergebnisse scheine ihm die Zukunft des Konzerns ernsthaft gefährdet; er hege begründete Befürchtungen, dass sich entscheidende Sanierungsmassnahmen aufdrängen würden; dies sei allenfalls bereits auch rechtlich geboten und selbst die Erstellung einer Bilanz zu Liquidationswerten könne nicht mehr ohne Weiteres von der Hand gewiesen werden. Traktandum Nr. 3 der Konzernleitungssitzung vom 27. Februar 2001 war "St. G. Alliances & Risk Reduction und St. G. Balance Sheet Restructuring". Die Behandlung von Traktandum Nr. 3 wurde separat protokolliert und stellte gleichzeitig die dritte Sitzung des "Steering Committee Allianzen und Risk Reduction" dar. Aus den Protokollen geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin (ausschliesslich) an der Behandlung von Traktandum Nr. 3 teilnahm. Sie ging davon aus, der Konzern werde das Jahr mit einem Unternehmensverlust ( nach Abschreibungen und Rückstellungen) von 2,198 Mia. Fr. abschliessen, womit sich das Eigenkapital der Gesellschaft um mehr als die Hälfte von 4,5 Mia. Fr. auf 2 Mia. Fr. reduziere, gleichzeitig würden die zu verzinsenden Schulden aber von 7,8 Mia. Fr. auf 10,4 Mia. Fr. ansteigen. Deshalb empfahl die Beschwerdegegnerin BGE 137 III 268 S. 272 im Wesentlichen zwei strategische Optionen: Fokussierung auf das Airline-Business bei vollständigem oder teilweisem Verkauf des airline-nahen Geschäfts oder Fokussierung auf das Letztere und Verkauf des Ersteren. Ende Februar 2001 erstattete McKinsey ihren vorläufigen Bericht "Shield II", mit welchem die Erkenntnisse von "Shield" aktualisiert werden sollten. In ihrer Zusammenfassung hielt McKinsey fest, dass der negative Cashflow in den letzten vier Monaten erheblich gestiegen sei. Den Liquiditätsbedarf des Konzerns bezifferte McKinsey auf 1,715-1,755 Mia. Fr. vor Berücksichtigung der Stress-Szenarien und 2,357-2,479 Mia. Fr. nach Berücksichtigung der Stress-Szenarien. Dieser vorläufige Bericht stand auch der Beschwerdegegnerin für ihre weitere Tätigkeit zur Verfügung. An der Bankenpräsentation vom 5. März 2001 nahmen Vertreter der Credit Suisse First Boston (CSFB), der UBS Warburg und der Deutschen Bank teil. Die Beschwerdegegnerin zeigte verschiedene Szenarien zur Restrukturierung der Bilanz auf und machte die Banken darauf aufmerksam, dass der Swissair-Konzern eine zusätzliche Kreditfazilität von 1 Mia. Fr. benötige, um seine Finanzierungsbedürfnisse für das Jahr 2001 zu decken. Am 7. März 2001 trat Moritz Suter als CEO der SAirLines zurück. An der Sitzung der Finanzkommission des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin vom 8. März 2001 informierte Georges Schorderet deren Mitglieder darüber, dass sich ohne Massnahmen die Liquidität des Konzerns bis Ende Jahr von 463 Mio. Fr. auf ca. minus 2'651 Mio. Fr. verschlechtern würde. Diese Liquiditätsplanung stehe allerdings unter der Annahme, dass sämtliche kurzfristigen Fälligkeiten zurückbezahlt werden müssten und keine Commercial Papers mehr ausgegeben würden. Zudem sei der Cash-in durch geplante Desinvestitionen sowie weitere Ressourcen in der Liquiditätsplanung nicht enthalten. Gleichentags fand eine Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin statt, an welcher die Beschwerdegegnerin die von ihr ausgearbeiteten Restrukturierungsvorschläge präsentierte. Ihre Analyse basierte auf dem Bericht von PricewaterhouseCoopers (PwC) zur finanziellen Situation des Konzerns, dem sogenannten "Financial Exposure Report" vom Februar 2001, dem Bericht "Shield II" von McKinsey und den Informationen zur Jahresrechnung 2000 des Konzerns, Stand März 2001; ihre Gesellschaftsbewertungen BGE 137 III 268 S. 273 basierten auf Investmentbank-Analysen. Die Beschwerdegegnerin hielt fest, dass die Bewertung der Assets basierend auf einem Fortführungsszenario die Verschuldung übersteigen würde; der Spielraum sei mit 3,7 Mia. Fr. gering. Sie schlug vor, vorerst nicht-strategische Assets wie Grundstücke sowie Finanzbeteiligungen und erst dann strategische non-airline Assets zu desinvestieren. Gemäss der Beschwerdegegnerin könne der Kern des Swissair-Konzerns gerettet werden, wenn die Dual-Strategie aufgegeben würde. Mario Corti wollte indessen die Fortführung einer reduzierten Dual-Strategie prüfen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an dieser Sitzung zudem, in zwei Schritten zurückzutreten. Fünf Verwaltungsräte sollten ihr Mandat bereits an der Generalversammlung 2001 zur Verfügung stellen, die anderen vier Verwaltungsräte ein Jahr später zurücktreten. Mario Corti sollte im Amt bleiben. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin beschloss an seiner ausserordentlichen Sitzung vom 15. März 2001 die sofortige Ablösung von Eric Honegger als Präsident und seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates per Generalversammlung 2001. Mario Corti wurde per sofort zum Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin gewählt. An der Konzernleitungssitzung vom 21. März 2001 hielt die Beschwerdegegnerin eine weitere Präsentation. Einleitend zur Übersicht der von ihr präsentierten strategischen Optionen hielt sie - wie bereits Anfang März 2001 - fest, dass die Dual-Strategie nicht mehr länger finanziert werden könne und der Swissair-Konzern entweder das airline-verwandte Geschäft zur Finanzierung des Luftfahrtgeschäfts verkaufen oder das Luftfahrtgeschäft aufgeben müsse. Am 23. März 2001 erstattete McKinsey zwei weitere Berichte, den Bericht "Suggested Priorities", welcher sich an Mario Corti richtete, und den etwas umfassenderen Bericht "Defining a Restructuring Program for SAirGroup". Ausgehend von ihrer Feststellung, dass der Konzern 2001 zusätzlich 1,999 Mia. Fr. an liquiden Mitteln benötige, sah McKinsey die kurzfristigen Prioritäten in der Sicherung der Liquidität, im Erreichen eines positiven Cashflows auf operativer Ebene, d.h. im Stoppen des Abflusses an liquiden Mitteln und Reduzierung der Risiken im Zusammenhang mit der Sabena, sowie in der Restrukturierung des Portfolios. Mittelfristig sollten ein Entscheid über die zukünftige Portfolio- und Airline-Strategie gefällt, das Risiko aus der geplanten Flottenerweiterung reduziert und Möglichkeiten, einen strategischen Partner zu finden, geprüft werden. BGE 137 III 268 S. 274 Die Fortführung der Dual-Strategie erachtete McKinsey unter den Voraussetzungen eines fokussierten Portfolios, eines schnellen Ausstiegs aus den Airline-Beteiligungen und einer durch neues Eigenkapital gestärkten Bilanz als möglich. An seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, eine (redimensionierte) Dual-Strategie fortzusetzen und damit auf einen Verkauf von Gate Gourmet und Nuance zu verzichten. Ausgehend von diesem Entscheid präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Die Beschwerdegegnerin konnte sich indessen mit der redimensionierten Dual-Strategie nicht restlos identifizieren; sie war der Ansicht, damit könne keine mit den übrigen europäischen Airlines vergleichbare Profitabilität erreicht werden. An der Konzernleitungssitzung vom 18. April 2001 orientierte Mario Corti darüber, dass KPMG nun den Swissair-Konzern bei der "Sanierung" beraten werde. Am 20. April 2001 unterzeichneten die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin das "Global Frame Agreement for the supply of Consultancy Services" ("Frame Agreement"), welches rückwirkend per 1. Januar 2001 in Kraft trat. Mit dieser Vereinbarung wollte die Beschwerdeführerin die Rechtsverhältnisse mit den verschiedenen Beratern standardisieren. Mit Bulletin vom 23. April 2001 gab der Konzern bekannt, die Hotelgruppe Swissôtel Hotels & Resorts habe verkauft werden können, der Wert der gesamten Transaktion betrage 520 Mio. Fr. An der Verwaltungsratssitzung vom 25. April 2001 informierte Mario Corti, die Grossbanken Credit Suisse, Deutsche Bank und Citigroup hätten der Beschwerdeführerin ein Finanzpaket von 1 Mia. Fr. zugesichert. Damit seien die Liquiditätsbedürfnisse der Gruppe für die nächsten Monate sichergestellt. Die UBS AG werde sich nicht am Finanzpaket beteiligen. Die Einräumung dieser Kreditlinie von 1 Mia. Fr. gab Mario Corti auch an der anschliessend stattfindenden Generalversammlung der Beschwerdeführerin bekannt; damit sei sichergestellt, dass die Sanierung der Gruppe ohne Gefährdung der Liquidität in Angriff genommen werden könne. Weiter orientierte er die Generalversammlung über bereits eingeleitete und geplante Massnahmen zur Restrukturierung der Gruppe. Die Generalversammlung genehmigte den Jahresbericht, die Jahresrechnung und die Konzernrechnung 2000 sowie den Bericht der Revisionsstelle. BGE 137 III 268 S. 275 Mit Bulletin vom 25. April 2001 kommunizierte die Beschwerdeführerin weiter, an der revidierten Dual-Strategie werde festgehalten, die Konzernstruktur wesentlich vereinfacht. Die Kapitalstruktur solle schrittweise der neuen Unternehmensstrategie angepasst werden. Die Liquidität sei durch eine Kreditlinie von 1 Mia. Fr. der Citibank, CSFB und Deutschen Bank gesichert. Bereits verkauft seien die Swissôtel-Gruppe sowie die Beteiligungen an Panalpina und SwissGlobalCargo. Am Verkauf weiterer Aktiven, z.B. operativ nicht notwendiger Immobilien, werde gearbeitet. Ferner werde der geordnete Ausstieg aus den Beteiligungen bei AOM und Air Liberté vorbereitet. Im ersten Quartal habe der Konzern den Umsatz um 8,2 Prozent gesteigert. Diese Informationen konnten auch in der NZZ vom 26. April 2001 nachgelesen werden. Am 9. Mai 2001 erstellte die Beschwerdegegnerin noch eine weitere Präsentation. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde sie jedoch dahingehend informiert, dass ihr Mandat per 30. Juni 2001 beendet sei. Gleichentags wurden ihre Rechnungen für die Monate Januar bis März 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 2'887'984.- (inkl. MWSt) bezahlt. Anfang Juni 2001 kündigte Mario Corti das Programm "Change 2001" an. Damit sollten Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. realisiert werden. An der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2001 berichtete er darüber. Er führte aus, die Gesellschaft befinde sich in einem eigentlichen Überlebenskampf. Die Kosteneinsparungen von 500 Mio. Fr. hätten Stabilisierungscharakter. Er werde sich im laufenden Jahr auf den finanziellen Turnaround der Gruppe konzentrieren. Hinsichtlich des Milliardenkredits erwarte er, dass die Verhandlungen in ein bis zwei Wochen abgeschlossen sein sollten, die finanzielle Lage der Gruppe sei aber besorgniserregend. Wenn die eingeleiteten Massnahmen nicht genügten, könne er weitere Desinvestitionen im zweiten Halbjahr nicht ausschliessen. Die NZZ vermeldete am 20. Juni 2001, der Konzern wolle das Flugzeug-Portfolio seiner Leasing-Gesellschaft verkleinern. Künftig solle das Management auf Flugzeuge konzentriert werden, welche für die Swissair Group Operations gebraucht würden. Laut Mario Corti solle aus diesem Rückzug vom Drittgeschäft ein erheblicher Liquiditätszufluss und Mehrwert resultieren. Anfang Juli 2001 konnte der Ausstieg des Konzerns aus der französischen Fluggesellschaft Air Littoral bekannt gegeben werden, BGE 137 III 268 S. 276 hingegen verschärften sich die Probleme mit Sabena. Die belgische Regierung wie auch Sabena forderten vom Konzern Schadenersatz wegen Vertragsbruchs. Der Konzern war in Belgien mit Klagen im Gesamtumfang von über 1 Mia. Euro konfrontiert. Der Kreditvertrag mit der Citibank, der CSFB und der Deutschen Bank konnte schliesslich am 11. Juli 2001 unterzeichnet werden. Tags darauf stellte Mario Corti einen Restrukturierungsplan vor. Dazu führte er aus, die Gruppe habe ausreichend flüssige Mittel und bestehende Kreditlinien, um das laufende Geschäft zu finanzieren. Die finanzielle Lage der Gruppe sei jedoch angespannt. Mario Corti erläuterte sodann die in den letzten drei Monaten umgesetzten Massnahmen und in welcher Hinsicht noch Handlungsbedarf bestehe. Mit Bezug auf die gegenwärtigen Betriebsergebnisse berichtete er von zufriedenstellenden Resultaten im ersten Halbjahr 2001 und einer über dem Branchendurchschnitt liegenden Auslastung bei Swissair und Crossair. Er fasste zusammen, dass in den vergangenen drei Monaten erste Schritte zu einer grundlegenden Sanierung der Gruppe unternommen worden seien, aber noch vieles geschehen müsse, damit der Konzern wieder festen Boden finde. Man sei zuversichtlich, dass der Restrukturierungsplan gelingen werde. Mitte Juli 2001 erkundigte sich die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin nach der Bezahlung der Rechnungen für die Monate April und Mai 2001. Peter Kreuzenkamp von der Beschwerdeführerin schrieb ihr daraufhin mit E-Mail vom 16. Juli 2001, er sei im Spital und anschliessend intern mit dem Projekt "Change 2001" ausgelastet gewesen. Es tue ihm leid, dass er nicht früher habe reagieren können. Er habe die Rechnungen vor einiger Zeit bereits angeschaut und festgestellt, dass verschiedene Sachen nicht stimmten. Bis heute habe er fast alle Rechnungen der Beschwerdegegnerin beanstanden müssen. Da er aber früher hätte reagieren sollen, werde er diese Rechnungen zur Zahlung geben und er bitte die Beschwerdegegnerin, ihm die Annexe entsprechend korrigiert zuzustellen. Am 18. Juli 2001 konnte die Einigung des Konzerns mit der belgischen Regierung und der Sabena auf eine Kapitalspritze von 430 Mio. Euro bekannt gegeben werden. Davon musste der Konzern 60 % übernehmen. Im Gegenzug dazu wurde er aus der Verpflichtung entlassen, seinen Anteil an der Sabena auf 85 % aufzustocken. Alle Klagen wurden fallen gelassen. Angeblich sollen die für den Konzern entstehenden Kosten durch Rückstellungen abgedeckt gewesen sein. BGE 137 III 268 S. 277 Am 27. Juli 2001 wurden die Rechnungen der Beschwerdegegnerin für die Monate April und Mai 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 1'115'812.- (inkl. MWSt) bezahlt. An der Halbjahres-Pressekonferenz vom 30. August 2001 wurde der Halbjahresbericht des Konzerns per 30. Juni 2001 vorgestellt. Der Konzern verfügte noch über ein Nettovermögen von 555 Mio. Fr. Die KPMG habe das Testat für den konsolidierten Halbjahresabschluss ohne Einschränkung erteilt. Gemäss der NZZ vom 31. August 2001 berichtete Mario Corti an dieser Pressekonferenz von weiteren in die Wege geleiteten Verkäufen diverser Assets, unter anderem Swissport und Nuance Group, die zusammen mit den bereits eingeleiteten Massnahmen innerhalb der nächsten 18 Monate Mittel in der Höhe von 4,5 Mia. Fr. frei machen sollten. Am 11. September 2001 fanden die Terror-Anschläge in New York statt. Im Anschluss folgte das Ringen mit dem Bundesrat um Unterstützung des Bundes zur Verhinderung des Zusammenbruchs des Konzerns, das Grounding der Swissair-Flotte am 2. Oktober 2001 und am 4. Oktober 2001 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung, welche am Folgetag bewilligt wurde. C. Mit Anfechtungsklage vom 18. November 2005 verlangte die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 288 SchKG den Betrag von Fr. 3'721'000.- (Beratungshonorare abzüglich MWSt) nebst Zinsen. Jene schloss auf Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. September 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Anfechtungsklage ab. Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsklage wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010 ab, soweit es darauf eintrat. D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juni 2010 verlangt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils sowie des kassationsgerichtlichen Beschlusses und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 3'721'000.- nebst Zins. (...) Die Beschwerdegegnerin verlangt in ihrer Vernehmlassung vom 19. August 2010 im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. BGE 137 III 268 S. 278 Erwägungen Erwägungen: 1. Vorab stellen sich verschiedene Eintretensfragen. 1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr. 30'000.- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen ( Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG ). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid gefällt ( Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG ). Mit Bezug auf rechtliche Vorbringen im Sinn von Art. 95 f. BGG erweist sich das handelsgerichtliche Urteil mithin als kantonal letztinstanzlich. 1.2 Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann jedoch vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden, das Urteil des Handelsgerichts basiere auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme ( § 281 Ziff. 2 ZPO /ZH), was sich mit der vor Bundesgericht zulässigen Rüge deckt, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden ( Art. 97 Abs. 1 BGG ), weil diese mit der Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung zusammenfällt (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4338 zu Art. 92; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Dies ist der Beschwerdeführerin aus mehreren früheren Anfechtungsurteilen bekannt (insbesondere Urteile 5A_37/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 1), und sie wurde im Urteil 5A_82/2008 vom 17. November 2009 E. 1 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Bezug auf Sachverhaltsrügen allein der Entscheid des Kassationsgerichts letztinstanzlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG ist und deshalb dieser anzufechten gewesen wäre. Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin zwar formell Begehren um Aufhebung sowohl des handelsgerichtlichen Urteils als auch des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts. In der Begründung kritisiert sie aber einzig die Sachverhaltsfeststellung durch das Handelsgericht, welche sie teils als lückenhaft, teils als offensichtlich unrichtig rügt. Von den Erwägungen des Kassationsgerichtes, mit welchen sie sich im Einzelnen auseinandersetzen müsste ( Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG ), ist nirgends die Rede und die Beschwerdeführerin bezeichnet auch einzig das Handelsgericht als Vorinstanz. Damit hat sie aber mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung den falschen Entscheid angefochten, und auf die betreffenden Rügen kann nicht BGE 137 III 268 S. 279 eingetreten werden. Dabei kann der Beschwerdeführerin auch nicht helfen, dass sie sich bei ihren Anfechtungsklagen durch stets wechselnde Rechtsanwälte vertreten lässt; sie muss sich die in früheren Urteilen gemachten Erwägungen ungeteilt zurechnen lassen. Im Übrigen betreffen die unter dem Titel "Sachverhalt" gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ohnehin über weite Strecken nicht Tat-, sondern Rechtsfragen. Eine Sachverhaltsfrage ist lediglich, was die Beratungsleistungen zum Gegenstand hatten, sowie die tatsächlichen Intentionen der Parteien. Eine Rechtsfrage ist hingegen, wie bereits das Kassationsgericht zutreffend festgehalten hat, die Umschreibung des Sanierungsbegriffs bzw. der Beratungsleistungen im anfechtungsrechtlichen Kontext und im Übrigen, ob diese in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwiesen (vgl. im Einzelnen E. 4.2.2). 1.3 Aus den dargelegten Gründen nicht einzutreten ist sodann auf die Rüge der angeblichen Gehörsverletzung ( Art. 29 Abs. 2 BV ), welche ebenfalls bereits dem hierfür zuständigen Kassationsgericht als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO /ZH vorgetragen und von diesem materiell behandelt wurde. Gleiches gilt für die Rüge der angeblichen Verletzung der Dispositionsmaxime, die nicht Bundesrecht, sondern ein Grundsatz des kantonalen Prozessrechts darstellt (vgl. § 54 ZPO /ZH) und gestützt auf § 281 Ziff. 1 ZPO /ZH ebenfalls vom Kassationsgericht materiell behandelt wurde. Wie bereits im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung ficht die Beschwerdeführerin auch mit Bezug auf diese verfahrensrechtlichen Grundsätze ausschliesslich das Urteil des Handelsgerichts und damit den falschen Entscheid an. 1.4 Nach dem Gesagten kann auf die sich einzig gegen das handelsgerichtliche Urteil richtende Beschwerde nur insoweit eingetreten werden, als Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als rechtzeitig (vgl. Art. 100 Abs. 6 BGG ). 2. Aus der vorstehenden Erwägung resultiert, dass dem bundesgerichtlichen Urteil bzw. den rechtlichen Erwägungen unverändert die vom Handelsgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde zu legen sind ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). 2.1 Diese ergeben zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin im Herbst 2000 mit der Ausarbeitung strategischer Alternativen vor allem in den Gebieten Airline, Restrukturierung sowie Mergers & BGE 137 III 268 S. 280 Aquisitions (sog. Projekt "Chess") betraut wurde, dass sie anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Beschwerdeführerin vom 22. November 2000 erste Ergebnisse präsentierte und an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 ein vertiefter Bericht folgte. Nach dem endgültigen Scheitern der Hunter-Strategie per Ende 2000 und Erweiterung des Auftrages auf eine ganzheitliche Restrukturierungsberatung unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Verwaltungsrat am 31. Januar 2001 einen Vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung, die auf den in Lit. B erwähnten fünf Pfeilern basieren sollte. In organisatorischer Hinsicht wurde die Einsetzung eines "Steering Committees" und die Unterstützung der Strategie-, Risk- und Finance-Teams vorgeschlagen. Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin entschloss sich, dieses Restrukturierungsszenario zu vertiefen. Zu bearbeiten waren insbesondere die in Lit. B erwähnten Module. Am 21. März 2001 erfolgte die letzte Präsentation unter dem Titel "Projekt Chess". Nachdem der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin an seiner Sitzung vom 24. März 2001 beschlossen hatte, an einer redimensionierten Dual-Strategie festzuhalten, präsentierte die Beschwerdegegnerin am 10. April 2001 einen Vorschlag für einen Projektansatz zur Restrukturierung des Konzerns. Am 9. Mai 2001 erfolgte die letzte Präsentation der Beschwerdegegnerin. An der Konzernleitungssitzung vom 16. Mai 2001 wurde beschlossen, deren Mandat per Ende Juni 2001 aufzulösen. 2.2 Das Handelsgericht hat diese Fakten dahingehend gewürdigt, dass im Herbst 2000 bei Aufnahme der Tätigkeit wohl noch nicht eine eigentliche Sanierung im Vordergrund gestanden habe, ebenso wenig bei der Berichterstattung im November und Dezember. Spätestens jedoch die Präsentation vom 31. Januar 2001 habe klarerweise unter dem Zeichen der Sanierung gestanden, sei doch detailliert ein auf fünf Pfeilern basierendes Vorgehen zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung präsentiert worden. Die Beratertätigkeit habe spätestens mit Beginn des Jahres 2001 im Zusammenhang mit der Sanierung der Beschwerdeführerin gestanden und insoweit sei von einer Sanierungsberatung zu sprechen. 2.3 Das Handelsgericht erwog in diesem Zusammenhang, in der Wirtschaft sei "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne. Der Sanierungsbegriff vereine alle betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Massnahmen zur Problembewältigung. Es könne zwischen strategischen (z.B. Optimierung der Geschäftsfelder, BGE 137 III 268 S. 281 einschliesslich Desinvestitionen), organisatorischen (z.B. Optimierung der Aufbau- und Ablauforganisation, einschliesslich Stellenabbau), finanziellen (z.B. Optimierung der vorhandenen und Erschliessung neuer Finanzierungs- und Kapitalquellen) und behavioristischen (z.B. Optimierung der Führungskultur und des Unternehmensauftritts) Sanierungsmassnahmen unterschieden werden. Das Suchen neuer Finanzierungsquellen ("Sanierungsdarlehen") stelle somit nur eine mögliche Sanierungsmassnahme nebst vielen anderen dar. Was die Beratung anbelange, könne diese beispielsweise fachliche Entscheidungen und Veränderungen oder Organisations- und Personalfragen betreffen. Der typische Beratungsprozess sei gekennzeichnet durch eine Situationsanalyse (ist-Aufnahme) und Zielformulierung (soll-Zustand). Es folge sodann die Konzeptentwicklung, die Konzeptpräsentation, allenfalls die Mithilfe bei der Umsetzung von Massnahmen sowie die Massnahmenkontrolle. Stehe die Beratertätigkeit - wie vorliegend - im Zusammenhang mit der Sanierung, so könne von Sanierungsberatung gesprochen werden. 2.4 Das Handelsgericht hat weiter erwogen, dass mit Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG das objektive Merkmal der Gläubigerschädigung erfüllt sei, namentlich wegen der Kreditierung der erbrachten Leistungen und weil diese im Konkurs nicht verwertbar seien. Angesichts dieser Tatsache bzw. vor dem Hintergrund der erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen habe bei den subjektiven Merkmalen der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit analog zum Sanierungsdarlehen ein weniger strenger Massstab zu gelten, zumal Sach- und Dienstleistungen nicht unterschiedlich behandelt werden dürften; alle Formen der Sanierungsbemühungen dienten dem gleichen Zweck und stünden letztlich im Interesse aller Gläubiger. Ein anderslautender Entscheid würde es dem Schuldner faktisch verunmöglichen, während einer Sanierung irgendwelche Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, insbesondere solche von Unternehmensberatern. 3. Die Beschwerdeführerin macht in rechtlicher Hinsicht eine Verletzung von Art. 288 SchKG (dazu E. 4 ff.) und von Art. 8 ZGB geltend. Im Zusammenhang mit der letzteren Norm bringt sie vor, es wäre Sache der Beschwerdegegnerin gewesen, im Einzelnen und konkret darzulegen, dass die von ihr erbrachten Leistungen zum besonderen Zweck der Sanierung erfolgt seien. Indem das Handelsgericht ohne entsprechende Behauptungen von erfolgversprechenden BGE 137 III 268 S. 282 Sanierungsbemühungen bzw. von Sanierungsleistungen seitens der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei, habe es Art. 8 ZGB verletzt. Bei diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin zweierlei: Zum einen überspielt sie den Umstand, dass sie als Anfechtungsklägerin für die drei Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG beweispflichtig ist (dazu E. 4). Zum anderen ist das Handelsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung - und damit im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin untauglich angefochtenen Sachverhaltsfeststellung (vgl. E. 1.2) - zum Schluss gekommen, dass die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Beratungsleistungen dem Zweck der Sanierung gedient hätten und diese im betreffenden Zeitpunkt nicht als aussichtslos habe gelten können. Kommt eine Vorinstanz aber aufgrund einer Beweiswürdigung zu einem bestimmten tatsächlichen Ergebnis, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602; BGE 132 III 626 E. 3.4 S. 634). Vor dem geschilderten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das Handelsgericht gegen Art. 8 ZGB verstossen haben soll. 4. Was die Norm von Art. 288 SchKG anbelangt, so sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat. Für eine Klagegutheissung müssen drei Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sein: Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen (Gläubigerschädigung), sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein (Schädigungsabsicht), was schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss (Erkennbarkeit). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB ), in der Regel also der Anfechtungskläger ( BGE 134 III 452 E. 2 S. 454; BGE 136 III 247 E. 3 S. 250; siehe auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz. 25), hier die Beschwerdeführerin. BGE 137 III 268 S. 283 4.1 Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offensteht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte ( BGE 99 III 27 E. 3 S. 33; BGE 134 III 615 E. 4.1 S. 617 f.; BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, BGE 134 III 276 E. 6.1.1 S. 280; BGE 136 III 247 E. 3 S. 250). An einer Schädigung in diesem Sinn fehlt es in der Regel, wenn der Schuldner für seine Leistung eine verwertbare gleichwertige Gegenleistung erhalten hat ( BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455, BGE 134 III 615 E. 4.2.1 S. 618; BGE 135 III 276 E. 6.1.2 S. 280; BGE 136 III 247 E. 3 S. 251). Im Unterschied zum Darlehen, bei welchem die Rückzahlung nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für die Darlehensaufnahme, sondern die Erfüllung der hierbei eingegangenen Pflicht zur späteren Rückzahlung ist ( BGE 99 III 27 E. 5 S. 38; BGE 134 III 452 E. 3.1 S. 455; BGE 136 III 247 E. 3 S. 251), erfolgten die angefochtenen Zahlungen vorliegend als gleichwertige Honorierung der erbrachten Dienstleistungen (die Gleichwertigkeit wurde von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht in Frage gestellt). Dennoch muss die Gläubigerschädigung bejaht werden (vgl. spezifisch zu Beratungshonoraren BGE 134 III 615 E. 4.3 S. 621). Ob die Beratungsleistungen verwertbar gewesen wären und inwiefern dieses Kriterium im Zusammenhang mit Dienstleistungen einschlägig ist, kann deshalb (wie bereits durch das Handelsgericht) weiterhin offengelassen werden. 4.2 Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt BGE 137 III 268 S. 284 hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden ( BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456, BGE 135 III 615 E. 5.1 S. 621; BGE 135 III 265 E. 2 S. 267, BGE 135 III 276 E. 7.1 S. 284). 4.2.1 In allgemeiner Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum geht, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte (Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.3). Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte ( BGE 136 III 247 E. 2 S. 250). 4.2.2 Im spezifischen Kontext ist sodann zu berücksichtigen, dass die vorliegend zur Diskussion stehende Inanspruchnahme von Beratungsdienstleistungen in einem direkten Sanierungskontext stand. Die Beschwerdeführerin stellt sich zwar auch im Zusammenhang mit ihren rechtlichen Ausführungen wiederum auf den Standpunkt, es sei um allgemeine strategische Beratung gegangen, die nicht zum eigentlichen Zweck der Sanierung erfolgt sei. Zu welchem Zweck die Beratung erfolgte, ist aber weitgehend eine Sachverhaltsfrage - nämlich der Inhalt der Beratung sowie der tatsächliche Parteiwille im Zusammenhang mit der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der Beratung - und diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin den falschen Entscheid angefochten (dazu ausführlich E. 1.2). Nach den dortigen Ausführungen ist nebst dem Begriff der Sanierung eine Rechtsfrage einzig, ob die tatsächlich erfolgte Beratung in objektivierter Weise einen Sanierungskontext aufwies. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin hat aber das Handelsgericht den anfechtungsrechtlich relevanten Sanierungsbegriff - der entgegen der sinngemässen Darlegung der Beschwerdeführerin nicht mit der aktien- bzw. bilanzrechtlichen Sanierungsdefinition im Sinn von Art. 725 OR gleichgesetzt werden kann - richtig umschrieben und es kann hierfür auf dessen in E. 2.3 zitierte Ausführungen verwiesen werden. Sodann ist offensichtlich, dass die Beratungsdienstleistungen auch bei objektivierter Betrachtungsweise zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten: Vor dem Hintergrund BGE 137 III 268 S. 285 der vom Handelsgericht festgestellten Schieflage spätestens ab Beginn des Jahres 2001 stand bereits die Beratung zur strategischen Neuausrichtung als solche im Zusammenhang mit dem Bemühen um finanzielle Konsolidierung und (allenfalls modifizierte) Fortsetzung der Geschäftstätigkeit. Noch deutlicher wurde dies im Rahmen der Ausdehnung des Auftrages, als die Beschwerdegegnerin umfassend mit der Beratung für die Restrukturierung des Konzerns betraut wurde (namentlich Allianzstrategien, Risikoreduktion, Neuorganisation, Controlling und finanzielle Restrukturierung, vgl. Lit. B). Es ist mithin an der in BGE 134 III 615 E. 5.3 S. 622 f. publizierten Rechtsprechung anzuknüpfen. Dort wurde festgehalten, dass bei der Honorierung von Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Erarbeitung eines Business- und Finanzierungsplanes zwecks Weiterführung der Aktivitäten der betroffenen Gesellschaft keine Schädigungsabsicht anzunehmen sei, wenn die Fortführung des Betriebes nicht aussichtslos gewesen und im Übrigen die Begleichung der Rechnungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsablaufes erfolgt sei. Darauf wird noch zurückzukommen sein. 4.2.3 Das Handelsgericht hat nicht am soeben erwähnten BGE 134 III 615 angeknüpft, sondern aufgrund des Sanierungskontextes eine wesentliche Parallele zu der in BGE 134 III 452 E. 5.2 und 5.3 angesprochenen Behandlung des Sanierungs darlehens gezogen und befunden, es müsse für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit in dem Sinn ein weniger strenger Massstab gelten, dass Leistung und Gegenleistung als Einheit zu würdigen seien. Hierzu ist zu bemerken, dass Sach- und Dienstleistungen nicht uneingeschränkt mit dem Darlehen verglichen werden können bzw. das Argument der "Einheitheitsbetrachtung" von Hingabe und Rückzahlung des Darlehens bei Sach- und Dienstleistungen aufgrund der Vertragsstruktur gewissermassen überflüssig ist: Die Idee der "Einheitsbetrachtung" beim Sanierungsdarlehen beruht auf dem speziellen Umstand, dass die Rückzahlung der Darlehenssumme nicht die gleichwertige Gegenleistung zur Darlehenshingabe (dazu E. 4.1 und dortige Hinweise), sondern vielmehr die Zinsleistung das Äquivalent der Kreditierung ist (vgl. BGE 136 III 247 E. 5 S. 252). Was die Höhe des Darlehenszinses anbelangt, so richtet sich diese - nebst allgemeinen Faktoren des Marktumfeldes wie Inflation, Leitzinsen etc. - grundsätzlich nach der Bonität des Schuldners einschliesslich Werthaltigkeit allfälliger Sicherheiten. Darin zeigt sich, dass das geschäftsmässige Darlehen typischerweise ein Risikogeschäft ist, BGE 137 III 268 S. 286 wobei sich das Risiko wie gesagt an der Wiedererhältlichkeit der Darlehenssumme bemisst. Wohl geht der Sach- oder Dienstleister auch ein Inkassorisiko ein, wenn er seine Leistung im Voraus erbringt und für die Gegenleistung Rechnung stellt; es findet aber in aller Regel keine Risikokalkulation mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Gegenleistung statt: Die Höhe der Gegenleistung richtet sich nach dem Wert der erbrachten Sach- oder Dienstleistung und nicht nach der Bonität des Käufers oder Auftraggebers. Was dies für das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht bedeutet, wird noch zu erörtern sein. Insofern hat das Handelsgericht aber zu Recht auf die Behandlung des Sanierungsdarlehens hingewiesen, als auch die vorliegend interessierenden Dienstleistungen zur Überwindung der Schieflage der Beschwerdeführerin erbracht bzw. nachgefragt wurden (dazu vorstehend E. 2.2 und E. 4.2.2 sowie nachfolgend 4.2.4) und das Bundesgericht sowohl mit Blick auf das Sanierungsdarlehen (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.2 und E. 5.5; Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.1) als auch im Zusammenhang mit Beratungsleistungen an eine in Bedrängnis stehende und um Fortsetzung des Betriebes bemühte Unternehmung (vgl. BGE 134 III 615 E. 4.2.2 S. 619; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2) befunden hat, dass die Anfechtungsklage nicht zum Zweck habe, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen Gläubiger liege, wenn Dritte versuchten, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen. Freilich kann dann nicht mehr von einer im Interesse der Unternehmung und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.3 S. 459, BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621 f.; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2). In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch genommen worden bzw. die angefochtenen Zahlungen erfolgt sind, ist der springende Punkt bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales der Schädigungsabsicht: Diese beinhaltet begriffsnotwendig ein wie auch immer geartetes doloses Element, welches fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese erfolgversprechend erscheint (dahingehend bereits BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621 f.). Insofern lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit im Zusammenhang mit BGE 137 III 268 S. 287 sanierungsorientierten Beratungsleistungen ein milderer Massstab gelte; vielmehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. ernsthafte und erfolgversprechende Bemühungen) schlicht und einfach keinen auf Schädigung der anderen Gläubiger gerichteten Willen, wenn er sich bei seiner Stabilisierung und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt, und zwar hat er in der Regel auch keinen auf indirekte Schädigung gerichteten Willen, indem er eine Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Nebenfolge billigend in Kauf nehmen würde. 4.2.4 Wie bereits mehrfach erwähnt, ist im vorliegenden Fall aufgrund der handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen einerseits davon auszugehen, dass die Beratungsleistungen zum Zweck der Sanierung der Beschwerdeführerin erfolgten. Dabei kann es entgegen deren Behauptung nicht darauf ankommen, ob bereits ein eigentliches Sanierungskonzept bestand, ging es im Zusammenhang mit der fraglichen Beratung doch gerade darum, Konzepte zur Überwindung der Schieflage zu erarbeiten. In diesem Kontext muss es genügen, dass die Beratung nach den vorstehenden Erwägungen zum Ziel hatte, durch eine strategische Neuausrichtung, insbesondere verbunden mit einer finanziellen Konsolidierung, den Turnaround zu schaffen und wieder profitabel zu werden. Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen des Handelsgerichtes, dass die Beschwerdeführerin (und mit ihr der gesamte Konzern) im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen noch nicht in dem Sinn unrettbar verloren schien, dass ein Fallieren so gut wie sicher bzw. als unabwendbar anzusehen war, sondern vielmehr von aus damaliger Sicht erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen auszugehen war (nebst organisatorischer Optimierung z.B. Verkäufe im non-airline- und/oder airline-Bereich bzw. gänzliches Aufgeben der Dual-Strategie, sodann Aufbringen neuen Kapitals, Abstossen unprofitabler Beteiligungen, Verkleinern des Flugzeugparks bzw. Aufgabe des Drittleasinggeschäfts etc.). Jedenfalls vermochte die Beschwerdeführerin den ihr obliegenden Beweis (vgl. E. 3 und 4) der Schädigungsabsicht nicht zu erbringen, zumal sie mit Bezug auf die zugrunde liegenden Tatsachen das falsche Urteil angefochten hat (vgl. E. 1.2). Insbesondere kann sie in diesem Zusammenhang auch nichts aus der Tatsache ableiten, dass das Bundesgericht in anderen Swissair-Anfechtungsurteilen für den Zeitpunkt jedenfalls der zweiten Zahlung alle Anfechtungsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG bejaht hat: Dort ging es nicht um die Verbesserung der finanziellen Situation bzw. um die Rettung und BGE 137 III 268 S. 288 Gesundung der Unternehmung, sondern im Gegenteil um den beschleunigten Abfluss letzter vorhandener Mittel, indem Darlehen zurückbezahlt wurden; überdies waren die Zahlungen jeweils mit der beidseits bewussten Bevorteilung des betreffenden Gläubigers verbunden (z.B. BGE 134 III 452 ; Urteile 5A_358/2008; 5A_386/2008; 5A_116/2009). Von vornherein nicht einschlägig sind sodann die Urteile, welche ganz wenige Tage vor dem Fallieren, in der Regel sogar nach dem Grounding der Swissair-Flotte und damit in einer hoffnungslos gewordenen Situation geleistete Zahlungen betreffen (z.B. BGE 135 III 265 und 276; Urteil 5A_567/2009). Im Übrigen sind die in all den genannten Entscheiden gemachten Erwägungen jeweils im spezifischen Kontext des Einzelfalles zu lesen, auch wenn sie teilweise etwas apodiktisch formuliert sein mögen. 4.3 Ist nach dem Gesagten keine Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin nachgewiesen, erübrigen sich Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit; die betreffenden Ausführungen in der Beschwerde sind damit gegenstandslos. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.

mixed

0ffdc504-02d1-4967-a58e-af011386dc3f

Sachverhalt ab Seite 265 BGE 135 III 265 S. 265 A. Beschwerdeführerin ist die Nachlassmasse der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend Swissair), welche die operative Fluggesellschaft der ehemaligen Swissair-Gruppe mit der SAirGroup als oberster Holdinggesellschaft war. BGE 135 III 265 S. 266 Im Lauf der Jahre 2000 und 2001 geriet die Swissair-Gruppe in eine sich stetig verschärfende Liquiditätskrise. Am 2. Oktober 2001 verfügte Swissair nicht mehr über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen Geldmittel und es kam zum "Grounding" der Swissair-Flotte. Am 5. Oktober 2001 wurde Swissair die provisorische Nachlassstundung bewilligt; am 4. Dezember 2001 wurde sie in eine definitive umgewandelt. Im Rahmen eines am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat Swissair ihr Vermögen an ihre Gläubiger abgetreten. B. Am 4. Oktober 2001 zahlte Swissair die am 23. August 2001 fakturierten und am 22. September 2001 fällig gewordenen Flughafen- sowie Flugsicherungsgebühren für den Monat Juli von Fr. 21'832'491.70. Diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin eine Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG erhoben, welche das Handelsgericht am 19. November 2007 abwies. C. Dieses Urteil hat die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2008 an das Bundesgericht weitergezogen mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Gutheissung der Klage (gemeint: Verurteilung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 21'832'491.70 nebst Zins), eventuell um Rückweisung der Sache an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 26. Februar 2008 hat die Beklagte die Begehren gestellt, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen ( Art. 288 SchKG ). Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat. Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, BGE 135 III 265 S. 267 indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offensteht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte ( BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; BGE 99 III 27 E. 3 S. 33; BGE 134 III 615 E. 4.1 S. 617). Als weiteres Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG muss beim Schuldner Schädigungsabsicht gegeben sein. Diese ist zu bejahen, wenn er voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung die Gläubigergesamtheit benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn er sich darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden ( BGE 21 I 660 E. 4 S. 669; 83 III 82 E. 3a S. 85; 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Schliesslich muss die Schädigungsabsicht für den Begünstigten erkennbar gewesen sein. Das ist der Fall, wenn dieser bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt. Hiermit wird keine unbeschränkte Erkundigungspflicht aufgestellt; im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen für eine Gläubigerbegünstigung bzw. -benachteiligung bestehen, darf vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden ( BGE 30 II 160 E. 5 S. 164; 134 III 452 E. 4.2 S. 456). Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen ( BGE 134 III 452 E. 4.3 S. 457). BGE 135 III 265 S. 268 3. Sind die drei genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gegen die Person, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen hat oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden ist, Klage erhoben werden ( Art. 290 SchKG ). Das gutheissende Anfechtungsurteil macht nicht die angefochtenen Rechtsgeschäfte zivilrechtlich ungültig; vielmehr hat es rein betreibungs- bzw. konkursrechtliche Wirkung und bezweckt, die betreffenden Vermögenswerte in die Zwangsvollstreckung einzubinden, indem sie der Masse des Vollstreckungssubstrates zugeführt werden ( Art. 285 Abs. 1 SchKG ; BGE 98 III 44 E. 3 S. 46). Insofern muss der Anfechtungsbeklagte, der Eigentümer der anfechtbar erworbenen Sache oder Inhaber der angefochtenen Forderung bleibt, die Verwertung der Sache dulden ( BGE 115 III 138 E. 2a S. 141); bei Geld läuft die Klage freilich auf eine eigentliche Rückzahlung hinaus. Aus der Zwecksetzung und insbesondere aus dem Mechanismus der Anfechtungsklage erhellt, dass stets die tatsächlich begünstigte Person passivlegitimiert ist, also diejenige, der die fraglichen Vermögenswerte aufgrund der anfechtbaren Rechtshandlungen zugeflossen sind. Dies ist in der Regel der Vertragspartner des Schuldners. Trat jedoch die Begünstigung aufgrund der anfechtbaren Rechtsgeschäfte bei einem Dritten ein, so richtet sich die Klage gegen diesen, wie Art. 290 SchKG deutlich macht (vgl. auch SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 49 zu Art. 290 SchKG ; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 290 SchKG ; REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, 2004, Rz. 366). Die angefochtene Zahlung von Fr. 21'832'491.70 beschlug im Umfang von Fr. 18'587'907.50 Flughafengebühren und im restlichen Betrag von Fr. 3'243'938.30 Flugsicherungsgebühren, welche die Beschwerdegegnerin aufgrund eines Vertrages aus dem Jahr 1995 für Skyguide erhob. Die Flughafengebühren betreffen Leistungen, welche die Beschwerdegegnerin selbst erbracht hat. Diesbezüglich ist die Passivlegitimation vor Bundesgericht nicht mehr umstritten. Anders verhält es sich für die Flugsicherungsgebühren, über welche die Beschwerdegegnerin mit der Skyguide für den Monat Juli bereits am 3. September 2001, also rund einen Monat vor der angefochtenen Zahlung abgerechnet hatte. Das Handelsgericht verneinte die Passivlegitimation BGE 135 III 265 S. 269 der Beschwerdegegnerin für die Flugsicherungsgebühren mit der Begründung, Skyguide sei in einem weiteren Sinn Vertragspartnerin der Beschwerdeführerin, jedenfalls aber Gläubigerin, Begünstigte und endgültige Empfängerin der Leistung, und zwar unbekümmert um deren Vorfinanzierung durch die Beschwerdegegnerin, zumal diese den Betrag nicht vorgeschossen hätte, wenn sie nicht zum Inkasso bei der Beschwerdeführerin berechtigt gewesen wäre. Indem die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, mit der Vorauszahlung am 3. September 2001 sei die Forderung von Skyguide erloschen, ohne dass der Beschwerdegegnerin ein irgendwie gearteter Rückforderungsanspruch zugestanden hätte, weshalb die angefochtene Zahlung der Beschwerdeführerin in keinem Zusammenhang mit der einen Monat früher erfolgten Zahlung an Skyguide stehe, versucht sie, neue Sachverhaltselemente einzuführen, was unzulässig ist ( Art. 99 Abs. 1 BGG ). Das Handelsgericht ist von einem Inkassoverhältnis - und folglich von einem inter partes bestehenden Abrechnungsverhältnis - ausgegangen, wonach die Beschwerdegegnerin aufgrund eines Inkassovertrages mit Skyguide für diese die Flugsicherungsgebühren erhoben habe, und sie hat weiter festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin die Vorausfinanzierung nur vor dem Hintergrund der Rechnungsstellung und der erwarteten Zahlung durch Swissair geleistet habe. Ausgehend von diesen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen, wonach Skyguide einerseits Gläubigerin der Flugsicherungsgebühren und andererseits auch (vorfinanzierte) Begünstigte durch die angefochtene Zahlung war, ist der rechtliche Schluss, der Beschwerdegegnerin mangle es diesbezüglich an der Passivlegitimation, zutreffend. Es bleibt zu prüfen, ob die am 4. Oktober 2001 erfolgte Bezahlung der Flughafengebühren für den Monat Juli anfechtbar ist. Diesbezüglich ist zunächst der relevante Sachverhalt darzustellen. 4. Das Handelsgericht hat die Ereignisse der ersten Oktobertage des Jahres 2001 wie folgt zusammengefasst: Nach Fälligkeit der Forderung am 22. September forderte die Beschwerdegegnerin die Swissair am 25. und 26. September mündlich zur Zahlung auf, worauf diese erklärte, sie verfüge zur Zeit nicht über die notwendigen Mittel. Am 30. September entschied der Verwaltungsrat der Swissair, dass für diese wie auch die SAirGroup ein Gesuch um Nachlassstundung zu stellen sei und die Swissair ihre Geschäftstätigkeit nach BGE 135 III 265 S. 270 Übertragung des Flugbetriebs auf die Crossair einstellen werde. Mit Schreiben vom 1. Oktober verlangte die Beschwerdegegnerin für zukünftig anfallende Flughafengebühren eine Bankgarantie über Fr. 60 Mio., sofern die Zahlungen nicht mehr über Swissport abgewickelt würden, und drohte an, andernfalls ab dem 4. Oktober nur noch gegen Vorauszahlung Dienstleistungen zu erbringen. Mit Faxschreiben vom 3. Oktober verlangte sie die Überweisung des fälligen Betrages per Valuta 3. Oktober. In einem weiteren Schreiben vom 3. Oktober hielt die Beschwerdegegnerin fest, Swissport habe die Bankgarantie nicht beigebracht, weshalb Dienstleistungen nur noch gegen Vorauszahlung erbracht würden. Gleichzeitig erklärte sie, für ihre Forderungen ein Retentionsrecht an den Flugzeugen der Swissair-Flotte geltend zu machen; um den Flugverkehr nicht unnötig einzuschränken, solle Swissair zwei Flugzeuge spezifizieren, jedoch behalte man sich ein Retentionsrecht an allen Flugzeugen vor. Swissair bezeichnete in der Folge zwei Flugzeuge, welche sie am Folgetag nicht benötigte, und führte die angefochtene Zahlung per Valuta 4. Oktober aus. Aufgrund dieser Feststellungen bejahte das Handelsgericht den objektiven Tatbestand von Art. 288 SchKG mit der Begründung, Swissair habe für die Zahlung keinen verwertbaren Vermögensgegenstand als Gegenleistung erhalten, sondern Buchgeld zur Tilgung einer Forderung überwiesen. Insbesondere liess es auch das Argument der Beschwerdegegnerin nicht gelten, die Zahlung sei aus dem am 5. Oktober gewährten Bundesdarlehen erfolgt und habe deshalb die Vermögensmasse der Swissair gar nicht berührt. Mit Bezug auf den Gegenbeweis, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, hat das Handelsgericht zwar auf den Umstand verwiesen, dass durch die Wiederaufnahme des Flugbetriebs die offenen Tickets von Fr. 1 Mia. hätten abgeflogen werden können, was bei der zu erwartenden Konkursdividende von 5,3 % einem Betrag von Fr. 53 Mio. entspreche; es hat aber explizit offengelassen, ob das Abfliegen der Tickets überhaupt in einem Zusammenhang mit der angefochtenen Zahlung gestanden habe bzw. erst durch die Zahlung die Wiederaufnahme des Flugbetriebes und damit das Abfliegen der Tickets ermöglicht worden sei. Das Handelsgericht musste den Gegenbeweis für die fehlende Gläubigerschädigung nicht abschliessend beurteilen, weil es die Klage an BGE 135 III 265 S. 271 der Schädigungsabsicht scheitern liess. Ist diese aber zu bejahen (siehe E. 5), bleibt die Frage des Gegenbeweises relevant. Hierfür kann indes nicht einfach die angefochtene Zahlung dem Volumen der in jenem Zeitpunkt ausstehenden Tickets gegenübergestellt werden, wenn im gleichen Zeitpunkt eine ganze Anzahl anfechtbarer Zahlungen zur Mobilisierung der Flotte getätigt worden ist (das Handelsgericht spricht von 22 Zahlungen in einem Umfang von Fr. 62 Mio.); vielmehr müsste zur Bestimmung des hypothetischen Vermögensstandes der Nachlassmasse die Gesamtheit dieser Zahlungen mit dem gesamten durch eine fortgesetzte Immobilisierung der Flotte für die anderen Gläubiger entstandenen Schaden verglichen und anschliessend auch die Kausalität der Zahlung für die Schadensminderung abgeklärt werden. Was die offenen Tickets im Besonderen anbelangt, wäre sodann zu beachten, dass diese infolge der im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung bereits beschlossenen Übertragung des Flugbetriebes auf die Crossair zu einem grossen Teil nicht mehr durch die Beschwerdeführerin abgeflogen worden sind. All diese zur Beurteilung des Alternativschadens notwendigen Sachverhaltselemente sind nicht liquid. Entgegen dem Subeventualbegehren in der Vernehmlassung erübrigt sich jedoch eine Rückweisung an das Handelsgericht, weil die Beschwerdegegnerin die Gläubigerschädigung in der Vernehmlassung nicht (mehr) explizit bestreitet und insbesondere nicht dartut, inwiefern sie im kantonalen Verfahren den zufolge der Schädigungsvermutung ihr obliegenden Gegenbeweis für die genannten Sachverhaltselemente angetreten hätte. Gleiches gilt für die zentrale Frage, ob die angefochtene Zahlung direkt zu Lasten des Bundesdarlehens erfolgt sei, so dass die Nachlassmasse gar nicht als tangiert anzusehen wäre, und ferner für die Frage, ob die Zahlung allenfalls aus dem Erlös der Crossair-Aktien erfolgt und dies durch das Bundesdarlehen kompensiert worden sei. Der Gegenbeweis muss nach dem Gesagten als gescheitert gelten, ohne dass es näherer Ausführungen zur Kausalitätsfrage bedürfte. Mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung ergibt sich somit, dass mit der am Tag des Nachlassgesuches erfolgten Zahlung die Masse verkleinert und die übrigen Gläubiger dadurch geschädigt worden sind. Das objektive Tatbestandsmerkmal von Art. 288 SchKG ist mithin erfüllt. 5. Zur Schädigungsabsicht hat das Handelsgericht ausgeführt, im Zeitpunkt des Groundings am 2. Oktober sei den Verantwortlichen BGE 135 III 265 S. 272 der Swissair klar gewesen, dass sie nicht mehr über die zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs notwendigen Geldmittel verfügten. In dieser Situation hätten sie sich Gedanken darüber gemacht, welche Gläubiger bezahlt werden müssten, damit der Flugbetrieb wieder aufgenommen werden könne. Es seien nicht wahllos einzelne Gläubiger befriedigt worden; vielmehr sei die angefochtene Zahlung eine von 22 Zahlungen im Gesamtumfang von Fr. 62 Mio. im Bereich der Flughafen- und Flugsicherungsgebühren, der Zeitschriftenlogistik, der Treibstofflieferungen, der Leasingzinsen sowie der operativen Kosten im In- und Ausland gewesen. Auch die Art der Zahlung spreche gegen eine Schädigungsabsicht, sei es doch um die jeden Monat anfallenden Gebühren gegangen und deshalb an der Zahlung nichts Aussergewöhnliches zu erkennen. In der kurzen Zeit zwischen Grounding und Wiederaufnahme habe bei der Swissair grosse Hektik geherrscht, zumal in dieser Zeit auch die Besprechungen mit dem Bund für die Gewährung eines Darlehens geführt worden seien. Um dessen Höhe abschätzen zu können, hätten die Swissair-Verantwortlichen u.a. diejenigen Zahlungen zusammenstellen müssen, deren Erfüllung für die Wiederaufnahme des Flugbetriebs nach ihrer Einschätzung unabdingbar gewesen sei. Es liege auf der Hand, dass angesichts des Zeitdrucks nicht in jedem Einzelfall umfassende Abklärungen zur Betriebsnotwendigkeit einer Zahlung möglich gewesen seien. Zu berücksichtigen sei auch das Risiko, dass die Wiederaufnahme des Flugbetriebes bei einer Weigerung der Beschwerdegegnerin, weitere Leistungen zu erbringen, verzögert oder verunmöglicht worden wäre und dass ein längerdauerndes oder definitives Grounding einen erheblich grösseren Schaden verursacht hätte als die getätigten Zahlungen. Bei der Beschwerdegegnerin habe es sich zudem um einen Monopolbetrieb gehandelt und ein Ausweichen auf einen anderen Flughafenbetreiber wäre nicht möglich gewesen. Es sei angesichts dieser Umstände nachvollziehbar, dass die Swissair-Verantwortlichen die angefochtene Zahlung als betriebsnotwendig eingestuft und diese deshalb getätigt hätten. Dies bedeute keine Inkaufnahme einer Gläubigerschädigung; vielmehr sei das Handeln der Swissair-Verantwortlichen darauf ausgerichtet gewesen, weiteren Schaden zu verhindern. Das Handelsgericht geht zutreffend davon aus, dass für die Schädigungsabsicht massgeblich ist, was die Swissair-Verantwortlichen in der konkreten Situation befürchteten bzw. befürchten mussten. Dabei handelt es sich um eine innere Tatsache, die sich durch BGE 135 III 265 S. 273 Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden natürlichen oder juristischen Person sowie den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben, ergibt ( BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456). Ausgangspunkt hierfür ist das vom Handelsgericht zitierte Schreiben vom 1. Oktober. Darin hielt die Beschwerdegegnerin fest: "Ohne entsprechende Sicherheiten für die ab heute neu entstehenden Gebühren würden wir uns leider veranlasst sehen, ab dem 4. Oktober 2001 auf vorgängige Barzahlung der Gebühren umzustellen, wozu wir gemäss Gebührenordnung des Flughafens § 4 berechtigt sind." Sodann liess die Beschwerdegegnerin die Swissair im Schreiben vom 3. Oktober wissen: "Mit Schreiben vom 1. Oktober 2001 haben wir Sie informiert, dass wir Ihren Handlingsagent, Swissport Zürich AG, aufgefordert haben, den überfälligen Betrag sofort zu bezahlen und für zukünftig auflaufende Flughafentaxen bis heute 18.00 Uhr Bankgarantien zu leisten. Diese Bankgarantien sind bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht eingetroffen. Aufgrund dessen sehen wir uns hiermit leider veranlasst, per sofort gemäss Gebührenordnung des Flughafens § 4 auf vorgängige Barzahlung der Gebühren umzustellen. Sodann machen wir hiermit in Bezug auf sämtliche uns zustehenden Forderungen das Retentionsrecht an sämtlichen Flugzeugen Ihrer Gesellschaft geltend, welche sich auf dem Flughafenareal befinden. Damit der Flugverkehr nicht unnötig eingeschränkt wird, sind wir bereit, das Retentionsrecht vorerst nur in Bezug auf zwei Flugzeugen [sic] geltend zu machen. Bitte teilen Sie uns mit, welche Flugzeuge dies sein sollen. Bis zur Spezifizierung dieser Flugzeuge durch Sie machen wir das Retentionsrecht an sämtlichen Flugzeugen geltend." In der weiteren Korrespondenz spezifizierte Swissair zwei Flugzeuge, die sie nicht brauchte, und die Beschwerdegegnerin machte daran ein Retentionsrecht geltend. In ihrem Schreiben vom 5. Oktober hielt sie schliesslich gegenüber der Swissair Folgendes fest: "Wir haben uns bemüht, unser Retensionsrecht [sic] auf Flugzeugen geltend zu machen, welche in den nächsten Tagen für die Operation der Swissair nicht benötigt werden, um Ihnen keinerlei zusätzlichen operativen Probleme zu schaffen. Sollten trotzdem diese Flugzeuge von Ihnen benötigt werden, so lassen Sie es uns bitte unverzüglich wissen, damit wir Alternativen finden können." Der zitierten Korrespondenz lässt sich zunächst entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin an keiner Stelle unmittelbar die Drohung erhoben hat, ganz konkret den Start oder die Landung von Flugzeugen der Swissair zu verunmöglichen; vielmehr ist unbestimmt von BGE 135 III 265 S. 274 künftigen Dienstleistungen die Rede. Was diese anbelangt, geht aus den Äusserungen der Beschwerdegegnerin einzig hervor, dass die Erbringung ab dem 4. Oktober nur noch gegen Bankgarantien oder Vorauszahlungen erfolge; von der sofortigen Tilgung der bestehenden Forderungen als weitere Leistungsvoraussetzung ist nirgends die Rede. Was sodann das Retentionsrecht betrifft, wurde dieses zwar für sämtliche, d.h. auch für die bereits bestehenden bzw. fälligen Forderungen geltend gemacht; indes bringt das Schreiben vom 5. Oktober mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Beschwerdegegnerin operative Hindernisse für die Swissair um jeden Preis vermeiden wollte. Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin das vom Handelsgericht erwähnte Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik, Flughafengebühren seien öffentlich-rechtlicher Natur und das Betriebsreglement habe die Verweigerung der Start- und Landeerlaubnis als Druckmittel zur Durchsetzung ausstehender Gebühren gerade nicht vorgesehen, in der Duplik nicht bestritten hat. Ebenso wenig wurde das Replik-Vorbringen in Frage gestellt, dass an Flugzeugen, die im Luftfahrzeugbuch eingetragen sind, von vornherein kein Retentionsrecht geltend gemacht werden könne, und vorliegend umso weniger als kein einziges Flugzeug der Flotte im Eigentum der Swissair gestanden habe. All diese Elemente lassen keinen anderen Schluss zu, als dass wei tere Dienstleistungen nicht von der Bezahlung früherer Rechnungen abhingen und insbesondere die Beschwerdegegnerin die Swissair-Flotte auch ohne Vornahme der angefochtenen Zahlung hätte starten und landen lassen. Auch wenn die Verantwortlichen von Swissair nach den Feststellungen des Handelsgerichts in dem Sinn planmässig vorgingen, dass sie am 4. Oktober (nur) ganz bestimmte Kategorien von Forderungen beglichen, muss ihnen aufgrund der Äusserungen der Beschwerdegegnerin in der zitierten Korrespondenz klar gewesen sein, dass die künftigen Dienstleistungen nicht von der Begleichung der Juli-Rechnung abhingen. Sodann mussten sie, auch wenn angesichts der Hektik keine Zeit für detaillierte Abklärungen über die Zulässigkeit des geltend gemachten Retentionsrechts verblieben sein mag, davon ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin die Mobilisierung der für das operative Geschäft notwendigen Flugzeuge nicht behindern würde, so dass auch kein Anlass bestand, die angefochtene Zahlung auszuführen, um einer fortgesetzten Immobilisierung der Flotte zu begegnen. BGE 135 III 265 S. 275 Wenn die Swissair-Organe aber bei dieser sachlichen Konstellation am Tag ihres Gesuches um Nachlassstundung die Juli-Rechnung bezahlten, so bedeutet dies eine Bevorzugung eines bestimmten Gläubigers gegenüber den anderen Gläubigern, und es musste den Swissair-Organen in diesem Zusammenhang bewusst sein, dass mit dem Mittelabfluss in zweistelliger Millionenhöhe unmittelbar vor der Nachlassstundung weniger Masse zur Befriedigung der anderen Gläubiger zur Verfügung stehen würde. Auch wenn die Schädigung der anderen Gläubiger nicht das eigentliche Motiv der Zahlung war, so haben die Verantwortlichen von Swissair diese in der konkreten Situation doch als notwendige (Neben-)Folge ihres Handelns in Kauf genommen, womit das subjektive Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht gegeben ist. 6. Mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit durch die Beschwerdegegnerin als begünstigte Gläubigerin bedarf es keiner weiteren Erläuterungen dafür, dass diese um die - aufgrund der Berichterstattung in den Medien im damaligen Zeitpunkt sogar der Allgemeinheit bekannte - katastrophale Situation der Swissair wusste. Sie selbst war es, die angesichts dieser Situation massiv Druck auszuüben begann, die Swissair fast täglich an ihre Zahlungspflichten mahnte, ab dem 1. Oktober die künftige Leistungserbringung von Garantien bzw. Vorauszahlungen abhängig machte und im Anschluss an das Grounding vom 2. Oktober am Folgetag sogar ein Retentionsrecht an der Flugzeug-Flotte für sich in Anspruch nahm. Zu solch ungewöhnlichen Massnahmen gegenüber einem langjährigen und engen Vertragspartner - es liesse sich angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin die Homebase von Swissair war, sogar von einer Sonderbindung sprechen - schreitet einzig ein Gläubiger, der jede nicht sofort getilgte oder gar im Voraus bezahlte Forderung als mit einem grossen Verlustrisiko behaftet sieht - was angesichts der dramatischen finanziellen Situation auch der objektiven Sachlage entsprach. Insofern musste der Beschwerdegegnerin bewusst sein, dass mit der am 4. Oktober vorgenommenen Zahlung zu ihren Gunsten das Risiko eines entsprechend grösseren Verlustes für die anderen Gläubiger verbunden sein würde, womit schliesslich das Tatbestandsmerkmal der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht zu bejahen ist.

mixed

0713ecce-22ed-4a99-88e9-af2650d9cfc3

Sachverhalt ab Seite 615 BGE 134 III 615 S. 615 A. Tempus Concept SA (ci-après: Tempus), dont le capital-actions était de 1'000'000 fr., avait pour but le développement, la mise en place et la commercialisation de concepts horlogers et de produits de luxe. Depuis décembre 2002, PricewaterhouseCoopers SA (ci-après: PWC), qui avait succédé à STG Coopers et Lybrand SA, était son organe de révision. Selon le rapport de révision de PWC du 6 février 2004, l'exercice 2003 de Tempus s'est soldé par une perte de plus de 3,4 millions et les fonds propres étaient négatifs pour près de 1,8 millions de francs; l'organe de révision attirait l'attention sur l'obligation découlant de l' art. 725 al. 2 CO , dès lors qu'il existait des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement serait corroboré par un bilan intermédiaire établi aux valeurs de liquidation. Le 1 er juin 2004, Tempus a adressé au juge l'avis de surendettement. Aucune décision n'a été prise sur sa requête d'ajournement de la faillite présentée le 22 juin 2004, puisque, à sa requête, elle a BGE 134 III 615 S. 616 obtenu le 21 juillet 2004 un sursis concordataire de six mois. Le concordat par abandon d'actif qu'elle a proposé a été homologué le 24 janvier 2005. B. Pour son activité d'organe de révision durant le premier trimestre 2004, PWC a facturé un montant de 26'039 fr. 20 (deux factures) et pour son activité de conseiller, notamment pour la préparation d'un business plan et d'états financiers prévisionnels, un montant de 41'139 fr. 25 (trois factures), à savoir un total de 67'178 fr. 45. Elle a encaissé 24'581 fr. 20 le 5 avril 2004 et 42'597 fr. 25 le 13 mai suivant. Le 16 février 2005, les liquidateurs de Tempus, qui avaient assumé les fonctions de commissaires au sursis, ont invité PWC à lui rembourser ces sommes; ils ont fait valoir que les paiements étaient révocables en vertu de l' art. 288 LP , car PWC, en sa qualité d'organe de révision, ne pouvait ignorer la situation de surendettement de la débitrice. PWC a refusé de s'exécuter. C. Le 7 juillet 2005, Tempus en liquidation a ouvert une action révocatoire contre PWC, concluant à la révocation des paiements litigieux et à la restitution des sommes de 24'581 fr. 20 plus intérêts à 5 % dès le 5 avril 2004 et de 42'597 fr. 25 avec intérêts à 5 % dès le 13 mai 2004. Par jugement du 28 août 2007, la II e Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté la demande. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de la demanderesse. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l' art. 331 al. 1 LP , les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP. 3.1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288 LP ( art. 285 al. 1 LP ). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs usuelles ne sont pas révocables sur la base de l' art. 287 al. 1 ch. 2 LP , mais ils peuvent l'être en vertu de l' art. 288 LP (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 39 ad art. 287 LP ). BGE 134 III 615 S. 617 Selon l' art. 288 LP , en relation avec l' art. 331 al. 2 LP , sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions: l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable de l'intention dolosive) ( ATF 30 II 160 consid. 4 p. 163; 85 III 185 consid. 2a p. 190). 3.2 Même si l'essentiel de son argumentation porte sur les conditions de l'intention dolosive du débiteur et de son caractère reconnaissable pour le bénéficiaire - conditions que la juridiction cantonale n'a pas examinées comme telles, dès lors qu'elle a nié l'existence d'un préjudice -, la recourante soutient néanmoins qu'on ne peut pas retenir un rapport d'équivalence entre les prestations fournies, ni affirmer que le cours de la procédure de paiement était tout à fait ordinaire, car un tel raisonnement équivaudrait à admettre que l'organe de révision jouit de plein droit d'une situation plus favorable que les autres fournisseurs ou prestataires de services et à introduire une classe privilégiée de créanciers. Quoi qu'en dise l'intimée, il y a lieu d'entrer en matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 1 LTF) et d'examiner si le paiement des honoraires de l'organe de révision pour ses activités de réviseur et de conseiller cause ou non un préjudice aux créanciers. 4. Pour être révocable, l'acte du débiteur doit porter préjudice aux créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres ( art. 288 LP ). 4.1 Cette condition du préjudice est présumée à l'égard du créancier porteur d'un acte de défaut de biens et de la masse en faillite ( ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33), en sorte que le demandeur n'a pas à prouver que l'acte attaqué a effectivement causé un préjudice à lui ou à plusieurs créanciers ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189). Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire n'est en effet accordé qu'au créancier qui, BGE 134 III 615 S. 618 dans la procédure d'exécution forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur, mais à rétablir la situation dans laquelle se trouverait, sans l'acte incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la saisie ou la faillite, et en tant qu'il aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. Il est donc logique de ne pas admettre l'action dans l'hypothèse où le demandeur aurait essuyé une perte même si le débiteur s'était comporté correctement. L'action paulienne suppose une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au défendeur de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice de cette nature dans le cas d'espèce. Si cette preuve est rapportée, l'action doit alors être rejetée ( ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33; ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189/190). 4.2 L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part des créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la procédure d'exécution forcée ( ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94). 4.2.1 En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste dans l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue ( ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Même en cas de contre-prestation équivalente, l'acte est néanmoins révocable si le débiteur avait pour but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ( ATF 130 III 235 consid. 2.1.2 p. 238; ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre l'acte et le préjudice des créanciers ( ATF 53 III 78 p. 79). En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le débiteur n'acquiert qu'une créance, ou dispose d'une somme d'argent ou d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il BGE 134 III 615 S. 619 n'obtient pas en échange de sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un préjudice aux autres créanciers ( ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Pour que le paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la masse et auraient été réparties entre les créanciers ( ATF 78 III 83 consid. 1 p. 85). 4.2.2 En doctrine, DIETER ZOBL a proposé de traiter de manière spéciale les prestations de service, en particulier les créances d'honoraires des médecins, des personnes qui travaillent à l'assainissement d'entreprises, des avocats, etc.; il affirme que le Tribunal fédéral en aurait déjà décidé ainsi, du moins indirectement, lorsqu'il a admis que l'action révocatoire n'a pas pour but d'empêcher les tentatives de sauvetage du débiteur et donc d'obliger les tiers à restituer les prestations reçues en cas d'échec de leurs efforts. Cet auteur estime que ces prestataires de services ne doivent pas être moins bien traités que les fournisseurs de marchandises, puisqu'aucune justification éthico-juridique ne l'impose; le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que la fiduciaire, qui a une créance d'honoraires pour sa tentative de redressement financier d'une société et d'établissement d'un concordat, a un droit de rétention commercial au sens de l' art. 895 al. 2 CC sur les actions que cette société lui a remises en dépôt avant l'ouverture de la faillite ( ATF 105 II 188 ). Quoi qu'il en soit, ZOBL affirme que, si l'on ne devait pas admettre l'absence de préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait en tout cas pas remplie. En effet, il faut tenir compte de ce qu'aucune fiduciaire ne serait disposée à élaborer un plan d'assainissement ou à fournir des conseils si elle devait courir le risque de devoir rembourser les honoraires perçus en cas d'échec de la tentative d'assainissement; le Tribunal fédéral lui-même a insisté sur le fait que l'action révocatoire ne doit pas empêcher les tentatives d'assainissement. Même s'il devait y avoir un préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait donc, de toute manière, pas réalisée (Fragen zur paulianischen Anfechtung, RSJ 96/2000 p. 25 ss, spéc. p. 31/32; idem: CAMPONOVO, Rückerstattung des Revisionsstellenhonorars infolge paulianischer Anfechtung, Der Schweizer Treuhänder 2006 p. 533 ss; contra: REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 2004, n. 584). BGE 134 III 615 S. 620 L'autorité cantonale s'est ralliée à ce point de vue pour les prestations de service de l'organe de révision. D'autres juridictions cantonales ont adopté la solution contraire. Ainsi, le Tribunal de commerce de Zurich a considéré que, lorsque le débiteur est dans une situation financière tendue, les créanciers doivent être traités de manière égale, seules les créances privilégiées de première classe pouvant être entièrement payées. Si l'échange d'actifs de même valeur n'entraîne pas de préjudice pour les créanciers, il n'en va pas de même pour les contrats de prestations de service, dès lors que le débiteur qui acquitte la créance d'honoraires ne reçoit ordinairement aucune valeur patrimoniale réalisable. Sous réserve des exceptions prévues par l' art. 219 LP , la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite vise à désintéresser de manière égale tous les créanciers. La rétribution de l'organe de révision, lorsque la situation de la société est financièrement serrée, pose certains problèmes. Toujours d'après le tribunal zurichois, il est peut-être insatisfaisant que cet organe ne puisse pas obtenir le règlement de ses honoraires résultant de l'accomplissement de ses obligations légales ( art. 728 ss CO ) ou risque de devoir les rembourser à l'issue de l'action révocatoire. Toutefois, la fonction d'organe de la société ne constitue pas un motif de reconnaître un privilège dans la poursuite et la faillite, et ce qui vaut pour l'administration doit valoir pour l'organe de révision, dont les créances ne sont pas non plus privilégiées. Le Tribunal de commerce zurichois a laissé indécis le point de savoir s'il fallait légiférer à ce sujet, ou si l'organe de révision pouvait se prémunir contre le risque de perte de ses honoraires; il a considéré qu'il n'avait pas à introduire un privilège de collocation supplémentaire par la voie jurisprudentielle (ZR 104/2005 p. 299 ss). Un arrêt bâlois plus ancien va dans le même sens (BJM 1983 p. 240 ss). 4.3 Comme le souligne GILLIÉRON, le critère de l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l' art. 288 LP , dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques, simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres (op. cit., n. 26 ad art. 288 LP ). Les prestations de service sont ainsi révocables, non pas parce qu'elles n'auraient pas une valeur qui se retrouverait dans les biens soumis à l'exécution forcée, mais parce que, en les payant, le débiteur favorise ceux qui les ont fournies par rapport aux autres créanciers. Or, la ratio legis de l' art. 288 LP est l'égalité de traitement des créanciers. L' art. 219 al. 4 BGE 134 III 615 S. 621 LP ne prévoit aucun privilège pour les créances de l'organe de révision; la jurisprudence l'a d'ailleurs refusé à celui qui, même au bénéfice d'un contrat de travail - directeur et membre du conseil d'administration - revêt formellement la position d'organe ( ATF 118 III 46 consid. 2 et 3 p. 48 ss; arrêt 5C.83/2005 du 18 juillet 2005, consid. 3.2, publié in SJ 2006 I p. 81 ss). On ne peut pas non plus tirer de comparaison avec le commissaire du concordat, car celui-ci n'est pas un mandataire au sens du droit des obligations, mais un organe de l'exécution forcée désigné par le juge, dont les honoraires, lorsqu'un concordat par abandon d'actif est homologué, font partie des dettes de la masse ( art. 55 OELP [RS 281.35]; 262 al. 1 LP par analogie; ATF 113 III 148 consid. 2 et 3 p. 150 ss). Vu ce qui précède, il faut admettre que le paiement des prestations de service de l'organe de révision, même si celles-ci sont de valeur égale au montant versé, cause un préjudice aux autres créanciers, puisque ces derniers doivent se satisfaire d'un dividende, alors que l'organe de révision voit sa créance intégralement honorée. En l'espèce, il s'ensuit que les paiements litigieux opérés par la débitrice ont bien occasionné un préjudice aux autres créanciers, dont les prétentions ne seront pas acquittées en totalité. 5. 5.1 Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur doit encore apporter la preuve des conditions suivantes: l'intention du débiteur de porter préjudice et le caractère reconnaissable de cette intention pour le bénéficiaire ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189). L'intention dolosive du débiteur est établie lorsque celui-ci "a pu et dû prévoir" que son acte aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire qu'il ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux (intention directe; ATF 83 III 82 consid. 3a p. 85); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme conséquence possible de son acte (intention indirecte; ATF 83 III 82 consid. 3a p. 85; 21 I 660 consid. 4 p. 669). L'action révocatoire n'a toutefois pas pour but d'empêcher le débiteur qui se trouve en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour vaincre une situation serrée, et, lorsque les conditions données au moment où l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un BGE 134 III 615 S. 622 redressement, on ne devrait pas conclure d'un échec à une intention dolosive du débiteur (CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable de l' art. 288 LP , in JdT 1956 II p. 67 ss, spéc. p. 79). 5.2 En l'espèce, tout en examinant la condition du préjudice, l'autorité cantonale a retenu, en ce qui concerne les honoraires versés à la défenderesse pour son activité de réviseur durant le 1 er trimestre 2004 (i.e. 26'039 fr. 20), que la demanderesse n'a pas prétendu que les prestations fournies auraient été inutiles, ce qui serait d'ailleurs difficile à concevoir pour l'activité en cause, et qu'elle n'a pas allégué ni prouvé que la défenderesse aurait effectué des contrôles superflus, trop détaillés ou trop coûteux. En se fondant exclusivement sur l'expérience générale de la vie - ce qui relève du droit ( ATF 133 V 477 consid. 6.1 p. 485; ATF 132 III 715 consid. 2.3 p. 719) -, il faut admettre que la débitrice n'a pas agi dans le but de porter préjudice à ses (autres) créanciers. En effet, lorsque le débiteur fait procéder aux opérations légales et garantit le versement des honoraires correspondants, ou acquitte ceux-ci une fois ces opérations accomplies, il n'agit pas dans l'intention de nuire à ses créanciers, ni objectivement n'accepte le préjudice comme conséquence possible de son acte, mais fait exécuter et rétribue une tâche imposée par la loi et qui est dans l'intérêt de tous les créanciers. Comme la recourante n'a pas critiqué le montant facturé et payé de ce chef, son recours doit être rejeté sur ce point, sans devoir examiner la condition du caractère reconnaissable pour le bénéficiaire. 5.3 Quant aux honoraires versés à la défenderesse pour son activité de conseiller, notamment pour l'élaboration d'un business plan et d'états financiers prévisionnels aux fins de permettre la continuation de l'activité de la société (i.e. 41'139 fr. 25), l'autorité cantonale a constaté que la demanderesse n'a ni allégué ni prouvé que ladite activité aurait été d'emblée et entièrement vouée à l'échec, en sorte que tout professionnel raisonnable et diligent aurait refusé de l'entreprendre; elle a aussi retenu que l'intéressée n'a pas établi que la recherche d'un repreneur aurait été une opération vaine, au regard de la situation financière et commerciale de la débitrice, ni qu'élaborer un business plan dans ce but aurait été une opération dépourvue de sens; les déclarations de l'ancien administrateur-président, qui a longtemps cru à la survie de la société, confortent cette démarche; elles n'ont été clairement démenties par aucun élément du dossier. En réalité, toute l'argumentation de la demanderesse BGE 134 III 615 S. 623 repose sur une prétendue situation dominante de la défenderesse qui lui aurait permis de profiter d'avantages qu'elle n'aurait pas obtenus, n'était cette situation dominante particulière. Enfin, la procédure de paiement et d'encaissement des factures contestées paraît avoir suivi un cours tout à fait ordinaire. Si les représentants de la débitrice ont peut-être ressenti une certaine pression, rien au dossier n'indique que la défenderesse serait intervenue activement auprès de la débitrice pour obtenir un traitement de faveur. Ce faisant, la cour cantonale a constaté, d'une part, que la recourante n'a pas allégué ni prouvé que la débitrice savait que les mesures prises étaient inutiles à ce stade et que, dans l'intérêt des créanciers, elle n'aurait pas dû loyalement les entreprendre et, d'autre part, qu'aucun élément du dossier ne contredit les déclarations de l'ancien administrateur-président qui croyait à la survie de la société. A cela, la recourante ne fait qu'objecter que, dès lors que la débitrice a payé intégralement les factures de son organe de révision, alors qu'elle était dans une situation précaire, on serait en présence d'un "indice sérieux d'intention frauduleuse". Toutefois, elle n'indique ni où elle aurait allégué, ni par quels moyens elle aurait offert de prouver, les indices d'une intention dolosive de la débitrice; elle ne démontre pas non plus que c'est arbitrairement que la cour cantonale aurait admis les déclarations de l'ancien administrateur-président. Sur la base des faits retenus dans le jugement entrepris, on ne saurait conclure à une intention dolosive de la débitrice. Le recours doit être aussi rejeté sur ce point.

mixed

b6ac2357-0849-4156-8449-74ad1e548324

Sachverhalt ab Seite 276 BGE 135 III 276 S. 276 Durant plusieurs décennies, Swissair Société anonyme suisse pour la Navigation aérienne (ci-après: Swissair) a entretenu avec Air Total (Suisse) SA (ci-après: ATS) et Air Total International (ci-après: ATI) des relations commerciales portant sur la livraison de carburant pour le ravitaillement des avions de la compagnie en Suisse et dans plusieurs aéroports à travers le monde. Dès la fin de l'année 2000, elle a connu des problèmes financiers croissants, consécutifs à l'échec de la stratégie d'acquisition expansionniste menée durant les exercices précédents. Publié le 2 avril 2001, le résultat annuel pour l'exercice 2000 de SAirGroup, holding contrôlant la société SAirLines laquelle détenait Swissair, a révélé une perte de 2,885 milliards de francs, alors qu'en août 2000 un bénéfice prévisionnel de 200 millions de francs avait été annoncé. La presse suisse et internationale a rapporté ces difficultés, et des rumeurs de faillite ont circulé dès le mois de mars 2001. Le 11 septembre 2001, les attentats terroristes survenus aux Etats-Unis ont eu des répercussions sur l'ensemble du trafic aérien. Si, BGE 135 III 276 S. 277 avant cette date, les dirigeants de SAirGroup estimaient que leur marge de manoeuvre était faible, mais que la restructuration du groupe était néanmoins possible, ils ont dû par la suite réévaluer la situation. Le 17 septembre 2001, Swissair a informé le Conseil fédéral qu'elle se trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant, à moins de recevoir une injection de liquidités et de fonds propres garantis par la Confédération à hauteur de 1 milliard de francs. La presse a évoqué ces difficultés. Le 24 septembre 2001, les dirigeants de SAirGroup et de Swissair ont présenté publiquement un plan de restructuration et d'assainissement prévoyant notamment l'intégration de Swissair et de la compagnie Crossair en une nouvelle entité, la réduction du réseau de lignes et la suppression de nombreux emplois. Simultanément un groupe de travail a été constitué en vue d'étudier une recapitalisation du groupe, dont les besoins étaient évalués à 2 milliards de francs au moins. La presse française s'est faite l'écho de cette situation. Le 28 septembre 2001, le montant nécessaire à l'assainissement a été estimé à 7 à 8 milliards de francs. Le 30 septembre 2001, le Conseil fédéral a été informé que la recapitalisation du groupe serait irréalisable et que le coût de l'assainissement de Swissair s'élèverait à 9 milliards de francs. En dépit de la crainte que l'octroi d'un sursis concordataire ne soit compris comme une incapacité de paiement qui pourrait conduire à l'immobilisation de la flotte, il a par ailleurs été décidé de solliciter une telle mesure, notamment pour SAirGroup et Swissair. Le 1 er octobre 2001, les représentants du groupe Swissair, de Crossair, du Credit Suisse et de UBS SA ont dévoilé au public le projet Phoenix. Ceux du groupe Swissair ont par ailleurs annoncé leur intention de déposer une demande de sursis concordataire pour SairGroup, SAirLines et Flightlease, à l'exclusion de Swissair. Le même jour, le Conseil fédéral a tenu une conférence de presse sur la création d'une nouvelle compagnie aérienne. Le lendemain, 2 octobre 2001, la presse helvétique a abondamment réagi à ces annonces. Un article est également paru dans un journal français sous le titre "Swissair va être démantelée"; il y a été notamment mentionné qu'un sursis concordataire, comparable au dépôt de bilan avec mise en redressement judiciaire du droit français, avait été demandé. BGE 135 III 276 S. 278 Ce même 2 octobre, ATS a informé Swissair, par différents entretiens téléphoniques et par courrier électronique, que le groupe Total avait donné l'ordre à toutes ses filiales de ne plus avitailler les avions de Swissair, avec effet immédiat et jusqu'à nouvel ordre. Le jour même, Swissair a versé à ATI 500'000 USD, avec la mention "upfront payment upon your request". A la même date, à 15h35, la flotte de Swissair s'est trouvée immobilisée au sol (grounding); 262 vols et 19'000 passagers ont été touchés par cette immobilisation. Le 3 octobre 2001, ATI a soumis la reprise de ses livraisons de carburant au paiement de 4'500'000 USD. Ce montant incluait toutes les factures émises par toutes les entreprises du groupe Total, mais non encore payées par Swissair et Balair, ainsi qu'une estimation pour le carburant déjà livré mais non encore facturé, respectivement pour le carburant qui serait livré dans les dix jours suivants. ATI a précisé que "unless further provisions are made", les livraisons prendraient fin le 12 octobre 2001, les parties étant d'accord sur la livraison de quantités hebdomadaires avec prépaiement. Le 4 octobre 2001, Swissair a versé à ATI 4'500'000 USD. Le même jour, elle a repris ses activités de transport aérien. Le 5 octobre 2001, SAirGroup, SairLines, Flightlease et Swissair ont été mis au bénéfice d'un sursis concordataire provisoire. Le 28 janvier 2002, ATI a soumis à Swissair la question de l'imputation des versements des 2 et 4 octobre 2001. Les 6 et 15 février suivants, les parties sont convenues que, sur le montant de 4'500'000 USD versé le 4 octobre 2001, 3'800'000 USD seraient affectés à des factures émises pour des livraisons antérieures au 5 octobre 2001 et que le paiement de 500'000 USD du 2 octobre 2001 le serait à des factures échues avant cette date. Par jugement du 9 novembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis partiellement l'action ouverte par Swissair Société anonyme suisse pour la Navigation aérienne en liquidation concordataire (ci-après: Swissair en liquidation) contre ATI et ATS, laquelle tendait à la révocation de paiements effectués le 20 septembre 2001 ainsi que les 2 et 4 octobre 2001; il a condamné ATI et ATS, conjointement et solidairement, à payer 4'300'000 USD, avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 mai 2005. Il a admis la restitution totale du paiement de 500'000 USD du 2 octobre 2001 et de celui de 4'500'000 USD du 4 octobre 2001, à concurrence de 3'800'000 USD. BGE 135 III 276 S. 279 Statuant sur appel de ATI et ATS le 22 juin 2007, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté Swissair en liquidation de toutes ses conclusions. En séance publique du 4 septembre 2008, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre cet arrêt par Swissair en liquidation et condamné, sous suite de frais et dépens, ATI et ATS à verser solidairement le montant de 4'300'000 USD, avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 mai 2005. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Aux termes de l' art. 331 al. 1 LP , les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP. La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte du débiteur mentionné aux art. 286 à 288 LP ( art. 285 al. 1 LP ). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs usuelles ne sont pas révocables sur la base de l' art. 287 al. 1 ch. 2 LP , mais ils peuvent l'être en vertu de l' art. 288 LP (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 39 ad art. 287 LP ). Selon l' art. 288 LP , en relation avec l' art. 331 al. 2 LP , sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions: l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable de l'intention dolosive) ( ATF 30 II 160 consid. 4 p. 163; 85 III 185 consid. 2a p. 190; 134 III 452 consid. 2 p. 454 et les références). 6. Pour être révocable, l'acte du débiteur doit d'abord porter préjudice aux créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres. 6.1 6.1.1 Cette condition du préjudice est présumée notamment à l'égard de la masse en faillite ( ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33), de telle sorte BGE 135 III 276 S. 280 que le demandeur n'a pas à prouver que l'acte lui a effectivement causé un préjudice ou l'a causé à lui-même ou plusieurs autres créanciers ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189). Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire n'est en effet accordé qu'au créancier qui, dans la procédure d'exécution forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur, mais à rétablir la situation dans laquelle se serait trouvé, sans l'acte incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la faillite, et en tant qu'il aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. L'action paulienne suppose une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au défendeur à l'action de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice de cette nature dans le cas concret. Si cette preuve est rapportée, l'action doit alors être rejetée ( ATF 85 III 185 consid. 2a p. 189/190; ATF 99 III 27 consid. 3 p. 33). 6.1.2 L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part de ces créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la procédure d'exécution forcée ( ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94). En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste en l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue ( ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34; ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94). Même en cas de contre-prestation équivalente, l'acte est néanmoins attaquable si le débiteur avait pour but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ( ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34; ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94; ATF 130 III 235 consid. 2.1.2 p. 238; ATF 134 III 452 BGE 135 III 276 S. 281 consid. 3.1 p. 455); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre l'acte et le préjudice des créanciers ( ATF 53 III 78 p. 79). En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le débiteur n'acquiert qu'une créance, ou s'il dispose d'une somme d'argent ou d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il n'obtient pas en échange de sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un préjudice aux autres créanciers ( ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34). Pour que le paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la masse et auraient été réparties entre les créanciers ( ATF 78 III 83 consid. 1 p. 85). Comme le souligne GILLIÉRON (op. cit., n° 26 ad art. 288 LP ), le critère de l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l' art. 288 LP , dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques, simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres. La ratio legis de l' art. 288 LP est l'égalité de traitement des créanciers. 6.2 En l'espèce, la Cour de justice a considéré que les versements litigieux avaient été effectués pour payer du kérosène déjà livré et ne constituaient donc que la contre-prestation de marchandises qui avaient déjà été fournies à la débitrice. Celle-ci ne les avait par ailleurs pas faits dans le but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ou de certains d'entre eux, mais dans celui d'abord d'éviter l'immobilisation de ses avions et, ensuite, d'empêcher que celle-là ne se prolonge. En effet, le 2 octobre 2001, ATI avait informé Swissair qu'elle cesserait d'avitailler les avions jusqu'à nouvel ordre. Le 3 octobre 2001, elle avait néanmoins indiqué qu'elle reprendrait ses livraisons dès qu'elle aurait reçu la somme de 4'500'000 USD, destinée en partie au paiement du kérosène déjà livré. Au vu de ce courrier électronique, il y avait lieu de considérer que les défenderesses n'auraient pas accepté de poursuivre leurs livraisons, contre prépaiement, sans avoir été payées pour les marchandises déjà livrées. Il paraissait en outre peu probable, et il n'était à tout le moins pas établi, que la débitrice aurait BGE 135 III 276 S. 282 rapidement, c'est-à-dire le jour même ou le lendemain, pu trouver un nouveau fournisseur pour s'approvisionner, compte tenu des circonstances. Comme les défenderesses refusaient de l'approvisionner avant d'avoir été payées, elle ne pouvait que s'acquitter des montants réclamés si elle souhaitait poursuivre ses activités, auxquelles le kérosène était indispensable. D'un autre côté, selon l'autorité cantonale, l'immobilisation au sol des avions avait également un coût dont il fallait tenir compte pour apprécier l'éventuel préjudice. A ce propos, il convenait de relever que si ce coût avait été inférieur à celui des paiements litigieux, la compagnie n'aurait pas cherché à reprendre ses opérations aériennes dans les meilleurs délais. La demanderesse n'avait d'ailleurs pas allégué ni, a fortiori, établi que ce coût était inférieur aux paiements effectués en faveur des deux sociétés fournisseurs de kérosène. L'immobilisation entraînait en outre la perte de clients et, donc, de recettes. Il fallait par conséquent retenir que le coût d'une immobilisation de la flotte était supérieur aux versements litigieux. Ceux-ci n'avaient ainsi pas pu causer de préjudice aux créanciers. Enfin, contrairement à ce qu'avait admis le Tribunal de première instance, il importait peu de savoir si les défenderesses avaient subi un préjudice, dès lors que l'ouverture de l'action révocatoire supposait l'existence d'un dommage pour les créanciers et non pas l'absence de dommage pour les bénéficiaires des paiements. En définitive, la Chambre civile a jugé que les paiements n'avaient pas été opérés par Swissair dans le but de disposer de ses derniers actifs, mais pour lui permettre de poursuivre ses activités aériennes. Ils ne pouvaient être vus comme une simple diminution de l'actif, mais devaient être considérés, eu égard à la nature des transactions litigieuses, comme un moyen ayant permis d'empêcher une augmentation du passif. Ils n'avaient donc pas causé de préjudice aux créanciers et, partant, n'étaient pas révocables. 6.3 Ces considérations ne résistent pas à l'examen. 6.3.1 Seuls le paiement simultané au moment de la livraison ou le prépaiement de la livraison, hypothèses non réalisées en l'espèce, ne causent en principe pas de préjudice aux créanciers, et ce même si la marchandise ne se trouve finalement pas dans le patrimoine au moment de l'exécution forcée parce qu'elle aura été utilisée dans l'intervalle. BGE 135 III 276 S. 283 6.3.2 Le paiement - dans une situation financière difficile - de marchandises déjà livrées - que le débiteur soit en demeure ou non - avantage le créancier payé au détriment des autres créanciers; il a pour conséquence de favoriser les créanciers qui les ont fournies, qui sont ainsi entièrement payés, au détriment de ceux qui ne recevront qu'un dividende dans la faillite ou le concordat (cf. ATF 99 III 27 consid. 4 p. 34/35; ATF 101 III 92 consid. 4a p. 94), en violation du principe de l'égalité entre les créanciers à l'aune duquel doit être interprété l' art. 288 LP . En l'espèce, les montants litigieux ont été versés aux intimées pour acquitter des livraisons antérieures de kérosène. Vu la situation financière de Swissair au début octobre 2001, la masse des créanciers ne pouvait qu'être défavorisée par ces versements. En effet, si les 500'000 USD et les 3'800'000 USD n'avaient pas été payés, ils se seraient retrouvés dans la masse et auraient été répartis entre tous les créanciers, conformément à l' art. 219 LP . Dans une telle configuration, la jurisprudence invoquée par la Cour de justice (arrêt du Tribunal fédéral 5C.261/2002 du 15 septembre 2003 consid. 3.1.2) ne trouve aucune application. Celle-là suppose en effet que le débiteur fasse un échange entre une prestation en nature et une contre-prestation de même valeur, généralement en argent, pour en disposer immédiatement, de manière reconnaissable par l'autre partie, au détriment de ses créanciers ou de certains d'entre eux. 6.3.3 C'est à tort que l'autorité cantonale croit pouvoir se fonder sur le coût supérieur de l'immobilisation au sol des avions qu'aurait immanquablement provoqué le refus de livrer des intimées en cas de non-paiement de Swissair. Dans le cadre de la révocation, il suffit que le bénéficiaire ait été avantagé par rapport aux autres créanciers, en violation du principe de l'égalité entre les créanciers. Tel est le cas lorsqu'il voit sa créance intégralement honorée alors que les autres créanciers devront se satisfaire d'un dividende (cf. ATF 134 III 615 consid. 4.3 p. 620 s.). De ce point de vue, il importe peu que l'acte incriminé ait contribué à limiter la perte des autres créanciers. Par ailleurs, l'argument pris du coût supérieur qu'aurait engendré une immobilisation de la flotte est aussi mal fondé sous l'angle de la contre-preuve. Il suppose que l'on admette le caractère causal des paiements litigieux pour la continuation de l'exploitation. Or, c'est perdre de vue que celle-là dépendait non seulement d'un BGE 135 III 276 S. 284 ravitaillement en kérosène, mais aussi de nombreux autres facteurs qui ont aussi pu faire l'objet de paiements (ainsi les taxes d'aéroport, cf. ATF 135 III 265 consid. 4). On ne peut pas admettre sans autres formes que les versements incriminés ont permis à eux seuls d'éviter une immobilisation au sol, - laquelle s'est au demeurant produite -, ou ont permis la reprise des vols après ce grounding. En tous les cas, les intimées ne le démontrent pas, alors que cette preuve leur incombait (cf. supra, consid. 6.1.1). 6.3.4 Lorsque les intimées soutiennent qu'il n'est pas établi que Swissair ne se soit pas régulièrement acquittée de ses dettes échues antérieurement à l'immobilisation de sa flotte de telle sorte que l'on peut douter de la rupture du principe de l'égalité entre les créanciers, elles paraissent ignorer qu'elles portaient le fardeau de la preuve de ce fait (cf. supra, consid. 6.1.1). 7. Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur à l'action doit encore prouver l'intention du débiteur de porter préjudice. 7.1 Selon la jurisprudence, l'intention dolosive du débiteur est réalisée lorsque celui-ci "a pu et dû" prévoir que son acte aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux (intention directe); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme conséquence possible de son acte (intention indirecte; ATF 134 III 615 consid. 5.1 p. 621/622 et les arrêts cités; ATF 134 III 452 consid. 4.1 p. 456). Tel n'est pas le cas lorsque le résultat ne pouvait être qu'une conséquence éventuelle et lointaine de l'opération (JEAN CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable de l' art. 288 LP , JdT 1956 II 67 ss, spéc. p. 68). L'action révocatoire n'a en effet pas pour but d'empêcher les débiteurs qui se trouvent en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour vaincre une situation serrée et, lorsque les conditions données au moment où l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un redressement, on ne devrait pas déduire d'un échec une intention dolosive du débiteur (CASTELLA, op. cit., p. 79). La preuve de la volonté interne du débiteur de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres ne peut généralement être rapportée qu'à partir de circonstances extérieures, que le juge du fait apprécie librement (CASTELLA, BGE 135 III 276 S. 285 op. cit., p. 69). En revanche, savoir si le débiteur "a pu et dû" prévoir que son acte porterait atteinte aux droits des créanciers ou en avantagerait certains au détriment des autres est une question de droit (cf. ATF 134 III 452 consid. 4.1 p. 456 et la jurisprudence citée). Si le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'arbitraire la première question (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), il le fait librement s'agissant de la seconde ( art. 106 al. 1 LTF ). 7.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que Swissair avait agi pour "poursuivre ses activités", dans le but d'empêcher l'immobilisation de ses avions et, une fois que celle-là se fût néanmoins produite, d'éviter qu'elle ne se prolongeât et que les deux sociétés intimées n'auraient pas accepté de poursuivre leurs livraisons de kérosène contre prépaiement, sans avoir été payées pour la marchandise déjà livrée. Il découle de ces constatations, non critiquées par les parties, qu'en effectuant les paiements litigieux, Swissair n'a pas agi précisément dans le but de porter préjudice à ses autres créanciers ou d'en avantager certains (intention directe). Il n'en demeure pas moins qu'elle a pu et dû prévoir que les versements incriminés, pour du kérosène déjà livré, intervenus respectivement le jour du grounding et le surlendemain auraient pour effet naturel une atteinte aux droits des autres créanciers (intention indirecte). En effet, il ressort de l'arrêt entrepris que, dès la mi-septembre 2001, Swissair avait informé le Conseil fédéral qu'elle se trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant, sauf apport de liquidités dans l'intervalle, et qu'à la fin septembre 2001, l'assainissement préalablement envisagé étant jugé irréalisable, il avait été décidé de requérir un sursis concordataire. Dans de telles conditions, Swissair doit se laisser opposer qu'elle a pu et dû prévoir les conséquences préjudiciables de ses paiements pour les autres créanciers. Le fait qu'elle ait subi des pressions de la part des intimées n'y change rien. Certes, le débiteur - en situation financière difficile - qui paie sous la pression, que ce soit de poursuites et de faillite (dans le cas de remboursement de prêts) ou de refus de livraison (dans le cas de marchandises ou de fourniture de services) n'agit, en principe, pas directement dans le but de porter préjudice à ses autres créanciers. On peut toutefois retenir qu'il pouvait et devait prévoir - dans ce contexte - que son paiement induirait naturellement une telle conséquence. 8. Enfin, la révocation suppose le caractère reconnaissable de l'intention dolosive pour le bénéficiaire. BGE 135 III 276 S. 286 8.1 Le tiers bénéficiaire doit avoir eu connaissance de l'intention dolosive du débiteur ou avoir "pu ou dû" prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux autres créanciers ou de le favoriser au détriment de ceux-ci ( ATF 134 III 452 consid. 4.2 p. 456 et les références). Le caractère reconnaissable de l'intention dolosive, qui ne peut se déduire que de l'appréciation d'indices, ne doit pas être admis trop facilement ( ATF 101 III 92 consid. 4b p. 96), car personne n'est habituellement tenu de se demander si l'acte juridique qu'il exécute ou dont il profite va ou non porter préjudice aux créanciers de son cocontractant; l' art. 288 LP ne l'impose qu'en présence d'indices clairs (cf. ATF 134 III 452 consid. 4.2 p. 457). Le devoir du favorisé de se renseigner ne peut aller jusqu'à entraver la marche ordinaire des affaires ( ATF 99 III 89 ). On peut reprocher à celui qui a été favorisé d'avoir méconnu la situation financière notoirement mauvaise de son cocontractant; il en va ainsi lorsque, au su du bénéficiaire, le débiteur doit recourir à des expédients, solliciter des prêts constants, ou qu'il ne fait pas face à des dépenses courantes comme le paiement du loyer, ou encore qu'il est l'objet de nombreuses poursuites (cf. ATF 83 III 82 consid. 3b p. 87/88; ATF 89 III 14 consid. 3a p.18, ATF 89 III 47 consid. 2 p. 50; arrêt du Tribunal fédéral P.39/1984 du 18 juin 1984 consid. 3c, in SJ 1984 p. 601). En revanche, l'action révocatoire ne doit pas aboutir à rendre impossibles ou très risquées toutes tentatives d'assainissement du débiteur; il est dans l'intérêt des créanciers que des tiers tentent de venir en aide à leur débiteur sans avoir à courir le risque de se voir déchus du droit de récupérer leurs avances dans l'éventualité où leur concours se serait révélé inutile ( ATF 134 III 452 consid. 5.2 p. 458 et l'arrêt mentionné). Savoir si le bénéficiaire a eu connaissance de l'intention dolosive du débiteur est une question de fait que le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'arbitraire. Savoir s'il a "pu ou dû" reconnaître, en usant de l'attention commandée par les circonstances, l'intention dolosive du débiteur est en revanche une question de droit ( ATF 134 III 452 consid. 4.2 in fine p. 457 et les références) que le Tribunal fédéral revoit librement ( art. 106 al. 1 LTF ). 8.2 En l'espèce, le premier versement est intervenu le jour même du grounding à la suite du refus des intimées d'avitailler les avions de Swissair; le second a été effectué deux jours plus tard alors que celles-là s'étaient opposées à la reprise des livraisons tant que n'aurait BGE 135 III 276 S. 287 pas été versé un montant de 4'500'000 USD incluant toutes les factures non encore payées et une estimation pour le carburant livré mais non encore facturé, respectivement pour le carburant qui serait livré dans les dix jours suivants. Certes, comme le relèvent les intimées, la situation des compagnies aériennes était difficile depuis les attentats du 11 septembre 2001. Au moment des versements litigieux, la presse avait cependant fait état du démantèlement de Swissair, de l'entrée en scène d'un nouvel opérateur du ciel suisse (Crossair) et de la demande de sursis concordataire déposée par Swissair. Dans ces circonstances, les intimées pouvaient et devaient se rendre compte que le paiement qu'elles avaient reçu à la suite de leur refus de livrer et celui qu'elles avaient obtenu comme condition de la reprise des livraisons les favorisaient au détriment des créanciers qui ne disposaient pas des mêmes moyens de pression. Il ne s'agit en effet pas de factures payées à l'échéance, conformément au cours normal des choses. Au demeurant, si les intimées avaient cru à un assainissement de la compagnie - ce qu'elles ne prétendent même pas -, il aurait encore fallu que les versements aient été effectués sur la base d'un plan d'assainissement concret.

mixed

4b148832-5c75-40cb-8961-7063bf33e5d5

Sachverhalt ab Seite 452 BGE 134 III 452 S. 452 A. Die SAirGroup ging im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft hervor. Sie war eine Holdinggesellschaft mit Anteilen an verschiedenen im Fluggeschäft tätigen Firmen, unter anderem der SAirLines BGE 134 III 452 S. 453 mit der neu gegründeten, für den eigentlichen Flugbetrieb zuständigen Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft. Die SAirGroup musste am 2. April 2001 einen Konzernverlust für das Geschäftsjahr 2000 von rund 2,8 Milliarden Franken öffentlich bekannt geben. B. Die Zürcher Kantonalbank stand mit der einstigen "Swissair" wie auch mit der SAirGroup und ihren Tochtergesellschaften über Jahre hinweg in Geschäftsbeziehungen. Am 17./19. August 1999 gewährte sie der SAirGroup einen Kredit von 100 Mio. Franken (Blankolimite). Der Kredit wurde voll in Anspruch genommen und mehrfach verlängert. Am 2. Juli 2001 vereinbarten die Geschäftspartner, dass die SAirGroup die Zürcher Kantonalbank umgehend informiere, wenn eine Bank ihr Kreditengagement bzw. ihre bestätigten Kreditlimiten gegenüber der SAirGroup reduzieren oder vollständig aufheben sollte, und dass die Zürcher Kantonalbank den festen Vorschuss zur sofortigen Rückzahlung fällig stellen könne bei ausbleibender Information wie auch bei einer Reduktion eines Kreditengagements bzw. einer Reduktion oder Aufhebung einer bestätigten Kreditlimite durch Drittbanken. Gestützt auf die Kreditvereinbarungen zahlte die SAirGroup die folgenden Beträge an die Zürcher Kantonalbank: - 21.08.2001 (Valuta 22.08.2001) CHF 30 Mio. plus CHF 234'222.20 Zins; - 05.09.2001 (Valuta 06.09.2001) CHF 30 Mio. plus CHF 153'708.35 Zins; - 27.09.2001 (Valuta 27.09.2001) CHF 20 Mio. plus CHF 128'333.35 Zins, insgesamt also CHF 80'516'263.90. Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup ihren Flugbetrieb einstellen (sog. Grounding). C. Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Das Bezirksgericht Zürich bestätigte den vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung am 20. Juni 2003. Die Verfügung wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. D. Mit Klage vom 17. Juni/16. November 2005 beantragte die SAirGroup in Nachlassliquidation, es sei die Zürcher Kantonalbank gerichtlich zu verpflichten, ihr CHF 80'516'263.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2005 zu bezahlen. Ihre Ansprüche stützte sie auf den Tatbestand der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG . Die Zürcher Kantonalbank schloss auf Abweisung. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage ab (Urteil vom 10. Januar 2007). BGE 134 III 452 S. 454 E. Dem Bundesgericht beantragt die SAirGroup in Nachlassliquidation, ihre Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde abgewiesen, das Verfahren aber bis zum Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts über die gleichzeitig gegen das handelsgerichtliche Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde sistiert (Präsidialverfügung vom 16. Februar 2007). Das Kassationsgericht trat auf die Beschwerde nicht ein (Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007). Die SAirGroup in Nachlassliquidation hat ihre Beschwerde mit den gleichen Sachanträgen erneuert und ergänzt. Die Zürcher Kantonalbank schliesst auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde und die Klage gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anfechtbar sind gemäss Art. 288 SchKG alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der "Absichtsanfechtung" (Marginalie zu Art. 288 SchKG ) unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat. Obwohl das Gesetz sie nicht ausdrücklich erwähnt, ist - neben der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit - weitere Voraussetzung der Absichtsanfechtung, dass die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt. Denn mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung gemäss Art. 286-288 SchKG entzogen worden sind ( Art. 285 Abs. 1 SchKG ). Die Anfechtungsklage dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt eine Gläubigerschädigung sowie die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten voraus (vgl. BGE 29 II 747 E. 6 S. 753; BGE 99 III 27 E. 3 S. 32 f.). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes gemäss Art. 288 SchKG Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB ), in der Regel also der Anfechtungskläger und hier die Beschwerdeführerin ( BGE 24 II 918 E. 7 S. 926; BGE 33 II 665 E. 4 S. 668 und die seitherige Rechtsprechung). BGE 134 III 452 S. 455 3. Die Voraussetzung der Gläubigerschädigung hat das Handelsgericht nicht eigens erörtert und als offenkundig angenommen. 3.1 Eine Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen ( BGE 130 III 235 E. 2.1.2 S. 238). Die Rückzahlung eines Darlehens ist nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung. Die Darlehensrückzahlung an Gläubiger, denen weder ein Konkursprivileg noch ein dingliches Vorrecht zusteht, schädigt die übrigen Gläubiger, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert, und begünstigt die befriedigten gegenüber den verbleibenden Gläubigern (vgl. BGE 99 III 27 E. 3-5 S. 32 ff.). 3.2 Den angefochtenen Rückzahlungen von insgesamt 80 Mio. Franken nebst Zins hat ein ungesicherter Kredit zugrunde gelegen. Die Teilrückzahlungen dieses Kredits haben die Beschwerdegegnerin begünstigt und zumindest die anderen Drittklassgläubiger durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens geschädigt. Im Lichte der Rechtsprechung ist der Einwand unberechtigt, die Teilrückzahlungen seien die Gegenleistung für die teilweise Verlängerung des bestehenden Kredits. Zwischen der Gewährung eines neuen Darlehens und der Verlängerung eines früher gewährten Darlehens bestehen keine Unterschiede. Die Rückzahlung des Darlehens stellt in beiden Fällen keine Gegenleistung dar. Sie ist die Erfüllung der vertraglich begründeten Verpflichtung und als solche unabhängig von der Aufnahme oder Verlängerung des Darlehens anfechtbar. Der Zweck des Darlehens, einem Schuldner in finanziellen Schwierigkeiten zu helfen, ist für die Gläubigerschädigung - anders als für die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit (E. 5 hiernach) - nicht entscheidend (vgl. BGE 99 III 27 E. 5 S. 37 f.). 3.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Voraussetzung der Gläubigerschädigung durch die Darlehensrückzahlung von insgesamt 80 Mio. Franken nebst Zins als erfüllt betrachtet werden. 4. Der Tatbestand gemäss Art. 288 SchKG setzt weiter voraus, dass der Schuldner die anfechtbare Handlung in der dem andern Teile BGE 134 III 452 S. 456 erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. 4.1 Schädigungsabsicht liegt vor, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden ( BGE 21 I 660 E. 4 S. 669; BGE 83 III 82 E. 3a S. 85). Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt sich unmittelbar nur durch die Parteiaussage beweisen, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt haben (Tatfrage). Gestützt darauf ist zu beurteilen, ob begrifflich eine Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG vorgelegen hat (Rechtsfrage; vgl. zur Abgrenzung: BGE 26 II 617 E. 4 S. 620, abweichend von BGE 21 I 279 E. 6 S. 286, und die seitherige Rechtsprechung, z.B. BGE 33 II 665 E. 3 S. 667; BGE 55 III 80 E. b S. 87). 4.2 Voraussetzung des Tatbestandes gemäss Art. 288 SchKG ist schliesslich die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten. Als erkennbar zu gelten hat alles, was bei Anwendung der durch die konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden konnte (vgl. BGE 21 I 279 E. 6 S. 286 f.; BGE 30 II 160 E. 5 S. 164). Es genügt, wenn der Dritte bei der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit die Gläubigerschädigung als natürliche Folge der angefochtenen Handlung hätte vorhersehen können und müssen ( BGE 83 III 82 E. 3b S. 86; BGE 99 III 89 E. 4b S. 91 f.). Eine unbeschränkte Erkundigungspflicht wird damit nicht aufgestellt. Vielmehr kann Sorgfalt nur verlangt werden, wenn und soweit dazu Anlass besteht. Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen dafür sprechen, dass eine Schädigung beabsichtigt ist, darf vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich bestehe oder nicht ( BGE 30 II 160 E. 5 S. 165; BGE 37 II 303 BGE 134 III 452 S. 457 E. 6 S. 310). Die Pflicht oder - genauer - Obliegenheit, den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen, setzt nicht bloss "Anzeichen" für eine Benachteiligung voraus ( BGE 99 III 89 E. 4b S. 92), sondern weiterhin "deutliche Anzeichen" (Urteil 5C.3/2007 vom 9. August 2007, E. 3.4). In Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls ist zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat (Tatfrage) oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen (Rechtsfrage; vgl. zur Abgrenzung: BGE 21 I 279 E. 6 S. 286 f. und die seitherige Rechtsprechung, z.B. BGE 33 II 665 E. 4 S. 668). 4.3 Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte Stellvertreter sind der juristischen Person bzw. dem Vertretenen anzurechnen (vgl. SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, Basel 1997, N. 83-85, und A. STAEHELIN, Basler Kommentar, 1998, N. 17, je zu Art. 288 SchKG ; seither: Urteil 5P.143/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 3). 5. Das Handelsgericht hat die Rechtslage zutreffend dargestellt, dann aber angenommen, das monatelange, von der Öffentlichkeit verfolgte und diskutierte Bemühen zur Sanierung der SAirGroup müsse bei der Würdigung der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit massgeblich berücksichtigt werden. Streitig ist vor Bundesgericht, nach welchem Massstab die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit zu beurteilen sind, wenn anfechtbare Rechtshandlungen während und im Rahmen einer Sanierung des Schuldners erfolgen. 5.1 Das Handelsgericht hat festgehalten, die SAirGroup habe in erkennbarer Weise mit Beginn des Jahres 2001 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt und sei Anfang April 2001 in die Sanierungsphase getreten. Es ist davon ausgegangen, in einer Sanierungsphase sei allen bewusst, dass kurzfristig, während der folgenden Monate, positive Lösungen gesucht und negative Entwicklungen vermieden oder eingedämmt werden müssten, wobei auf längere Sicht, ein Jahr und mehr, ein Scheitern nicht ausgeschlossen werden könne. Die Legitimation für Sanierungsbemühungen in Bezug auf eine nicht überschuldete Gesellschaft stehe ausser Frage. Die anderen Lösungen, z.B. eine freiwillige Liquidation, erschienen gerade bei Publikumsgesellschaften mit ihren vielen Mitarbeitern, Verpflichtungen und Verflechtungen als völlig unpraktikabel, weil sie von vornherein massivste Wertverluste für die Aktionäre und die Gläubiger zur Folge BGE 134 III 452 S. 458 hätten. Sanierungsbemühungen würden somit in aller Regel - und davon dürfe auch vorliegend ausgegangen werden - im wohlverstandenen Interesse der Gläubiger und auch der Aktionäre unternommen. Sie setzten grundsätzlich die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs mit Fortführungswillen mehr oder weniger im Sinne eines "courant normal" voraus. Zur Führung eines Geschäftsbetriebs gehörten die Generierung von Einnahmen und die Geltendmachung von Rechten, aber auch die Erfüllung von Verpflichtungen, insbesondere die Bezahlung von Schulden. Erstere Verhaltensweisen bildeten die Voraussetzung der Gewinnerzielung, letztere schafften Vertrauen, was wiederum ersteren diene. Das Handelsgericht hat daraus gefolgert, es könne nun nicht der Zweck der Anfechtungsklage sein, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten. Die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesellschaft dürften in der Regel davon ausgehen, diese sei mindestens auf absehbare Zeit in der Lage, ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen, weshalb man auch von ihr ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen könne. Von daher gesehen dürfe für die Anwendung von Art. 288 SchKG nicht einfach das Wissen um die "schlechte Lage" genügen. Es müsse vielmehr zur Bejahung der Anfechtungsklage um die Erkenntnis (beim Schuldner auch um das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) gehen, dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur mehr die Liquidation bleibe. In der Sanierungsphase sei eine Gleichbehandlung der Gläubiger - wie sie dem Anfechtungsrecht zugrunde liege - per definitionem nicht möglich, in der Liquidationsphase, die aus Sicht von Art. 288 SchKG schon mit besagter Erkenntnis beginne, sei sie Pflicht. 5.2 Nach der Rechtsprechung hat die Anfechtungsklage nicht zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen ( BGE 78 III 83 E. 2 S. 87/ 88). Die Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass es erlaubt ist, dem Schuldner "aus der Klemme zu helfen" ( BGE 33 II 345 E. 6 S. 349), und demzufolge die Anfechtungsklage nicht verhindern will, dass einem bedrängten Schuldner durch Gewährung von Zahlungsmitteln geholfen wird, sofern nur diese Hilfe ernstlich als erfolgverheissend betrachtet werden kann ( BGE 53 III 78 S. 80; BGE 74 III 48 BGE 134 III 452 S. 459 E. 4 S. 52 ff.; BGE 79 III 78 E. 4 S. 83 ff.). Diese Zahlungsmittel müssen dabei zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein und nicht bloss mit der Absicht, Geld kurzfristig und zu hohem Zins anzulegen ( BGE 99 III 27 E. 5 S. 37). 5.3 Die Lehre hat der Praxis mehrheitlich zugestimmt. Wenn versucht wird, einem bedrängten, aber noch nicht in gänzlich aussichtsloser Lage befindlichen Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen, dann soll der besondere Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung berücksichtigt werden mit der Folge, die Begünstigungsabsicht auf Seiten des Schuldners und ihre Erkennbarkeit für den Dritten zu verneinen (vgl. MERZ, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1949-1952, ZBJV 90/1954 S. 168; CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable d'après l'art. 288 LP, JdT 1956 II S. 67, 79 f.). Damit ein besonderer Behandlung würdiges Sanierungsdarlehen angenommen werden kann, müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts, umfassend Gewährung und Rückzahlung des Darlehens, nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen Gläubiger des Schuldners. In einem solchen Fall darf deshalb die Frage nach einer Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nicht isoliert, bezogen bloss auf die Rückzahlung gestellt werden. Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens sind vielmehr als Einheit zu würdigen. Nur auf diese Weise kann die Schutzwürdigkeit der Interessen des Darlehensgebers und der übrigen Gläubiger in ein richtiges Verhältnis gebracht werden (vgl. HINDERLING, Aspekte der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG , in: Ausgewählte Schriften, Zürich 1982, S. 257 ff., 264 f.; vgl. zum fehlgeschlagenen Sanierungsversuch, z.B. für das deutsche Recht: GOTTWALD/HUBER, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl., München 2006, § 48 N. 18 S. 844 f.; BAUR/STÜRNER, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. II, 12. Aufl., Heidelberg 1990, § 19 N. 13 S. 262). 5.4 Die weitergehende Rechtsauffassung des Handelsgerichts kann nicht geteilt werden. Sie schränkt den Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung ein und führt zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger, je nachdem, ob die anfechtbare Handlung des Schuldners in der - zeitlich schwer eingrenzbaren - Sanierungsphase erfolgt ist oder vor Beginn der Sanierungsphase, aber noch innerhalb der BGE 134 III 452 S. 460 gesetzlichen Frist von fünf Jahren vor der Bewilligung der Nachlassstundung oder des Konkursaufschubs (Art. 288 i.V.m. Art. 331 Abs. 2 SchKG ). In Anwendung der Art. 285 ff. SchKG können zwar Bemühungen um die Sanierung von Unternehmen berücksichtigt werden, doch nicht in einer Weise, dass jegliche Anfechtungsklage ab einem bestimmten Zeitpunkt faktisch ausgeschlossen wäre. Die SchKG-Revision von 1994/97 sah von der Schaffung eines eigentlichen Sanierungsrechts für Unternehmen ausdrücklich ab (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, S. 8 f.) und beschränkte sich diesbezüglich auf punktuelle Änderungen und Ergänzungen im Rahmen des geltenden Rechts (vgl. die Voten in AB 1993 N 43 f. und S 631 f.). Die als Folge des Zusammenbruchs der "Swissair" im Sommer 2003 eingesetzte Expertengruppe "Nachlassverfahren" hat das Problem der Sanierungsdarlehen erörtert (vgl. Bericht vom April 2005, S. 43), auf einen Vorschlag für eine gesetzliche Regelung aber verzichtet (vgl. Bericht vom Juni 2008, S. 29). 5.5 Insgesamt besteht kein sachlicher Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und künftigen Lösungen des Gesetzgebers vorzugreifen. Eine weniger strenge Beurteilung der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht rechtfertigt deshalb nicht schon die Tatsache, dass sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass die Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend erscheinen und dass das Darlehen, dessen Rückzahlung angefochten wird, zum Zweck der Sanierung und damit auch im Interesse der übrigen Gläubiger gewährt wurde. 6. Bei objektiver Betrachtungsweise kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht von einem Sanierungsdarlehen ausgegangen werden. 6.1 Ein Beitrag zur Sanierung muss zwar nicht zwingend in der Gewährung neuer Zahlungsmittel bestehen. Es kann auch die blosse Verlängerung eines früher gewährten Darlehens zur Sanierung beitragen, wenn wie hier die Beschwerdegegnerin auf Grund der Kreditvereinbarung berechtigt war, das Darlehen jederzeit nach freiem Ermessen sofort zur Rückzahlung fällig zu stellen. Dass die Beschwerdegegnerin davon absah und das Darlehen im März 2001 um drei Monate verlängerte, entsprach indessen lediglich ihrer bisherigen Praxis und hatte nicht den Zweck, die ab Beginn des Jahres 2001 erkennbar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckende BGE 134 III 452 S. 461 SAirGroup bei der Lösung ihrer Probleme zu unterstützen. Die späteren Absprachen zwischen der Beschwerdegegnerin und der SAirGroup, insbesondere die Vereinbarung vom 2. Juli 2001, belegen, dass es der Beschwerdegegnerin vorab um die Gleichstellung mit anderen Kreditgebern gegangen ist. Sie wollte informiert werden und Darlehensrückzahlungen erhalten, wenn die SAirGroup Kredite anderer Darlehensgeber bedienen musste ("pari passu"-Klausel). Die Beschwerdegegnerin hat im Vergleich mit anderen Kreditgebern weder Sonderleistungen versprochen noch ein eigentliches Entgegenkommen gezeigt noch die Sanierung direkt unterstützt, sondern nach der Mitteilung von Zahlungen an andere Kreditgeber ihrerseits Teilbeträge des Darlehens nebst Zins sofort fällig gestellt und ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der SAirGroup eingefordert. Dass die Beschwerdegegnerin zu diesem Vorgehen mit Rücksicht auf ihre Anteilseigner und Gläubiger berechtigt war, steht ausser Diskussion. Unter dem Blickwinkel der zu prüfenden Frage aber unterscheidet sich die Beschwerdegegnerin mit ihrem Verhalten nicht von anderen gewöhnlichen Kreditgebern. 6.2 Die Darlehensrückzahlungen standen für die SAirGroup nicht im Zusammenhang mit der Sanierung, sondern entsprachen ihrer gegenüber den Banken und auch der Beschwerdegegnerin bekannt gegebenen Kreditpolitik. Sie erfolgten somit weder vor dem Hintergrund, die eingeleitete Sanierung nicht zu gefährden, noch unter dem Druck, einen drohenden Konkurs abzuwenden. Sie waren vielmehr Teil der bis zum Schluss verfolgten Kreditpolitik, mit ein paar wenigen Kreditgebern zusammenzuarbeiten ("key relationship banks") und die Schulden, namentlich die ungesicherten Bankschulden bei den übrigen Kreditgebern mittelfristig zurückzuzahlen ("accelerated debt repayment programme"). Die Beschwerdegegnerin sollte nicht zu diesen Hauptkreditgebern gehören und ihre Darlehen zurückbezahlt erhalten. Die SAirGroup könnte die Darlehensrückzahlungen deshalb nicht unter dem Hinweis auf ihre Sanierungsbemühungen rechtfertigen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die SAirGroup über ein taugliches Sanierungskonzept verfügt hat. Mit einer Sanierung sind die Darlehensrückzahlungen nicht in Zusammenhang gestanden. 6.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht auf die Rechtsprechung zum Sonderfall der Sanierungsdarlehen abgestellt werden (E. 5 hiervor). Ob die SAirGroup das Darlehen an die Beschwerdegegnerin in der dieser erkennbaren Absicht zurückbezahlt hat, ihre Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer BGE 134 III 452 S. 462 zu begünstigen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen (E. 4 hiervor). 7. Das Handelsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob und ab wann auf Seiten der SAirGroup eine Schädigungsabsicht bestand. Es hat direkt geprüft, ob die Beschwerdegegnerin eine allenfalls vorhandene Schädigungsabsicht hätte erkennen können und müssen. 7.1 Die Vorgehensweise des Handelsgerichts ist zwar nicht unzulässig (z.B. BGE 30 II 133 E. 4 S. 138). Der festgestellte Sachverhalt erlaubt aber die Beurteilung der Schädigungsabsicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren (E. 4.1 hiervor). Beide Parteien haben die Gelegenheit wahrgenommen, sich dazu vor Bundesgericht zu äussern. 7.2 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass sich die SAirGroup ihrer finanziellen und strukturellen Schwierigkeiten ab Beginn des Jahres 2001 bewusst war. Sie musste im April 2001 einen Rekordverlust von 2,8 Milliarden Franken für das Vorjahr bekannt geben, ihre oberste Geschäftsleitung auswechseln und die Liquidität durch eine neue Kreditlinie über eine Milliarde Franken absichern. Sie stellte den Bankenvertretern am 11. Juli 2001 einen "Restructuring Plan" vor, worin eine Verringerung der Schulden um 550 Mio. Franken zwischen 31. März 2001 und 30. Juni 2001 verzeichnet und eine Reduzierung der Verschuldung um 2 Milliarden Franken bis Ende 2002 angekündigt wurde. Am 18./19. Juli 2001 übergab sie den Banken ein Informationspaket ("Interim Information Disclosure for Lenders"). Danach sollten die Erlöse aus Verkäufen von Unternehmensteilen der Rückzahlung der Darlehen dienen. Am 30. August 2001 musste die SAirGroup eine Halbjahresbilanz bekannt geben, die ein düsteres Bild zeichnete. Gleichzeitig orientierte sie über konkrete Schritte zu Verkäufen in den Bereichen "Swissport" und "Nuance Group". Am 11. September 2001 ereignete sich der Terroranschlag in New York, der zwangsläufig Auswirkungen auf das Fluggeschäft hatte. 7.3 In Kenntnis der schwierigen Finanzlage verfolgte die SAirGroup eine beständige Kreditpolitik. Die Beschwerdegegnerin sollte nicht zu den Hauptkreditgebern der SAirGroup gehören und ihre Darlehen mittelfristig zurückbezahlt erhalten (vgl. E. 6.2 hiervor). Gestützt auf die Vereinbarung vom 2. Juli 2001 (vgl. E. 6.1 hiervor) und in Übereinstimmung mit ihrer Kreditpolitik teilte die SAirGroup der Beschwerdegegnerin jeweilen mit, wenn andere Kredite bedient werden mussten, und zahlte die von der Beschwerdegegnerin fällig gestellten Teilbeträge am 21. August, am 5. September und BGE 134 III 452 S. 463 27. September 2001 zurück. Dabei ersuchte sie zwar förmlich um Verlängerung des Darlehens im bisherigen Umfang; besondere Anstrengungen, die Beschwerdegegnerin im Sinne eines Beitrags zur Sanierung zu weitergehendem Entgegenkommen zu bewegen, unternahm die SAirGroup im Zusammenhang mit dem Kredit über 100 Mio. Franken jedoch nicht. Sie beglich die fällig gestellten Darlehensbeträge jeweilen auf erste Aufforderung hin anstandslos. 7.4 Für die Beurteilung der Schädigungsabsicht ist insgesamt entscheidend, dass die SAirGroup bereits vor der ersten angefochtenen Darlehensrückzahlung am 21. August 2001 über ihre finanzielle Notlage im Bilde war. Sie hatte Schulden in der Höhe von mehr als zwei Milliarden Franken und konnte ihre Liquidität praktisch nur über Fremdmittel sicherstellen (Verlautbarungen vom April und Juli 2001). Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verbesserten sich auch in den Monaten August und September 2001 nicht, zumal der beabsichtigte Verkauf von Unternehmensteilen noch nicht stattgefunden hatte und ihr deshalb keine neuen Eigenmittel zugeflossen waren. Gleichwohl bezahlte sie der Beschwerdegegnerin rund 80,5 Mio. Franken an Darlehensschulden in drei Teilbeträgen zurück. In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage muss davon ausgegangen werden, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen hat, durch ihre drei Zahlungen an die Beschwerdegegnerin könnten andere Gläubiger geschädigt werden. 7.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Voraussetzung der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet werden. 8. Das Handelsgericht hat die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht verneint, seiner Beurteilung aber einen unzutreffenden Massstab zugrunde gelegt (E. 5 und 6 hiervor). Nach allgemeinen Grundsätzen ergibt sich Folgendes: 8.1 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die SAirGroup in erkennbarer Weise jedenfalls mit Beginn des Jahres 2001 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckte und nicht bloss vor konjunkturellen, sondern vor strukturellen Problemen stand. Gleichwohl verlängerte die Beschwerdegegnerin das Darlehen im März 2001 um drei Monate, wie sie das bis anhin bereits viermal getan hatte. Sie äusserte gegenüber der SAirGroup an deren Bonität zwar Zweifel, unterliess aber weitere Abklärungen. Spätestens im April 2001 erhielt die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis, dass die SAirGroup im Vorjahr BGE 134 III 452 S. 464 einen Verlust von 2,8 Milliarden Franken erlitten hatte, ihre oberste Geschäftsleitung erneuerte und ihre Liquidität durch eine zusätzliche Kreditlinie von einer Milliarde Franken bei drei Grossbanken absichern musste. Nachdem sie von der Verpfändung eines Aktienpakets durch die SAirGroup an eine Drittbank im Mai 2001 aus der Presse erfahren hatte, verlängerte die Beschwerdegegnerin das Darlehen ab 1. Juni 2001 nur noch um einen Monat statt um drei Monate und trat mit der SAirGroup in Verhandlungen, die mit der Vereinbarung vom 2. Juli 2001 endeten. Danach war die SAirGroup verpflichtet, die Beschwerdegegnerin insbesondere über die Rückzahlung von Krediten an andere Banken zu informieren, und die Beschwerdegegnerin berechtigt, im Falle derartiger Rückzahlungen ihrerseits das gewährte Darlehen gegenüber der SAirGroup mit sofortiger Wirkung fällig zu stellen. Den Vertretern mehrerer Banken, unter anderem der Beschwerdegegnerin, wurde am 11. Juli 2001 von Seiten der SAirGroup ein "Restructuring Plan" vorgestellt und am 18./19. Juli 2001 ein Informationspaket mit dem Titel "Interim Information Disclosure for Lenders" übergeben. Danach sollten die Erlöse aus Verkäufen von Unternehmensteilen der Rückzahlung der Darlehen dienen. Auf Grund der Mitteilung der SAirGroup, dass eine Drittbank einen Kredit von 30 Mio. Franken nicht mehr verlängere, verlangte die Beschwerdegegnerin die sofortige Rückzahlung von 30 Mio. Franken nebst Zins per 22. August 2001. 8.2 Für die Zeit nach der ersten Darlehensrückzahlung steht weiter verbindlich fest, dass die SAirGroup am 30. August 2001 einen Halbjahresabschluss bekannt geben musste, der ein düsteres Bild zeichnete. Das schlechte Halbjahresergebnis wurde gegenüber den Kreditgebern kommentiert und in einem Medienbulletin vom gleichen Tag der Öffentlichkeit erläutert. Darin hiess es, die SAirGroup habe Vereinbarungen, um Verluste bei anderen Fluggesellschaften zu stoppen, erfolgreich abgeschlossen und konkrete Schritte zu den bereits angekündigten Verkäufen von Unternehmensteilen in den Bereichen "Swissport" und "Nuance Group" unternommen. Aus dem Erlös sollten insbesondere ungesicherte Bankschulden zurückbezahlt werden, um - im Sinne der erwähnten Kreditpolitik (E. 6.2 hiervor) - die Zahl der Kreditgeber zu vermindern und mit einer kleineren Gruppe von Kreditgebern die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen. Per Ende August 2001 lehnte die Beschwerdegegnerin es ab, der SAirGroup einen Hypothekarkredit von 100 Mio. Franken gegen Belehnung eines unbelasteten Grundstücks einzuräumen. Auf Grund der BGE 134 III 452 S. 465 Mitteilung der SAirGroup, dass ein Kredit von 80 Mio. Franken an eine Drittbank zurückbezahlt werden müsse, stellte die Beschwerdegegnerin das Darlehen umgehend im Teilbetrag von 30 Mio. Franken nebst Zins per 6. September 2001 fällig. 8.3 Zwischen der zweiten und der dritten Darlehensrückzahlung vom 27. September 2001 verstrichen lediglich drei Wochen. Eine weitere Woche danach stellte die SAirGroup am 4. Oktober 2001 ihr Gesuch um Nachlassstundung. Im Fall der dritten Darlehensrückzahlung von 20 Mio. Franken nebst Zins musste das Handelsgericht zusätzlich die Folgen und Auswirkungen des Terroranschlags vom 11. September 2001 in New York berücksichtigen, der zwangsläufig Auswirkungen auf das Fluggeschäft hatte. Ab Mitte September 2001 ersuchte die SAirGroup die Bundesbehörden um finanzielle Unterstützung bei der Lösung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Die Presse und die SAirGroup in einer Medienmitteilung vom 24. September 2001 berichteten über die Verhandlungen. In einem Begleitschreiben zur Medienmitteilung wurde bestätigt, die SAirGroup werde fällige Verbindlichkeiten begleichen und die früher angekündigten Verkäufe von Unternehmensteilen seien im Oktober zu erwarten ("Swissport") bzw. bis Ende 2001 durchführbar ("Nuance Group"). Am 25. September 2001 teilte die SAirGroup der Beschwerdegegnerin erneut mit, dass ein Darlehen von einer Drittbank nicht verlängert werde. Die Beschwerdegegnerin verlangte daraufhin sofort die Rückzahlung von 20 Mio. Franken nebst Zins per 27. September 2001. 8.4 Neben vielen einzelnen Indizien, die rechtlich so oder anders gewürdigt werden können, ist für die Beurteilung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin auch dann noch passiv geblieben ist und keine weitergehenden Erkundigungen eingezogen hat, als auf Grund der wirtschaftlichen Gesamtlage bereits deutliche Anzeichen dafür bestanden, die SAirGroup könnte mit den jeweiligen Darlehensrückzahlungen eine Schädigung anderer Gläubiger zumindest in Kauf nehmen. Vor der ersten Darlehensrückzahlung per 22. August 2001 hat die Beschwerdegegnerin alarmieren müssen, dass die SAirGroup nach Mitteilung des massiven Vorjahresverlustes und der ersten einschneidenden Massnahmen (Auswechseln der Führungsspitze) ihre Liquidität bereits im April 2001 nur mehr durch die erfolgreiche Aushandlung eines Kredits von einer Milliarde Franken sicherstellen konnte und im Juli 2001 den Verkauf von Unternehmensteilen ankündigen musste. Hängt aber die jederzeitige Zahlungsbereitschaft des Schuldners vom Erfolg der BGE 134 III 452 S. 466 Verhandlungen mit Kreditgebern oder dem Verkauf von Unternehmensteilen ab, darf sich ein Gläubiger nicht darauf beschränken, seine Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern von Bankdarlehen abzusichern, wie das die Beschwerdegegnerin getan und erreicht hat. Unter den gegebenen Voraussetzungen muss vom Gläubiger vielmehr eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob durch Zahlungen des Schuldners die Schädigung anderer Gläubiger als möglich erscheint oder vom Schuldner gar gewollt sein könnte. Gleicherweise deutliche Alarmzeichen haben vor der zweiten Darlehensrückzahlung per 6. September 2001 darin bestanden, dass der am 30. August 2001 bekannt gegebene Halbjahresabschluss die äusserst schlechte Finanzlage der SAirGroup bestätigt hat und dass es sich bei den zu veräussernden Unternehmensteilen um die Bereiche "Swissport" und "Nuance Group" handeln sollte. Ihre Untätigkeit muss sich die Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf die dritte Darlehensrückzahlung per 27. September 2001 vorhalten lassen, hat doch die SAirGroup Mitte September 2001 die Bundesbehörden um finanzielle Unterstützung bei der Lösung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten ersucht. Ein Schuldner, der die werthaltigen und gewinnträchtigen Unternehmensteile veräussern muss und sogar den Staat um finanzielle Hilfe angeht, kämpft erkennbar um sein wirtschaftliches Überleben, so dass jeder Gläubiger, der von ihm noch Zahlungen entgegennimmt, damit rechnen muss, sein Schuldner könnte dadurch andere Gläubiger schädigen. Insgesamt gilt für alle drei Darlehensrückzahlungen, dass die Beschwerdegegnerin praktisch blind darauf vertraut hat, die mögliche und auf Grund ihres Wissensstandes auch nahe liegende Gläubigerschädigung, die die SAirGroup zumindest in Kauf zu nehmen bereit gewesen sein könnte, würde ausbleiben. Selbst wenn der Beschwerdegegnerin somit ein allenfalls bloss fahrlässiges Verhalten anzulasten ist, genügt dies für die Bejahung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht. 8.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG bejaht werden.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 92 BGE 135 I 91 S. 92 Par jugement du 27 février 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X. à la peine de cent-cinquante jours-amende à 40 francs l'un et à une amende de 1'500 francs, avec peine de substitution de trente-huit jours de privation de liberté, pour lésions corporelles simples qualifiées, violation simple des règles de la circulation routière, ivresse au volant et ivresse au volant qualifiée, conduite en état d'incapacité de conduire, tentative d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, violation des devoirs en cas d'accident et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Saisie d'un recours en réforme du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, par arrêt du 15 avril 2008. Les frais de deuxième instance, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office de l'intéressé, par 484 fr. 20, ont été mis à la charge de ce dernier. X. interjette un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut à sa réforme en ce sens qu'il soit mis au bénéfice du sursis et que les frais de sa défense d'office, en première et en deuxième instances, soient laissés à la charge de l'Etat. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire et la restitution de l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant conteste ensuite la mise à sa charge des frais de sa défense d'office en première et en seconde instances cantonales. Il soulève pour la première fois ces griefs devant le Tribunal fédéral. BGE 135 I 91 S. 93 2.1 Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF , soit en particulier pour violation du droit fédéral ( art. 95 let. a LTF ). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits. Il ne peut cependant examiner l'argumentation juridique des parties que dans la mesure où elle porte sur un point qui constitue encore l'objet du litige en instance fédérale ( art. 99 al. 2 et art. 107 al. 1 LTF ) et pour autant qu'elle repose sur des constatations de fait de la décision attaquée ( ATF 133 III 421 consid. 1.3 in fine). Il s'en tient par ailleurs, en général, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours ( art. 42 al. 2 LTF ; ATF 134 II 245 consid. 2). Suivant le principe de l'épuisement préalable des instances cantonales qui découle de l' art. 80 al. 1 LTF , il n'examine, dans la règle, que les griefs constitutionnels qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance et les questions qui constituaient l'objet du litige devant l'autorité précédente; il s'ensuit que le grief invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral ne doit pas se confondre avec l'arbitraire. Par ailleurs, le comportement du recourant ne doit pas être contraire à la règle de la bonne foi en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral. Cette juridiction ne contrôle pas non plus d'office le respect des droits fondamentaux ( art. 106 al. 2 LTF ). 2.2 En l'espèce, le recourant a emprunté, devant l'autorité de dernière instance cantonale, la voie du recours en réforme prévue par l'art. 410 du code de procédure pénale du canton de Vaud du 12 septembre 1967 (CPP/VD; RSV 312.01). Ce recours est ouvert, d'une part, pour fausse application des règles de fond, pénales ou civiles, applicables au jugement de la cause ( art. 415 al. 1 CPP /VD) et, d'autre part, pour violation des règles de procédure concernant les frais et dépens, ainsi que le sort des objets séquestrés ( art. 415 al. 2 CPP /VD). Conformément à l' art. 425 al. 2 CPP /VD, le mémoire de recours doit contenir notamment les conclusions en réforme ou en nullité (al. 2 let. b) ainsi que les motifs à l'appui des conclusions; ces motifs doivent indiquer succinctement quelles sont les irrégularités de procédure ou les violations de la loi alléguées et en quoi BGE 135 I 91 S. 94 elles consistent (al. 2 let. c). La pratique cantonale a déduit de ces deux exigences que la recevabilité du recours en réforme supposait que la modification souhaitée et le motif invoqué à l'appui de cette modification ressortent suffisamment de l'acte, sans qu'il soit cependant indispensable d'y articuler expressément les conclusions et les moyens de réforme (BENOÎT BOVAY ET AL., Procédure pénale vaudoise, 3 e éd. 2008, n° 8 ad art. 425 CPP /VD). Saisie d'un tel recours, la cour cantonale examine librement les questions de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent. Elle ne peut cependant aller au-delà des conclusions du recourant (art. 447 al. 1 et 2 première phrase CPP/VD). Il résulte de ce qui précède que si l'autorité cantonale applique, lorsqu'elle connaît d'un recours en réforme, le droit d'office, elle ne procède à cet examen que dans le cadre des conclusions prises par le recourant et dans la mesure où le recours est recevable eu égard aux exigences de forme minimales posées en relation avec les conclusions et les motifs invoqués à l'appui de ces dernières. On peut en déduire que les éléments du jugement que le recourant ne remet d'aucune façon en question dans ses écritures ne sont pas l'objet du recours en réforme cantonal. Cette conclusion s'impose tout au moins en ce qui concerne les moyens de droit que la loi de procédure cantonale distingue strictement, tenant, d'une part, à l'application du droit matériel et, d'autre part, à l'application des règles de procédure relatives aux frais et aux dépens (art. 415 al. 1 et 2 et art. 425 al. 2 let . c CPP/VD), en ce sens que faute de tout grief et de toute conclusion explicite sur la question des frais, la cour cantonale, saisie d'un recours portant sur la déclaration de culpabilité ou la peine, ne réexamine pas d'office la question des frais de procédure, à moins que l'issue du recours impose une nouvelle décision sur ce point. 2.3 En l'espèce, le recourant a conclu, devant l'autorité cantonale, à libération de l'une des infractions retenues à sa charge par le jugement de première instance ainsi qu'à la réduction de sa peine et à l'octroi du sursis. Le recourant n'a donc formulé aucune conclusion spécifique sur la question des frais de première instance, notamment le principe de la mise à sa charge des frais de sa défense d'office. Il n'a, non plus, développé aucune argumentation sur ce point dans son mémoire. Aussi la cour cantonale, tenue d'examiner d'office l'application du droit matériel en relation avec les griefs développés et les conclusions au moins implicites prises dans les écritures de BGE 135 I 91 S. 95 recours n'était-elle, en revanche, pas tenue d'examiner d'office les questions de procédure concernant les frais et l'assistance judiciaire en première instance, en l'absence de toute conclusion et de toute motivation spécifique sur ce point. Il s'ensuit que les griefs d'ordre constitutionnel soulevés par le recourant sur ce point sont irrecevables dans le recours en matière pénale. 2.4 Il convient, en revanche, d'examiner la question de l'indemnité du conseil d'office du recourant pour la procédure de seconde instance cantonale. 2.4.1 Aux termes du considérant 5 de l'arrêt cantonal, les frais d'arrêt, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office du recourant, ont été mis à la charge de ce dernier en application de l' art. 450 al. 1 CPP /VD. Conformément à cette disposition, si le recours est rejeté, et sauf le cas où il émane du Ministère public, les frais de seconde instance sont mis à la charge du recourant. Le recourant soutient que la mise à sa charge de ces frais violerait son droit à l'assistance gratuite d'un avocat déduit des art. 29 al. 3 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH. Il relève que ces deux dispositions garantissent expressément la gratuité de l'assistance d'un avocat et soutient que cette garantie ne serait pas respectée par la mise à sa charge des frais de sa défense d'office au terme de la procédure. 2.4.2 Le droit à l'assistance judiciaire doit être examiné en premier lieu au regard des règles cantonales topiques, l' art. 29 al. 3 Cst. n'offrant qu'une garantie subsidiaire minimale. 2.4.2.1 Le canton de Vaud n'a pas édicté de législation spécifique sur l'assistance judiciaire en matière pénale, mais uniquement en matière civile (loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 173.81). Le code de procédure pénale vaudois prévoit que le prévenu qui n'a pas choisi de défenseur et qui doit néanmoins être assisté est pourvu d'un défenseur d'office, qui reste en principe en fonction jusqu'à l'épuisement des instances cantonales ( art. 105 al. 1 et 2 CPP /VD). Lorsque le prévenu établit son indigence, le défenseur d'office reçoit, à la charge de la caisse de l'Etat, l'indemnité prévue par le tarif des frais en matière judiciaire pénale, qui est portée sur la liste des frais prévue à l'article 156 ( art. 110 al. 1 et 2 CPP /VD), cependant que le prévenu qui n'est pas indigent doit rémunérer son BGE 135 I 91 S. 96 défenseur d'office à concurrence des honoraires normaux fixés par le président qui a désigné le défenseur d'office ( art. 111 al. 1 et 2 CPP /VD). Lorsque le défenseur d'office n'obtient pas à l'amiable le règlement de cette indemnité, elle peut lui être allouée par la caisse de l'Etat et portée sur la liste de frais précitée. Dans l'hypothèse visée par l' art. 111 CPP /VD, cette indemnité peut être mise à la charge du prévenu, même s'il est libéré sans frais à sa charge ( art. 112 al. 1 et 2 CPP /VD). Il s'ensuit que le droit cantonal pertinent ne fixe pas expressément les conditions auxquelles le bénéficiaire de l'assistance judiciaire en matière pénale peut être appelé à rembourser la caisse de l'Etat. Il ne précise pas, en particulier, si le recouvrement des frais portés sur la liste des frais du condamné indigent peut ou non être opéré nonobstant le maintien de la situation d'indigence. Pour le surplus, le recourant ne soutient pas que le droit cantonal lui offrirait une protection plus étendue que les règles constitutionnelle et conventionnelle qu'il invoque, si bien qu'il n'y a pas lieu d'approfondir la question sous cet angle ( art. 106 al. 2 LTF ). 2.4.2.2 Conformément à l' art. 29 al. 3 Cst. , toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Selon la jurisprudence déduite de l' art. 4 aCst. , la garantie constitutionnelle n'incluait pas le droit du bénéficiaire à une prise en charge définitive par l'Etat des frais avancés. Les droits de procédure cantonaux pouvaient ainsi prévoir, sous certaines conditions, que le bénéficiaire perdait son droit à être assisté par l'Etat dans une procédure, ce droit étant subsidiaire à d'autres prétentions de l'intéressé, notamment celles découlant d'une obligation d'entretien ( ATF 119 Ia 11 consid. 3a et les références citées). L'autorité compétente pouvait également retirer l'assistance judiciaire lorsque, en cours de procédure, les conditions en ayant justifié l'octroi n'étaient plus réalisées. La restitution des montants avancés au titre de l'assistance judiciaire pouvait, par ailleurs, être exigée du bénéficiaire lorsque sa situation économique s'était améliorée dans une mesure suffisante ( ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6). Cette jurisprudence conserve sa pertinence sous l'empire de l' art. 29 al. 3 Cst. , cette disposition ne faisant que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence antérieure et ne conférant pas plus de droits ( ATF 126 I 194 consid. 3a p. 196). BGE 135 I 91 S. 97 2.4.2.3 Interprétée comme une garantie d'accès à la justice, la règle de l' art. 29 al. 3 Cst. ne permet pas de remettre en cause la mise à la charge du recourant des frais de sa défense d'office, comme il le souhaite. Le recourant a, en effet, bénéficié d'un avocat durant toute la procédure, y compris en seconde instance cantonale, et l'indemnisation de son conseil a été avancée par l'Etat. Le recourant n'a donc, d'aucune manière, été empêché d'accéder à la justice et d'exercer ses droits. Toutefois, dans le cas d'espèce, où le droit cantonal ne soumet à aucune condition la restitution des montants ainsi avancés, l'interprétation de la protection constitutionnelle en ce sens qu'elle ne déploierait aucun effet au-delà de la clôture de la procédure pour laquelle elle a été accordée, tiendrait insuffisamment compte de l'exigence jurisprudentielle selon laquelle la restitution des montants avancés au titre de l'assistance judiciaire peut être exigée du bénéficiaire lorsque sa situation économique s'est améliorée dans une mesure suffisante ( ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6, ATF 122 I 322 consid. 2c p. 324). Cela suppose qu'il soit en mesure de s'acquitter des frais concrètement mis à sa charge sans remettre en cause la couverture de ses besoins fondamentaux (cf. ATF 128 I 232 consid. 2.5.1; ATF 127 I 205 consid. 3b; ATF 125 IV 164 consid. 4a; v. aussi infra consid. 2.4.3). La gratuité de l'assistance judiciaire consacrée par l' art. 29 al. 3 Cst. n'a, en revanche, pas la portée absolue que voudrait lui voir reconnaître le recourant. 2.4.2.4 L' art. 6 par. 3 let . c CEDH invoqué par le recourant n'offre pas une protection plus étendue. Cette disposition garantit à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. 2.4.2.4.1 La Cour européenne des droits de l'homme n'a jamais tranché définitivement le point de savoir si le fait de mettre à la charge du condamné des frais de justice incluant le montant des indemnités versées à son conseil d'office, dont la désignation était justifiée par l'indigence de l'accusé, était ou non conforme à l' art. 6 par. 3 let . c CEDH. Elle a notamment laissé cette question ouverte dans l'arrêt Luedicke, Belkacem et Koç contre Allemagne du 28 novembre 1978 (série A vol. 29 § 44), qui avait trait à la gratuité des frais d'interprète, en soulignant cependant que l'interprétation de l'alinéa c de cette disposition était susceptible de susciter des doutes, que l'on ne pouvait cependant invoquer à l'encontre du sens clair de l'adverbe "gratuitement" à l'alinéa e. BGE 135 I 91 S. 98 En 1982, la Commission européenne des droits de l'homme a, en revanche, jugé que la condition spécifique figurant à l'alinéa c de l' art. 6 par. 3 CEDH indiquait que, dans ce contexte, l'expression "gratuitement" n'était pas incompatible avec une exonération seulement temporaire des frais, autrement dit une exonération valable tant que l'accusé n'avait pas les moyens de faire face aux dépenses dues à son assistance par un avocat. L'expression "n'a pas les moyens de rémunérer" ne renvoyait pas seulement au moment où le tribunal décidait ou non d'accorder l'aide judiciaire gratuite, mais concernait également le moment où était tranchée la question de savoir si et dans quelle mesure le défendeur devait payer les dépens. Aussi n'était-il pas contraire à l'article 6 par. 3 let. c que l'accusé doive payer les frais de son avocat commis d'office après avoir été reconnu coupable, à moins qu'il n'en ait pas les moyens (décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 6 mai 1982 sur la recevabilité de la requête N° 9365/81, X. contre République fédérale d'Allemagne , Décisions et Rapports 1982 vol. 28 p. 229). Dans l'affaire Croissant contre Allemagne , la Cour européenne a, par ailleurs, souligné que contrairement à d'autres clauses de l'art. 6 par. 3 (p. ex. l'al. e), l'alinéa c ne consacre pas un droit de caractère absolu parce qu'il n'exige l'assistance gratuite d'un avocat d'office que si l'accusé "n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur". Sans trancher expressément la question de savoir si l'art. 6 empêchait un Etat, en toute hypothèse, d'essayer de recouvrer les frais de l'assistance judiciaire gratuite octroyée à un accusé qui, à l'époque du procès, n'avait pas les moyens de les assumer, elle a jugé que l'on ne pouvait dire de manière générale que le système en vigueur en Allemagne atteignait au caractère équitable de la procédure et ne se concilierait pas avec l' art. 6 CEDH . Dans ce système, la désignation d'un avocat d'office intervient indépendamment de la situation financière de l'intéressé, qui doit en principe toujours régler le montant des honoraires et des frais de ses avocats commis d'office. Sa situation financière est, en revanche, prise en considération au stade de la procédure d'exécution qui suit le jugement définitif (arrêt de la CourEDH Croissant contre Allemagne du 25 septembre 1992, série A vol. 237 B § 33 ss). 2.4.2.4.2 Une partie des commentateurs de la CEDH a entendu déduire du premier arrêt cité qu'une solution similaire s'imposait pour les frais de la défense d'office (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'Homme, 1990, ch. 609 p. 500 s.). Pour d'autres, BGE 135 I 91 S. 99 qui se réfèrent à la décision de la Commission et aux considérants de l'arrêt Croissant , en revanche, la gratuité selon la let. c, contrairement à la let. e de l' art. 6 par. 3 CEDH , n'est pas définitive, mais dépend de l'indigence. Selon ces auteurs, il n'apparaît donc pas inéquitable de charger l'accusé condamné des frais de sa défense d'office lorsqu'il est en mesure de s'en acquitter. Une telle condamnation au paiement de ces frais suppose alors l'existence, au stade de l'exécution du jugement, de mesures de protection garantissant que le recouvrement de ces frais ne soit pas opéré tant que dure l'indigence (WOLFGANG PEUKERT, in: Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 2 e éd. 1996, n° 199 ad art. 6 CEDH p. 309). 2.4.2.4.3 En ce qui concerne la Suisse en particulier, il convient de rappeler qu'elle avait initialement émis, lors du dépôt de l'instrument de ratification, une déclaration interprétative aux termes de laquelle "Le Conseil fédéral suisse déclare interpréter la garantie de la gratuité de l'assistance d'un avocat d'office et d'un interprète figurant à l'article 6, paragraphe 3, lettres c et e, de la Convention comme ne libérant pas définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent". Cette déclaration a cependant été retirée en l'an 2000, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'en examiner en l'espèce la portée. Selon le Conseil fédéral (Message du 24 mars 1999 concernant le retrait des réserves et déclarations interprétatives de la Suisse à l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, FF 1999 3350 ss, spéc. 3356 ch. 242), qui se référait aux jurisprudences Luedicke et X. contre République fédérale d'Allemagne précitées, la déclaration relative à l'assistance gratuite d'un avocat apparaissait superflue dans la mesure où elle portait sur le remboursement des frais d'assistance d'un avocat d'office, le par. 3 let. c ne dispensant pas définitivement du paiement des frais d'assistance d'un avocat d'office. 2.4.2.4.4 La doctrine suisse a longtemps examiné cette question à la lumière de la déclaration interprétative formulée par la Suisse en se concentrant sur la question de la validité et des effets de cette déclaration. Ces questions ne sont plus pertinentes aujourd'hui. La doctrine plus récente est, en revanche, majoritairement de l'avis que la mise à charge du condamné des frais de sa défense d'office n'est possible au regard de l' art. 6 par. 3 let . c CEDH que pour autant qu'il soit garanti que ces frais ne seront pas recouvrés tant que l'indigence persiste (v. en ce sens: NIKLAUS OBERHOLZER, Gerichts- und Parteikosten im Strafprozess, in Gerichtskosten, Parteikosten, BGE 135 I 91 S. 100 Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung schweizerischer Richterinnen und Richter [SWR], vol. 3 2001, p. 43 et la note de bas de page 58; v. aussi STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, p. 179 s.; KÜNG/HAURI/BRUNNER, Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, 2005, § 12 n° 8; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6 e éd. 2005, § 40 n. 14 p. 163). Apparemment d'un avis contraire, SCHMID soutient que les frais de la défense d'office pourraient, à l'instar des autres frais, mais non des frais d'interprète, être mis à charge. Cet auteur, qui se réfère encore au texte de la déclaration interprétative, ne précise cependant pas à quelles conditions cette faculté pourrait être exercée et en particulier s'il en va de même des frais de la défense d'office accordée en raison de l'indigence de l'accusé (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4 e éd. 2004, § 66 n. 1201). Selon PIQUEREZ, c'est à l'Etat qu'incombe l'avance des frais de justice, y compris ceux de défense d'office, même si, s'agissant de ces derniers, l'Etat se réserve d'en réclamer le remboursement au prévenu en cas de retour à meilleure fortune ou en considérant les frais de défense d'office comme faisant partie des frais de justice, ce qui, aux yeux de cet auteur, est conforme à l' art. 6 CEDH , qui ne garantit pas une procédure judiciaire gratuite, mais seulement le droit à l'assistance gratuite d'un avocat d'office lorsque les intérêts de la justice l'exigent (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2 e éd. 2006, § 141 n. 1136). On ne voit cependant pas que le seul fait d'intégrer les indemnités versées au conseil d'office dans le décompte général des frais de la procédure mis à la charge du condamné puisse à lui seul justifier de faire abstraction de la condition liée à la situation économique de l'intéressé. 2.4.2.4.5 Il résulte de ce qui précède que le recourant ne peut pas non plus déduire de l' art. 6 par. 3 let . c CEDH un droit à être purement et simplement relevé des frais de sa défense d'office. Cette disposition ne lui offre dès lors pas une protection plus étendue que l' art. 29 al. 3 Cst. 2.4.3 Il reste à examiner comment la garantie constitutionnelle, telle qu'elle a été circonscrite ci-dessus, doit être mise en oeuvre. A cet égard, on ne peut méconnaître que, dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée exercée par l'Etat afin de recouvrer les montants avancés au titre de l'assistance judiciaire, le jugement pénal qui condamne au paiement des frais, respectivement des frais de la BGE 135 I 91 S. 101 défense d'office, constitue un titre à la mainlevée définitive de l'opposition ( art. 373 CP et art. 80 al. 1 LP ), dont le juge compétent n'a ni à revoir ni à interpréter le contenu matériel ( ATF 124 III 501 consid. 3a p. 503; ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9 s.). On ne voit par ailleurs pas que le condamné puisse, dans une telle procédure, invoquer que sa situation matérielle ne se serait pas améliorée, un tel moyen n'entrant pas dans le cadre des exceptions énumérées limitativement par la loi (cf. art. 81 al. 1 LP ). En outre, la notion de ressource suffisante au sens de l' art. 29 al. 3 Cst. ne se recoupe pas entièrement avec celle du minimum vital du droit des poursuites en ce sens qu'il n'y a pas lieu, dans l'examen du droit à l'assistance judiciaire, de se référer schématiquement aux normes du droit de l'exécution forcée mais de prendre en considération l'ensemble des circonstances individuelles du requérant ( ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2). A cela s'ajoute que la constatation d'une atteinte au minimum vital du poursuivi à un stade ultérieur de l'exécution forcée conduit, en règle générale, à la délivrance d'un acte de défaut de bien, susceptible de déployer des conséquences négatives importantes pour le poursuivi. Dans ces conditions, les seules garanties offertes par le droit des poursuites (cf. art. 92 et 93 LP ) n'apparaissent pas suffisantes au regard des exigences déduites par la jurisprudence des art. 4 aCst. et 29 al. 3 Cst. En l'espèce, le chiffre III du dispositif de la décision entreprise met inconditionnellement à la charge du recourant l'indemnité allouée à son défenseur d'office par 484 fr. 20. Ainsi formulé, ce point du dispositif permettrait donc en principe d'entreprendre le recouvrement de ce montant par voie d'exécution forcée, cependant que la motivation de l'arrêt entrepris ne permet pas de déterminer pour quelles raisons le recourant ne pourrait plus invoquer en sa faveur la garantie constitutionnelle de l' art. 29 al. 3 Cst. On ignore en effet concrètement qu'elle était, à l'issue de cette procédure, sa situation économique. On ignore de même si la pratique des autorités cantonales offre des garanties que l'exécution forcée des frais ainsi mis à charge ne soit pas entreprise tant qu'il n'est pas établi que l'intéressé dispose des moyens nécessaires. Il convient donc d'annuler l'arrêt cantonal sur ce point - mais non en ce qui concerne les autres frais de la procédure - et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle examine à nouveau la question du sort de ces frais à l'aune des principes rappelés ci-dessus. BGE 135 I 91 S. 102 Comme on l'a vu, la garantie constitutionnelle n'impose pas une renonciation définitive de l'Etat au remboursement des frais de la défense d'office et ne s'oppose donc ni à ce que le montant de ces frais soit fixé dans le dispositif de la décision ni à ce que celui-ci statue sur le principe de l'obligation du bénéficiaire de rembourser. Elle impose simplement que le remboursement ne puisse être poursuivi par voie d'exécution forcée aussi longtemps que la situation de l'intéressé ne le permet pas. Il s'ensuit que si la cour cantonale entend maintenir une condamnation inconditionnelle au paiement de ces frais, il lui incombera d'exposer les raisons justifiant de retirer au recourant le bénéfice de l'assistance judiciaire ou d'expliquer quelles garanties offertes par le droit cantonal permettraient d'exclure que le recouvrement soit effectivement entrepris malgré cette condamnation inconditionnelle aussi longtemps que la situation économique du recourant ne s'est pas améliorée. Hors de ces hypothèses, la cour cantonale examinera s'il y a lieu de renoncer purement et simplement à ces frais ou de soumettre l'obligation de rembourser statuée dans le dispositif à une condition (cf., p. ex., art. 64 al. 4 LTF ).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 131 IV 1 S. 2 Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 15. Juli 2003 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB , jeweils in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie teilweise in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB , schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Gefängnis unter Anrechnung von 29 Tagen Untersuchungshaft. X. wird zur Last gelegt, zwischen August 1995 und Juni/Juli 1998 mit fünf Männern, wissend um seine HIV-Infektion, ungeschützt sexuell verkehrt zu haben. X. erhebt mit Eingabe vom 17. Mai 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ansteckung mit dem HI-Virus erfülle entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der schweren Körperverletzung nicht; es fehle nach dem heutigen Stand der BGE 131 IV 1 S. 3 Behandlungsmöglichkeiten an einer erheblichen Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs. 1.1 Nach Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Die Infektion mit dem HI-Virus führt nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich, weshalb eine schwere Körperverletzung nach der Tatbestandsvariante des Absatzes 1 von Art. 122 StGB vorliegt, wie das Bundesgericht entschieden hat ( BGE 125 IV 242 E. 2b). Zwar darf eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde ( BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20), was aber nicht bedeutet, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein muss; massgebend ist vielmehr die erhebliche Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs ( BGE 125 IV 242 E. 2b/dd). Trotz gewisser medizinischer Fortschritte und verbesserten medikamentösen Behandlungen, auf welche der Beschwerdeführer verweist, hat sich nichts Grundsätzliches daran geändert, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen zur Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führt. Das ist ausreichend für die Annahme einer lebensgefährlichen Verletzung. Einer zeitlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr bedarf es nicht, wie das Bundesgericht erkannt hat und woran festzuhalten ist. 2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus BGE 131 IV 1 S. 4 beim ungeschützten Sexualverkehr geltend, er habe nicht mit Eventualvorsatz, sondern höchstens fahrlässig gehandelt. 2.1 In tatsächlicher Hinsicht hält die Vorinstanz zunächst fest, dass vier der fünf Männer, mit denen der Beschwerdeführer sexuell verkehrte, heute HIV-positiv sind. Es spricht aufgrund der von der Vorinstanz erhobenen Indizien einiges dafür, dass sie vom Beschwerdeführer infiziert wurden, was die Vorinstanz aber letztlich offen lassen konnte, weil der Beschwerdeführer lediglich der versuchten schweren Körperverletzung angeklagt wurde. Der Beschwerdeführer wusste um seine Infektion, als er mit den fünf Männern anal und oral ungeschützt verkehrte. Er wusste auch, dass durch ungeschützten Analverkehr eine Ansteckung erfolgen kann, ebenso durch Ejakulieren in den Mund. Dennoch verkehrte er in ungeschützter Weise mit seinen Sexualpartnern. Dass er diese habe infizieren wollen, stellt die Vorinstanz nicht fest, wiewohl sie für ein direktvorsätzliches Handeln gewisse Anhaltspunkte fand. Der Beschwerdeführer habe aber eine Übertragung des HI-Virus durch die ungeschützten Sexualkontakte in Kauf genommen. Der Einwand der Verteidigung, dass das Infektionsrisiko beim einzelnen Sexualkontakt, statistisch gesehen, gering sei, ändere daran nichts. Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Berufung auf BGE 125 IV 242 aus, dass beim ungeschützten Sexualkontakt jeder einzelne und schon ein einziger Akt das Risiko der Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Art und Weise kalkulieren und dosieren kann und dass der nicht informierte Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Unter Hinweis auf diese Ausführungen hält die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen fest, dass der Beschwerdeführer mit (Eventual-)Vorsatz gehandelt hat. 2.2 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein ( BGE 130 IV 58 E. 8.2; BGE 125 IV 242 E. 3c; BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2). Eventualvorsatz kann unter anderem angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann ( BGE 109 IV 137 E. 2b mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch BGE 131 IV 1 S. 5 vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges bloss möglich ist, ja selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit, statistisch gesehen, nur relativ selten verwirklicht. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände hat das Bundesgericht in BGE 125 IV 242 E. 3 darin gesehen, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (E. 3f). Das Bundesgericht hat zudem ausgeführt, der Beschwerdeführer in jenem Verfahren habe bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben ausgesetzt. Damit habe er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen (E. 3g). Diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil der Lehre im Wesentlichen unter Hinweis auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte Sexualkontakte mit verschiedenen Argumenten abgelehnt (siehe z.B. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 18 N. 49; derselbe, ZBJV 136/2000 S. 641 ff.; HANS VEST, Vorsatz bezüglich der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte heterosexuelle Sexualkontakte, AJP 2000 S. 1168 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 31 N. 6; derselbe, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2000, § 8 N. 126; wohl auch FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 231 N. 45). An der Rechtsprechung ist trotz dieser Kritik festzuhalten. Das Bundesgericht hat in seinen Erwägungen zum Eventualvorsatz in BGE 125 IV 242 E. 3c-h am Rande darauf hingewiesen, dass die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützte Sexualkontakte statistisch gesehen allerdings gering sei und sich im Promille-Bereich bewege; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. 300 BGE 131 IV 1 S. 6 sei infektiös (E. 3f). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit nicht näher auseinander gesetzt und beispielsweise auch nicht geprüft, ob sich der Beschuldigte in jenem Verfahren überhaupt Gedanken zur Frage der statistischen Infektionswahrscheinlichkeit gemacht habe und gegebenenfalls welche. Zu diesbezüglichen Erörterungen besteht bei der gegebenen Begründung des Eventualvorsatzes nach wie vor keine Veranlassung. Wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeiten den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein einfaches wären, bekundet eine Gleichgültigkeit gegenüber der bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt möglichen Infizierung des Partners in einem Ausmass, das den Schluss auf Inkaufnahme der Infizierung aufdrängt, mag ihm diese auch unerwünscht sein. Er nimmt nicht nur das Risiko als solches, sondern auch die bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt mögliche Verwirklichung dieses Risikos in Kauf. Denn er kann unmöglich wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert, und er muss daher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung in jedem einzelnen Fall ernst nehmen. 2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die in BGE 125 IV 242 erwähnte statistische Infektionswahrscheinlichkeit von 0.3 % eine mittlere Übertragungswahrscheinlichkeit je Sexualkontakt bei Vaginalverkehr in einer länger dauernden Partnerschaft darstellt. Nach neueren Erkenntnissen ist indessen die Wahrscheinlichkeit der Übertragung bei den ersten Sexualkontakten höher, während sie später sinkt, möglicherweise zurückzuführen auf eine zelluläre Immunantwort. So zeigten Studien über sich prostituierende Frauen in Kenya und in Thailand eine Übertragungsrate auf Freier beim ersten Sexualkontakt von 2-8 % (siehe zum Ganzen BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 23 mit Hinweis u.a. auf PIETRO VERNAZZA et al., Sexual transmission of HIV: infectiousness and prevention, in: AIDS 1999, Bd. 13, S. 157). Zudem ergab eine retrospektive Erhebung, dass bei künstlicher Befruchtung mit Samen, die sich nachträglich als kontaminiert erwiesen, 3.5 % der Frauen angesteckt wurden (siehe VERNAZZA, a.a.O., S. 156 f.). Dies also unter gleichsam klinischen Bedingungen und bei Fehlen von Faktoren, die beim Geschlechtsverkehr hinzukommen und die Infektiosität erhöhen können. Die Übertragungswahrscheinlichkeit scheint BGE 131 IV 1 S. 7 mithin stark von verschiedenen Faktoren abzuhängen, so namentlich von der Infektiosität des den Virus übertragenden Partners und der Anfälligkeit beim anderen, aber auch von den Sexualpraktiken (VERNAZZA et al., Biological correlates of sexual transmission of HIV, in: Reviews in medical microbiology 2001 S. 131 ff.). 2.4 Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit bei Analverkehr weit höher ist als bei Vaginalverkehr (VERNAZZA, Sexual transmission, a.a.O., S. 157). Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner (mit einer Ausnahme) nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist. Und nicht nur dies: Bei A., der darauf bestand, nur geschützt zu verkehren, ging der Beschwerdeführer sogar so weit, dass er einmal plötzlich das Kondom entfernte und ohne dieses in den Anus des Partners eindrang. Von einer Kollegin auf seine HIV-Positivität und die damit verbundene Ansteckungsgefahr bei ungeschütztem Verkehr angesprochen, bemerkte er, die Leute, die mit ihm Sex haben wollten, seien selber für die Verwendung des Kondoms verantwortlich; er sage den Leuten einfach immer, dass er kein Kondom brauche, ihm sei die Sache egal; die Leute seien selber schuld, wenn er sie bei ungeschütztem Verkehr anstecken würde. Damit aber bestätigte der Beschwerdeführer mit aller erdenklichen Deutlichkeit, dass das einzige, worauf es ihm ankam, der ungeschützte Sexualverkehr war, während ihm das Schicksal seiner Sexualpartner völlig gleichgültig war und er ihre Ansteckung in Kauf nahm. Er hat eventualvorsätzlich gehandelt. 3. Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner grundsätzlich nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist, und diese wussten es auch nicht. Bei B. verhält es sich insoweit anders, als dieser weiter mit dem Beschwerdeführer ungeschützt verkehrte, auch nachdem er von dessen HIV-Positivität erfahren hatte. Der Beschwerdeführer leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in Bezug auf den Tatbestand der (versuchten) schweren Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine schwere Körperverletzung fehle. 3.1 Es ist zunächst klarzustellen, dass sich eine Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt, hier die schwere Körperverletzung, nicht nur auf die Tathandlung, sondern auch auf den Verletzungserfolg beziehen müsste (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. BGE 131 IV 1 S. 8 Basel 1996, S. 60 f.; CLAUS ROXIN, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., 1997, § 13 N. 49, S. 479). Es lässt sich nicht annehmen und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass B. seine Ansteckung mit dem Virus gewollt und damit in die Körperverletzung eingewilligt hätte, auch nicht in Form eines analogen Eventualvorsatzes (siehe dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 61). Dass der Täter mit Eventualvorsatz handelt, bedingt nicht zugleich, dass das um die Gefährdung wissende Opfer den tatbestandsmässigen Erfolg ebenfalls in Kauf nimmt. Eher als beim Täter ist beim Opfer nämlich anzunehmen, dass es gerade auf das Ausbleiben dieses Erfolgs vertraut. In Frage steht mithin nur, dass B. aufgrund seines Wissens um die Infizierung des Beschwerdeführers nicht in den Verletzungserfolg, sondern in eine Gefährdung "eingewilligt" hat. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche "Einwilligung" in eine Gefährdung rechtlich relevant ist. 3.2 In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang unter anderem zwischen der einverständlichen Fremdgefährdung und der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung unterschieden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, N. 165 ff. zu § 15, N. 102 ff. vor § 32; TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 52. Aufl. 2004, N. 19 f. vor § 13, N. 28 ff. zu § 222; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 90 ff., S. 334 ff.). Diese Unterscheidung wird in neuerer Zeit auch in der schweizerischen Lehre vorgenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., passim). Das Bundesgericht hat sie einem jüngeren Entscheid zugrunde gelegt, in dem zu beurteilen war, ob die Führerin eines Motorfahrrades sich der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, indem sie einem Fahrradfahrer ermöglichte, sich an ihrem Oberarm festzuhalten und sich so ziehen zu lassen, und der dabei zu Fall kam ( BGE 125 IV 189 ). Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag ( BGE 125 IV 189 E. 3a; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 105). Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn die Geschehensherrschaft nicht mehr beim Rechtsgutträger liegt, sondern sich dieser einer unübersehbaren Entwicklung ausliefert, in welche er nicht mehr eingreifen oder die BGE 131 IV 1 S. 9 er nicht mehr abbrechen könnte, wo der sich selbst Gefährdende dies noch könnte (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 102 ff.). Im Falle beidseitiger Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen wird Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung angenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 106; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32). 3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die eigenverantwortliche Selbstgefährdung straflos und die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 108, 111 f.; BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 110 f.; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91). Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 111; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91, Anm. 176, S. 335). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 112). Demgegenüber ist die einverständliche Fremdgefährdung grundsätzlich strafbar; doch kann unter gewissen Umständen Straflosigkeit in Betracht fallen, wobei die Voraussetzungen hiefür im Einzelnen umstritten sind (siehe WEISSENBERGER, a.a.O., S. 114 ff.). 3.4 B., welcher mit dem Beschwerdeführer mehrfach sexuell verkehrte, wusste zwar nicht von Anbeginn an, aber ab einem späteren Zeitpunkt, dass der Beschwerdeführer Träger des HI-Virus ist. Dennoch kam es weiterhin zu ungeschützten sexuellen Kontakten. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass B. unter Zwang gehandelt oder nicht überblickt hätte, worauf er sich bei diesen ungeschützten Kontakten einliess. Ist demnach davon BGE 131 IV 1 S. 10 auszugehen, dass B. freiverantwortlich gehandelt hat, bleibt die Frage, ob Mitwirkung des Beschwerdeführers an einer Selbstgefährdung des B. oder aber eine einvernehmliche Fremdgefährdung vorliegt. In der Lehre ist umstritten, ob der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder als einverständliche Fremdgefährdung zu qualifizieren ist (für Selbstgefährdung: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 54; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 113 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32; für Fremdgefährdung: ROXIN, a.a.O., § 11 N. 108 S. 344, mit zahlreichen Hinweisen in den Anmerkungen 207 und 208 auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Bei Sexualkontakten kommt die Herrschaft über das Geschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zu. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet. Die gegenteilige Auffassung, welche darauf abstellt, dass die Gefährdung ausschliesslich vom Infizierten ausgehe und der Partner sich dieser lediglich aussetze, verkennt den entscheidenden Gesichtspunkt, dass nämlich die Geschehensherrschaft bei beiden Beteiligten liegt. In diesem Fall aber ist noch immer Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung gegeben (oben E. 3.2). Im Übrigen mag darauf hingewiesen werden, dass auch ROXIN Straflosigkeit annimmt, weil er die einvernehmliche Fremdgefährdung der Mitwirkung an Selbstgefährdung gleichstellt, wenn der Schaden Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler ist und der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 107 f.). Bezüglich des Schuldspruchs auch für die ungeschützten Sexualkontakte mit B. in der Zeit, in welcher dieser über die Infektion des Beschwerdeführers aufgeklärt war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als begründet. 4. Der Beschwerdeführer beanstandet - ohne nähere Begründung allerdings - weiter seine Verurteilung wegen mehrfachen Versuches der Verbreitung einer menschlichen Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, wer als HIV-infizierte BGE 131 IV 1 S. 11 Person durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen anderen Menschen überträgt, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte ( BGE 125 IV 242 E. 2a/bb). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, womit der Beschwerdeführer zu Recht wegen mehrfachen Versuchs der Verbreitung einer menschlichen Krankheit verurteilt wurde. Fraglich könnte höchstens noch sein, ob etwas anderes gilt bezüglich derjenigen Sexualkontakte, bei denen B. über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das ist indessen nicht der Fall, da Einwilligung des Verletzten oder eigenverantwortliche Selbstgefährdung nur bei Straftatbeständen bedeutsam sein können, die Individualinteressen schützen. Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung des zunächst Betroffenen aber nicht ankommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 176 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 31 N. 7, S. 69). 5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit teilweise als begründet, d.h. bezüglich der Verurteilung wegen versuchter mehrfacher schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B., soweit dieser über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das hat zur Folge, dass die Vorinstanz die Strafe neu zumessen muss, weshalb eine Prüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung unterbleiben kann.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 301 BGE 120 IV 300 S. 301 A.- Die Ciba-Geigy AG stellte in ihrem Basler Werk Klybeck ein Herbizid mit Handelsnamen "Gesaprim 480 Premix" her, das zu BGE 120 IV 300 S. 302 40-45 Gewichtsprozenten aus dem Wirkstoff Atrazin bestand. Das Herbizid wurde in den obersten Stockwerken des Baus K 314 produziert, im dritten Stockwerk in zwei Auffangkesseln zu je 5 m3 gesammelt, anschliessend in eine Tankanlage im Keller abgelassen und schliesslich in Bahnkesselwagen gepumpt. Auf der Tankanlage war eine Entlüftungsleitung angebracht, durch welche die verdrängte Luft entweichen konnte; in diese Entlüftungsleitung war ein Kugelrückschliessventil mit der Funktion einer Überlaufsicherung eingebaut. Da sich beim Einfüllen Schaum bilden und durch die Entlüftungsleitung austreten konnte, weil der Schaum die Kugel nicht derart ins Ventil drückte, dass sie dieses verschloss, führte die Entlüftungsleitung in einen 600 l fassenden Einwegcontainer als Schaumfalle. Am 31. Oktober 1986 liess Z. ab 20.00 Uhr rund 5 m3 dieses Herbizids aus einem der Auffangkessel in den Tank 9204 ab. Dabei beachtete er weder die Füllanzeige noch die ebenfalls am Tank angebrachte Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die am Auffangkessel angebrachte Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Weil entgegen dem üblichen Betriebsablauf der Tank tagsüber nicht hatte umgepumpt werden können, also praktisch voll war, und die während Jahren nie kontrollierte Überlaufsicherung nicht funktionierte, weil die Kugel fehlte, lief das Herbizid ungehindert durch die Entlüftungsleitung, füllte den Einwegcontainer und floss über auf den Kellerboden und durch die Dolen in die Werkkanalisation. Ein Betriebsangehöriger bemerkte nach 10-15 Minuten das Überfliessen, worauf Z. die Zufuhr sofort unterbrach. Etwa 1'000 l des Herbizids mit rund 450 kg Atrazin waren jedoch in die Werkkanalisation geflossen und erreichten in den folgenden 4-12 Stunden mit den industriellen Abwässern die gemeinsame Industriekläranlage der Ciba-Geigy und Hoffmann-La Roche (Pro Rheno AG, nachfolgend PRAG). Die Ciba-Geigy alarmierte die PRAG zwischen 20.40 und 20.50 Uhr und informierte sie über das schwer abbaubare Material. Die PRAG-Verantwortlichen entschieden um 21.00 Uhr, das Abwasser auf die beiden betriebsbereiten, je 15'000 m3 fassenden Speichertanks zu verteilen, denn eine direkte Einleitung in den Rhein kam wegen der Gefahr einer Gewässerverschmutzung nicht in Frage und eine Havarieschaltung, d.h. die Möglichkeit, das Abwasser nur in einem Tank zurückzuhalten und diesen zwecks völligen Rückhalts des Havarieguts abzuschalten, verwarfen sie; eine Havarieschaltung hielten sie einerseits für unverhältnismässig, und anderseits befürchteten sie damit eine "Schlachtung" der Kläranlage, weil die Einleitung sämtlicher Abwässer in nur einen Tank einen Mehrwasserfluss BGE 120 IV 300 S. 303 bewirken und damit die Leistung beeinträchtigen würde. Die Speichertanks dienten dazu, die Abwässer der beiden Firmen aufzunehmen und die an 5 Arbeitstagen anfallenden Abwässer auf 7 Tage auszugleichen; sie besassen keine eigentliche Havariefunktion, doch konnte durch Havarieschaltung das Havariegut in einem der Tanks aufgefangen werden. An diesem Freitag war der Handlungsspielraum der PRAG aus mehreren Gründen eingeschränkt: zunächst war die Aufnahmekapazität der beiden Tanks am Ende der Arbeitswoche praktisch ausgeschöpft, sodann stand der dritte Speichertank nicht zur Verfügung, weil der im vorigen Winter durch Schneedruck zerstörte Deckel nicht ersetzt worden war - was die Ciba-Geigy wusste, und schliesslich war ein notfallmässiges Umschalten auf den deckellosen Tank nicht möglich, weil die Fülleitung in Revision war. In den beiden Speichertanks vermischte sich das Havariegut mit den übrigen Abwässern. Diese nunmehr atrazinhaltigen Abwässer wurden in den folgenden Tagen der eigentlichen (biologischen) Klärstufe zugeführt und nach Durchfliessen der Anlage wie üblich in das die nahe kommunale Kläranlage gereinigt verlassende Wasser eingeleitet. Es floss mit diesem in den Rhein. So verliess das Atrazin die Industriekläranlage während mehrerer Tage zwar verdünnt, jedoch nahezu in gleicher Menge und chemisch unverändert, weil sowohl der Abbau wie die Bindung an den Klärschlamm während der Verweildauer äusserst gering waren. Das Atrazin verunreinigte den Rhein und schuf bis Mannheim Probleme mit dem Trinkwasser. B.- Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte am 15. Februar 1991 Z. (neben drei andern Angeklagten) in Anwendung der Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 aGSchG zu Fr. 800.-- Busse. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 20. Oktober 1993 die Verurteilung von Z. sowie einem weiteren Verurteilten und stellte das Verfahren gegen die beiden andern wegen Verjährung ein. C.- Z. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Vorinstanz wendet das Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (aGSchG) an, weil die Strafbestimmungen des neuen, am 1. November 1992 in BGE 120 IV 300 S. 304 Kraft gesetzten Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) keine milderen Regelungen enthalten. In tatsächlicher Hinsicht verweist sie auf das Urteil des Dreiergerichts. Soweit die ökologischen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung und die Funktion der PRAG noch strittig seien, handle es sich um rechtlich nicht relevante Fragen. Der Eintritt einer ökologischen Schädigung im Vorfluter (Rhein) sei nicht erforderlich, weil die in Art. 2 aGSchG geschützten Interessen nicht verletzt sein müssten. Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 aGSchG sei als konkretes Gefährdungsdelikt zu verstehen, weshalb die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung bestanden haben, jedoch nicht eingetreten sein müsse; es genüge, Stoffe in Gewässer einzubringen, die geeignet seien, das Wasser zu verunreinigen. Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten verletzt, denn er habe infolge Ablenkung durch Probleme bei der Farbstoffproduktion vor dem Ablassen des Herbizids die betrieblichen Vorschriften nicht beachtet, die sicherstellen sollten, dass für die Befüllung noch genügend Platz im Tank vorhanden sei. Weiter sei nicht relevant, ob die in der Verordnung über Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 festgelegten Konzentrationsgrenzwerte sowie die von den Behörden anzustrebenden Qualitätsziele eingehalten worden seien. Die Werte für bewilligte Einleitungen gälten nicht für Abwässer, die durch sorgfaltswidriges Verhalten entstanden seien. Eine bewilligte Einleitung nehme bestimmte Risiken zugunsten höherer Interessen in Kauf, die ohne Notwendigkeit nicht hingenommen würden. Deshalb sei nur das widerrechtliche Einbringen nach Art. 37 aGSchG strafbar. Würde auf die Grenzwerte abgestellt, könnte kein einzelner Verursacher bestraft werden, der nicht nachweislich diese Werte überschritten habe, obschon die Kumulation zu einer hohen Verunreinigung führen könne. Das widerrechtliche Einbringen sei tatbestandsmässig, selbst wenn es die für die legale Einleitung geltenden Grenzwerte nicht überschreite. Der adäquate Kausalzusammenhang sei weder unterbrochen, weil das Kugelrückschliessventil nicht richtig funktionierte, noch durch das behauptete Fehlverhalten der Verantwortlichen der PRAG. Es widerspreche dem Zweck des Gewässerschutzgesetzes, die Einleitung von Schadstoffen in die Kanalisation straflos zu erklären, nur weil der Täter um diesen Anschluss wisse. Nicht jede Mitursache unterbreche den Kausalzusammenhang. Der Geschehensablauf sei durchaus zu erwarten gewesen; er sei nicht komplex oder aussergewöhnlich und zumindest in groben Zügen vorhersehbar gewesen. BGE 120 IV 300 S. 305 Selbst wenn die Industriekläranlage eine Havariefunktion gehabt hätte, habe dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass auch im Normalbetrieb nicht sämtliche Stoffe aus den Abwässern gelöst werden könnten. Daher könne offenbleiben, ob die Anlage eine Havariefunktion gehabt habe und der Beschwerdeführer diesbezüglich unterrichtet worden sei. Ebenso verhalte es sich mit der mangelhaften Tankanlage. Auch dies habe für den Beschwerdeführer nicht völlig unwahrscheinlich und ausserhalb jeder Erwartung sein können, zumal kein Ventil sichtbar gewesen sei und er darüber nur vage Kenntnisse besessen habe. Beim Überfliessen sei das Abfliessen in die Kanalisation zu erwarten gewesen. Wer sich fehlerhaft verhalten habe, könne sich nicht unter Berufung auf hinzutretende Sorgfaltspflichtverletzungen einer andern Person entlasten. Seine Argumentation, die PRAG hätte sorgen müssen, dass sein Fehlverhalten nicht zu einer Schadstoffeinleitung führe, sei abwegig. Es könne ebenfalls offenbleiben, ob und auf welche Weise der PRAG eine Entsorgung möglich gewesen und ob sie dazu verpflichtet gewesen wäre; selbst ihr Fehlverhalten könne den Beschwerdeführer nicht entlasten. b) Der Beschwerdeführer verneint eine Verletzung des Gewässerschutzgesetzes. Rechtsgut sei nicht das Wasser oder das Gewässer als solches, sondern die in Art. 2 aGSchG genannten Interessen. Eine blosse Gewässergefährdung genüge nicht, erforderlich sei ein Gefährdungserfolg. Die Vorinstanz weite den Tatbestand von Art. 37 aGSchG unzulässig aus und verletze damit das Bestimmtheitsgebot. Ausserdem sei im Normalbetrieb die tägliche Einleitung von Schadstoffen im Rahmen der Verordnung über Abwassereinleitungen rechtmässig. Havariegut werde wie Produktionsabwässer bewertet und im Rahmen der normalen Betriebs- und Einleitungsbewilligungen entsorgt. Das verwaltungsrechtlich Erlaubte könne nicht strafrechtlich verboten sein. Doch selbst bei der errechneten maximalen Atrazin-Konzentration bei der Einleitung in den Rhein habe für Mensch und Tier nicht die geringste Gefahr bestanden. Das Gesetz erfasse einen solchen Bagatellfall nicht. Schliesslich fehle der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der arbeitsrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung und der Atrazineinleitung in den Rhein. Er habe auf die Überlaufsicherung und letztlich auf die mit Speichertanks ausgerüstete Chemiekläranlage sowie deren Kontrollen vertrauen dürfen. Ursache des Überlaufens sei ein technischer Defekt gewesen. Die Havarie sei dem Versagen dieser Sicherheitsmassnahme beziehungsweise den mit der Wartung betrauten BGE 120 IV 300 S. 306 Betriebsangehörigen zuzuschreiben. Nochmals sei die Kausalkette durch die Einleitung des Herbizids in die betriebseigene Kläranlage unterbrochen worden. Es habe für den Beschwerdeführer nicht zweifelhaft sein können, dass der Schadstoff in der Anlage entsorgt werden könne. Denn diese habe eine Doppelstellung als Chemiekläranlage und Vorbehandlungsanlage für Abwässer, die nicht in eine normale Kläranlage eingeleitet werden dürften. Sie habe mithin eine Funktion im Havariefall (Havarieschaltung). Ihm sei nicht anzulasten, dass ein Tank seit nahezu einem Jahr nicht betriebsbereit gewesen sei. Havarien seien nichts Aussergewöhnliches. Das Zwischenschalten der chemieeigenen Abwasserreinigungsanlage sei eine vorgeplante Massnahme gewesen, mit der eine allfällige Gewässerverschmutzung hätte vermieden werden können und sollen. Die PRAG sei alarmiert worden und hätte für Massnahmen Zeit gehabt. Ihr eigenmächtiger Entscheid bilde die alleinige Ursache, dass das Atrazin schliesslich in den Rhein gelangt sei. 3. Wer widerrechtlich feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einbringt oder ablagert (Art. 14 Abs. 1), wird bei fahrlässiger Begehung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft (Art. 37 Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 [aGSchG]). Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, finden die Strafbestimmungen auf diejenigen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 42 Abs. 1 [aGSchG]). a) Das Gewässerschutzgesetz bezweckt den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung sowie die Behebung bestehender Gewässerverunreinigungen im Interesse der Gesundheit von Mensch und Tier, der Sicherstellung der Trink- und Brauchwasserversorgung, der landwirtschaftlichen Bewässerung, der Benützung der Gewässer zu Badezwecken, der Erhaltung von Fischgewässern, des Schutzes baulicher Anlagen vor Schädigung und des Natur- und Landschaftschutzes. Gewässer sind somit Wasseransammlungen, deren Verunreinigung diese in Art. 2 aGSchG aufgezählten Schutzfunktionen berührt. Ihr Schutz besteht hinsichtlich ihrer Funktion für den Menschen und die Umwelt. Die Vorinstanz geht zu Recht von einer ökologisch orientierten Interpretation des Gewässerschutzgesetzes und nicht von einer rein nutzungsorientierten (wasserwirtschaftlichen) Betrachtungsweise aus. Diese Auslegung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 104 IV 43 E. 2a) und dem Willen des historischen Gesetzgebers (Botschaft des BGE 120 IV 300 S. 307 Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem neuen Gewässerschutzgesetz, BBl 1970 II 425 ff., insbesondere S. 438, 443). Das Gesetz erfasst Wasser nicht als solches, sondern als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs. Ob das Wasser auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder künstlichen Bett fliesst oder steht, ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Die Gewässereigenschaft ist dort zu verneinen, wo das Wasser aus diesem Zusammenhang austritt oder abgesondert wird, wie das bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen Verhältnisse des Wasserhaushalts vor Verunreinigungen zu schützen beziehungsweise jene Verhältnisse durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder herzustellen ( BGE 107 IV 63 E. 2). Daher ist gebrauchtes und durch Gebrauch geändertes Wasser, das der Reinigung bedarf, dann nicht als Gewässer zu betrachten, wenn es der Reinigung zugeführt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, S. 502). Das schliesst aber nicht aus, dass das Einbringen eines wassergefährdenden Stoffs in einen Abwasserlauf oder in eine Kläranlage strafbar sein kann, insbesondere wenn der Stoff in der Kläranlage nicht abzubauen ist und deshalb in den Vorfluter gelangt. Kann dies in der Kläranlage noch verhindert werden, ist die Tat bei vorsätzlicher Begehung als versuchte Widerhandlung gegen Art. 37 aGSchG zu bestrafen ( BGE 107 IV 63 E. 2). b) aa) Über die tatsächlichen Auswirkungen der Atrazin-Einleitung entbrannte ein Expertenstreit, auf dessen Klärung die Vorinstanz verzichtete, weil sie die Einzelheiten als rechtlich nicht entscheidend wertete. Das ist nicht zu beanstanden. Ein Gewässer ist verunreinigt, wenn ein Teil davon betroffen ist; nicht notwendig ist, dass es insgesamt verunreinigt ist. Auch schliesst eine bestehende Verunreinigung die zusätzliche Verunreinigung nicht aus. Der Gewässerverschmutzer hat für seinen Verunreinigungsbeitrag einzustehen. Tatbestandsmässig ist das widerrechtliche Einbringen zur Verunreinigung geeigneter Stoffe, weshalb die zur Gewässerverunreinigung führende Handlung sich nach dem Zeitpunkt der Einleitung bestimmt, also grundsätzlich nicht von der Einleitungswirkung abhängt; Einbringen ist das tatsächliche Beifügen schädlicher Stoffe in ein Gewässer ( BGE 101 IV 419 E. 5). Als massgebliche Messstelle bezeichnet die Vorinstanz den Ort der Einleitung der gesamten Abwässer in den Rhein. Das atrazinhaltige Wasser aus der Industriekläranlage wurde in das die kommunale ARA gereinigt BGE 120 IV 300 S. 308 verlassende Wasser eingeleitet und gelangte mit diesem in den Rhein. Es wurde mittelbar eingebracht (vgl. SANDRO PIRACCINI, Die objektiven Vergehenstatbestände des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, Zürcher Diss., Zürich 1978, S. 66, 74). Es kann offenbleiben, ob als Messstelle für die Bestimmung des Atrazingehalts der Ort der Einleitung in den Rhein oder der Ort der Einleitung in die gereinigten Abwässer der ARA zu gelten hat. Doch ist zu bemerken, dass ein Täter durch Vermischen einerseits gereinigte Abwässer, die bestimmungsgemäss in ein Gewässer gelangen, verunreinigt und ihm anderseits auch nicht von ihm stammende Belastungen angerechnet werden könnten. Überdies verändert die Vermischung die Konzentration, vermindert aber nicht die Menge des Eingebrachten. bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist Atrazin ein wasserverunreinigender Stoff und gelangten die ursprünglichen rund 450 kg Atrazin in verdünnter Form während mehrerer Tage in nahezu gleicher Menge und chemisch unverändert in den Rhein. Die Einleitung schädigte im Rhein lebende Tiere und wurde bis nach dem 200 km von der Einleitstelle entfernten Mannheim als für das Trinkwasser problematisch angesehen. Mit dem Eintritt von Schäden sind die geschützten Interessen nach Art. 2 aGSchG verletzt worden, weshalb die Vorinstanz zu Recht ausführt, eine Gefährdung könne nicht mehr zweifelhaft sein. Damit ist auch ein Bagatellfall ausgeschlossen. c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Einleitung sei praxisgemäss, mithin nicht widerrechtlich erfolgt; das verwaltungsrechtlich Erlaubte begrenze das Strafrecht. Die Vorinstanz stellt jedoch keine Einleitungsbewilligung für die fraglichen, atrazinhaltigen Abwässer fest. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. Die Einleitung liesse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass sie allfällige Grenzwerte nicht überschritten habe oder der Rhein ohnehin schadstoffbelastet sei (vgl. BGE 104 IV 43 E. 2a). Das Gesetz richtet sich ebenfalls gegen die Ursachen chronischer Schädigungen von Fliessgewässern und Seen (Botschaft a.a.O., S. 438). Die Einleitung erfolgte demnach widerrechtlich im Sinne von Art. 37 aGSchG . d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist ( Art. 18 Abs. 3 StGB ). BGE 120 IV 300 S. 309 aa) Die grundsätzliche Sorgfaltspflicht ergibt sich aus dem Gewässerschutzgesetz. Soweit eine gesetzliche Regel im Einzelfall fehlt, ist die Sorgfaltspflicht aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowie allgemein anerkannter Verhaltensregeln und Verkehrsnormen zu bestimmen, auch wenn diese von Privaten oder einem halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen sind ( BGE 118 IV 130 E. 3a). Der Richter muss diese im Hinblick auf die jeweilige Situation und die individuellen Fähigkeiten des Täters konkretisieren und im Einzelfall beurteilen, ob ein Regelverstoss strafrechtlich erheblich ist ( BGE 99 IV 63 , BGE 100 IV 210 E. 2a, BGE 106 IV 80 E. 4; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 218; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 117 N. 14; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 401 f. sowie 406 N. 24; zur Tragweite von Verkehrsnormen ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, München 1994, S. 895 f., sowie BERND SCHÜNEMANN, Die Regeln der Technik im Strafrecht, Lackner-Festschrift, Berlin 1987, S. 367-97, und THOMAS WINKEMANN, Probleme der Fahrlässigkeit im Umweltstrafrecht, Heidelberger Diss., Frankfurt 1991, S. 83, 100). Die Vorinstanz begründet die Pflichtwidrigkeit unter Hinweis auf Art. 13 aGSchG . Laut diesem Artikel ist jedermann verpflichtet, alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um die Verunreinigung der Gewässer zu vermeiden. Art. 14 aGSchG konkretisiert diesen Grundsatz mit dem Verbot, feste, flüssige oder gasförmige Stoffe jeder Art, die geeignet sind, das Wasser zu verunreinigen, mittelbar oder unmittelbar in die Gewässer einzubringen oder abzulagern. Dieser Wortlaut deckt sich mit jenem der Strafnorm Art. 37 Abs. 1 aGSchG . Die Pflicht zur Sorgfalt geht soweit, als sie den Umständen gemäss geboten ist (Botschaft a.a.O., S. 449 zu Art. 13 aGSchG ). Die Vorinstanz sieht die Pflichtverletzung daher zu Recht in der Tatsache, dass der Beschwerdeführer das Herbizid abgelassen hat, ohne die Befüllungsvorschriften zu beachten. Dagegen wendet der Beschwerdeführer zu Unrecht ein, er habe wohl eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, nicht aber das Gewässerschutzgesetz verletzt. Diese Befüllungsvorschriften regelten den Arbeitsablauf, waren jedoch als Sicherheitsvorschriften zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs und dienten als solche dem Gewässerschutz, indem sie auch einer Havarie vorzubeugen hatten. Der Beschwerdeführer kannte die Vorschriften und war nicht gehindert, sie zu befolgen. Er hat sie nicht beachtet und durch sein unbedachtes Handeln ein Geschehen eingeleitet, das schliesslich in die Verunreinigung des Rheins mündete. BGE 120 IV 300 S. 310 bb) Der Beschwerdeführer anerkennt zwar, die Befüllungsvorschriften nicht beachtet zu haben, wendet jedoch ein, er habe auf die Sicherheitsmassnahmen vertrauen dürfen. Es ist zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer mit dem Vertrauensgrundsatz entlasten kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Organisationsstruktur eines Unternehmens als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung von Verbandsdelikten bedeutsam. Denn grundsätzlich besteht die Handlungspflicht nur innerhalb der sachlichen und zeitlichen Grenzen der jeweiligen Aufgaben und der Kompetenz ( BGE 113 IV 68 E. 6d und 7). Weil arbeitsteilige Produktionsbetriebe das Zusammenwirken vieler Personen koordinieren müssen, kann dort auch der Vertrauensgrundsatz ( BGE 118 IV 277 E. 4) Bedeutung erlangen. Ihm kommt dann die Funktion einer Begrenzung der Vorsichtspflicht insofern zu, als jeder Beteiligte grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass jeder andere sich pflichtgemäss verhalten wird, sofern nicht besondere Umstände das Gegenteil erkennen lassen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 219; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 203; ROXIN, a.a.O., S. 898; STRATENWERTH, a.a.O., S. 417 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 44 N. 77; WINKEMANN, a.a.O., S. 129; BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien 1974, S. 63 f.). Die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes setzt voraus, dass die Beteiligten auch tatsächlich an einem arbeitsteiligen Produktions- oder Arbeitsablauf zusammenwirken (wie beispielsweise die Ärzte eines Operationsteams), wo es - entsprechend der Funktion des Vertrauensprinzips - darum geht, die einzelnen Verantwortungsbereiche gegeneinander abzugrenzen. Dies ist aber nicht der Fall, wenn es, wie hier, um die Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen im Rahmen eines Mehrfachsicherungssystems geht. Erfahrungsgemäss können Sicherungen versagen, weshalb Sicherheitssysteme hintereinandergeschaltet werden, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen. Dieses Prinzip hat entscheidende Konsequenzen für den Vertrauensschutz: Während Dritte auf die Mehrfachsicherung grundsätzlich vertrauen dürfen, darf der Verantwortliche eines Primärsystems prinzipiell gerade nicht mit der ordnungsgemässen Bedienung und dem entsprechenden Funktionieren des Sekundärsystems rechnen (und umgekehrt). Denn solche Systeme bestehen gerade wegen der Möglichkeit, dass die andern Systemteile infolge technischer Fehler oder Sorgfaltspflichtverletzungen der für diese Verantwortlichen versagen könnten. Im Verhältnis zwischen Garanten in bezug BGE 120 IV 300 S. 311 auf das Funktionieren eines Mehrfachsicherungssystems kann das Vertrauensprinzip daher nicht gelten. Das Dreiergericht, auf das die Vorinstanz insoweit verweist, hat in seinem Urteil die Organisations- und Sicherheitsstrukturen sowie die Aufgaben der einzelnen Spezialdienste eingehend untersucht. Danach war der Beschwerdeführer angelernter Betriebsarbeiter und hatte als Schichtarbeiter unter der Führung eines Vorarbeiters seit 1983 auch bei der Produktion von Atrazin-Premix gearbeitet. Er musste sich nach den allgemeinen Betriebsvorschriften und spezifischen Produktionsanweisungen richten. Über die Eigenschaften von Atrazin und die Vermeidung von Havarien im Interesse des Gewässerschutzes war er "grosso modo" orientiert; er wusste, dass Atrazin grundsätzlich nicht in die Kläranlage gehört, war aber über dessen schwere Abbaubarkeit nicht im Bild. Mit den Apparaturen und deren Unterhalt hatte er nichts zu tun, er hatte lediglich Kenntnis von der Füllanzeige und der Überfliesssicherung am Tank. Er ging davon aus, dass letztlich der dritte Speichertank für Havariefälle bereitstand, vom Ausfall dieses "Puffertanks" wusste er nichts. Die Tankbefüllungsvorschriften, die der Beschwerdeführer missachtete, waren zugleich Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs, und der Beschwerdeführer war damit funktionell in eine Mehrfachsicherung eingegliedert. Als er am 31. Oktober 1986 das Herbizid aus dem Auffangkessel in den Tank 9204 abliess, beachtete er weder die Füllanzeige noch die Tafel, auf der die eingefüllten Partien notiert waren, noch die Weisung, die fragliche Partie erst auf Bescheid hin abzulassen. Er verletzte drei Produktionsvorschriften mit Sicherheitsfunktion, wovon eine jede für sich das Ablassen des Herbizids hätte verhindern können. Im zu beurteilenden Ereignisablauf bildeten diese Produktionsvorschriften zugleich das primäre Sicherungssystem, dessen Funktionieren direkt vom Handeln des Beschwerdeführers abhing, das also nur und insoweit funktionieren konnte, als der Beschwerdeführer die Sicherheitsregeln einhielt. Er hatte somit im Rahmen dieses Sicherheitskreises konkrete Pflichten, weshalb er sich nicht auf das Funktionieren von Sekundärsystemen verlassen durfte oder sich mit deren Nichtfunktionieren entlasten kann. Die Vorinstanz bejahte daher die Sorgfaltspflichtverletzung zu Recht. e) Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, der Kausalzusammenhang sei unterbrochen worden. Nach der Adäquanz bestimmt sich, ob der Täter die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen beziehungsweise voraussehen konnte. Das BGE 120 IV 300 S. 312 sorgfaltswidrige Verhalten des Täters muss geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen ( BGE 118 IV 130 E. 3c, BGE 116 IV 182 E. 4b, 306 E. 1a). Die Adäquanz ist zu verneinen, wenn zur Sorgfaltswidrigkeit des Täters ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursachen hinzutreten, wie beispielsweise das Mitverschulden Dritter oder Material- oder Konstruktionsfehler, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als unmittelbare Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle andern mitverursachenden Faktoren wie namentlich das Verhalten des Angeschuldigten in den Hintergrund drängen ( BGE 115 IV 100 E. 2b, 199 E. 5c). Der Geschehensablauf war nicht aussergewöhnlich. Es war für den Beschwerdeführer vorauszusehen, dass die Nichtbeachtung der Befüllungsvorschriften eine Havarie auslösen konnte. Das Herbizid floss durch den ungesicherten Tank über, durch die Dolen im Kellerboden in die Kanalisation und weiter in die Industriekläranlage; ein anderer Abfluss war objektiv ausgeschlossen. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist daher zu verneinen. Denn unter Kausalitätsgesichtspunkten ist ursächlich alles, was irgendwie zu dem konkreten Erfolg beigetragen hat; alle Kausalfaktoren sind gleichwertig. Es genügt, dass die Handlung eine Ursache des Erfolgs gewesen ist; sie braucht nicht die ausschliessliche oder auch nur die Hauptursache gewesen zu sein, weshalb ein Kausalzusammenhang nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine andere Bedingung für den Erfolg überwiegend erscheint. f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen, der Beschwerdeführer habe durch seine Fehlmanipulation mitursächlich zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen. Entscheidend ist, ob derjenige, der für einen konkreten Produktionsvorgang verantwortlich ist, eine Pflicht verletzt hat, die (gegebenenfalls neben anderen) jedenfalls auch bezweckt, Gewässerverunreinigungen zu verhindern. Führt die Pflichtverletzung zu einer Gewässerverunreinigung, ist die Verantwortlichkeit selbst dann zu bejahen, wenn der Erfolg beim ordnungsgemässen Funktionieren der nachgeordneten Sicherheitssysteme nicht eingetreten wäre.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 150 BGE 140 IV 150 S. 150 A. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte X. am 19. Januar 2012 wegen Betrugs zulasten der A. Versicherungs-Gesellschaft AG und BGE 140 IV 150 S. 151 der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zu einer bedingten Geldstrafe. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die dagegen gerichtete Berufung am 16. August 2012 teilweise gut. Es sprach X. vom Vorwurf des Betrugs zulasten der A. Versicherungs-Gesellschaft AG frei und verurteilte ihn wegen Betrugs zum Nachteil der SUVA. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: X. war am 20. Dezember 2005 in einen Strassenverkehrsunfall verwickelt. Seither litt er an verschiedenen Beschwerden, weshalb ihm vom Arzt eine Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. Ab Mitte April 2007 war er unentgeltlich für die B. AG tätig. X. klärte die SUVA nicht lückenlos über den Umfang dieser Tätigkeit auf. B. Das Bundesgericht hiess die gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen von X. am 12. April 2013 teilweise gut. Es erwog, ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs setze eine schädigende Vermögensdisposition des Getäuschten voraus. Im Sozialversicherungsrecht sei ein Vermögensschaden gegeben, wenn der Versicherte auf die ausbezahlten Leistungen keinen Anspruch habe. Unverständlich sei, weshalb die Vorinstanz zur Auffassung gelangt sei, die sozialversicherungsrechtliche Arbeitsfähigkeit sei nicht zu prüfen. Vorliegend gehe es offensichtlich um einen Grenzfall. Einerseits sei unklar, ob X. für die massgebende Zeit von April bis November 2007 im sozialversicherungsrechtlichen Sinne überhaupt arbeitsfähig gewesen sei. Andererseits könne ihm nicht vorgeworfen werden, er habe die SUVA und die Ärzte über seine wahren Fähigkeiten vollständig im Unklaren gelassen. Die vorinstanzliche Begründung, wonach von einer irrtumsbedingten Vermögensdisposition der SUVA auszugehen sei, halte vor Bundesrecht nicht Stand (Urteil 6B_646/2012). C. Am 12. Dezember 2013 entschied das Obergericht erneut. Es hiess die Berufung von X. gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 19. Januar 2012 teilweise gut, sprach ihn vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der A. Versicherungs-Gesellschaft AG frei und verurteilte ihn wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der SUVA. D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., das obergerichtliche Urteil vom 12. Dezember 2013 sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. BGE 140 IV 150 S. 152 E. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten auf eine Stellungnahme. F. Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten ( Art. 58 Abs. 1 BGG ). Es heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eingetreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.4 Der Versuch ist in Art. 22 StGB geregelt. Das Gesetz enthält hierfür keine eigentliche Definition. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Versuch vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären ( BGE 131 IV 100 E. 7.2.1; BGE 120 IV 199 E. 3e; siehe auch BGE 128 IV 18 E. 3b; BGE 122 IV 246 E. 3). Zum Versuch gehört folglich der Entschluss des Täters, eine Straftat zu begehen, und die Umsetzung dieses Tatentschlusses in eine Handlung. Der Täter muss mit der Ausführung der Tat (mindestens) begonnen haben. Das Vorliegen eines Versuchs ist danach zwar nach objektivem Massstab, aber auf subjektiver Beurteilungsgrundlage festzustellen. 3.5 Der untaugliche Versuch (délit impossible, reato impossible) ist eine Form des Versuchs. Ein solcher liegt vor, wenn die Tat entgegen der Vorstellung des Täters überhaupt nicht zur Vollendung der Tat führen kann. Der Sache nach handelt es sich beim untauglichen Versuch um einen Sachverhaltsirrtum zuungunsten des Täters. Nach seiner Vorstellung erfüllt er einen Tatbestand, in Wirklichkeit ist sein Verhalten aber harmlos ( BGE 124 IV 97 E. 2a; vgl. auch BGE 126 IV 53 E. 2b). Im alten Recht wurde der untaugliche Versuch in aArt. 23 StGB geregelt. Das geltende Recht subsumiert ihn unter die allgemeine Bestimmung von Art. 22 Abs. 1 StGB und erklärt ihn damit - wie den Versuch überhaupt - prinzipiell für strafbar. Damit kommt es im Grunde weder auf die Art noch den Grad der objektiven Untauglichkeit des Versuchs an. Entscheidend für die Strafbarkeit ist nur, dass der Täter in der Annahme handelt, den vorgestellten Sachverhalt verwirklichen zu können, auch wenn dies objektiv gar nicht möglich ist (vgl. WOLFGANG WOHLERS, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen des StGB AT nach der Revision - Teil II, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Tag/Hauri [Hrsg.], 2006, S. 51 ff., 52). Nur für den Fall, dass der Täter grob unverständig handelt, sein Versuch mithin besonders dumm oder geradezu BGE 140 IV 150 S. 153 lächerlich ist, statuiert das Gesetz in Art. 22 Abs. 2 StGB Straflosigkeit (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1979, 2010 f. Ziff. 212.5 und 212.51). 3.6 Nicht jedes Verhalten, das die Elemente des untauglichen Versuchs an sich erfüllt und damit nach Art. 22 Abs. 1 StGB grundsätzlich strafbar ist, stellt sich indessen auch als strafwürdiges und strafbedürftiges Unrecht dar. Die strafrechtliche Erfassung und Pönalisierung solchen Verhaltens macht keinen Sinn. Sie lässt sich auch nur schwer mit den Grundlagen des geltenden Tatstrafrechts vereinbaren. Es besteht deshalb das Bedürfnis nach einer tatbestandlichen Strafbarkeitseinschränkung des untauglichen Versuchs. Strafbar sollen untaugliche Verhaltensweisen daher grundsätzlich nur sein, wenn und soweit sie sich als ernstlicher Angriff auf die rechtlich geschützte Ordnung darstellen. Erforderlich ist damit - neben dem Deliktsverwirklichungswillen - eine minimale objektive Gefährlichkeit des Täterverhaltens (vgl. zum Ganzen STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 17, 35 sowie 40 ff.; siehe zu den Theorien betreffend die [Einschränkung der] Versuchsstrafbarkeit für das deutsche Recht: CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003, Rz. 9 ff. und 51 ff.; HANS JOACHIM HIRSCH, Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, in: Festschrift für Claus Roxin [...], 2001, S. 711 ff. und 724 ff.). Mangelt es einem Täterverhalten bei Kenntnis aller nachträglich bekannten Umstände im Zeitpunkt der Tat objektiv an einem ernsthaften Stör- und Gefährdungspotenzial und somit an einer objektiv minimalen Gefährlichkeit (Risiko), lässt sich weder ein Strafbedürfnis bejahen noch eine Strafsanktion rechtfertigen. In einem solchen Fall muss der Täter, auch wenn er nicht aus grobem Unverstand gehandelt hat, in analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 2 StGB straflos bleiben. Dies mit der Begründung, dass ein objektiv ungefährlicher untauglicher Versuch - ebenso wie ein grob unverständiger Versuch - die Rechtsordnung nicht zu gefährden vermag (vgl. Botschaft, a.a.O., 2011 Ziff. 212.51, zum groben Unverstand). 3.7 Worin vorliegend der ernstliche Angriff auf die geschützte Rechtsordnung bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz war nicht zu erstellen, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum überhaupt BGE 140 IV 150 S. 154 sozialversicherungsrechtlich arbeitsfähig war. Damit ist in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von dessen vollständiger sozialversicherungsrechtlicher Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer hatte damit unstreitig Anspruch auf die bezogenen Versicherungsleistungen. Über das Ausmass seiner Arbeitsunfähigkeit konnte er bei dieser Ausgangslage überhaupt nicht täuschen, schon gar nicht arglistig. Die Beurteilung seiner sozialversicherungsrechtlichen Arbeitsunfähigfähigkeit ergab sich - vollkommen unabhängig von seinem Verhalten - aus objektiven Kriterien. Die SUVA irrte denn auch nicht. Sie machte sich keine unzutreffenden Vorstellungen über die Wirklichkeit. Das Verhalten des Beschwerdeführers, die SUVA nicht lückenlos über den wahren Umfang seiner Arbeitstätigkeit bei der B. AG aufzuklären, war mithin nicht ansatzweise kausal für ihre Vermögensdisposition. Der Beschwerdeführer erwirkte weder einen rechtswidrigen Vermögensvorteil noch erlitt die SUVA einen Vermögensschaden. Diese machte denn auch nicht geltend, die Versicherungsleistungen seien als Folge einer Täuschung zu Unrecht erfolgt. Sie stellte die Taggeldzahlungen per 18. Dezember 2007 vielmehr wegen mangelnder Adäquanz ein und kam selbst nach Einstellung der Taggelder bis im Jahr 2009 noch für Heilungskosten auf (vgl. Urteil 6B_646/2012 vom 12. April 2013 E. 2.5.1). Damit fehlt es vorliegend an der Voraussetzung einer objektiv minimal gefährlichen Täuschungshandlung. Es bestand zu keinem Zeitpunkt eine Rechtsgutsgefährdung. Die Vermögensinteressen der SUVA wurden durch das Verhalten des Beschwerdeführers nicht im Geringsten berührt. Was bleibt, ist dessen bloss subjektive Fehlvorstellung, die SUVA über die (in Wirklichkeit nicht existente) Arbeitsfähigkeit allenfalls arglistig zu täuschen. Das reicht mangels einer Unrechtsrelevanz nicht aus, eine Versuchsstrafbarkeit zu begründen. Eine Verurteilung wegen untauglichen Betrugsversuchs fällt deshalb ausser Betracht.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 152 BGE 135 IV 152 S. 152 A. Le 1 er octobre 2005, vers 6 heures 40, X., accompagné d'un compère, a agressé, sans raison, Y. S'il a toujours déclaré avoir agi seul, en dépit des déclarations des témoins, il a néanmoins reconnu avoir frappé la victime avec les poings et les pieds et lui avoir asséné des coups avec l'une de ses chaussures et une bouteille de bière en verre. Lors de son interpellation, il présentait un taux d'alcoolémie de 2.09 o /oo. Y. a subi d'importantes lésions au visage: fracas facial avec fractures de type Lefort II de l'os propre du nez et du plancher orbitaire gauche, diverses fractures dentaires et contusions thoraciques. Il a été hospitalisé du 11 au 17 octobre 2005. Sa durée d'incapacité de travail a été estimée entre six et huit semaines. BGE 135 IV 152 S. 153 B. Par jugement du 11 octobre 2006, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour agression, à une peine de 22 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive et ordonné un traitement ambulatoire. C. Par arrêt du 29 avril 2008, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours de X. Elle l'a condamné, pour agression, à une peine privative de liberté de 22 mois, dont 6 mois fermes, le solde étant suspendu par l'octroi d'un sursis assorti à un délai d'épreuve de 4 ans et conditionné à une assistance de probation, à une abstinence contrôlée à l'alcool et aux produits stupéfiants ainsi qu'à la poursuite d'un traitement ambulatoire. D. X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation pour lésions corporelles simples et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle réduise la quotité de la peine et lui accorde un sursis entier. Subsidiairement, il demande l'octroi du sursis entier. Il requiert également l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal n'a pas déposé d'observations. Le Ministère public a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens que la peine privative de liberté de 22 mois est assortie du sursis avec un délai d'épreuve de 4 ans. Y. a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Se plaignant d'une violation des art. 123 et 134 CP , le recourant soutient qu'il aurait dû être reconnu coupable de lésions corporelles simples et non pas d'agression, une seule personne ayant été blessée. 2.1 2.1.1 Aux termes de l' art. 134 CP , celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour que les éléments constitutifs de l'agression, qui est une infraction de mise en danger, soient réunis, il faut qu'une ou plusieurs des personnes agressées soient blessées ou tuées. Il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. Cela signifie que l'auteur se rend passible d'une peine du seul fait de sa participation à l'agression. Par conséquent, il suffit de BGE 135 IV 152 S. 154 prouver l'intention de l'auteur de participer à l'agression, sans qu'il ne soit nécessaire d'établir qu'il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions corporelles ( ATF 118 IV 227 consid. 5b). L' art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l' art. 122 CP . Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Les lésions corporelles sont une infraction de résultat qui implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés ( ATF 134 IV 189 consid. 1.1). 2.1.2 Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la spécialité, la définition légale d'une disposition spéciale renferme en elle-même tous les éléments constitutifs d'une disposition générale ou lorsque, comme dans le cas de l'absorption, l'une des deux dispositions considérées embrasse l'autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité et l'illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l'autre ( ATF 91 IV 211 consid. 4). Ce dernier critère dit de l'absorption peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de mise en danger et celles de résultat ( ATF 118 IV 227 consid. 5b; ATF 91 IV 193 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral reconnaît que s'il peut être établi que l'un des agresseurs, intentionnellement ou par négligence, cause la mort ou les lésions corporelles, l'infraction d'homicide au sens des art. 111 ss CP ou de lésions visée par les art. 122 ss CP absorbe, en ce qui le concerne, l'agression au sens de l' art. 134 CP ( ATF 118 IV 227 consid. 5b; 6P.41/2006 du 12 mai 2006 consid. 7.1.3). En effet, les infractions d'homicide et de lésions corporelles saisissent et répriment déjà la mise en danger effective de la personne tuée ou blessée lors de l'agression. Dès lors, le concours entre l' art. 134 CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite d'une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été tuée ou blessée a été effectivement mise en danger ( ATF 118 IV 227 consid. 5b). Le concours est également envisageable, lorsque la personne, qui a été blessée lors de l'agression, n'a subi que des lésions corporelles simples, mais que la mise en danger a dépassé en intensité le résultat intervenu (STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6 e éd. 2003, § 4 n° 45 p. 85). 2.2 Le Tribunal de première instance a considéré qu'il n'était pas possible, à l'exception des coups donnés avec la chaussure et une BGE 135 IV 152 S. 155 bouteille de bière en verre par le recourant et du coup de pied porté derrière la tête par son comparse, de déterminer lequel des deux avait asséné quel coup et quelle en avait été la conséquence parmi les différentes lésions subies par la victime. Il a également retenu que, quand bien même le recourant s'était montré plus violent que son comparse, aucune intention particulière relative aux lésions corporelles causées à la victime ne pouvait lui être imputée, celui-là ayant constamment déclaré qu'il ne poursuivait aucun but lorsqu'il avait frappé Y. et qu'il ne savait pas ce qu'il voulait lui faire en le tapant. La Cour d'appel pénal a relevé qu'il n'était pas établi quels coups avaient causé quelles blessures et que le recourant ne démontrait pas que cette constatation aurait été erronée et que les blessures subies par la victime n'auraient pu provenir que des coups donnés par lui. Elle a conclu que l'intéressé devait donc être reconnu coupable d'agression au sens de l' art. 134 CP et non pas de lésions corporelles simples visées par l' art. 123 CP . 2.3 Il résulte de ces argumentations que les autorités cantonales ont perdu de vue la notion de coactivité (cf. infra consid. 2.3.1). Par ailleurs, elles n'ont pas cherché à établir l'intention du recourant, ni à déterminer si, à tout le moins, une infraction de résultat par dol éventuel pouvait être retenue à son encontre (cf. infra consid. 2.3.2). 2.3.1 Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité; le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal ( ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; ATF 125 IV 134 consid. 3a). BGE 135 IV 152 S. 156 Selon les constatations cantonales, le recourant a frappé Y. au visage avec un soulier tandis que son comparse lui a asséné un coup de pied derrière la tête ce qui l'a fait tomber. Les compères ont ensuite continué à lui porter des coups, avec les pieds et les poings, notamment à la tête, ce qui lui a fait perdre connaissance. Le recourant, qui s'est montré plus violent que son acolyte, a également frappé la victime avec une bouteille de bière en verre. Sur le vu de ces éléments, la contribution des deux auteurs a été essentielle à l'exécution de l'infraction commise, de sorte que les deux hommes peuvent être considérés comme des coauteurs. Partant, il n'est plus nécessaire de déterminer qui a donné quels coups pour causer quelles blessures, le résultat intervenu étant de toute évidence la conséquence d'une action conjointe. 2.3.2 Les infractions de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément subjectif qui est réalisé lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait ( ATF 130 IV 58 consid. 8.2; ATF 125 IV 242 consid. 3c). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception du dol éventuel et si elle l'a correctement appliquée au vu des éléments retenus ( ATF 125 IV 242 consid. 3c). En l'occurrence, les autorités précédentes n'ont pas cherché à savoir avec quelle intention le recourant avait agi et si, à tout le moins, le dol éventuel ne pouvait être retenu au regard des éléments révélateurs du contenu de la conscience et de la volonté, comme la probabilité connue par l'auteur de la réalisation du risque, l'importance de la violation du devoir de prudence, les mobiles de l'agresseur et la manière dont ce dernier a agi. En effet, il n'est pas rare que l'intention doit être déterminée, alors que les auteurs n'ont fait aucun aveu à ce propos ou ne se sont pas précisément prononcés sur cette question. 2.3.2.1 En début d'agression, les compères ont tous deux frappé la victime, le recourant la tapant au visage avec un soulier et son acolyte lui assénant un coup de pied derrière la tête. Une fois la victime à terre, les deux hommes ont continué à lui porter des coups de pied BGE 135 IV 152 S. 157 et de poing à la tête. Dans ces circonstances et plus particulièrement au regard du fait que les agresseurs ont agi de concert, qu'ils ont porté leurs coups essentiellement à la tête de leur victime et que cette dernière s'est rapidement retrouvée à terre, il est manifeste que le recourant devait se représenter comme possible le résultat intervenu et l'accepter au cas où il se produirait. Dès lors, le recourant aurait bel et bien dû être condamné pour une infraction de résultat, soit à tout le moins pour lésions corporelles simples au sens de l' art. 123 CP . La question de savoir si les constatations cantonales auraient été suffisantes pour retenir le délit manqué de lésions corporelles graves par dol éventuel (cf. art. 122 CP ) peut rester ouverte au regard du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. 2.3.2.2 Reste que si, dans le cas particulier, l'intimé n'a subi que des lésions corporelles simples, la mise en danger créée par les coups qui lui ont été portés a, de manière évidente, dépassé en intensité le résultat intervenu. En effet, le fait d'asséner, en bande, de multiples coups à la tête d'une personne qui ne se défend pas et gît à terre et de frapper plus particulièrement avec les poings, les pieds ou d'autres objets dangereux tels qu'une bouteille en verre est propre à causer des lésions corporelles graves, voire même éventuellement la mort. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence exposée au consid. 2.1.2 in fine, l'infraction d'agression au sens de l' art. 134 CP s'applique théoriquement en concours avec celle de lésions corporelles, qui ne peut toutefois être retenue compte tenu du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Partant, la condamnation du recourant pour agression ne viole pas le droit fédéral et le grief doit être rejeté.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 13 BGE 135 IV 12 S. 13 Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren BGE 135 IV 12 S. 14 Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben. Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-. Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben. R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab. Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten BGE 135 IV 12 S. 15 Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien. Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.2 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt ( BGE 102 IV 191 E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind ( BGE 121 IV 90 E. 2b; BGE 106 IV 375 E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im BGE 135 IV 12 S. 16 Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu Art. 251 StGB ). 2.3 Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen: Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen. 2.3.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt ( Art. 12 Abs. 2 StGB ). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen (zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch BGE 135 IV 12 S. 17 nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB "für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum ( Art. 13 StGB ) liegt insoweit nicht vor. 2.3.2 Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden ( BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden, BGE 135 IV 12 S. 18 dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1). 2.3.3 Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden ( BGE 134 IV 29 E. 3; BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung ( BGE 130 IV 58 E. 8.3; BGE 125 IV 242 E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden. 2.3.4 Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer BGE 135 IV 12 S. 19 ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen. 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von Art. 53 StGB geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen. 3.1 Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB . 3.2 Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss BGE 135 IV 12 S. 20 Art. 53 StGB erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB sei daher abzusehen. 3.3 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von Art. 53 StGB noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle. 3.4 Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt ( Art. 52-55a StGB ). Art. 53 StGB regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach Art. 42 StGB erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b). Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die BGE 135 IV 12 S. 21 Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist. 3.4.1 Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in Art. 42 StGB festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich ( Art. 42 StGB ). 3.4.2 Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse ( Art. 318 StGB ) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von Art. 318 StGB in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie BGE 135 IV 12 S. 22 auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2). 3.4.3 Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in Art. 53 StGB um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf Art. 42 StGB folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von Art. 53 lit. a StGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss Art. 53 lit. b StGB - Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu Art. 53 StGB sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte BGE 135 IV 12 S. 23 Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50). Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205). Spezialpräventive Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu Art. 53 StGB ). Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden. Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c). Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.). 3.5 Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB wurden die in Deutschland bereits BGE 135 IV 12 S. 24 materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO). 3.5.1 Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134). 3.5.2 Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit BGE 135 IV 12 S. 25 gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB). 3.5.3 Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von Art. 53 StGB , dass der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3). 3.6 Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde ( Art. 53 lit. a StGB ). Nicht von Belang ist, dass sich die BGE 135 IV 12 S. 26 Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl. BGE 135 IV 27 E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio ( BGE 130 IV 54 E. 3.3; BGE 117 IV 124 E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte. Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von Art. 53 StGB entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten BGE 135 IV 12 S. 27 werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu Art. 8 BV nur Gleiches gleich behandelt werden ( BGE 132 I 157 E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 134 IV 26 S. 27 A. Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner) für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer) grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden. Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis auf. B. Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe"). Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3'000.- belegt. Dieser Entscheid wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen Eishockeyverbands bestätigt. C. Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB für schuldig befunden und mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen. D. Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine BGE 134 IV 26 S. 28 Vernehmlassung eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig. 3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält, verkennt er, dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft ( Art. 106 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] ). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen. 3.2 3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB , auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung ( Art. 125 StGB ). 3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt ( Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB ). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt ( Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB ). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - BGE 134 IV 26 S. 29 regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen ( BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 130 IV 58 E. 8.2). 3.2.3 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist ( Art. 12 Abs. 3 StGB ). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften ( BGE 127 IV 34 E. 2a mit Hinweisen). 3.2.4 Das Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten. Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler (E. 3, a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4, a.a.O.; Bestätigung von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren ("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler BGE 134 IV 26 S. 30 bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3, a.a.O). 3.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. ANDREAS A. ROTH/ANNE BERKEMEIER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 21 f. vor Art. 122 StGB ; HANS FELIX VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Zürich 1974, S. 175 ff.; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte, zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden. In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden. Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR 107/1990 S. 420 ff.; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, BGE 109 IV 102 , recht 2/1984 S. 56 ff.; DOROTHE SCHERRER, Strafrechtliche Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 2006 S. 31 ff., 34; KURT SEELMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 15 vor Art. 14 StGB ; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR 108/1991 S. 325 ff.; PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.). In der neueren BGE 134 IV 26 S. 31 Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert (vgl. MELANIE BERKL, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden 2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet werden können. Nach DONATSCH (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist. Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen, dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen, desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Spielers ins Blickfeld (SCHERRER, a.a.O., S. 36; SCHWENTER, a.a.O., S. 334; BERKL, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. BGE 134 IV 26 S. 32 3.3 Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig. 3.3.1 Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga (vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember 2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht, dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden (vgl. Regel Nr. 523 - "Checking from Behind" [Check von hinten] und Regel Nr. 522 - "Charging" [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken, soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv regelwidrigem Verhalten aus. 3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern. Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken. Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden BGE 134 IV 26 S. 33 vergangen seien, sei eine willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen. 3.3.3 Die vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war. Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können, welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst, diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und Drehbewegung von hinten zu erwischen. Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526 - "Elbowing") gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte, entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen kann. Mit seiner riskanten Zufahrt begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten. Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht diesen zu BGE 134 IV 26 S. 34 checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte. Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung. Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert, in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil, inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV 249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 4. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei. Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung im erstinstanzlichen Urteil dem früheren "erfolgsqualifizierten" Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten. BGE 134 IV 26 S. 35 4.1 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand. In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert, dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff. 2 StGB in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990; AS 1989 S. 2449, 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante. Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2 StGB treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso GÜNTER STRATENWERTH/ GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem BGE 134 IV 26 S. 36 Vorgehen zweifellos auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls aufzuheben.

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Sachverhalt ab Seite 346 BGE 144 IV 345 S. 346 A. Am frühen Morgen des 24. März 2013 erstach X. den A., Wirt des Restaurants B. in C., in dessen Lokal. Bevor er sich vom Tatort entfernte, behändigte er eine Einkaufstasche, in welcher sich unter anderem Bargeld im Betrag von Fr. 9'250.- befand. B. Das Landgericht Uri sprach X. des Mordes und des Diebstahls schuldig und belegte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 16 Jahren. Es ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an (Urteil vom 8. September 2015). C. X. erhob Berufung mit dem Antrag, er sei der vorsätzlichen Tötung (und des Diebstahls) schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von acht Jahren zu belegen. Mit Anschlussberufung verlangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri, die Berufung sei abzuweisen, der Beschuldigte des in mehrfacher Hinsicht qualifizierten Raubes schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 17 Jahren zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Uri hiess die Berufung teilweise gut, sprach X. der vorsätzlichen Tötung und des Diebstahls schuldig und setzte die Freiheitsstrafe auf 12 Jahre fest. Die Anschlussberufung wies es ab (Urteil vom 8. März 2017). D. Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, X. sei wegen Mordes sowie wegen qualifizierten Raubes zu verurteilen und mit einer Freiheitsstrafe von 17 Jahren zu belegen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin geht mit dem erstinstanzlichen Gericht von Mord aus. Die erhobenen Beweise und Indizien zeigten eine besondere Skrupellosigkeit im Sinne von Art. 112 StGB , sowohl was den Zweck der Tötung wie auch was die Ausführungsweise betreffe. Die Vorinstanz hingegen erwog, die für die Mordqualifikation einschlägigen Merkmale seien nicht vollumfänglich gegeben, und erkannte demnach auf den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung ( Art. 111 StGB ). 2.1 2.1.1 Eine vorsätzliche Tötung stellt sich als Mord dar, wenn fremdes Leben aussergewöhnlich krass missachtet wird. Die Generalklausel "besondere Skrupellosigkeit" wird durch eine nicht abschliessende Aufzählung qualifizierender Merkmale in Art. 112 StGB BGE 144 IV 345 S. 347 konkretisiert. Neben den Absichten und Motiven des Täters (Beweggründe, Ziel und Zweck) können auch Faktoren massgebend sein, die dem nach aussen hin in Erscheinung tretenden Tathergang zuzuordnen sind (vgl. BGE 141 IV 61 E. 4.1 S. 65). Indessen lässt sich auch die Art der Ausführung nicht losgelöst von inneren Faktoren beurteilen, muss sie doch ebenfalls Ausdruck einer besonders skrupellosen Haltung des Täters sein. Art. 112 StGB erfasst den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter ohne soziale Regungen, der sich zur Verfolgung seiner Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt ( BGE 127 IV 10 E. 1a S. 14). 2.1.2 Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der inneren und äusseren Umstände. Dabei können besonders belastende Momente durch entlastende ausgeglichen werden; die Tötung kann auch erst aufgrund des Zusammentreffens mehrerer belastender Umstände, die je einzeln womöglich nicht ausgereicht hätten, als besonders skrupelloses Verbrechen erscheinen. Eine besondere Skrupellosigkeit kann beispielsweise fehlen, wenn das Tatmotiv einfühlbar und nicht krass egoistisch war, so etwa, wenn die Tat durch eine schwere Konfliktsituation ausgelöst wurde ( BGE 141 IV 61 E. 4.1 S. 65; BGE 127 IV 10 E. 1a S. 14; Urteile 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 465 ; 6B_232/2012 vom 8. März 2013 E. 1.4.1 und 6B_188/2009 vom 18. Juni 2009 E. 4). 2.1.3 Die Staatsanwaltschaft erachtet zwei verschiedene Qualifikationsmerkmale als unabhängig voneinander gegeben: Im Raubmordszenario sieht sie einen Tatzweck im Sinne von Art. 112 StGB , in den zahlreichen Messerstichen, die der Beschwerdegegner dem Opfer unbestrittenermassen zugefügt hat, eine besonders verwerfliche Art der Ausführung. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie annahm, die Anhaltspunkte für qualifizierende Tatumstände setzten sich nicht gegen die Unschuldsvermutung durch. 2.2.1 Nach Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung ( in dubio pro reo ; Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von BGE 144 IV 345 S. 348 einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 214 ; BGE 138 V 74 E. 7 S. 81). 2.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil berücksichtige nachgewiesene Tatsachen nicht. Sie folge einseitig den Vorbringen der Verteidigung. Die Vorinstanz verkenne das Wesen eines Indizienprozesses. Ein Schuldspruch setze keine absolute Sicherheit voraus. Zu berücksichtigen seien nur Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage für jeden vernünftigen Menschen aufdrängten. Bei verschiedenen Hypothesen müssten jeweilige Zweifel gewichtet und konkret aufgezeigt werden, weshalb die Tatbestände des Mordes und des Raubs ausser Betracht fallen. Der günstigere Sachverhalt sei nur anzunehmen, wenn das Gericht nach pflichtgemässer Beweiswürdigung und umfassender Berücksichtigung der relevanten Umstände sich von einer bestimmten Sachverhaltsdarstellung nicht überzeugt zeigen könne. Das Gericht müsse sich "zu einer subjektiven Gewissheit und Wahrheit durchringen" können. Die Vorinstanz sei gehalten, sich mit sämtlichen im Vor- und Hauptverfahren erhobenen Beweisen ( Art. 350 Abs. 2 StPO ) auseinanderzusetzen, diese gegeneinander abzuwägen und das Urteil gestützt darauf nachvollziehbar zu begründen. Das angefochtene Urteil stütze sich einfach auf die vom Beschwerdegegner vertretene Sachverhaltsvariante und lasse gegenläufige Vorbringen ausser Acht. 2.2.3 Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich der In-dubio -Regel im Zusammenhang mit der Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts sowie nach der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis. 2.2.3.1 Gemäss einem Leitsatz des Bundesgerichts kommt dem Grundsatz in dubio pro reo - als Maxime der Beweiswürdigung - keine über das Willkürverbot ( Art. 9 BV ) hinausgehende Bedeutung zu (statt vieler etwa die Urteile 6B_1428/2017 vom 24. April 2018 BGE 144 IV 345 S. 349 E. 1.1 und 6B_953/2017 vom 28. März 2018 E. 2.1.4; vgl. BGE 138 V 74 E. 7 S. 82; BGE 127 I 38 E. 2a S. 41). Dabei setzt das Bundesgericht den Begriff "Beweiswürdigung" in einem erweiterten Sinn ein, welcher den gesamten Vorgang der Tatsachenfeststellung umfasst. Im Rahmen des Folgenden ist er hingegen wörtlich - im Sinne von Würdigung der Beweismittel - zu verstehen. Diese Abgrenzung ist wichtig, weil der In-dubio -Grundsatz auf die Frage, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind, keine Anwendung findet. So stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis ab (Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 214 ). Mit andern Worten enthält der Grundsatz keine Anweisung, welche Schlüsse aus den vorhandenen Beweismitteln zu ziehen sind (JÜRG MÜLLER, Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Strafprozess, 1992, S. 99). Die Beweiswürdigung als solche wird vom Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung beherrscht: Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (dazu THOMAS HOFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 41 f., 46 f. und 54 ff. zu Art. 10 StPO ; JEAN-MARC VERNIORY, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [nachfolgend: Commentaire romand], 2011, N. 34 ff. zu Art. 10 StPO ; MÜLLER, a.a.O., S. 40 ff., 96 ff.). Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten ( BGE 127 IV 172 E. 3a S. 174). Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (HOFER, a.a.O., N. 60 zu Art. 10 StPO ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 686; JEAN-MARC VERNIORY, La libre appréciation de la preuve pénale et ses limites, ZStrR 2000 S. 393 ff.; ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung [nachfolgend: Grundrecht], 2000, S. 338 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 66 ff.). Der Beweiswürdigung voraus geht die Sammlung und Sichtung von (prozessual zulässigen) Beweismitteln, die zur Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts beitragen können (vgl. Art. 139 ff. StPO ; VERNIORY, Commentaire romand, a.a.O., N. 31 zu Art. 10 BGE 144 IV 345 S. 350 StPO ). Das Beweismaterial wird zunächst auf seine grundsätzliche Eignung und Qualität hin beurteilt: Einerseits müssen die einzelnen Beweismittel ihrer Natur und ihrer Aussage nach tatsächlich zur Klärung der konkreten Tatfrage beitragen können (Beweiseignung). Anderseits muss ihr grundsätzlicher Beweiswert feststehen (z.B. anhand von Glaubhaftigkeitskriterien für Zeugenaussagen [vgl. BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; BGE 128 I 81 E. 2 S. 85] oder von methodischen Anforderungen an forensische Gutachten [ BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 372]). Die anschliessende Beweiswürdigung betrifft die inhaltliche Auswertung der aufgenommenen Beweismittel ( BGE 115 IV 267 E. 1 S. 269). Diese erfolgt gegebenenfalls mithilfe von Richtlinien (z.B. Beweiswerthierarchie verschiedener Arten von Expertisen; vgl. BGE 141 IV 369 ), aber nicht nach ergebnisbezogenen Beweisregeln oder -theorien (HOFER, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 10 StPO ; VERNIORY, Commentaire romand, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 10 StPO ; OBERHOLZER, a.a.O., Rz. 684; MÜLLER, a.a.O., S. 121 ff.). Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es einen weiten Ermessensspielraum. Wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage beispielsweise divergierende Gutachten vorliegen, so muss der Richter ohne Rücksicht auf die Unschuldsvermutung prüfen, welcher Einschätzung er folgen will. Er darf nicht einfach der für den Beschuldigten günstigeren Expertise folgen (Urteil 6B_547/2014 vom 21. Juli 2014 E. 1.1 und 1.4). Das gilt sinngemäss für alle Arten von Beweisen (vgl. Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1, nicht publ. in: BGE 143 IV 214 ). 2.2.3.2 Der In-dubio -Grundsatz wird erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind (Urteile 6B_288/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 1.5.3 mit Hinweisen und 6B_690/2015 vom 25. November 2015 E. 3.4). Insoweit stellt er gerade keine Beweiswürdigungsregel dar (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 401; MÜLLER, a.a.O., S. 99; GIUSEP NAY, Freie Beweiswürdigung und in dubio pro reo, ZStrR 1996 S. 94; CHRISTOPH METTLER, In dubio pro reo - ein Grundsatz im Zweifel, AJP 1999 S. 1110). Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen (vgl. HOFER, a.a.O., N. 62 zu Art. 10 StPO ). Dieses kann je nach Würdigung als gesichert erscheinen - sofern die Widersprüche bereinigt werden konnten - oder aber mit Unsicherheiten behaftet bleiben (ESTHER TOPHINKE, in: BGE 144 IV 345 S. 351 Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Basler Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 78 zu Art. 10 StPO ). Das Beweisergebnis kann aber auch deswegen zweifelhaft sein, weil es im Kontext der feststehenden Tatsachen verschiedene Deutungen zulässt und damit verschiedene Sachverhaltsalternativen in den Raum stellt (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 394). Zum Tragen kommt die In-dubio -Regel jetzt erst bei der Beurteilung des Resultats der Beweisauswertung , das heisst beim auf die freie Würdigung der Beweismittel folgenden Schritt vom Beweisergebnis zur Feststellung derjenigen Tatsachen, aus denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (vgl. BGE 137 IV 219 E. 7.3 S. 227; TOPHINKE, Basler Kommentar, a.a.O., N. 81 zu Art. 10 StPO ; VERNIORY, ZStrR 2000 S. 400; BERNARD CORBOZ, In dubio pro reo, ZBJV 1993 S. 419, 423). 2.2.3.3 Eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache ist rechtserheblich festgestellt, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist. Die freie Beweiswürdigung ermächtigt den Richter schon bei vernünftig scheinenden Zweifeln an der Schuld des Angeklagten, diesen freizusprechen (MARC FORSTER, Kettentheorie der strafprozessualen Beweiswürdigung, ZStrR 1997 S. 72; vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 37 f.). Mit Blick auf die Ausprägung des In-dubio -Grundsatzes als Beweislastregel ( BGE 127 I 38 E. 2a S. 40) muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Angeklagten zur Last gelegt werden kann (Urteil 6B_355/2012 vom 28. September 2012 E. 2.9; CORBOZ, a.a.O., S. 419). Die In-dubio -Regel ist mithin eine Anforderung zum Beweismass (VERNIORY, ZStrR 2000 S. 387 ff., 410; TOPHINKE, Basler Kommentar, a.a.O., N. 82 zu Art. 10 StPO ). Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters erforderlich (NAY, a.a.O, S. 91 mit Hinweisen). Das Sachgericht verletzt diese bundesrechtliche Entscheidungsregel, wenn es verurteilt, obwohl sich aus dem Urteil ergibt, dass erhebliche Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden ( BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38). In dieser Konstellation überprüft das Bundesgericht frei, ob die Entscheidungsregel eingehalten ist. Dies gilt an sich auch für den Fall, dass das Gericht - in Anbetracht des BGE 144 IV 345 S. 352 Ergebnisses einer willkürfreien Beweiswürdigung - nicht gezweifelt hat, obwohl es dies aus objektiver Sicht hätte tun müssen (Urteil 1P.454/2005 vom 9. November 2005 E. 2.1; vgl. auch Urteil 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 2.1 und 2.2). Die Frage, ob das Gericht auf der Grundlage der willkürfrei festgestellten Einzeltatsachen ernsthafte Zweifel am gesamten Tathergang hegen musste, ist rechtlicher Natur (vgl. VERNIORY, ZStrR 2000 S. 413). Die betreffende Sachverhaltsfeststellung beruht gegebenenfalls auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). Zu einer Verletzung des In-dubio -Grundsatzes führen aber nur Zweifel, die offensichtlich erheblich sind ( BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38). Wenn der Sachrichter den Beschuldigten verurteilt, obwohl bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses solche unüberwindlichen, "schlechterdings nicht zu unterdrückenden" Zweifel an dessen Schuld vorliegen, so liegt immer auch Willkür vor (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a S. 41; BGE 124 IV 86 E. 2a S. 88; VERNIORY, ZStrR 2000 S. 401, ferner - kritisch - S. 406 ff.; NAY, a.a.O., S. 89 und 94; CORBOZ, a.a.O., S. 424; FORSTER, ZStrR 1997 S. 70 f., 72; GUNTHER ARZT, In dubio pro reo vor Bundesgericht, ZBJV 1993 S. 19; MARC FORSTER, Die Bundesgerichtspraxis zur strafrechtlichen Unschuldsvermutung - Marschhalt oder Ende einer Odyssee?, ZBJV 1993 S. 432). Das Bundesgericht kann nicht schon das Übersehen von bloss "erheblichen" Zweifeln ahnden (FORSTER, ZStrR 1997 S. 73). Insoweit geht die aus dem rechtlichen Gebot abgeleitete freie Kognition des Bundesgerichts nicht weiter als die übliche Willkürkontrolle hinsichtlich vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellungen (dazu statt vieler: BGE 140 III 264 S. 266; zum Begriff der Willkür vgl. BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566). 2.2.3.4 Der vorliegende Rechtsstreit handelt von den Motiven des Beschwerdegegners, welche seine Tat gegebenenfalls als Mord qualifizieren. Die Frage der besonderen Skrupellosigkeit nach Art. 112 StGB gründet im Kern auf inneren Tatsachen, die kaum je einem direkten Beweis zugänglich sind, sondern regelmässig erst anhand einer Verbindung verschiedener Indizien ermittelt werden können. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte BGE 144 IV 345 S. 353 Tatsache hin. Auf das einzelne Indiz ist der In-dubio -Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam - einander ergänzend und verstärkend - können Indizien aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl. Urteile 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 IV 361 sowie 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen). 2.2.3.5 Wie erwähnt (E. 2.2.3.2) kann sich ein im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO relevanter Zweifel nicht nur aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Lebenssachverhalts ergeben. Das Beweisergebnis kann auch darum zweifelhaft sein, weil es durch ernsthaft in Betracht fallende Sachverhaltsalternativen relativiert wird. Vorliegend steht das angeklagte Szenario eines Raubmords demjenigen eines eskalierten Streits (oder eines sonstigen, nicht mehr rekonstruierbaren Geschehens) gegenüber. Weiter fragt sich, ob aus der Art der Tötung mit elf Messerstichen ohne Weiteres auf besondere Grausamkeit geschlossen werden darf oder ob dieser Anscheinsbeweis nicht massgebend werden kann, weil beispielsweise die alternative Hypothese eines Handelns im Wahn ausreichend konkret ist, um massgebliche Zweifel zu wecken. Zu einer hinreichenden Gewissheit über das Vorliegen des qualifizierenden Tatbestandsmerkmals führen nur sinnfällige Indizien: Der betreffende Umstand muss im gegebenen Kontext unzweideutig zur sachverhaltlichen Begründung des zu prüfenden Tatbestandsmerkmals (hier der besonderen Skrupellosigkeit) beitragen. Dies trifft nicht zu, wenn ein Umstand als ambivalent erscheint, weil er mehrere Lesarten zulässt, also ebenso gut auch zu einem alternativen Szenario passt. Indizien können auch positiv auf eine ganz bestimmte alternative Hypothese hindeuten oder die Ausgangsthese eines tatbestandsmässigen Sachverhalts zugunsten eines nicht näher bestimmbaren Alternativsachverhalts zurückdrängen. Die Unschuldsvermutung ist verletzt, wenn der Grad an Wahrscheinlichkeit, mit welcher ein (inhaltlich oder auch nur seinem Bestand nach umschriebenes) Alternativszenario zutrifft, verkannt oder ein solches gar nicht erst in Betracht gezogen wird (vgl. TOPHINKE, Grundrecht, a.a.O., S. 340). 2.2.3.6 Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch, dass Indizien oft nicht von vornherein einschlägig sind, weil sie nicht ausschliesslich auf BGE 144 IV 345 S. 354 ein bestimmtes Szenario hindeuten. Es gilt, die Indizien daraufhin zu überprüfen, ob sie ausschliesslich für eine Hypothese sprechen oder ob sie ambivalent sind, weil sie je nach Kontext unterschiedlich verstanden werden können. Letzteres trifft hier augenscheinlich etwa auf den Umstand zu, dass der Beschwerdegegner ein Messer im Helmfach seines Rollers mitgeführt hat (unten E. 2.3.2). Die In-dubio -Regel weist den Rechtsanwender an, ernsthaften Anhaltspunkten für alternative Sachverhalte nachzugehen und zu prüfen, ob sich daraus allenfalls ein unüberwindlicher Zweifel ergibt, der es verbietet, den tatbestandsmässigen Sachverhalt anzunehmen. Sie übernimmt im Übrigen auch die Funktion eines Korrektivs hinsichtlich des rechtstatsächlichen Phänomens, dass die Anklagebehörde mit Blick auf die am Anfang der Untersuchung stehende Schuldhypothese sowie den im Untersuchungsverfahren geltenden Grundsatz in dubio pro duriore ( BGE 138 IV 86 E. 4 S. 90) geneigt sein kann, belastende Tatsachen stärker zu gewichten als entlastende, und die Gerichte anschliessend aus entscheidungspsychologischen Gründen dazu tendieren, Informationen, welche die Anklage bestätigen, zu überschätzen und gegen die Schuldhypothese sprechende Informationen zu unterschätzen (sog. Bestätigungs- und Ankereffekt; STEPHAN BERNARD, In dubio pro reo?, forumpoenale 2013 S. 113 f. mit Hinweisen; dazu bereits VITAL SCHWANDER, Freie Beweiswürdigung, mit oder ohne Unschuldsvermutung?, ZStrR 1981 S. 227). 2.2.3.7 Ist die Indizienlage widersprüchlich oder ambivalent, so muss somit (gegebenenfalls auf erweiterter Beweisgrundlage) geprüft werden, ob die alternative Hypothese genügend greifbar ist, um nachhaltige Zweifel an der Bestandeskraft der tatbestandsmässigen Variante zu wecken. Die infrage stehenden Hypothesen beruhen auf einer ausgesprochen wertenden Interpretation der Indizien. Wenn vorliegend die Raubabsicht frei von unüberwindlichen Zweifeln wäre, so würde mit dieser Feststellung die rechtliche Subsumtion unter den Mordtatbestand schon weitgehend vorweggenommen. Insofern ist der richtige Schluss von Indizien auf innere Tatsachen bereits eine Frage richtiger Anwendung des materiellen Rechts (vgl. ARZT, a.a.O., S. 13, 21). Auch wegen dieser Annäherung von Sachverhaltsfestlegung und Feststellung der Tatbestandsmässigkeit sind die Fragen, ob die Strafbehörde den In-dubio -Grundsatz respektiert hat, das heisst ob sie mehrdeutige Indizien nicht einseitig im Sinne der angeklagten BGE 144 IV 345 S. 355 Schuldhypothese versteht, und ob sie die Entscheidungs- (resp. gegebenenfalls auch Beweis-)Grundlage dementsprechend weit genug gefasst hat, rechtlicher Natur. Damit unterliegen diese Fragen der freien Prüfung durch das Bundesgericht. Die Kontrolle, ob die Beweismassanforderung eingehalten ist, fällt in letzter Instanz allerdings wiederum mit der Willkürprüfung zusammen (vgl. oben E. 2.2.3.3). 2.3 Die Staatsanwaltschaft stützt den Mordvorwurf zunächst auf die Überzeugung, es handle sich um einen Raubmord. 2.3.1 Die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes gehört zu den Motivlagen, welche typischerweise eine Mordqualifikation begründen ( BGE 127 IV 10 E. 1a S. 14). Die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft geht davon aus, die Gesamtheit der Indizien spreche mit ausreichender Verlässlichkeit dafür, der verschuldete Beschwerdegegner habe einen Raub geplant und das anvisierte Opfer bei Verwirklichung dieses Vorhabens getötet. Zu beachten ist beim Folgenden, dass der Beschwerdegegner - tatsächlich oder vorgeblich - keine Erinnerung an das engere Tatgeschehen hat. Eine solche Amnesie ist nach Ansicht des psychiatrischen Gutachters jedenfalls teilweise medizinisch erklärbar; neben "wohl tatsächlichen Gedächtnisproblemen" griffen effiziente Verdrängungs- und Abwehrmechanismen. 2.3.2 Die Beschwerdeführerin führt verschiedene Indizien an, die ihrer Ansicht nach für dieses Szenario sprechen, was die Vorinstanz in falscher Anwendung des In-dubio -Grundsatzes verkannt habe. 2.3.2.1 So habe der Beschwerdegegner nicht nur am Tag der Tat ein Messer im Helmfach seines Rollers mit sich geführt, sondern schon am 21. März 2013, also drei Tage vor der Tat, beabsichtigt, sein späteres Opfer umzubringen und auszurauben. Er habe sein Vorhaben an jenem Tag bloss deswegen aufgegeben, weil die von seinem Bruder verständigte Polizei mit ihm Kontakt aufgenommen hatte. Dem hält die Vorinstanz die aktenkundigen Verfolgungsängste entgegen. Zwar wird weder im Gutachten des Dr. D. vom 25. Februar 2015 noch in demjenigen des Dr. E. vom 24. Mai 2013 eine Wahnerkrankung diagnostiziert. Nach Zeugenaussagen haben sich Wahnideen in der Zeit vor der Tat indessen deutlich manifestiert. So erklärte eine Frau, die mit dem Beschwerdegegner vorübergehend eine Beziehung führte, dieser habe immer erzählt, dass ihn jemand töten wolle. Er habe sich ständig verfolgt gefühlt. Dies begründet eine nicht vernachlässigbare Gegenthese, an der sich die Anklageversion BGE 144 IV 345 S. 356 messen lassen muss. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Behauptung des Beschwerdegegners, er habe an jenem Tag einen Drohanruf erhalten, jedenfalls objektiv unwahr zu sein scheint; im fraglichen Zeitraum konnte keine telefonische Verbindung nachgewiesen werden, welche einem solchen Anruf zugeordnet werden könnte. Indessen folgt daraus nicht zwangsläufig, dass der Tatentschluss bereits seit Tagen stand. Die Vorstellung, der Beschwerdegegner habe die Bedrohung erfunden, um später, nach vollbrachter Tötung, eine Erklärung für das Mitführen eines Messers zur Hand zu haben, passt wenig zu seinem übrigen Handeln, das sich als situativ getrieben und in wesentlichen Teilen auch irrational darstellt. Mit Blick auf die Vorgeschichte plausibel bleibt die Hypothese, dass er das Messer wegen einer subjektiv empfundenen Bedrohungslage mit sich führte und, nachdem er es für die Dauer seines Aufenthalts in der Gaststätte, einem aus seiner Sicht relativ geschützten Raum, im Helmfach des Rollers zurückgelassen hatte, im Hinblick auf den nächtlichen Gang auf den Friedhof behändigte. 2.3.2.2 Wenn die Vorinstanz davon ausging, im Verlauf des Abends im Restaurant sei der Beschwerdegegner mit seinem späteren Opfer in einen Streit geraten, als er sich alleine mit diesem im Lokal aufhielt, so steht auch diese Annahme im Einklang mit dem aus der In-dubio -Regel folgenden Gebot, alle in Betracht fallenden Sachverhaltsvarianten im Auge zu behalten. Das Szenario erscheint schon deswegen nicht an den Haaren herbeigezogen, weil sich der mit gravierenden finanziellen, persönlich-familiären und gesundheitlichen Problemen kämpfende Beschwerdegegner bereits bei früherer Gelegenheit sehr reizbar gezeigt hatte. Unbestritten ist, dass er das Messer aus dem Helmfach des vor dem Restaurant parkierten Rollers hervorholte. Diese Handlung passt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur in einen vorgefassten Deliktsplan, sondern auch zu einer durch Indizien belegten subjektiv empfundenen Bedrohung. Mit dem Messer suchte der Beschwerdegegner - mitten in der Nacht - den Friedhof auf. Zu diesem in allen denkbaren Varianten wenig sinnfälligen Verhalten merkt die Beschwerdeführerin an, das lasse sich abschliessend mit seiner engen Bindung zum verstorbenen Vater erklären. Nicht ersichtlich ist, inwiefern dies die Raubmordhypothese stützen sollte. Vorstellbar wäre höchstens, dass sich der Beschwerdegegner von diesem Gang gleichsam Vergebung für die geplante Tat erhofft hätte. Diese Annahme wäre indessen noch weit spekulativer als die wohl etwas näherliegende alternative BGE 144 IV 345 S. 357 Erklärung, er habe am Grab des ihm nahegestandenen Vaters vergeblich versucht, nach einem vorangegangenen Konflikt innerlich zur Ruhe zu kommen. Die Vorinstanz machte sich in diesem Zusammenhang sodann die Überlegung des forensischen Gutachters zu eigen, der Aufenthalt im Friedhof passe nicht zu einem Raubplan, weil der Täter damit das unnötige Risiko eingegangen wäre, dass er nach dem zu erwartenden Weggang des Wirtes keinen Zugang zum Lokal mehr haben werde. Der Einwand der Staatsanwaltschaft, der Täter habe die Abläufe und Gewohnheiten des Opfers gekannt und er sei daher diesbezüglich kein grosses Risiko eingegangen, trägt nicht zur Stärkung der Hypothese eines Raubmords bei, zumal der Beschwerdegegner nach Feststellung der Vorinstanz wohl mehr als eine Stunde wegblieb, bevor er wieder zum Restaurant zurückgekehrt ist. Der Umstand, dass die Tür zur Gaststätte zu diesem Zeitpunkt wahrscheinlich abgeschlossen war und der Beschwerdegegner trotzdem wieder Einlass gefunden hat, ist kein einschlägiges Indiz für ein heimtückisches Verhalten, das als natürlicher Bestandteil eines Raubplans erschiene. Sind verschiedene Hergänge und Kausalverläufe denkbar, mutet eine solche Argumentation zirkelschlüssig an, da sie das zu Beweisende - die Heimtücke - bereits in ihre Prämisse einschliesst (vgl. VERNIORY, ZStrR 2000 S. 394). Das gilt sinngemäss auch für weitere angerufene Indizien. So lässt der Schluss vom Umstand, dass sich der Kontakt zwischen Täter und Opfer auf ein Gastwirt-Gast-Verhältnis beschränkt habe, darauf, es könne dem Beschwerdegegner von vornherein nur ums Geld gegangen sein, mindestens ebenso naheliegende alternative Erklärungen ausser Acht. Zudem wird dabei ausgeklammert, dass das Opfer den Täter zeitweise als Aushilfskoch beschäftigt hat. Ebenso wenig ausschliesslich auf das Raubmordszenario hinweisend sind die Überlegungen, der Beschwerdegegner hätte im Falle eines Streits das Messer aus dem Helmfach des Rollers geholt und wäre ohne Umwege wieder in das Restaurant zurückgekehrt, resp., der Wirt hätte dem Täter kaum mehr die Türe geöffnet. Ein Streit kann durchaus auch massvoll beginnen und erst in einem letzten Stadium in einen unkontrollierten Gewaltausbruch münden. 2.3.2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht weiter gegen das Szenario eines eskalierenden Streites, dass am Tatort keine Kampfspuren und am Opfer keine gravierenden Abwehrverletzungen gefunden worden seien. Diese Umstände stützen die These der Staatsanwaltschaft zwar, bilden letztlich aber keine starken Indizien, BGE 144 IV 345 S. 358 weil denkbar ist, dass auf eine zuerst nur verbale Auseinandersetzung ein unvermittelter Angriff folgte. In diesem Zusammenhang aufschlussreich ist die anhand der Tatmerkmale formulierte Hypothese des forensischen Sachverständigen: Nach dessen Vorstellung könnte der Beschwerdegegner nach einem am Ende des Abends entstandenen Streit zunächst die Wirtschaft verlassen haben und im Anschluss an den Aufenthalt im Friedhof mit hoher Aggressionsbereitschaft, möglicherweise "unflexibel gedankenkreisend und nachtragend" zurückgekehrt sein. Vorstellbar sei, dass er, auch unter dem Einfluss anderer kränkender Erlebnisse, sich inzwischen in Rachegedanken hineingesteigert und dann sehr rasch zugestochen habe resp. dass es nur noch eines geringen Anlasses, etwa einer abschätzigen Bemerkung des Wirtes, bedurfte, um die massive Gewalt gegen diesen auszulösen. 2.3.2.4 Schliesslich erscheinen die Vorkehrungen des Beschwerdegegners nach der Tat (Entsorgung des Messers und des Mobiltelefons des Opfers in einem Bach, Deponieren der Beute in einer Plastikkiste auf einem Regal in der Garage, Verstauen der blutverschmierten Schuhe in der Schuhkommode im Keller, Waschen der Kleider vermutlich noch in der Tatnacht) jedenfalls nicht ohne Weiteres als organischer Bestandteil eines ausgeklügelten Plans zur Ausführung eines Raubmordes. Diese Gesichtspunkte räumen die gewichtigen Zweifel nicht aus. 2.3.3 Hinsichtlich der meisten thematisierten Tatumstände rügt die Beschwerdeführerin, das angefochtene Urteil befasse sich schwerpunktmässig und einseitig mit Indizien, welche die Raubmordthese relativierten. Einzelne Indizien fügen sich gut in die Raubmordtheorie ein. Für die These der Staatsanwaltschaft spricht namentlich der Umstand, dass der Beschwerdegegner nach der Tötung eine Tasche mit Geld gestohlen hat. In der Tat ist diese Handlung schwer mit der Vorstellung vereinbar, dass er den Wirt unmittelbar vorher im Rahmen eines eskalierenden Streits erstochen hat. Denn für diesen Fall wäre zu erwarten, dass der Beschwerdegegner in einem Zustand der Bestürzung und Verwirrung nicht mehr zu rationalem Handeln fähig gewesen wäre und fluchtartig das Weite gesucht hätte, ohne die Gelegenheit zum Anschlussdelikt zu ergreifen. Schlüssig ist auch das Argument der Beschwerdeführerin, es passe kaum zu einer Tötung im Affekt, dass der Beschwerdegegner dem vom Opfer bestellten BGE 144 IV 345 S. 359 Taxifahrer besonnen ausgewichen sei, als er den Tatort verliess. Des Weitern gelingt es der Beschwerdeführerin nachzuweisen, dass der Sozialhilfe und eine Viertelsrente der Invalidenversicherung beziehende Beschwerdegegner finanziell deutlich über seine Verhältnisse lebte und Schulden hatte. Doch auch vor diesem Hintergrund erscheint das von der Beschwerdeführerin vertretene Szenario eines geplanten Raubmords keineswegs frei von vernünftigen Zweifeln, zumal es durch die Hypothese konkurrenziert wird, der Beschwerdegegner könnte sein späteres Opfer zuerst erfolglos um Kredit angegangen haben, und dass aufgrund dieser enttäuschten Hoffnung der nach der Rückkehr vom Friedhof eskalierte Streit entstanden ist. In dieser Hypothese findet sich sodann zumindest ansatzweise eine Erklärung, weshalb der Beschwerdegegner selbst unter dem Eindruck der soeben begangenen Bluttat noch geistesgegenwärtig genug war, das Geld vom Tatort mitzunehmen. 2.3.4 Die für das Raubmordszenario sprechenden Indizien allein zeichnen mithin kein schlüssiges Gesamtbild (vgl. ARZT, In dubio contra, ZStrR 1997 S. 197). Die weiteren angeführten Gesichtspunkte sprechen mindestens ebenso sinnfällig für einen alternativen Hergang. Eine Zuordnung zur einen oder andern Hypothese ist jeweils nur auf spekulativer Grundlage möglich, so etwa, was den Gang zum Friedhof betrifft (oben E. 2.3.2.2). Bei Gesamtbetrachtung aller Indizien kommt den Umständen, welche die Raubmordhypothese stützen, bei Weitem kein Übergewicht zu, welches ein der Unschuldsvermutung entsprechendes alternatives Szenario - namentlich des Inhalts, der Beschwerdegegner habe im Rahmen eines eskalierenden Streits gleichsam besinnungslos gehandelt - so weit zurückdrängen könnte, dass keine ernstzunehmenden Zweifel mehr daran angebracht wären, der Beschwerdegegner könne die Tötung nur im Zusammenhang mit einem geplanten Raub begangen haben. Diese Hypothese kann folglich nicht zum massgebenden Sachverhalt für die Beurteilung der besonderen Skrupellosigkeit im Sinne von Art. 112 StGB erhoben werden, ohne den Rechtsgrundsatz der Unschuldsvermutung zu verletzen. Konnten die Zweifel an der Raubmordhypothese nicht ausgeräumt werden, so ist der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie unter diesem Titel nicht von einem Anwendungsfall des Art. 112 StGB ausgegangen ist. 2.4 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rechtsauffassung, die Tat sei als Mord zu qualifizieren, auch mit deren Ausführung, welche aussergewöhnlich grausam gewesen sei. BGE 144 IV 345 S. 360 2.4.1 Die Mordqualifikation kann auch bei unklarem Motiv zu bejahen sein, wenn etwa die Tatausführung und das Nachtatverhalten eine besondere Skrupellosigkeit erkennen lassen (Urteil 6B_748/2016 vom 22. August 2016 E. 6.2.3). Die Art der Tatausführung ist besonders verwerflich, wenn sie unmenschlich oder aussergewöhnlich grausam ist (vgl. BGE 141 IV 61 E. 4.1 S. 65) resp. wenn dem Opfer mehr physische oder psychische Schmerzen, Leiden oder Qualen zugefügt werden, als sie mit einer Tötung ohnehin verbunden sind (Urteil 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 465 ). Massgebend sind in erster Linie die Merkmale der Tat selber. Vorleben und Verhalten nach der Tat sind nur zu berücksichtigen, soweit sie einen Bezug zur Tat aufweisen und zur Klärung der Täterpersönlichkeit beitragen ( BGE 127 IV 10 E. 1a S. 14; Urteil 6B_161/2014 vom 1. April 2014 E. 2.4). 2.4.2 Der äussere Tathergang, hier die exzessive Art der Tötung mit vierzehn resp. - ohne Berücksichtigung von mutmasslichen Abwehrverletzungen - elf Messerstichen, diese wohl verteilt über mehrere Minuten, lässt unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und des Verhältnisses zwischen Täter und Opfer regelmässig Rückschlüsse darauf zu, ob die Tat besonders grausam, kaltblütig oder von krasser Missachtung fremden Lebens geprägt ist (vgl. etwa Urteile 6B_540/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.4; 6B_877/2014 vom 5. November 2015 E. 6.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 465 ). Mit Blick auf die gesamten Tatumstände griffe ein solcher Schluss vorliegend indessen zu kurz. Die Vorinstanz hat denn auch zutreffend festgehalten, die Ausführung deute weniger auf eine berechnende Tötung als auf eine wutentbrannte Raserei hin. Fehlt dem äusseren Hergang jeglicher erklärende Kontext, kann eine besondere Skrupellosigkeit nicht ohne Weiteres als inneres Pendant des äusseren Tatablaufs gesehen werden. Das Vortatverhalten könnte nur eine Rolle spielen, wenn von einer geplanten Tat ausgegangen werden müsste, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Das Nachtatverhalten - geltend gemacht werden etwa die Beseitigung von Spuren und das anschliessende Schlafenlegen als Anzeichen für eine grosse Gleichgültigkeit - ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht besonders auffällig und zeigt keine besondere Kaltblütigkeit oder das Fehlen jeglicher sozialen Regungen ( BGE 127 IV 10 S. 14) an. Hingegen drängen sich die psychische Beeinträchtigung BGE 144 IV 345 S. 361 und eine im Tatzeitpunkt bestehende Intoxikation als alternative Erklärungen für die deutlich über das Mass des zur Tötung Notwendigen hinausgehende Gewaltausübung auf. Der forensische Gutachter diagnostiziert unter anderm eine Alkohol- und Benzodiazepinabhängigkeit, die auch zur Tatzeit zum Tragen gekommen sei, eine (vorwiegend alkoholtoxisch bedingte) Persönlichkeitsveränderung, welche durch ein im Mai 2012 erlittenes Schädelhirntrauma verstärkt werde, sowie ein chronisches psychosomatisches Schmerzsyndrom. Als "tatbedingend" sieht der Sachverständige ein Konglomerat von diversen Faktoren: psychosoziale Belastungen, welche geeignet erschienen, zu einer gewaltfördernden, nihilistischen Lebenshaltung beizutragen; eine schon seit Langem bestehende Aggressionsproblematik bei einer allerdings eher aggressionsgehemmten Grundpersönlichkeit; eine vor allem alkoholtoxisch bedingte Persönlichkeitsveränderung mit verstärkt dissozialen und aggressionsbereiten Zügen; eine schon länger konfliktbesetzte Beziehung zum Getöteten; schliesslich finanzielle Probleme bei ruinösem Lebenswandel. Der Gutachter attestiert eine leicht eingeschränkte Fähigkeit zur Verhaltenssteuerung. Unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Persönlichkeitsveränderung, die sich unter dem Einfluss von Alkohol und Benzodiazepinen jeweils akzentuiert, und der Hirnverletzung ist die Vorinstanz von einer leicht bis mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen. Die Annahme einer besonderen Skrupellosigkeit ist mit einer psychischen Beeinträchtigung, welche die Schuldfähigkeit reduziert, zwar vereinbar. Der psychische Befund kann das Qualifikationsmerkmal nicht mehr ausschliessen, nachdem die besondere Verwerflichkeit einmal bejaht worden ist (Urteil 6P.58/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 5.2). So verhält es sich indessen nicht, wenn die ernstzunehmende Möglichkeit im Raum steht, dass die nach objektiven Gesichtspunkten besonders brutale Begehungsweise anderen Gründen als einer ausserordentlichen Grausamkeit oder Kaltblütigkeit zuzuschreiben ist. Somit muss die Unschuldsvermutung auch hier zum Tragen kommen. 2.5 Insgesamt hat die Vorinstanz den Grundsatz in dubio pro reo als Beweismass- und Entscheidungsregel zutreffend angewendet. Rechtens ist auch ihre Schlussfolgerung, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Mordqualifikation ( Art. 112 StGB ) nicht erfüllt sind, weshalb auf vorsätzliche Tötung ( Art. 111 StGB ) zu erkennen sei.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 9 BGE 133 IV 9 S. 9 A. A.a Am 8. November 2003, um zirka 19.00 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse zwischen Muri/AG und Wohlen/AG ausserorts zu einem Verkehrsunfall, an dem drei Personenwagen beteiligt waren. X. fuhr in seinem Personenwagen VW Vento auf der rechten BGE 133 IV 9 S. 10 Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. F. war im Begriff, in seinem Personenwagen Mercedes 280 E X. zu überholen, und fuhr daher auf der linken Fahrbahnhälfte in Richtung Wohlen. Aus der Gegenrichtung nahte G. in einem Personenwagen Toyota Starlet. Zwischen den Fahrzeugen von F. und G. kam es zu einer Frontalkollision. Die beiden Fahrzeugführer starben noch auf der Unfallstelle beziehungsweise gleichentags im Spital. Die fünf Passagiere im Wagen von F. (die Ehefrau und vier Kinder) sowie die beiden Passagiere im Wagen von G. wurden verletzt. X. blieb unverletzt. A.b X., der die theoretische Fahrprüfung drei Mal nicht bestanden hatte, besass keinen Führerausweis. Der Lernfahrausweis für die Kategorie B war ihm auf unbestimmte Zeit entzogen worden, nachdem ein verkehrspsychologisches Gutachten ihm die Mindestanforderungen zum Führen von Motorfahrzeugen abgesprochen hatte. B. B.a Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob mit Anklageschrift vom 15. April 2005 gegen X. Anklage wegen mehrfacher eventualvorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB , mehrfacher einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB , Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG ), Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG ) und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG ). Die Staatsanwaltschaft beantragte, X. sei mit sieben Jahren Zuchthaus zu bestrafen. B.b X. stellte im Verfahren vor dem Bezirksgericht Muri/AG die Anträge, er sei wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis zu zwanzig Tagen Gefängnis und zu 1'000 Franken Busse zu verurteilen. In allen übrigen Anklagepunkten sei er freizusprechen. C. C.a Mit Urteil vom 8. Juli 2005 sprach das Bezirksgericht Muri X. von den Vorwürfen der vorsätzlichen Tötung und des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs frei. Es sprach ihn der mehrfachen fahrlässigen Tötung ( Art. 117 StGB ), der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung ( Art. 125 Abs. 1 StGB ), des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis und des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig. Es verurteilte ihn zu drei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft BGE 133 IV 9 S. 11 von 108 Tagen. Zudem verwies es ihn für 5 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz. Der sichergestellte Personenwagen VW Vento wurde gestützt auf Art. 58 StGB eingezogen. Die Zivilforderungen gegen X. wurden auf den Zivilweg verwiesen. C.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, X. sei im Sinne der Anklage, mithin unter anderem wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung, zu sieben Jahren Zuchthaus zu verurteilen. C.c X. erklärte seinerseits Berufung im Wesentlichen mit den Anträgen, er sei von den Vorwürfen der mehrfachen fahrlässigen Tötung und der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie von allen übrigen Vorwürfen ausser im Anklagepunkt des Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis freizusprechen; eventualiter sei er wegen mehrfacher fahrlässiger Tötung und mehrfacher fahrlässiger einfacher Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von höchstens 15 Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu verurteilen. D. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. am 27. April 2006 schuldig - der mehrfachen eventualvorsätzlichen Tötung ( Art. 111 StGB ); - der mehrfachen eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung ( Art. 123 Ziff. 1 StGB ); - des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Ziff. 1 SVG ); - des Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG ); - der Missachtung von Überholvorschriften (Art. 35 Abs. 7 i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG ); - des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG ). Es bestrafte ihn mit 5 1⁄2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der inzwischen ausgestandenen Haft von insgesamt 401 Tagen. Es verurteilte ihn ausserdem zu fünf Jahren Landesverweisung unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren. E. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es die Verurteilung wegen mehrfacher vorsätzlicher Tötung ( Art. 111 StGB ) BGE 133 IV 9 S. 12 und mehrfacher vorsätzlicher einfacher Körperverletzung ( Art. 123 Ziff. 1 StGB ) betrifft, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz geht im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer fuhr in seinem Personenwagen VW Vento mit einer zulässigen Geschwindigkeit auf der Aarauerstrasse durch Muri/AG. Ihm folgte F., welchen der Beschwerdeführer von Wirtshausbesuchen kannte, in einem Personenwagen Mercedes 280 E. Nach dem Signal "Ende 50" blieb F. noch über eine Strecke von zirka 250 Metern hinter dem Beschwerdeführer. In der Folge leitete F. - rund 350 Meter von der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug entfernt - ein Überholmanöver ein. Bereits zu diesem Zeitpunkt waren auf der gerade verlaufenden Strecke bei Dunkelheit die Lichter eines entgegenkommenden Fahrzeugs erkennbar. Die Fahrzeuge des Beschwerdeführers und von F. fuhren mit geringem seitlichen Abstand beschleunigend parallel nebeneinander. Im Verlauf dieses Fahrens nebeneinander kam es zwischen den beiden Fahrzeugen zu einer seitlichen Streifkollision, weil F. wegen des Gegenverkehrs versuchte, auf die rechte Fahrbahnhälfte zu gelangen. Diese Streifkollision ereignete sich zirka 82-62 Meter vor der Stelle der späteren Frontalkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug. Im Zeitpunkt der Streifkollision fuhren F. und der Beschwerdeführer - bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h - mit einer Geschwindigkeit von 104-116 km/h bzw. 102-114 km/h. F. zog als Folge der Streifkollision sein Fahrzeug nach links und leitete eine Vollbremsung ein. Er konnte aber auf der in diesem Bereich 6,3 Meter breiten Strasse eine Frontalkollision mit dem entgegenkommenden Personenwagen Toyota Starlet von G. nicht mehr verhindern. Der Beschwerdeführer seinerseits, der infolge der Streifkollision gegen den rechten Strassenrand geraten war, zog sein Fahrzeug zunächst BGE 133 IV 9 S. 13 ebenfalls nach links gegen die Sicherheitslinie, danach, um nicht in die drohende Frontalkollision zwischen F. und G. verwickelt zu werden, nach rechts, wobei er eine Teilbremsung einleitete. Er geriet in der Folge auf die rechts an die Strasse angrenzende Wiese, auf der sich sein Fahrzeug mehrmals überschlug und schliesslich, rund 70 Meter von der Strasse entfernt, auf dem Dach liegend zum Stillstand kam. F. und der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs wurden getötet. Die fünf Passagiere im Wagen von F. und die beiden Passagiere im entgegenkommenden Fahrzeug wurden verletzt. Der Beschwerdeführer blieb unverletzt. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch sein Verhalten den eingetretenen Erfolg (zwei Tote und mehrere Verletzte) in Kauf genommen und daher mit Eventualvorsatz gehandelt. Der Beschwerdeführer macht geltend, Eventualvorsatz sei nicht gegeben. 3. 3.1 Die Vorinstanz wirft mit der ersten Instanz dem Beschwerdeführer vor, dass er beschleunigte, als F. ihn zu überholen begann, und dass er trotz des herannahenden Gegenverkehrs nicht abbremste, um F. den Abschluss des Überholmanövers durch Einschwenken nach rechts vor seinem Fahrzeug zu ermöglichen. Durch sein Verhalten habe er das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug geschaffen. Dieses Risiko sei ihm bewusst gewesen. Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Risiko einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug auch in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer müsse schnell bemerkt haben, dass F. das Überholmanöver nicht abbrechen, sondern abschliessen und somit vor ihm (dem Beschwerdeführer) nach rechts schwenken wollte, was durchaus nachvollziehbar sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf eine frühere Verurteilung des Beschwerdeführers durch Strafbefehl des Bezirksamtes Muri/AG vom 11. September 2003 unter anderem wegen einfacher und grober Verkehrsregelverletzung beim Überholen. Der Beschwerdeführer habe im Mai 2003 in einer Rechtskurve trotz Gegenverkehrs mehrere Fahrzeuge überholt. Eine Frontalkollision sei damals nur dadurch verhindert worden, dass ein überholter Fahrzeuglenker stark abgebremst habe, um dem Beschwerdeführer das Einschwenken nach BGE 133 IV 9 S. 14 rechts zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer sei aufgrund jenes Vorfalls die Situation bewusst gewesen, in welcher sich F. im vorliegenden Fall befunden habe. Es sei ihm klar gewesen, dass F. - wie er selbst einige Monate zuvor - das Überholmanöver beenden wollte. Die Auffassung der ersten Instanz, der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass F. abbremsen und wieder hinter ihm auf die rechte Fahrbahnhälfte schwenken würde, treffe höchstens für die Anfangsphase zu. Der Beschwerdeführer habe aber schnell bemerkt, dass F., der trotz des nahenden Gegenverkehrs weiter beschleunigt habe, das Überholmanöver habe beenden wollen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer nicht gebremst, sondern im Gegenteil ebenfalls beschleunigt. Durch dieses Verhalten sei die Gefahr einer Frontalkollision zwischen F. und dem entgegenkommenden Fahrzeug derart gross geworden, dass der Beschwerdeführer diese Kollision und deren Folgen in Kauf genommen habe. Der Beschwerdeführer habe unter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft darauf vertrauen können, dass F. - quasi im letzten Moment - doch noch abbremsen, das Überholmanöver abbrechen und hinter ihm nach rechts schwenken werde. Dem Beschwerdeführer sei es darum gegangen, um jeden Preis zu verhindern, dass F. das Überholmanöver abschliessen konnte. Er habe dieses Ziel höher bewertet als die drohenden Folgen und sich damit gegen das Rechtsgut entschieden. Der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs sei derart wahrscheinlich gewesen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden könne. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf die naheliegende Frage eingegangen, ob es nicht in erster Linie Pflicht von F. gewesen wäre, durch Abbremsen und Wiedereinbiegen hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers die linke Fahrbahnhälfte für den nahenden Gegenverkehr freizugeben. Mehrere Umstände, mit denen sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt habe, sprächen gegen die Annahme von Eventualvorsatz. Das Überholmanöver von F. sei von Anfang an unzulässig gewesen, da der Beschwerdeführer ausserorts mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h gefahren und auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt der nahende Gegenverkehr erkennbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe nicht damit rechnen müssen, dass F., in dessen Fahrzeug sich die ganze Familie (Ehefrau und vier Kinder) befunden habe, längere Zeit auf der linken Fahrbahnhälfte bleiben BGE 133 IV 9 S. 15 werde. Unter den gegebenen Umständen hätte F. das Überholmanöver durch Abbremsen abbrechen müssen. Dieses naheliegende Manöver wäre erheblich erschwert worden, wenn der Beschwerdeführer seinerseits ebenfalls gebremst hätte. Gegen die Annahme von Eventualvorsatz spreche, dass der Beschwerdeführer in der Endphase des Geschehens die Warnblinker eingeschaltet habe, um F. auf die Gefahr aufmerksam zu machen. F. hätte das Überholmanöver spätestens in dem Streckenabschnitt abbrechen müssen, in dem die beiden Fahrbahnhälften durch eine Sicherheitslinie getrennt sind. F. sei stattdessen unzulässigerweise links von der Sicherheitslinie geblieben und habe unzulässigerweise auch eine Einspurstrecke und eine Sperrfläche überfahren. Die Hauptverantwortung für das Überholmanöver habe bei F. gelegen. Dieser allein habe bis zuletzt die Tatherrschaft über das Geschehen gehabt, die für die Annahme des Vorsatzes erforderlich sei. F. habe sich eigenverantwortlich selbst gefährdet und getötet. Der Beschwerdeführer habe sich daran höchstens in untergeordneter Weise beteiligt und sei daher, wie sich aus BGE 125 IV 189 ergebe, für den eingetretenen Erfolg nicht mitverantwortlich. Der vorliegende Fall sei entgegen der Meinung der Vorinstanz aus mehreren Gründen nicht mit dem in BGE 130 IV 58 beurteilten Sachverhalt vergleichbar. Wenn die Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Tötungsvorsatz gehandelt habe, richtig wäre, hätte er konsequenterweise insofern, als Fahrzeuginsassen lediglich verletzt wurden, nicht bloss wegen einfacher Körperverletzung, sondern wegen versuchter Tötung angeklagt und verurteilt werden müssen. Dass dies unterblieben sei, deute darauf hin, dass die zuständigen Behörden im Grunde selber nicht an die Vorsatz-These glaubten. 3.3 Die Beschwerdegegner machen geltend, der Beschwerdeführer habe F. unter allen Umständen nicht passieren lassen wollen. Er habe trotz des nahenden Gegenverkehrs beschleunigt, statt zu bremsen. Die allfälligen Folgen seines Verhaltens seien ihm egal gewesen. Die Vorinstanz habe daher Eventualvorsatz mit Recht bejaht. 4. Gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das neue Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt." Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der BGE 133 IV 9 S. 16 Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.). 4.1 Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein ( BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 aStGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann ( BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit BGE 133 IV 9 S. 17 Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen ( BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen ( BGE 130 IV 58 E. 8.5; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen). 4.2 4.2.1 Das Verhalten des Beschwerdeführers führte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden und dem entgegenkommenden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg, falls der überholende Fahrzeuglenker sein Überholmanöver nicht im letzten Moment abbrach. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie bringt in ihren Erwägungen zum Ausdruck, dem Beschwerdeführer sei das Risiko einer Frontalkollision bewusst gewesen und er habe die Verwirklichung dieses Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Fahrzeuglenker den Abschluss des Überholmanövers zu ermöglichen. 4.2.2 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe "schnell bemerken" müssen, dass F. trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht hinter, sondern vor ihm wieder einbiegen und somit das Überholmanöver beenden wollte. Dem Beschwerdeführer sei "klar" gewesen, dass F. das Überholmanöver BGE 133 IV 9 S. 18 beenden wollte. Dies habe dem Beschwerdeführer "umso bewusster" sein müssen, je näher der Gegenverkehr gekommen sei. Der Beschwerdeführer habe "festgestellt", dass F. das Überholmanöver beenden wollte. Die Vorinstanz scheint diese Annahme auf zwei Umstände zu stützen, nämlich zum einen darauf, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer beschleunigte, sondern im Gegenteil seine Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, und zum andern auf einen Vorfall im Mai 2003, als der Beschwerdeführer seinerseits ein Überholmanöver trotz Gegenverkehrs beendet hatte. 4.2.3 Der Kassationshof kann die Bewertung der Umstände, aus denen der kantonale Sachrichter auf Eventualvorsatz geschlossen hat, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfen. Er kann in diesem Verfahren auch prüfen, ob der Sachrichter alle Umstände mit berücksichtigt hat, die für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wesentlich sind. 4.2.4 Dass der Beschwerdeführer selber einige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall, im Mai 2003, trotz nahenden Gegenverkehrs einen Überholvorgang durchgezogen hatte, wobei offenbar eine Frontalkollision nur dank eines brüsken Bremsmanövers des Überholten verhindert werden konnte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei im vorliegenden Fall klar gewesen, dass F. - wie damals er selber - das Überholmanöver beenden werde. Ein solcher Schluss vom Verhalten des einen auf das zu erwartende Verhalten eines andern ist an sich schon fragwürdig. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall F. nicht allein im Wagen sass, sondern seine ganze Familie - Ehefrau und vier Kinder - mitführte, und der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, als F. ihn überholen wollte. Auch der Umstand, dass F. das Überholmanöver nicht abbrach, als der Beschwerdeführer seine Geschwindigkeit beschleunigte, sondern seinerseits die Geschwindigkeit ebenfalls erhöhte, legt nicht den Schluss nahe, dem Beschwerdeführer sei klar gewesen, dass F. das Überholmanöver beenden werde. F. konnte das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase des Geschehens durch Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug des Beschwerdeführers abbrechen. Gemäss dem verkehrstechnischen Gutachten, auf welches die Vorinstanz in einem anderen Zusammenhang hinweist, hätte die Strecke für ein solches Einbiegemanöver rund BGE 133 IV 9 S. 19 80-92 Meter betragen. Beim sog. "Kräftemessen" zwischen den Beteiligten ging es gerade auch darum, wer angesichts des nahenden Gegenverkehrs als Erster "aufgeben" werde. Die von der Vorinstanz genannten Umstände lassen mithin nicht den Schluss auf Eventualvorsatz des Beschwerdeführers in Bezug auf den eingetretenen Tötungs- und Verletzungserfolg zu. 4.2.5 Im Gegenteil sprechen einige Umstände dafür, dass der Beschwerdeführer - allenfalls pflichtwidrig unvorsichtig - davon ausging und darauf vertraute, dass F. das Überholmanöver schon noch rechtzeitig abbrechen und dadurch die drohende Frontalkollision vermeiden werde. Der Beschwerdeführer gefährdete durch das inkriminierte Verhalten auch sich selbst. Eventualvorsatz ist daher nicht leichthin anzunehmen (siehe BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 63/64 mit Hinweisen). F. konnte auf dem übersichtlichen Streckenabschnitt den nahenden Gegenverkehr ebenso gut erkennen wie der Beschwerdeführer. F. konnte grundsätzlich selber am besten abschätzen, wann der Moment gekommen sei, an dem er spätestens durch Abbremsen das Überholmanöver abbrechen musste, um eine Kollision mit dem entgegenkommenden Fahrzeug zu verhindern. Ein solcher Abbruch des Überholmanövers war jederzeit möglich, da keine Fahrzeuge folgten. F. hatte insoweit die Herrschaft über das Geschehen. Der Abbruch des Überholmanövers erscheint als die natürliche Reaktion des Überholenden, wenn bei nahendem Gegenverkehr aus irgendwelchen Gründen eine Frontalkollision droht, zumal von einem solchen Zusammenstoss neben den Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs in erster Linie die Insassen des überholenden und nicht diejenigen des überholten Fahrzeugs betroffen sind. 4.3 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von den Sachverhalten, die in BGE 130 IV 58 und im Urteil 6S.114/2005 vom 28. März 2006 zu beurteilen waren. Jene Entscheide betreffen Fahrzeugführer, die sich über eine längere Strecke unter massiver Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein Rennen geliefert hatten. Aus dem gesamten Geschehen, welches in den genannten Entscheiden nicht ohne Grund ausführlich geschildert wird, ergab sich, dass die Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hatten, was den Vorwurf des Eventualvorsatzes in Bezug auf die letztlich eingetretenen Todes- und Verletzungsfolgen begründete. BGE 133 IV 9 S. 20 Demgegenüber besteht das Geschehen im vorliegenden Fall im Wesentlichen darin, dass der Beschwerdeführer auf einem geraden Streckenabschnitt sich nicht überholen lassen wollte und daher seine Geschwindigkeit beschleunigte, während der überholende Fahrzeuglenker trotz des nahenden Gegenverkehrs das Überholmanöver durchziehen wollte. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers kann unter den gegebenen Umständen nicht der Schluss gezogen werden, dass er sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat. 4.4 Im Übrigen kann bei Unfällen im Strassenverkehr nicht ohne weiteres aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolgs auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Erfahrungsgemäss neigen Fahrzeuglenker dazu, einerseits die Gefahren zu unterschätzen und andererseits ihre Fähigkeiten zu überschätzen, weshalb ihnen unter Umständen das Ausmass des Risikos der Tatbestandsverwirklichung nicht bewusst ist. Einen unbewussten Eventualdolus aber gibt es nicht (siehe GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Strafgesetz versus Kriminalpolitik, dargestellt am Beispiel des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, des Strassenverkehrsgesetzes [SVG] und des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG], Diss. Freiburg 2006, S. 723 ff.; FRANZ RIKLIN, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2006, S. 257 ff.). Eventualvorsatz in Bezug auf Verletzungs- und Todesfolgen ist bei Unfällen im Strassenverkehr daher nur mit Zurückhaltung in krassen Fällen anzunehmen, in denen sich aus dem gesamten Geschehen ergibt, dass der Fahrzeuglenker sich gegen das geschützte Rechtsgut entschieden hat. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. 4.5 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlicher Tötung ( Art. 111 StGB ) und wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung ( Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ) verstösst somit gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kassationshof hat sich im vorliegenden Verfahren nicht mit der Frage zu befassen, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf den eingetretenen Erfolg Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Beschwerdeführer hatte dies im Berufungsverfahren bestritten, und die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Die Vorinstanz wird BGE 133 IV 9 S. 21 im neuen Verfahren prüfen, ob der Beschwerdeführer pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt hat und ob die übrigen Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung erfüllt sind.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 183 BGE 130 III 182 S. 183 A. A. (Klägerin) buchte im August 1999 bei der Einzelfirma X. (Inhaber B. [Beklagter]) eine viertägige "Musik-Kreuzfahrt auf der Mosel". Die Reisegruppe, die vom Beklagten als Reiseleiter begleitet wurde, fuhr am 21. Oktober 1999 mit der Eisenbahn nach Koblenz. Dort wurde das Gepäck auf einen Handwagen geladen. Die Reisenden begleiteten diesen Wagen bis zum wartenden Bus, wo das Gepäck eingeladen wurde, und führten mit dem Bus eine kurze Stadtrundfahrt durch. Anschliessend unternahmen sie zu Fuss einen Stadtrundgang. In der Zwischenzeit fuhr der Beklagte mit dem Bus direkt zur Anlegestelle des Schiffes, wo das Gepäck von Angestellten des Schifffahrtsbetriebs in die Kabinen der Reisenden gebracht werden sollte. Das im Passagierraum des Busses zurückgelassene Handgepäck nahm der Beklagte persönlich mit aufs Schiff. Rund zehn Minuten nach dem Bezug der Kabinen teilte der Begleiter der Klägerin dem Beklagten mit, der Koffer der Klägerin, in dem sich nach deren Angaben Kleider und Schmuck im Wert BGE 130 III 182 S. 184 von mehr als Fr. 100'000.- befunden hätten, sei gestohlen worden. Eine sofort eingeleitete Suche nach dem vermissten Gepäckstück blieb erfolglos. Auch die Polizei konnte den Täter nach der am gleichen Abend erhobenen Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls nicht ermitteln. Die Klägerin setzte die Reise wie geplant fort. Ihre Reisegepäckversicherung zahlte ihr Fr. 8'000.-. B. Am 31. Januar 2001 belangte die Klägerin den Beklagten beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Bezahlung von Fr. 153'190.15 nebst Zins. Das Gericht wies die Klage am 3. September 2001 ab. Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen diesen Entscheid mit Urteil vom 20. Juni 2003. Es verneinte eine Haftung des Beklagten für den behaupteten Schaden der Klägerin, weil diese ihn nicht über den unüblich hohen Wert des ihm anvertrauten Gepäcks informiert hatte. C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 22. August 2003, dieses Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 153'190.15 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Vorinstanz hat zutreffend und unangefochten erkannt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dem schweizerischen Recht untersteht ( Art. 120 IPRG ) und als Pauschalreisevertrag im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (Pauschalreisegesetz; SR 944.3) zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Verfahren ist auch nicht mehr strittig, dass dieser Vertrag als Nebenpflicht den Transport des Reisegepäcks vom Bahnhof Koblenz (zumindest) bis auf das Schiff mitumfasste und dass der Beklagte als Reiseveranstalter nach Art. 14 Pauschalreisegesetz grundsätzlich für die gehörige Erfüllung dieser vertraglichen Nebenpflicht haftet (vgl. dazu ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung für Pauschalreisen, Diss. Basel 1997, S. 183). Die Klägerin begründet ihre Schadenersatzforderung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte den Vertrag hinsichtlich der Nebenpflicht, für den Transport des Koffers zu sorgen, nicht gehörig erfüllt habe. Der Koffer habe Kleider und Schmuck im Wert von rund Fr. 150'000.- enthalten und sei gestohlen worden, als er sich im BGE 130 III 182 S. 185 Verantwortungsbereich des Beklagten befunden habe. Die Vorinstanz liess - entgegen den Vorbringen der Klägerin - offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da die Klage aus rechtlichen Gründen auch dann abzuweisen wäre, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen würde. Im Folgenden ist daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz die Schadenersatzforderung der Klägerin auf dieser Grundlage bundesrechtskonform abgewiesen hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Sache zur Vornahme von verbindlichen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten, einen Ersatzanspruch in bestimmter Höhe begründenden Sachverhaltselemente an die Vorinstanz zurückzuweisen ( Art. 64 OG ). 4. Die Haftung des Reiseveranstalters ist in Art. 13 ff. Pauschalreisegesetz spezialrechtlich geregelt. Nach Art. 14 Pauschalreisegesetz haftet der Veranstalter oder der Vermittler, der Vertragspartei ist, dem Konsumenten für die gehörige Vertragserfüllung, unabhängig davon, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger die vertraglichen Leistungen zu erbringen haben. Im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung über die vertragliche Haftung in Art. 97 OR sieht diese Norm keinen Wegfall der Haftung vor, wenn der Veranstalter beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Allerdings sieht Art. 15 Pauschalreisegesetz verschiedene Entlastungsgründe vor, in deren Bereich dem Reiseveranstalter der Sorgfaltsbeweis offen steht. Die Haftung des Reiseveranstalters kann damit als einfache Kausalhaftung bezeichnet werden, welche die Verletzung einer Sorgfaltspflicht präsumiert (vgl. dazu REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 880/894; so auch FRANK, Kurzkommentar zum Bundesgesetz über Pauschalreisen, Zürich 1994, N. 23 f. zu Art. 14 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 99 ff., 292; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, Diss. Zürich 1997, S. 147; vgl. dagegen ROBERTO, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 14/15 Pauschalreisegesetz; derselbe , Das neue Pauschalreisegesetz, recht 12/1994 S. 6 ff., 11 f. [nachfolgend zitiert als ROBERTO, Pauschalreisegesetz]; MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, AJP 1994 S. 721 ff., 735 f.). 5. Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht als Entlastungsgrund vor, dass der Veranstalter dem Konsumenten dann nicht haftet, wenn die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung BGE 130 III 182 S. 186 des Vertrages auf Versäumnisse des Konsumenten zurückzuführen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz). 5.1 Die Vorinstanz hielt dafür, der Klägerin sei ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen, weil sie den Beklagten nicht über den besonders hohen Wert ihres Reisegepäcks informiert habe. Die Unterlassung dieser Information sei der Klägerin analog zu Art. 447 OR als grobes Selbstverschulden anzurechnen und bilde eine für den Schaden adäquate Ursache, die den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbreche. Da der Klägerin der übliche Wert eines Gepäckstücks für eine entsprechende viertägige Reise von ihrer Versicherung ersetzt worden sei, würde es am Ergebnis auch nichts ändern, wenn bloss eine Reduktion der Haftung auf den entsprechenden Umfang angenommen würde. 5.2 Die Klägerin bestreitet, dass ihr ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen sei. Sie habe, im Gegensatz zum Absender beim Frachtvertrag, keine gesetzliche Pflicht gehabt, den Beklagten über den Inhalt und den Wert des Koffers zu orientieren. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Koffer wegen seines hohen Wertes gestohlen worden sei. Das Versäumnis des Reiseteilnehmers müsse nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz der einzige Grund dafür sein, dass der Veranstalter seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen konnte. Der Beklagte hätte indessen seine vertraglichen Überwachungs- und Sorgfaltspflichten beim Transport des Koffers unabhängig davon erfüllen können und müssen, ob er über den wertvollen Inhalt informiert war. 5.3 Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden, als die Vorinstanz im Umstand, dass die Klägerin den Beklagten nicht über den ausserordentlich hohen Wert ihres Koffers informierte, ein (schuldhaftes) Versäumnis der Klägerin sah. Wie die Klägerin geltend macht, trifft es zwar zu, dass sich im Pauschalreisegesetz keine dem Art. 441 OR entsprechende Vorschrift findet, die den Reisenden, wie den Absender im Frachtvertragsrecht, ausdrücklich verpflichten würde, seinen Vertragspartner über den besonders hohen Wert von anvertrauten Gegenständen zu informieren. Indessen gehört es zu den generellen Pflichten des Gläubigers, seinen Vertragspartner auf den mit Blick auf das konkrete Vertragsverhältnis ausserordentlich hohen, jedoch für den Vertragspartner nicht erkennbaren Wert einer anvertrauten Sache aufmerksam BGE 130 III 182 S. 187 zu machen, mit dem die Gefahr des Eintritts eines ungewöhnlich hohen Schadens verbunden ist und der daher eine erhöhte Sorgfalt im Umgang mit ihr als angebracht erscheinen lässt. Dieses Prinzip hat in Art. 441 OR in die gesetzliche Regelung des Frachtvertragsrechts Eingang gefunden und wird in § 254 Abs. 2 BGB auch für das deutsche Recht ausdrücklich ausgesprochen (vgl. BGE 109 II 234 E. 2c; 46 II 116 E. 5; 33 II 420 E. 5; BREHM, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 44 OR ; BECKER, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 99 OR ; WEBER, Berner Kommentar, N. 258 und 261 zu Art. 99 OR ; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Zürich 1979, S. 112; VON STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar, Berlin 1998, N. 74 ff. zu § 254 BGB). Nach den eigenen Angaben der Klägerin war es ihrem Koffer nicht anzusehen, dass er besondere Werte enthielt. Der Beklagte musste auch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis nicht darauf schliessen, dass der Koffer Wertsachen in der geltend gemachten Höhe enthielt, hatte er doch den Koffer als Nebenpflicht im Rahmen eines Vertrages über eine bloss viertägige Reise zu transportieren. Es oblag daher der Klägerin, dafür Sorge zu tragen, dass der Koffer nicht wie ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie den Beklagten auf dessen besonders wertvollen Inhalt aufmerksam machte. Dass sie dies unterliess, durfte die Vorinstanz bundesrechtskonform als Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz qualifizieren. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beklagte habe besondere Zusicherungen hinsichtlich der lückenlosen Überwachung oder Einschliessung des zu transportierenden Gepäcks abgegeben, nach welchen sie ihm ihr Gepäck ohne besondere Hinweise auf dessen Wert habe anvertrauen dürfen, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Da sie insoweit keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erhebt, ist sie damit nicht zu hören. 5.4 Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht eine Haftungsbefreiung des Veranstalters wegen Versäumnissen des Konsumenten nur für den Fall vor, dass die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (allein) auf diese Versäumnisse zurückzuführen ist. Mit anderen Worten muss das Versäumnis der einzige Grund für die Nichterfüllung des Vertrages sein (MARCHAND, a.a.O., S. 736). Diese Regelung entspricht BGE 130 III 182 S. 188 weitgehend den Anforderungen an eine Haftungsbefreiung wegen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 259). Danach unterbricht eine vom Geschädigten gesetzte Ursache den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Schädiger gesetzten Ursache und dem Schaden nur, wenn sie einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint ( BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; BREHM, a.a.O., N. 132 zu Art. 41 OR ; REY, a.a.O., Rz. 552, je mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen. Erscheint die eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass sie die andere gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen ( BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; vgl. auch BGE 127 III 453 E. 5d S. 457; BGE 123 III 306 E. 5b S. 314; BGE 121 III 358 E. 5). Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Hauptbegründung aufgrund der konkreten Umstände fest ( Art. 63 Abs. 2 OG ), dass der Beklagte den Koffer der Klägerin speziell überwacht hätte, wenn er über dessen wertvollen Inhalt informiert worden wäre. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Koffer diesfalls unversehrt ins Schiff gelangt wäre. Daraus schloss sie, die der Klägerin als grobes Verschulden anzurechnende Unterlassung der Information habe den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbrochen. Es erscheint allerdings fraglich, ob in der Unterlassung der Klägerin schon deshalb die einzige rechtserhebliche Schadensursache gesehen werden kann, weil das Gepäck mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unversehrt aufs Schiff gelangt wäre, wenn die Klägerin den Beklagten über dessen Wert informiert hätte. Mit der Klägerin ist zu bedenken, dass es dem Beklagten grundsätzlich unabhängig davon, ob er um den wertvollen Inhalt des Koffers gewusst hat, möglich gewesen wäre, den Vertrag gehörig zu erfüllen. Eine Haftungsbefreiung nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz setzt voraus, dass der Veranstalter seinen gesetzlichen bzw. vertraglichen Pflichten einwandfrei nachgekommen ist (FRANK, a.a.O., N. 2 zu Art. 15 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 255; MARCHAND, a.a.O., S. 736). Die Frage kann hier allerdings mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, da die Vorinstanz die Klage BGE 130 III 182 S. 189 mit einer weiteren Begründung abgewiesen hat, die vor Bundesrecht standhält: 5.5 Die Vorinstanz hat das Versäumnis der Klägerin im Rahmen ihrer Eventualbegründung als Reduktionsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt und die Haftung auf den üblichen Wert eines Reisekoffers für die konkrete Reise reduziert. Auch in diesem Umfang wies sie die Klage ab, da die Klägerin insoweit von ihrer Reisegepäckversicherung entschädigt worden sei. Die Klägerin macht dagegen hauptsächlich geltend, das Pauschalreisegesetz kenne keine Haftungsreduktion, sondern nur eine volle oder keine Haftung. Im vorliegenden Fall hafte daher der Beklagte für den vollen Schaden. Jedenfalls liege darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht auf den Wert des Koffers aufmerksam gemacht habe, kein grobes Verschulden. 5.5.1 Art. 15 Pauschalreisegesetz sieht lediglich den Wegfall der Haftung des Reiseveranstalters aus abschliessend aufgezählten Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 255). Er enthält indessen keine Regelung über die Bemessung des Schadenersatzes für den hier gegebenen Fall, dass die nicht gehörige Vertragserfüllung auch, aber nicht ausschliesslich auf einen Umstand zurückzuführen ist, den der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie namentlich ein Versäumnis des Konsumenten. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass ein verschuldetes Versäumnis des Konsumenten, das nicht alleinige Ursache des Schadens ist, bei der Bemessung des Schadenersatzes nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 5733; HANGARTNER, a.a.O., S. 154; vgl. auch MARCHAND, a.a.O., S. 736 sowie allgemein dazu REY, a.a.O., Rz. 561 und 401 ff.). Es widerspräche einem allgemeinen Grundsatz des Schadenersatzrechts, das Selbstverschulden des Geschädigten als Reduktionsgrund nicht zu berücksichtigen (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 385 Fn. 28 mit Hinweis auf BGE 42 II 389 E. 3 S. 397). Die Bestimmung über die Herabsetzung der Haftung in Art. 44 OR ist, weil auf Billigkeitserwägungen beruhend, nicht singulärer Natur und daher der analogen Anwendung fähig (BECKER, a.a.O., N. 12 zu Art. 44 OR ). Ein "alles oder nichts-Prinzip" bei der Bemessung des Schadenersatzes ist dem schweizerischen Recht fremd und kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein, indem er sich über die Möglichkeit einer blossen Reduktion der Haftung des BGE 130 III 182 S. 190 Reiseveranstalters ausschwieg; dabei ist zu berücksichtigen, dass das Pauschalreisegesetz unter erheblichem Zeitdruck verabschiedet werden musste, woraus sich gewisse Unklarheiten und Systemwidrigkeiten in den Bestimmungen erklären lassen (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen N. 19; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7). Das Pauschalreisegesetz wurde in Umsetzung der Richtlinie Nr. 90/ 314 des EWG Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. L 158 vom 23. Juni 1990, S. 59 ff.) im Rahmen des "Swisslex-Programms" erlassen und enthält autonom nachvollzogenes europäisches Recht (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 756 ff.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805 ff. und II 999 ff.; vgl. dazu auch ROBERTO, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 1 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 15). Es ist daher in Zweifelsfällen europarechtskonform auszulegen (vgl. BGE 129 III 335 E. 5.1 und 6 S. 350). Auch eine entsprechende Auslegung spricht nicht gegen eine Berücksichtigung des Mitverschuldens des Konsumenten als Herabsetzungsgrund: Aus Art. 5 der Richtlinie, der einen Auftrag an die Mitgliedstaaten zum Erlass einer minimalen Haftungsregelung enthält (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen, N. 14; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7), ergibt sich, dass es dem europäischen Gesetzgeber aus Gründen des Verbraucherschutzes bzw. dessen Angleichung in den Mitgliedstaaten in erster Linie ein Anliegen war, dass der Veranstalter dem Konsumenten gegenüber die Haftung für die ordnungsgemässe Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen unabhängig davon übernehmen muss, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger diese Verpflichtungen zu erfüllen haben (MARTINELLI, a.a.O., S. 61). Er behielt dabei einen Ausschluss der Haftung aus Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie sie in Art. 15 Abs. 1 Pauschalreisegesetz sinngemäss Eingang gefunden haben (vgl. auch § 651f des deutschen BGB). Dafür, dass die Mitgliedstaaten daran gehindert wären, eine vom Konsumenten gesetzte blosse Mitursache des Schadens als Haftungsreduktionsgrund zu berücksichtigen, enthält die Richtlinie keine Anhaltspunkte. Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung schliessen dementsprechend die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Reisenden am Mangel der Reise nicht aus (vgl. VON STAUDINGER/ECKERT, Kommentar, Berlin 2003, N. 15/19 zu § 651f BGB; ECKHART PICK, Reiserecht, Kommentar zu den §§ 651a - §§ 651l BGB, München 1995, BGE 130 III 182 S. 191 N. 131 ff. zu § 651f BGB). Es ist somit davon auszugehen, dass der Schweizer Gesetzgeber eine Berücksichtigung von blossem Mitverschulden nicht ausgeschlossen hat, zumal er nur das von der Richtlinie minimal Geforderte ins Pauschalreisegesetz übernahm (HANGARTNER, a.a.O., S. 3; MARTINELLI, a.a.O., S. 17; vgl. auch BBl 1992 V 10 f., S. 761). 5.5.2 Damit bleibt zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung der Ersatzpflicht auf den üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise bzw. auf Fr. 8'000.- vor Bundesrecht standhält. Die Bemessung der Herabsetzung beruht weitgehend auf der Ausübung gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB . Bei solchen Entscheiden steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift ( BGE 123 III 10 E. 4c/aa S. 13 und 306 E. 5b S. 314; vgl. auch BGE 129 III 380 E. 2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht dafür kein Anlass. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie in der Unterlassung der Klägerin, den Beklagten über den Wert des Kofferinhalts zu informieren, ein grobes Selbstverschulden sah (vgl. zum Begriff des groben Verschuldens REY, a.a.O., Rz. 857). Die Klägerin sorgte nicht dafür, dass ihr Koffer anders als ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie es unterliess, den Beklagten auf den besonders hohen, für diesen nicht erkennbaren Wert seines Inhalts aufmerksam zu machen (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 5.3). Damit hat sie die Ergreifung einer Vorsichtsmassnahme unterlassen, die sich jedem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen muss. Es ist namentlich auch nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz bei der Qualifikation des Verschuldens an Art. 447 OR orientierte, nach dem eine entsprechende Unterlassung des Absenders als ein Verschulden gewertet wird, das die Haftung des Frachtführers entfallen lässt. Soweit die Klägerin auf der anderen Seite geltend macht, den Beklagten treffe am Verlust des Koffers ein grobes Verschulden, das über die in Art. 14 Pauschalreisegesetz präsumierte Sorgfaltspflichtverletzung hinausgeht, finden ihre Ausführungen in den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze und ist sie nicht zu hören (vgl. die Erwägung 5.3 vorne). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in keiner Weise unrichtig ausgeübt, indem sie die Haftung des Beklagten auf den Betrag reduzierte, der dem üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise entspricht. Damit BGE 130 III 182 S. 192 wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Beklagte nach Treu und Glauben nicht zu erwarten hatte, im Rahmen der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Gepäckstücke von höherem Wert transportieren und dafür das Verlustrisiko übernehmen zu müssen. Die Klägerin beanstandet allerdings, dass die Vorinstanz den üblichen Wert des Koffers für eine entsprechende Musikreise mit drei Übernachtungen und Vollpension zum Preis von Fr. 1'720.- auf maximal Fr. 8'000.- festgesetzt hat. Zu Unrecht. Soweit in der Festlegung des üblichen Wertes des Koffers nicht ohnehin eine tatsächliche Feststellung liegt, an die das Bundesgericht gebunden wäre, sondern ein Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, den das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüfen kann ( BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; BGE 117 II 256 E. 2b, je mit Hinweisen), ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin macht geltend, ein einziges Schmuckstück koste schnell zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 30'000.-, und auch Kleidungsstücke in der Preisklasse zwischen Fr. 500.- und Fr. 3'000.- seien keine Seltenheit. Damit vermag sie keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Sie verkennt, dass es zum Allgemeinwissen jedes Reisenden gehört, dass wertvoller Schmuck oder andere Wertsachen auf einer Reise nicht im Koffer, sondern im Handgepäck mitgeführt werden sollten (vgl. entsprechend VON STAUDINGER/ECKERT, a.a.O., N. 15 zu § 651f BGB). Entsprechende Werte sind daher bei der Bestimmung des üblichen Wertes eines Koffers nicht zu berücksichtigen. 5.5.3 Dass die Vorinstanz die Klage auch im Umfang von Fr. 8'000.- abgewiesen hat, da die Klägerin insoweit von ihrer Versicherung entschädigt worden sei, beanstandet die Klägerin zu Recht nicht als bundesrechtswidrig ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ; vgl. dazu PETER BECK, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 269 Rz. 6.81).

mixed

91a175d5-dad6-4d7e-a0d3-4e620ab259af

Sachverhalt ab Seite 189 BGE 134 IV 189 S. 189 A. Par jugement du 16 octobre 2006, le Président de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a condamné X., pour lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 aCP) et contrainte (art. 181 aCP), à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Statuant sur appel de X., qui concluait à son acquittement, la 2 e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a partiellement admis par jugement du 5 septembre 2007. Elle a libéré l'accusé du chef de prévention de contrainte et l'a condamné, pour lésions corporelles simples, à une peine pécuniaire de 3 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, fixant le montant du jour-amende à 50 fr. B. Les faits pertinents pour le jugement de la présente cause sont, en résumé, les suivants. BGE 134 IV 189 S. 190 B.a X. et son épouse ont quatre enfants, dont A., née en 1991. Depuis le début de l'été 2004, le comportement de A. s'est modifié. Elle s'est notamment mise à sortir, à fumer, à boire de l'alcool et à s'absenter sans dire où elle se rendait, puis à fuguer. Ses relations avec ses parents se sont détériorées. Désemparés et ne sachant plus comment gérer la situation, ceux-ci se sont adressés au service social. Un premier placement dans un foyer a été envisagé, mais, la situation s'étant calmée, il y a été renoncé. Après une nouvelle fugue, un placement de jour a finalement été ordonné le 22 février 2005. Pour des raisons administratives, son exécution a toutefois été différée. B.b A une date indéterminée du mois de mars 2005, A. n'est pas rentrée à l'heure qui lui avait été fixée par ses parents, mais s'est rendue dans un local avec des amis. Son père est finalement allé la chercher et l'a ramenée à la maison, puis lui a fait subir une tonsure totale des cheveux. Le 6 avril 2005, en raison d'une nouvelle désobéissance de sa fille, X., après l'avoir attachée durant plusieurs minutes à son lit, lui a derechef fait subir une tonsure totale des cheveux. B.c A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que les faits susdécrits étaient constitutifs de contrainte ainsi que de lésions corporelles simples au sens de l' art. 123 ch. 2 al. 2 CP . S'écartant en cela du jugement de première instance, elle a toutefois estimé que la seconde de ces infractions absorbait en l'occurrence la première, dont elle a dès lors libéré l'accusé. Les lésions corporelles ont été retenues, à l'exclusion des voies de fait, à raison des tonsures totales des cheveux infligées à la victime. C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, pour violation de l' art. 123 CP . Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'annulation du jugement attaqué. Le Procureur général conclut au rejet du recours, en renvoyant aux considérants du jugement attaqué. L'autorité cantonale se réfère à son jugement, sans formuler d'observations. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant conteste la qualification de lésions corporelles simples. Selon lui, les faits retenus sont constitutifs de voies de fait au BGE 134 IV 189 S. 191 sens de l' art. 126 CP . En l'absence de plainte et faute par lui d'avoir agi à réitérées reprises, cette infraction ne pourrait toutefois être retenue à son encontre, de sorte qu'il devrait être acquitté. 1.1 L' art. 123 CP réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves au sens de l' art. 122 CP . Cette disposition protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle implique une atteinte importante aux biens juridiques ainsi protégés. A titre d'exemples, la jurisprudence cite l'administration d'injections, la tonsure totale et tout acte qui provoque un état maladif, l'aggrave ou en retarde la guérison, comme les blessures, les meurtrissures, les écorchures ou les griffures, sauf si ces lésions n'ont pas d'autres conséquences qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être ( ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 107 IV 40 consid. 5c p. 42; ATF 103 IV 65 consid. 2c p. 70). 1.2 Les voies de fait, réprimées par l' art. 126 CP , se définissent comme des atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique ( ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26; ATF 117 IV 14 consid. 2a p. 15 ss). Les voies de fait ne sont en principe punissables que sur plainte (cf. art. 126 al. 1 CP ). Elles se poursuivent toutefois d'office dans les cas énumérés à l' art. 126 al. 2 CP , qui, pour chacune des hypothèses prévues, implique que l'auteur ait agi à réitérées reprises. Tel est le cas lorsque les voies de fait sont commises plusieurs fois sur la même victime et dénotent une certaine habitude ( ATF 129 IV 216 consid. 3.1 p. 222). 1.3 La distinction entre lésions corporelles et voies de fait peut s'avérer délicate, notamment lorsque l'atteinte s'est limitée à des meurtrissures, des écorchures, des griffures ou des contusions. Ainsi, une éraflure au nez avec contusion a été considérée comme une voie de fait; de même une meurtrissure au bras et une douleur à la mâchoire sans contusion. En revanche, un coup de poing au visage donné avec une violence brutale propre à provoquer d'importantes meurtrissures, voire une fracture de la mâchoire, des dents ou de l'os nasal, a été qualifié de lésion corporelle; de même de nombreux coups de poing et de pied provoquant chez l'une des victimes des marques dans la région de l'oeil et une meurtrissure de la lèvre BGE 134 IV 189 S. 192 inférieure et chez l'autre une meurtrissure de la mâchoire inférieure, une contusion des côtes, des écorchures de l'avant-bras et de la main ( ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26/27). La question peut parfois être résolue de manière satisfaisante par l'application de l' art. 123 ch. 1 al. 2 CP , qui permet une atténuation libre de la peine dans les cas de peu de gravité (cf. ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27). Dans les cas limites, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée, afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait. Comme les notions de voies de fait et d'atteinte à l'intégrité corporelle, qui sont décisives pour l'application des art. 123 et 126 CP , sont des notions juridiques indéterminées, la jurisprudence reconnaît, dans ces cas, une certaine marge d'appréciation au juge du fait car l'établissement des faits et l'interprétation de la notion juridique indéterminée sont étroitement liés. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire ( ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 27 et les arrêts cités). 1.4 Ainsi qu'on l'a vu, l' art. 123 CP protège non seulement l'intégrité corporelle et la santé physique, mais aussi la santé psychique (cf. supra, consid. 1.1; ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26). Pour qu'il y ait lésions corporelles, il n'est donc pas nécessaire que la victime ait subi une atteinte à son intégrité physique; une atteinte psychique peut suffire à la réalisation de l'infraction. Pour justifier la qualification de lésions corporelles, l'atteinte doit toutefois revêtir une certaine importance. Afin de déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du genre et de l'intensité de l'atteinte et, d'autre part, de son impact sur le psychisme de la victime. Une atteinte de nature et d'intensité bénignes et qui n'engendre qu'un trouble passager et léger du sentiment de bien-être ne suffit pas. En revanche, une atteinte objectivement propre à générer une souffrance psychique et dont les effets sont d'une certaine durée et d'une certaine importance peut être constitutive de lésions corporelles. S'agissant en particulier des effets de l'atteinte, ils ne doivent pas être évalués uniquement en fonction de la sensibilité personnelle de la victime; il faut bien plutôt se fonder sur les effets que l'atteinte peut avoir sur une personne de sensibilité moyenne placée dans la même situation. Les circonstances concrètes doivent néanmoins être prises en considération; l'impact de l'atteinte ne sera pas nécessairement le même suivant l'âge de la victime, son état de santé, le cadre social dans lequel elle vit ou travaille, etc. BGE 134 IV 189 S. 193 1.5 Il est reproché au recourant d'avoir, par deux fois, fait subir une tonsure totale à sa fille, alors âgée de 13 1⁄2 ans. Une tonsure totale constitue une atteinte à l'intégrité physique, dès lors que la chevelure, comme par exemple les ongles, fait partie du corps humain. De par sa nature, elle n'est pas de peu d'importance, dès lors qu'elle revient à priver la victime de l'intégralité de sa chevelure. Dans le cas concret, elle ne l'est pas non plus par ses effets. Certes, l'atteinte litigieuse n'a pas causé de lésion ni de douleur à la victime. Son impact psychique ne peut toutefois être nié, s'agissant d'une jeune-fille de l'âge de la victime au moment des faits. Cela d'autant moins que la victime semble avoir fortement réagi, tentant de boire de l'eau savonneuse et menaçant de sauter par la fenêtre suite à la seconde tonsure qui lui a été infligée. L'atteinte était au demeurant propre à diminuer considérablement et durablement son sentiment de bien-être, en la perturbant dans sa vie sociale, notamment dans ses relations avec ses amis, sans compter l'humiliation inhérente à une telle atteinte. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié l'acte en cause de lésions corporelles simples, et non de voies de fait. L'élément subjectif de l'infraction, qui suppose un comportement intentionnel, est également réalisé. Le recourant était conscient de la portée et des effets de son acte, qu'il a néanmoins commis, parce qu'il voulait empêcher sa fille de sortir, escomptant que la gêne causée par la tonsure la dissuaderait de le faire. 1.6 Sur le vu de ce qui précède, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il retient les lésions corporelles simples, à l'exclusion des voies de fait.

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 133 IV 1 S. 2 A. Am 1. Februar 2004, um 05.50 Uhr, kam es auf der Autobahn A5 zwischen Grenchen und Solothurn, bei Leuzigen, zu einer seitlichen Kollision zwischen dem überholenden Personenwagen Renault 19 des X. und dem Personenwagen VW Golf von A., welche von X. absichtlich herbeigeführt wurde. Infolge der seitlichen Kollision gerieten beide Fahrzeuge ins Schleudern, doch konnten ihre Lenker sie auffangen. Verletzt wurde niemand. Der Personenwagen VW Golf wies als Folge der Kollision Beschädigungen am linken Aussenspiegel, am linken Kotflügel, an der linken Fahrertür sowie an der Stossstange auf; der Sachschaden belief sich auf ca. Fr. 3'000.-. Der Personenwagen Renault 19 wies einen Schaden am rechten Aussenspiegel sowie Farb- und Lackschäden am rechten Kotflügel und an der rechten hinteren Tür auf; der Sachschaden betrug ca. Fr. 600.-. B. Das Kreisgericht III des Gerichtskreises Aarberg-Büren-Erlach sprach X. am 30. Mai 2005 der versuchten vorsätzlichen Tötung, der groben Verletzung von Verkehrsregeln und des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall schuldig und verurteilte ihn zu 2 1⁄2 Jahren Zuchthaus. Der Generalprokurator des Kantons Bern erhob die Appellation mit dem Antrag, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus zu verurteilen. X. erklärte seinerseits die Appellation und beantragte, er sei statt der versuchten vorsätzlichen Tötung lediglich der Gefährdung des Lebens schuldig zu sprechen und deshalb sowie wegen der unangefochtenen Schuldsprüche der groben Verkehrsregelverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten zu verurteilen. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 6. April 2006 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, grober Verkehrsregelverletzung und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus. C. X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei BGE 133 IV 1 S. 3 aufzuheben. Zudem ersucht er in beiden Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht und der Generalprokurator haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde 4. 4.1 Gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das künftige Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt". Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.). Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein ( BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer BGE 133 IV 1 S. 4 den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB . Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99 S. 101; BGE 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann ( BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen ( BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen ( BGE 130 IV 58 E. 8.5; BGE 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen). BGE 133 IV 1 S. 5 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Annahme der Vorinstanz sei nicht jedes seitliche "Rammen" mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h grundsätzlich geeignet, Todesfolgen zu verursachen. Entscheidend sei, wie heftig sich die beteiligten Fahrzeuge berührt hätten. Aus dem Schadensbild und dem geringfügigen Sachschaden an den beiden Fahrzeugen sei auf eine bloss leichte Streifkollision zu schliessen. Zwar sprächen einzelne Umstände für den Eventualvorsatz in Bezug auf allfällige Todesfolgen, so etwa, dass er die seitliche Kollision absichtlich und aus Wut über den Beifahrer im Personenwagen VW Golf herbeigeführt habe. Bei der gebotenen Abwägung aller relevanten Umstände seien indessen der Schluss auf Inkaufnahme einer allfälligen Todesfolge und somit die Annahme eines diesbezüglichen Eventualvorsatzes unzulässig. 4.3 Der Vorfall ereignete sich nach den Feststellungen der Vorinstanz auf einer geraden, übersichtlichen und ebenen Strecke. Die Fahrbahn war trocken. Es war dunkel; eine künstliche Beleuchtung gab es nicht. Die Atemlufttests, die wenige Stunden nach dem Vorfall durchgeführt wurden, waren sowohl beim Beschwerdeführer als auch beim Lenker des Personenwagens VW Golf negativ. Der Beschwerdeführer fuhr auf dem Überholstreifen der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h. Die Geschwindigkeit des Personenwagens VW Golf betrug etwas über 100 km/h. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, mit welcher Wucht der Personenwagen des Beschwerdeführers mit dem Personenwagen VW Golf seitlich kollidierte. Im angefochtenen Urteil wird einerseits mehrfach festgehalten, dass der Beschwerdeführer den Personenwagen VW Golf seitlich "rammte", wobei unklar bleibt, ob mit diesem Begriff eine Feststellung über die Wucht der seitlichen Kollision getroffen wird. Im angefochtenen Entscheid wird andererseits auch festgestellt, worin die Schäden an den beiden Fahrzeugen bestanden und dass sie geringfügig waren, was sich auch aus den in den kantonalen Akten enthaltenen Fotos ergibt. Fest steht, dass einerseits der Personenwagen VW Golf durch den Wagen des Beschwerdeführers, ein Renault 19, nicht gleichsam von der Fahrbahn wegkatapultiert wurde, dass andererseits aber beide Fahrzeuge infolge der seitlichen Kollision ins Schleudern gerieten. Unklar blieb jedoch, wie genau beziehungsweise wie stark die beiden Fahrzeuge schleuderten. Der Lenker des Personenwagens VW Golf konnte gemäss seinen Zeugenaussagen das ins Schleudern geratene Fahrzeug nach ein paar Sekunden wieder unter Kontrolle bringen. BGE 133 IV 1 S. 6 4.4 Nach der Auffassung der Vorinstanz musste sich dem Beschwerdeführer bei seinem halsbrecherischen Fahrmanöver die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängen, dass die Bereitschaft, sie als Erfolg hinzunehmen, ihm vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt und angerechnet werden kann. Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Bei der vom Beschwerdeführer herbeigeführten seitlichen Kollision mit einer Geschwindigkeit von über 100 km/h lag es zweifellos nahe, dass der Personenwagen VW Golf irgendwie ins Schleudern geriet. Der weitere Verlauf des Geschehens war aber offen. Wohl war es möglich, dass der ins Schleudern geratene Personenwagen aus irgendwelchen Gründen nicht stabilisiert werden konnte und dass es daher zu einem Unfall mit schwerwiegenden Konsequenzen einschliesslich Todesfolgen kam. Es kann indessen nicht gesagt werden, ein solcher Verlauf der Ereignisse habe sich dem Beschwerdeführer als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass aus diesem Grunde sein Verhalten, die Herbeiführung der seitlichen Kollision, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Tötungserfolgs im Falle seines Eintritts gewertet werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit wesentlich von den in BGE 130 IV 58 und im Urteil 6S.114/ 2005 vom 28. März 2006 beurteilten Sachverhalten. Dort waren Unfälle mit schwerwiegenden Folgen für Fahrer, Passagiere und andere Verkehrsteilnehmer aufgrund der mit sehr hohen Geschwindigkeiten durchgeführten Fahrmanöver sowie der örtlichen Verhältnisse höchstwahrscheinlich und selbst durch grosses fahrerisches Können nicht mehr zu verhindern. Demgegenüber bestand im vorliegenden Fall die reelle Möglichkeit, dass das ins Schleudern geratene Fahrzeug, wie es tatsächlich geschah, etwa durch eine zweckmässige Reaktion beziehungsweise durch fahrerisches Geschick des Lenkers auf dem geraden und ebenen Streckenabschnitt der Autobahn stabilisiert und dadurch ein Unfall respektive jedenfalls ein Unfall mit schwerwiegenden Konsequenzen einschliesslich Todesfolgen verhindert werden konnte. Weil vorliegend diese reelle Möglichkeit bestand, konnte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass sich die Gefahr von Todesfolgen nicht verwirkliche. 4.5 Eventualvorsatz kann allerdings nicht nur angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs im Falle seines Eintritts gewertet werden kann. Eventualvorsatz kann unter BGE 133 IV 1 S. 7 Umständen auch gegeben sein, wenn der Eintritt des Erfolgs sowohl objektiv als auch nach den subjektiven Vorstellungen des Täters bloss möglich ist. Nach der Rechtsprechung kann etwa bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr einer HIV-infizierten Person mit einem (nicht informierten) Partner Eventualvorsatz in Bezug auf die als schwere Körperverletzung zu qualifizierende allfällige Infizierung des anderen gegeben sein, obschon das Risiko der Übertragung des HI-Virus beim einzelnen Geschlechtsverkehr statistisch gesehen relativ gering ist. Dies wurde unter anderem damit begründet, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Täter das ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (siehe BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3f). Von jenen Fällen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt unter anderem darin, dass der Lenker des Fahrzeugs, mit welchem der Beschwerdeführer seitlich kollidierte, sehr wohl eine Abwehrchance hatte. Es bestand nämlich eine reelle Möglichkeit, dass er das infolge der seitlichen Kollision ins Schleudern geratene Fahrzeug etwa durch fahrerisches Geschick stabilisieren konnte, was ihm tatsächlich auch in wenigen Sekunden gelang. Der Nichteintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs, d.h. der Todesfolge, hing damit nicht ausschliesslich oder überwiegend von Glück und Zufall ab. 4.6 Für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit können nach der Rechtsprechung auch die Art der Tathandlung und die Beweggründe des Täters von Bedeutung sein. Der Beschwerdeführer fuhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn bei einer Geschwindigkeit von über 100 km/h mit Absicht seitlich gegen den Personenwagen VW Golf. Er tat dies aus Wut über den Beifahrer in jenem Wagen, um sich für einen Faustschlag zu rächen, den er zuvor im Albaner-Club von jenem Beifahrer erhalten hatte. Er hatte vor dem Club-Lokal rund eine Stunde lang gewartet, bis diese Person das Club-Lokal verliess und als Beifahrer im Personenwagen VW Golf davonfuhr, und er folgte diesem Fahrzeug mit seinem Wagen. In der polizeilichen Einvernahme sagte er aus, zu zweit (d.h. er und sein Bruder) hätten sie gegen die grössere Gruppe keine Chance gehabt. So habe er es halt auf diese Weise machen müssen. Umstände dieser Art können für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit relevant und in Grenzbereichen entscheidend sein. Sie sind im BGE 133 IV 1 S. 8 vorliegenden Fall aber nicht ausschlaggebend. Auch unter Berücksichtigung der genannten Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der Beschwerdeführer gegen das Leben des Beifahrers im Personenwagen VW Golf entschieden habe. Denn es bestand - was im vorliegenden Fall ausschlaggebend ist - auch für den Beschwerdeführer erkennbar die reelle Möglichkeit, dass der Lenker des Personenwagens VW Golf das ins Schleudern geratene Fahrzeug stabilisieren und dadurch jedenfalls einen Unfall mit schwerwiegenden Folgen verhindern konnte. Daher durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass die von ihm aus Wut und Rache absichtlich geschaffene Gefahr für das Leben der Insassen im Personenwagen VW Golf sich nicht verwirklichen werde. 4.7 Der Beschwerdeführer hat daher in Bezug auf allfällige Todesfolgen nicht mit Eventualvorsatz gehandelt. Seine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verstösst demnach gegen Bundesrecht. 5. Gemäss Art. 129 StGB wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt. 5.1 Vorausgesetzt ist eine Gefahr für das Leben; eine Gefahr bloss für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhalten des Täters direkt die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt. Skrupellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, ein rücksichts- oder hemmungsloses Verhalten. Subjektiv ist zudem - wie nach dem früheren Recht ("... wissentlich ...") - direkter Vorsatz in Bezug auf die unmittelbare Lebensgefahr erforderlich; Eventualvorsatz genügt nicht (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 67 E. 2b/aa; Urteil 6S.563/1995 vom 24. November 1995, E. 2, publ. in: Pra 85/1996 Nr. 173 S. 638; Urteile 6S.426/2003 vom 1. März 2004, E. 2.2; 6S.164/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 2.1). 5.2 Der Beschwerdeführer hat durch das inkriminierte Verhalten den Tatbestand der Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 StGB offensichtlich erfüllt, was er im Übrigen im kantonalen Appellationsverfahren ausdrücklich anerkannt hat. Die Vorinstanz wird ihn daher im neuen Verfahren im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten wegen Gefährdung des Lebens ( Art. 129 StGB ) verurteilen.

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Erwägungen ab Seite 113 BGE 137 IV 113 S. 113 Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ein Tötungsversuch könne auch ohne Herbeiführung einer Körperverletzung begangen werden. Habe der Täter durch sein Handeln versucht, sein Opfer zu töten, und habe er dieses gleichzeitig verletzt, könne das Tatunrecht nur durch die zusätzliche Verurteilung wegen Körperverletzung abgedeckt werden. Zwischen der versuchten vorsätzlichen Tötung und den Körperverletzungen müsse daher Idealkonkurrenz, d.h. echte Konkurrenz angenommen werden. Der Beschwerdegegner sei folglich auch der schweren und der einfachen Körperverletzung mit einer Waffe schuldig zu sprechen. 1.2 In Lehre und Rechtsprechung herrscht weitgehend Einigkeit, dass zwischen einer vollendeten vorsätzlichen Tötung ( Art. 111 StGB ) und den damit (durch dieselbe Handlung) einhergehenden einfachen oder schweren Körperverletzungen (Art. 122 f. StGB) unechte Konkurrenz besteht, d.h. das Unrecht durch die Verurteilung wegen vollendeter Tötung abgegolten wird. Unechte Konkurrenz wird auch angenommen, wenn der Tod des Opfers erst mit einer zeitlichen Verzögerung eintritt. Dies wird damit begründet, dass die Körperverletzung ein notwendiges Durchgangsstadium zur Tötung ist, da die Tötung immer auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 111 StGB ; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu Art. 111 StGB ; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum BGE 137 IV 113 S. 114 schweizerischen Strafrecht, Bd. I: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111-136 StGB , 1982, N. 79 zu Art. 123 StGB ; differenzierend bezüglich der hier nicht relevanten Fallkonstellation einer "Tötung mit Verletzung im Überschuss" ULFRID NEUMANN, in: Strafgesetzbuch, Bd. II, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 30 ff. zu § 212 StGB /D; ALBIN ESER, in: Strafgesetzbuch, Schönke/Schröder [Hrsg.], 28. Aufl. 2010, N. 17 ff. zu § 212 StGB /D mit Hinweisen; ähnlich STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 12 S. 67). Umstritten ist im Schrifttum hingegen, ob dies auch gilt, wenn es beim Tötungsversuch bleibt, dem Opfer jedoch einfache oder schwere Körperverletzungen zugefügt wurden. 1.3 Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 77 IV 57 E. 2 zu dieser Frage. Es erwog, habe der Täter dem Opfer nicht zeigen wollen, was Krankheit und Schmerzen bedeuten, sondern dieses mit seiner Handlung ums Leben bringen wollen, sei er ausschliesslich wegen versuchter Tötung zu verurteilen (gleich auch BGE 115 IV 8 E. I.d). Dieser Auffassung, wonach zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung unechte Konkurrenz besteht, folgt ein Teil der Lehre (vgl. ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 41 f.; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., N. 12 S. 67 und N. 42 S. 78; SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB ; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 23 S. 31; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 110 S. 40). Als Argument wird angeführt, der Strafmilderungsgrund des Versuchs gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB sei fakultativ. Die versuchte Tötung könne gleich schwer bestraft werden wie die vollendete Tat. Mit der Verurteilung wegen Versuchs könne daher nicht nur der Verhaltens-, sondern auch der (potenzielle) Erfolgsunwert im Tatunrecht berücksichtigt werden (DONATSCH, a.a.O., S. 41 f.). 1.4 1.4.1 Eine andere, von der Beschwerdeführerin angerufene Lehrmeinung nimmt hingegen zwischen der versuchten Tötung und den Körperverletzungen echte Konkurrenz an. Dies mit der Begründung, ansonsten würde dem Umstand, dass immerhin eine Körperverletzung eingetreten sei, nicht ausreichend Rechnung getragen (vgl. ESER, a.a.O., N. 23 zu § 212 StGB /D; ähnlich SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 111 StGB ; STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 8 zu Art. 111 StGB ; für das deutsche Recht auch NEUMANN, a.a.O., BGE 137 IV 113 S. 115 N. 37 f. zu § 212 StGB /D; THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Aufl. 2011, N. 107 zu § 211 StGB /D und N. 22 zu § 212 StGB /D; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, N. 9 zu § 212 StGB /D). Dieser Auffassung schloss sich im Jahre 1998, in Änderung seiner früheren Rechtsprechung, auch der deutsche Bundesgerichtshof an (vgl. BGH 44 196). In eine ähnliche Richtung geht das Argument, mit einer Versuchsstrafe könne kein Erfolg abgegolten werden, weshalb Körperverletzungen in echter Konkurrenz zur versuchten Tötung stünden (vgl. TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 12 zu Art. 122 StGB ; ROTH/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 122 StGB ). 1.4.2 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Versuch ist seit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 in Art. 22 StGB geregelt (vgl. BBl 1999 1979, 2010). Der Strafmilderungsgrund von Art. 22 Abs. 1 StGB kommt zum Tragen, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt (unvollendeter Versuch) oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann (vollendeter Versuch). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind ( BGE 128 IV 18 E. 3b; BGE 122 IV 246 E. 3a; BGE 120 IV 199 E. 3e). Dies schliesst nicht aus, dass in objektiver Hinsicht einzelne Tatbestandselemente erfüllt sind und bereits ein Erfolgsunrecht eingetreten ist. Entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung kann mit einer Versuchsstrafe auch eine bereits eingetretene Rechtsgutverletzung abgegolten werden, wenn diese ein Durchgangsstadium zur Tatvollendung ist. Eine gegenteilige engere Auslegung findet in Art. 22 StGB keine Stütze. Der Versuch ist im Allgemeinen Teil des StGB als fakultativer Strafmilderungsgrund ausgestaltet. Es wäre daher verfehlt, für die versuchte Straftat von einer anderen Konkurrenzregelung auszugehen als für die vollendete Tat. Dies entspricht auch der Auslegung des Versuchs bei der Verletzung anderer Rechtsgüter als der hier diskutierten körperlichen Integrität. Nach der Rechtsprechung wird beispielsweise auch die sexuelle Nötigung ( Art. 189 StGB ) durch die versuchte Vergewaltigung ( Art. 190 StGB ) konsumiert, wenn erstere nur eine Begleiterscheinung des Vergewaltigungsversuchs ist und keine selbständige Bedeutung hat (Urteile 6S.154/ BGE 137 IV 113 S. 116 2004 vom 30. November 2005 E. 8; 6S.824/1996 vom 15. September 1997 E. 1a). Auch beim versuchten Raub werden etwa damit einhergehende Freiheitsberaubungen ( Art. 183 Ziff. 1 StGB ), Tätlichkeiten ( Art. 126 StGB ), Drohungen ( Art. 180 StGB ) oder Nötigungen ( Art. 181 StGB ) durch die Verurteilung nach Art. 140 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB abgegolten (vgl. Urteile 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 5 und 6; 6S.868/1998 vom 4. März 1999 E. 3). Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Versuch in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB härter bestraft werden könnte als die vollendete Tat. Dies erscheint nicht sachgerecht. Unzutreffend ist schliesslich der Einwand, dem Unrecht könne mit einer blossen Verurteilung wegen versuchter Tötung nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Wohl trifft zu, dass mit einer versuchten Tötung nicht zwingend auch eine Körperverletzung einhergeht. Ein Versuch kann in einer früheren oder fortgeschrittenen Phase enden. Ein Schuldspruch wegen versuchter Tötung sagt daher noch nichts über das Stadium der Ausführung aus und auch nicht darüber, weshalb es beim Versuch blieb. Im Übrigen ist der Umstand, dass eine Rechtsgutverletzung eingetreten ist, auch nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Tatschwere. So kann ein gezielter Schuss auf den Kopf des Opfers, welcher dieses dank glücklicher Umstände verfehlt, den gleichen Unrechtsgehalt haben wie ein Tötungsversuch, der eine einfache Körperverletzung ohne konkrete Gefährdung des Lebens zur Folge hat. Dem Umstand, dass mit dem Tötungsversuch gleichzeitig eine Körperverletzung erfolgte, ist daher zusammen mit den übrigen Tatumständen bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Die versuchte Tötung kann, angesichts des bloss fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22 Abs. 1 StGB , gleich hart bestraft werden wie die vollendete Tat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die Annahme von unechter Konkurrenz nicht zu einer milderen Strafe, da der obere Strafrahmen von 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 111 i.V.m. Art. 40 StGB , der auch dem im Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 1 StGB geltenden gesetzlichen Höchstmass entspricht (vgl. Urteil 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 5.2 und 6.1), ausgeschöpft werden kann. Bei der versuchten Tötung und einer damit einhergehenden schweren Körperverletzung ist sodann der Mindeststrafrahmen von Art. 122 StGB zu beachten (SCHUBARTH, a.a.O., N. 80 zu Art. 123 StGB ; vgl. auch INGEBORG PUPPE, in: Strafgesetzbuch, BGE 137 IV 113 S. 117 Bd. I, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen [Hrsg.], 3. Aufl. 2010, N. 54 zu § 52 StGB /D). Die Strafe darf nicht milder ausfallen, als wenn alleine die Körperverletzung zu beurteilen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung straferhöhend, dass der Beschwerdegegner dem Opfer lebensgefährliche Verletzungen zufügte und hierfür ein Messer verwendete. Den Umstand, dass es beim Versuch blieb, stellt sie nur in geringem Umfang strafmildernd in Rechnung, da sich der Beschwerdegegner des vollendeten Versuchs strafbar gemacht habe und es bloss dem schnellen medizinischen Eingriff zu verdanken sei, dass das Opfer nicht an den Folgen seiner Verletzungen verblutete. Strafmindernd wirkt sich nach der Vorinstanz hingegen die schwierige Kindheit des Beschwerdegegners und die ihm durch das psychiatrische Gutachten vom 30. Juli 2008 attestierte verminderte Schuldfähigkeit mittleren Grades aus. 1.5 An der mit BGE 77 IV 57 begründeten Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwischen der versuchten Tötung und der einfachen und schweren Körperverletzung besteht grundsätzlich unechte Konkurrenz, wobei die Körperverletzung durch die versuchte Tötung konsumiert wird. Dies muss gelten, wenn der Köperverletzung wie vorliegend nebst der versuchten Tötung keine selbständige Bedeutung zukommt.

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Sachverhalt ab Seite 65 BGE 103 IV 65 S. 65 Am 12. April 1974 traten W., Insasse des Männerheims Satis in Seon, und M., Rekrut, den Osterurlaub an. In Olten trafen sie aufeinander, tranken erheblich Alkohol und kamen überein, es müsse noch etwas "laufen", worunter sie Schlägereien verstanden. Wahllos griffen die beiden damals rund 23-Jährigen auf offener Strasse ahnungslose Bürger an und schlugen sie grundlos und brutal nieder. So schlugen sie B. und S. und brachten sie zu Fall. K. stiessen sie ausserdem in die Aare. Sie hatten es auch auf Geld abgesehen. Das Schwurgericht des Kantons Solothurn bestrafte mit Urteil von 25./26. Mai 1976 W. mit 3 1/3 Jahren Zuchthaus BGE 103 IV 65 S. 66 wegen einfachen Raubes, Gefährdung des Lebens und Störung des öffentlichen Verkehrs, M. mit 3 1/2 Jahren Zuchthaus wegen wiederholten einfachen Raubes und Gefährdung des Lebens. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, das Urteil des Schwurgerichts teilweise aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit die beiden Angeklagten im Fall K. statt wegen Lebensgefährdung wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung verurteilt würden und der Angeklagte W. in den Fällen B. und S. statt wegen (verjährter) Tätlichkeiten wegen einfacher Körperverletzung. Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Gewalttätigkeiten gegen K. I.1. Am 13. April 1974, um ca. 0.30 Uhr traten W. und M. aus der Dunkelheit unvermittelt auf K., geb. 1920, zu, der in der Eggerallee in Olten spazierte. Sie forderten ihn mehrmals auf, mit dem Geld herauszurücken, andernfalls fliege er in die Aare. Da er nicht sogleich bereit war, sich ihrem Willen zu beugen, schlugen sie ihn ins Gesicht. Als er fliehen wollte, brachten sie ihn mit einem Beinhaken zu Fall. Sie versetzten ihm weitere Schläge, hoben ihn hoch, um ihn in die Aare zu werfen. Kurze Zeit konnte K. sich von aussen am Geländer festhalten, musste es aber loslassen, als einer der Angreifer ihm Fusstritte gegen die Hände versetzte. K. rutschte die steile Böschung hinunter und tauchte im kalten Fluss mit ziemlich starker Strömung vollständig unter. Obwohl ein guter Schwimmer, konnte er sich angesichts seiner Verletzungen nur mit grösster Mühe einige Meter flussabwärts an einer Wurzel festhalten. Nachdem er sich etwas ausgeruht hatte, gelang es ihm nach einigen fehlgeschlagenen Versuchen, mit letzter Kraft an Land zu kriechen. K. musste ärztlich behandelt werden. Er wies verschiedene Verletzungen auf: Brillenhämatom beidseits, diverse Gesichtsschürfungen, Riss am harten Gaumen links durch zerbrochene Zahnprothese, Nasenbeinfraktur, oberflächliche Schürfungen an Unterarm und Schienbein links, Rippenquetschung. BGE 103 IV 65 S. 67 Die Vorinstanz führt aus, die Angeklagten hätten offensichtlich angenommen, K. werde ihnen seine Barschaft schon auf ihre Drohung hin aushändigen. Hätte er das getan, wäre er voraussichtlich, wie kurz zuvor ein anderer, der anstandslos eine "Schutzgebühr" entrichtet hatte, ungeschoren davongekommen. K. habe sich aber widerspenstig erwiesen, sodass sich die Angeklagten in ihrer "Rockerehre" verletzt gefühlt und die Brutalitäten verübt hätten. Sie bestritten, mit Tötungsabsicht gehandelt zu haben. Dies könne nicht widerlegt werden. Sie seien stark angetrunken gewesen und hätten sich in "Schlägerstimmung" befunden. Bereits zuvor hätten sie verschiedene Passanten grundlos niedergeschlagen und sich gegenseitig ihren "Mut" beweisen wollen. Es müsse ihnen abgenommen werden, dass sie sich in diesem euphorischen Zustand keine Gedanken über das Schicksal ihres Opfers gemacht hätten. In erster Linie sei es ihnen darum gegangen, dem in Rockerkreisen üblichen Grundsatz nachzuleben, wonach eine angedrohte Massnahme auch zu vollstrecken sei. Nichts stütze die Annahme, sie hätten K. wissentlich und willentlich umbringen wollen. Den Angeklagten könne auch nicht Eventualvorsatz zur Last gelegt werden. Sie hätten zwar ihr Opfer erheblich verletzt und in einer Aprilnacht in einen kalten Fluss mit ziemlich starker Strömung gestossen. Ohne Zweifel hätten sie sich, obwohl unter Alkoholeinfluss, darüber klar sein müssen, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank. Der dolus eventualis erfordere aber ausser dem Wissen auch den Willen des Täters, d.h. er müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht angenehm sei, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme ( BGE 96 IV 101 , BGE 98 IV 66 ). Dieser Nachweis fehle hier. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres tätlichen Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte. I.2. Die Vorinstanz hat mit Recht das dem Eventualvorsatz eigene Wissen der Angeklagten bejaht, wenn sie ausführt: "Ohne Zweifel mussten sie sich, obwohl sie unter Alkoholeinfluss BGE 103 IV 65 S. 68 standen, darüber klar sein, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank." Denn damit ist in tatsächlicher Hinsicht auch festgestellt, dass die Beschwerdegegner zwar nicht sicher, aber ernsthaft mit dem Tod des K. rechneten, als sie ihn in den Fluss stiessen. Die Vorinstanz umschreibt sodann in Anschluss an BGE 96 IV 101 und BGE 98 IV 66 auch das Willenselement richtig, wenn sie fortfährt, der Täter müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht genehm ist, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme. Die Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ist aber fehlerhaft und verstösst damit gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz fortfährt, der Nachweis für diesen Vorsatz fehle. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte. Die Vorinstanz nimmt hier an - entgegen der von ihr selber gegebenen Definition - das Willenselement im Eventualvorsatz setze voraus, dass der Erfolg den Tätern gleichgültig war, "ja dass sie ihn wollten". Diese Steigerung zeigt, dass die Vorinstanz diesem "Wollen" unterstellt, der Erfolg müsse den Tätern, wenn nicht gleichgültig, sogar erwünscht sein, wenn auch dieser Erfolg nicht das primäre Motiv der Tat gewesen sei. Die Vorinstanz übersieht die dritte Möglichkeit des Wollens im Eventualvorsatz (wie auch im einfachen Vorsatz und im Gegensatz zur Absicht im engern Sinne). Der Erfolg ist auch dann in Kauf genommen und damit gewollt, wenn der Täter ernsthaft mit dessen Eintritt rechnet und er dennoch handelt, mag ihm dieser Erfolg, für sich allein genommen, auch unerwünscht sein. Die Beschwerdegegner hatten sich vor die Wahl gestellt, die angedrohte Massnahme, das Opfer, falls es das Geld nicht herausgebe, in die Aare zu werfen und dabei das Ertrinken des Opfers in Kauf zu nehmen, sich also mit dessen Tod als Folge des Vollzugs der angedrohten Massnahme abzufinden, oder aber das Opfer entgegen der Androhung nicht in den Fluss zu werfen. Vor dieser Wahl haben sie nach dem völlig verfehlten BGE 103 IV 65 S. 69 Kodex ihrer sogenannten "Rockerehre" gehandelt und damit den Tod des Opfers im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen, sie haben das Opfer zu töten versucht. Die Verurteilung wegen Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 StGB ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdegegner wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteile (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ). II. Gewalttätigkeiten gegen B. und S. II.1. a) Als B. sich gegen 23.30 Uhr des 12. April 1974 mit Elise K. bei der Migros-Filiale Hammer in Olten im Gespräch befand, traten die Angeklagten auf ihn zu. W. sagte zu ihm: "Du hast mich einmal ausgelacht, jetzt kommst du dran." Gleich darauf versetzte er ihm mehrere Schläge ins Gesicht und gegen den Körper. Laut ärztlichem Zeugnis wies B. am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschwunde auf. b) Gegen 23.40 Uhr des 12. April 1974 war S. auf dem Heimweg bei der Ringstrasse 37 in Olten. W. schlug ihm völlig grundlos dreimal die Faust ins Gesicht. S. wollte fliehen, doch brachte ihn W. durch einen Beinhaken zu Fall und versetzte ihm mehrere Fusstritte. S. täuschte Bewusstlosigkeit vor, worauf W. von ihm abliess. Der Arzt stellte eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne, Schürfwunden im Bereich des rechten Vorderarmes und der linken Hand fest. II.2. a) In beiden Fällen nahm das Schwurgericht Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB an und sprach W. wegen Verjährung nach Art. 109 StGB frei. Die Staatsanwaltschaft findet, beide Taten seien einfache Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB . b) Der Entscheid der Vorinstanz ist vorweg insofern fehlerhaft, als die nächstleichtere Form der Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit eines Menschen nach der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB sind, die nur die unbedeutendsten Angriffe umfassen ( BGE 68 IV 85 ), sondern die fakultative Strafmilderung ermöglichenden leichten Fälle der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. BGE 103 IV 65 S. 70 Satz 2 StGB. Doch ist darauf nicht weiter einzugehen, weil die Vorinstanz schon den Begriff der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB verkannt hat. c) Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schützt Körper, körperliche Integrität, körperliche und geistige Gesundheit. Diese Schutzobjekte verletzen erhebliche Eingriffe in die körperliche Integrität, wie Verabreichen von Injektionen oder auch Kahlscheren. Weiter ist unzulässig das Bewirken oder Verschlimmern eines krankhaften Zustandes oder das Verzögern seiner Heilung. Das kann geschehen durch Zufügen äusserer oder innerer Verletzungen und Schädigungen, wie unkomplizierter, verhältnismässig rasch und problemlos völlig ausheilender Knochenbrüche oder Hirnerschütterungen, durch Schläge, Stösse und dergleichen hervorgerufener Quetschungen, Schürfungen, Kratzwunden, ausser wenn sie keine weitere Folge haben als eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens. Wo indessen die auch bloss vorübergehende Störung einem krankhaften Zustand gleichkommt (z.B. durch Zufügen von erheblichen Schmerzen, Herbeiführen eines Nervenschocks, Versetzen in einen Rausch- oder Betäubungszustand), ist eine einfache Körperverletzung gegeben ( BGE 68 IV 85 /86, BGE 82 IV 43 , BGE 83 IV 140 , 92 IV 22, BGE 99 IV 209 ; STRATENWERTH, BT I S. 56 ff.). d) B. trug am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschung davon, S. erlitt eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne sowie Schürfwunden am rechten Vorderarm und an der linken Hand, welche Verletzungen auf Hakenstellen, Fusstritte und vor allem Faustschläge des W. zurückgingen. Sie bewirkten nicht eine bloss harmlose vorübergehende Störung des Wohlbefindens, sondern waren mit erheblichen Schmerzen verbunden und schon deswegen einfache Körperverletzungen. W. hat auch den subjektiven Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 erfüllt. Wer dem Gegner die Faust ins Gesicht schlägt, sieht die Möglichkeit von zumindest einfachen Verletzungen so nahe vor sich, dass er sie billigt, also mit Eventualvorsatz handelt ( BGE 74 IV 83 , BGE 99 IV 126 ). Die Sache ist daher zur Bestrafung wegen einfacher Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Erwägungen ab Seite 133 BGE 139 III 133 S. 133 Aus den Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( BGE 137 III 417 E. 1; BGE 136 II 101 E. 1, BGE 136 II 470 E. 1; BGE 135 III 212 E. 1). 1.1 Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterschreiben ( Art. 241 Abs. 1 ZPO ). Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides ( Art. 241 Abs. 2 ZPO ). Das Gericht schreibt das Verfahren ab ( Art. 241 Abs. 3 ZPO ). 1.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 241 Abs. 3 ZPO . Dabei handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beendet (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 28 f. zu Art. 241 ZPO ; PAUL OBERHAMMER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 241 ZPO ; GEORG NÄGELI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 38 zu Art. 241 ZPO ; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in: Kommentar zur Schweizerischen BGE 139 III 133 S. 134 Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 241 ZPO ; MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu Art. 241 ZPO ; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, N. 2 zu Art. 241 ZPO , S. 1068). Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 243; KILLIAS, a.a.O., N. 33 zu Art. 241 ZPO ), erfolgt aber abgesehen davon der guten Ordnung halber (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7345 zu Art. 237 und 238), d.h. zum Zwecke der Geschäftskontrolle (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1139). Nach zutreffender Auffassung steht gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen kein Rechtsmittel zu Verfügung (so die h.M.: KILLIAS, a.a.O., N. 49 zu Art. 241 ZPO ; SUTTER-SOMM, a.a.O., N. 1139; TREZZINI, a.a.O., N. 2 zu Art. 241 ZPO , S. 1068 ["inimpugnabilità"]; OBERHAMMER, a.a.O., N. 7 zu Art. 251 ZPO ; KRIECH, a.a.O., N. 16 zu Art. 241 ZPO ; a.M. JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 241 ZPO ). Der Abschreibungsbeschluss bildet mithin kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO bzw. - falls er von einer Vorinstanz i.S. von Art. 75 BGG ergangen ist - mit der Beschwerde nach BGG angefochten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist anfechtbar ( Art. 110 ZPO ). 1.3 Der gerichtliche Vergleich selbst hat zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides ( Art. 241 Abs. 2 ZPO ), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden ( Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO ; Botschaft, a.a.O., S. 7380; Urteil 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.1). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs ist die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (KILLIAS, a.a.O., N. 49 zu Art. 241 ZPO ; OBERHAMMER, a.a.O., N. 7 f., 12 zu Art. 241 ZPO ). Gegen einen Vergleich stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen. 1.4 Die Rügen des Beschwerdeführers betreffen ausschliesslich angebliche (materielle oder prozessuale) Mängel des Vergleichs, welche einzig mit Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO geltend gemacht werden können. Der angefochtene Abschreibungsbeschluss ist BGE 139 III 133 S. 135 diesbezüglich kein taugliches Anfechtungsobjekt einer Beschwerde nach BGG. Rügen gegen den Kostenentscheid im Abschreibungsbeschluss bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Auf die Beschwerde ist somit mangels tauglichen Anfechtungsobjekts bzw. tauglicher Rügen nicht einzutreten.

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Sachverhalt ab Seite 170 BGE 138 II 169 S. 170 X. wurde am 23. März 1998 für die direkte Bundessteuer 1995/96 rechtskräftig veranlagt. Am 23. Juli 2002 fanden bei X. und weiteren Beteiligten Hausdurchsuchungen statt, die der Untersuchungsrichter wegen Verdachts auf Pfändungsbetrug, Gläubigerschädigung u.a. angeordnet hatte. Mit Schreiben vom 15. November 2004 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Bern, welcher die beschlagnahmten Akten übergeben worden waren, ein Nachsteuer- und Steuerhinterziehungsverfahren gegen X. ein. Am 9. Januar 2009 erliess die Steuerverwaltung des Kantons Bern, Abteilung Erbschafts-, Schenkungs- und Nachsteuern, eine Nachsteuerverfügung u.a. für die direkte Bundessteuer 1995/96. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Dezember 2010 in Bezug auf die direkte Bundessteuer 1995/96 ab. Hiergegen führte X. am 4. Februar 2011 rechtzeitig Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Mit Eingabe vom 9. Januar 2012 teilte er dem Bundesgericht mit, dass hinsichtlich der direkten Bundessteuer 1995/96 per Ende 2011 die absolute Verjährung eingetreten sei, was von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass das Recht zur Veranlagung der Nachsteuer für die direkte Bundessteuer 1995/96 verjährt ist. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Grundsätzlich läuft eine Verjährungsfrist auch während eines gerichtlichen Verfahrens. Anders verhält es sich nur, wenn das Gesetz ausdrücklich anordnet, dass die Verjährung ruht ( BGE 123 III 213 E. 3 S. 216), was aber für die absolute Verjährung nach Art. 120 Abs. 4 und 152 Abs. 3 DBG (SR 642.11) nicht der Fall ist. Fraglich ist, ob die Verjährung auch dann zu berücksichtigen ist, wenn sie nicht im kantonalen Verfahren, sondern erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens eintritt. 3.1 Im Zivilrecht, wo die Verjährung nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist, ist deren rechtzeitige Abgabe eine Sachverhaltsfrage (Urteil 5A_586/2008 vom 22. Oktober 2008 E. 5). Eine erst im bundesgerichtlichen Verfahren erhobene Einrede der Verjährung ist, ob als neue Tatsache ( Art. 99 Abs. 1 BGG ) oder als neues Rechtsbegehren ( Art. 99 Abs. 2 BGG ), nicht zulässig ( BGE 134 V 223 E. 2.2.1 und 2.2.2; Urteil 9C_614/2007 vom 19. Juni 2008 E. 5). Trotzdem BGE 138 II 169 S. 171 kann auch dort die Verjährung vor Bundesgericht geltend gemacht werden, wenn sie erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist ( BGE 134 V 223 E. 2.2.2 S. 227; BGE 123 III 213 E. 5b S. 218; Urteile 9C_566/2007 vom 3. Januar 2008 E. 3.1; 4A_56/2008 vom 8. Oktober 2009 E. 9.4). 3.2 Das muss erst recht im öffentlichen Recht gelten, wo die Verjährung von Amtes wegen zu beachten ist. Dass der Sachverhalt für das Bundesgericht durch den vorinstanzlichen Entscheid grundsätzlich bindend festgelegt ist ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) und das Novenverbot sowohl für neue Tatsachen wie auch Rechtsbegehren gilt, steht dem nicht entgegen. Es bedarf hier keiner Einrede. Es gibt folglich auch keine Sachverhaltsfeststellung darüber, ob eine solche vorliegt. Der Zeitablauf selbst bedarf als allgemein bekannte Tatsache keines besonderen Beweises. Weitere Tatfragen sind im Zusammenhang mit Art. 152 Abs. 3 und Art. 120 Abs. 4 DBG nicht zu beantworten: Für jede Steuerperiode kann abstrakt, ohne jegliche Sachverhaltsfeststellungen, beurteilt werden, wann die absolute Verjährung eintritt. Das ist eine reine Rechtsfrage. Neue Rechtsvorbringen sind vor Bundesgericht möglich, wenn die letzte kantonale Instanz volle Rechtskognition hatte und das Recht von Amtes wegen anzuwenden war ( Art. 110 BGG ; MEYER/DORMANN in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 23 zu Art. 99 BGG ; Urteil 6B_1099/ 2010 vom 28. März 2011 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 131 I 31 E. 2.1.1 S. 33). Das trifft hier zu. 3.3 Der Eintritt der Veranlagungsverjährung ist zu berücksichtigen, bis die Steuer im Sinne von Art. 120 Abs. 4 und Art. 152 Abs. 3 DBG veranlagt oder festgesetzt ist. Die Steuer oder Nachsteuer ist dann veranlagt bzw. festgesetzt, wenn der letztinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist ein ordentliches, devolutives und grundsätzlich reformatorisches ( Art. 107 Abs. 2 BGG ) Rechtsmittel (Urteil 8C_741/2009 vom 11. Mai 2010 E. 4.2.1). Die Rechtskraft tritt daher erst mit dem bundesgerichtlichen Urteil ein. Anders verhielt es sich noch bei der staatsrechtlichen Beschwerde als einem ausserordentlichen und prinzipiell kassatorischen Rechtsmittel, das dem Eintritt der Rechtskraft des kantonalen Entscheides nicht entgegenstand und bei welcher folglich die Veranlagungsverjährung nicht weiter lief (Urteile 2P.296/2006 vom 28. März 2007 E. 2, in: StR 62/2007 S. 472; 2P.3/1995 vom 21. März 1995 E. 4b, in: StR 52/1997 S. 41). BGE 138 II 169 S. 172 Der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt zwar in der Regel keine aufschiebende Wirkung zu ( Art. 103 Abs. 1 BGG ). Doch wirkt diese nur der sofortigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids entgegen. Auf den Eintritt der Rechtskraft hat eine Verfügung über die aufschiebende Wirkung grundsätzlich keinen Einfluss, ausser es ist ausdrücklich angeordnet worden oder ergibt sich aus der Natur der Sache (MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, N. 5 und 6 zu Art. 103 BGG ; BGE 106 Ia 155 E. 4 f. S. 158 f.; s. auch Urteile 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.3; 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 3.3; 5A_613/ 2007 vom 29. November 2007 E. 3). 3.4 Tritt die Verjährung erst während des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, ist sie daher auch ohne diesbezügliche Einrede zu berücksichtigen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits entschieden (Urteile 2C_88/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 2.3.1; 2C_724/2010 vom 27. Juli 2011 E. 6.1, in: StR 66/2011 S. 871). Anders verhält es sich, wenn sich die Verjährung ausschliesslich auf kantonales Recht stützt (Urteil 2C_790/2008 vom 18. November 2009 E. 7), was hier nicht zutrifft. 3.5 Anzumerken bleibt, dass in Steuerhinterziehungsverfahren - anders als im Nachsteuerverfahren - aufgrund der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (StGB) eine Verfolgungsverjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Botschaft des Bundesrats vom 2. März 2012 zum Bundesgesetz über eine Anpassung des DBG und des StHG an die Allgemeinen Bestimmungen des StGB, BBl 2012 2869 Ziff. 1.2.2 und S. 2884 ad Art. 189 Abs. 2 DBG und Art. 60 Abs. 2 StHG ). 4. Der vorliegend angefochtene Entscheid betrifft die Nachsteuer für die direkte Bundessteuer der Periode 1995/96. Die Frist gemäss Art. 152 Abs. 3 DBG von 15 Jahren ist somit am 31. Dezember 2011 abgelaufen. Das angefochtene Urteil datiert vom 14. Dezember 2010 und wurde dem Beschwerdeführer am 5. Januar 2011 zugestellt. Am 4. Februar 2011 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das Bundesgericht. Die absolute Verjährung trat somit nach dem Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern und vor der Rechtshängigkeit des Verfahrens beim Bundesgericht ein. Sie ist im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass das Recht zur Festsetzung der Nachsteuer für die direkte Bundessteuer 1995/96 verjährt ist.

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Sachverhalt ab Seite 187 BGE 134 II 186 S. 187 L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé les impôts cantonaux et communaux dus par X. pour l'année 2003 dans un bordereau de taxation du 21 février 2005 notifié sous pli simple à son destinataire. La réclamation formée par le contribuable contre ce bordereau a été considérée comme tardive par l'Administration cantonale qui a maintenu sa taxation par décision du 14 avril 2005. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après la Commission de recours) l'a rejeté par décision du 7 mai 2007. Contre cette décision, X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission de recours du 7 mai 2007, ainsi que la décision sur réclamation du 14 avril 2005 de l'Administration cantonale, et renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle tranche le fond du litige. En substance, les juges ont estimé que, contrairement à l'opinion des autorités précédentes, la réclamation avait été formée en temps utile par le contribuable. L'Administration cantonale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du 2 octobre 2007. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 14 avril 2005. Elle invoque la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans l'interprétation des faits. BGE 134 II 186 S. 188 Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision rendue le 7 mai 2007 par la Commission de recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence en vertu de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ci-après: loi sur le Tribunal fédéral); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188 et les arrêts cités). 1.1 Le présent recours a été interjeté par l'Administration cantonale et concerne la taxation fiscale 2003 en matière d'impôts cantonaux et communaux. Le litige revient à déterminer si le Tribunal administratif pouvait retenir que la réclamation contre la taxation fiscale avait été formée par l'intimé dans le délai légal de 30 jours prévu par l'art. 39 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (RSG D 3 17). Cette disposition correspond à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale). La matière est ainsi réglée dans le titre 5 de cette loi et porte sur une période fiscale postérieure au délai accordé par l' art. 72 al. 1 LHID aux cantons pour adapter leur législation. Par conséquent, la recevabilité du recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral doivent être examinés non seulement sous l'angle de la loi sur le Tribunal fédéral, mais aussi compte tenu de la loi sur l'harmonisation fiscale et plus particulièrement de son art. 73. 1.2 L'arrêt attaqué est une décision de renvoi, soit une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure au sens de l' art. 90 LTF (cf. ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 482). Le recours est néanmoins ouvert, car son admission peut conduire - ce que le Tribunal fédéral examine librement (cf. ATF 133 II 409 consid. 1.2 p. 412) - immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ) et dans les formes requises ( art. 42 LTF ) contre un jugement rendu dans une cause de droit public ( art. 82 let. a LTF ) par l'autorité cantonale de dernière instance ( art. 86 al. 1 let . d LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est en principe ouverte au sens des art. 82 ss LTF . 1.3 L' art. 73 al. 1 LHID réserve également la voie du recours en matière de droit public contre la décision attaquée. Cette situation BGE 134 II 186 S. 189 s'explique historiquement. En effet, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), le recours de droit administratif n'était en principe pas recevable pour se plaindre d'une décision se fondant sur du droit cantonal (cf. ATF 126 II 171 consid. 1a p. 173). Afin de permettre au Tribunal fédéral, dans les domaines visés par la loi sur l'harmonisation fiscale, de revoir avec un plein pouvoir d'examen la compatibilité du droit cantonal et de son application avec les règles fédérales d'harmonisation, le législateur a ouvert la voie du recours de droit administratif en la matière (cf. ULRICH CAVELTI, in Zweifel/Athanas, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2 e éd., Bâle 2002, n. 1 ad art. 73 LHID ; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 1 s.). L' art. 73 LHID était ainsi, sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, une clause spéciale dérogeant aux règles de procédure en vigueur (cf. THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, thèse St-Gall 1994, p. 294), puisque seul un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels aurait été normalement envisageable (cf. Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation directe des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [ci-après: Message sur l'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1, p. 154). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et l'introduction du recours en matière de droit public, toutes les décisions rendues dans une cause de droit public, peu importe qu'elles soient fondées sur le droit cantonal ou fédéral, peuvent désormais faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. art. 82 let. a LTF ; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 43 ss, 47). En conséquence, l' art. 73 al. 1 LHID , qui réserve expressément cette nouvelle voie de droit, n'apparaît plus comme une lex specialis dérogeant aux règles ordinaires de procédure, mais seulement comme une confirmation de ces dernières. 1.4 L' art. 73 al. 2 LHID prévoit que le contribuable, l'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont le droit de recourir. Cette disposition constitue une base légale conférant aux autorités qu'elle désigne la qualité pour recourir conformément à l' art. 89 al. 2 let . d LTF (cf. BERNHARD WALDMANN, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 66 ad art. 89 LTF ); du moment que la décision attaquée concerne une matière relevant du droit cantonal harmonisé, cette qualité existe, y BGE 134 II 186 S. 190 compris pour les autorités désignées à l' art. 73 al. 2 LHID , indépendamment de la marge d'autonomie cantonale dans le domaine considéré et des griefs soulevés (cf. ATF 134 II 124 consid. 2.3 et 2.6). Partant, il faut admettre que l'Administration cantonale est en droit de déposer un recours en matière de droit public en l'espèce. 1.5 La recourante ne se limite pas à des conclusions cassatoires, mais propose, outre l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007, la confirmation de sa propre décision sur réclamation du 14 avril 2005. 1.5.1 Aux termes de l'article 73 al. 3 LHID, en cas d'acceptation du recours, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, déclarait irrecevables les conclusions prises dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale qui n'étaient pas purement cassatoires (cf. ATF 131 II 710 consid. 1.1 p. 713). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, le contexte s'est modifié, car la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titre 2 à 5 et 6 chap. 1 LHID, tant en vertu de l' art. 73 al. 1 LHID que des règles ordinaires de procédure (cf. supra consid. 1.2 et 1.3). Or, l' art. 107 al. 2 LTF autorise le Tribunal fédéral à statuer lui-même sur le fond, s'il admet le recours. L' art. 107 al. 2 LTF et l' art. 73 al. 3 LHID posent donc deux règles contradictoires. Pour déterminer celle qui l'emporte, il faut s'interroger sur la portée de l' art. 73 al. 3 LHID en regard du nouveau droit. 1.5.2 Comme déjà rappelé (cf. supra consid. 1.3), le législateur a créé, avec l' art. 73 LHID , une base légale spéciale, afin d'ouvrir à titre exceptionnel la voie du recours de droit administratif contre les décisions rendues en matière de droit cantonal dans les domaines harmonisés par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il a toutefois limité, à l'alinéa 3, la cognition du Tribunal fédéral en l'empêchant de trancher lui-même (cf. CAVELTI, op. cit., n. 13 ad art. 73 LHID ). Cette réserve témoigne de l'hésitation du législateur fédéral entre la volonté, d'une part, de garantir une réelle harmonisation et, d'autre part, de préserver l'autonomie des cantons (cf. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: la dernière ligne droite, Archives 69 p. 305 ss, 316). Celui-ci a finalement opté pour un recours de droit administratif hybride conservant le caractère cassatoire propre au recours de droit BGE 134 II 186 S. 191 public (cf. ATF 127 II 1 consid. 2c p. 5; ATF 126 II 377 consid. 8b p. 395), à savoir la voie de droit alors normalement prévue contre ce type de décision (cf. Message sur l'harmonisation fiscale, p. 154). En ouvrant de manière générale le recours en matière de droit public et, par voie de conséquence, la règle figurant à l' art. 107 al. 2 LTF à l'ensemble des décisions rendues en application du droit public fédéral ou cantonal, le nouveau droit a fait perdre toute portée à la règle de l' art. 73 al. 3 LHID , qui était de maintenir une certaine autonomie cantonale. L' art. 73 al. 3 LHID est du reste devenu anachronique dans le système de recours mis en place par la loi sur le Tribunal fédéral, car il fait subsister le caractère cassatoire propre à l'ancien recours de droit public, alors que cette restriction n'existe plus, même dans le recours constitutionnel subsidiaire (cf. art. 117 LTF qui renvoie à l' art. 107 LTF ; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 71 ss, 99). Lors de l'adaptation de l' art. 73 LHID à la LTF, le législateur n'a pas cherché délibérément à s'écarter des nouvelles règles de procédure en maintenant le caractère cassatoire du recours prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il n'a procédé à aucune analyse des conséquences de l'introduction du nouveau droit sur cette disposition. C'est dans le cadre d'une simple " adaptation rédactionnelle " que la mention du recours de droit administratif figurant à l' art. 73 al. 1 LHID a été remplacée par celle du recours en matière de droit public (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4239). On ne peut donc y voir la volonté de créer une exception par rapport à l' art. 107 al. 2 LTF . Il semble plutôt que la problématique liée au maintien de l' art. 73 al. 3 LHID dans le contexte du recours en matière de droit public ait tout simplement échappé au législateur. Or, un tel maintien conduirait à la conséquence absurde que, pour les décisions fondées sur le droit public cantonal non harmonisé, le Tribunal fédéral pourrait statuer lui-même en vertu de l' art. 107 al. 2 LTF , alors qu'il en serait empêché par l' art. 73 al. 3 LHID dans les domaines pour lesquels le législateur a précisément voulu permettre un contrôle judiciaire accru en promulguant la loi sur l'harmonisation fiscale. 1.5.3 En conséquence, l'interprétation historique et logique de l' art. 73 al. 3 LHID démontre que cette disposition ne peut se concevoir BGE 134 II 186 S. 192 comme une lex specialis de l' art. 107 al. 2 LTF . Il s'agit bien plutôt du maintien, par une inadvertance du législateur, d'une norme qui avait sa raison d'être sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, mais qui a perdu toute portée avec l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. En pareilles circonstances, il convient de privilégier l'application de la lex posterior, soit de l' art. 107 al. 2 LTF , de sorte que, comme pour tout recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral peut, en cas d'admission du recours dans une cause visée par l' art. 73 al. 1 LHID , statuer lui-même sur le fond s'il l'estime opportun. Les conclusions de la recourante sont donc recevables, même si elles ne sont pas purement cassatoires. 1.5.4 L' art. 73 al. 3 LHID relève de la situation visée par le législateur à l' art. 131 al. 3 LTF , à savoir la survivance d'une disposition matériellement contraire à la loi sur le Tribunal fédéral, qui ne constitue pas une lex specialis, mais qui n'a - par inadvertance - pas été modifiée lors de l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. Dans cette hypothèse, la loi sur l'harmonisation fiscale peut être adaptée par l'Assemblée fédérale par voie d'ordonnance. Il ne s'agit en effet que d'une mesure cosmétique, puisqu'en vertu de l'adage lex posterior derogat legi priori, l' art. 107 al. 2 LTF est quoi qu'il en soi déjà directement applicable (cf. DENISE BRÜHL-MOSER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 15 ad art. 131 LTF ).

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Sachverhalt ab Seite 125 BGE 134 II 124 S. 125 Am 23. Januar 1961 erwarb die K. AG drei Liegenschaften auf dem Gebiet der schwyzerischen Gemeinde I. (Grundbuchblätter GB xx1 und xx2 sowie xx3). Am 25. Januar 2000 änderte die Gesellschaft ihren Namen auf H. AG und wurde von der C. AG (U.) übernommen. In weiteren Schritten wurde die H. AG ohne Liquidation aufgelöst, während die C. AG in die Z. AG umfirmiert wurde. Die drei Liegenschaften in I. gelangten dadurch ins Eigentum der Z. AG. Am 6. April 2004 löste die Generalversammlung die Z. AG (U.) infolge Fusion mit der X. AG in W. auf. Noch vor der Fusion veräusserte die Z. AG die drei Liegenschaften in I. Am 30. Juli 2003 verkaufte sie das Grundstück GB xx2. Mit Verfügung vom 25. März 2004 ging die kantonale Steuerverwaltung Schwyz dafür von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. BGE 134 II 124 S. 126 Januar 2000 aus und ermittelte einen Grundstückgewinn von Fr. 33'450.-, den sie mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 6'680.- veranlagte. Ebenfalls am 30. Juli 2003 verkaufte die Z. AG die Liegenschaft GB xx1. Auch für diesen Verkauf ging die kantonale Steuerverwaltung von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000 aus. Bei einem berechneten Grundstückgewinn von Fr. 9'300.- veranlagte sie die Z. AG am 25. März 2004 zu einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 2'709.-. Mit Vertrag vom 2. Juli 2003 bzw. 21. Juli 2004 veräusserte die Z. AG bzw. ihre Rechtsnachfolgerin X. AG die Liegenschaft GB xx3. Für diesen Landverkauf ermittelte die kantonale Steuerverwaltung am 5. Oktober 2004 einen Grundstückgewinn von Fr. 2'240'000.-, den sie, erneut ausgehend von einer massgeblichen Besitzesdauer seit dem 25. Januar 2000, mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 667'710.- veranlagte. Gegen alle Veranlagungsverfügungen wurde Einsprache erhoben. Mit Entscheid vom 28. März 2007 vereinigte die kantonale Steuerkommission Schwyz die drei Einsprachen und wies sie ab. Am 23. August 2007 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine dagegen erhobene Beschwerde der X. AG gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. März 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Steuerkommission Schwyz zurück, damit diese die geschuldeten Grundstückgewinnsteuern auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren neu ermitteln könne. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Oktober 2007 an das Bundesgericht beantragt die kantonale Steuerverwaltung Schwyz, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die X. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht und die Eidgenössische Steuerverwaltung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Im Streit stehen drei Veranlagungen für Grundstückgewinnsteuern gemäss den §§ 104 ff. des Steuergesetzes des Kantons Schwyz BGE 134 II 124 S. 127 vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) für Landverkäufe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahren 2003 und 2004. Strittig ist die für die Bemessung der Grundstückgewinnsteuern anrechenbare Besitzesdauer. Das Verwaltungsgericht gelangte in Auslegung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Steuergesetzes, insbesondere von § 247 StG /SZ, zum Ergebnis, die Fusion vom 25. Januar 2000 sei für die Berechnung der Besitzesdauer unbeachtlich, weshalb auf den 23. Januar 1961 abzustellen sei. Demgegenüber ist die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung der Auffassung, die Besitzesdauer habe am 25. Januar 2000 zu laufen begonnen. Unbestritten ist, dass die späteren Umstrukturierungen nach § 107 lit. e StG /SZ steueraufschiebende Wirkung entfalteten. 1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Vorinstanz und den Streitgegenstand erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit grundsätzlich als zulässig (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG ). 1.3 Nach Art. 90 BGG steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide). Angefochten ist hier ein Rückweisungsentscheid. Solche sind grundsätzlich Zwischenentscheide, gegen die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden kann, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; BGE 132 III 785 E. 3.2 S. 790). Wenn jedoch der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Endentscheid (Urteil des Bundesgerichts 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007, E. 1.1; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 9 zu Art. 90 BGG ). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Angelegenheit an die Steuerkommission Schwyz zurückgewiesen zur neuen Ermittlung der Grundstückgewinnsteuer auf der Grundlage einer anrechenbaren Besitzesdauer von über 25 Jahren. Dabei hat sich diese in erster Linie mit rein rechnerischen Fragen zu befassen, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln. BGE 134 II 124 S. 128 Abgesehen davon wäre nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein solcher irreversibler Nachteil unter anderem dann vor, wenn die beschwerdeführende Behörde einen neuen Entscheid fällen muss, den sie in der Folge nicht weiterziehen könnte (vgl. dazu BGE 133 II 409 E. 1.2 S. 412; BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.). Auch diese Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt. 2. 2.1 Die beschwerdeführende kantonale Steuerverwaltung behauptet nicht, der Kanton Schwyz sei wie ein Privater betroffen, und sie leitet ihre Beschwerdeberechtigung folgerichtig nicht aus Art. 89 Abs. 1 BGG ab. Es erscheint denn auch ausgeschlossen, den Staat als Steuergläubiger einem Privaten gleichzustellen. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Behörde nicht ohne weiteres berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen ( BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 31 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt namentlich nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens ( BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; vgl. nunmehr auch BGE 134 II 45 E. 2.2.1). 2.2 Die beschwerdeführende Steuerverwaltung beruft sich hingegen auf Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG . Danach sind zur Beschwerde berechtigt Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. 2.3 Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beschwerdeberechtigt sind nach Art. 73 Abs. 2 StHG die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische BGE 134 II 124 S. 129 Steuerverwaltung. Art. 73 Abs. 2 StHG bildet grundsätzlich einen Anwendungsfall von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 68 zu Art. 89 BGG ). § 168 StG /SZ bezeichnet die Veranlagungsbehörde als zuständige kantonale Behörde. Nach § 124 Abs. 1 StG /SZ handelt es sich dabei um die kantonale Steuerverwaltung. 2.4 Art. 12 StHG regelt die Besteuerung der Grundstückgewinne durch die Kantone. Die Bestimmung befindet sich im Zweiten Titel des Steuerharmonisierungsgesetzes, der die Vorschriften zur Vereinheitlichung der Steuern der natürlichen Personen enthält. Sie fällt damit in den Anwendungsbereich von Art. 73 StHG . Allerdings macht das beschwerdeführende Amt nicht eine Verletzung des Steuerharmonisierungsgesetzes geltend, sondern eine willkürliche Auslegung und Anwendung des ergänzenden kantonalen Steuerrechts. Es fragt sich, ob es dazu berechtigt ist. 2.5 Unter der Geltung des alten Verfahrensrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; BS 3 S. 531]) ging das Bundesgericht - übrigens in einem eine Grundstückgewinnsteuer betreffenden Fall - davon aus, dass es für die Frage der Legitimation nach Art. 73 StHG keine Rolle spiele, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen beziehe oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben seien ( BGE 130 II 202 E. 1 S. 204). Allerdings beschränkte das Bundesgericht trotz Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde seine Prüfungsbefugnis gemäss den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumte ( BGE 130 II 202 E. 3.1 S. 206). Da die kantonale Steuerverwaltung zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht legitimiert war, entfiel für sie die Möglichkeit, insoweit selbst Beschwerde zu führen ( BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713). 2.6 Neurechtlich ist die Unterscheidung von Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde weggefallen bzw. sind die Funktionen der beiden Rechtsmittel weitgehend in der neuen Einheitsbeschwerde vereinigt. 2.6.1 Im öffentlichen Recht dient die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich dazu, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundes(verwaltungs)rechts sicherzustellen (vgl. ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in: La nouvelle loi sur BGE 134 II 124 S. 130 le Tribunal fédéral, Urs Portmann [Hrsg.], Lausanne 2007, S. 160 f.; WALDMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 89 BGG ; BBl 2001 S. 4330). In Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG wird dieser enge Konnex zwischen Legitimation und Beschwerdegrund bei der allgemeinen Behördenbeschwerde ausdrücklich verlangt, indem die Beschwerdeberechtigung davon abhängt, dass der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung verletzen kann. Die gleiche Voraussetzung wird in Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG bei der besonderen Behördenbeschwerde nicht ausdrücklich wiederholt. Der Bundesgesetzgeber hat sich damit die Möglichkeit vorbehalten, in den entsprechenden Sonderbestimmungen spezifische Legitimationsvoraussetzungen zu definieren (vgl. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 64 zu Art. 89 BGG ; WALDMANN, a.a.O., N. 64 und 67 zu Art. 89 BGG ). Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation von den zulässigen Beschwerdegründen systematisch strikt zu trennen sind, wenn der Bundesgesetzgeber nicht ausdrücklich eine spezifische Verknüpfung der beiden Gesichtspunkte vorsieht. 2.6.2 In analoger Weise hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beschwerdebefugnis der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen entschieden, das Bundesgerichtsgesetz behandle die Beschwerdegründe systematisch getrennt vom Legitimationserfordernis. Dies beruhte auf dem Hintergrund, dass sich die Legitimation der Staatsanwaltschaft (gemäss Art. 81 BGG ) aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet und sich mithin auf jede Rechtsverletzung bezieht, die bei der Anwendung von materiellem Strafrecht oder Strafprozessrecht begangen wird. Die Staatsanwaltschaft ist daher nach der Rechtsprechung zur neuen Einheitsbeschwerde in Strafsachen auch berechtigt, ein kantonales Strafurteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung, aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung oder willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts anzufechten ( BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 40 f.). 2.6.3 Kommt es somit massgeblich auf die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation an, ist vorliegend die Tragweite von Art. 73 StHG entscheidend. Mit der Justizreform erfuhr der Wortlaut dieser Bestimmung nur eine redaktionelle Änderung, indem in Abs. 1 der Begriff der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch denjenigen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersetzt wurde (BBl 2001 S. 4440). Aus den Materialien ergibt sich nirgends ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber Änderungen bei der BGE 134 II 124 S. 131 Beschwerdelegitimation beabsichtigte. Die Frage der Beschwerdeberechtigung ist daher gleich zu beantworten wie unter dem alten Verfahrensrecht. Das bedeutet insbesondere, dass die kantonale Steuerverwaltung unabhängig von der Frage der zulässigen Beschwerdegründe weiterhin zur Beschwerde legitimiert ist, wenn der angefochtene Entscheid eine Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes gemäss der entsprechenden Umschreibung in Art. 73 StHG , nämlich eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie, betrifft. Dabei ist für die Frage der Beschwerdeberechtigung unmassgeblich, ob das Steuerharmonisierungsrecht dem Kanton insofern einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder nicht. 2.7 Nun hat allerdings das Bundesgericht entschieden, dass die kantonalen Durchführungsstellen im Zusammenhang mit Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Anwendung von Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 38 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) nur zur Beschwerdeerhebung an das Bundesgericht legitimiert sind, soweit es um Ergänzungsleistungen geht, die im Bundesrecht geregelt sind, und nicht um solche, die sich auf kantonales Recht stützen. Das Bundesgericht hielt dazu ausdrücklich fest, die Bestimmungen über die Beschwerdeberechtigung könnten sich einzig auf den Vollzug des Bundesrechts beziehen (vgl. BGE 134 V 53 E. 2). Die rechtliche Ausgangslage unterscheidet sich jedoch wesentlich vom vorliegenden Fall: Anders als bei der nach Art. 12 StHG zwingend zu erhebenden Grundstückgewinnsteuer sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, ob und in welchem Umfang sie Unterstützungsleistungen erbringen wollen, die über das bundesgesetzliche Obligatorium hinausgehen (vgl. Art. 2 Abs. 2 ELG [SR 831.30]). Bei der Grundstückgewinnsteuer bestehen keine solchen Spielräume. Zwar verfügen die Kantone über gewisse Freiheiten bei der Ausgestaltung der Steuer, nicht aber bei deren Erhebung. Das rechtfertigt insofern eine uneingeschränkte Beschwerdelegitimation auch der kantonalen Steuerbehörden. 3. 3.1 Ist die kantonale Steuerverwaltung zur Beschwerde legitimiert, bleibt zu prüfen, welche Beschwerdegründe sie anrufen kann. Auszugehen ist dabei von der entsprechenden gesetzlichen Regelung in BGE 134 II 124 S. 132 Art. 95-98 BGG , wobei die Geltendmachung einer Verletzung von Bundesrecht im Vordergrund steht ( Art. 95 lit. a BGG ). 3.2 Zum Bundesrecht zählt namentlich das Bundesgesetzesrecht. Art. 12 StHG enthält freilich nur wenige Vorschriften zur Grundstückgewinnsteuer bei der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens. Vorgeschrieben wird zwar die Erhebung einer Grundstückgewinnsteuer; das Gesetz bleibt aber hinsichtlich der Ausgestaltung derselben und insbesondere betreffend die anrechenbare Besitzesdauer vage und enthält nur wenige Vorgaben an die Kantone. Die Kantone sind frei, die Grundstückgewinnsteuer über die ordentliche Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Einkommenssteuer zu erheben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG ; BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N. 3 ff. zu Art. 12 StHG ). Für den Fall, dass ein Kanton, wie hier, eine solche besondere Steuer erhebt, schreibt das Gesetz vor, wie bestimmte Grundstücke bei Umstrukturierungen zu behandeln sind ( Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 sowie Art. 24 Abs. 3 und 3 quater StHG ) und dass die Überführung einer Liegenschaft vom Privat- ins Geschäftsvermögen nicht einer Veräusserung gleichgestellt werden darf ( Art. 12 Abs. 4 lit. b StHG ). Ebenfalls zu beachten ist die allgemeine Regel, dass kurzfristig realisierte Grundstückgewinne stärker besteuert werden müssen als langfristige ( Art. 12 Abs. 5 StHG ). Alle diese Grundsätze ruft das beschwerdeführende Amt indessen nicht direkt an. Vielmehr macht es einzig geltend, die Auslegung und Anwendung des kantonalen Steuergesetzes durch die Vorinstanz sei willkürlich. Die vorliegende Beschwerde der Steuerverwaltung zielt demnach nicht unmittelbar auf die Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes ab, sondern auf eine Kontrolle der Anwendung des kantonalen Rechts im Bereich eines entsprechenden Gestaltungsspielraums des Kantons. 3.3 Zu entscheiden ist somit, ob die Steuerverwaltung auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Altrechtlich verfügte die staatliche Steuerverwaltung nicht über diese Möglichkeit, da sie insoweit zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert war ( BGE 131 II 710 E. 1.2 S. 713; vgl. auch E. 2.5). Neurechtlich ist die BGE 134 II 124 S. 133 Frage der Legitimation von derjenigen der zulässigen Beschwerdegründe jedoch zu trennen (vgl. E. 2.6.1). Im neuen System der Einheitsbeschwerde bestimmt das Gesetz die Beschwerdegründe einheitlich (in Art. 95-98 BGG ). Die zur Beschwerde berechtigte Behörde kann - im Rahmen ihres Aufgabenbereichs - jede Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Rechtsanwendung begangen wird, mithin auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts im Sinne von Art. 95 lit. a BGG ( BGE 134 IV 36 E. 1.4.3 S. 41). 3.4 Von der Steuerverwaltung angerufen werden kann vorliegend insbesondere das Willkürverbot nach Art. 9 BV als Bestandteil des Bundesverfassungsrechts. Das Willkürverbot räumt nicht nur dem Einzelnen im Sinne eines Grundrechts einen Anspruch auf willkürfreies Handeln der Behörden ein, sondern es beansprucht auch Geltung als objektives, für die gesamte Staatstätigkeit verbindliches Grundprinzip ( BGE 134 IV 36 E. 1.4.4 S. 41 f.). Gestützt auf diesen objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 9 BV kann die kantonale Steuerverwaltung daher vorliegend geltend machen, die Vorinstanz habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt und angewendet. 4. 4.1 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen). 4.2 Strittig ist die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Steuergesetzes des Kantons Schwyz vom 9. Februar 2000 (StG/SZ) über die Berechnung der für die Grundstückgewinnsteuer massgeblichen Besitzesdauer. Fraglich ist, wie sich die Kombination der ordentlichen gesetzlichen Regelung mit der entsprechenden Übergangsordnung im vorliegenden Fall auswirkt. Nach § 113 StG /SZ entspricht der Grundstückgewinn dem Betrag, um den der Veräusserungserlös die Anlagekosten übersteigt (Abs. 1). Für die Gewinnbemessung bei der Veräusserung eines unter BGE 134 II 124 S. 134 Steueraufschub erworbenen Grundstücks ist auf die letzte Veräusserung abzustellen, die keinen Steueraufschub bewirkt hat (Abs. 2). Gemäss § 121 StG /SZ bestimmen sich Beginn und Ende der Besitzesdauer nach dem Datum des Grundbucheintrages bzw. bei Fehlen eines solchen nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte (Abs. 1). Massgebend für die Berechnung der Besitzesdauer ist die letzte Veräusserung (Abs. 2). Wurde das Grundstück aus steueraufschiebender Veräusserung erworben, wird für die Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Veräusserung abgestellt. Bei Erwerb des Grundstücks durch Ersatzbeschaffung kommt nur für den nicht besteuerten Gewinn die Besitzesdauer des bei der Ersatzbeschaffung veräusserten Grundstücks zur Anrechnung (Abs. 3). Übergangsrechtlich sieht das Gesetz in § 246 StG /SZ als Grundsatz vor, dass die Grundstückgewinnsteuer nach neuem Recht für alle Veräusserungen erhoben wird, die nach dem 31. Dezember 2000 im Grundbuch eingetragen werden. Für Veräusserungen ohne Grundbucheintrag ist das Datum des Übergangs der Verfügungsgewalt oder der Beteiligungsrechte massgebend. § 247 StG /SZ enthält eine spezifische Ergänzung für altrechtliche Sonderfälle. Danach ist insbesondere für die Gewinnbemessung und die Berechnung der Besitzesdauer bei der Veräusserung eines vor dem 1. Januar 2001 steuerfrei erworbenen Grundstücks auf die letzte besteuerte Veräusserung abzustellen. Dasselbe gilt für die Veräusserung eines Grundstücks, das vor dem 1. Januar 2001 aus einer Handänderung erworben wurde, die nach bisherigem Recht besteuert wurde, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub bewirken würde. 4.3 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass für die drei hier fraglichen Grundstückverkäufe in den Jahren 2003 und 2004 gemäss § 246 StG /SZ das neue Recht anwendbar sei, was an sich unter den Verfahrensbeteiligten auch unbestritten ist. Demgegenüber habe für die früheren Handänderungen der Vorgängergesellschaft, die am 25. Januar 2000 im Grundbuch eingetragen wurden, noch das alte Grundstückgewinnsteuerrecht gegolten. In Übereinstimmung mit der Steuerverwaltung nahm das Verwaltungsgericht sodann an, dass ein altrechtlicher Sonderfall im Sinne von § 247 Abs. 1 StG /SZ vorliege, da die Auswirkungen der mit Grundbucheintrag vom 25. Januar 2000 erfolgten Umstrukturierung zu prüfen seien; dabei seien damals nach Durchführung der Umstrukturierung mit Fusion und Grundbucheintrag per 25. Januar 2000 Veranlagungsverfügungen BGE 134 II 124 S. 135 getroffen worden, wonach keine Grundstückgewinnsteuern anfielen, weil die Übertragung zu Buchwerten erfolgt sei. Zur hier strittigen Frage hielt das Verwaltungsgericht fest, dass die übergangsrechtliche Regelung in § 247 Abs. 1 StG /SZ bei den erfassten Sondertatbeständen eine Verlängerung der Besitzesdauer bewirke, wenn eine steuerfreie Handänderung stattgefunden habe, weil einzig auf den Zeitpunkt der letzten besteuerten Veräusserung abzustellen sei. Mithin solle in solchen Fällen die Besitzesdauer nicht unterbrochen werden. Vielmehr sei sie von der letzten besteuerten Veräusserung bis zur aktuellen Handänderung zu berechnen. Das gelte auch für die Veräusserung eines Grundstücks, die nach bisherigem Recht besteuert worden sei, nach neuem Steuergesetz jedoch einen Steueraufschub erhielte. 4.4 Der Standpunkt der Steuerverwaltung in der Beschwerdeschrift ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie scheint jedoch im Wesentlichen einzuwenden, die im früheren Recht vorgesehenen (echten) Steuerbefreiungstatbestände hätten - im Unterschied zu so genannten unechten Befreiungs- sowie zu Steueraufschubtatbeständen - altrechtlich dazu geführt, dass die Besitzesdauer neu zu laufen beginne (vgl. dazu die Darstellung bei XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Zürich 1990, S. 126 ff.). Solche Steuerbefreiungen widersprächen heute jedoch dem Steuerharmonisierungsrecht des Bundes und seien deshalb abgeschafft worden. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führe nunmehr dazu, dass übergangsrechtlich eine altrechtliche Steuerbefreiung die Besitzesdauer nicht mehr unterbreche, was im Ergebnis krass stossend erscheine. 4.5 Der Standpunkt der beschwerdeführenden Steuerverwaltung ist insbesondere aus systematischen Gründen bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Die früheren, damals zulässigen Tatbestände der Steuerbefreiung beeinflussen übergangsrechtlich die Rechtslage und führen zu systematisch fragwürdigen Folgen. Demgegenüber spricht für die Auffassung der Vorinstanz zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Der angefochtene Entscheid steht sodann im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen, im Grundstückgewinnsteuerrecht Umstrukturierungen grundsätzlich steuerneutral auszugestalten. Insofern entspricht er auch besser dem heute geltenden Harmonisierungsrecht. Art. 23 Abs. 4 StHG (in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit dem 1. Juli 2004 [SR 221.301]) sieht BGE 134 II 124 S. 136 nämlich vor, dass bei Umstrukturierungen wie Fusion, Spaltung oder Umwandlung die stillen Reserven nicht zu besteuern sind, wenn die bisher massgeblichen Werte weitergeführt werden, was bei der Grundstückgewinnsteuer als steueraufschiebende Veräusserung zu behandeln ist ( Art. 12 Abs. 4 lit. a StHG , ebenfalls in der Fassung des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]). 4.6 Nach dem neuen kantonalen Steuergesetz wird dementsprechend bei Eigentumserwerb infolge Fusion in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Besteuerung des Grundstückgewinns aufgeschoben. Wird die Liegenschaft weiterveräussert, ist sowohl bei der Gewinnbemessung als auch bei der Berechnung der Besitzesdauer auf die letzte steuerbegründende Handänderung abzustellen (§ 113 Abs. 2 und § 121 Abs. 3 erster Satz StG/SZ). Diese Rechtsfolge tritt nach der Übergangsbestimmung von § 247 Abs. 1 StG /SZ auch dann ein, wenn das Grundstück unter der Geltung des alten Rechts steuerfrei erworben wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte zwar im Anschluss an den Eigentumserwerb durch Fusion am 28. März 2000 formell eine Veranlagung für die Grundstückgewinnsteuer; diese stellte aber einzig auf den Buchwert ab, was dazu führte, dass die Steuer, ob zu Recht oder zu Unrecht, auf Fr. 0.- festgesetzt wurde, obwohl die fraglichen Grundstücke seit dem ursprünglichen Erwerb im Jahre 1961 offensichtlich eine beträchtliche Wertsteigerung erfahren hatten. Im Ergebnis wurde der mit der Fusion erzielte Wertzuwachs damit, unabhängig davon, ob es sich um eine (echte) Steuerbefreiung handelte oder nicht, nicht besteuert. Dass bei dieser Ausgangslage für die Bestimmung der Besitzesdauer auf den ursprünglichen Erwerb zurückgegriffen wird, ist nicht stossend. Zwar wäre allenfalls auch die Auffassung der Steuerverwaltung vertretbar. Der angefochtene Entscheid beruht aber auf einer möglichen und zulässigen Auslegung des kantonalen Rechts. Er ist damit nicht unhaltbar.

mixed

87979231-d16c-44b4-82e6-da148011d01c

Erwägungen ab Seite 155 BGE 142 I 155 S. 155 Extrait des considérants: 4. (...) 4.4.1 Invoquant l' art. 127 Cst. , la recourante conteste que son activité puisse être soumise à un impôt d'attribution des coûts. Le Tribunal cantonal n'a pas traité du grief de violation de l' art. 127 Cst. dans son arrêt, celui-ci n'ayant pas été soulevé devant lui par la recourante. Il ne s'est pas non plus déterminé à ce propos dans ses observations. Pour sa part, le Service cantonal estime en premier lieu que ce nouvel argument de la recourante n'est pas recevable, la question de la constitutionnalité de l'impôt en cause n'ayant pas été soulevée devant les instances précédentes. Au demeurant, cette question avait déjà fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral. BGE 142 I 155 S. 156 4.4.2 L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué ( ATF 136 II 457 consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation ( ATF 125 V 413 consid. 2a p. 415 s.; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.3; 2C_446/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral; ATF 136 V 362 consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365; cf. arrêts 2C_941/2012 précité consid. 1.8.3; 2C_25/2011 du 3 juillet 2012 consid. 1.4.1, non publié in ATF 138 II 465 ; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, Seiler et al. [éd.], 2 e éd. 2015, n° 24 ad art. 99 LTF ; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 30 ad art. 99 LTF ). 4.4.3 La LTF dispose que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF ; ATF 136 V 362 consid. 4.1 p. 366 s.), sauf exception de l' art. 105 al. 2 LTF . Les conclusions nouvelles (au sens de l' art. 99 al. 2 LTF ) sont toujours exclues, et les faits nouveaux et preuves nouvelles (au sens de l' art. 99 al. 1 LTF ) ne sont admis que sous certaines conditions ( ATF 136 V 268 consid. 4.5 p. 277; arrêt 2C_941 précité consid. 1.8.3). La LTF ne prévoit en revanche aucune disposition quant aux arguments juridiques que la partie recourante peut faire valoir devant le Tribunal fédéral. Elle connaît certes l'épuisement des instances (cf. art. 75 LTF pour le recours en matière civile, art. 80 LTF pour le recours en matière pénale et art. 86 LTF pour le recours en matière de droit public), mais ne prévoit formellement aucune règle quant à l'épuisement des griefs. Cela signifie donc que, dans la mesure où un nouveau grief se fonde sur l'état de fait retenu et qu'il n'augmente ni ne modifie les conclusions, il devrait en principe être recevable (cf. HANSJÖRG SEILER, op. cit., n o 32 ad art. 99 LTF ; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 29 ad art. 42 LTF ; CORBOZ, op. cit., n os 40 ss ad art. 99 LTF ; KARL SPÜHLER, in Bundesgerichtsgesetz, Spühler et al. [éd.], 2 e éd. 2013, n° 5 ad art. 99 LTF ; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 23 ad art. 99 LTF ; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 67 ad art. 42 LTF ). Cette règle vaut en principe BGE 142 I 155 S. 157 toujours lorsqu'il s'agit de droit fédéral, même s'il faut admettre que la pratique du Tribunal fédéral peut incidemment s'avérer divergente s'agissant de la recevabilité de tels griefs (cf. par exemple arrêts 8C_298/2014 du 4 mai 2015 consid. 4.1; 6B_299/2014 du 19 août 2014 consid. 3.1; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.3.2). Se pose plus particulièrement, en l'espèce, la question de savoir si les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel suivent les mêmes principes. 4.4.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ (RS 3 521), les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel n'étaient que limitativement admis dans le recours de droit public au Tribunal fédéral. Il était en particulier possible de les invoquer lorsque la dernière instance cantonale disposait d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle revoyait le droit d'office (parmi d'autres: ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s.; ATF 117 Ia 491 consid. 2a p. 495; ATF 116 Ia 433 consid. 4b p. 439 s.; ATF 115 Ia 183 consid. 2 p. 184 s.; ATF 111 Ia 86 consid. 4 p. 92 s.). En outre, pour être recevable, le grief ne devait pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires ( ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90 s. et les références citées). 4.4.5 A la suite de l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le principe de l'épuisement des griefs tel qu'il était connu sous l'OJ était toujours valable, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Ainsi, dans l' ATF 133 III 639 relatif à un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l' art. 98 LTF , il a rappelé que, conformément à l' art. 106 al. 1 LTF , il appliquait le droit d'office, sous réserve du principe d'allégation prévu à l' art. 106 al. 2 LTF . Dans ce dernier cas, il a relevé que les obligations de motivation du recours étaient les mêmes que celles contenues à l' art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; MEYER/DORMANN, op. cit., n° 19 ad art. 106 LTF ; CORBOZ, op. cit., n° 35 ad art. 106 LTF ) de sorte que, comme l'indiquait le Message du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2), le champ d'application du principe d'allégation de l' art. 106 al. 2 LTF correspondait à la pratique développée pour le recours de droit public. Le Tribunal fédéral en a déduit que la pratique selon laquelle non seulement les faits nouveaux, mais BGE 142 I 155 S. 158 également les arguments juridiques nouveaux étaient en principe irrecevables, devait être reprise dans le cadre de la LTF (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus). Il a constaté que cela ressortait également de l'obligation d'épuisement des instances développé sous l'OJ et du fait que cet épuisement n'était pas uniquement procédural, mais également matériel. Les exceptions permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière sur des argumentations juridiques nouvelles, telles que développées sous l'empire de l'OJ, subsistaient toutefois. Parmi celles-ci figure notamment le cas développé précédemment (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus), c'est-à-dire lorsque l'autorité précédant le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle applique le droit d'office (cf. ATF 133 III 639 consid. 2 p. 639 s. et les références citées; cf. également CORBOZ, op. cit., n° 15 ad art. 75 LTF pour le recours en matière civile), sous réserve de mauvaise foi du recourant (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93; CORBOZ, op. cit., n° 46 ad art. 99 LTF ; MERZ, op. cit., n° 67 ad art. 42 LTF ; contra SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF qui exclut la recevabilité des nouveaux griefs de droit constitutionnel). 4.4.6 Il convient d'apporter quelques précisions à la jurisprudence précitée. En effet, celle-ci se fonde sur l' art. 106 al. 2 LTF pour différencier, à tout le moins implicitement, la recevabilité des nouveaux moyens de droit fédéral de celle des nouveaux moyens de droit constitutionnel, et pour exclure la recevabilité de ces derniers (cf. également SEILER, op. cit., n° 33 ad art. 99 LTF ). Or, une telle différenciation n'a pas lieu d'être. L' art. 106 al. 2 LTF ne concerne que la motivation du recours relative aux griefs de violation de droits fondamentaux et n'a pas trait à l'épuisement des griefs. Certes, contrairement au droit fédéral qu'il applique d'office (cf. art. 106 al. 1 LTF ), le Tribunal fédéral n'entre en matière sur une violation alléguée du droit constitutionnel que si ce grief est suffisamment motivé. Toutefois, si la partie recourante, en se fondant sur l'état de fait retenu par l'autorité précédente, invoque à suffisance de motivation ( art. 106 al. 2 LTF ) devant le Tribunal fédéral un grief constitutionnel qu'elle n'avait pas invoqué précédemment, le Tribunal fédéral doit en principe entrer en matière, dans la mesure où la dernière instance cantonale qui a rendu la décision entreprise disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait examiner le droit d'office. Comme cela était déjà le cas sous l'empire de l'OJ, il convient de réserver les situations relevant de la mauvaise foi. Il en découle qu'en principe, le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière lorsque la partie recourante BGE 142 I 155 S. 159 invoque pour la première fois la violation d'une garantie de procédure (par exemple: récusation, droit d'être entendu; cf. parmi d'autres: arrêts 5D_7/2015 du 13 août 2015 consid. 5; 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.3.2; 6B_98/2011 du 24 mars 2011 consid. 2) qu'elle aurait pu et dû invoquer devant l'autorité précédente (violation du principe de la bonne foi; cf. FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2). Ces développements ne divergent pas de ceux qui avaient été exposés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 133 III 639 . Dans cet arrêt, en raison des réminiscences du recours de droit public de l'OJ, celui-ci avait cependant posé l'exception, c'est-à-dire l'irrecevabilité des nouveaux griefs constitutionnels, en règle et la règle, voulant que le Tribunal fédéral entre en principe en matière sur ces nouveaux griefs, en exception. En résumé, sauf lorsqu'il agit à l'encontre du principe de la bonne foi (en procédure), si le recourant invoque de nouveaux griefs constitutionnels pour la première fois devant le Tribunal fédéral et que l'autorité précédente disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office, le Tribunal fédéral doit entrer en matière sur ces nouveaux griefs. 4.4.7 Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal, unique autorité judiciaire avant le Tribunal fédéral, disposait d'un plein pouvoir d'examen, aussi bien en fait qu'en droit (cf. art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RSV 173.36] et art. 110 LTF ). On pouvait donc attendre de lui qu'il examine une éventuelle violation de l' art. 127 Cst. Par conséquent, du moment que la recourante ne se fonde pas sur des faits qui n'auraient pas été retenus par l'autorité précédente, et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir fait preuve de mauvaise foi en attendant le recours devant le Tribunal fédéral pour invoquer une violation de l' art. 127 Cst. , son argument juridique, qui ne constitue pas une nouvelle conclusion, est recevable et doit être traité par le Tribunal fédéral, dans la mesure où, comme c'est le cas en l'espèce, s'agissant d'un droit constitutionnel, il remplit les conditions de motivation de l' art. 106 al. 2 LTF . (...)

mixed

11770da6-9e5f-472f-812a-4996f2aa4055

Sachverhalt ab Seite 319 BGE 144 I 318 S. 319 A. A.a X. (ci-après: X. ou la Société), dont le siège est à Lausanne, est une société anonyme ayant pour but "les opérations immobilières". Le 24 décembre 1985, elle a acquis la parcelle n° ***1 du cadastre de la commune de Rolle (ci-après: la Commune). Cette parcelle, située au lieu-dit "Sous-Bellerive", a une surface de 30'576 m 2 et n'est pas bâtie. Le 20 décembre 1990, Y. a acquis la parcelle n° ***2 du cadastre de la Commune, qui se trouve au lieu-dit "Bellerive" et a une surface de 33'269 m 2 . A l'exception d'une habitation (maison de maître), elle n'est pas bâtie. Le 17 mai 2002, l'intéressé a vendu ladite parcelle à la Société. Dans une déclaration datée du 1 er juin 2005, Y. a cédé à X. tous les droits qu'il aurait acquis en tant que propriétaire de la parcelle n° ***2, notamment toutes les prétentions en dommages-intérêts à l'encontre de la Commune fondées sur les faits qui seront exposés ci-dessous. La Société a acquis ces deux parcelles en vue de les consacrer à l'accueil de "sociétés de services créatrices d'emploi à forte valeur ajoutée pour la Commune et la région". A.b Entre 1968 et 1992, le territoire de la Commune était régi par un plan de zones approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) le 4 octobre 1968. Le 28 juillet 1976, le Conseil d'Etat a adopté un "plan de protection d'un site construit et des zones protégées à titre provisoire", fondé sur l'arrêté fédéral BGE 144 I 318 S. 320 du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (RO 1972 652). Sous l'empire de ce plan, la parcelle n° ***1 était partiellement constructible. A partir de 1983, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan d'affectation pour son territoire. Dans le premier (1983), la parcelle n° ***1 était colloquée en zone verte. Dans le deuxième (1988), elle était partiellement classée en "zone intermédiaire". Dans le troisième (1990), elle était colloquée en zone agricole. Le 11 décembre 1990, le Conseil communal de la commune de Rolle (ci-après: le Conseil communal) a adopté le plan général d'affectation de la commune, dans lequel la parcelle n° ***1 était classée en zone agricole et la parcelle n° ***2 en "zone de constructions isolées". X. s'est opposée au classement de la parcelle n° ***1 en zone agricole et a saisi le Conseil d'Etat d'une requête à ce sujet. Le 6 novembre 1992, le Conseil d'Etat a admis la requête, refusé d'approuver l'affectation agricole de la parcelle n° ***1 et suspendu l'approbation du plan général d'affectation concernant plusieurs secteurs de celui-ci, dont notamment les parcelles n os ***1 et ***2. Il a pour le surplus confirmé le plan général d'affectation adopté par la Commune. A.c A la suite de la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992, la Commune a entamé des démarches, afin de planifier la partie de son territoire dont l'affectation n'avait pas été approuvée. Dans ce cadre, elle a souhaité entreprendre une démarche participative avec les propriétaires des parcelles concernées. Le 10 juillet 1995, après différentes propositions, échanges de correspondance et rencontres avec les propriétaires en question, la Commune leur a présenté le "plan directeur localisé de l'ouest rollois" (ci-après: le plan directeur localisé/1995), ainsi que les modifications qu'elle prévoyait d'apporter au plan général d'affectation. En substance, d'après le plan directeur localisé/1995, les parcelles n os ***2 et ***1 allaient faire l'objet d'un plan de quartier et être partiellement constructibles (avec des contraintes relatives à la hauteur des bâtiments, à leur emplacement, etc.). Le dossier communal a ensuite été transmis pour examen préalable au Service cantonal de l'aménagement du territoire (ci-après: le Service cantonal) lequel, dans un premier rapport du 22 janvier 1996, a refusé le projet. Le 24 juin 1996, la Commune a informé la Société que le Service cantonal avait proposé la mise en place d'un plan directeur localisé BGE 144 I 318 S. 321 limité aux parcelles n os ***2 et ***1. Le projet y relatif, élaboré par le Service cantonal et présenté aux propriétaires le 11 février 1997 (ci-après: le plan directeur localisé/1997), bénéficiait de l'accord des autorités communales et prévoyait la construction, sur la parcelle n° ***2, de deux bâtiments sis de part et d'autre de la maison de maître, ainsi que d'un troisième bâtiment sis sur la parcelle en aval. La Société n'a pas donné son accord à ce projet, en invoquant notamment l'existence de servitudes de restriction au droit de bâtir le rendant difficilement réalisable; elle ne l'a toutefois pas refusé formellement. Au courant de l'année 1998, la Commune a élaboré plusieurs projets de plan directeur. En janvier 1999, elle a établi un document intitulé "plan directeur localisé de l'ouest rollois - modification du PGA" (ci-après: le plan directeur localisé/1999), qu'elle a présenté aux propriétaires concernés lors d'une séance qui s'est tenue le 9 février 1999. Le plan directeur localisé/1999 ne comprenait plus le bâtiment prévu sur la parcelle n° ***1 par le plan directeur localisé/1997. Ce changement était dû notamment à "une modification au sein des autorités municipales ayant pour effet un changement des sensibilités politiques". Le 11 juin 2001, le Conseil d'Etat a approuvé un plan directeur de la Commune prévoyant notamment "l'élaboration de plans spéciaux pour les grandes propriétés, telle que Bellerive". En 2001, la Commune a lancé deux procédures d'appel d'offres dans le but d'établir un nouveau plan directeur pour l'ouest rollois. Au mois de novembre de cette année, après réception des offres, la Commune a renoncé à faire un choix, expliquant qu'elle avait décidé de repousser le choix au début de l'année suivante en raison d'importants changements futurs dans la composition de sa Municipalité. Il n'est pas établi que la Commune ait donné une suite à ces offres. B. B.a Par lettre du 24 octobre 2002, X. a requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive. Le 5 février 2003, la Commune a transmis à la Société un récapitulatif de ses démarches en ce sens, sans toutefois statuer formellement sur la requête. B.b Le 21 août 2003, après plusieurs autres échanges de vues, X. a déposé auprès des autorités judiciaires du canton un recours pour déni de justice, lequel a été transmis au Département des infrastructures BGE 144 I 318 S. 322 du canton de Vaud (actuellement: Département des infrastructures et des ressources humaines; ci-après: le Département) comme objet de sa compétence. Par décision du 9 août 2004, le Département a admis le recours et a fixé à la Commune "un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal". Cette autorité a notamment retenu que la Commune avait "commis un déni de justice, ou à tout le moins un retard injustifié à statuer en ne portant pas à chef la planification de l'ouest rollois alors que la procédure [était] pendante depuis plus de dix ans". La Commune n'a pas recouru contre cette décision. B.c A la suite de la décision du Département, plusieurs échanges de vues ont eu lieu entre la Société, la Commune et le Service cantonal. A l'échéance du délai fixé par le Département (31 octobre 2005), aucune planification des parcelles litigieuses n'avait été soumise par la Municipalité de Rolle (ci-après: la Municipalité) à son Conseil communal. B.d Entre le 1 er septembre et le 2 octobre 2006, la Commune a mis à l'enquête publique un énième plan d'affectation de l'ouest rollois, auquel la Société a formé opposition. Dans son avis du 20 novembre 2007, la Municipalité a admis cette opposition et a repris le contre-projet proposé par X., lequel prévoyait en substance de destiner partiellement la parcelle n° ***2 à l'accueil d'"activités tertiaires" et la parcelle n° ***1 à l'habitation. Le 11 mars 2008, le Conseil communal a adopté ce plan (ci-après: le plan partiel d'affectation/2008), qui a été ensuite approuvé par le Département compétent. Pour les parcelles n os ***1 et ***2, le plan partiel d'affectation/2008 est ainsi entré en vigueur le 29 avril 2009, soit environ trois ans et demi après l'échéance du délai pour planifier fixé par le Département (31 octobre 2005) et dix-sept ans après la décision du Conseil d'Etat du 6 novembre 1992 refusant d'approuver l'affectation de la parcelle n° ***1 et suspendant celle de la parcelle n° ***2. C. C.a Le 7 juillet 2006, X. et une autre société ont ouvert conjointement action contre la Commune devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour civile), en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à X. un montant de 6'625'837 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 1 er janvier 1995 et à l'autre société un montant de 8'030'170 fr. avec intérêt à 5 % l'an à partir du 3 novembre 1998. BGE 144 I 318 S. 323 Par jugement incident du 12 novembre 2008, le Juge instructeur de la Cour civile a ordonné la disjonction des causes, la présente procédure ne portant ainsi plus que sur la requête de X. Le 11 février 2011, le Juge instructeur de la Cour civile a également ordonné la disjonction de l'instruction et du jugement de la question préalable suivante: "la défenderesse Commune de Rolle est-elle responsable du dommage que soutient avoir subi la demanderesse X.?". Les parties ont admis qu'en cas de réponse négative à la question préalable, la Cour civile aurait rendu un jugement final. C.b Par jugement du 12 juin 2015, notifié le 18 mai 2016, la Cour civile a retenu que la Commune n'était pas responsable du dommage que soutenait avoir subi X. et a rejeté l'action formée le 7 juillet 2006 par celle-ci. Le 17 juin 2016, X. a interjeté appel contre le jugement précité devant la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour d'appel). Par arrêt du 6 octobre 2016, la Cour d'appel a admis très partiellement le recours sur un point relatif aux frais et dépens de la première instance et l'a rejeté pour le surplus. D. Contre l'arrêt du 6 octobre 2016, la Société dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle demande à la Cour de céans, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué, de constater que "la Commune de Rolle est responsable du dommage que soutient avoir subi X." et d'ordonner la reprise de l'instruction de la cause devant la Cour civile. Subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à la Cour d'appel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La Cour d'appel se réfère aux considérants de son arrêt. La Commune de Rolle dépose des observations et conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable. La recourante a répliqué. La II e Cour de droit public a délibéré sur le présent recours en séance publique le 24 août 2018. Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 La Cour d'appel a analysé la problématique de la responsabilité de la commune sous l'angle de l'art. 4 de la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et leurs agents (LRECA/VD; RSV 170.11). Cet article a la teneur suivante: BGE 144 I 318 S. 324 "L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite". En limitant son examen à la question de l'illicéité, après avoir exposé la jurisprudence et la doctrine relatives à cette notion, l'autorité précédente est parvenue à la conclusion qu'aucun acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD ne pouvait être reproché à la Commune. Elle a ainsi jugé que celle-ci ne pouvait pas être tenue pour responsable du dommage invoqué par la Société. La Cour d'appel a constaté, en substance, que le dommage dont l'intéressée demandait la réparation était de nature purement économique et que, dans un tel cas, pour admettre l'existence d'un acte illicite, il fallait être en présence de la violation d'une norme ayant pour finalité de protéger le bien juridique lésé ("illicéité de comportement"). Les juges cantonaux ont ensuite confirmé l'approche de la Cour civile relevant que "les prescriptions légales relatives à l'obligation d'adopter les plans d'aménagement, tout comme à celle de le faire dans un délai déterminé, ne pouvaient poursuivre d'autres buts que ceux de l'aménagement du territoire" et que lesdites prescriptions "ne tendaient manifestement pas à protéger les particuliers de la survenance éventuelle d'un préjudice patrimonial". La Cour d'appel a ainsi retenu que, du moment que les normes violées (concernant le droit de l'aménagement du territoire) n'avaient pas pour finalité de protéger le patrimoine des particuliers, le comportement reproché à la Commune ne pouvait pas constituer un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD. Le fait que le retard dans l'exécution de ces normes ait été sanctionné par une décision du Département constatant un déni de justice à ce sujet n'y changeait rien, car pour pouvoir admettre la condition de l'illicéité, il aurait fallu que le retard en question se rapporte justement à l'application d'une norme ayant pour but de protéger le bien juridique en jeu, ce qui n'était pas le cas. 5.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'application de l'art. 4 LRECA/VD. Elle estime que c'est de manière inadmissible que la Cour d'appel a retenu que la condition de l'illicéité n'était pas remplie. Elle motive son recours sur ce point par trois argumentations. 5.2.1 En premier lieu, l'intéressée relève que l'art. 35 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) "a bel et bien pour but de protéger les intérêts des propriétaires fonciers", ce qui serait démontré par une interprétation systématique de cet article. En particulier, d'après la recourante, l' art. 35 al. 1 let. b LAT BGE 144 I 318 S. 325 viserait clairement ce but, en ce sens qu'il garantirait que les biens fonciers "soient rapidement affectés à une quelconque utilisation conforme aux buts et aux principes des art. 1 et 3 LAT et donc, le cas échéant, à une zone à bâtir au sens de l' art. 15 LAT ". La Société se réfère en outre à d'autres articles de la LAT fixant des délais relatifs à l'obligation de planifier ( art. 15, 21 et 27 LAT ) ou d'équiper ( art. 19 LAT ) et soutient que, du moment que ces articles ont tous pour but - entre autres - de "protéger les intérêts privés", il devrait forcément en aller de même pour l' art. 35 LAT ; la Commune ayant violé ce dernier, la condition de l'illicéité serait remplie en l'occurrence, et ce "depuis l'échéance du délai de l' art. 35 al. 1 let. b LAT au 1 er janvier 1988, éventuellement depuis la décision du Conseil d'Etat du 11 novembre 1992". 5.2.2 En deuxième lieu, la Société affirme que, même s'il fallait admettre que l' art. 35 LAT n'était pas une norme protectrice de ses intérêts (privés), le retard dans la planification reproché à la Commune serait de toute façon illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD, car il découlerait d'un déni de justice contraire à l' art. 29 Cst. , constaté de manière définitive dans la décision du Département du 9 août 2004. La recourante soutient que l' art. 29 Cst. , règle de portée générale et de rang constitutionnel, aurait précisément pour but de garantir les intérêts d'une partie à une procédure et serait donc une "norme protectrice" au sens exigé par la jurisprudence en lien avec la condition de l'illicéité, de sorte que sa violation constituerait per se un acte illicite à l'encontre de la partie concernée. La Cour d'appel serait ainsi tombée dans l'arbitraire en jugeant que cette condition n'était pas satisfaite en l'espèce. 5.2.3 En troisième et dernier lieu, l'intéressée observe - à titre d'argumentation subsidiaire - que le dommage qu'elle invoque "se rapporte à l'utilisation de sa propriété, c'est-à-dire à un bien juridique protégé de manière absolue, selon la théorie de l'illicéité de résultat". La violation de son droit de propriété serait ainsi directement illicite, sans qu'il soit nécessaire d'invoquer une autre norme protectrice de ses intérêts de propriétaire. La solution de la Cour d'appel à ce sujet serait dès lors arbitraire. 5.3 Comme cela a déjà été exposé ci-dessus (supra consid. 5.1), les instances cantonales ont limité le litige à la question de l'illicéité telle que prévue par l'art. 4 LRECA/VD. Il convient de préciser le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur ce point. BGE 144 I 318 S. 326 5.3.1 Aux termes de l'art. 4 LRECA/VD, l'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite. Selon l'art. 8 LRECA/VD, les dispositions du code des obligations relatives aux obligations résultant d'actes illicites sont, au surplus, applicables par analogie à titre de droit cantonal. Il en découle que la notion d'illicéité prévue par l'art. 4 LRECA/VD relève du droit cantonal, à l'instar des dispositions du CO relatives aux obligations résultant d'actes illicites, par renvoi de l'art. 8 LRECA/VD. Partant, même si les autorités cantonales donnent à l'illicéité le même sens qu'en droit fédéral et s'inspirent de la jurisprudence fédérale, il n'en demeure pas moins qu'elles le font dans le cadre de l'application du droit cantonal. Le Tribunal fédéral ne revoit donc leur interprétation de la notion d'illicéité que sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 2.1 non publié; ATF 138 I 143 consid. 2 p. 149 s.; arrêts 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2 et 2C_960/2013 du 28 octobre 2014 consid. 2.2.1 et 2.2.2). 5.3.2 En revanche, lorsque, pour déterminer s'il y a eu acte illicite au sens du droit cantonal, les autorités cantonales doivent se prononcer au préalable sur l'existence d'une violation du droit fédéral ou examiner plus particulièrement si une norme de droit public fédéral a pour but de protéger le bien juridique en cause ("Schutznorm"), alors le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation donnée au droit fédéral par les instances cantonales (cf. art. 106 al. 1 LTF ). En effet, il s'agit dans ces circonstances de garantir une interprétation uniforme du droit fédéral, afin d'éviter qu'un même comportement constitue dans un canton une violation du droit fédéral, alors qu'un autre canton considérerait qu'il est conforme au droit fédéral. Il faut aussi éviter qu'une norme résultant du droit public fédéral soit qualifiée de protectrice des intérêts patrimoniaux des administrés dans un canton, mais pas dans un autre. 5.3.3 En l'espèce, la notion d'illicéité, en tant que condition de la responsabilité prévue par le droit cantonal (art. 4 LRECA/VD), sera donc examinée sous l'angle de l'arbitraire. En revanche, le Tribunal fédéral déterminera librement si les dispositions de droit fédéral invoquées en tant que normes protectrices par la recourante ont pour but de protéger ses intérêts particuliers, notamment patrimoniaux. 5.4 Une décision est arbitraire ( art. 9 Cst. ) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière BGE 144 I 318 S. 327 choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat ( ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; arrêt 2D_42/2016 du 3 octobre 2017 consid. 5.2). 5.5 S'agissant de définir la notion d'acte illicite, explicitée à l'art. 4 LRECA/VD par les mots "d'une manière illicite", il convient, en l'absence de disposition spécifique de droit cantonal, de se fonder sur la jurisprudence du Tribunal fédéral pour déterminer cette notion (cf. arrêts 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1 et 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1 in fine), ce qu'a d'ailleurs fait la Cour d'appel. En pratique, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), cette condition suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion du droit patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé ( ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317 s. et les références citées; arrêts 2C_1150/2014 du 9 juin 2015 consid. 3.2; 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2; 2A.511/2005 du 16 février 2009 consid. 5.1; cf. aussi ATF 139 V 176 consid. 8.2 p. 188; ATF 133 III 323 consid. 5.1 p. 329 s.; ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19; arrêts 9C_214/2017 du 2 février 2018 consid. 4.1; 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2; ETIENNE POLTIER, La responsabilité de l'Etat pour acte illicite: l'exigence de l'illicéité, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 45 ss, notamment p. 49; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat: un aperçu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/ BGE 144 I 318 S. 328 Poltier [éd.], 2012, p. 113 ss, notamment p. 132 s.; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4 e éd. 2008, n. 670 ss p. 155 ss et n. 705 p. 162). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il ait existé, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées ( ATF 139 IV 137 consid. 4.2 p. 141; ATF 136 II 187 consid. 4.2 p. 191; ATF 132 II 305 consid. 4.1 p. 317; arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; cf. POLTIER, op. cit., p. 59; AUBRY GIRARDIN, op. cit., p. 134; JEROME CANDRIAN, La responsabilité de droit public devant le Tribunal administratif fédéral, in La responsabilité de l'Etat, Favre/Martenet/Poltier [éd.], 2012, p. 145 ss, notamment p. 154; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, p. 227 s.). 5.6 En l'espèce, il convient tout d'abord de relever que, contrairement à ce que soutient la recourante (supra consid. 5.2.3), la Cour d'appel n'a nullement procédé à une application insoutenable de la notion d'illicéité en considérant que le dommage invoqué était un préjudice purement patrimonial. En effet, l'intéressée n'a pas été restreinte dans l'accès à ses parcelles et dans la jouissance de celles-ci. On ne voit pas du reste qu'elle ait été privée d'un attribut de son droit de propriété, notamment de l'usage des immeubles en cause. Certes, jusqu'en 2009 la recourante "n'a pas pu utiliser [ses parcelles] à desfins constructives". Toutefois, du moment qu'elle a conservé la jouissance de ses biens-fonds et que ceux-ci n'ont pas été détruits ou endommagés, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire de retenir que les dommages allégués par la Société ne constituaient pas une atteinte directe à un droit absolu, d'emblée illicite, mais uniquement - le cas échéant - une atteinte patrimoniale (cf., pour un cas analogue relatif à la diminution de la valeur vénale d'un immeuble due à l'impossibilité partielle de construire sur celui-ci, l'arrêt 2C_149/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.2; voir aussi l'arrêt 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.3). La motivation subsidiaire de la recourante (cf. supra consid. 5.2.3) doit ainsi être écartée d'emblée et l'approche de la Cour d'appel sur ce point, qui retient un cas d'illicéité par le comportement ("Verhaltensunrecht"), doit être confirmée. BGE 144 I 318 S. 329 Tel qu'il l'a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 5.5), dans un tel cas, l'existence d'un acte illicite suppose qu'une règle de comportement interdise l'atteinte en cause et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé. Le comportement reproché à la Commune étant une omission (retard inadmissible dans l'adoption des plans d'affectation des parcelles n os ***1 et ***2), l'illicéité revient en l'occurrence à examiner si la règle en question imposait à la Commune de prendre la mesure omise en faveur du lésé (cf. supra consid. 5.5 in fine). 5.7 Il conviendra donc de vérifier librement (cf. supra consid. 5.3.3) si c'est à juste titre que la Cour d'appel a retenu que les dispositions légales de droit fédéral invoquées en tant que "normes protectrices" par l'intéressée n'avaient pas pour but la protection du patrimoine de celle-ci et n'imposaient pas à la Commune une obligation d'agir en faveur de la Société. Il s'agira ensuite d'examiner si l'interprétation de la notion d'illicéité (art. 4 LRECA/VD) effectuée par l'autorité précédente est exempte d'arbitraire (cf. supra consid. 5.3.3). La recourante fonde ses critiques à ce sujet sur l' art. 35 al. 1 let. b LAT (consid. 6 ci-dessous), ainsi que sur l' art. 29 Cst. en lien avec le retard à statuer (consid. 7 ci-dessous). 6. La LAT est entrée en vigueur le 1 er janvier 1980 (RO 1979 1582). Elle charge la Confédération, les cantons et les communes d'établir des plans d'aménagement pour celles de leurs tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire ( art. 2 al. 1 LAT ). Les autorités compétentes doivent notamment élaborer des plans d'affectation, qui règlent le mode d'utilisation du sol ( art. 14 al. 1 LAT ) et délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger ( art. 14 al. 2 LAT ; arrêt 1C_249/2015 du 15 avril 2016 consid. 5.1). Les plans d'affectation concrétisent et précisent les plans directeurs, dont ils doivent être distingués ( ATF 143 II 276 consid. 4.2.1 p. 280 s.). 6.1 L' art. 35 al. 1 let. b LAT , sous le titre "délai pour l'établissement des plans d'affectation", prévoit ce qui suit: "Les cantons veillent à ce que les plans d'affectation soient établis à temps, mais au plus tard dans un délai de huit ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi." Cet article, qui s'adresse aux cantons (cf. arrêts 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 4.1; 1A.211/2003 du 29 mars 2004 consid. 2.2; 1P.285/1993 du 16 octobre 1995 consid. 3b in fine), charge BGE 144 I 318 S. 330 ceux-ci de s'assurer que les communes respectent les dispositions fédérales relatives au droit de l'aménagement du territoire, en édictant des plans d'affectation conformes à la LAT dans un délai déterminé (cf. ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 43; ZEN-RUFFINEN/GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 275 p. 126). Il s'agit donc d'une disposition transitoire concernant la mise en oeuvre de la LAT (cf. arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4). Il y a lieu d'examiner si cette norme a été adoptée dans l'intérêt des propriétaires fonciers, comme le soutient la recourante, ou si son but est autre. 6.2 Le Message du Conseil fédéral du 27 février 1978 concernant la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (FF 1978 I 1007; ci-après: Message) ne fournit aucune indication relative au but de l' art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. Message, p. 1036). Il en va de même des travaux parlementaires (voir en particulier BO 1978 CE 477 s. et BO 1979 CN 346). 6.3 Dans un arrêt relativement ancien, qui concernait une demande d'indemnisation pour expropriation matérielle formée par un propriétaire foncier, le Tribunal fédéral a souligné, en relation avec le délai de huit ans prévu par l' art. 35 al. 1 let. b LAT , qu'un des buts de la LAT était la réduction des zones à bâtir trop vastes et contraires aux principes de l'aménagement du territoire et que cet objectif devait être atteint avant l'échéance dudit délai ("Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Jahre 1985 festgehalten, die Reduktion zu gross bemessener und somit den Grundsätzen des Raumplanungsrechts widersprechender Bauzonen müsse innert der Frist von Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG vorgenommen werden"; ATF 118 Ib 38 consid. 4a p. 44; cf. ATF 111 Ia 17 consid. 2d p. 22). Cette approche a été confirmée dans un arrêt ultérieur, dans lequel le Tribunal fédéral a observé que "les cantons devaient par ailleurs, en principe avant le 1 er janvier 1988 (cf. art. 35 al. 1 let. b LAT ), réduire les zones à bâtir surdimensionnées, de telle sorte que ces zones ne comprennent désormais que les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis ou seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et seront équipés dans ce laps de temps ( art. 15 LAT )" (arrêt 1E.3/1999 du 3 novembre 1999 consid. 2c). La limitation du territoire constructible ("Begrenzung des Baugebietes") était par ailleurs déjà un des objectifs prioritaires de la réglementation fédérale précédant la LAT ( ATF 117 Ia 352 consid. 5b p. 357; cf. art. 20 de l'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1971 sur BGE 144 I 318 S. 331 la protection des eaux contre la pollution [RO 1972 958]; art. 27 de l'ancienne ordonnance générale du 19 juin 1972 sur la protection des eaux [RO 1972 976]; art. 1 ss de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire [RO 1972 652]; MARKUS JOOS, Raumplanungsgesetz, 2002, p. 269). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement prononcé sur le but de l' art. 35 al. 1 let. b LAT . Cependant, le renvoi explicite, lors de l'application de cet article, à la nécessité de réduire les zones à bâtir trop étendues, est un indice du fait que la disposition litigieuse a été adoptée plus dans l'intérêt général à une occupation rationnelle du territoire (cf. art. 75 Cst. ), notamment en limitant l'ampleur de la surface consacrée à la construction, que pour protéger les intérêts des propriétaires fonciers. La nouvelle version de l' art. 15 LAT , en vigueur depuis le 1 er mai 2014 (RO 2014 904), consacre d'ailleurs désormais ce principe: "les zones à bâtir surdimensionnées doivent être réduites" ( art. 15 al. 2 LAT ). 6.4 La doctrine confirme ce point de vue. Ainsi, déjà le commentaire de la LAT édité par l'Office fédéral de l'aménagement du territoire (actuellement: Office fédéral du développement territorial) mettait l'accent, concernant le délai de l' art. 35 al. 1 let. b LAT , sur le fait que "la loi donne comme tâche prioritaire de limiter l'étendue des zones à bâtir surdimensionnées" (DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 1981, n° 4 ad art. 35 LAT p. 368). Un ouvrage plus récent relève également que l'objectif de cet article est la réduction des zones à bâtir trop étendues ("Im Vordergrund steht dabei die Reduktion von zu gross bemessenen Bauzonen", WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, n° 4 ad art. 35 LAT p. 873). 6.5 Dans l'examen du but de l' art. 35 al. 1 let. b LAT en lien avec la condition de l'illicéité posée par l'art. 4 LRECA/VD, il ne faut en outre pas perdre de vue que la disposition en question traite uniquement du délai dans lequel les plans d'affectation doivent être adoptés. Il ne s'agit donc pas de rechercher si la réglementation globale consacrée aux plans d'affectation a été établie dans l'intérêt des propriétaires fonciers, mais seulement de déterminer si tel est le cas de la norme transitoire prévue à l' art. 35 al. 1 let. b LAT . Sous cet angle, il faut admettre - avec la recourante - que l'obligation de planifier dans un certain délai peut avoir une influence positive pour BGE 144 I 318 S. 332 les propriétaires, en limitant le risque que leurs terrains restent soumis pendant trop longtemps à un régime de planification ancien ou incertain. Il ressort toutefois de la jurisprudence et de la doctrine relatives à l' art. 35 al. 1 let. b LAT (cf. supra consid. 6.3 et 6.4) que le but de cette norme est de s'assurer que le territoire de chaque canton soit planifié conformément à la législation fédérale dans un laps de temps déterminé, notamment en réduisant les zones à bâtir surdimensionnées. L'article en question a donc été adopté dans l'intérêt de la sécurité du droit et dans celui de toute la population à une "utilisation mesurée du sol" et à une "occupation du territoire propre à garantir un développement harmonieux de l'ensemble du pays" ( art. 1 al. 1 LAT ; cf. art. 75 al. 1 Cst. ). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la Cour d'appel d'avoir considéré que l' art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour objectif de protéger les propriétaires fonciers contre l'éventuelle survenance d'un préjudice patrimonial en lien avec un retard dans la planification de leurs biens-fonds, mais qu'il s'agissait là tout au plus d'un effet indirect insuffisant en l'espèce. 6.6 A ce sujet, il sied encore de relever que les articles de la LAT auxquels se réfère la recourante pour infirmer cette conclusion, et la jurisprudence y relative, ne lui sont d'aucun secours. En effet, ceux-ci prévoient des délais pour la planification des zones à bâtir ( art. 15 al. 1 LAT ), la création de "zones réservées" ( art. 27 LAT ) et l'obligation d'équiper ( art. 19 LAT ), respectivement ont trait à l'adaptation des plans d'affectation lorsque "les circonstances se sont sensiblement modifiées" ( art. 21 al. 2 LAT ). L'on ne voit donc pas en quoi l'interprétation de ces dispositions pourrait avoir une influence sur le fait de savoir quel est le but de l' art. 35 al. 1 let. b LAT , lequel, en tant que disposition transitoire (arrêt 1C_176/2016 du 10 mai 2017 consid. 4) fixant un délai pour l'établissement des (premiers) plans d'affectation conformes au nouveau droit fédéral à la suite de l'entrée en vigueur de la LAT (cf. ALEXANDER RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [éd.], 2009, n° 6 ad art. 35 LAT p. 4; WALDMANN/HÄNNI, op. cit., n° 2 ad art. 35 LAT p. 872), poursuit un but qui lui est propre et qui ne peut être assimilé sans autre à celui des articles précités. 6.7 Enfin, il y a également lieu d'ajouter que la recourante, qui se plaint d'une analyse déficiente de l' art. 35 al. 1 let. b LAT de la part de la Cour d'appel, en relevant notamment que "les juges précédents BGE 144 I 318 S. 333 n'ont même pas entrepris d'interpréter l' art. 35 LAT , mais se sont contentés de pétitions de principe et d'adverbes ("manifestement")", ne fait valoir aucune violation du droit d'être entendu ( art. 29 al. 2 Cst. ), en particulier sous l'angle du droit à une décision motivée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques ( art. 106 al. 2 LTF ; cf. consid. 2.1 non publié). 6.8 En définitive, c'est sans violer le droit fédéral que la Cour d'appel a retenu que l' art. 35 al. 1 let. b LAT n'avait pas pour but la protection des intérêts - notamment économiques - des propriétaires fonciers. Par conséquent, c'est sans arbitraire que les juges cantonaux ont conclu à ce que la violation de cette norme ne constituait pas un acte illicite (art. 4 LRECA/VD) au sens exigé par la jurisprudence (cf. supra consid. 5.5). Le grief d'application arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en relation avec l' art. 35 al. 1 let. b LAT doit ainsi être rejeté. 7. La recourante se plaint ensuite d'une violation arbitraire de l'art. 4 LRECA/VD en lien avec l' art. 29 Cst. , disposition qu'elle invoque également à titre de "norme protectrice" ("Schutznorm") fondant l'illicéité du comportement de la Commune. 7.1 En vertu de l' art. 29 al. 1 Cst. , toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre notamment le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; ATF 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; ATF 130 I 312 consid. 5.1 p. 331 s.; arrêt 2C_636/2016 du 31 janvier 2017 consid. 2.1). 7.2 A titre préliminaire, il sied d'examiner si l' art. 29 al. 1 Cst. peut être invoqué en l'espèce. En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, cette disposition ne s'applique pas aux procédures législatives; la protection générale contre le déni de justice et le retard injustifié prévue à l' art. 29 al. 1 Cst. concerne l'application du droit et non l'activité législative ( ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 130 I 174 consid. 2.2 p. 177 s. et les nombreuses références citées). 7.2.1 Les plans d'affectation (cf. art. 14 LAT ) déterminent de façon contraignante le mode, le lieu et la mesure de l'utilisation admissible BGE 144 I 318 S. 334 du sol ( ATF 138 I 131 consid. 4.2 p. 137). Au contraire des plans directeurs qui n'ont force obligatoire que pour les autorités ( art. 9 al. 1 LAT ), les plans d'affectation ont force obligatoire pour chacun ( art. 21 LAT ); ils conditionnent notamment l'octroi des autorisations de construire ( art. 22 al. 2 let. a LAT ; ATF 138 I 131 consid. 4.1 p. 136). Selon la jurisprudence, le plan d'affectation est un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision. Sa nature juridique précise doit être déterminée de cas en cas ( ATF 135 II 328 consid. 2.1 p. 332; ATF 121 II 317 consid. 12c p. 346; ATF 116 Ia 207 consid. 3b p. 211; arrêt 1C_486/2014 du 27 avril 2016 consid. 1.3.1). La spécificité de la procédure de planification par rapport à l'activité législative en général ressort également de l'approche concernant l' art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu). En effet, si, sauf exceptions ( ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; arrêt 2C_589/2016 du 8 mars 2017 consid. 6.3), la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative ( ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315; ATF 131 I 91 consid. 3.1 p. 95; ATF 129 I 113 consid. 1.4 p. 118), ce principe est nuancé s'agissant des plans d'affectation. Dans ce domaine, l'administré a un droit d'être entendu fondé notamment sur l' art. 33 LAT (cf. ATF 138 I 131 consid. 5.1 p. 137 s.; ATF 135 II 286 consid. 5.3 p. 295). 7.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que l' art. 29 al. 1 Cst. s'applique à la procédure de planification (arrêts 1C_307/2017 du 9 janvier 2018 consid. 2; 1A.169/2004 du 18 octobre 2004 consid. 2, résumé in RDAF 2006 I p. 565; cf. aussi arrêts 1C_630/2015 du 15 septembre 2016 consid. 3 et 1C_539/2013 du 18 mars 2014 consid. 3.1; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 120 Ia 209 consid. 4b p. 212; arrêt 1P.9/1992 du 1 er mars 1993; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 e éd. 2008, p. 839). Il n'y a pas de raison de remettre en question cette jurisprudence. Ainsi, malgré le fait que l' art. 29 al. 1 Cst. ne s'applique en principe pas aux procédures législatives (cf. supra consid. 7.2), force est de constater que cette disposition peut être invoquée à l'encontre de l'inactivité d'une Commune qui prend du retard dans l'adoption d'un plan d'affectation, au vu notamment de la nature particulière de l'acte en question (cf. supra consid. 7.2.1). 7.3 Il s'agit donc à présent d'examiner si c'est sans arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1) que la Cour d'appel a retenu que la violation de BGE 144 I 318 S. 335 l' art. 29 al. 1 Cst. n'était pas propre à fonder un acte illicite au sens de l'art. 4 LRECA/VD de la part de la Commune intimée. 7.3.1 La Cour d'appel a considéré que, comme la norme protectrice invoquée par la recourante, soit l' art. 35 al. 1 let. b LAT , n'avait pas pour vocation de protéger les particuliers de la survenance d'un préjudice patrimonial, un déni de justice en lien avec la violation de cette même norme ne pouvait pas constituer un acte illicite. En d'autres termes, l'autorité précédente a relevé que "si la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée lorsque la norme violée ne tend pas à protéger le bien, on ne voit pas comment elle pourrait l'être lorsque l'autorité a tardé à rendre une décision fondée sur cette même norme". 7.3.2 Ce raisonnement est insoutenable, car il méconnaît le fait que, selon la jurisprudence, une violation de l' art. 29 al. 1 Cst. peut en elle-même constituer un acte illicite propre à engager la responsabilité de l'Etat, sans qu'il faille en outre qu'une autre disposition tendant à protéger les intérêts des individus soit violée. En effet, l' art. 29 al. 1 Cst. garantit expressément le droit du justiciable à ce qu'une décision le concernant soit prise dans un délai raisonnable et impose donc à l'autorité appelée à statuer une obligation d'agir en faveur de celui-ci . C'est pour cette raison qu'une violation de cette norme dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, si les autres conditions de ladite responsabilité sont satisfaites (cf. ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417; arrêts 2C_118/2016 du 23 mai 2016 consid. 7.2 et 5A.8/2000 du 6 novembre 2000 consid. 3; sous l'empire de l'ancien droit: ATF 107 Ib 160 consid. 3d p. 166 s.; arrêt 2C.3/1990 du 25 janvier 1993 consid. 3c; voir également ATF 130 I 312 consid. 5.3 p. 333; ATF 117 V 351 consid. 3 p. 353; ATF 107 Ib 155 consid. 2b p. 158 s.; arrêts 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 5.5; I 614/02 du 24 janvier 2003 consid. 2.3.2; 2A.268/1999 du 17 mars 2000 consid. 2b; JEAN-FRANÇOIS EGLI, L'activité illicite du juge cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, p. 7 ss, notamment p. 18). Le raisonnement opéré par la Cour d'appel à ce sujet est donc arbitraire, car il revient à enlever dans ce cadre toute portée propre à l' art. 29 al. 1 Cst. , alors que cette norme a précisément pour but la protection des intérêts particuliers - y compris, le cas échéant, les intérêts patrimoniaux - des justiciables. BGE 144 I 318 S. 336 7.3.3 Cette approche est d'ailleurs aussi confirmée par la doctrine. Dans leur ouvrage consacré aux droits fondamentaux, MÜLLER et SCHEFER relèvent ainsi qu'une violation de l'interdiction du retard injustifié à statuer représente un acte illicite au sens de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170. 32) et des lois cantonales analogues sur la responsabilité de l'Etat ("Ein Verstoss gegen das Verbot der Rechtsverzögerung stellt eine Widerrechtlichkeit i.S. des [Verantwortlichkeitsgesetz] und analoger kantonaler Staatshaftungsgesetze dar",MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 845 note 201; cf. aussi FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, n. 97 p. 54). Dans le même sens, MOOR et POLTIER observent que "si le refus ou le retard à statuer ont entraîné un dommage, l'administré pourra actionner l'Etat en réparation, notamment sur le fondement de la responsabilité pour acte illicite" (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd. 2011, p. 339). 7.4 Comme cela vient d'être exposé, une violation de l' art. 29 al. 1 Cst. dans le cadre d'une procédure décisionnelle constitue un acte illicite. Dans l'examen de la présente cause, il ne faut toutefois pas perdre de vue que le déni de justice reproché à la Commune est en lien avec l'adoption d'un plan d'affectation, soit d'un instrument dont la nature juridique est particulière et se situe entre la norme et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). Or, le fait que l' art. 29 al. 1 Cst. soit applicable à la procédure d'adoption des plans d'affectation (cf. supra consid. 7.2.2) ne signifie pas pour autant qu'une violation de cette disposition dans le cadre d'une telle procédure constitue dans tous les cas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat. En effet, cette question dépend de la spécificité de la procédure en cause. Lors de cet examen, il faudra se fonder principalement sur la nature de l'acte dont l'omission est reprochée à l'autorité. Il ne serait en tout cas pas arbitraire (cf. supra consid. 5.3.1 et 5.3.3) de considérer qu'une décision constatant, de manière toute générale, un déni de justice dans le cadre d'une procédure de planification ne suffit pas à fonder une illicéité (cf. art. 4 LRECA/VD) de la part de l'autorité à qui incombe la planification, faute de lien suffisamment intense avec le particulier qui s'estime lésé par l'acte omis, dont on rappelle qu'il est à la frontière entre l'acte législatif et la décision (cf. supra consid. 7.2.1). En revanche, si une violation de l' art. 29 al. 1 Cst. est constatée s'agissant du retard dans la planification d'une ou plusieurs parcelles bien définies, sur la base d'un BGE 144 I 318 S. 337 recours pour déni de justice interjeté par le propriétaire de celle(s)-ci qui se plaint de l'inactivité de l'autorité, il ne peut être retenu - sauf à tomber dans l'arbitraire - que cette violation ne constitue pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique concernée, l'acte omis relevant alors plus de la décision que de la norme législative. 7.5 En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que, le 24 octobre 2002, après plusieurs années de démarches infructueuses, la recourante avait requis formellement de la Commune l'élaboration d'un plan d'affectation limité aux deux parcelles du domaine de Bellerive lui appartenant (cf. supra let. B.a). Cette démarche n'ayant pas conduit à un résultat satisfaisant pour elle, la Société avait déposé le 21 août 2003 un recours pour déni de justice. Or, le 9 août 2004, le Département a admis le recours, en relevant que le retard pris par la Commune dans l'élaboration des plans d'affectation litigieux contrevenait à l' art. 29 al. 1 Cst. Le dispositif de la décision du Département (cf. art. 105 al. 2 LTF ), dont il n'appartient au demeurant pas au Tribunal fédéral de revoir le bien-fondé dans la présente procédure, prévoyait ce qui suit: "I. Le recours formé par X. est admis; II. La commune de Rolle dispose d'un délai au 31 octobre 2005 pour soumettre la planification relative au domaine de Bellerive à son Conseil communal; [...]." Cette décision, contre laquelle la Commune n'a pas recouru, ne se limitait donc pas à constater un déni de justice de manière générale en lien avec la planification, mais l'admettait s'agissant précisément du "domaine de Bellerive", soit des parcelles n os ***2 et ***1 appartenant à la recourante. De plus, elle imposait à la Commune un délai clair pour mener à bien la planification demandée par la Société propriétaire. Il s'agissait d'une obligation définie avec précision concernant des parcelles déterminées. Par ailleurs, la recourante avait été appelée à participer activement à la procédure de planification de ses parcelles, comme le démontrent les nombreuses discussions et rencontres proposées par la Commune à cette fin, dans l'esprit d'une "démarche participative" (cf. supra let. A.c). Compte tenu de tous ces éléments, l'acte omis avait un caractère individualisé et concret, le rapprochant plus d'une décision que d'un acte législatif. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a appliqué arbitrairement BGE 144 I 318 S. 338 l'art. 4 LRECA/VD en considérant que le prononcé d'un déni de justice au sens de l' art. 29 al. 1 Cst. en lien avec le retard pris dans la planification des parcelles n os ***2 et ***1 ne suffisait pas à constituer un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de l'intimée. 7.6 Il découle de ce qui précède que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il soit nécessaire de traiter les autres griefs soulevés par la recourante. Les autorités cantonales ont limité le litige à l'illicéité et ne se sont pas prononcées sur les autres conditions de la responsabilité, ni du reste sur le point de départ de l'illicéité. Ces questions relèvent non seulement du droit, mais aussi des faits, de sorte qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les trancher en première instance. Il convient donc de renvoyer la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour qu'elle se prononce sur ces points. Il y a lieu de préciser à ce sujet que le présent arrêt, qui ne porte que sur la question de l'illicéité, ne préjuge en rien de l'issue de la cause s'agissant des autres conditions de la responsabilité. Il sied également de relever que, l'illicéité ayant été constatée en lien avec l'interdiction du déni de justice ( art. 29 al. 1 Cst. ), ce n'est que le dommage qui se trouve dans un lien de causalité naturelle et adéquate avec la violation de cette norme protectrice qui pourra entrer en considération dans le cadre de l'action en responsabilité ouverte par l'intéressée.

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8b8e8879-41d1-421d-8365-88398ad99e50

Sachverhalt ab Seite 71 BGE 143 IV 69 S. 71 A. Depuis le 8 juillet 2014, le Ministère public, Parquet régional de Neuchâtel, mène une instruction pénale contre B. pour infractions à l'art. 19 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Le 9 octobre 2014, A. a été mis en prévention pour les mêmes faits et chefs d'infraction. Ceux-ci ont été étendus le 29 novembre 2014 à celui de blanchiment d'argent ( art. 305 bis CP ). D'autres prévenus, dont C. et D., ont également été mis en cause. Le dernier susmentionné et B. ont été arrêtés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. Le premier a été libéré en janvier 2016, tandis que le second a été maintenu en détention. Au cours de l'enquête, des demandes d'autorisation de mesures de surveillance et d'investigation secrète, ainsi que de placement en détention provisoire, respectivement de prolongation de ces mesures, ont été soumises au Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc); certains de ces prononcés ont été portés devant l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, voire jusqu'au Tribunal fédéral. Sur mandat du Ministère public, A. a été appréhendé et entendu par la police le 7 juin 2016. Le jour suivant, il a été auditionné par le Procureur et celui-ci a requis sa mise en détention provisoire, mesure ordonnée le 10 juin 2016 par le Tmc, au nom duquel agissait le Juge Laurent Margot. Le 25 août 2016, A. a requis sa mise en liberté immédiate, soutenant notamment que les juges du Tmc Laurent Margot et Isabelle Bieri n'étaient pas impartiaux, ayant déjà statué à de nombreuses reprises dans le cadre de l'instruction portant sur le trafic de stupéfiants qui lui était reproché. Le Ministère public s'est opposé à cette demande et a requis parallèlement la prolongation de la détention. A la suite de l'audience du 9 septembre 2016, le Juge Laurent Margot a prolongé la détention provisoire jusqu'au 7 décembre 2016. Le 6 octobre 2016, l'Autorité de recours en matière pénale a admis partiellement le recours formé par le prévenu contre cette ordonnance. B. Durant l'instruction devant le Tmc de la requête de prolongation de la détention, A. a demandé le 7 septembre 2016 la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, requête complétée le 5 octobre 2016. Ces requêtes ont été rejetées dans la mesure de leur recevabilité le 7 octobre 2016 par l'Autorité de recours en matière pénale. Celle-ci BGE 143 IV 69 S. 72 a notamment retenu que les deux juges intimés n'avaient pas agi à un autre titre dans la même cause. Puis, elle a relevé que les motivations différentes retenues dans les décisions du 10 juin et du 9 septembre 2016 démontraient que le Juge Laurent Margot avait pris en compte la situation concrète prévalant au moment où il se prononçait. Enfin, la juridiction cantonale a relevé que la libération intervenue à la suite du recours intenté contre l'ordonnance de prolongation de la détention résultait de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités. C. Par acte du 3 novembre 2016, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation, à la récusation des Juges Laurent Margot et Isabelle Bieri, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'arrêt attaqué rejette, dans la mesure de sa recevabilité, une demande de récusation formée à l'encontre de magistrats du Tmc. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF , une telle décision peut en principe faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. Si l' art. 59 al. 1 let. b CPP prévoit la compétence de l'autorité de recours au sens de l' art. 20 CPP pour statuer sur les demandes de récusation visant les tribunaux de première instance, la loi n'indique pas quelle autorité serait compétente s'agissant des membres du Tmc. Ce dernier est une autorité judiciaire faisant partie des autorités pénales (cf. Titre 2 du CPP; art. 13 et 18 CPP ). Dès lors que les motifs de récusation de l' art. 56 CPP peuvent être invoqués à l'encontre de toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale, une requête de récusation doit pouvoir être déposée contre un juge du Tmc; cela vaut d'autant plus lorsque l' art. 56 let. b CPP est invoqué, vu la teneur de l' art. 18 al. 2 CPP (cf. Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de procédure pénale [FF 2006 1057, 1114]). Dans son domaine decompétence, ce tribunal particulier statue en principe en tant qu'autorité judiciaire de première instance, que sa décision soit ensuite sujette à un recours cantonal ou pas (cf. art. 380 et 393 al. 1 let . c CPP, art. 80 al. 2 in fine LTF). C'est donc à juste titre que l'Autorité de recours en matière pénale, autorité de recours au sens des art. 20 CPP et 45 BGE 143 IV 69 S. 73 de la loi du 27 janvier 2010 d'organisation judiciaire neuchâteloise (OJN; RSN 161.1), s'est déclarée compétente (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd. 2012, n. 4.3.2 n. 161 p. 59). Statuant ainsi en tant qu'instance cantonale unique, sa décision est sujette à recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 80 al. 2 in fine LTF. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour recourir en vertu de l' art. 81 al. 1 LTF . Pour le surplus, le recours a été interjeté en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ) et les conclusions prises sont recevables ( art. 107 LTF ). Il y a donc lieu d'entrer en matière. (...) 3. Invoquant les art. 30 al. 1 Cst. , 6 par. 1 CEDH et 56 ss CPP, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré que les deux juges intimés n'auraient pas été prévenus à son encontre. Il soutient à cet égard que les éléments examinés en matière de surveillance secrète ( art. 269 al. 1 let. a CPP ) et de placement en détention provisoire seraient similaires ( art. 221 al. 1 CPP ); il en résulterait en substance que les juges saisis antérieurement sur ces questions auraient une connaissance préalable du dossier, un avis en conséquence préconçu le concernant et que ces questions devraient ainsi être soumises à d'autres magistrats. 3.1 Selon l' art. 56 let. b CPP , toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu'elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin. La notion de "même cause" au sens de l' art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle, c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Ainsi, une "même cause" au sens de l' art. 56 let. b CPP implique une identité de parties, de procédure et de questions litigieuses ( ATF 133 I 89 consid. 3.2 p. 91 s.; ATF 122 IV 235 consid. 2d p. 237 s.; arrêt 1B_348/2015 du 17 février 2016 consid. 3). Le cas de récusation visé par cette disposition présuppose aussi que le magistrat en question ait agi à "un autre titre", soit dans des BGE 143 IV 69 S. 74 fonctions différentes (arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.1). Tel n'est pas le cas du juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours, des juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure ou du juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.3.2). La garantie du juge impartial ne commande pas non plus la récusation d'un juge au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure - voire dans la même affaire (arrêt 4A_151/2012 du 4 juin 2012 consid. 2.2) -, tranché en défaveur du requérant ( ATF 129 III 445 consid. 4.2.2.2 p. 466; ATF 114 Ia 278 consid. 1 p. 279). La jurisprudence considère en effet que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites ( ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410). 3.2 Un magistrat est également récusable, selon l' art. 56 let . f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives ( ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179; ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144 s. et les arrêts cités). Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement BGE 143 IV 69 S. 75 l'apparence de prévention ( ATF 141 IV 178 consid. 3.2.3 p. 180; ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (arrêt 1B_46/2016 du 29 avril 2016 consid. 3.1). 3.3 En l'occurrence, dans le cadre d'enquêtes relatives à un même trafic de stupéfiants, les deux juges intimés ont rendu de nombreuses décisions en matière d'autorisations de mesures secrètes (surveillance et investigation), ainsi que sur des placements en détention provisoire, respectivement des prolongations de ces mesures. Ces ordonnances concernaient tantôt le recourant, tantôt d'autres prévenus. Elles ont ainsi été rendues par les magistrats intimés dans le cadre de procédures formellement différentes, notamment lorsque d'autres prévenus étaient en cause (défaut d'identité de parties). De plus, les deux juges intimés n'ont pas procédé à un autre titre que celui qui prévaut dans l'ensemble de ces décisions; ils ont ainsi statué à chaque fois en tant que juges du Tmc, ce que ne conteste d'ailleurs pas le recourant. Des questions similaires ont certes pu se poser lors de ces différentes procédures, que ce soit par rapport aux faits en cause (cf. la participation à un même trafic) ou sur le plan juridique (cf. l'existence de soupçons de la commission d'un crime ou délit [cf. art. 221 al. 1 CPP ] et celle de graves soupçons d'une infraction listée à l' art. 269 al. 2 CPP [cf. art. 269 al. 1 let. a CPP ]). L'examen par une même autorité judiciaire de ces problématiques résulte cependant des compétences octroyées par le législateur au Tmc (cf. en particulier art. 220 al. 1, 225 ss, 272 al. 1, 273 al. 2, 281 al. 4 et 289 al. 1 CPP). Cela ne saurait par conséquent suffire pour retenir un motif de prévention de la part des membres de cette autorité. Il n'en va pas différemment de la connaissance préalable du dossier dont peut bénéficier le magistrat amené à statuer une nouvelle fois dans une procédure en lien avec le trafic de stupéfiants examiné; peu importe d'ailleurs que ces prononcés aient été rendus à l'encontre du recourant et/ou des autres co-prévenus. Sans autre élément concret, il ne peut être retenu que le juge à nouveau saisi ne serait pas à même, au moment où il BGE 143 IV 69 S. 76 statue, de tenir compte de l'évolution de l'instruction, ainsi que de la situation particulière du prévenu concerné; le recourant ne donne d'ailleurs aucun exemple à cet égard. Ces considérations permettent également de rejeter le grief en lien avec l'établissement des faits; celui-ci visait en substance à établir ladite connaissance préalable du dossier dès lors que des décisions - non relevées par l'autorité précédente - auraient été rendues par les juges intimés à l'encontre du recourant. Suivre enfin le raisonnement du recourant tendrait à devoir désigner pour chaque nouvelle procédure un autre magistrat, ce qui serait en particulier contraire aux principes d'économie de procédure et de célérité. Il pourrait en aller différemment en présence de circonstances concrètes et constatées objectivement. Toutefois, le recourant n'en indique aucune. Cela vaut en particulier pour la Juge Isabelle Bieri qui n'a été saisie ni de la requête initiale relative à la détention provisoire du recourant, ni de celle tendant à prolonger ladite mesure. Quant au Juge Laurent Margot, on ne voit pas non plus en quoi le fait de se référer aux résultats des mesures de surveillance - et non pas aux décisions d'autorisation elles-mêmes - démontrerait sa prévention à l'encontre du recourant; cela ne découle en tout cas pas d'une appréciation différente des éléments figurant au dossier. Il ressort de plus de la seconde ordonnance que le juge intimé a étayé sa motivation, notamment celle en lien avec l'existence de soupçons suffisants, et a écarté le risque de collusion retenu précédemment. Ce faisant, le juge intimé a tenu compte de l'évolution de l'enquête au moment où il a statué. La cour cantonale a encore relevé, à juste titre, qu'un motif de récusation à l'encontre du juge du Tmc ne résultait pas de la libération obtenue sur recours, parallèlement au demeurant au prononcé de mesures de substitution; le recourant ne développe d'ailleurs aucune argumentation tendant à soutenir le contraire. Partant, l'Autorité de recours en matière pénale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la requête de récusation des deux juges intimés, faute de motif de récusation au sens des art. 56 let. b ou f CPP. (...)

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Sachverhalt ab Seite 302 BGE 105 Ib 301 S. 302 Am 7. Februar 1979 reichte Kraft beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Vorgängig der Prüfung des Revisionsgesuches ist das nachstehend unterbreitete Ablehnungsbegehren gegen sämtliche ordentlichen Bundesrichter und ordentlichen Ersatzrichter zu behandeln. 2. Die Urteile vom 26. Oktober 1978 in Sachen A 336/78 und vom 9. Dezember 1977 in Sachen A 69/77 sind aufzuheben, und es ist eine neue und gesetzmässige Beurteilung mit durchzuführender Schlussverhandlung gemäss Art. 112 OG vorzunehmen. In seiner Begründung bezichtigt der Gesuchsteller sämtliche ordentlichen Bundesrichter und Ersatzrichter der Befangenheit gemäss Art. 23 lit. c OG . Zudem macht er gegen alle Richter, die bisher an den Entscheiden in seiner Sache mitgewirkt haben, Ausstandsgründe im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a und Art. 23 lit. b OG geltend. Kraft vertritt sinngemäss die Auffassung, dass die Bundesrichter bzw. Ersatzrichter, die an den Urteilen vom 9. Dezember 1977 und 26. Oktober 1978 mitwirkten, sich - durch den in seinen Augen falschen Entscheid - verbrecherischer Handlungen gegen ihn schuldig machten. Es sei deshalb auszuschliessen, dass die übrigen Bundesrichter und ordentlichen Ersatzrichter noch über die vom Gesetz geforderte Unbefangenheit verfügten, da sie zu den von ihm schwer angegriffenen Bundesrichtern in einem kollegialen Verhältnis stünden. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Gesuchsteller lehnt sämtliche ordentlichen Mitglieder und Ersatzmänner des Bundesgerichts ab und verlangt die Bildung einer beschlussfähigen Gerichtsabteilung durch Bezeichnung ausserordentlicher Ersatzmänner im Verfahren nach Art. 26 Abs. 3 OG . Es stellt sich die Frage, ob dieses Gesuch zulässig ist. a) Nach dem Wortlaut des Gesetzes können die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe der Art. 22 und 23 OG lediglich BGE 105 Ib 301 S. 303 gegen einzelne Mitglieder oder Ersatzmänner des Bundesgerichts und gegen bestimmte Justizbeamte geltend gemacht werden, nicht aber gegen das Bundesgericht und dessen Abteilungen und Kammern als solche (vgl. Urteil Kissling vom 1. Februar 1966 E. 2; so auch schon REICHEL, Kommentar zum OG von 1893, Anmerkungen zu den Art. 32 und 28). Das in Art. 26 Abs. 3 vorgesehene Verfahren zur Bestellung ausserordentlicher Ersatzmänner dient einzig für den Fall, dass aufgrund als geeignet erkannter Ausstandsgründe soviele Mitglieder und Ersatzmänner in den Ausstand zu treten haben, dass keine gültige Verhandlung über die hängigen Ausstandsbegehren stattfinden kann. Diesem Verfahren kam vor allem in der Gründerzeit des Bundesgerichts aufgrund des zahlenmässig kleinen Richterkollegiums erhöhte Bedeutung zu. b) Bei der Beurteilung von Ausstandsbegehren sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Einerseits ist nicht zu verkennen, dass ein abgelehnter Richter, der über die ihn betreffenden Ausstandsgründe selber urteilt, eher geneigt sein könnte, ein gegen ihn gerichtetes Ausstandsbegehren abzulehnen (Urteil Schindler vom 25. September 1978 E. 5 c); aus diesem Grund sollen Ausstandsbegehren grundsätzlich durch Richter beurteilt werden, gegen die kein streitiger Ausstandsgrund vorliegt. Anderseits darf das Verfahren nicht missbraucht werden, und namentlich nicht zur - wenn auch vorläufigen - Ausschaltung der Rechtspflegeinstanz und damit zur Lahmlegung der Justiz führen (Urteil Schindler, E. 5 b und c; Urteil Stettler vom 7. März 1979, E. 4 b). Die Eignung der geltend gemachten Ausstandsgründe ist vorab nach dem Zweck des Ablehnungsverfahrens zu beurteilen. Dieser besteht darin, eine objektive Rechtsprechung durch unabhängige Richter zu gewährleisten ( BGE 92 I 276 ). Sodann ist die verfassungsrechtliche Stellung und Aufgabe des Bundesgerichts zu berücksichtigen. Diesem ist vom Verfassungsgeber aufgetragen, letztinstanzlich Streitsachen zu entscheiden. In dieser Funktion kann das Bundesgericht nicht leichthin in seiner ordentlichen Besetzung von einer Partei in den Ausstand versetzt werden. Aus dem Sinn und Zweck dieser beiden Gesichtspunkte ergeben sich Grenzen, die das Recht, den Ausstand eines Mitglieds des höchsten Gerichts zu verlangen, einschränken. Schliesslich ist beim Gesuchsteller - wie bei jedem Rechtsuchenden überhaupt - ein loyales Verständnis für das BGE 105 Ib 301 S. 304 von ihm ausgeübte Rechtvorauszusetzen; der Rechtsschutz wird ihm nur gewährt, wenn er von seinen Rechten in der vom Gesetzgeber verstandenen Art Gebrauch macht. c) Nach diesen Beurteilungskriterien betrachtet, kann ein einzelner Richter lediglich wegen seiner früheren Mitwirkung an einem andern Bundesgerichtsurteil in der Sache des Gesuchstellers nicht als befangen abgelehnt werden, und dies selbst dann nicht, wenn er sich anlässlich der Verhandlung gegen das Rechtsbegehren des Gesuchstellers eingesetzt haben sollte (Urteil Gutweniger vom 23. März 1979 E. 3; auch Urteil Kissling, E. 2 b). Aus den gleichen Gründen kann dem Richter die Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden, weil er der gleichen Gerichtsabteilung angehört, die früher schon in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. Es müssten vielmehr in beiden Fällen zusätzliche Ausschliessungsgründe vorgebracht und im einzelnen begründet werden. Das Gesamtgericht und seine Abteilungen ihrerseits können nicht aus dem einzigen Grund abgelehnt werden, weil es - bzw. eine seiner Abteilungen oder Kammern - schon zuvor in der Sache des Gesuchstellers geurteilt hat. In all diesen Fällen sind die derart gestellten Ablehnungsgesuche unzulässig, und es fehlt damit die Voraussetzung für die Durchführung eines Ausstandsverfahrens. Da keine Ermessensausübung durch die Richter erforderlich ist, um die Untauglichkeit der erwähnten Ausstandsgründe zu erkennen, genügt es in solchen Fällen, wenn eine Gerichtsabteilung - in der Regel die in der Sache selbst zuständige - feststellt, dass keine nach Massgabe des Gesetzes geeigneten Ausstandsgründe geltend gemacht werden und dass damit die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandsverfahren fehlt. Dieser Abteilung können auch jene Richter angehören, die von einem solchen Ausstandsbegehren betroffen sind. d) Der Gesuchsteller beschränkt sich im vorliegenden Fall darauf, einen Teil der Bundesrichter wegen früherer Mitwirkung in seiner Sache als befangen zu erklären und den übrigen Richtern sowie ordentlichen Ersatzmännern die Unabhängigkeit wegen ihrer Zugehörigkeit zum Gericht und den sich daraus ergebenden kollegialen Gefühlen abzusprechen. Diese Gründe sind - wie dargelegt - untauglich. Das Ausstandsbegehren ist deshalb unzulässig und ausser Betracht zu lassen.

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Sachverhalt ab Seite 458 BGE 136 II 457 S. 458 A. Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit Selbstkontrolle sowie BGE 136 II 457 S. 459 einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt). B. Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung: "Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17 Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben." (...) C. Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 traf dieses folgenden Entscheid: "Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird." (...) D. D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar 2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend: Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. (...) D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. E. E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr. 2 das Bundesamt gemeint ist: BGE 136 II 457 S. 460 "Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich aufzuheben ..." (...) E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X. zurückzukommen. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März 1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2). (...) 3. 3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL, BGE 136 II 457 S. 461 in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu Art. 71 VwVG ). Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG ; OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 12 ff. zu Art. 71 VwVG ). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG ). Geht es nicht um die Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460; ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu Art. 71 VwVG ). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist. 3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl. BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und andererseits die Erweiterung des unternehmerischen BGE 136 II 457 S. 462 Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren. 3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall (Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14. Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer). Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als unverhältnismässig erachten. 4. 4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand. 4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte BGE 136 II 457 S. 463 sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; BGE 133 II 35 E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 12 VwVG ; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1566). 4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen Art. 16 TG , da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG , weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein Zeitzuschlag verlangt werden. 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe. Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages zu erheben. Auf die BGE 136 II 457 S. 464 Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig. 4.5

mixed

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Sachverhalt ab Seite 36 BGE 144 IV 35 S. 36 A. A.a Le 19 janvier 2012, X. a cambriolé, en compagnie de B., l'appartement de C., née en 1925. X. est parvenu à soustraire 1500 fr. à la victime, des bijoux et sa carte de crédit, après l'avoir réveillée et avoir placé un couteau près de sa gorge, tout en la menaçant pour obtenir le code de la carte. X. a ensuite procédé à plusieurs retraits pour un montant total de 5000 fr. Les bijoux dérobés ont été BGE 144 IV 35 S. 37 vendus le 19 janvier 2012 dans une bijouterie genevoise pour un montant de 490 francs. A.b En date du 18 février 2012, au soir, X. s'est introduit de force dans l'appartement d'A., née en 1933, dans le but de la dépouiller. Il a agi de concert avec D., qui, en bref, avait effectué les repérages nécessaires et fourni un couteau et des gants à X., tout en le laissant agir seul pour ne pas être reconnu. Muni dudit couteau, dont la lame mesurait une vingtaine de centimètres, il a menacé sa victime en plaçant l'arme sous la gorge de cette dernière. Au cours de l'agression, il a également exercé une très forte pression sur sa gorge, au point qu'elle a cru mourir asphyxiée. Il l'a dépouillée de ses bijoux et l'a contrainte à révéler le code de sa carte bancaire, avant de la forcer à le suivre dans la salle de bains, de la ligoter en serrant très fortement ses liens, de la pousser dans la baignoire et de la bâillonner de telle façon qu'elle a rencontré les plus grandes difficultés à respirer. Il l'a ensuite abandonnée dans cette posture en verrouillant la porte de la salle de bains, poussant encore le volume de la télévision. L'agression a duré au total 45 minutes. A dire d'expert, la vie d'A. a été concrètement mise en danger et elle a eu beaucoup de chance de s'en tirer, compte tenu d'un risque d'anoxie cérébrale et d'une situation potentielle de "décompensation catastrophique" auxquels elle avait été exposée, synonyme de risque clair de décès en raison d'un possible arrêt circulatoire ou cardiorespiratoire. B. En raison de ces faits notamment, le Tribunal criminel du canton de Genève a, par jugement du 6 décembre 2013, acquitté X. du chef de séquestration aggravée ( art. 183 ch. 1 et 184 CP ), mais l'a reconnu coupable de tentative d'assassinat ( art. 22 al. 1 CP cum art. 112 CP ), de brigandages aggravés ( art. 140 ch. 1, 2 et 3 CP ), d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur ( art. 147 al. 1 CP ), de vol ( art. 139 ch. 1 CP ), de dommages à la propriété ( art. 144 al. 1 CP ), de dommages à la propriété de peu de gravité ( art. 144 al. 1 CP cum art. 172 ter CP), de recel ( art. 160 ch. 1 CP ), de violences contre les autorités et les fonctionnaires ( art. 285 ch. 1 CP ) et d'entrée et séjour illégaux ( art. 115 al. 1 let. a et b LEtr [RS 142.20]). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 13 ans, sous déduction de 658 jours de détention avant jugement. C. Statuant sur appel de X., la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 28 août 2014, annulé le jugement de première instance, notamment en ce qu'il reconnaissait X. coupable de tentative d'assassinat et de brigandage BGE 144 IV 35 S. 38 aggravé au sens de l' art. 140 ch. 1, 2 et 3 CP . Statuant à nouveau, elle l'a reconnu coupable de brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 4 CP en relation avec l'agression d'A. et au sens de l' art. 140 ch. 3 CP par rapport à celle de C. Elle a confirmé la peine privative de liberté de 13 ans prononcée en première instance. X. et le Ministère public ont chacun formé recours contre cet arrêt devant le Tribunal fédéral. D. Postérieurement au dépôt des recours devant la Cour de céans, la cour cantonale a informé les parties et le Tribunal fédéral par pli du 17 février 2015 que l'un des juges assesseurs ayant participé à la procédure d'appel ne remplissait alors plus les conditions d'éligibilité prescrites par l'art. 10 de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ/GE; rs/GE E 2 05), en raison d'un dépassement de la limite d'âge. Par acte du 27 mars 2015, X. a déposé auprès de la cour cantonale une demande de révision de l'arrêt du 28 août 2014, concluant en substance à son annulation et à ce que la procédure d'appel soit recommencée ab ovo. Il a simultanément sollicité la suspension de la procédure fédérale. Par ordonnance du 2 avril 2015 (6B_1182/2014 / 6B_1200/2014 / 6B_1201/2014), le Président de la cour de céans a ordonné la suspension des procédures pendantes devant le Tribunal fédéral. Le Ministère public, qui avait recouru au Tribunal fédéral pour obtenir une condamnation du recourant pour tentative d'assassinat en concours avec la qualification de brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 4 CP , n'a déposé aucune demande de révision. Il s'en est remis à justice s'agissant de la demande de révision du recourant. Par arrêt du 27 juillet 2015, l'autorité précédente a fait droit à la demande de révision du recourant, renvoyant la cause afin de procéder à de nouveaux débats et de rendre une nouvelle décision. Par ordonnance du 23 octobre 2015, le Président de la cour de céans a rayé du rôle les procédures de recours fédérales, qui étaient devenues sans objet en raison de l'arrêt précité. E. Dans un nouvel arrêt daté du 18 novembre 2015, la cour cantonale a partiellement admis l'appel de X. contre le jugement du Tribunal criminel du 6 décembre 2013. Elle a confirmé sa condamnation pour tentative d'assassinat, mais a annulé ce jugement en tant qu'il l'avait reconnu coupable de brigandage qualifié au sens de BGE 144 IV 35 S. 39 l' art. 140 ch. 1, 2 et 3 CP et l'avait condamné à une peine privative de liberté de 13 ans, sous déduction de la détention avant jugement. Statuant à nouveau, l'autorité précédente l'a reconnu coupable de brigandage qualifié au sens de l' art. 140 ch. 3 CP en relation avec l'agression d'A. et au sens de l' art. 140 ch. 2 CP par rapport à celle de C., le condamnant à une peine privative de liberté de 12 ans, sous déduction de 1370 jours de détention avant jugement. F. Contre cet arrêt, X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme, en ce sens qu'il soit acquitté de l'infraction de tentative d'assassinat, ainsi qu'au renvoi de la cause pour nouvelle décision, en particulier sur la peine. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. G. Invités à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours, tandis que la cour cantonale a intégralement persisté dans les termes de son arrêt du 18 novembre 2015. La réplique du recourant a été communiquée aux parties. La partie plaignante a déclaré s'en rapporter à justice. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les spécificités du cas d'espèce amènent à formuler les observations liminaires suivantes. 2.1 Il est constant que la composition de la cour cantonale était irrégulière lorsqu'elle a rendu son arrêt du 28 août 2014 à l'issue des premiers débats d'appel. Cette décision était ainsi affectée d'un vice fondamental et irréparable, si ce n'est par le biais d'un nouveau jugement rendu par un tribunal établi conformément à la loi, qui avait trait à une violation des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Un tel vice ne représente toutefois pas une cause de nullité qui doit être constatée d'office, mais une cause d'annulabilité du jugement rendu (cf. ATF 140 II 141 consid. 1.1 p. 145; ATF 136 I 207 consid. 5.6 p. 218 s.; arrêt 6B_226/2015 du 30 juin 2015 consid. 1.2; cf. aussi GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2 e éd. 2006 [ci-après: Traité], p. 771 n. 1244). Se posait dès lors la question du moyen de droit par lequel les parties pouvaient soulever le grief en cause, sachant qu'elles en ont été BGE 144 IV 35 S. 40 informées par courrier de la cour cantonale du 17 février 2015, après l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral, et ce alors qu'elles avaient déjà recouru devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 28 août 2014. Elles n'avaient donc pas la faculté de l'invoquer devant le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de recours fédérale alors pendante (cf. art. 42 al. 1 et 99 al. 1 LTF; cf. a contrario arrêt 6B_226/2015 du 30 juin 2015 consid. 1.1; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 46 ad art. 99 LTF ; plus généralement: ATF 139 III 120 consid. 3.2.1; arrêt 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1, non publié aux ATF 136 I 197 ; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2 e éd. 2014, n° 23a ad art. 99 LTF ). C'est la raison pour laquelle le Président de la cour de céans, après avoir relevé que les circonstances particulières du cas d'espèce ne pouvaient avoir pour effet de priver les parties de se prévaloir d'une composition irrégulière de l'autorité cantonale, a considéré, dans son ordonnance du 2 avril 2015, qu'il fallait envisager une procédure de révision sur le plan cantonal, en laissant ouverte la question de son fondement, précisant qu'il incombait aux parties de requérir une telle révision sans délai, et a suspendu la procédure fédérale. 2.2 S'agissant du fondement de cette procédure de révision, l'ordonnance précitée évoquait notamment une application par analogie de l' art. 60 al. 3 CPP . Si, d'après cette disposition, un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision ( art. 410 ss CPP ) sont applicables. L' art. 60 al. 3 CPP consacre, dans le cadre des règles sur la récusation ( art. 56 ss CPP ), un motif de révision spécifique qui découle du droit, garanti par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, d'être jugé par un tribunal impartial. De ces deux dispositions découle également le droit d'être jugé par un tribunal régulièrement composé ( ATF 140 II 141 consid. 1.1 p. 144; ATF 136 I 207 consid. 5.6 p. 218; ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 p. 34). Le code de procédure pénale ne contient cependant aucune norme analogue à l' art. 60 al. 3 CPP , prévoyant de façon explicite un motif de révision correspondant. Il ne contient pas non plus de disposition analogue à l' art. 121 let. a LTF , qui envisage aussi bien la violation des règles sur la composition du tribunal que celles sur la récusation comme motifs de révision. Quant aux faits et moyens de preuve nouveaux au sens de l' art. 410 al. 1 let. a CPP - les hypothèses visées par l'art. 410 al. 1 let. b et c et al. 2 CPP n'étant manifestement pas réalisées en l'espèce -, ils ne sont pas censés se BGE 144 IV 35 S. 41 rapporter à d'éventuels vices de procédure (THOMAS FINGERHUTH, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2 e éd. 2014, n° 54 ad art. 410 CPP ; GÉRARD PIQUEREZ, Traité, op. cit., p. 785 s. n. 1275). On ne saurait cependant déduire de ce qui précède l'existence d'un silence qualifié ou d'une lacune improprement dite (sur ces notions: ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397 s.) qui ferait obstacle à la prise en compte d'un vice concernant la composition du tribunal découvert postérieurement à titre de motif de révision (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1127 ch. 2.2.6 et 1302 ss ch. 294). En l'absence de norme réglant la présente problématique, il faut au contraire admettre une lacune authentique ou proprement dite qui commande une application par analogie de l' art. 60 al. 3 CPP en cas de découverte ultérieure d'un vice tenant à la composition de l'autorité, laquelle conduit à son tour à appliquer, vu le renvoi prévu par la disposition précitée, les art. 410 ss CPP au cas d'espèce. Il sied encore de préciser que le vice en question, de par son caractère formel, doit être assimilé à une cause absolue de révision devant conduire en tous les cas à l'annulation du jugement querellé (cf. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3 e éd. 2017 [ci-après: Handbuch], p. 712 n. 1591). Enfin, conformément au principe de la bonne foi en procédure, il incombe aux parties de requérir une telle révision sans délai. 2.3 2.3.1 La révision revêt un caractère subsidiaire (arrêt 6B_389/2012 du 6 novembre 2012 consid. 4.4; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2 e éd. 2013 [ci-après: Praxiskom.], n° 2 ad art. 410 CPP ;THOMAS FINGERHUTH, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2 e éd. 2014, n° 28 ad art. 410 CPP ) et suppose un jugement entré en force (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., p. 710 n. 1588; le même , Praxiskom., op. cit., n° 2 ad art. 410 CPP ; MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 10 ad art. 410 CPP ). 2.3.2 Toutefois, dans l'hypothèse où un motif de révision du jugement de la juridiction d'appel apparaît alors qu'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral est pendant, on déduit de l' art. 125 LTF que la procédure de révision cantonale selon les dispositions topiques du code de procédure pénale prime et que la procédure de recours fédérale doit être suspendue dans l'intervalle (SCHMID/JOSITSCH, BGE 144 IV 35 S. 42 Handbuch, op. cit., p. 709 n. 1585, p. 711 n. 1588 et p. 764 s. n. 1702; cf. ATF 138 II 386 consid. 6 et 7 p. 389 ss; PIERRE FERRARI, in Comentaire de la LTF, 2 e éd. 2014, n° 3 ad art. 125 LTF ). La subsidiarité de la révision au sens des art. 410 ss CPP se conçoit ainsi par rapport aux moyens de droit ordinaires cantonaux, notamment l'appel au sens des art. 398 ss CPP , mais non par rapport au recours en matière pénale au Tribunal fédéral (arrêt 6B_389/2012 consid. 4.4; FINGERHUTH, op. cit., n° 32 ad art. 410 CPP ; cf. aussi ATF 138 II 386 consid. 6.4 p. 391 s.), dont le dépôt ne fait donc pas obstacle au dépôt d'une demande de révision au plan cantonal (FINGERHUTH, loc. cit.; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n° 6 ad art. 410 CPP ). Dans cette même logique, il convient d'apprécier la condition de l'entrée en force de la décision sujette à révision à l'aune du seul art. 437 al. 3 CPP , qui dispose que les décisions contre lesquelles aucun moyen de recours n'est recevable selon le code de procédure pénale, à l'instar des jugements ( art. 80 al. 1, 1 re phrase, CPP) de la juridiction d'appel, entrent en force le jour où elles sont rendues (arrêt 1B_58/2014 du 15 avril 2014 consid. 3.1; THOMAS SPRENGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozess ordnung, 2 e éd. 2014, n° 26 ad art. 437 CPP ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd. 2012, p. 624 n. 1772). Dans le contexte spécifique de la révision, il importe peu que le dépôt d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre un jugement de la juridiction d'appel fasse techniquement échec à l'entrée en force de la décision en cause, qui n'est acquise qu'au moment du prononcé fédéral (cf. art. 61 LTF ; arrêts 1B_58/2014 consid. 3.1; 6B_440/2012 du 14 décembre 2012 consid. 2.2.2 et 2.3.2; SCHMID, Praxiskom., op. cit., n° 7 ad art. 437 CPP ; MICHEL PERRIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2010, n° 16 ad art. 437 CPP ; SPRENGER, op. cit., n os 8 et 26 ad art. 437 CPP ; contra: OBERHOLZER, op. cit., p. 624 n. 1773; cf. art. 103 al. 2 let. b LTF s'agissant de l'effet suspensif limité du recours en matière pénale). 2.3.3 En tout état de cause, la solution consistant à accorder une préséance à la révision cantonale par rapport au recours fédéral s'impose dans la mesure où, en tant que Cour suprême et juge du droit ( ATF 139 III 120 consid. 3.1.2; arrêt 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 2.3, non publié aux ATF 142 III 617 ), le Tribunal fédéral statue, sous réserve d'arbitraire ( art. 9 Cst. cum art. 95, 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF; ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375; BGE 144 IV 35 S. 43 ATF 141 I 49 consid. 3.4 p. 53; ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266), sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ; arrêt 6B_389/2012 du 6 novembre 2012 consid. 4.4). Elle s'impose plus généralement pour éviter que le Tribunal fédéral ait à statuer sur un recours alors que l'arrêt querellé est susceptible d'être annulé en raison de la découverte d'un motif de révision durant la procédure de recours. 2.4 Au regard de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale, et le Ministère public à sa suite dans ses observations, évoquent un cas de révision sui generis qui ne serait intervenu ni "en faveur" ni "en défaveur" du recourant. Puisqu'il y a lieu, au contraire, d'admettre une application par analogie des art. 60 al. 3 et 410 ss CPP dans le cas d'espèce, il convient d'en examiner la portée sur l'applicabilité de l' art. 391 al. 2 CPP et de l'interdiction de la reformatio in pejus. 3. 3.1 Aux termes de l' art. 391 al. 2, 1 re phrase, CPP, l'autorité de recours ne peut modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement en leur faveur. 3.1.1 Le but de l'interdiction de la reformatio in pejus est de permettre au prévenu d'exercer son droit de recours sans craindre de voir le jugement modifié en sa défaveur ( ATF 142 IV 89 consid. 2.1 p. 90; ATF 139 IV 282 consid. 2.4.3 p. 287; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, RPS 113/1995 p. 298; NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, 1953, p. 9). L'interdiction de la reformatio in pejus se rapporte aussi bien à la quotité de la peine infligée qu'à la qualification juridique retenue, qui ne sauraient être aggravées au détriment du prévenu ayant fait usage des voies de droit à sa disposition ( ATF 139 IV 282 consid. 2.5 p. 288; arrêts 6B_69/2016 du 29 septembre 2016 consid. 2.2.1; 6B_392/2015 du 11 mars 2016 consid. 2). Une condamnation reposant sur une qualification plus sévère augmente en effet la portée du verdict de culpabilité, ce qui représente en soi une aggravation de la situation de la personne concernée ( ATF 139 IV 282 consid. 2.4.3 p. 288; STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle 2004, p. 622). Il y a notamment aggravation de la qualification juridique lorsque l'infraction nouvellement qualifiée est sanctionnée par la loi d'une peine plus lourde, maximale ou minimale, ou si des infractions supplémentaires sont retenues ( ATF 139 IV 282 BGE 144 IV 35 S. 44 consid. 2.5 p. 288; arrêts 6B_69/2016 consid. 2.2.1; 6B_392/2015 consid. 2). En ce sens, l'autorité de recours, respectivement la juridiction d'appel, ne peuvent pas retenir une infraction omise ou écartée par les premiers juges. Elle peut par contre modifier une qualification juridique erronée, dans la mesure où la nouvelle qualification ne prévoit pas une peine plus lourde, maximale ou minimale (arrêt 6B_392/2015 consid. 2 et les références citées). Si deux infractions entrent en concours imparfait, la condamnation pour l'une n'implique pas un acquittement pour celle qui est absorbée. La qualification peut être modifiée au profit de cette dernière - pour autant qu'elle ne soit pas sanctionnée d'une peine plus lourde - même en cas de recours formé par le prévenu seul, sans que cela viole l'interdiction de la reformatio in pejus (arrêt 6B_392/2015 consid. 2 et les références citées). Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'une reformatio in pejus prohibée, il convient de se référer au dispositif du dernier arrêt en cause, qui ne doit pas avoir été modifié en défaveur du prévenu par le biais d'un verdict de culpabilité plus sévère ou par le prononcé d'une peine plus lourde que ceux résultant du dispositif de l'arrêt préalablement querellé. Il n'est toutefois pas interdit à l'autorité de recours de s'exprimer dans ses considérants sur la qualification juridique, lorsque l'autorité précédente s'est fondée sur un autre état de fait ou des considérations juridiques erronées ( ATF 142 IV 129 consid. 4.5 p. 136; ATF 141 IV 132 consid. 2.7.3 p. 140; ATF 139 IV 282 consid. 2.6; arrêt 6B_69/2016 consid. 2.2.1). Une restriction liée à la prohibition de la reformatio in pejus ne se justifie pas lorsque, pris dans son ensemble, le nouveau jugement n'aggrave pas le sort du condamné (cf. ATF 117 IV 97 consid. 4c p. 106; arrêt 6B_69/2016 consid. 2.2.1). 3.1.2 Selon la doctrine, la prohibition de la reformatio in pejus prévue par l'art. 391 al 2 CPP s'applique à toutes les voies de recours (Rechtsmittel) au sens des art. 379 ss CPP (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., p. 668 n. 1491; VIKTOR LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2 e éd. 2014, n° 5a ad art. 391 CPP ; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 6 ad art. 391 CPP [plus nuancé]). Il est ainsi admis que la règle trouve application en procédure de révision au sens des art. 410 ss CPP , lorsque celle-ci intervient en faveur du condamné uniquement (Message op. cit., FF 2005 1306 ch. 2.9.4; HEER, op. cit., n° 2 ad art. 414 CPP ; CALAME, op. cit., n° 6 BGE 144 IV 35 S. 45 ad art. 391 CPP ; LIEBER, op. cit., n° 5a ad art. 391 CPP ; FINGERHUTH, op. cit., n° 6 ad art. 414 CPP ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 3 ad art. 414 CPP ; cf. aussi, en matière civile: arrêt 5A_558/2014 du 7 septembre 2015 consid. 6.2). Du reste, avant l'entrée en vigueur du code de procédure pénale suisse, le Tribunal fédéral avait déjà eu l'occasion de préciser, dans un arrêt publié aux ATF 114 IV 138 , que l'interdiction de la reformatio in pejus s'appliquait en procédure de révision sous l'angle de l'ancien art. 397 CP . Dès lors que cette disposition imposait la possibilité d'une révision en faveur du condamné, il y aurait eu contradiction dans les termes si le jugement sur rescisoire, rendu par l'autorité de renvoi, pouvait aboutir à aggraver la situation de l'intéressé par rapport au jugement annulé sur rescindant ( ATF 114 IV 138 consid. 3a et les références citées; cf. à ce propos: KOLLY, op. cit., p. 307; PIQUEREZ, Traité, op. cit., p. 795 n. 1291). 3.1.3 En parallèle avec la question de l'application de l'interdiction de la reformatio in pejus en procédure de révision se pose celle de l'application de la règle suivant la portée réformatoire ou cassatoire de la voie de droit considérée, qui implique, dans ce second cas, un renvoi devant l'autorité précédente. On relèvera à cet égard qu'en matière de révision, l' art. 413 al. 2 CPP envisage aussi bien l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause pour nouveau jugement (let. a) que le prononcé d'une nouvelle décision directement par la juridiction d'appel (let. b). Cette disposition confère ainsi à l'arrêt de la juridiction d'appel une portée cassatoire ou, alternativement, réformatoire (Message op. cit., FF 2005 1306 ch. 2.9.4; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., p. 724 n. 1620). L'application de l'interdiction de la reformatio in pejus ne souffre guère de réserve en présence d'une voie de droit dotée d'un effet réformatoire, dès lors que l'autorité saisie rend elle-même une nouvelle décision qui se substitue à la décision attaquée (cf. art. 408 CPP s'agissant de l'appel; cf. aussi à ce propos, avant l'entrée en vigueur du CPP: KOLLY, op. cit., p. 301). En revanche, la problématique demeure plus délicate s'agissant de voies de droit dotées d'un effet cassatoire, qui, par définition, aboutissent à l'annulation de la décision querellée et à un renvoi à l'autorité précédente (cf. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., p. 668 n. 1491; LIEBER, op. cit., n° 8 ad art. 391 CPP ; cf. aussi KOLLY, op. cit., p. 301). De fait, la décision annulée perd en principe toute portée juridique (MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd. 2011, p. 826), si bien qu'il existe BGE 144 IV 35 S. 46 une certaine tension, voire une certaine contradiction, entre ce constat et le fait de considérer qu'elle puisse néanmoins conserver une portée somme toute résiduelle, au point de lier la juridiction de renvoi sous l'angle de la qualification à retenir et de la peine à prononcer lorsqu'elle statue à nouveau. Depuis l'entrée en vigueur du CPP, le Tribunal fédéral a retenu - dans un arrêt qui ne concernait toutefois pas un cas de révision - que l'interdiction de la reformatio in pejus concerne non seulement la procédure de recours initiée par le seul condamné, mais aussi la procédure consécutive au renvoi de la cause pour nouveau jugement (arrêt 6B_724/2014 du 20 novembre 2014 consid. 1.3 avec référence à LIEBER, op. cit., n° 8 ad art. 391 CPP ; dans le même sens: SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, op. cit., p. 668 n. 1491; le même , Praxiskom., op. cit., n° 4 ad art. 391 CPP ; CALAME, op. cit., n° 5 ad art. 391 CPP ; OBERHOLZER, op. cit., p. 560 n. 1591; cf. aussi en lien avec l' art. 409 CPP : MARLÈNE KISLTER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 14 ad art. 409 CPP ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 9 ad art. 409 CPP ; cf. encore, avant l'entrée en vigueur du CPP, en matière de cassation avec renvoi: PIQUEREZ, Traité, op. cit., p. 776 n. 1256; le même , Application du principe de la bonne foi et de la règle de l'interdiction de la reformatio in pejus dans le domaine des voies de recours, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 1991 p. 93; le même , L'interdiction de la reformatio in pejus en procédure civile et en procédure pénale, in Mélanges Assista, 1989, p. 513 s.; BERNOULLI, op. cit., p. 24 ss). D'aucuns justifient cette solution en soulignant qu'une solution inverse, consistant à adopter une approche différenciée selon la portée réformatoire ou cassatoire de la voie de droit, serait contraire au système des voies de droit prévues par le CPP (LIEBER, op. cit., n° 8 ad art. 391 CPP ). Il n'est pas ici nécessaire de déterminer s'il y a lieu de généraliser ce raisonnement. En tous les cas, s'agissant de la procédure de révision, il n'existe aucun motif déterminant qui devrait conduire à s'écarter de la solution retenue par le Tribunal fédéral avant l'entrée en vigueur du CPP. L'argument retenu alors conserve toute son actualité. A défaut d'envisager l'application de l'interdiction de la reformatio in pejus y compris après annulation et renvoi, la règle se verrait largement vidée de sa substance. La situation qui prévaudrait serait incompatible avec le but même de la règle, puisque l'intéressé courrait BGE 144 IV 35 S. 47 alors le risque de voir sa situation péjorée au stade du rescisoire, alors même qu'il aurait obtenu gain de cause sur rescindant. Il faut donc en conclure qu'à tout le moins en procédure de révision, la règle doit aussi s'appliquer à la juridiction de renvoi qui statue sur rescisoire. Cette dernière ne peut donc pas aggraver la situation du condamné par rapport à celle qui prévalait à l'issue de l'arrêt annulé sur rescindant. 3.2 3.2.1 En l'espèce, la procédure de révision initiée par le recourant, en rapport avec laquelle il y a lieu d'admettre une application par analogie des art. 60 al. 3, respectivement 410 ss CPP, et de la prohibition de la reformatio in pejus ( art. 391 al. 2 CPP ), se rapportait à l'arrêt de la cour cantonale du 28 août 2014. C'est bien cet arrêt qui a été annulé sur rescindant, le 27 juillet 2015 avant que l'autorité précédente rende son second arrêt, sur rescisoire, en date du 18 novembre 2015. La question d'une éventuelle reformatio in pejus ne se pose pas par rapport à la peine infligée au recourant dans le cadre de l'arrêt querellé, soit 12 ans, puisque cette peine est, in fine , moins sévère que celle de 13 ans infligée par le Tribunal criminel en première instance et confirmée par la cour cantonale dans son premier arrêt du 28 août 2014. La question se pose en revanche sous l'angle des qualifications juridiques successivement retenues en relation avec l'agression dont a été victime A. (cf. supra A.b). Il sied de rappeler que la cour cantonale avait, dans son premier arrêt, qualifié les faits en question de brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 4 CP , après avoir considéré que cette qualification absorbait la tentative d'assassinat, admise en première instance. La cour cantonale a ensuite retenu, dans son second arrêt, la qualification de tentative d'assassinat au sens des art. 22 et 112 CP et celle de brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 3 CP , cette fois en concours idéal. 3.2.2 En procédant de la sorte, la cour cantonale a en l'occurrence modifié son appréciation sur la problématique du concours entre les art. 22 et 112 CP et 140 ch. 3 et 4 CP en retenant dans son second arrêt une tentative d'assassinat en concours avec un brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 3 CP en lieu et place d'un "unique" brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 4 CP (absorbant la tentative d'assassinat). Ce faisant, la cour cantonale a modifié la qualification retenue au profit d'une infraction plus sévèrement réprimée que celle BGE 144 IV 35 S. 48 retenue précédemment (i.e. l' art. 140 ch. 4 CP ). En effet, et quand bien même l' art. 22 CP permet une atténuation (facultative) de peine, la tentative d'assassinat est théoriquement passible d'une peine privative de liberté à vie ou de dix ans au moins, alors que le brigandage aggravé au sens de l' art. 140 ch. 4 CP est réprimé par une peine privative de liberté de cinq ans au moins et de vingt ans au plus (cf. art. 40 CP ). La cour cantonale a donc rendu une seconde décision qui aggravait la situation du recourant. Pour autant, le recourant se méprend lorsqu'il évoque un acquittement du chef d'accusation de tentative d'assassinat dans le premier arrêt de la cour cantonale, puisqu'il est en l'occurrence question de deux infractions distinctes (tentative d'assassinat et brigandage qualifié) d'abord envisagées en concours imparfait au profit de l' art. 140 ch. 4 CP . Or, une telle situation n'emporte pas, juridiquement, un acquittement pour la tentative d'assassinat (cf. supra 3.1.1), si bien que la cour cantonale conservait toute latitude pour examiner, dans son nouveau jugement, la cause sous l'angle de cette dernière disposition. Compte tenu des développements qui précèdent (cf. supra consid. 3.1) et sachant que le recourant - à l'exclusion du Ministère public et de la partie plaignante - a lui-même demandé et obtenu l'annulation du premier arrêt de la cour cantonale, cette dernière a violé l'interdiction de la reformatio in pejus. Le grief du recourant est donc fondé.

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Sachverhalt ab Seite 383 BGE 144 IV 383 S. 383 A. Par jugement du 15 novembre 2017, le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention de contrainte sexuelle et l'a déclaré coupable de tentative de contrainte sexuelle. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., peine complémentaire à celle infligée le 3 novembre 2014 par le Ministère public central du canton de Vaud, et a suspendu l'exécution de cette peine pécuniaire pendant deux ans. B. Par jugement du 12 juin 2018, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de X. et admis l'appel joint du Ministère public vaudois. Elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a déclaré X. coupable de contrainte sexuelle et de tentative de BGE 144 IV 383 S. 384 contrainte sexuelle et qu'elle a prononcé une peine pécuniaire ferme de 180 jours-amende à 30 fr. le jour. C. Contre ce dernier jugement, X. dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à son acquittement du chef de prévention de tentative de contrainte sexuelle et de contrainte sexuelle, au rejet des conclusions civiles et à l'octroi d'une indemnité selon l' art. 429 CPP . A titre subsidiaire, il sollicite que l'exécution de la peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. soit suspendue pendant deux ans. A titre plus subsidiaire, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale, le Ministère public vaudois et l'intimée y ont renoncé. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (...) 1.1 En vertu de l' art. 399 CPP , la déclaration d'appel doit indiquer si le jugement est attaqué dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. Dans ce dernier cas, l'appelant est tenu de mentionner, dans sa déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel. L' art. 399 al. 4 CPP énumère, à ses lettres a à g, les parties du jugement qui peuvent être attaquées séparément. L'appel peut ainsi notamment porter sur la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a), sur la quotité de la peine (let. b) ou sur les mesures qui ont été ordonnées (let. c). Selon l' art. 404 al. 1 CPP , la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance. Elle revoit ces points avec un plein pouvoir d'examen ( art. 398 al. 2 CPP ), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions (sauf en matière civile; art. 391 al. 1 CPP ). Elle peut revoir les points qui ne sont pas contestés, seulement si leur modification s'impose à la suite de l'admission de l'appel ou de l'appel joint (arrêts 6B_827/2017 du 25 janvier 2018 consid. 1.1; 6B_40/2013 du 2 mai 2013 consid. 2.1). Selon la doctrine majoritaire, l'appelant ne peut pas restreindre son appel à la seule question de la mesure de la peine ou à la seule question du sursis, compte tenu du lien étroit existant entre ces deux éléments. Selon ces auteurs, si l'appelant limite son appel au sursis, la BGE 144 IV 383 S. 385 juridiction d'appel peut étendre son pouvoir d'examen à l'ensemble de la peine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung StPO, Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 20 ad art. 399 CPP ; les mêmes , Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3 e éd. 2017, n. 1548 note en bas de page 283; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2 e éd. 2014, n° 20 ad art. 399 CPP ; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012,n° 1184 ad art. 399 CPP p. 795; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 30 ad art. 399 CPP ; NIELS SÖRENSEN, Voies de recours, in Procédure pénale suisse, CEMAJ, 2010, n. 114 p. 162). Seul LUZIUS EUGSTER - auquel se réfère le recourant - soutient que la peine et le sursis peuvent être attaqués séparément (LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 9 ad art. 399 CPP ). Appelé à se prononcer sur l'étendue du pouvoir d'examen de l'autorité d'appel, le Tribunal fédéral a précisé que la question de l'octroi d'un sursis et la révocation d'un sursis précédemment accordé, en cas de récidive, était dans un rapport de connexité tel que l'appel ne pouvait en principe pas être restreint à l'un ou l'autre de ces éléments (arrêt 6B_802/2016 du 24 août 2017 consid. 3.2). Il a également admis qu'il n'y avait pas lieu de dissocier de la question de la quotité de la peine celle qui avait trait à d'éventuelles circonstances atténuantes (arrêt 6B_548/2011 du 14 mai 2012 consid. 3). Suivant la doctrine majoritaire, il faut admettre que l'appelant ne peut pas limiter son appel à la question de la mesure de la peine (à l'exclusion du sursis) et, inversement, à la question du sursis (à l'exclusion de la mesure de la peine). Il s'ensuit que si l'appelant conteste dans son appel la mesure de la peine, la juridiction d'appel pourra étendre son pouvoir d'examen à la question du sursis. Cette solution découle de l'énoncé légal de l' art. 399 al. 4 let. b CPP qui se réfère à la quotité de la peine et, par là, à tous les aspects de la peine. Elle s'impose aussi au vu du lien étroit existant entre ces deux questions, la réponse apportée à l'une étant susceptible d'influencer le sort de l'autre.

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Sachverhalt ab Seite 199 BGE 144 IV 198 S. 199 A. Das Bezirksgericht Uster sprach X. am 27. März 2015 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen, teilweise versuchten Veruntreuung, des Erschleichens einer falschen Beurkundung (Gebrauch), des Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Haft zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten (davon 30 Monate bedingt) und einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 30.-. B. Gegen diesen Entscheid erhob X. Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 9. März 2017 fest, dass das bezirksgerichtliche Urteil u.a. bezüglich der Schuldsprüche betreffend die beiden SVG-Delikte in Rechtskraft erwachsen war. Es bestrafte X. wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher, teilweise versuchter Veruntreuung und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern unter Anrechnung der erstandenen Haft mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten (davon 30 Monate bedingt) sowie einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 80.-. Das Obergericht hält zusammengefasst u.a. folgenden Sachverhalt als erstellt: X. habe zusammen mit Y. über verschiedene Firmen Fahrzeuge geleast und anschliessend verkauft. Die einzelnen Firmen seien jeweils nicht aktiv und substanzlos gewesen. Mit diesen sei es ihnen gelungen, sich gegenüber den jeweiligen Leasinggesellschaften als liquide Vertragspartei auszugeben, wobei jeweils Drittpersonen als Firmeninhaber vorgeschoben worden seien. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. BGE 144 IV 198 S. 200 D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 3 liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2017 hebt es teilweise auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. (...) 5.3 Gemäss der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen, aber unveränderten Fassung von Art. 34 Abs. 2 Satz 3 StGB bestimmt das Gericht die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils. Die Rechtsmittelinstanz darf Entscheide jedoch nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (vgl. Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO ). Der Sinn dieses Verschlechterungsverbots (Verbot der reformatio in peius) besteht darin, dass die beschuldigte Person nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll ( BGE 142 IV 89 E. 2.1 S. 90 mit Hinweisen). Vorbehalten bleibt nach Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO indes eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten. Ob solche Tatsachen vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil eingetreten sind, ist unerheblich (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1494; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 391 StPO ). 5.4 5.4.1 Das vorinstanzliche Urteil erging auf Berufung der drei beschuldigten Personen einschliesslich des Beschwerdeführers hin. Die weiteren Parteien erklärten keine Berufung oder Anschlussberufung. Nach Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO durfte die Vorinstanz den erstinstanzlichen Entscheid deshalb grundsätzlich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern. Weder der Beschwerdeführer noch die Vorinstanz setzen sich indessen mit dem Vorbehalt des BGE 144 IV 198 S. 201 Verschlechterungsverbots in Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO auseinander. Dies ist im Folgenden nachzuholen (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG ). 5.4.2 Der Standpunkt des Beschwerdeführers, es könne nicht von veränderten finanziellen Verhältnissen ausgegangen werden, ist nicht nachvollziehbar. Er beschränkt sich darauf, sein durch die beiden kantonalen Instanzen jeweils unterschiedlich festgestelltes Einkommen wiederzugeben. Das Einkommen des Täters bildet zudem lediglich Ausgangspunkt für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.1 ff. mit Hinweisen). Zu den weiteren zu berücksichtigenden Kriterien, welche die Vorinstanz in ihrer Begründung ebenfalls herangezogen hat (vgl. nicht publ. E. 5.2), äussert er sich nicht. Die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen, auf welche verwiesen werden kann, lassen ohne Weiteres den Schluss zu, dass sich die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seit dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils vom 27. März 2015 nicht nur verändert, sondern verbessert haben. 5.4.3 Die von der Vorinstanz festgestellten verbesserten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers sind Tatsachen im Sinne von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO , die dem erstinstanzlichen Gericht zum Zeitpunkt seines Urteils noch nicht bekannt sein konnten. Die Vorinstanz durfte angesichts dieser Tatsachen gestützt auf Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO die Höhe der einzelnen Tagessätze anpassen. Hätte sie dies nicht getan, wäre sie dem Prinzip, nach welchem der wirtschaftlich Starke von einer Geldstrafe nicht minder hart getroffen werden darf als der wirtschaftlich Schwache, nicht gerecht geworden (vgl. BGE 134 IV 82 E. 7.2.4 S. 91 mit Hinweisen). Es wäre zudem stossend, wenn Tatsachen, von denen erst nach dem Urteil des erstinstanzlichen Urteils Kenntnis erlangt wurde, nicht - auch zum Nachteil der beschuldigten Person - verwendet werden könnten (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1311 Ziff. 2.9.1). Die sinngemässe Rüge des Beschwerdeführers, die Regelung nach Art. 34 Abs. 2 StGB , wonach die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Zeitpunkt des Urteils massgebend sind, könne keine Ausnahme vom Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO darstellen, braucht aufgrund der Anwendung von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO an dieser Stelle folglich nicht beantwortet zu werden. Immerhin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Verbot der reformatio in peius nicht zu den verfassungsmässigen Rechten zählt und sich auch nicht aus der EMRK BGE 144 IV 198 S. 202 herleiten lässt (vgl. BGE 139 IV 282 E. 2.3.1 S. 284 mit Hinweisen). Im Ergebnis hat die Vorinstanz das Verschlechterungsverbot nicht verletzt und die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.

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Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv. Der Rechtsmittelinstanz ist es hingegen nicht untersagt, sich in ihren Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn das erstinstanzliche Gericht von einem anderen Sachverhalt oder falschen rechtlichen Überlegungen ausging (E. 2.6). Sachverhalt ab Seite 283 BGE 139 IV 282 S. 283 A. A.a Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau sprach X. am 12. Mai 2011 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) sowie das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig. Es auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Einbezug der mit Urteil der Préfecture du district de Lavaux-Oron vom 7. Februar 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen, sowie eine Busse von Fr. 200.-. Zudem erklärte es die mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten für vollziehbar. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung. A.b Das Obergericht des Kantons Bern befand X. am 14. Juni 2012 des Diebstahls, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und erklärte die Strafe von 20 Monaten gemäss Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für vollziehbar. Auf den Widerruf der von der Préfecture du district de Lavaux-Oron am 7. Februar 2008 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen verzichtete es. Der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Busse von Fr. 200.- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, ihn vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei seine Beteiligung an den Straftaten als Gehilfenschaft zu werten und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Strafe zu mildern und vom Widerruf abzusehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. BGE 139 IV 282 S. 284 C. Das Obergericht beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme. D. Das Bundesgericht fällt sein Urteil in einer öffentlichen Sitzung und heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn bezüglich des Einbruchdiebstahls vom 21. Mai 2009 in Verletzung von Art. 391 Abs. 2 StPO wegen Mittäterschaft verurteilt, obschon erstinstanzlich lediglich ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft ergangen sei. Das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einem klar verwerflicheren Schuldspruch verletzt. 2.2 Die Vorinstanz argumentiert in ihrer Vernehmlassung, das Verbot der reformatio in peius gelte nach der einheitlichen Lehre und Praxis allein für die zu verhängende Sanktion. 2.3 2.3.1 Das Berufungsgericht ist, ausser wenn es Zivilklagen beurteilt, nicht an die Anträge der Parteien gebunden ( Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO ). Dieser Grundsatz wird in zweifacher Hinsicht eingeschränkt: Einerseits hat das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils zu überprüfen ( Art. 404 Abs. 1 StPO ), anderseits hat es das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1311 zu Art. 399). Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist ( Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO ). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten ( Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO ). Das Verbot der reformatio in peius zählt nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und lässt sich nicht aus der EMRK herleiten (vgl. Urteile 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 4.2; 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3). Der Grundsatz war jedoch bereits vor Inkrafttreten der StPO in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen verankert (vgl. BBl 2006 1311; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 296). Die Wirkung des Verschlechterungsverbots war allerdings von unterschiedlicher Tragweite. Die kantonalen BGE 139 IV 282 S. 285 Gesetzesbestimmungen sahen zum Teil ausdrücklich vor, dass sich das Verbot nur auf die Strafe, nicht jedoch auf den Schuldspruch bezog. Andere Kantone präzisierten in ihrer Gesetzgebung nicht, was unter einer verbotenen Verschlechterung zu verstehen war (dazu KOLLY, a.a.O., S. 309 f. mit Nachweisen; vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 5 f. S. 478). In diesen Kantonen wurde teilweise die Meinung vertreten, das Verbot der reformatio in peius sei auch bei einer schwereren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., N. 6 S. 478; STEFAN WEHRLE, Das Risiko der reformatio in peius - trotz Verbot, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, 2004, S. 618 ff.). Die zwei unterschiedlichen Konzepte des Verbots der reformatio in peius finden sich auch im internationalen Vergleich: Deutschland ( § 331 Abs. 1 StPO /D), Österreich ( § 290 Abs. 2 StPO /A) und Italien ( Art. 597 Ziff. 3 StPO /I) beispielsweise umschreiben das Verschlechterungsverbot in ihrer Gesetzgebung eng, während die Praxis in Frankreich eine weite Auslegung kennt (vgl. KOLLY, a.a.O., S. 310 mit Nachweisen). Im bundesgerichtlichen Verfahren ergab sich das Verbot der reformatio in peius aus der Bindung des Bundesgerichts an die Anträge der Parteien ( BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3). 2.3.2 Die Auslegung von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO ist umstritten. Im Schrifttum wird einerseits die Auffassung vertreten, die Bestimmung beziehe sich nur auf die zu verhängende Sanktion (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 3 zu Art. 391 StPO ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1635 S. 577). Nach anderen Autoren ist auch eine schärfere rechtliche Qualifikation der Tat untersagt (HANS MATHYS, Erstinstanzliches Hauptverfahren - Berufungsverfahren, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Tag/Hauri [Hrsg.], 2010, S. 141; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 391 StPO ; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [...], 2008, S. 384; MARTIN ZIEGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu Art. 391 StPO ; RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 zu Art. 391 StPO ). 2.3.3 Das Bundesgericht legte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung auf keine Auslegung des Verbots der reformatio in peius fest. BGE 139 IV 282 S. 286 Es hatte sich vor Inkrafttreten der StPO namentlich mit § 399 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ ZH) zu befassen, der sich nicht explizit zur Tragweite des Verbots aussprach. Die Bestimmung untersagte im Rechtsmittelverfahren eine Abänderung des Urteils zuungunsten des Angeklagten, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hatte ( § 399 StPO /ZH). Gemäss der zürcherischen Rechtsprechung verstösst eine Abänderung des Schuldspruchs ohne Verschärfung des Strafmasses nicht gegen § 399 StPO /ZH, was vom Bundesgericht als mit dem Willkürverbot vereinbar angesehen wurde. Es erwog, diese Auffassung entspreche einer in Literatur und Rechtsprechung verbreiteten Meinung. Sie widerspreche weder dem Wortlaut von § 399 StPO / ZH noch seinem offensichtlichen Sinn und Zweck (Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2c; bestätigt in Urteil 6B_199/2011 vom 10. April 2012 E. 8.3.2). Da das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Strafprozessrechts nur auf Willkür überprüfte, ist nicht ausgeschlossen, dass eine andere Interpretation ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen gewesen wäre (vgl. zum Willkürbegriff BGE 138 IV 13 E. 5.1; BGE 137 I 1 E. 2.4). 2.4 2.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) und ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt ( BGE 137 II 164 E. 4.1 mit Hinweis). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu ( BGE 136 V 216 E. 5.1 und 5.3.1; BGE 135 V 153 E. 4.1). 2.4.2 Art. 459 Abs. 2 lit. a des Vorentwurfs zur StPO bestimmte ausdrücklich, dass lediglich eine schwerere Bestrafung, nicht aber z.B. BGE 139 IV 282 S. 287 eine Schuldigsprechung wegen eines schwereren Delikts untersagt sein sollte (vgl. Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 260; WEHRLE, a.a.O., S. 619). Diese Einschränkung des Verbots der reformatio in peius wurde im Vernehmlassungsverfahren von mehreren Vernehmlassern kritisiert (vgl. Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bericht des Bundesamtes für Justiz, Februar 2003, S. 83). Der Wortlaut von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO lässt demgegenüber beide Auslegungen zu (LIEBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 391 StPO ). Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO entspricht § 399 StPO /ZH (MATHYS, a.a.O., S. 141), der eine enge Auslegung erfuhr (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 985 ff. S. 371 f. mit Hinweisen; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000 E. 2; oben E. 2.3.3). Die bundesrätliche Botschaft spricht sich allerdings klar für die gegenteilige Lösung aus. Danach schützt die Bestimmung von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO die verurteilte Person nicht nur gegen eine strengere Verurteilung, d.h. gegen eine Verschärfung der im Urteilsdispositiv verhängten Sanktion und die Wahl einer anderen, strengeren Sanktionsart, sondern auch gegen eine Abänderung der ursprünglichen juristischen Qualifikation der Tatsachen in eine strengere Qualifikation (BBl 2006 1311). Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO und der Hinweis in der bundesrätlichen Botschaft gaben anlässlich der parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass, obschon die Frage der engen oder weiten Auslegung des Verbots der reformatio in peius im Vernehmlassungsverfahren zur Sprache kam, der Bundesrat bewusst vom Vorentwurf abwich und die Problematik bereits früher in Lehre und Rechtsprechung diskutiert worden war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die weite Auslegung bevorzugte. 2.4.3 Zu keinem anderen Ergebnis führt die teleologische Auslegung. Der Sinn des Verbots der reformatio in peius besteht darin, dass der Angeklagte nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll (WEHRLE, a.a.O., S. 621; KOLLY, a.a.O., S. 298; NICOLAUS BERNOULLI, Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozessrecht, 1953, S. 9 und 54 ff.). Durch die Verurteilung zu einer schwerer eingestuften Straftat erhöht sich der Schuldvorwurf, was per se eine Schlechterstellung bewirkt (WEHRLE, a.a.O., S. 622). Mündet das Rechtsmittelverfahren in einen Schuldspruch wegen BGE 139 IV 282 S. 288 einer verwerflicheren Tat, leidet darunter auch der Leumund der betroffenen Person. Zu denken ist beispielsweise an eine Verurteilung wegen vorsätzlicher anstelle der ursprünglichen fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung. Daneben kann eine Umqualifikation einer Übertretung in ein Verbrechen oder Vergehen konkrete Nachteile wie einen Eintrag im Strafregister (vgl. Art. 366 Abs. 2 lit. a StGB ; Art. 3 und 9 der Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister [SR 331] ) nach sich ziehen (vgl. WEHRLE, a.a.O., S. 623). Schlechterstellungen dieser Art können den Rechtsuchenden davon abhalten, ein Rechtsmittel einzulegen. 2.4.4 Das Verbot der reformatio in peius steht im Widerspruch zum Prinzip der materiellen Wahrheit (BERNOULLI, a.a.O., S. 57 f.). Der Gesetzgeber wollte die materielle Wahrheit in der StPO mit der Möglichkeit der Revision zuungunsten der beschuldigten Person ( Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO ; BBl 2006 1319 zu Art. 417 Abs. 1) auf Kosten des Verschlechterungsverbots privilegieren. In die gleiche Richtung geht der Vorbehalt in Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO zum Verbot der reformatio in peius. Der Gesetzgeber knüpfte jedoch sowohl die Revision zuungunsten der beschuldigten Person als auch den Vorbehalt von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO an bestimmte Voraussetzungen. Der Grundsatz der materiellen Wahrheit ist auch in anderer Hinsicht nicht absolut. Er wird durch verschiedene strafprozessuale Institutionen wie etwa die gesetzlichen Beweisverwertungsverbote eingeschränkt, die zu inhaltlich falschen Entscheiden führen können. Auch die systematische Auslegung spricht folglich nicht gegen ein weites Verständnis des Verbots der reformatio in peius von Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO . 2.5 Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt entsprechend dem gesetzgeberischen Willen daher nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor. Dies ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung (ZIEGLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 391 StPO ; a.M. CALAME, a.a.O., N. 8 und 9 zu Art. 391 StPO , wonach mit dem neuen Schuldspruch auch eine Verschärfung der früheren Qualifikation als Übertretung bzw. als Vergehen einhergehen muss) vorsieht, d.h. einen höheren oberen Strafrahmen oder eine (höhere) Mindeststrafe, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen. Gleich verhält es sich, wenn der Verurteilte im Berufungsverfahren für die vollendete Tat statt wegen Versuchs (MATHYS, a.a.O., S. 141; CALAME, a.a.O., N. 8 zu Art. 391 StPO ) oder als Mittäter anstatt als Gehilfe verurteilt wird, da ein fakultativer bzw. obligatorischer BGE 139 IV 282 S. 289 Strafmilderungsgrund wegfällt. Ob dies auch für die Teilnahmeform der Anstiftung oder andere Strafmilderungsgründe gilt, braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. 2.6

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Sachverhalt ab Seite 89 BGE 142 IV 89 S. 89 A. Par jugement du 23 octobre 2013, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu X. coupable de lésions corporelles simples, d'agression, de vol, de dommages à la propriété, d'extorsion par brigandage et de vol d'usage. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois fermes et 18 mois assortis du sursis pendant 5 ans, ainsi qu'à une amende contraventionnelle de 200 francs. Cette condamnation sanctionne principalement trois agressions commises, les 22 janvier 2011, 28 mai 2011 et 31 mars 2012, par le recourant et un groupe d'amis. Dans les trois cas, ils s'en sont pris, de nuit, à des individus isolés ou inférieurs en nombre qu'ils ont frappés intentionnellement et violemment pour s'amuser ou se défouler. BGE 142 IV 89 S. 90 B. Statuant le 5 décembre 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis l'appel de X., qu'elle a acquitté des chefs de prévention de lésions corporelles simples, brigandage, agression ainsi que vol; elle l'a en revanche reconnu coupable de lésions corporelles simples, d'agression, de vol, de dommages à la propriété, d'extorsion par brigandage et de vol d'usage. Elle l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de 30 mois, ainsi qu'à une amende contraventionnelle de 200 francs. C. X. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, qu'il ne conteste qu'en ce qui concerne la peine qui lui a été infligée. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, au prononcé d'une peine privative de liberté de 20 mois avec sursis pendant 5 ans et ordonnance d'une assistance de probation sous la forme d'un suivi psychothérapeutique ainsi que d'une amende contraventionnelle de 200 francs. Subsidiairement, il conclut au prononcé d'une peine privative de liberté de 30 mois, dont 15 mois fermes et 15 mois avec sursis pendant 5 ans ainsi que d'une amende contraventionnelle de 200 francs. Plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. D. Invités à présenter des observations, le ministère public et la cour cantonale ont renoncé à se déterminer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l' art. 391 CPP en lui infligeant une peine de 30 mois fermes alors que celle prononcée en première instance, certes plus longue, était de 36 mois, mais dont seuls 18 mois étaient fermes. Conformément à l' art. 391 al. 2 CPP , la juridiction d'appel ne peut modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement en leur faveur. Elle peut toutefois infliger une sanction plus sévère à la lumière de faits nouveaux qui ne pouvaient pas être connus du tribunal de première instance. 2.1 Le but de cette disposition est de permettre au prévenu d'exercer son droit de recours sans craindre d'être puni plus sévèrement ( ATF 139 IV 282 consid. 2.4.3 p. 287 et les références citées). La perspective de se voir privé, même partiellement, du bénéfice du sursis accordé en première instance est de nature à dissuader le prévenu d'intenter un recours, la situation la plus favorable pour lui étant BGE 142 IV 89 S. 91 celle où la peine qu'il devra inévitablement purger, à savoir la partie ferme de celle-ci, est la moins longue. Par conséquent, le refus par l'autorité de recours d'un sursis accordé en première instance viole l'interdiction de la reformatio in pejus, même dans l'hypothèse où la durée totale de la peine est parallèlement réduite (voir arrêt 6B_156/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.5.2; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 391 CPP ; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, RPS 113/1995 p. 294 ss, spéc. p. 312; GÉRARD PIQUEREZ, L'interdiction de la reformatio in pejus en procédure civile et en procédure pénale, in Mélanges Assista, Genève 1989, 495 ss, spéc. p. 515). 2.2 La cour cantonale estime avoir disposé de faits nouveaux qui lui permettaient d'infliger au recourant une sanction plus lourde, en application de la deuxième phrase de l' art. 391 al. 2 CPP . Il s'agit d'une ordonnance pénale rendue le 15 juillet 2014 par laquelle le Ministère public du Nord vaudois a reconnu le recourant coupable de lésions corporelles, voies de fait et injures commises le 2 juin 2013 et l'a condamné à 120 jours-amende à 20 fr. ainsi qu'à une amende de 400 francs. L' art. 391 al. 2 CPP tend à tempérer l'interdiction de la reformatio in pejus, au motif qu'il "serait choquant que des faits, des documents ou des preuves dont on n'a eu connaissance qu'après le jugement du tribunal de première instance ne puissent pas être utilisés, y compris au détriment du prévenu" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification de la procédure pénale, FF 2006 1295 ad art. 399). La portée de cette disposition est peu claire (voir ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 5 ad art. 391 CPP ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n° 6 ad art. 391 CPP ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad art. 391 CPP ) et son application problématique (CALAME, op. cit., n° 10 ad art. 391 CPP ). Plusieurs auteurs considèrent que cette disposition se justifie par des motifs d'économie de procédure, afin d'éviter de devoir mettre en oeuvre une procédure de révision pour pouvoir prendre en considération des faits qui étaient déjà connus de l'autorité de recours. Ils en concluent qu'il faut, par analogie avec l' art. 410 al. 1 let. a CPP , ne retenir que les faits de nature à motiver une condamnation BGE 142 IV 89 S. 92 sensiblement plus sévère du condamné (voir ZIEGLER/KELLER, op. cit., n° 5 ad art. 391 CPP ; SCHMID, op. cit., n° 6 ad art. 391 CPP ; LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 20 ad art. 391 CPP et les références citées). Est également soutenue en doctrine l'opinion selon laquelle l'art. 391 al. 2, 2 e phrase, CPP ne saurait s'appliquer tel quel; en cas de découverte de faits nouveaux, c'est la procédure de révision qui doit être mise en oeuvre afin de garantir au justiciable à la fois son droit d'être entendu et son droit à un double degré de juridiction (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, p. 641 n. 1948). Un auteur fait une distinction entre d'une part les faits antérieurs au prononcé du jugement de première instance et qui concernent le complexe de faits jugés par celui-ci et, d'autre part, les faits sans lien avec ceux jugés par le tribunal de première instance ou postérieurs au prononcé de son jugement. Le premier cas constitue un motif de révision alors que le second commande que le ministère public dépose un acte d'accusation régulier, respectivement que l'autorité de juridiction suive la procédure adéquate avant de prononcer, le cas échéant, une sanction plus sévère (CALAME, op. cit., n° 10 ad art. 391 CPP ). D'autres auteurs relèvent que des faits nouveaux peuvent être pris en compte pour établir le pronostic quant au comportement futur du condamné; ainsi, l'autorité de recours pourra être amenée à poser un pronostic défavorable en raison de nouvelles infractions commises depuis le jugement de première instance (MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 5 ad art. 408 CPP ; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, p. 774n. 1143; voir aussi HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6 e éd. 2005, p. 480 n. 12). 2.3 Au regard de ce qui précède, en particulier du pronostic à poser quant au sursis, il convient d'admettre que la cour d'appel pouvait tenir compte de faits qui ne pouvaient pas être connus du tribunal de première instance. C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a pris en considération le fait nouveau que constituait la condamnation du 15 juillet 2014 du recourant, postérieure au jugement de première instance. Cet élément était susceptible d'aboutir à une nouvelle appréciation de la cour cantonale quant à la question du sursis partiel. Savoir si c'est à juste titre qu'elle a refusé le BGE 142 IV 89 S. 93 sursis partiel en vertu de cet élément nouveau relève de l'application de l' art. 43 CP et doit être examiné séparément (cf. consid. 3 non publié). 2.4 Il y a lieu de noter enfin que certains auteurs relèvent que l'autorité qui entend modifier la décision attaquée au détriment du recourant doit respecter le droit d'être entendu de ce dernier (SCHMID, op. cit., n° 7a ad art. 391 CPP ; LIEBER, op. cit., n° 22 ad art. 391 CPP ), ce qui lui laisserait la possibilité de retirer son recours (ZIEGLER/KELLER, op. cit., n° 5 ad art. 391 CPP ). Le recourant ne se plaint toutefois pas d'une violation de son droit d'être entendu, de sorte que le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matière sur ce point faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l' art. 106 al. 2 LTF . Au demeurant, la juridiction d'appel a attiré l'attention du recourant sur l' art. 391 al. 2 CPP . (...)

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Sachverhalt ab Seite 40 BGE 141 IV 39 S. 40 A. X. war von 1997 bis Ende Mai 2007 bei der A. AG angestellt und vertraglich zur Geheimniswahrung verpflichtet. Per E-Mail vom 29. August 2006 teilte er Y. mit, er habe vom Geschäftsführer vernommen, dass man kurz davor wäre, eine Lizenz eines amerikanischen Unternehmens zu kaufen, mit dessen Gerät/Anlage man Langglasfaser-Material herstellen könne. Vom Leiter Anwendungstechnik wisse er, dass eine Zusammenarbeit mit H. beabsichtigt sei, um das Verarbeitungsverfahren für Langglasfaser-Material überhaupt einmal abzuklären. Per E-Mail vom 5. September 2006 teilte X. dem Y. mit, dass die A. AG - sofern er deren Geschäftsverhalten und Sparprogramme richtig deute - bei Dollar- und Yen-Währungen teilweise Kursabsicherungen vornehme. Per E-Mail vom 16. September 2006 an Y. beschrieb X. Langglasfaser-Muster, die er zufällig gesehen habe, insbesondere die Masse (Faserlänge und -dicke) im Vergleich zu normalen Werten. Weiter beschrieb er die Menge und Eigenschaften des festgestellten Glasbruches. B. B.a Die A. AG reichte am 23. Januar 2007 bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden Strafanzeige und Strafantrag gegen X. und Y. sowie weitere Personen wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses ( Art. 162 StGB ), eventualiter wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ( Art. 273 StGB ) und weiterer Delikte ein. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden leitete die Strafanzeige am 31. Januar 2007 an die Bundesanwaltschaft weiter, da die in Betracht fallende Straftat des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fällt. Am 14. Februar 2007 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren. Am 24. April 2008 eröffnete das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt die Voruntersuchung. Es beauftragte am 22. Dezember 2009 B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens. Der Experte erstattete das Gutachten am 11. Februar 2010. Am 28. Dezember 2010 überwies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Strafverfahren vor Abschluss der Voruntersuchung im Hinblick auf die neue Schweizerische Strafprozessordnung, die am 1. Januar 2011 in Kraft trat, an die Bundesanwaltschaft. Am 14. März 2012 erliess die Bundesanwaltschaft einen Strafbefehl gegen X. wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder BGE 141 IV 39 S. 41 Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 162 Abs. 1 StGB . X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies diesen gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. a und Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass das Gutachten B. zufolge Missachtung von Gültigkeitsvorschriften bei der Erteilung des Gutachtensauftrags unverwertbar ist. In Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO verfügte das Bundesstrafgericht am 12. Juli 2012 die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Einholung eines gültigen und vollständigen Gutachtens und zur weiteren rechtsgenügenden Abklärung des Sachverhalts im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StPO . Die Bundesanwaltschaft erteilte am 23. August 2012 C. einen Gutachtensauftrag. Dieser reichte am 5. Oktober 2012 seine Expertise und am 10. Dezember 2012 ein Ergänzungsgutachten ein. Am 16. Januar 2013 überwies die Bundesanwaltschaft den Strafbefehl gegen X. vom 14. März 2012 ein weiteres Mal als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. Dieses erkannte, dass der als Anklage überwiesene Strafbefehl gegen X. im Sinne von Art. 356 Abs. 5 StPO ungültig ist und dass es weiterhin an einer rechtsgenügenden Untersuchung fehlt. Das Bundesstrafgericht verfügte daher am 5. Februar 2013 gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO ein zweites Mal die Sistierung des Verfahrens und die Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens. B.b Mit Strafbefehl vom 5. März 2013 verurteilte die Bundesanwaltschaft X. wegen Verrats von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ( Art. 162 Abs. 1 StGB ) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 200.-. X. erhob Einsprache. Die Bundesanwaltschaft überwies am 21. März 2013 den Strafbefehl als Anklageschrift an das Bundesstrafgericht. C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Einzelrichterin, sprach X. am 23. August 2013 (SK.2013.11) vom Vorwurf der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses ( Art. 162 Abs. 1 StGB ) in Bezug auf das E-Mail vom 5. September 2006 frei. Sie sprach ihn bezüglich der E-Mails vom 29. August 2006 und vom 16. September 2006 der mehrfachen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses ( Art. 162 Abs. 1 StGB ) schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 200.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Sie auferlegte ihm BGE 141 IV 39 S. 42 Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 13'065.50, sprach ihm zu Lasten des Bundes eine Entschädigung von Fr. 3'000.- zu und verpflichtete ihn, der A. AG eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen in der Höhe von Fr. 10'289.70 zu bezahlen. X. wird vorgeworfen, er habe dem Mitbeschuldigten Y. in den E-Mails vom 29. August und vom 16. September 2006 Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse der A. AG verraten. D. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, seine Verurteilung wegen mehrfacher Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an das Bundesstrafgericht, eventualiter an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Das Bundesgericht hat das Bundesstrafgericht und die Parteien zu Vernehmlassungen eingeladen, beschränkt auf die Rüge der Verletzung des Anklagegrundsatzes. Das Bundesstrafgericht und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde (auch) in diesem Punkt. Die A. AG hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens am 14. März 2007 und am 11. Juni 2007 einvernommen. Er wurde am 5. Oktober 2011 von der Staatsanwaltschaft befragt. Die Vorinstanz hielt in ihrer zweiten Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 fest, dass mit den Beschuldigten zu dem inzwischen eingeholten Gutachten C. und zum konkreten Vorwurf nach Wiederaufnahme des Vorverfahrens keine einzige Einvernahme durchgeführt worden sei und auch die relevanten aktuellen persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten nicht geklärt seien. Die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte sei Voraussetzung einer gegen sie erhobenen Anklage und gehöre zur Vollständigkeit beziehungsweise Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO . Bei Fehlen dieser Untersuchungshandlungen sei das Vorverfahren unvollständig. Die Vorinstanz wies daher am 5. Februar 2013 die Sache zur Durchführung eines gültigen und vollständigen Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurück. BGE 141 IV 39 S. 43 Die Bundesanwaltschaft hielt in einer Aktennotiz vom 19. Februar 2013 fest, sie habe die Durchführung von Schlusseinvernahmen der Beschuldigten geprüft und verworfen. Nach Aktualisierung der Angaben zur Person und nach Eintritt der Rechtskraft der Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 werde sie einen Strafbefehl erlassen. Am 5. März 2013 erliess sie den Strafbefehl gegen X. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 äusserte sie die Meinung, dass die Durchführung eines vollständigen Vorverfahrens namentlich im Strafbefehlsverfahren unmöglich und von der StPO so auch nicht vorgesehen sei. 1.2 In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19./20. August 2013 beantragte die Verteidigung des Beschwerdeführers, das Verfahren sei zu sistieren und die Sache zur weiteren Durchführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorverfahrens an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen. Diesem Antrag schloss sich die Verteidigung des Mitbeschuldigten Y. an. Die Verteidigung beanstandete, dass die Beschuldigten nach Eingang des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens C. nicht einvernommen worden seien. Damit fehle es im Hinblick auf die Durchführung der Hauptverhandlung an den Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. b und Art. 339 Abs. 2 lit. b StPO . 1.3 Die Vorinstanz erwägt, nachdem die Bundesanwaltschaft schon mehrfach aufgefordert worden sei, die Untersuchung zu vervollständigen, sei von einer erneuten Rückweisung abzusehen. Zur Begründung hält sie fest, die Bundesanwaltschaft habe das Vorverfahren zu leiten und bis zum Abschluss vollständig durchzuführen, was sich schon aus Art. 16 Abs. 2, Art. 299 und Art. 308 Abs. 1 StPO ergebe. Verzichte die Bundesanwaltschaft auf Ergänzung oder Verbesserung der Anklage, sei eine Wiederholung der entsprechenden gerichtlichen Aufforderung nicht zwingend geboten. Die Anklagebehörde riskiere diesfalls eine Verfahrenseinstellung oder einen Freispruch. 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Februar 2013 sei die Sache nicht nur zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage an die Bundesanwaltschaft zurückgewiesen worden, sondern vielmehr zur gesetzeskonformen Durchführung des Vorverfahrens unter Wahrung seiner Parteirechte. Grundlage seiner Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 seien im Wesentlichen die Gutachten B. gewesen. Diese seien jedoch durch BGE 141 IV 39 S. 44 Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli 2012 zufolge Verletzung von Gültigkeitsvorschriften als unverwertbar qualifiziert worden. Damit sei die bisherige Basis dessen, was ihm in der Schlusseinvernahme vom 5. Oktober 2011 vorgehalten worden sei, weggefallen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass abgesehen von seinen beiden Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren vom 14. März und vom 11. Juni 2007 nur eine einzige staatsanwaltschaftliche Befragung (vom 5. Oktober 2011) durchgeführt worden sei, deren Grundlage zufolge Unverwertbarkeit des Gutachtens B. weggefallen sei, sei eine eigentliche Einvernahmepflicht der Strafbehörden zu stipulieren. Bei einer Befragung hätte er den zuständigen Staatsanwalt unter anderem davon überzeugen können, dass das neue Gutachten C. unzulänglich sei, da es nicht die erforderlichen Aufschlüsse zu den Fragen betreffend Geheimnis, dessen wirtschaftliche Relevanz und das Geheimhaltungsinteresse der Privatklägerin gebe. Die Befragung wäre auch Grundlage für den Entscheid gewesen, ob überhaupt erneut ein Strafbefehlsverfahren durchgeführt werden dürfe. Spätestens aber nach seiner Einsprache vom 15. März 2013 gegen den Strafbefehl vom 5. März 2013 hätte er in Anwendung von Art. 355 Abs. 1 und Art. 157 ff. StPO formell zur Sache und zu den Expertisen C. befragt werden müssen. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs, des Prinzips des fairen Verfahrens, des Untersuchungsgrundsatzes, des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. Er wirft der Vorinstanz im Besonderen eine Verletzung von Art. 329 Abs. 1 lit. a und b StPO sowie Art. 339 Abs. 2 lit. a, b und d StPO i.V.m. Art. 329 Abs. 2 StPO vor, indem sie es unterlassen habe, die Sache erneut an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, obschon diese das Vorverfahren unter Verletzung seiner Parteirechte und des Untersuchungsgrundsatzes sowie in Missachtung der vorinstanzlichen Rückweisungsverfügung vom 5. Februar 2013 gesetzwidrig und nicht vollständig durchgeführt habe. Indem die Vorinstanz im hier angefochtenen Entscheid vom 23. August 2013 in Abweisung seines Antrags eine erneute Rückweisung der Sache an die Bundesanwaltschaft ablehne, setze sie sich über ihre eigene Verfügung vom 5. Februar 2013 hinweg. Wenn die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung an die Bundesanwaltschaft zwecks Durchführung eines gesetzeskonformen Vorverfahrens, welches bis anhin nicht stattgefunden habe, verzichtete, hätte sie ihn freisprechen müssen. 1.5 Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage BGE 141 IV 39 S. 45 und vertritt diese ( Art. 16 Abs. 2 StPO ). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfahren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft ( Art. 299 Abs. 1 StPO ). Im Vorverfahren werden, ausgehend vom Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, gemäss Art. 299 Abs. 2 StPO Erhebungen getätigt und Beweise gesammelt, um festzustellen, ob gegen eine beschuldigte Person (lit. a) ein Strafbefehl zu erlassen, (lit. b) Anklage zu erheben oder (lit. c) das Verfahren einzustellen ist. Art. 308 StPO umschreibt Begriff und Zweck der Untersuchung. In der Untersuchung klärt die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so weit ab, dass sie das Vorverfahren abschliessen kann (Abs. 1). Ist eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten, so klärt sie die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person ab (Abs. 2). Soll Anklage erhoben werden, so hat die Untersuchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Abs. 3). Hat die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 352 Abs. 1 StPO einen Strafbefehl, wenn sie eine der in dieser Bestimmung genannten (Höchst-) Strafen für ausreichend hält. Der Strafbefehl enthält unter anderem den Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird ( Art. 353 Abs. 1 lit. c StPO ). Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind ( Art. 355 Abs. 1 StPO ). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen. Hält sie am Strafbefehl fest ( Art. 355 Abs. 3 lit. a StPO ), so überweist sie die Akten unverzüglich dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens. Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift ( Art. 356 Abs. 1 StPO ). Die Verfahrensleitung des Gerichts prüft gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO , ob (lit. a) die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind; (lit. c) Verfahrenshindernisse bestehen. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren. Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück ( Art. 329 Abs. 2 StPO ). Nach Eröffnung der Hauptverhandlung können das Gericht und die Parteien gemäss Art. 339 Abs. 2 StPO BGE 141 IV 39 S. 46 Vorfragen aufwerfen unter anderem betreffend (lit. a) die Gültigkeit der Anklage; (lit. b) die Prozessvoraussetzungen; (lit. d) die Akten und die erhobenen Beweise. Gemäss Art. 356 Abs. 2 StPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht über die Gültigkeit des Strafbefehls und der Einsprache. Ist der Strafbefehl ungültig, so hebt das Gericht ihn auf und weist den Fall zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück ( Art. 356 Abs. 5 StPO ). 1.6 1.6.1 Das Gericht weist die Anklage gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Anklage den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift gemäss Art. 325 StPO nicht entspricht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1278 Ziff. 2.7.1; ROOS/JEKER, Die Prüfung der Anklage nach Art. 329 StPO , forumpoenale 2012 S. 301 ff., 303). Es weist die Anklage, obschon Art. 329 Abs. 2 StPO dies nicht ausdrücklich vorsieht, auch dann an die Staatsanwaltschaft zurück, wenn die Akten nicht im Sinne von Art. 100 StPO betreffend die Aktenführung ordnungsgemäss erstellt sind (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 302; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1285). 1.6.2 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und inwiefern das Gericht gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur ergänzenden Erhebung von Beweisen an die Staatsanwaltschaft zurückweisen kann. Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. Nach der einen Auffassung ist gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung unzulässig (ROOS/JEKER, a.a.O., S. 304; SCHMID, a.a.O., N. 1282; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1423 ff.). Nach der andern Ansicht ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur ergänzenden Beweisabnahme gestützt auf Art. 329 Abs. 2 StPO in gewissen Fällen grundsätzlich zulässig (YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 329 StPO ; ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 308 StPO ). Das Bundesgericht hat erkannt, dass aufgrund von Art. 329 Abs. 2 StPO die Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Erhebung unverzichtbarer Beweise zulässig ist, wobei allerdings in Anbetracht von Art. 343 StPO BGE 141 IV 39 S. 47 betreffend die gerichtliche Beweisabnahme Zurückhaltung geboten ist (Urteil 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3, in: Pra 2012 Nr. 54 S. 379, betreffend psychiatrisches Gutachten; Urteil 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 E. 2, betreffend IT-Gutachten). Offenbar in der Sorge, dass die Gerichte allzu häufig Anklagen zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaften zurückweisen könnten, anstatt die Beweise selber zu erheben, beantragte Nationalrat Suter in den Verhandlungen der eidgenössischen Räte den Erlass einer Bestimmung, wonach die Rückweisung zur Beweisergänzung nur zulässig ist, wenn der beschuldigten Person das rechtliche Gehör verweigert wurde oder soweit die Anklageschrift Behauptungen zum objektiven Sachverhalt aufstellt, für welche die Untersuchungsakten keine Grundlage enthalten. Der Nationalrat wies den Antrag auf Vorschlag des Bundesrates ab. Bundesrat Blocher wies darauf hin, dass durch Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO ) die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gestärkt werde. Das Gericht könne nur noch in bestimmten Fällen davon absehen, Beweise in der Hauptverhandlung abzunehmen. Die Befürchtung, dass Hauptverhandlungen zu reinen Aktenprozessen würden, sei somit unbegründet. Würde ein Gericht versuchen, durch Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung an die Staatsanwaltschaft die Unmittelbarkeit zu unterlaufen, so würde es Art. 344 des Entwurfs (entsprechend Art. 343 StPO ) verletzen, was im Rechtsmittelverfahren gerügt werden könnte (zum Ganzen AB 2007 N 1020 f.). Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist somit nur ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben ( Art. 343 StPO ; siehe auch Art. 349 StPO ). 1.7 Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 5. Februar 2013 die Sache an die Bundesanwaltschaft zurück, damit diese unter anderem den Beschwerdeführer zu dem inzwischen eingegangenen Gutachten C. einvernehme. Die Bundesanwaltschaft sah davon ab. Im vorliegend angefochtenen Entscheid verzichtet die Vorinstanz auf eine erneute Rückweisung, obschon sie in ihrer Verfügung vom 5. Februar 2013 erwogen hatte, dass die Einvernahme der beschuldigten Person unter Gewährung der Verfahrensrechte Bestandteil der Ordnungsmässigkeit der Akten gemäss Art. 329 Abs. 1 StPO sei. Dieses BGE 141 IV 39 S. 48 Vorgehen der Vorinstanz mag widersprüchlich erscheinen. Es verstösst aber nicht gegen Recht, da eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung, wie erwähnt, nur ganz ausnahmsweise zulässig ist.

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Sachverhalt ab Seite 93 BGE 140 IV 92 S. 93 A. Par ordonnance du 14 mai 2010, le Ministère public du canton de Fribourg a renvoyé Y. devant le Tribunal pénal d'arrondissement de la Sarine pour de nombreux chefs de prévention, répartis en une vingtaine de volets (comprenant des infractions au détriment de 520 artistes de cabaret, des infractions économiques et des infractions diverses). Par jugement du 30 mars 2012, le Tribunal pénal a notamment acquitté Y., dans le volet X., de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution, de tentative de contrainte, d'appropriation illégitime et d'abus de confiance. Le Tribunal l'a reconnu coupable d'encouragement à la prostitution (volet autres artistes), d'escroquerie par métier (volet escroquerie), de faux dans les titres et de délit contre la LAVS (volet décomptes salaires), d'infraction à la LIFD et à la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (volet détournement de l'impôt à la source), de délit contre la LAVS (volet détournement de cotisations sociales), de contravention à la LAVS (volet non-remise de comptabilité) et de délit contre la LEtr (volet emploi sans autorisation). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de vingt-deux mois avec sursis durant deux ans et à 300 francs d'amende. Le Tribunal a prononcé une créance compensatrice de 30'000 francs. B. La partie plaignante X. a formé appel contre ce jugement. Elle a conclu à sa réforme en ce sens que Y. soit reconnu coupable d'abus de confiance, subsidiairement d'appropriation illégitime, de tentative de contrainte, de tentative de traite d'êtres humains, subsidiairement de tentative d'encouragement à la prostitution. Elle a requis l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Le Ministère public a déclaré former un appel joint. Dans le volet X., il a conclu à ce que Y. soit reconnu coupable de tentative de traite d'êtres humains, de tentative d'encouragement à la prostitution et BGE 140 IV 92 S. 94 d'abus de confiance. Le Ministère public a également attaqué le jugement sur d'autres points concernant en particulier les acquittements dans les volets A., B. et autres artistes. Pour l'ensemble des points querellés, il a requis une condamnation à une peine privative de liberté de trente-six mois, dont vingt-quatre avec sursis durant cinq ans, à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 40 francs, avec sursis durant cinq ans et à une amende de 4'000 francs. Il a sollicité que la créance compensatrice soit portée à 200'000 francs. C. Par arrêt du 14 août 2013, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a décidé d'entrer en matière sur l'appel de X. et d'entrer partiellement en matière sur l'appel joint du Ministère public. En bref, la Cour a considéré qu'il y avait uniquement lieu d'entrer en matière sur l'appel joint en tant qu'il s'inscrivait dans le cadre du volet X., mais non sur les autres volets dès lors que ceux-ci n'auraient pas pu être attaqués par la partie plaignante dans son appel principal pour se rapporter à des faits étrangers à celle-ci. D. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation. X. conclut à l'admission du recours et sollicite l'assistance judiciaire. Y. conclut au rejet du recours et sollicite l'assistance judiciaire. E. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant une violation de l' art. 401 CPP , le recourant est d'avis que l'appel joint peut porter sur tous les points du jugement de première instance, sans limitation. 2.1 L' art. 401 CPP prévoit que l'art. 399, al. 3 et 4, s'applique par analogie à l'appel joint (al. 1); l'appel joint n'est pas limité à l'appel principal, sauf si celui-ci porte exclusivement sur les conclusions civiles du jugement (al. 2); si l'appel principal est retiré ou fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, l'appel joint est caduc (al. 3). Au regard de l' art. 401 al. 2 CPP , la doctrine mentionne que, sous réserve d'un appel principal limité aux conclusions civiles, la partie qui formule un appel joint peut s'en prendre à tous les points du jugement de première instance (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad art. 401 CPP ; LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2 BGE 140 IV 92 S. 95 ad art. 401 CPP ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n° 8 ad art. 401 CPP ). Ce dernier auteur précise que les autres parties qui n'ont pas formé l'appel principal peuvent interjeter un appel joint aussi sur les points qui ne font pas l'objet de l'appel principal. 2.2 Un courant de doctrine introduit cependant une nuance, en évoquant la situation où un jugement de première instance concerne plusieurs coprévenus. Si un seul prévenu forme appel, le ministère public ne saurait alors interjeter un appel joint pour s'en prendre aux autres coprévenus qui n'ont eux-mêmes pas entrepris d'appel, sous peine de méconnaître le caractère accessoire de l'appel joint et de contourner l'interdiction de la reformatio in pejus (cf. MARLÈNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 12 ad art. 401 CPP ; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, p. 658 n. 2013; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n° 1189 ad art. 398 ss CPP p. 799). 2.3 Cette dernière approche ne concerne certes pas une hypothèse identique au cas d'espèce. On peut néanmoins en déduire qu'une démarcation quant à la portée à donner à l'appel joint n'est pas exclue. Le caractère accessoire de l'appel joint implique qu'il n'a pas de portée indépendante par rapport à l'appel principal (cf. arrêt 6B_643/2010 du 7 février 2011 consid. 2.2). Par son objet, l'appel joint n'est certes pas lié à l'appel principal, conformément à ce que prévoit l' art. 401 al. 2 CPP . Son caractère accessoire impose toutefois de prendre en compte quelles parties sont aux prises et justifie une délimitation par rapport aux parties concernées. Lorsque, comme en l'espèce, l'appel principal émane d'une partie plaignante, le cadre dans lequel l'appel joint est possible sur le plan pénal se détermine en considération des infractions par lesquelles la partie plaignante est directement lésée (cf. art. 115 CPP ). Les parties concernées par l'appel principal sont ainsi définies et l'appel joint doit se situer dans ce cadre. Le prévenu ne pourrait pas contester dans un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante une infraction qui concerne une autre partie plaignante. De même, si le ministère public forme un appel joint à la suite d'un appel d'une partie plaignante, l'appel joint ne peut porter que sur les infractions qui fondent la qualité de lésée de cette partie plaignante, le cas échéant aussi la peine infligée dès lors qu'elle repose notamment sur les infractions précitées. En revanche, par son appel joint, le ministère public n'est pas habilité à mettre en BGE 140 IV 92 S. 96 cause d'autres infractions touchant d'autres parties plaignantes ou sans lien avec la partie plaignante à l'origine de l'appel principal. Le caractère accessoire de l'appel joint serait sinon dépourvu de toute portée. Il ne faut pas perdre de vue que le ministère public est responsable de l'action publique (cf. art. 16 CPP ) et qu'il lui incombe à ce titre de former un appel principal s'il n'est pas satisfait du jugement de première instance. 2.4 Il s'ensuit que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.

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Erwägungen ab Seite 2 BGE 138 I 1 S. 2 Extrait des considérants: 2. 2.1 Sous réserve des garanties minimales déduites des art. 30 Cst. et 6 par. 1 CEDH, les motifs de récusation sont régis par le droit de procédure applicable (cf. arrêt 8C_425/2009 du 9 octobre 2009 consid. 3). En l'espèce, les trois procédures citées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers avant l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du Code de procédure civile unifié (CPC; RS 272) (arrêté du Conseil fédéral du 31 mars 2010). Elles restent donc soumises à l'ancien droit de procédure jusqu'au jugement final par le Tribunal des baux et loyers ( art. 404 al. 1 CPC ). Les incidents de procédure BGE 138 I 1 S. 3 survenant durant la phase de première instance restaient en principe soumis au droit genevois de procédure civile. Les décisions de première instance communiquées aux parties après le 1 er janvier 2011 sont cependant susceptibles d'un recours déterminé par le nouveau droit ( art. 405 al. 1 CPC ). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la décision rendue en première instance sur la demande de récusation pouvait faire l'objet d'un recours au sens du CPC ( art. 50 al. 2 CPC ). Comme cette voie de recours ne tend en principe qu'à contrôler la bonne application du droit par l'autorité inférieure, la question de la récusation restait soumise au droit cantonal (cf. FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, ZPO, 2010, n° 15 ad art. 405 CPC ; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 27 ad art. 405 CPC ). Or, comme on l'a vu (consid. 1.4 non publié), le recours en matière civile n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal. Certes, les recourants auraient pu invoquer une violation arbitraire du droit cantonal ( ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382 s.; ATF 133 I 201 consid. 1 p. 203; ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Ils devaient cependant, dans ce cas, indiquer avec précision quelle disposition du droit cantonal aurait été violée arbitrairement ( art. 106 al. 2 LTF ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Comme les recourants n'ont invoqué aucune disposition de procédure cantonale, le recours doit être examiné exclusivement à la lumière des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, qui ont été valablement invoqués. 2.2 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial résultant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, parce qu'une disposition relevant du for intérieur ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement subjectives de la partie qui demande la récusation n'étant pas décisives ( ATF 137 I 227 consid. 2.1 p. 229; ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 BGE 138 I 1 S. 4 p. 608 s.; ATF 136 I 207 consid. 3.1 p. 210; ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21, ATF 134 I 238 consid. 2.1 p. 240). La partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement ( ATF 136 I 207 consid. 3.4 p. 211; ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21). 2.3 Le Tribunal fédéral a déjà admis que l'on ne pouvait pas demander la récusation d'un juge présidant une chambre du Tribunal des baux et loyers pour le seul motif qu'il a travaillé précédemment comme avocat de l'Asloca. Dès lors que le juge a cessé toute activité pour cette association et qu'il n'a pas réellement connu de la cause en tant qu'avocat, rien ne permet de penser que le juge, en raison de son activité passée, serait tenté d'avantager les parties défendues par cette association ou qu'il aurait acquis dans ce cadre une faveur inconditionnelle pour la cause des locataires. La solution inverse aurait pour conséquence que le juge, pourtant choisi en raison de ses compétences dans le domaine du droit du bail, serait pratiquement inhabile à siéger dans la plupart des cas (arrêt 4P.147/1997 du 24 novembre 1997 consid. 3b/bb et cc). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence. Il a été constaté que la juge a quitté l'Asloca en février 2010. Les recourants ne prétendent pas que cette constatation serait arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). On ne voit pas pourquoi elle le serait (cf. art. 105 al. 2 LTF ), de sorte que le Tribunal fédéral est lié par cette constatation de fait ( art. 105 al. 1 LTF ). Les trois procédures invoquées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers après cette date, de sorte que la juge n'a pas pu s'en occuper en tant qu'avocate de l'Asloca devant cette juridiction. Elle aurait certes pu s'en occuper à un stade antérieur, soit dans une phase de préparation préalable à l'ouverture de l'action ou au stade de la conciliation. Les recourants ne prétendent pas l'avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable dans la procédure cantonale. Ils ne démontrent donc pas que la cour cantonale aurait apprécié arbitrairement les preuves en concluant qu'il n'était pas établi que la juge ait elle-même fourni des prestations d'avocate dans l'une de ces trois procédures. Les recourants ne prétendent pas non plus que la juge serait intervenue comme avocate en faveur de l'une de leurs parties adverses dans une autre procédure. Il n'y a donc pas matière à compléter l'état de fait sur ces points (cf. art. 105 al. 2 LTF ) et il n'est pas BGE 138 I 1 S. 5 possible de raisonner avec ces hypothèses, qui ne correspondent pas à l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ). 2.4 Les recourants soutiennent également que la juge a gardé des liens d'amitié avec certains de ses anciens collègues, avocats de l'Asloca. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir refusé d'examiner une page de Facebook qu'ils ont produite pour la première fois dans la procédure de recours. On ne saurait adresser à ce sujet le moindre reproche à la cour cantonale, puisque l' art. 326 al. 1 CPC prévoit clairement, pour la procédure de recours, que les preuves nouvelles sont irrecevables. Contrairement à ce qu'invoquent les recourants, les innombrables renseignements figurant sur internet ne peuvent pas être considérés comme notoires (cf. ATF 134 III 224 consid. 7.2 p. 234, ATF 134 III 534 consid. 3.2.3.3 p. 539). Il arrive fréquemment qu'un juge et un avocat se connaissent. Par exemple, ils peuvent avoir fait leurs études ensemble, être membres d'un même parti politique, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou encore pratiquer les mêmes loisirs. Une de ces situations banales ne saurait suffire pour constituer un motif de récusation. Que la juge d'espèce ait gardé de bons contacts avec ses anciens collègues ne suffit pas pour supposer objectivement qu'elle n'aurait pas le recul nécessaire pour traiter en toute impartialité les causes qui lui sont soumises. Il a déjà été jugé qu'une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne pouvait constituer un motif de récusation que dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue; il faudrait qu'il y ait un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. arrêt 1B_303/2008 du 25 mars 2009 consid. 2.2). En l'espèce, les recourants ne prétendent pas avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable qu'il existait, au moment où ils ont présenté leur demande de récusation, un lien d'amitié avec l'un ou l'autre des avocats cités qui soit d'une intensité telle que l'on puisse craindre objectivement que la juge ait perdu sa complète liberté de décision. Les recourants en restent à des généralités et l'état de fait retenu par la cour cantonale ne permet pas de discerner un lien particulièrement étroit au point de faire craindre objectivement la partialité du juge. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en concluant que les recourants n'avaient établi aucun fait qui puisse constituer un motif de récusation.

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Ergänzung des Sachverhalts, u.a. bezüglich Trassenauslegung (E. 6.1), Ausfallrisiko und Reparaturdauer (E. 6.3), Bodenerwärmung und -austrocknung (E. 6.4) und Investitionskosten (E. 6.5). Gesamtkostenvergleich: Die erheblich höheren Stromverlustkosten der Freileitung gleichen die höheren Investitionskosten der Kabelanlage weitgehend aus (E. 6.7). Die Interessenabwägung fällt vorliegend zugunsten der Teilverkabelung der Hochspannungsleitung aus (E. 7). Sachverhalt ab Seite 267 BGE 137 II 266 S. 267 A. Die Axpo AG (bis 1. Oktober 2009: Nordostschweizerische Kraftwerke AG [NOK]) beabsichtigt, die bestehende doppelsträngige 220-kV-Freileitung Beznau-Birr durch eine 380/220-kV-Freileitung mit teilweise geänderter Linienführung zu ersetzen. Die Leitung Beznau-Birr ist Teil der 380/220-kV-Leitung Beznau-Obfelden-Mettlen, die als Projekt Nr. 2 im strategischen 220/380-kV-Übertragungsleitungsnetz 50 Hz der Schweiz enthalten ist, das vom Bundesrat am 6. März 2009 genehmigt wurde. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 verlangte das Bundesamt für Energie (BFE) eine Variantenstudie für eine Teilverkabelung in den Räumen Riniken, Umiken und Unterbözberg. Im Mai 2004 erstellte die NOK eine Studie zur Teilverkabelung Riniken. Diese kam zum Ergebnis, dass die Verkabelung einer Strecke von ca. 1 km rund 12 bis 15 Mal teurer wäre als eine Freileitung; zudem weise die BGE 137 II 266 S. 268 Verkabelung technische, betriebliche und auch umweltmässige Nachteile gegenüber einer reinen Freileitung auf. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 erteilte das BFE die Teil-Plangenehmigung für eine 380/220-kV-Freileitung Beznau-Birr, Teilstrecke Rüfenach (Mast Nr. 20) bis Habsburg (Mast Nr. 37) und wies die dagegen gerichteten Einsprachen ab. B. Dagegen gelangten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM). Sie rügten u.a. die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz trotz des rasanten technischen Fortschritts im Bereich der Verkabelung von Hochspannungsleitungen keine neutrale Expertise eingeholt habe. In der Sache verlangten sie die Verkabelung der Hochspannungsleitung im Gebiet Gäbihübel (Mast Nr. 28). Per 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht die bei der REKO/INUM hängigen Verfahren. Am 2. Juli 2008 wies es die Beschwerde ab. C. Auf Beschwerde der Gemeinde Riniken und Mitbeteiligten hob das Bundesgericht am 29. Januar 2009 den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wegen Verletzung des Rechts auf eine öffentliche Verhandlung auf. Die Angelegenheit wurde an das Bundesverwaltungsgericht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuer Beurteilung zurückgewiesen (1C_386/2008). D. Im neuen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht reichten die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte ein Gutachten von Prof. Heinrich Brakelmann, Professor für Energietransport und Energiespeicherung an der Universität Duisburg-Essen, zur Teilverkabelung Riniken vom Juli 2009 ein (im Folgenden: Gutachten Brakelmann I). Dieses kommt zum Ergebnis, dass die Verkabelungstechnik seit der Studie der NOK von 2004 erhebliche Fortschritte gemacht habe. Bei Berücksichtigung des Stands der Technik sei von bedeutend geringeren Investitionskosten auszugehen. Zudem seien bei einer Gesamtkostenrechnung die geringeren Energieverluste der Kabelleitung einzubeziehen. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13. August 2009 eine öffentliche Verhandlung durch. Im Oktober und November 2009 nahmen die Axpo AG und das Eidgenössische Starkstrominspektorat (EStI) kritisch zum BGE 137 II 266 S. 269 Gutachten Brakelmann I Stellung. Die Axpo AG reichte u.a. eine Stellungnahme der Professoren K. Fröhlich und H. Glavitsch ein. Die Beschwerdeführer erwiderten am 15. Februar 2010 und reichten ein Zusatzgutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 zu den Akten (im Folgenden: Gutachten Brakelmann II). Mit Urteil vom 1. Juli 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab. E. Dagegen haben die Gemeinde Riniken und Mitbeteiligte am 10. September 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen u.a. die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Teil-Plangenehmigung des BFE vom 31. Oktober 2006. F. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an das BFE zurück mit der Vorgabe, dass die Axpo AG ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken auszuarbeiten hat. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zunächst sind die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und die damit zusammenhängenden Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführer zu prüfen. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführer auf Einholung eines neutralen Gutachtens ab. Es ging davon aus, dass es grundsätzlich genüge, bei der Prüfung naturwissenschaftlicher und technischer Fragen auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber beigegebenen sachkundigen Instanzen abzustellen (EStI, BFE, BAFU). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete das vom Bundesgericht im Verfahren BGE 124 II 219 eingeholte Gutachten aus dem Jahr 1997 weiterhin für massgeblich; seither sei keine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten, die eine neue Expertise bedingen würde. Hierfür verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Studie der Beschwerdegegnerin zur Teilverkabelung Riniken vom Mai 2004 und verschiedene weitere Studien und Berichte aus den Jahren 2005 bis 2007. An diesem Ergebnis - so das Bundesverwaltungsgericht - änderten auch die von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten Brakelmann I und II nichts. Das Bundesverwaltungsgericht BGE 137 II 266 S. 270 qualifizierte diese als Parteibehauptungen und verwies auf die Stellungnahme des EStI, das sich als Fachbehörde des Bundes mit den Ausführungen von Prof. Brakelmann auseinandergesetzt habe. Wie die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht ausführten, beruhe das Gutachten Brakelmann teilweise auf Technologien, die am Markt nicht oder nur beschränkt erhältlich sowie in der Praxis nicht erprobt und deshalb mit erheblichen Unsicherheiten behaftet seien. So sei fraglich, ob die vom Gutachter vorgeschlagenen Technologien marktreif seien. Die tieferen im Gutachten Brakelmann angegebenen Gesamtkostenfaktoren basierten zudem auf dem günstigsten von mehreren vom Gutachter verwendeten Szenarien mit einer Kumulation von für die Kabelvariante günstigen Annahmen. Sie könnten daher nicht als aussagekräftiger Vergleichswert herangezogen werden. 3.2 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG (SR 172.021) für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen ( Art. 33 Abs. 1 VwVG ). Sie muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen ( Art. 32 VwVG ). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweis). Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 BZP [SR 273]). Danach haben die Bundesbehörden und -gerichte die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat ( BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Expertisen, die von einer Partei eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht BGE 137 II 266 S. 271 werden (Partei- oder Privatgutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen ( BGE 125 V 351 E. 3b/dd S. 353; WALDMANN/WEISSENBERGER, VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 15 zu Art. 19 VwVG ). 3.3 Im vorliegenden Fall hatten die Beschwerdeführer vor Bundesverwaltungsgericht zwei umfangreiche Gutachten zu den Akten gereicht. 3.3.1 Im ersten Gutachten vom Juli 2009 begutachtete Prof. Brakelmann die NOK-Studie aus dem Jahr 2004 zur Teilverkabelung Riniken. Er kam zum Ergebnis, dass die Übertragungsaufgabe von 1920 A je System nicht vier, sondern nur zwei Kabelsysteme erfordere. Das Gutachten zeigt neue Möglichkeiten der Kabeltechnologie auf, die im NOK-Gutachten noch nicht berücksichtigt worden waren: den Einsatz von Leiterquerschnitten bis zu 3'200 mm 2 , Lieferlängen von 1'000 m und mehr, einen neuen hochwärmeleitfähigen Spezialbeton zur thermischen Stabilisierung des Kabelgrabens sowie neue und kostengünstige Tunneltechnologien. Mit diesen heute verfügbaren Möglichkeiten seien für die Verkabelung einer Strecke von 950 m keine Verbindungsmuffen und keine Muffenbauwerke erforderlich; zudem würden die Übergangsbauwerke einen spürbar kleineren Flächenbedarf aufweisen als bisher angenommen. Im Gutachten wird dargelegt, dass das zeitabhängige Überlastverhalten von Kabeln nicht schlechter, sondern erheblich günstiger sei als das von Freileitungen, und die Ausfallraten der Kabel in der NOK- Studie um einen Faktor von 5 bis 10 zu hoch angesetzt worden seien. Die Angaben der NOK zur Bodenerwärmung durch Kabel seien überzogen. Auch die Zugänglichkeit und die Freihaltung der gesamten Kabelstrecke während des Betriebs seien nicht erforderlich; vielmehr sei eine uneingeschränkte landwirtschaftliche Nutzung direkt über der Kabeltrasse möglich. Das Gutachten geht, aufgrund der geänderten technischen Ansätze, von wesentlich verringerten Kosten der Teilverkabelung aus. Vergleiche man lediglich die Investitionskosten, so sei die Verkabelung rund 8 Mal (und nicht 12 bis 15 Mal) teurer als die Freileitung. Ein sinnvoller Wirtschaftlichkeitsvergleich sei jedoch nur über eine Gesamtkostenbetrachtung möglich. Hierbei sei von Bedeutung, dass die Stromverluste einer Freileitung 3 bis 4 Mal höher seien als bei Kabelanlagen. Dies ergebe schon bei der vorliegenden kurzen Übertragungsstrecke über eine Betriebsdauer von 80 Jahren BGE 137 II 266 S. 272 Verlust-Mehrkosten der Freileitung von 2,8 bis 3,2 Mio. Fr. Unter Berücksichtigung dieser Kosten ergebe sich ein Gesamtkostenfaktor von nur 1,7 bis 1,8. Dieser Faktor reduziere sich auf rund 5 (für die Investitionskosten) bzw. 1,6 (für die Gesamtkosten), wenn für die Kosten der Freileitung nicht auf die überholte NOK-Schätzung (Fr. 950'000.-) abgestellt, sondern gemäss einer neueren Studie 1,5 Mio. Fr. zugrunde gelegt würden. Der Gutachter empfahl abschliessend die Nutzung neuartiger Tunneltechnologien, die nicht nur kostenmässig günstiger seien als die direkte Erdverlegung, sondern auch vielfältige betriebliche Vorteile aufwiesen (Zugänglichkeit, mechanischer Schutz der Kabel, Herabsetzung der Fehlerraten). Bei einer Waldquerung erlaube der Tunnel ein Minimum an Schneisenbreite. 3.3.2 Das zweite Gutachten von Prof. Brakelmann vom Januar 2010 setzt sich mit den Einwänden gegen das erste Gutachten auseinander und trägt diesen teilweise Rechnung. So verzichtet das Gutachten Brakelmann II auf die Optimierungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Kabeln mit einem Leiterquerschnitt von 3'200 mm 2 und von hochwärmeleitfähigem Spezialbeton (weil diese nur von wenigen bzw. nur von einem Unternehmen geliefert werden können) und schlägt Lösungen mit Leiterquerschnitten von 2'500 mm 2 und unter Einsatz von normalem Magerbeton vor. Dagegen wird an der Verwendung eines einzigen Kabels (ohne Verbindungsmuffen) festgehalten: Nachfragen bei den Kabelherstellern hätten ergeben, dass nicht nur einer, sondern vier von fünf Kabelherstellern an mehreren Standorten in der Lage seien, Kabellängen von mehr als 1'000 m zu liefern. Zur Tunnellösung wird das Angebot eines deutschen Unternehmens vorgelegt, das bereit sei, unter den gegebenen Randbedingungen des Transports und der Trassenbeschaffenheit auf der Basis der Schweizer Gesetze einen begehbaren Infrastrukturkanal zu errichten; dieses Angebot bestätige die Kostenansätze des ersten Gutachtens. Dasselbe Bauunternehmen biete auch die Erstellung eines Kabelgrabens als Rohrblock (direkte Erdverlegung) an. Auch zu den Kabelkosten holte der Gutachter ein Angebot ein. Dieses weise aus, dass die Kabelpreise unter Druck geraten seien, sodass die Kabelkosten trotz stark angestiegener Metallpreise geringer seien als im ersten Gutachten angenommen. Der Gutachter überprüfte ebenfalls die konkreten Transportbedingungen zur Baustelle und kam zum Ergebnis, dass diese optimal seien. BGE 137 II 266 S. 273 Das Gutachten Brakelmann II übernimmt den Vorschlag der Professoren Fröhlich und Glavitsch, eine vollständige zusätzliche Kabellänge zu verlegen, die bei Ausfall einer Kabelader innert eines Tages in Betrieb genommen werden könne, sodass hierdurch (n-1)-Sicherheit gewährleistet werde. Da zusätzlich durch die Auslegung des 220-kV-Systems auf 380 kV die Möglichkeit der Umschaltung auf das 220-kV-System bestehe, werde die Anlage letztlich nach dem (n-2)-Prinzip ausgelegt, sodass von einer grossen Betriebssicherheit ausgegangen werden könne. Die Axpo AG hatte in ihrer Stellungnahme für die Gesamtwirtschaftlichkeitsberechnung die Senkung des internen Zinsfusses auf 3,75 % sowie die Einführung einer Teuerungsrate von 1,7 %/Jahr im Hinblick auf spätere Reinvestitionen verlangt. Prof. Brakelmann kommt dieser Forderung nach, berücksichtigt aber auch bei den Verlustkosten eine jährliche Teuerungsrate von 1,7 % (Szenarien 1 und 2) bzw. 3,5 % (Szenario 3). Das Gutachten Brakelmann II kommt zum Ergebnis, dass die Freileitung über ihre Betriebsdauer auf der Teilstrecke Riniken Verluste aufweist, die um 50'000 bis 110'000 MWh höher liegen als bei der Kabellösung. Dies sei nicht nur ökologisch bedenklich, sondern auch sehr teuer. Während die Investitionskostenfaktoren zwischen 5,69 (für die Tunnellösung) und 6,82 (für die direkte Erdverlegung im Rohrblock) liegen, schwankten die Gesamtkostenfaktoren (je nach Szenario) zwischen 0,68 und 1,63 für die Tunnellösung und zwischen 0,66 und 1,83 für die direkte Erdverlegung. Dies bedeute, dass beim pessimistischsten Szenario der Verlustkostenentwicklung die Kabellösungen der Freileitung wirtschaftlich spürbar überlegen seien. 3.4 Wie bereits dargelegt wurde (oben E. 3.2), kann der Beweiswert der Gutachten Brakelmann I und II nicht allein mit Hinweis auf ihre Herkunft (Parteigutachten) verneint werden. Dies gilt umso mehr, als es sich auch beim Gutachten der NOK zur Teilverkabelung Riniken aus dem Jahre 2004, auf welches sich das BFE stützte, um ein Parteigutachten handelt. Die Fachkompetenz von Prof. Brakelmann wurde weder von der Beschwerdegegnerin noch von den Fachbehörden des Bundes bestritten. Das Gutachten Brakelmann II trägt den Vorgaben und Einwänden der Axpo AG und des EStI in weitem Umfang Rechnung, und zwar selbst dort, wo der Gutachter die Vorgabe als unsinnig betrachtet (Stromhöchstwert 1920 A als Dauerlast) oder weitere BGE 137 II 266 S. 274 Optimierungen für möglich erachtet (Leitungsquerschnitt 3'200 mm 2 ; hochwärmeleitfähiger Spezialbeton). Die Kostenschätzungen werden durch Angaben von Kabelherstellern sowie konkrete Angebote eines deutschen Bauunternehmens für die Erstellung einer 950 m langen Kabeltrasse bzw. eines Tunnels im Bereich Riniken belegt. Dagegen werden die Kosten der Freileitung aus der NOK-Studie 2004 übernommen, obwohl inzwischen die Rohstoffpreise stark angestiegen sind. Unter diesen Umständen hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht an den Einwänden der NOK und des EStI festhalten dürfen, ohne sich mit dem Gutachten Brakelmann II näher auseinanderzusetzen. 3.5 Allerdings vertreten das Bundesverwaltungsgericht und das BFE die Auffassung, auch ohne Berücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II sei die der Plangenehmigung zugrunde liegende Interessenabwägung vollständig und richtig. Dies ist im Folgenden näher zu prüfen. Würde dies zutreffen, wäre das Gutachten Brakelmann II nicht entscheiderheblich und hätte daher vom Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen werden dürfen, ohne den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu verletzen. 4. Das Erstellen oder Ändern einer Starkstromanlage bedarf einer Plangenehmigung (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen [Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0]). Mit der Plangenehmigung werden sämtliche nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt; kantonale Bewilligungen und Pläne sind nicht erforderlich ( Art. 16 Abs. 3 und 4 EleG ). Zu beachten sind neben den einschlägigen technischen Bestimmungen und den Anforderungen des Raumplanungsrechts insbesondere die massgeblichen Vorschriften über den Natur- und Heimatschutz sowie den Landschafts-, Umwelt- und Gewässerschutz (vgl. Art. 7 Abs. 1 der Starkstromverordnung vom 30. März 1994 [SR 734.2]). Die Genehmigung von Plänen für Werke und Anlagen zur Beförderung von Energie stellt eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung einer solchen Bundesaufgabe haben die Bundesbehörden dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben. BGE 137 II 266 S. 275 Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob der Eingriff in ein Objekt von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung vorgenommen wird (Art. 3 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 4 NHG ). Art. 3 NHG verlangt keinen absoluten Schutz der Landschaft; der Eingriff ist jedoch nur gestattet, wo ein überwiegendes allgemeines Interesse dies erfordert. Zur Beurteilung dieser Frage ist eine möglichst umfassende Abwägung aller für und gegen das Vorhaben sprechenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGE 100 Ib 404 E. 2 S. 409; Urteil 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen; CHRISTINE FAVRE, in: Kommentar NHG, 1997, N. 4, 12 und 13 zu Art. 3 NHG ). 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte den Gäbihübel als landschaftlich wertvolle und schützenswerte Region. Dies werde durch die Zonenplanung der Gemeinde Riniken bestätigt, wonach der Gäbihübel durch eine Landschaftsschutzzone überlagert werde. Allerdings sei das Gebiet weder in einem Bundesinventar von Objekten von nationaler Bedeutung enthalten noch als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen; ihm komme somit einzig lokale Bedeutung zu. Der Landschaft könne daher höchstens mittlere Bedeutung beigemessen werden. Bei seiner Interessenabwägung berücksichtigte das Bundesverwaltungsgericht, dass eine Verkabelung zu einer Schonung der Landschaft in diesem Gebiet beitragen und sich wohl auch positiv auf die Wohnqualität in den angrenzenden Quartieren auswirken würde. Dagegen stelle die Freileitung für den Wald die schonendere Lösung dar. Die Kabelleitung hätte sodann in Bezug auf die Belastung mit elektromagnetischer Strahlung gewisse Vorteile, doch sei die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) auch bei der Freileitungsvariante eingehalten, weshalb aus dieser Sicht eine Verkabelung grundsätzlich nicht verlangt werden könne. Den genannten Vorteilen stünden - so das Bundesverwaltungsgericht - verschiedene Nachteile einer Kabelleitung gegenüber. Diese seien einmal technischer/betrieblicher Natur: Die Betriebssicherheit bei Kabelleitungen von 50 kV und höheren Spannungsebenen sei nicht im selben Ausmass gewährleistet wie bei Freileitungen; insbesondere seien Fehler auf Freileitungen einfacher und schneller zu orten als bei erdverlegten Kabeln und Schadensfälle bzw. Reparaturen seien bei Kabeln deutlich aufwändiger und mit erheblich längeren Ausschaltzeiten als bei der Freileitung verbunden (...). BGE 137 II 266 S. 276 Weiter könnten Kabelleitungen durch die Abgabe von Wärme an die Umgebung den Boden austrocknen und dessen Mikrobiologie verändern. (...) Schliesslich könnten durch Kabelleitungen unterirdische Wasserläufe beeinträchtigt werden. (...) Zwar treffe es zu, dass die Transportverluste in Kabelleitungen in der Regel kleiner seien als in Freileitungen. (...) Dagegen lägen jedenfalls die Investitionskosten einer Kabelleitung - auch gemäss Gutachten Brakelmann - erheblich höher als bei einer Freileitung. Bestünden keine überwiegenden entgegenstehenden Interessen, so seien diese Mehrkosten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als unverhältnismässig zu betrachten. Gemäss konstanter Rechtsprechung sei eine Verkabelung einer Freileitung von 50 kV und höher aus landschaftsschützerischen Gründen nur dann vorzunehmen, wenn es gemäss den Bestimmungen des NHG gelte, ein besonders schützenswertes Objekt zu erhalten (Entscheid des Bundesrates vom 27. März 1991, in: VPB 1992 Nr. 7 S. 52 E. 3c.bb S. 59; BGE 115 Ib 311 E. 5f S. 324 mit Hinweisen). Eine Verkabelung von Leitungen in Landschaften von mittlerer Schutzwürdigkeit hätte wegen des Prinzips der Gleichbehandlung recht lange Kabelstrecken und damit eine beachtliche Verteuerung der Stromkosten zur Folge ( BGE 99 Ib 70 E. 4 S. 82; vgl. auch BGE 100 Ib 404 E. 4b S. 414 f.). Gestützt auf Art. 3 NHG könne eine Verkabelung nur ausnahmsweise, unter speziellen Voraussetzungen, verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 1A.84/2001 vom 12. März 2002 E. 2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben. 4.2 Tatsächlich wurden in der bisherigen Rechtsprechung für die Verkabelung von Hochspannungsleitungen hohe Anforderungen an die Schutzwürdigkeit des Gebiets gestellt. Dies beruhte auf der Einschätzung, dass die Freileitung aus technischer und energiewirtschaftlicher Sicht eindeutig die beste Lösung sei. So ging das Bundesgericht noch im Urteil vom 12. April 2006 (1E.1/2006 E. 8.3 mit Hinweisen) davon aus, dass die Verkabelung nicht nur um ein Mehrfaches teurer sei als die Freileitung, sondern auch mit bedeutenden betrieblichen Nachteilen verbunden sei, insbesondere einer erhöhten Störungsanfälligkeit, einem grösseren zeitlichen Aufwand für Reparaturen und einer geringeren Lebensdauer. Werden Kabelanlagen aufgrund technischer Fortschritte leistungsfähiger, zuverlässiger und kostengünstiger, so mindert dies das Gewicht der gegen eine (Teil)Verkabelung sprechenden Gründe. Dies BGE 137 II 266 S. 277 kann dazu führen, dass das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung einer Landschaft von mittlerer bzw. nur lokaler Bedeutung im Einzelfall überwiegen kann. In diesem Zusammenhang ist auch die zunehmende Verbauung des Schweizer Mittellandes zu berücksichtigen, mit der Folge, dass unbeeinträchtigte Landschaften immer seltener werden und das Interesse an ihrer Erhaltung zunimmt. Insofern waren die in den Gutachten Brakelmann I und II aufgezeigten neuen technischen Möglichkeiten der Verkabelung und die Kostenvergleiche mit der Freileitung für die Interessenabwägung relevant, auch - und gerade - wenn es um den Schutz einer Landschaft von "nur" mittlerer Bedeutung ging. 4.3 Es ist auch kein Grund ersichtlich, bei der Interessenabwägung ausschliesslich auf die Investitionskosten abzustellen, unter Vernachlässigung der Betriebskosten und insbesondere der Stromverlustkosten. Schon aus betriebswirtschaftlicher Sicht erscheint es geboten, möglichst alle während der Lebensdauer der Anlage anfallenden Kosten zu berücksichtigen. Dementsprechend sieht auch der im Auftrag des UVEK erstellte Bericht der Arbeitsgruppe Leitungen und Versorgungssicherheit (AG LVS) vom 3. Dezember 2008 zum Prüfungs- und Beurteilungsschema "Kabel-Freileitung" auf 220/380 kV-Ebene vor, dass beim Kostenvergleich die Investitions- und die Betriebskosten zu berücksichtigen sind; zu Letzteren zählen insbesondere auch die Energieverlustkosten. Hinzu kommt, dass der Stromverlustanteil auch aus ökologischer Sicht ein wichtiges Kriterium ist, das bei einer umfassenden Interessenabwägung nicht ausser Acht gelassen werden darf. Art. 89 Abs. 1 BV und Art. 3 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730) gebieten eine sparsame und rationelle Energieverwendung; dazu zählt ein effizienter Energietransport mit möglichst kleinem Verlustanteil. 4.4 Schliesslich erscheinen auch die vom Bundesverwaltungsgericht genannten Argumente des Wald- und Gewässerschutzes nicht als derart gewichtig, dass sie eine Verkabelung von vornherein ausschliessen würden. (...) 4.5 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Aussagen des Gutachtens Brakelmann II für die Interessenabwägung wesentlich gewesen wären. Dies gilt insbesondere für den Gesamtkostenvergleich unter Berücksichtigung der Stromverlustkosten, aber auch für die betrieblichen und technischen Aspekte der Verkabelung BGE 137 II 266 S. 278 (insbesondere Störungsanfälligkeit, Ausfallzeiten) und die Folgen für die Umwelt (insbesondere Bodenerwärmung). Die Nichtberücksichtigung des Gutachtens Brakelmann II durch das Bundesverwaltungsgericht ist daher als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu werten. 5. (Zusammenfassung: Angesichts der langen Dauer des Plangenehmigungsverfahrens sieht das Bundesgericht von einer Rückweisung der Sache an das Bundesverwaltungsgericht ab. Es berichtigt bzw. ergänzt den Sachverhalt und entscheidet selbst über die strittige Frage der Teilverkabelung.) 6. Fraglich ist zunächst, ob das Bundesgericht einen unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen beiziehen muss, wie dies im Urteil BGE 124 II 210 (zur wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung Biel-Mettmen) geschehen ist. Im vorliegenden Fall liegen jedoch bereits umfangreiche Studien und Stellungnahmen zur Frage der Teilverkabelung Riniken vor. Die Gemeinde Riniken wurde von Prof. Brakelmann beraten, der ein anerkannter Fachmann in Fragen des Energietransports ist. Die Axpo AG verfügt ihrerseits als grösste Stromproduzentin der Schweiz mit einem bedeutenden Übertragungs- und Verteilnetz über eigene ausgewiesene Fachleute in Fragen der Energieübertragung. Die Axpo AG hat sich ausführlich mit den Aussagen des Gutachtens Brakelmann I auseinandergesetzt; ihren Einwänden wurde im Gutachten Brakelmann II Rechnung getragen bzw. darauf erwidert. Vor Bundesgericht kam es zu einem weiteren Austausch von Stellungnahmen (Vernehmlassung der Axpo AG und Stellungnahme Brakelmann III); schliesslich wurde beiden Seiten Gelegenheit zu Schlussbemerkungen gegeben. In diesem "Dialog" von Experten auf beiden Seiten wurden alle für das vorliegende Verfahren bedeutenden Fragen vertieft behandelt. Unter diesen Umständen würde die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens keine wesentlichen zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Auf die Beauftragung eines neutralen Gutachters kann daher verzichtet werden. Dies gilt jedenfalls, wenn - nach Würdigung der Stellungnahmen der Parteien - keine für die Interessenabwägung erheblichen Fragen offenbleiben. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 6.1 Aufgrund des Schriftenwechsels vor Bundesgericht besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass die von der Axpo AG geforderte Übertragungsleistung (1920 A als Dauerlast) mit nur zwei BGE 137 II 266 S. 279 Kabelsystemen bei einem maximalen Kupferleiterquerschnitt von 2'500 mm 2 übertragen werden kann; dies gilt sowohl für die Erdverlegung in Rohrblock wie auch für die Tunnelvariante. Auch die grundsätzliche Verfügbarkeit von 380-kV-Kabeln von 1'000 m und mehr wird nicht mehr bestritten. Weiter räumt die Axpo AG inzwischen ein, dass im Normalbetrieb eine Leitertemperatur von 90 °C zulässig ist, auch wenn sie weiterhin an ihrer "bewährten Praxis" festhalten will, Kabelleitungen mit einer Leitertemperatur von maximal 80 °C zu betreiben. Streitig bleibt dagegen, ob die Vorgaben zur Höchstlast und dem Belastungsgrad sinnvoll sind. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, weil sie nur für die weitere Optimierung der Kabelanlage relevant ist. 6.2 (Zusammenfassung: zum Transport der Kabelrolle zur Kabeltrasse) 6.3 Meinungsverschiedenheiten bestehen hinsichtlich des Ausfallrisikos der Kabel. Zwar berufen sich beide Parteien auf die Technische Broschüre Nr. 379 "Update of Service Experience of HV Underground Cable Systems" des International Council on Large Electric Systems (CIGRE) aus dem Jahr 2009, sie kommen aber zu unterschiedlichen Ergebnissen bei der Interpretation der CIGRE-Studie und ihrer Umrechnung auf die vorliegend streitige Teilverkabelungsstrecke von 950 m. Immerhin liegt die Ausfallrate selbst nach Interpretation der Axpo AG (0,183 pro 100 km und Jahr) deutlich tiefer als die in der NOK-Studie genannten Ausfallraten der Freileitung (1,33 pro 100 km und Jahr) und halbiert sich noch, wenn äussere Beschädigungen des Kabels (insb. durch Erdbewegungen) ausgeschlossen werden können. Zwar sind die Ausfallzeiten für die Reparatur von Kabelanlagen regelmässig länger als bei Freileitungen. Sie können jedoch auf ein Minimum beschränkt werden, wenn - wie im Gutachten Brakelmann II vorgeschlagen - ein komplettes Reservekabel mitverlegt wird. Diese Variante gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit. 6.4 Streitig ist weiter die mögliche Bodenerwärmung und -austrocknung durch erdverlegte Kabel (unstreitig treten diese Effekte nicht auf, wenn das Kabel in einem Tunnel verlegt wird). Im Gutachten Brakelmann II wird dargelegt, das im Rohrblock verlegte Kabel führe zu einer Erhöhung der Bodentemperatur von weniger als 1 °C, die zudem auf die Trassenbreite beschränkt sei, weshalb weder eine Bodenaustrocknung noch eine Beeinflussung des BGE 137 II 266 S. 280 Pflanzenwuchses zu erwarten sei. Diese Aussagen stützen sich auf eigene Forschungsergebnisse des Gutachters sowie auf eine gemeinsame Stellungnahme der Europäischen Netzbetreiber (ENTSOE) und der Europäischen Kabelhersteller (Europacable) (Joint paper: Feasibility and technicals aspects of partial undergrounding of extra high voltage power transmission lines, Dezember 2010, Ziff. 3.4.1.4). Die Axpo AG hält zwar an ihren Berechnungen mit weit höheren Temperaturen fest. Diese beruhen aber, wie sie selbst einräumt, auf dem Worst Case Szenario, d.h. auf einem Dauerbetrieb mit einer Höchstlast von 1920 A. Diese Höchstlast wird jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen (beim gleichzeitigen Ausfall mehrerer Stromkreise) und für kurze Dauer erreicht, die in aller Regel nicht genügt, um die Temperatur des Rohrblocks und des darüber befindlichen Bodens wesentlich zu erhöhen. 6.5 Bei den Investitionskosten haben sich die Standpunkte angenähert: Die Axpo AG schätzt die Erstellungskosten für die Kabelanlage inzwischen auf das 8-Fache (und nicht das 12- bis 15-Fache) der Freileitung, während der Gutachter zu Faktoren zwischen 5,69 (Tunnellösung) und 6,82 (für den Rohrblock) kommt. Die Kostenschätzungen im Gutachten Brakelmann II stützen sich auf konkrete Angebote von Kabelherstellern und Bauunternehmen und erscheinen daher plausibel. (Zusammenfassung: Einwände der Axpo AG gegen das Angebot betreffend die Erstellung des Infrastrukturtunnels.) Letztlich kann die Frage offenbleiben, wenn für den Gesamtkostenvergleich auf die Variante der direkten Erdverlegung (im Rohrblock) abgestellt wird. Gegen das diesbezügliche Angebot des deutschen Bauunternehmens hat die Axpo AG keine (substanziierten) Einwände erhoben. 6.6 (Zusammenfassung: zur Notwendigkeit von Übergangsbauwerken und ihrer Dimensionierung.) Auch diese Fragen können jedoch offenbleiben. Für den Gesamtkostenvergleich spielen sie keine Rolle, da im Gutachten Brakelmann II die Kostenschätzung der NOK für die Übergangsbauwerke zugrunde gelegt wurde. Aufgrund der Ausführungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass selbst bei unveränderter Grösse der Übergangsbauwerke Möglichkeiten bestehen, deren Landschaftsverträglichkeit zu verbessern. BGE 137 II 266 S. 281 6.7 Einen zentralen Streitpunkt stellten vor Bundesverwaltungsgericht die Stromverluste von Freileitung und Kabelanlage auf der Teilstrecke Riniken und die damit verbundenen Kosten dar. Die Axpo AG ging davon aus, dass die Stromverluste der Kabelanlage höher lägen, wenn Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm 2 (anstatt von 3'200 mm 2 Kabel) verwendet würden; zudem könne der Stromwärmeverlust der Freileitung durch die Verwendung von Viererbündeln verbessert werden. Überdies wurde kritisiert, dass die Gesamtkostenrechnung in Brakelmann I ohne Berücksichtigung der Teuerungsrate durchgeführt worden sei. Im Gutachten Brakelmann II wurden daher die Stromverluste neu für Kabel mit einem Durchschnitt von 2'500 mm 2 berechnet. Die Stromkosten orientieren sich - den Empfehlungen der Professoren Fröhlich und Glavitsch folgend - am SWEP (Swiss Energy Price Index). Bei den Reinvestitionskosten (insb. Erneuerung der Kabel nach 40 Jahren), aber auch bei den Stromverlustkosten, wurden (wie von der Axpo AG vorgeschlagen) eine Teuerungsrate von 1,7 % und ein Zinssatz von 3,75 % berücksichtigt. Nur in Szenario 3 ("hohe Verlustkosten") wurde von einem höheren (aber immer noch mässigen) Anstieg der Stromkosten von 3,5 % ausgegangen. Dagegen wurden die Stromverluste der Freileitung weiterhin für Zweierbündel berechnet. Dies erscheint gerechtfertigt, da der grösste Teil der Freileitungsstrecke Beznau-Birr-Oberfelden bereits mit Zweierbündel-Konstruktion errichtet worden ist und Viererbündel nach Aussage der Axpo AG nicht dem bisherigen Schweizer Standard entsprechen. Eine Umrüstung der bestehenden Freileitung auf Viererbündel würde viele Millionen Franken kosten und ist von der Axpo AG nicht geplant. Vor Bundesgericht hat die Axpo AG denn auch die in Brakelmann II berechneten Stromverluste und die sich daraus ergebenden Kosten nicht mehr substanziiert bestritten. Insofern kann grundsätzlich auf die Stromverlustkosten gemäss Gutachten Brakelmann II abgestellt werden. Das Gutachten berechnet drei Szenarien (mittlere, minimale und hohe Verluste), die sich nach Auslastung des Systems, Ausgangskosten der kWh und Teuerungsrate unterscheiden. Danach weist die Freileitung auf der zur Diskussion stehenden Teilstrecke Riniken über eine Betriebsdauer von 80 Jahren Verluste auf, die (je nach Szenario) 50'000 bis 110'000 MWh höher sind als diejenigen einer Kabelanlage. Dies führt zu Mehrkosten zwischen 2,3 Mio. und 13,8 Mio. Fr. BGE 137 II 266 S. 282 Die geringeren Stromverlustkosten des Kabels haben zur Folge, dass die Gesamtkosten der Verkabelung (Variante direkte Erdverlegung) nur noch 0,66 bis 1,83 der Kosten der Freileitung betragen. Stellt man auf das Szenario "mittlere Verlustkosten" ab (mit einem Strommittelwert von 850 A, Ausgangskosten der kWh von Fr. 0.095 und einer Teuerungsrate von 1,7 %), liegen die Gesamtkosten der Verkabelung bei direkter Erdverlegung nur unwesentlich höher als diejenigen der Freileitung (Faktor 1,29). Sollten die Stromkosten in den kommenden Jahrzehnten stärker ansteigen als 1,7 % - was durchaus wahrscheinlich erscheint - könnten die Gesamtkosten der Verkabelung sogar unter denjenigen der Freileitung liegen. 6.8 Nach dem Gesagten verbleiben keine für die Interessenabwägung wesentlichen Streitfragen. Auf die Einholung eines neutralen Gutachtens kann daher verzichtet werden. 7. Aufgrund des so ergänzten bzw. berichtigten Sachverhalts ergeben sich Gewichtsverschiebungen bei der Interessenabwägung. 7.1 Das Hauptargument gegen die Verkabelung, nämlich der grössere zeitliche Aufwand für Reparaturen, entfällt bei der vom Gutachter vorgeschlagenen Mitverlegung einer kompletten, zusätzlichen Kabellänge. Dagegen hat das Kabel gegenüber der Freileitung den wesentlichen Vorteil, dass es gegenüber Stürmen, herabfallenden Bäumen, Schnee- und Eisbehang unempfindlich ist. Zwar betragen die Investitionskosten der Teilverkabelung Riniken ein Mehrfaches der Investitionskosten für den Freileitungsabschnitt. Bei der Gesamtkostenrechnungen müssen aber auch die erheblich grösseren Energieverlustkosten der Freileitung mitberücksichtigt werden. Dies führt für eine Betriebsdauer von 80 Jahren zu einer Annäherung der Gesamtkosten von Kabel und Freileitung. Sollten die Energiekosten in den nächsten Jahren stärker ansteigen als die allgemeine Teuerungsrate, kann die Verkabelung sogar wirtschaftlich günstiger sein als die Freileitung. Für die Verkabelung spricht das gewichtige energiepolitische Interesse an der Vermeidung unnötiger Stromverluste. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Verkabelung aus Sicht des Landschaftsschutzes die beste Lösung darstellt, und zwar selbst dann, wenn Übergangsbauwerke für den Anschluss der Kabelsysteme an die Freileitung erforderlich sind. Könnte - wie vom Gutachter vorgeschlagen - ganz auf BGE 137 II 266 S. 283 Übergangsbauwerke verzichtet werden, würde sich die Landschaftsbilanz der Verkabelung noch verbessern. Die Gefahr einer Austrocknung der Vegetation durch Bodenerwärmung erscheint vernachlässigbar (vgl. oben E. 6.4). Wie bereits aufgezeigt wurde (oben E. 4.4), sprechen im vorliegenden Fall auch keine Gründe des Gewässerschutzes gegen die Verkabelung. Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgericht erscheint die Freileitung auch nicht als günstigere Lösung für den Wald: Die geplante Freileitung würde den Wald "Loohölzli" queren, der nicht nur durch die Mastfundamente, sondern insbesondere durch Niederhaltungsservitute beeinträchtigt würde. Dagegen verläuft die Kabeltrasse im Wesentlichen durch Wiesengelände und am Waldrand. 7.2 Unter diesen Umständen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse an der ungeschmälerten Erhaltung des Gäbihübels durch eine Teilverkabelung der Hochspannungsleitung. Die Sache ist daher mit dieser Vorgabe an die erste Instanz zurückzuweisen. (...) Die Axpo AG wird ein konkretes Projekt für die Teilverkabelung Riniken ausarbeiten müssen. Hierbei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Allerdings liegt es in ihrem und im Interesse der Allgemeinheit, Erfahrungen mit den neuen, vom Gutachter vorgeschlagenen technischen Möglichkeiten zur Optimierung der Kabelanlage zu sammeln. Zu betonen ist, dass der vorliegende Fall eine kurze Teilstrecke (950 m) in einem gut zugänglichen Gebiet ohne besondere topografische oder geologische Schwierigkeiten betrifft. Die vorstehenden Erwägungen und Kostenvergleiche können somit nicht ohne Weiteres auf andere Strecken übertragen werden; vielmehr ist immer einer Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalls erforderlich.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 425 BGE 141 IV 423 S. 425 A. A.a X. beging in der Zeit von April 1978 bis Juni 1979 drei Notzuchtsdelikte, für welche er mit Entscheid des Amtsgerichts Oberhasli vom 17. Juni 1980 zu einer unbedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt wurde. Er verübte zwischen Januar und Oktober 1983 insgesamt 13 Notzuchtsdelikte, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb. Dabei fiel er seine Opfer meist in den frühen Morgenstunden jeweils in Garagen oder Einstellhallen mit einem Würgegriff an und erzwang auf diese Weise den Geschlechtsverkehr. Für diese Straftaten wurde X. mit Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 11. Januar 1985 zu einer Zuchthausstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Verwahrung angeordnet, welche in einem Gutachten von Dr. C. vom 17. Juli 1984 empfohlen worden war. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte mit Urteil vom 8. Juli 1986 die Zuchthausstrafe von sieben Jahren, ordnete aber anstelle der Verwahrung eine vollzugsbegleitende Therapie an. Während eines Hafturlaubs im September 1987 würgte und bedrohte X. eine junge Frau. Am 19. Dezember 1988 wurde X. mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Zwischen dem 3. Juni 1989 und dem 18. Januar 1990 beging er acht Notzuchtsdelikte (worunter drei Versuche). In fünf dieser acht Fälle mischte er den Opfern von diesen unbemerkt das Hypnotikum Rohypnol ins Getränk, um sie willen- und wehrlos zu machen und sie in diesem Zustand zu sexuellen Handlungen zu missbrauchen. X. wurde am 29. Januar 1990 festgenommen. In der Folge gelang ihm BGE 141 IV 423 S. 426 mehrmals die Flucht. Am 6. Mai 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht Luzern in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, deren Vollzug es zugunsten einer Verwahrung aufschob. X. konnte erst am 23. Januar 1997 in Deutschland festgenommen werden. Mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Juli 1999 wurde X. im Rahmen einer Neubeurteilung seiner Straftaten in Bestätigung des Entscheids des Kriminalgerichts Luzern vom 12. März 1998 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, deren Vollzug zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben wurde, obschon zwischenzeitlich der Experte Prof. E. in seinem Gutachten vom 12. November 1998 X. eine positive Veränderung attestiert und daher eine therapeutische Massnahme gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB empfohlen hatte. In der Folge war X. in verschiedenen Strafanstalten inhaftiert. Er wurde unter anderem im Hinblick auf eine allfällige probeweise Entlassung mehrfach begutachtet. Der Experte Dr. D. stellte in seinem Gutachten vom 21. Juni 2001 abweichend vom Experten Prof. E. keine Veränderung in der Persönlichkeitsstruktur von X. fest. Als Erklärung für die teils widersprüchlichen Befunde der Experten erwähnte der Gutachter Dr. D. eine hohe Einfühlungsgabe und Manipulationsfähigkeit von X. Ein Prognosegutachten der Experten Dr. F./Dr. G. vom 28. Februar 2003 ging nicht mehr von einer Persönlichkeitsstörung, sondern von akzentuierten Persönlichkeitszügen von X. aus, stufte die Prognose als nicht schlecht ein und empfahl Vollzugslockerungen. Die Behörden lehnten jedoch eine probeweise Entlassung ab. Ein Gutachten des Experten Dr. H. vom 21. Dezember 2006 bestätigte zwar das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung bei X., ging aber von einer unter der Basisrate von 25 % liegenden Rückfallgefahr aus. Die Fachkommission Innerschweiz für gemeingefährliche Straftäter empfahl mit Bericht vom 31. Dezember 2007 Vollzugslockerungen und eine therapeutische Begleitung im Sinne eines Coachings. Die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern lehnten jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 2008 sowohl eine bedingte Entlassung als auch Vollzugslockerungen ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 25. September 2008 teilweise gut, indem es anordnete, dass X. unter genau definierten Auflagen und Bedingungen Vollzugslockerungen zu gewähren seien. In der Folge wurde X. in die Strafanstalt M. versetzt, und es wurden ihm begleitete und unbegleitete Ausgänge bewilligt, welche klaglos verliefen. Per 1. September 2009 wurde X. in die offene Vollzugsanstalt N. verlegt. Im Hinblick auf die Prüfung der bedingten Entlassung BGE 141 IV 423 S. 427 holten die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern ein neues forensisch-psychiatrisches Gutachten bei Dr. I. von der Psychiatrischen Universitätsklinik K. ein. Der Experte kam im Gutachten vom 18. Dezember 2009 zum Schluss, dass die Rückfallgefahr hoch sei. Mit Bericht vom 3. Februar 2010 stufte die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern X. als gemeingefährlich ein. Mit Verfügung vom 16. Juni 2010 entschieden die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Luzern, dass von einer bedingten Entlassung aus der Verwahrung, von einer Überführung in eine therapeutische Massnahme sowie von Vollzugslockerungen abzusehen und die Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt zu vollziehen sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die von X. dagegen erhobene Beschwerde am 25. Oktober 2010 teilweise gut und ordnete an, dass X. weitere Vollzugslockerungen zu gewähren seien. Für die Zeit vom 7. Juni 2011 bis zum 27. Juli 2011 wurde X. wegen Rückenbeschwerden ein Kuraufenthalt in einem Reha-Zentrum gewährt. In Umsetzung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 25. Oktober 2010 hiessen die Vollzugs- und Bewährungsdienste Luzern mit Entscheid vom 18. August 2011 die Versetzung von X. in das Wohnexternat unter bestimmten Auflagen gut, wobei das Electronic Monitoring vorbehalten blieb. X. bezog am 9. August 2011 eine Wohnung in Basel. A.b Am 9. Oktober 2011 nahm X. in seiner Wohnung in Basel sexuelle Handlungen an beziehungsweise mit A. vor, die er zuvor zu diesem Zweck durch heimliche Beimischung einer hypnotisierenden oder schlafinduzierenden Substanz, möglicherweise Dormicum, in ein Getränk zum Widerstand unfähig gemacht hatte. In gleicher Weise verging sich X. in der Nacht vom 15./16. Februar 2012 in seiner Wohnung in Basel zum Nachteil von B., wobei in diesem Fall feststeht, dass er das Mittel Dormicum eingesetzt hatte. B. erstattete am 16. Februar 2012 Strafanzeige und stellte Strafantrag. Im Fall von B. wurden Spuren gesichert und diesbezügliche Gutachten erstellt. B. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach - den uneingeschränkt schuldfähigen - X. mit Urteil vom 5. Juli 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung ( Art. 189 Abs. 1 StGB ) und der einfachen Körperverletzung ( Art. 123 Ziff. 1 StGB ) schuldig und verurteilte ihn zu 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2012. Es ordnete an, dass BGE 141 IV 423 S. 428 X. im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Art. 64 Abs. 1 bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. X. erklärte Berufung. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 10. Dezember 2014 den erstinstanzlichen Entscheid. C. X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt forderte mit Verfügung vom 2. März 2012 beim Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr des Informatik Service Center (ISC-EJPD) Auskunft über den PUK-Code des Mobiltelefons des Beschwerdeführers. Sie erhielt den Code mit Fax-Schreiben des Providers vom 5. März 2012. Hierauf konnten das Mobiltelefon des Beschwerdeführers geöffnet und die darauf gespeicherten Daten gesichert und ausgewertet werden. 1.2 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, bei der Auskunft über den PUK-Code handle es sich um eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 269 ff. StPO , welche gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe. Da keine Genehmigung vorliege, seien die ab dem Mobiltelefon erhältlich gemachten Daten, unter anderem die zwischen ihm und einer Privatklägerin ausgetauschten SMS-Nachrichten, nicht verwertbar. Folgerichtig seien auch alle Antworten unverwertbar, welche die befragten Personen auf Vorhalt der Ergebnisse der Telefonauswertung gegeben hätten. 1.3 Die Staatsanwaltschaft kann unter den in Art. 269 Abs. 1 lit. a-c StPO genannten Voraussetzungen zur Verfolgung der in BGE 141 IV 423 S. 429 Art. 269 Abs. 2 StPO genannten Straftaten den Post- und den Fernmeldeverkehr überwachen lassen. Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht ( Art. 272 Abs. 1 StPO ). Einer Genehmigung bedarf gemäss Art. 273 Abs. 2 StPO auch die von der Staatsanwaltschaft anbegehrte Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten sowie Teilnehmeridentifikation im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StPO . Art. 269 ff. StPO regeln "geheime" Überwachungsmassnahmen (siehe die Überschrift des 8. Kapitels). Die Massnahmen greifen in das Post- und das Fernmeldegeheimnis ein. Die Informationen sind lediglich während des Transports, d.h. in der Übermittlungsphase, nicht aber ausserhalb des Transportweges durch Art. 269 ff. StPO geschützt (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 269 StPO ). Mitteilungen wie Telefongespräche auf Ton- und Datenträgern (etwa auf Mobiltelefonen gespeicherte Informationen), die sich schon beim Empfänger oder Dritten befinden, sind dort nicht nach Art. 269 ff. StPO geschützt. Sie können in Anwendung von Art. 246 ff. StPO im Rahmen von Durchsuchungen von Aufzeichnungen ermittelt werden (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1139). "PUK" bedeutet Personal Unblocking Key. Mit diesem elektronischen Schlüssel kann der programmierte PIN-Code einer SIM-Karte übersteuert werden, womit das Auslesen der Daten von dieser Karte ermöglicht wird. Der PUK gehört nicht zu den Verkehrsdaten, die den Fernmeldeverkehr betreffen und dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, sondern zu den Bestandesdaten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind. Die staatsanwaltliche Aufforderung zur Herausgabe des PUK-Codes bedarf nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 272 StPO ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1197; anderer Auffassung : Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vom 7. April 2006, TPF 2006 254; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., N. 27 zu Art. 269 StPO ; SCHMID, a.a.O., N. 1144 Fn. 489, welche die Erhebung von PUK-Codes zu SIM-Karten als genehmigungspflichtige Überwachungsmassnahme qualifizieren). BGE 141 IV 423 S. 430 Die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gewonnenen Erkenntnisse sind somit verwertbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. (...) 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht wie vorfrageweise im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die diversen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität L. seien nicht als Beweismittel verwertbar, da die Experten nicht über ihre Rechte und Pflichten als Sachverständige belehrt und die Gutachtensaufträge nicht schriftlich erteilt worden seien. 3.2 Der Gutachtensauftrag ist schriftlich zu erteilen ( Art. 184 Abs. 2 StPO ). Dies ist indessen nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1212 zu Art. 181). 3.3 Der Gutachtensauftrag der Verfahrensleitung enthält unter anderem den Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB ( Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO ). Das Gesetz regelt nicht, welche Folgen das Unterbleiben dieser Belehrung hat. Nach der überwiegenden Lehre ist die Belehrung Gültigkeitsvorschrift; unterbleibt sie, ist das Gutachten ungültig und nicht als Beweismittel verwertbar. (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 184 StPO ; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 34 zu Art. 184 StPO ; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 N. 8; SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; anderer Auffassung OBERHOLZER, a.a.O., N. 813). Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen ( Art. 183 Abs. 1 StPO ). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen ( Art. 183 Abs. 2 StPO ). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter. Die Strafprozessordnung sieht nicht vor, dass für die dauernd bestellten oder amtlichen Sachverständigen im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO etwa in Bezug auf die Belehrung gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO über die BGE 141 IV 423 S. 431 Straffolgen eines falschen Gutachtens andere Regeln gelten als für die übrigen Sachverständigen. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch ständig bestellte Sachverständige wie beispielsweise solche von Rechtsmedizinischen Instituten auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens hinzuweisen seien und das Gutachten bei Unterbleiben dieses Hinweises unverwertbar sei (SCHMID, a.a.O., N. 940 Fn. 382; DONATSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 184 StPO ; HEER, a.a.O., N. 19 zu Art. 184 StPO ). In der Praxis wird oft auf die Belehrung von solchen Sachverständigen verzichtet, da ihnen die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StPO offensichtlich bekannt sind. Für eine solche Praxis bietet aber die Strafprozessordnung keine gesetzliche Grundlage. Auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO sind gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Artikel 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen jedenfalls insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen ( Art. 182 ff. StPO ) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. 4.1 Die erste Instanz ordnete an, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe (von 41⁄2 Jahren) gemäss Art. 64 Abs. 1 bis und Abs. 2 StGB lebenslänglich verwahrt wird. Die Vorinstanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt. Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Berufungsverfahren geltend, die Voraussetzungen der lebenslänglichen Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 bis StGB seien in seinem Fall nicht erfüllt. 4.2 Das Gericht ordnet gemäss Art. 64 Abs. 1 bis StGB die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen BGE 141 IV 423 S. 432 (Zwölfter Titel ter ) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beinträchtigen wollen. b. Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht. c. Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht. Der Beschwerdeführer hat die Straftat der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB begangen. Dieses Delikt ist eine Katalogtat gemäss Art. 64 Abs. 1 bis StGB und kann daher Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung sein. Erforderlich ist aber zudem, dass darüber hinaus die in Art. 64 Abs. 1 bis lit. a-c StGB genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. 4.3 Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB mit dem Verbrechen der sexuellen Nötigung ( Art. 189 Abs. 1 StGB ) die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. 4.3.1 Die erste Instanz erwog, dieses Erfordernis bedeute, dass nur schwere Formen der aufgezählten Verbrechen als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung dienen können. Bei einem Teil der Katalogtaten sei die besonders schwere Schädigung per se anzunehmen, bei anderen sei das Erfordernis gesondert zu prüfen. Vorliegend sei die Voraussetzung der besonders schweren Beeinträchtigung bereits durch die Anlasstat als solche erfüllt. Eine sexuelle Nötigung greife in den intimsten Bereich der Opfer ein und sei deshalb schon aus diesem Grunde als besonders schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität anzusehen. Hinzu komme, dass die beiden Opfer durch die perfide Art der Tatausführung dem Beschwerdeführer völlig ausgeliefert gewesen seien - nicht nur zum Zeitpunkt der Taten, sondern auch noch heute. Die Opfer wüssten weder, was mit ihnen geschehen sei, noch könnten sie die Situation für sich abschliessen. Die seelische Belastung sei somit massiv. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung durch die Anlasstat sei demnach erfüllt. Die Vorinstanz folgt dieser Einschätzung der ersten Instanz. Der Beschwerdeführer habe die beiden Opfer durch das heimliche BGE 141 IV 423 S. 433 Verabreichen eines starken Schlafmittels widerstandsunfähig gemacht und an ihnen sexuelle Handlungen vollzogen. Dabei habe er die Opfer nackt ausgezogen und sie im Intimbereich berührt respektive manuell penetriert. Zudem sei erwiesen, dass bei den durchgeführten Handlungen auch Sperma des Beschwerdeführers in den Genitalbereich der Opfer gelangt sei, was die Gefahr von sexuell übertragbaren Krankheiten und/oder Schwangerschaft in sich geschlossen habe. Beide Opfer seien während längerer Zeit nicht bei Bewusstsein gewesen. Das eine Opfer sei gar während Stunden nicht bei Bewusstsein gewesen, was ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Integrität bedeute. Erschwerend komme hinzu, dass die Opfer aufgrund der Betäubung nie erführen, was genau geschehen sei. Dies erschwere die Verarbeitung der Ereignisse für sie zusätzlich und stelle ein weiteres schweres Trauma dar. Die erste Instanz habe denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die emotionale Betroffenheit der Geschädigten A. anlässlich der Hauptverhandlung immer noch deutlich zu spüren gewesen sei, obwohl der Vorfall damals knapp zwei Jahre zurückgelegen habe und die Geschädigte in psychologischer Behandlung gewesen sei. Sie sei auch zweitinstanzlich ausserstande gewesen, sich mit dem Beschwerdeführer zu konfrontieren. Auch die Geschädigte B. habe an der erstinstanzlichen Verhandlung glaubwürdig geschildert, wie sehr sie nach wie vor unter dem Übergriff leide. Daher sei zweifellos eine besonders schwere Beeinträchtigung der beiden Opfer gegeben. Unter diesen Umständen sei es ohne Belang, ob die erstinstanzliche Erkenntnis zutreffe, dass sexuelle Nötigung per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der Opfer im Sinne von Artikel 64 Abs. 1 bis lit. a StGB darstelle. 4.3.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die sexuelle Nötigung im Sinne des Grundtatbestands gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB stelle nicht per se eine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität des Opfers im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB dar. Eine solche besonders schwere Beeinträchtigung werde allenfalls durch eine - vorliegend unstreitig nicht gegebene - qualifizierte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 3 StGB bewirkt, wonach der Täter mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft wird, wenn er grausam handelt, namentlich eine gefährliche Waffe oder einen anderen gefährlichen Gegenstand verwendet. Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung setze zudem einen diesbezüglichen Vorsatz des BGE 141 IV 423 S. 434 Täters voraus. Der Täter müsse den Vorsatz gehabt haben, jemanden in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität besonders schwer zu beeinträchtigen. Es sei nicht ersichtlich, wie ihm ein solcher Vorsatz nachgewiesen werden könnte. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Auswirkungen der Taten auf die beiden Opfer nicht bewiesen und gingen diese Auswirkungen im Übrigen nicht über das hinaus, was normalerweise Folge solcher Handlungen sei. 4.3.3 An die Anordnung einer lebenslänglichen Verwahrung sind in Anbetracht der ausserordentlichen Eingriffsintensität dieser Massnahme sehr hohe Anforderungen zu stellen (siehe BGE 140 IV 1 E. 3.2.4). Dies gilt nicht nur für das Erfordernis der dauerhaften Nichttherapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1 bis lit. c StGB , sondern auch hinsichtlich der übrigen Anordnungsvoraussetzungen. Erforderlich ist daher nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" weiterer Katalogtaten besteht ( Art. 64 Abs. 1 bis lit. b StGB ) und dass der Täter mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "besonders schwer" beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte ( Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB ). Das Erfordernis der besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität macht deutlich, dass nur schwere Formen der aufgezählten Katalogtaten als Anlasstaten für die lebenslängliche Verwahrung genügen (Botschaft vom 23. November 2005 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [Umsetzung von Artikel 123a der Bundesverfassung über die lebenslängliche Verwahrung extrem gefährlicher Straftäter], BBl 2006 889 ff., 902 Ziff. 2.2.2). Im Abstimmungskampf zu Art. 123a BV betreffend extrem gefährliche, nicht therapierbare Sexual- und Gewaltstraftäter und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren war von allerschwersten Tötungsdelikten mit sexueller Gewalt die Rede. Dies ist bei der Auslegung von Art. 64 Abs. 1 bis StGB zu berücksichtigen (HEER, a.a.O., N. 117 zu Art. 64 StGB ; HANS VEST, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 123a BV ). 4.3.4 Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB setzt voraus, dass der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person "besonders schwer" ("particulièrement grave"; "particolarmente grave") beeinträchtigte oder beeinträchtigen wollte. Ob einzelne Katalogtaten diese Voraussetzung in jedem Falle eo ipso erfüllen, kann hier dahingestellt bleiben. Die Katalogtat der sexuellen BGE 141 IV 423 S. 435 Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB jedenfalls führt nicht eo ipso zu einer besonders schweren Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität. Unter den Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB können ganz unterschiedliche, mehr oder weniger schwerwiegende Verhaltensweisen fallen. Art. 189 Abs. 1 StGB droht denn auch alternativ zu Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Geldstrafe an. Das Opfer B. war zufolge der Verwendung des Schlafmittels Dormicum durch den Beschwerdeführer während mehreren Stunden betäubt. Darin liegt keine besonders schwere Beeinträchtigung der physischen Integrität. Die erste Instanz hat die Betäubung für mehrere Stunden zu Recht als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert und den Beschwerdeführer vom Anklagevorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen, was unangefochten blieb. Da die beiden Opfer zufolge der Wirkung des ihnen vom Beschwerdeführer heimlich verabreichten Schlafmittels betäubt waren, erlebten sie nicht bewusst mit, was der Beschwerdeführer ihnen im Einzelnen antat, und wissen sie dies auch heute noch nicht. Die Vorinstanz sieht darin mit der ersten Instanz einen Umstand, welcher die Verarbeitung der Ereignisse erschwere und ein zusätzliches Trauma darstelle. Ob aus der Sicht des Opfers ein Sexualdelikt, das es zufolge Betäubung nicht bewusst miterlebt, im Ergebnis prinzipiell schwerer wiegt als ein Sexualdelikt, welches es in vollem Bewusstsein erdulden muss, ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Auch bei einer Schändung ( Art. 191 StGB ), welche der Täter dadurch begeht, dass er eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, weiss das zufolge Betäubung widerstandsunfähige Opfer nicht, was ihm geschehen ist. Die Schändung ist indessen keine Katalogtat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis StGB und kann daher nicht Anlass für eine lebenslängliche Verwahrung bilden. Angesichts dessen kann es nicht in Betracht kommen, die besondere Schwere der Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB gerade damit zu begründen, dass das Opfer die an ihm verübte Tat nicht bewusst miterlebt habe und daher sein Leben lang nicht verarbeiten könne. In Bezug auf die sexuelle Nötigung zum Nachteil von A. sind hinsichtlich der vorgenommenen sexuellen Handlungen keine BGE 141 IV 423 S. 436 Einzelheiten bekannt. Betreffend die sexuelle Nötigung zum Nachteil von B. ist aufgrund der Ergebnisse der Analysen der gesicherten Spuren davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte unter Verwendung des Schlafmittels Dormicum betäubte, dass die Geschädigte während einigen Stunden betäubt war, dass der Beschwerdeführer seine Finger, die mit seinem Sperma behaftet waren, in die Vagina der Geschädigten einführte und dass die Geschädigte keine äusseren Verletzungen aufwies. Darin liegt keine "besonders schwere" Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB . In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den uneingeschränkt schuldfähigen, mehrfach einschlägig vorbestraften Beschwerdeführer für die beiden sexuellen Nötigungen zum Nachteil von A. und B. sowie für die durch die mehrstündige Betäubung begangene einfache Körperverletzung zum Nachteil von B. bei einem Strafmaximum von 15 Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 41⁄2 Jahren bestrafte. 4.3.5 Der Beschwerdeführer hat somit durch die Straftaten der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zum Nachteil der beiden Geschädigten nicht im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen. Die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung verstösst gegen Bundesrecht, weil jedenfalls das Erfordernis im Sinne von Art. 64 Abs. 1 bis lit. a StGB nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 4.3.6 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die lebenslängliche Verwahrung gegen das Verbot der Folter ( Art. 3 EMRK ) verstösst, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Offenbleiben kann daher auch, ob die Frage der Vereinbarkeit der lebenslänglichen Verwahrung mit Art. 3 und/oder Art. 5 Ziff. 4 EMRK bereits mit Beschwerde gegen die Anordnung der lebenslänglichen Verwahrung aufgeworfen werden kann (in diesem Sinne Entscheid Nr. 66069/09 des EGMR Vinter und andere gegen Grossbritannien vom 9. Juli 2013, § 122) oder erst dann, wenn der Verurteilte die Strafe verbüsst hat, sich im Vollzug der lebenslänglichen Verwahrung befindet und um Entlassung ersucht (in diesem Sinne STEFAN TRECHSEL mit Hinweis auf ein Urteil des Bezirksgerichts Weinfelden, forumpoenale 2012 S. 138 ff., 143 f.).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 48 BGE 138 IV 47 S. 48 A. A. und B. waren (Minderheits- bzw. Haupt-)Aktionäre der C. AG, einem unabhängigen Internet Service Provider. Die Anklageschrift vom 3. Juni 2010 wirft ihnen vor, in ihrer Funktion als Mitglieder des Verwaltungsrats der C. AG in den Steuerperioden vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2005 u.a. die nachfolgenden hauptsächlich privaten Aufwände als geschäftlich verbucht und so bewirkt zu haben, dass die entsprechenden Erfolgsrechnungen und Bilanzen für die Jahre 2002 bis 2005 um die genannten Positionen und Beträge verfälscht bzw. unrichtig erstellt und die Steuerbehörden des Bundes sowie der Stadt und des Kantons Zürich infolge der eingereichten unwahren Buchhaltungen getäuscht wurden: - 30. Geburtstag (A.), Steuerperiode 2002, Totalbetrag Fr. 24'137.- - Personal Wellness D., Steuerperioden 2003/2004, Totalbetrag Fr. 13'267.- - E. Laufbahnberatung, Steuerperiode 2004, Totalbetrag Fr. 2'675.- - F. (Paarberatung), Steuerperiode 2004, Totalbetrag Fr. 4'160.- - Zürcher Hochschule, Steuerperiode 2005, Totalbetrag Fr. 7'900.- Die C. AG wurde im Juni 2008 durch das kantonale Steueramt Zürich einer Buchprüfung unterzogen. Die in der Anklageschrift beanstandeten Positionen betreffend die Geschäftsjahre 2004 und 2005 wurden ihr im offenen Verfahren aufgerechnet. Die geldwerten Leistungen für die Steuerperioden 2002 und 2003 konnten nicht im Nachsteuer- und Bussenverfahren geltend gemacht werden, da die Gesellschaft in diesen Steuerperioden Verluste schrieb. Im November 2008 wurde jedoch gegen A. und B. ein Nachsteuer- und Bussenverfahren eröffnet. Die Verfahren wurden mit der Nachsteuer- und Bussenverfügung vom 20. Januar 2009 (A.) bzw. 11. Februar 2009 (B.) abgeschlossen. A. und B. erhoben dagegen keine Einsprache. BGE 138 IV 47 S. 49 B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. und B. am 14. September 2010 wegen mehrfachen Steuerbetrugs (Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und § 261 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH]) und mehrfacher Urkundenfälschung ( Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ) zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.- (A.) bzw. von 60 Tagessätzen zu Fr. 700.- (B.). C. A. und B. legten gegen dieses Urteil Berufung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach sie am 11. Mai 2011 von sämtlichen Anklagevorwürfen frei. Das Obergericht geht davon aus, das Fest anlässlich des 30. Geburtstags von A. (Kosten Fr. 24'137.-) sei eine Werbeveranstaltung gewesen. Auch der Nachdiplomkurs über Organisationsentwicklung an der Zürcher Hochschule habe rein beruflichen Charakter gehabt, obwohl sich der dritte Teil des Kurses (Kosten Fr. 7'900.-) mit dem Austritt von A. aus der C. AG gekreuzt habe. Bei den Wellnesskosten von Fr. 13'267.- sowie den Kosten der E. Laufbahnberatung von Fr. 2'675.- und der Paarberatung von Fr. 4'160.- habe es sich hingegen klar um Privataufwand der Aktionäre gehandelt, welcher nicht unbesehen in die Geschäftsbuchhaltung hätte einfliessen dürfen. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 2011 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A. (Beschwerdegegnerin 1) und B. (Beschwerdegegner 2) beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die C. AG und der Beschwerdegegner 2 liessen sich im Verfahren vor dem kantonalen Steueramt von G. vertreten. Dieser gab gegenüber dem kantonalen Steueramt an, die Mehrheit der Gäste hätten aus dem geschäftlichen Umfeld gestammt. Es habe sich beim Fest anlässlich des 30. Geburtstags der Beschwerdegegnerin 1 "sicherlich zur Hälfte um ein Firmenfest" gehandelt. Diese Aussagen wurden im Protokoll der Buchprüfung vom 12. Juni 2008 und in der Nachsteuer- und Bussenverfügung gegen den Beschwerdegegner 2 BGE 138 IV 47 S. 50 vom 11. Februar 2009 wiedergegeben, welche mit der Strafanzeige des kantonalen Steueramtes Eingang in das Steuerbetrugsverfahren fanden. Der Beschwerdegegner 2 bestreitet nicht, sich gegenüber dem kantonalen Steueramt in diesem Sinne geäussert zu haben. Kommt die Vorinstanz nach erneuter Beweiswürdigung zum Schluss, der angeklagte Sachverhalt könne einzig gestützt auf die im Steuerbetrugsverfahren erhobenen Beweise nicht als bewiesen gelten, stellt sich die Frage der Verwertbarkeit der Äusserungen des Beschwerdegegners 2 bzw. von dessen Vertreter im Nachsteuer- und Hinterziehungsverfahren. Nach Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind diese im Steuerbetrugsverfahren nicht verwertbar. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber, der angeklagte Sachverhalt müsse als bewiesen gelten, da G. den Vorwurf gegenüber dem kantonalen Steueramt anerkannt habe. 2.2 Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Der Entscheid des Bezirksgerichts erging am 14. September 2010. Das kantonale Verfahren einschliesslich die Berufung an das Obergericht und die dagegen vor Bundesgericht erhobenen Rügen richten sich gemäss Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 2 StPO somit weiterhin nach der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH). 2.3 Das schweizerische Strafverfahrensrecht kennt den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Art. 249 BStP , welcher vor Inkrafttreten der StPO auch für die kantonalen Strafverfolgungsbehörden verbindlich war, bestimmt, dass die Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung verbietet dem Richter, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird ( BGE 133 I 33 E. 2.1; BGE 127 IV 46 E. 1c). Dieser Grundsatz ist neuerdings in Art. 139 Abs. 1 StPO verankert (vgl. BBl 2006 1182). 2.4 Die Äusserungen G.s erfolgten als Vertreter und gemäss dem Protokoll vom 12. Juni 2008 überdies in Anwesenheit des Beschwerdegegners 2. Sie sind diesem anzurechnen. Nachdem unbestritten ist, dass sich G. namens des Beschwerdegegners 2 im erwähnten BGE 138 IV 47 S. 51 Sinne äusserte, ist nicht ersichtlich, weshalb dessen Einvernahme durch die Strafverfolgungsbehörden, welche von den Beschwerdegegnern soweit ersichtlich nicht beantragt wurde, unverzichtbar sein soll. Dass der Steuervertreter nicht einvernommen wurde, führt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu einem Verwertungsverbot. Zu prüfen ist jedoch, ob andere Gründe einer Verwertung der Aussagen im Steuerbetrugsverfahren entgegenstehen. 2.5 Die Aussagen G.s bzw. des Beschwerdegegners 2 wurden den Beschwerdegegnern im Steuerbetrugsverfahren vorgehalten, und sie konnten dazu Stellung nehmen. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) wurde damit gewahrt. Die Parteien können im Strafverfahren einer (Zeugen-)Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft in der Regel beiwohnen ( § 14 StPO /ZH; Art. 147 Abs. 1 StPO ). Dies bedeutet nicht, dass sämtliche Informationen, welche nicht direkt von den Strafverfolgungsbehörden und damit in Anwesenheit der Beschuldigten erlangt wurden, unverwertbar sind. Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdegegner, die Aussagen seien nicht verwertbar, weil ihre Teilnahmerechte nicht gewahrt worden seien. 2.6 2.6.1 Die steuerpflichtige Person ist im verwaltungsrechtlichen Steuerveranlagungsverfahren zur Mitwirkung verpflichtet (vgl. Art. 126 DBG [SR 642.11]; Art. 42 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Kommt sie trotz Mahnung ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, macht sie sich unter Umständen wegen Verletzung von Verfahrenspflichten strafbar (vgl. Art. 174 DBG ; Art. 55 StHG ). Im Steuerstrafverfahren sind demgegenüber die strafprozessualen Verfahrensgarantien zu beachten. Nach dem im Strafprozessrecht allgemein anerkannten sowie in Art. 14 Ziff. 3 lit. g Uno-Pakt II (SR 0.103.2) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" ist im Strafverfahren niemand gehalten, zu seiner Belastung beizutragen. Der Beschuldigte ist nicht zur Aussage verpflichtet. Namentlich darf er nicht mit Druckmitteln zur Aussage gezwungen werden und darf sein Schweigen nicht als Indiz für seine Schuld gewertet werden ( BGE 131 IV 36 E. 3.1; BGE 130 I 126 E. 2.1; je mit Hinweisen). Aus dem Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, ergibt sich insbesondere, dass die BGE 138 IV 47 S. 52 Behörden ihre Anklage führen müssen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) verstösst es gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK , den Steuerpflichtigen im Hinterziehungsverfahren mit Busse zu zwingen, Belege über hinterzogene Beträge vorzulegen bzw. solche im Nachsteuerverfahren zwangsweise erhobenen Beweise im Hinterziehungsverfahren zu verwerten (Urteil des EGMR J.B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001 Nr. 31827/96, Recueil CourEDH 2001-III S. 455 , auch in: VPB 2001 Nr. 128; vgl. dazu auch BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit Hinweisen). Kein Verwertungsverbot besteht demgegenüber bezüglich Beweismitteln, die zwar mittels Zwangsmassnahme beschafft wurden, jedoch unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (vgl. Urteil des EGMR Saunders gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 1996 Nr. 19187/91, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044 ). 2.6.2 Die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen aus dem Steuerveranlagungsverfahren stellt sich insbesondere im Steuerhinterziehungsverfahren, das strafrechtlicher Natur ist, in der Schweiz jedoch von der Steuerveranlagungsbehörde geführt wird. Die Vorschriften über das Veranlagungsverfahren gelangen sinngemäss zur Anwendung (vgl. Art. 182 DBG , Art. 57 bis StHG sowie § § 243 ff. StG /ZH). Um den Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK gerecht zu werden, statuieren die auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen von Art. 183 Abs. 1 bis DBG und Art. 57a Abs. 2 i.V.m. Art. 72g StHG , dass Beweismittel aus einem Nachsteuerverfahren in einem Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung nur verwendet werden dürfen, wenn sie weder unter Androhung einer Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen ( Art. 130 Abs. 2 DBG ; Art. 46 Abs. 3 StHG ) mit Umkehr der Beweislast nach Art. 132 Abs. 3 DBG bzw. Art. 48 Abs. 2 StHG noch unter Androhung einer Busse wegen Verletzung von Verfahrenspflichten beschafft wurden (dazu auch Urteil 2C_175/2010 vom 21. Juli 2010 E. 2.4). Die Bestimmungen betreffen zwar ausdrücklich nur das Steuerhinterziehungsverfahren. Die dort verankerten Grundsätze sind jedoch Ausfluss von Art. 6 EMRK (vgl. BBl 2006 4025 f.; Urteil 2C_632/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.5). Das Verwertungsverbot gilt daher auch im Verfahren wegen Steuerbetrugs. Informationen aus dem Nachsteuerverfahren dürfen nicht Eingang in das Steuerbetrugsverfahren finden, wenn sie gemäss Art. 183 Abs. 1 bis DBG und Art. 57a Abs. 2 BGE 138 IV 47 S. 53 i.V.m. Art. 72g StHG im Steuerhinterziehungsverfahren nicht verwertbar sind. Aussagen des Steuerpflichtigen und von diesem eingereichte Belege sind indessen nicht generell unverwertbar, sondern nur, wenn er gemahnt und ihm eine Ermessensveranlagung oder eine Verurteilung wegen Verletzung von Verfahrenspflichten angedroht wurde (vgl. Urteil 2C_632/2009 vom 21. Juni 2010 E. 2.5). Dass dies vorliegend der Fall gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdegegnern auch nicht behauptet. Der "nemo tenetur"-Grundsatz steht einer Verwertung im Steuerbetrugsverfahren nicht entgegen. 2.7 2.7.1 Die Beschwerdegegner beanstanden, die Äusserungen G.s seien im Rahmen von eigentlichen "Vergleichsverhandlungen" erfolgt, als es darum gegangen sei, eine einvernehmliche Lösung zu finden. Sie würden kein Eingeständnis ihrerseits darstellen, sondern seien vielmehr so zu verstehen, dass sie im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung zur Beilegung des Konflikts bereit gewesen seien, im Sinne eines Entgegenkommens einen Privatanteil von 50 % zu akzeptieren. Daraus auf ein Geständnis zu schliessen, sei unzulässig und würde gegen Treu und Glauben verstossen. 2.7.2 Anhaltspunkte, dass die Aussagen im Rahmen eines Verständigungsverfahrens ergingen, welches auf einem gegenseitigen Entgegenkommen basierte, und von den Steuerbehörden deshalb vertraulich zu behandeln gewesen wären, liegen nicht vor. Die Vorinstanz verwirft diesen Einwand unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichts zu Recht. Letzteres wies namentlich darauf hin, dass kein Verhalten der Steuerbehörde auszumachen sei, das berechtigterweise ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdegegner hätte begründen können, die Steuerhinterziehung werde keine Auswirkungen auf ein mögliches Steuerbetrugsverfahren haben. 2.7.3 Zutreffend ist, dass der Beschwerdegegner 2 mit seiner Aussage zu verstehen gab, bei den 50 % handle es sich um eine Mindestangabe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann einzig gestützt darauf nicht ohne Weiteres von einem privaten Anteil von 50 % ausgegangen werden, da der Beschwerdegegner 2 zum Ausdruck brachte, der geschäftliche Anteil könnte auch grösser gewesen sein. Dem ist allerdings nicht bei der Frage der Verwertbarkeit der Aussagen, sondern bei deren Würdigung Rechnung zu tragen. BGE 138 IV 47 S. 54 2.8 2.8.1 Der Beschwerdegegner 2 machte im kantonalen Verfahren geltend, seine Aussagen seien nicht verwertbar, da er anlässlich der Buchprüfung nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden sei. Der Einwand wird im bundesgerichtlichen Verfahren nicht explizit vorgebracht. Die Beschwerdegegner verweisen diesbezüglich auf ihre kantonalen Eingaben, was nach der Rechtsprechung nicht zulässig ist ( BGE 133 II 396 E. 3.2; BGE 131 III 384 E. 2.3 mit Hinweis). Aus prozessökonomischen Gründen wird darauf dennoch eingegangen. 2.8.2 Gemäss § 11 Abs. 1 und § 149b Abs. 2 i.V.m. § 149a Ziff. 2 StPO /ZH haben die Strafverfolgungsbehörden die einer Straftat beschuldigte oder dringend verdächtigte Person auf ihr Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen. Eine ähnliche Belehrungspflicht ist auch in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO verankert. Danach haben Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzuweisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Einvernahmen ohne diesen Hinweis sind nicht verwertbar ( Art. 158 Abs. 2 StPO ; vgl. zur Aufklärungspflicht gegenüber inhaftierten Personen auch Art. 31 Abs. 2 BV sowie BGE 130 I 126 E. 2.3-2.5). Eine Verpflichtung der kantonalen Steuerverwaltung, die betroffene Person auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hinzuweisen, ergibt sich für das Steuerhinterziehungsverfahren seit dem 1. Januar 2008 aus Art. 183 Abs. 1 Satz 2 DBG und Art. 57a Abs. 1 Satz 2 StHG . Die Aufklärungspflicht gilt nur im Steuerhinterziehungsverfahren, nicht jedoch im Nachsteuerverfahren. Die Einleitung des Steuerhinterziehungsverfahrens erfolgt oftmals zusammen mit dem Nachsteuerverfahren. Ist dies nicht der Fall, verpflichten Art. 153 Abs. 1 bis DBG und Art. 53 Abs. 4 StHG die Steuerverwaltung, die steuerpflichtige Person im Nachsteuerverfahren auf die Möglichkeit der späteren Einleitung eines Strafverfahrens wegen Steuerhinterziehung aufmerksam zu machen. Damit verbunden ist die Verpflichtung, die steuerpflichtige Person über ihre Rechte nach Art. 183 Abs. 1 Satz 2 DBG und Art. 57a Abs. 1 Satz 2 StHG aufzuklären, wonach sie im Hinterziehungsverfahren keine Aussagen machen muss, mit denen sie sich selber belasten würde (BBl 2006 4030). Die Verletzung dieser Bestimmungen führt dazu, dass die vom Steuerpflichtigen im Nachsteuerverfahren getätigten Aussagen im Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung nicht BGE 138 IV 47 S. 55 verwertet werden dürfen (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 153 und N. 13 zu Art. 183 DBG ). Die Kantone verfügten über eine Frist von zwei Jahren, um ihre Gesetzgebung an die geänderten Art. 53 Abs. 4 und Art. 57a StHG anzupassen ( Art. 72g Abs. 1 StHG ). Die kantonalen Ausführungsbestimmungen von § 162 Abs. 1 Satz 2 und § 244 Abs. 1 Satz 2 StG / ZH traten erst auf den 1. Juli 2010 in Kraft. Art. 153 Abs. 1 bis und Art. 183 Abs. 1 Satz 2 DBG waren hingegen bereits seit dem 1. Januar 2008 direkt anwendbar. Kam die kantonale Steuerverwaltung ihren Aufklärungspflichten gemäss Art. 153 Abs. 1 bis und Art. 183 Abs. 1 Satz 2 DBG nach, sind die Beweismittel aus dem Nachsteuer- und Hinterziehungsverfahren grundsätzlich auch im Steuerbetrugsverfahren verwertbar. Der kantonalen Steuerverwaltung muss es in diesem Umfang möglich sein, gewisse Elemente aus dem Steuerhinterziehungsverfahren mit der Strafanzeige (vgl. Art. 188 Abs. 1 DBG ) in ein Steuerbetrugsverfahren einzubringen. Entscheidend ist, dass das Verfahren insgesamt mit dem Fairnessgebot ( Art. 29 Abs. 1 BV ; Art. 6 Ziff. 1 EMRK ; Art. 3 StPO ) vereinbar ist. 2.8.3 Die Aussagen des Beschwerdegegners 2 bzw. von dessen Vertreter erfolgten anlässlich der Buchprüfung im Juni 2008, welche sich auf die noch offenen Steuerveranlagungen der Geschäftsjahre 2004 und 2005 bezog. Damals war scheinbar weder gegen die Beschwerdegegner noch gegen die C. AG ein formelles Nachsteuer- oder Hinterziehungsverfahren hängig. Fraglich ist, ob es insoweit nicht um Informationen geht, welche der Beschwerdegegner 2 der Steuerbehörde auf Nachfrage zusätzlich und in Ergänzung zu den bereits in den Steuererklärungen enthaltenen Angaben unterbreitete, dies zu einem Zeitpunkt, als er noch keiner Straftat beschuldigt wurde. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält und ob unter diesen Umständen gestützt auf das anwendbare Strafprozessrecht von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen werden muss, wurde von der Vorinstanz nicht geprüft. Unklar ist zudem, ob der Beschwerdegegner 2 die Aussagen im späteren Nachsteuer- und Hinterziehungsverfahren bestätigte, nachdem er auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden war. Die Vorinstanz wird sich gegebenenfalls mit diesen Fragen befassen müssen. Fest steht, dass die Aussagen im Hinterziehungsverfahren gegen den Beschwerdegegner 2 verwertet wurden, was unbeanstandet blieb. Daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dies müsse auch im Steuerbetrugsverfahren gelten.

mixed

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Aus einem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt das Gericht ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen es angestellt hat (E. 1.2.1). Von der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen ( Art. 82 Abs. 4 StPO ), ist zurückhaltend Gebrauch zu machen. Ein Verweis kommt bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet (E. 1.2.3). Sachverhalt ab Seite 245 BGE 141 IV 244 S. 245 A. X. war von Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011 an der Lagerung sowie an landesinternen und grenzüberschreitenden Transporten von rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmitteln beteiligt. Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tätigkeiten und insbesondere verantwortlich für den Absatz des Kokains und der Streckmittel war A. B. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 27. Februar 2014 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (4,4 kg reines Kokain und 75 kg Streckmittel) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Handlungen mit 4,4 kg Kokain und sprach ihn von den Vorwürfen des Anstalten-Treffens in Zusammenhang mit Streckmitteln frei. Es verurteilte X. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu verurteilen, deren Vollzug im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben sei. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung der Strafe oder des "Vollzugs" an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen BGE 141 IV 244 S. 246 namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten ( Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat ( BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 135 II 145 E. 8.2; je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen, ihn auf seine Richtigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls sachgemäss anfechten können (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 5.2 mit Hinweis). Genügt ein Entscheid diesen Anforderungen nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (Urteil 5D_10/2014 vom 25. März 2014 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2.2 Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest ( Art. 50 StGB ). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist ( BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil 6B_510/2013 vom 4. März 2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). 1.2.3 Im Rechtsmittelverfahren kann das Gericht für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts aus Gründen der Prozessökonomie auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet ( Art. 82 Abs. 4 StPO ; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1157 Ziff. 2.2.8.5 zu Art. 80). Auf neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen, die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden, ist einzugehen. Vom Instrument der Verweisung ist zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht auseinander (vgl. NILS STOHNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 82 StPO ). Ein Verweis erscheint in erster Linie bei nicht streitigen Sachverhalten und abstrakten Rechtsausführungen sinnvoll, kommt hingegen bei strittigen Sachverhalten und Beweiswürdigungen sowie der BGE 141 IV 244 S. 247 rechtlichen Subsumtion des konkreten Falls nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzlichen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet. Art. 82 Abs. 4 StPO entbindet die Rechtsmittelinstanzen nicht von deren Begründungspflicht und findet seine Grenzen, wenn sich nicht mehr ohne Weiteres feststellen lässt, was die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz sind (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 7 f. zu Art. 112 BGG ). 1.3 1.3.1 Die Vorinstanz verweist sowohl bei der (nicht angefochtenen) Sachverhaltsfeststellung als auch bei ihren rechtlichen Erwägungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO mehrmals "grundsätzlich" bzw. "teilweise" auf das erstinstanzliche Urteil. Sie macht sich dessen Erwägungen jedoch nicht vollumfänglich zu eigen oder bestätigt diese umfassend, sondern nimmt eine Vielzahl von "Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen" vor. Ihren Verweisungen und Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, in welchem Umfang sie die erstinstanzlichen Erwägungen übernimmt, präzisiert oder korrigiert bzw. ersetzt. Es ist dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten und auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts, aufgrund eines Abgleichs beider kantonaler Entscheide zu ermitteln, was aller Wahrscheinlichkeit nach die massgebenden und verbindlichen Erwägungen des Berufungsurteils sind. Die Entscheidgründe müssen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres nachvollziehbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Zudem ist das Berufungsurteil trotz der zahlreichen Verweise auf die erstinstanzlichen Erwägungen sechs Seiten länger als der Entscheid des Bezirksgerichts, und die vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen sind aufgrund der umfangreichen "Korrekturen, Präzisierungen und Ergänzungen" ebenfalls nicht knapper, weshalb sich die Verweise auch aus Gründen der Verfahrensökonomie als nicht zweckmässig erweisen. 1.3.2 Die vorinstanzlichen Erwägungen sind aufgrund der unklaren Verweise teilweise missverständlich und widersprüchlich. Inwieweit das Bezirksgericht die massgebenden Strafzumessungsfaktoren "grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt" haben soll, obwohl es entgegen der Vorinstanz auch den Umgang mit Streckmitteln für strafbar hielt und das objektive Tatverschulden als "erheblich" und nicht nur wie die Vorinstanz als "nicht besonders schwer" einstufte, BGE 141 IV 244 S. 248 ist nicht nachvollziehbar. Unklar bleibt, in welchem Umfang die Vorinstanz die Freisprüche von rund der Hälfte der Anklagevorwürfe hinsichtlich des Anstalten-Treffens zu Handlungen mit 75 kg Streckmitteln berücksichtigt. Die rudimentäre Erwägung, "dass der Beschwerdeführer bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizusprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur geringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17 [erstinstanzliches Urteil])", genügt im Hinblick auf eine transparente, in den Grundzügen nachvollziehbare und überprüfbare Strafzumessung nicht. Daran ändert auch der Verweis auf das erstinstanzliche Urteil nichts, der sich zudem als widersprüchlich erweist. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass entgegen der erstinstanzlichen Erwägungen das BetmG (SR 812.121) nicht in seiner aktuellen, sondern in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist, weshalb die vom Bezirksgericht vorgenommene "leichte Erhöhung" nicht mit Art. 19 Abs. 3 lit. c BetmG (gemeint sein dürfte lit. a), der in der zum Tatzeitpunkt geltenden und anwendbaren Gesetzesfassung noch nicht existierte, begründet werden kann. Dass die Vorinstanz das erstinstanzliche Strafmass von 4 Jahren Freiheitsstrafe in ihren Erwägungen bestätigt, letztlich jedoch eine Freiheitsstrafe von 3 3⁄4 Jahren ausspricht, ist unerklärlich. 1.3.3 Zudem verkennt die Vorinstanz, dass die Berufung nach Art. 398 ff. StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (BBl 2006 1318 Ziff. 2.9.3.3). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO ; Urteile 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 1.4; 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 140 IV 145 ), das - tritt es auf die Berufung ein - ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO ). Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung der Freisprüche sowie der übrigen wesentlichen Strafzumessungsfaktoren neu festsetzen und nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung begnügen dürfen. Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. Urteile 6B_776/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.5; 6B_356/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.5; je mit Hinweisen).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 208 BGE 136 I 207 S. 208 A. Dr. A. (Beschwerdeführerin) erlitt am 7. März 2001 in den Räumlichkeiten der X. AG, Zürich (Beschwerdegegnerin), einen Unfall, bei dem sie die rechte Hand in der Zylinderdrehtüre bzw. Rundschleuse einklemmte. Am 17. Mai 2005 reichte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Bezahlung einer Genugtuung über Fr. 50'000.- ein. Dieses Verfahren ist beim Handelsgericht hängig. B. Am 3. Juni 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich um BGE 136 I 207 S. 209 Feststellung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess über Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Ferner sei festzustellen, dass Handelsrichter B. ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. In einer Eingabe vom 14. Juli 2009 stellte die Beschwerdeführerin die Befähigung der beiden Handelsrichter C. und Dr. D. zur Amtsausübung im Lichte von § § 59 Abs. 2 und 60 GVG /ZH in Frage. Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 wies die Verwaltungskommission das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts ab, soweit sie darauf eintrat. Den Anträgen betreffend die Handelsrichter C. und Dr. D. gab sie keine Folge, zumal diese beiden Handelsrichter mit dem Haftpflichtprozess der Beschwerdeführerin nicht befasst sind. Das Ablehnungsbegehren betreffend Handelsrichter B. wies die Verwaltungskommission ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, mit der sie am Feststellungsbegehren betreffend Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts festhielt und ferner beantragte, es sei festzustellen, dass Handelsrichter B. infolge Fehlens der Wählbarkeitsvoraussetzung des zürcherischen Wohnsitzes nicht zur Amtsausübung als Handelsrichter berechtigt und zudem ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2010 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts vom 9. Februar 2010 und des Beschlusses des Obergerichts vom 20. Oktober 2009 festzustellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG /ZH (Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Eventuell sei festzustellen, dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG /ZH ungenügend besetzt war. Ausserdem ersucht sie um BGE 136 I 207 S. 210 Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beistellung von Rechtsanwalt Dr. R. als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Da die Beschwerdeführerin das genannte Begehren im Rahmen des beim Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses gestellt hat, kann es in Berücksichtigung der Begründung der Beschwerde immerhin dahingehend interpretiert und entgegengenommen werden, dass die Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern in ihrem konkreten Rechtsstreit als verfassungs- bzw. konventionswidrig rügt. 3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei ( BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I 24 E. 1.1, BGE 131 I 113 E. 3.4; BGE 114 Ia 50 E. 3b S. 54 f. und E. 3d; je mit Hinweisen). 3.2 Die Befangenheit eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom BGE 136 I 207 S. 211 Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben ( BGE 133 I 1 E. 6.1 S. 6; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122 mit Hinweis). Solches macht die Beschwerdeführerin vorliegend geltend. Sie hält das Handelsgericht für verfassungs- und konventionswidrig zusammengesetzt, weil nach § 59 Abs. 2 GVG /ZH nur Firmeninhaber resp. leitende Angestellte als Handelsrichter gewählt werden können und das Handelsgericht dementsprechend nicht paritätisch zusammengesetzt sei. Zudem würden die Handelsrichter in Kammern eingeteilt. Dies habe zur Folge, dass die vom Gerichtspräsidenten für einen konkreten Prozess bestimmten Handelsrichter meistens aus der gleichen Branche stammten. Gerade in der Versicherungsbranche mit den nur wenigen verbleibenden Wettbewerbern, die zudem in der Lobbyorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes zusammengeschlossen seien, entstehe der Anschein, dass hier besondere Beziehungen bestünden, die im entscheidenden Moment ausgenützt würden. In Haftpflichtprozessen würden regelmässig drei leitende Angestellte von Versicherern als Fachrichter amten. Es bestehe daher von vornherein eine Uniformität in der Grundhaltung und damit auch in der Beurteilungsoptik der drei Fachrichter. Hinzu komme, dass diese drei Fachrichter gegenüber den zwei vollamtlichen Oberrichtern die Mehrheit hätten ( § 60 GVG /ZH), demnach ihre Meinung gegenüber diesen durchsetzen könnten. 3.3 Die Verwaltungskommission des Obergerichts beurteilte dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich bzw. unbegründet. Das Kassationsgericht hielt die Rüge für verwirkt. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sich eine Partei in Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung des handelsgerichtlichen Spruchkörpers in Ausübung ihres Wahlrechts (nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH) zunächst für dieses Gericht entscheide, obschon sie frei wäre, stattdessen an den ordentlichen Richter zu gelangen, um (hier: Jahre) später und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen fehlender paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmässigkeit in Zweifel zu ziehen. 3.4 Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung ( BGE 135 III 334 E. 2.2; BGE 134 I 20 E. 4.3.1; BGE 132 II 485 E. 4.3). Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass sie das Recht, die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend zu BGE 136 I 207 S. 212 machen, nicht bereits deshalb eingebüsst hat, dass sie das Handelsgericht freiwillig in Ausübung der Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH angerufen hat. Auch ein gewähltes bzw. prorogiertes Gericht muss die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht erfüllen. Indessen ist es mit dem Kassationsgericht als gegen Treu und Glauben verstossend zu werten, dass die Beschwerdeführerin, die ihre Klage im Mai 2005 beim Handelsgericht anhängig machte, über vier Jahre zuwartete, bis sie im Juni 2009 die ihrer Ansicht nach verfassungswidrige Zusammensetzung des Handelsgerichts geltend machte, ohne dass sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der von ihr angerufenen Umstände etwas geändert hätte. Sie bringt vor, sie sei sich erst durch die Schrift von DANIEL SCHWANDER (Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines Spruchkörpers, Berlin 2009) der Verfassungswidrigkeit des Zürcher Handelsgerichts bewusst geworden. Dies mag möglicherweise zutreffen, soweit sie eine verfassungswidrige Zusammensetzung damit begründet, dass das Wahlprozedere wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten Wahlvorschläge nicht korrekt sei (dazu nicht publ. E. 4), was nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Schrift von DANIEL SCHWANDER insbesondere thematisiert werde. Die von ihr beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung im Jahre 2005. So namentlich die Bestimmungen, wonach als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat ( § 59 Abs. 2 GVG /ZH), und wonach die Handelsrichter im jeweiligen Spruchkörper die Mehrheit bilden ( § 60 Abs. 1 GVG /ZH). Ferner sah das Gesetz auch schon damals vor, dass die Handelsrichter für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet werden ( § 60 Abs. 2 GVG /ZH), woraus sich die beanstandete "branchenspezifische Zusammensetzung" des Spruchkörpers ergibt. Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen können und müssen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass das Kassationsgericht des Kantons Zürich in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und verfassungsrechtlich zulässig, wie die BGE 136 I 207 S. 213 Beschwerdeführerin unter Berufung auf ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56 geltend macht. Das Kassationsgericht hatte sich in diesem Entscheid gerade mit den hier kritisierten Bestimmungen des GVG/ZH auseinandergesetzt und befunden, es ergäbe sich daraus keine verfassungs- oder konventionswidrige Gerichtsorganisation. Wenn dieser Entscheid der Beschwerdeführerin, ihren Vorbringen nach zu schliessen, bereits bei Verfahrenseinleitung bekannt war, und sie an seiner Richtigkeit zweifelt, hätte sie ihre abweichende Auffassung sofort einbringen müssen. Statt bei Verfahrensbeginn unverzüglich zu handeln, wartete sie indessen mehr als vier Jahre zu, bis sie im Jahre 2009 die ihrer Ansicht nach institutionelle Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend machte. Das Kassationsgericht nahm zu Recht an, dass sie in diesem Zeitpunkt mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht mehr zu hören war, weil sie die entsprechenden Rügen verwirkt hatte. 3.5 Die Rüge wäre ohnehin unbegründet: Das Zürcher Handelsgericht wird durch das GVG/ZH errichtet und zwar für einen bestimmten sachlichen Zuständigkeitsbereich. Dieser umfasst Zivilprozesse mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken zwischen Parteien, die als Firmen im Handelsregister eingetragen sind, sofern sich der Streit auf das von der Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht ( § 62 Abs. 1 GVG /ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist demnach ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind zulässig und stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar ( BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1; BGE 123 I 49 E. 2b; BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83; je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 30 BV ; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 2 in Vorbem. zu § § 57 ff. GVG /ZH; vgl. auch Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 5. Februar 1996 E. II/1/a, in: ZR 96/1997 Nr. 20 S. 56). Dies bestreitet die Beschwerdeführerin denn auch nicht. Hingegen sieht sie die Unparteilichkeit des Handelsgerichts wegen seiner Zusammensetzung mit drei Fachrichtern und zwei Oberrichtern gefährdet. 3.5.1 Nach § 57 GVG /ZH besteht das Handelsgericht aus mindestens zwei Mitgliedern des Obergerichts und aus den Handelsrichtern. Die Zahl der Ersteren bestimmt das Obergericht, diejenige der BGE 136 I 207 S. 214 Handelsrichter der Kantonsrat. Das Obergericht wählt mit der Bestellung seiner Kammern die von ihm abzuordnenden Mitglieder des Handelsgerichts und aus ihrer Mitte den Präsidenten und den Vizepräsidenten ( § 58 GVG /ZH). Die Handelsrichter werden vom Kantonsrat aus einer von der Kommission für das Handelswesen gebildeten Liste gewählt, die doppelt so viele Vorschläge enthält, als Stellen zu besetzen sind. Wählbar ist nur, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat ( § 59 GVG /ZH). Das Handelsgericht wird für die Beurteilung der einzelnen Rechtssachen mit zwei Mitgliedern des Obergerichts und mit drei Handelsrichtern besetzt. Die Handelsrichter werden nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet ( § 60 GVG /ZH). 3.5.2 Handelsgerichte bestehen in den vier Kantonen Zürich, Bern, Aargau und St. Gallen, wo sie nach der Beurteilung des Bundesrates eine wichtige Rolle spielen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4311 Ziff. 4.1.3.1). Die Kantone, die sich für die Einführung von Handelsgerichten entschieden haben, wollen dem Gewerbe mit diesen eine in Handelssachen spezialisierte und fachkundige Justiz zur Verfügung stellen. Ein charakteristisches Merkmal der Handelsgerichtsbarkeit ist denn auch der Beizug von Fachrichtern (MEIER/RÜEGG, Handelsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Europäische Handelsgerichtsbarkeit, Alexander Brunner [Hrsg.], 2009, S. 33 ff., 56). Da die Handelsgerichte als einzige kantonale Instanz entscheiden, ein innerkantonaler Instanzenzug somit wegfällt, führt ihre Rechtsprechung in der Regel zu einem raschen Verfahrensabschluss. Überdies zeichnen sich die Handelsgerichte durch eine hohe Vergleichsquote aus (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4311; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 63; MEIER/RÜEGG, a.a.O., 59). Der Bundesgesetzgeber hat in diesen Punkten (Zusammenwirken von Berufsrichtern und Fachrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen, Beschleunigung des Prozesses, viele Vergleiche) Vorteile der Handelsgerichtsbarkeit gesehen, die ihn beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes ( Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG ) und der schweizerischen Zivilprozessordnung ( Art. 6 ZPO ) dazu bewogen haben, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, entsprechende, als einzige kantonale Instanz entscheidende Fachgerichte einzusetzen (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., BGE 136 I 207 S. 215 S. 4311 und Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7261; CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 34 zu Art. 75 BGG ). 3.5.3 Der Fokus der gesetzlichen Regelung der Zusammensetzung des Zürcher Handelsgerichts liegt vor dieser Zweckgebung auf dem Bemühen, dass Richter mitwirken, die ihrerseits in der Wirtschaft in massgebender Position tätig sind oder waren und daher Branchenkenntnisse mitbringen. Gewährleistet werden sollen Erfahrung und Fachkenntnisse in Handelssachen, zu deren Beurteilung das Handelsgericht institutionalisiert wurde. Hingegen geht es nicht um eine paritätische Zusammensetzung mit Vertretern der Interessengruppen beider Parteien, wie dies etwa bei Miet- und Arbeitsgerichten der Fall ist. Der Beizug von Fachrichtern beim Handelsgericht ist allein durch deren Fachkompetenz motiviert, die beiden Parteien gleichermassen zugutekommt. Meist stammen beide Parteien aus demselben Wirtschaftsbereich, in dem sich der Rechtsstreit abspielt. Gerade in der Mitwirkung der Fachrichter, die in der Regel der gleichen Branche wie die Parteien angehören und damit auch deren "Sprache" sprechen, liegt ein wichtiger Faktor für den Erfolg des Handelsgerichts (MEIER, a.a.O., S. 63). Für diese Konstellation ist die gesetzliche Zusammensetzung des Handelsgerichts konzipiert. 3.5.4 Es wird nicht anders zusammengesetzt, wenn ein Kläger, der nicht im Handelsregister als Firma eingetragen ist, von der Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH Gebrauch macht und statt des zuständigen Bezirks-, Arbeits- oder Mietgerichts das Handelsgericht anruft. Wohl sind bei dieser Konstellation nicht beide Parteien im Handelsregister eingetragen. Doch auch hier vertreten die drei Handelsrichter nicht die Interessen der einen Seite, sondern gewährleisten die erforderliche Fachkunde. Diese zusätzliche Qualifikation zur Beurteilung der betreffenden Handelsstreitigkeit kommt auch der "privaten" Partei zugute. Vor allem aus diesem Grund, weil sie von der Fachkompetenz der Fachrichter profitieren will, wird denn auch eine nicht im Handelsregister eingetragene Partei das Handelsgericht wählen, neben dem Wunsch nach einer raschen Prozesserledigung (vgl. MEIER, a.a.O., S. 61). Da die Zusammensetzung des Gerichts auch in Verfahren nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH Fachkunde und nicht Interessenvertretung garantieren soll, schadet es nicht, dass keine paritätische Zusammensetzung Platz greift und dass die BGE 136 I 207 S. 216 drei Fachrichter im Gericht die Mehrheit ausmachen. Denn es kann nicht gesagt werden, diese würden von vornherein die Interessen der einen Partei vertreten, so dass der Spruchkörper aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht unparteiisch zusammengesetzt sei. Hinzu kommt, dass die Partei, die das Handelsgericht nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH wählt, bewusst auf eine paritätische Zusammensetzung verzichtet, wie sie etwa beim Arbeitsgericht und Mietgericht besteht. Da der Beizug von Fachrichtern die Einbringung von Sachkunde und nicht die Vertretung von Brancheninteressen bezweckt (vgl. § 60 Abs. 2 GVG /ZH), bedeutet die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern auch in Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH für sich allein noch keine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (in diesem Sinne HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 2 in Vorbem. zu §§ 57 ff., N. 3 zu § 61 GVG /ZH; vgl. auch MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60; kritisch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 121/122). Das schliesst nicht aus, dass in einem konkreten Fall hinlängliche Anhaltspunkte bestehen können, die einen bestimmten Fachrichter als befangen erscheinen lassen (für eine grosszügige Ausstandspraxis plädieren MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60 und 73). Solche bringt die Beschwerdeführerin aber nicht vor. Sie beruft sich auf BGE 133 I 1 . Nach diesem Entscheid kann eine Ausstandspflicht gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (E. 6.4.3 S. 7 mit Hinweisen). Auch dieser Entscheid bringt zum Ausdruck, dass eine paritätische Zusammensetzung nicht zwingend ist und ausserhalb einer solchen ein Ausstandsgrund lediglich gegeben sein kann , nicht aber a priori gegeben ist. Ohnehin bedeutet die Tatsache, dass als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat ( § 59 Abs. 2 GVG /ZH), nicht, dass die Handelsrichter als eigentliche Interessen- bzw. Branchenvertreter anzusehen wären. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach in Prozessen gegen Versicherungsgesellschaften "reine Interessen- oder Branchenvertreter" entscheiden würden, entbehrt der objektiven Grundlage. Wie dargelegt, vertreten die Handelsrichter auch in den Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG /ZH nicht die Interessen der Beklagtenseite, die im Handelsregister eingetragen ist, sondern bringen unabhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse BGE 136 I 207 S. 217 ein. Entscheidend ist zudem, dass sie tatsächlich frei von Weisungen ihrer allfälligen Arbeitgeber entscheiden. Objektive Anhaltspunkte für eine Einflussnahme seitens der Arbeitgeber bestehen im vorliegenden Verfahren nicht. Von daher erscheint der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein medizinischer Fachrichter ausserhalb seiner richterlichen Funktion als beratender Arzt einer Versicherungsgesellschaft tätig ist, ihn in Beschwerdeverfahren, die andere Versicherer betreffen, nicht als befangen erscheinen lässt (Urteil 8C_837/2008 vom 26. Juni 2009 E. 5.4 mit Hinweisen). Wenn die Beschwerdeführerin allein wegen der Rekrutierung der drei Handelsrichter aus Versicherungskreisen befürchtet, die Meinungen seien schon gemacht und die Handelsrichter würden wegen ihrer Verbindungen z.B. über den Lobbyverein des Schweizerischen Versicherungsverbandes die Interessen der Versicherungskreise wahren, so beruht dies lediglich auf ihrer subjektiven Einschätzung. Sie nennt keine konkreten Anhaltspunkte, aufgrund derer die drei in ihrem Prozess amtierenden Handelsrichter, die sie nicht einmal namentlich bezeichnet, als eigentliche Interessenvertreter der Versicherungswirtschaft zu gelten hätten und in ihrer Meinungsbildung von dieser beeinflusst wären. Der gesetzlich vorgeschriebene Beizug von drei Fachrichtern mit Sachkunde aus dem Gebiet des Rechtsstreits bietet unter diesen Umständen keinen objektiven Grund, der die Handelsrichter als befangen erscheinen liesse. 3.5.5 Die Rüge, das Handelsgericht sei kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , müsste daher - wenn sie nicht als verwirkt zu betrachten wäre - als unbegründet abgewiesen werden. (...) 5. Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG /ZH ungenügend besetzt war. Dabei beruft sie sich auf den Umstand, dass Handelsrichter B. einen ausserkantonalen Wohnsitz habe und demnach die Wählbarkeitsvoraussetzung des Wohnsitzes im Kanton Zürich nicht erfülle. (...) 5.5 Eine andere Frage ist, ob die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes nur bei Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung während der Amtsperiode gegeben ist, oder auch, um das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Wahl BGE 136 I 207 S. 218 bzw. Wiederwahl zu legitimieren. Letztere Möglichkeit würde bedeuten, dass der Gesetzgeber das Wahlorgan ermächtigt, auf eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung zu verzichten, was sich rechtfertigen liesse, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzung nicht die eigentliche Fähigkeit zur Amtsausübung garantieren soll, sondern anderen, untergeordneten Anliegen dient, wie das Wohnsitzerfordernis der Verbundenheit mit dem Kanton. § 35 des Gesetzes vom 1. September 2003 des Kantons Zürich über die politischen Rechte (GPR/ZH; LS 161) sieht die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung bzw. der Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes dem Wortlaut nach nur für denjenigen vor, der die Wählbarkeit verliert . Ob dem Sinn nach eine nachträgliche Erlaubnis zur Ausübung des Amtes auch bei fehlender Wählbarkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Wahl in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht festgestellt ist, dass Handelsrichter B. über eine solche Erlaubnis verfügt, und über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problematik ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren befunden werden kann (vgl. E. 5.7). Festzuhalten bleibt der Grundsatz, dass die Wahl einer Person, die die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, rechtlich ausgeschlossen ist ( BGE 128 I 34 E. 1d S. 37; REGINA KIENER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 5 BGG ; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 9 zu Art. 5 BGG ; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, 2000, N. 14 zu Art. 143 BV ; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, 1983, S. 3). 5.6 Die Ungültigkeit der Wahl eines Richters, der bei der Wahl die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte, führt aus Rechtssicherheitsgründen nicht zur Nichtigkeit sämtlicher Entscheide, an denen er mitgewirkt hat. Jedoch sind solche Entscheide anfechtbar mit der Rüge, der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt. Die genannten Bestimmungen garantieren den Parteien insbesondere den Anspruch auf eine ordnungsgemässe Besetzung des Gerichts. Diese muss den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht ist namentlich verletzt, wenn ein Richter an einem Entscheid mitwirkt, nachdem er aus seinem Richteramt ausgeschieden ist (Urteil 1C_235/2008 vom 13. Mai 2009 E. 3.2.1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR; Urteil 2A.575/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.1.3). Das Gleiche muss BGE 136 I 207 S. 219 gelten, wenn ein Richter mitwirkt, dessen Wahl wegen Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung ungültig ist. Auch in diesem Fall ist der Spruchkörper nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften besetzt, indem ein de lege nicht gültig gewählter Richter mitwirkt. 5.7 Die Beschwerdeführerin focht nicht allenfalls bereits getroffene Entscheide im hängigen Haftpflichtprozess an, bei denen Handelsrichter B. mitgewirkt hätte, und beantragte nicht deren Aufhebung wegen Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Hingegen machte sie das Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung, den ausserkantonalen Wohnsitz von Handelsrichter B., im Rahmen eines Ausstandsverfahrens nach § § 95 ff. GVG /ZH geltend. Sie hat damit das falsche Verfahren beschritten. Da die Verletzung des Wohnsitzerfordernisses, auch in seiner Bedeutung als Wählbarkeitsvoraussetzung, keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach § § 95 ff. GVG /ZH bildet (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N. 3 zu § 3 GVG /ZH; vgl. auch N. 3 Vorbem. zu § § 95 ff. GVG /ZH), ist die Verwaltungskommission des Obergerichts zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten und hat das Kassationsgericht dies zu Recht geschützt. Auch hat Letzteres zutreffend erkannt, dass aus dem in diesem Zusammenhang stehenden Verhalten von Handelsrichter B. (keine Meldung des ausserkantonalen Wohnsitzes an den Kantonsrat, Festhalten am Handelsrichterstatus) kein Ablehnungsgrund konstruiert werden kann, der im Verfahren nach § § 95 ff. GVG /ZH zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Es ist auch nicht Sache des Bundesgerichts als angerufene Beschwerdeinstanz, seinerseits die Rüge betreffend die fehlende Wählbarkeitsvoraussetzung zu beurteilen. Es hat im Rahmen der Beschwerde gegen die angefochtenen Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und des Kassationsgerichts nur zu prüfen, ob diese Instanzen zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten sind oder nicht. Ohnehin ist fraglich, ob auf das blosse Feststellungsbegehren, wonach festzustellen sei, "dass B. kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG /ZH ungenügend besetzt war" überhaupt einzutreten wäre. Es ist nicht ersichtlich, worin ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehen könnte, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Begehren nur auf die Vergangenheit bezieht ("... ungenügend besetzt war"), aber die Aufhebung bereits getroffener Entscheide nicht verlangt.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 26 BGE 139 IV 25 S. 26 A. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau führt eine Strafuntersuchung gegen X. (nachfolgend: Beschuldigter) und zwei Mitbeschuldigte wegen Diebstahls. Im Hinblick auf die für den 19. Januar 2012 angekündigten Einvernahmen der beiden Mitbeschuldigten stellte der Beschuldigte ein Gesuch um Teilnahme an den Einvernahmen, welches die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 13. Januar 2012 abwies. Ein weiteres Gesuch des Beschuldigten um Teilnahme an den weiteren Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und allfälligen Zeugen (eventuell vorerst beschränkt auf den Offizialverteidiger) entschied die Staatsanwaltschaft am 26. Januar 2012 ebenfalls abschlägig. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, mit Beschluss vom 13. April 2012 gut. B. Gegen den Beschluss des Obergerichts gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Generalstaatsanwaltschaft, mit Beschwerde vom 9. Mai 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (soweit er die Teilnahmerechte des Beschuldigten betrifft). BGE 139 IV 25 S. 27 Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet. Der Beschuldigte beantragt mit Stellungnahme vom 6. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Generalstaatsanwaltschaft ist in Fällen wie dem vorliegenden zur Beschwerde legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; vgl. BGE 137 IV 340 E. 2.3 S. 344-346). Auch das Sachurteilserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils bei nicht verfahrensabschliessenden Zwischenentscheiden ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ) ist erfüllt. Die streitigen Grundsatzfragen sind rechtzeitig im hängigen Untersuchungsverfahren zu klären. Falls sich erst in einem späteren Beschwerdeverfahren gegen den Endentscheid herausstellen würde, dass der Ausschluss des Beschuldigten von den Einvernahmen unzulässig war, droht zum Nachteil der beschwerdeführenden Generalstaatsanwaltschaft ein empfindlicher Beweisverlust (vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO [SR 312.0]). Bei einer verfrühten Zulassung des Beschuldigten zu Einvernahmen droht demgegenüber (nach den Darlegungen der Generalstaatsanwaltschaft) Kollusion bzw. eine Verfälschung der Beweisergebnisse. Auch aus Sicht des Beschuldigten drängt sich eine Klärung seiner gesetzlich verankerten Partei- und Teilnahmerechte im Untersuchungsverfahren auf. In ähnlichen Konstellationen (insbesondere betreffend Akteneinsicht bzw. drohende Beweisverluste) hat das Bundesgericht den Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ebenfalls bejaht ( BGE 137 IV 340 E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 345 f.; Urteile 1B_238/2011 vom 13. September 2011, in: Pra 2012 Nr. 34 S. 230 ff.; 1B_32/2010 vom 10. Mai 2010 E. 1). 2. Das Obergericht erwägt im angefochtenen Entscheid zusammengefasst Folgendes: Die Parteien hätten (gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO ) grundsätzlich das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen. Dazu gehöre namentlich die Einvernahme von (mit)beschuldigten Personen, Zeugen oder Auskunftspersonen. Die von der Staatsanwaltschaft (und vom Zürcher Obergericht) vertretene These, wonach der in Art. 146 Abs. 1 StPO verankerte Grundsatz der getrennten Einvernahme eine Ausnahme zum Teilnahmerecht nach Art. 147 Abs. 1 StPO bilde, überzeuge nicht. Insofern sei der Praxis des Appellationsgerichtes BGE 139 IV 25 S. 28 Basel-Stadt zu folgen. Gewisse Einschränkungen des Teilnahmerechtes seien zwar (gestützt auf Art. 108 StPO und allenfalls in Analogie zu Art. 101 Abs. 1 StPO ) zulässig. Im vorliegenden Fall sei dem Beschuldigten die Teilnahme an den Befragungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen jedoch zu Unrecht verweigert worden. 3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft stützt die von ihr verfügte Verweigerung der Teilnahme des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers an den fraglichen Einvernahmen auf Art. 146 Abs. 1 StPO . Die Bestimmung bezwecke, Kollusionshandlungen zu verhindern. Daher sei es in der Anfangsphase des Strafverfahrens zulässig, die einzelnen Beschuldigten in dem Sinne getrennt voneinander zu befragen, dass sie und ihre Verteidiger wechselseitig von den Einvernahmen der übrigen Mitbeschuldigten (vorerst) ausgeschlossen werden. Damit könne sichergestellt werden, dass die Untersuchungsbehörde nicht von Anfang an allen Beschuldigten sämtliche Informationen offenlegen müsste und die Beschuldigten nicht die Möglichkeit hätten, ihre Aussagen an diejenigen der Mitbeschuldigten anzupassen. Diese Interpretation (von Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO ) entspreche der bisherigen (vor Inkrafttreten der neuen StPO am 1. Januar 2011 geltenden) Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK . 3.2 Die beschwerdeführende Generalstaatsanwaltschaft macht überdies (zusammengefasst) geltend, im vorliegenden Fall sei jedenfalls eine Einschränkung des Teilnahmerechtes gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO zulässig. Der in der StPO statuierte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen konkretisiere primär den sich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ergebenden Anspruch des Beschuldigten auf Konfrontation mit belastenden Gewährspersonen. In seiner allgemeinen Ausrichtung gehe Art. 147 Abs. 1 StPO aber weit über diesen Anspruch hinaus. Die bisherige Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV habe lediglich grundrechtliche Minimalgarantien für das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen entwickelt. Der drohende Rechtsmissbrauch (im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ) sei in möglichen Verdunkelungshandlungen zu sehen. Im Haftantrag der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2011 sei Kollusionsgefahr als Haftgrund gegen den Beschuldigten wie folgt begründet worden: "Es muss verhindert werden, dass die drei Verhafteten ihre Aussagen absprechen, mögliche BGE 139 IV 25 S. 29 Mittäter warnen, resp. evtl. weiteres Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen resp. vernichten". Nach Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft erscheint es sachgerecht, das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen "mit der gleichen Begründung" einzuschränken, mit der die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr angeordnet wurde. 4. 4.1 Die Artikel 142-146 StPO regeln (im Rahmen des 2. Abschnitts "Einvernahmen", im 1. Kapitel "Allgemeine Bestimmungen" unter dem 4. Titel "Beweismittel") die allgemeinen Modalitäten der strafprozessualen Einvernahmen. Art. 146 StPO trägt den Randtitel "Einvernahmen mehrerer Personen und Gegenüberstellungen". Er ordnet im Wesentlichen einvernahmetechnische Fragen der genannten Befragungsfälle. Art. 146 Abs. 1 StPO bestimmt, dass mehrere zu befragende Personen im Regelfall "getrennt einvernommen" werden. "Getrennt" voneinander bedeutet zunächst, dass Befragte (insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte) im Rahmen der gleichen Einvernahmesitzung nicht gemeinsam (d.h. gleichzeitig oder wechselseitig) befragt werden, sondern nacheinander. Vorbehalten ist der Sonderfall der Konfrontationseinvernahme verschiedener Personen nach erfolgten ersten Befragungen ( Art. 146 Abs. 2 StPO ; vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1186). Sinn und Zweck von Art. 146 Abs. 1 StPO ist in diesem Sinne die ungestörte Wahrheitsfindung, insbesondere die Verhinderung von gegenseitigen Beeinflussungen bzw. Kollusion. Die Bestimmungen von Art. 142-146 StPO sind allgemeiner Natur und gelten für alle Einvernahmearten (Befragungen von Beschuldigten, Privatklägern, Zeugen, Auskunftspersonen usw.). Sie enthalten keine Vorschriften zu den Teilnahmerechten der Parteien bei Beweiserhebungen (namentlich bei Einvernahmen). Insbesondere lässt sich dem Wortlaut von Art. 146 Abs. 1 StPO nicht entnehmen, dass die Parteien zu den getrennten Einzeleinvernahmen nicht zuzulassen seien. Die Teilnahmerechte der Parteien werden (im sich anschliessenden 3. Abschnitt) in Art. 147 und 148 StPO separat geregelt: 4.2 Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO statuiert den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen im Untersuchungs- und Hauptverfahren und bestimmt, dass die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch BGE 139 IV 25 S. 30 auf rechtliches Gehör ( Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO ). Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ; s. auch Art. 101 Abs. 1 StPO ) eingeschränkt werden (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1187). Beweise, die in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war ( Art. 147 Abs. 4 StPO ). Zwischen Konfrontations einvernahmen mehrerer Personen ( Art. 146 Abs. 2 StPO ) und der Teilnahme an parteiöffentlichen Einzel befragungen mit dem Recht, dem einzeln Befragten in der Folge Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StPO ), ist im Übrigen zu differenzieren. 4.3 Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO ( Art. 147 Abs. 1 Satz 2 StPO ). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, können die Parteien die gleichen Rechte nach Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO beanspruchen (Art. 312 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 3 StPO ; Botschaft StPO, BBl 2006 1187). Zeugen haben hingegen (im Gegensatz zu den Parteien) kein Teilnahmerecht bei parteiöffentlichen Beweiserhebungen. Deshalb folgt aus Art. 146 Abs. 1 StPO , dass Zeugen nicht nur einzeln und separat befragt werden, sondern dass sie vor ihrer Befragung auch keine Kenntnis von den Aussagen anderer Zeugen und Gewährspersonen (oder der Parteien) erhalten (vgl. auch Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO ). 5. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der gesetzliche Anspruch Beschuldigter auf Teilnahme an Beweiserhebungen auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten grundsätzlich gilt (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StPO ). Falls dies bejaht wird, ist weiter zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine gesetzliche Ausnahme vom Teilnahmeanspruch erfüllt ist. 5.1 Die in Erwägung 4 dargelegte Systematik der StPO und die Wortlaute der genannten Vorschriften sprechen für die grundsätzliche Zulassung beschuldigter Personen (und ihrer Verteidigung) zur parteiöffentlichen Einvernahme von Mitbeschuldigten (und weiteren Gewährspersonen). Insbesondere bildet das in Art. 146 Abs. 1 StPO verankerte Prinzip der "getrennten" Einvernahme keine selbstständige gesetzliche Ausnahme zu den spezifischen Parteirechten nach Art. 147 Abs. 1 StPO . Ein prinzipieller Teilnahmeanspruch beschuldigter Personen wird denn auch von der überwiegenden Literatur (sowie von der baselstädtischen, Berner und Waadtländer Gerichtspraxis) bejaht (vgl. BGE 139 IV 25 S. 31 FELIX BOMMER, Ausschluss des Mitbeschuldigten von der Einvernahme der beschuldigten Person?, BE N'ius, Neues aus der Berner Justiz, 2012 Heft 10 S. 28 ff., 29; STEFAN CHRISTEN, Zum Anwesenheitsrecht der Privatklägerschaft im schweizerischen Strafprozessrecht, ZStrR 129/2011 S. 463 ff.; GUNHILD GODENZI, Heimliche Einvernahmen: Die Aushöhlung der Parteiöffentlichkeit der Untersuchung durch den Grundsatz der getrennten Einvernahme, ZStrR 129/2011 S. 322 ff.; dies ., in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO;nachfolgend: Kommentar], 2010, N. 2 und 25 zu Art. 146StPO; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2010, N. 1-4 der Vorbem. zu Art. 147 f. und N. 1 zu Art. 147 StPO ; DORRIT SCHLEIMINGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 5 zu Art. 147 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, Rz. 818, 823;OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 146 und N. 1-2 zu Art. 147 StPO ; ANDRÉ VOGELSANG, Art. 147 StPO : Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe?, Anwalts-Revue 2012 S. 230 ff., 234; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 5 zu Art. 147StPO; Urteile AppGer/BS Nr. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012 und Nr. BE.2011.20 vom 14. April 2011, in: forumpoenale 2011 S. 276; TC/VD vom 10. Mai 2012; a.M. KATHARINA GRAF, in: Polizeiliche Ermittlung, Handbuch, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 171 f.; DANIEL HÄRING, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 und 2 zu Art. 146 StPO ; THOMAS HANSJAKOB, Geheime Erhebung von Beweisen nach StPO, forumpoenale 2011 S. 299 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe [...] StPO, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.],2008, S. 133; MARCEL MEIER, Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozessordnung, Masterarbeit Luzern 2011, S. 34, 36; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 1 und 3 zu Art. 146 StPO [anders aber SCHMID, Handbuch, a.a.O., Rz. 818, 823]; Urteile ObGer/ZH Nr.UH110023 vom 11. Mai 2011, in: ZR 110/2011 S. 102; ObGer/AG Nr. SBK.2011.91 vom 19. Mai 2011, in: forumpoenale 2011 S. 208; ObGer/TG Nr. SW.2011.2011 vom 29. September 2011, in: RBOG 2011 S. 166; TC/GE Nr. ACPR/93/2011 vom 4. Mai 2011). 5.2 Dieses Zwischenergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht entkräftet: BGE 139 IV 25 S. 32 5.2.1 Der Vorentwurf zur StPO (VE/StPO, Fassung des Bundesamtes für Justiz, Juni 2001) sah in Art. 156 Abs. 1 VE/StPO eine dem Art. 146 Abs. 1 StPO ähnliche Regelung vor: "Die zu befragenden Personen werden in der Regel getrennt einvernommen". Zwar seien gemäss Begleitbericht zum VE/StPO "verschiedene Beschuldigte, Zeuginnen und Zeugen etc. einzeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen" (Begleitbericht VE, S. 113). Diese etwas apodiktisch formulierte Aussage wird jedoch durch die weiteren Bestimmungen des Vorentwurfes und durch präzisierende Hinweise des Begleitberichtes relativiert: Zunächst schränkt Art. 156 Abs. 1 VE/StPO selbst ausdrücklich ein, dass die Einvernahmen nur "in der Regel" getrennt erfolgen sollen. Sodann wurde auch im Vorentwurf (Art. 158 Abs. 1 VE/StPO) bereits der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen statuiert. Art. 159 Abs. 1 VE/StPO räumte der Verteidigung das Recht ein, "bei den Einvernahmen der Beschuldigten durch Staatsanwaltschaft und Gerichte anwesend zu sein und ihnen Ergänzungsfragen zu stellen". Gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf gilt dieses Teilnahmerecht "schon bei der ersten Einvernahme". Bei der Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten seien allerdings "die Einschränkungen von Art. 118" VE/StPO (sowie die Schutzmassnahmen gemäss Art. 160-164 VE/StPO) zu beachten (Begleitbericht VE, S. 115). Daraus ergibt sich, dass schon der VE/StPO den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen aufnahm und für zulässige Einschränkungen von Parteirechten auf den gesetzlichen Ausnahmenkatalog verwies. Diesbezüglich ist den Materialien folgende Entwicklung zu entnehmen: 5.2.2 Art. 118 Abs. 2 lit. c VE/StPO hatte noch vorgesehen, dass die Strafbehörden "für den geordneten Ablauf des Verfahrens" den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs einer Partei anordnen konnten. Diese Regelung wurde allerdings weder in den bundesrätlichen Entwurf (Art. 106 E/StPO) übernommen, noch in die vom Parlament verabschiedete einschlägige Version von Art. 108 Abs. 1 und 2 StPO . Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlangt für eine Gehörsbeschränkung vielmehr den begründeten Verdacht, dass eine Partei "ihre Rechte missbraucht" (vgl. dazu näher unten, E. 5.5.6-5.5.11). Die übrigen Einschränkungsgründe von Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO entsprechen denjenigen des Vorentwurfes (Art. 118 Abs. 2 lit. a und b VE/StPO). Dementsprechend wird in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das (in vielen kantonalen Prozessgesetzen noch als Ausschlussgrund anerkannte) "gefährdete BGE 139 IV 25 S. 33 Verfahrensinteresse" für sich allein nicht mehr genüge, "um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken" (Botschaft StPO, BBl 2006 1164). 5.2.3 Schliesslich war in Art. 156 Abs. 4 lit. b VE/StPO noch ausdrücklich vorgesehen gewesen, dass die Parteien vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden konnten, wenn sie selbst im Verfahren "noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige einzuvernehmen" waren. Sowohl im bundesrätlichen Entwurf (Art. 143 Abs. 4 lit. b E/StPO) als auch in der in Kraft getretenen Fassung von Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO wurden die Beschuldigten dann jedoch von dieser Einschränkung ihrer Parteirechte ausgenommen. 5.3 Die gegenüber der früheren Rechtslage gestärkten Partei- und Teilnahmerechte der Beschuldigten bei Beweiserhebungen, insbesondere der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit, bilden einen vom Gesetzgeber angestrebten Ausgleich zu der in der neuen StPO (ebenfalls bewusst) ausgebauten starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren (vgl. BOMMER, a.a.O, S. 28; STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung [nachfolgend: Vorladung], Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Bd. 161, 2009, S. 8; GODENZI, Kommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 147 StPO ; RIKLIN, a.a.O., N.1-4 zu Art. 16 und N. 1-4 der Vorbem. zu Art. 147 StPO ; THORMANN, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 147 StPO ; VOGELSANG, a.a.O., S. 230 ff.). Diese Stärkung der Parteirechte im Untersuchungsverfahren rechtfertigt sich zudem unter dem Gesichtspunkt, dass im Hauptverfahren die nochmalige Erhebung von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen eingeschränkt ist (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 350 Abs. 2 StPO ; vgl. GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 337; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 16 und N. 3 der Vorbem. zu Art. 147 StPO ). Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in Art. 147 Abs. 1 StPO konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör) bedürfen einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage und müssen verhältnismässig sein (vgl. 36 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 107 und 108 StPO ). 5.4 Die Generalstaatsanwaltschaft und ein Teil der Lehre legen allerdings dar, dass die gesetzliche Regelung zu Effizienzverlusten der Strafuntersuchung in Kollektivfällen und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen könne (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO ). Diese Problematik betrifft insbesondere BGE 139 IV 25 S. 34 Beschuldigte, die als Erste (in Anwesenheit der Mitbeschuldigten) parteiöffentlich einvernommen werden (vgl. GRAF, a.a.O., S. 171 f.; HÄRING, a.a.O., N. 1 zu Art. 146 StPO ; HANSJAKOB, a.a.O., S. 299 ff., 308; MEIER, a.a.O., S. 28 ff.; s. auch GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 349 f.). 5.4.1 Vor diesem Hintergrund enthält die StPO gewisse Korrekturmechanismen. Beweiserhebungen dienen nicht allein der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs der Parteien, sondern primär auch der Wahrheitsfindung im Strafprozess (vgl. Art. 139 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StPO ). Zum einen sieht das Gesetz Ausnahmen von der Parteiöffentlichkeit vor (vgl. Art. 101 Abs. 1, Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO , dazu nachfolgend, E. 5.5). Zum anderen führt selbst eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO nicht zu einem vollständigen Beweisverwertungsverbot gegenüber allen Parteien, sondern ausschliesslich gegenüber der Partei, die an der Beweiserhebung nicht anwesend war ( Art. 147 Abs. 4 StPO ). Bei parteiöffentlichen Befragungenvon Mitbeschuldigten kann eine Entschärfung der genannten Problematik oft erreicht werden, wenn die Einvernahmen relativ rasch nacheinander erfolgen und bei der Festlegung der Reihenfolge und Modalitäten von Beweiserhebungen konkreten Beeinflussungsgefahren im Einzelfall Rechnung getragen wird. Die verfahrensleitende Staatsanwaltschaft bestimmt die Reihenfolge und den Ablauf von parteiöffentlichen Befragungen. Sie hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in Anwesenheit von Parteien und Parteivertretern keine unzulässigen Beeinflussungen oder Absprachen erfolgen (vgl. Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 63, Art. 142 Abs. 1, Art. 143 Abs. 5 und Art. 311 Abs. 1 StPO ). Was Ergänzungsfragen von Mitbeschuldigten an parteiöffentlichen Einvernahmen betrifft, schreibt Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht vor, in welchem Zeitpunkt das zusätzliche Recht, Fragen an den Erstbefragten zu stellen, zu gewährleisten ist ("und einvernommenen Personen Fragen zu stellen"). Wann das Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt die Verfahrensleitung (vgl. WOHLERS, a.a.O., N. 6 zu Art. 147 StPO ). 5.4.2 In den Hauptanwendungsfällen des Anspruchs der Parteien auf Ergänzungsfragen, nämlich bei der Einvernahme von Zeugen (und weiteren Gewährspersonen) sowie bei der Konfrontations einvernahme erscheint es unproblematisch, wenn die Ergänzungsfragen sofort nach der Einvernahme gestellt werden: An der Befragung von Zeugen können alle Mitbeschuldigten gleichberechtigt und in identischer BGE 139 IV 25 S. 35 Rolle teilnehmen und dabei Ergänzungsfragen stellen. Im Falle von Konfrontations einvernahmen von Mitbeschuldigten ( Art. 146 Abs. 2 StPO ) können sich alle Gegenübergestellten wechselseitig zu den Aussagen der Befragten äussern und (im Rahmen der gleichen Konfrontationseinvernahme) Ergänzungsfragen stellen. Bei der parteiöffentlichen Einzelbefragung von Mitbeschuldigten ( Art. 147 Abs. 1 StPO ) ist nach Massgabe der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles in sachgerechter Weise vorzugehen. 5.4.3 Separate (nicht parteiöffentliche) polizeiliche Befragungen sind im Ermittlungsverfahren möglich, wenn die Polizei im Rahmen ihrer selbstständigen Ermittlungstätigkeit Befragungen von tatverdächtigen Personen durchführt ( Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO ). Falls die Staatsanwaltschaft hingegen Einvernahmen (vor oder nach Eröffnung der Strafuntersuchung) an die Polizei delegiert, gelten die Bestimmungen von Art. 147 Abs. 1 StPO betreffend Teilnahmerechte (Art. 312 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 3 StPO ; zum Anspruch des polizeilich befragten Beschuldigten auf Beizug des eigenen Verteidigers s. auch Art. 159 Abs. 1 StPO ). 5.5 Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine zulässige Ausnahme von der grundsätzlichen Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen gegeben ist bzw. ob der verfügte Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den Einvernahmen von Mitbeschuldigten und Gewährspersonen bundesrechtskonform erscheint. 5.5.1 Im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör haben die Parteien namentlich das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen (Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO ). Die Strafbehörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht ( Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ), oder wenn die Einschränkung erforderlich ist für die Sicherheit von Personen bzw. zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen ( Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO ). Einschränkungen gegenüberRechtsbeiständen sind nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Beschränkung gibt ( Art. 108 Abs. 2 StPO ). Zulässige Einschränkungen sind zu befristen oder auf einzelne Verfahrenshandlungen zu begrenzen ( Art. 108 Abs. 3 StPO ). Ein vorübergehender Ausschluss von Einvernahmeverhandlungen ist ausserdem zulässig, wenn bei der fraglichen Person eine Interessenkollision besteht oder diese Person im Verfahren noch als Gewährsperson (Zeugin, Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person) einzuvernehmen ist ( Art. 146 Abs. 4 lit. a und b BGE 139 IV 25 S. 36 StPO ). Falls Verfahrensbeteiligte (oder deren Angehörige) stark gefährdet erscheinen, kann im Übrigen (als prozessuale Schutzmassnahme) die Einvernahme der verfahrensbeteiligten Person unter Ausschluss der Parteien angeordnet werden ( Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ). Diese Beschränkungsmöglichkeiten des rechtlichen Gehörs gelten grundsätzlich für das gesamte Untersuchungsverfahren. 5.5.2 Im Anfangsstadium der Untersuchung, nämlich bis zur ersten Einvernahme von beschuldigten Personen, ist bei der Auslegung von Art. 147 StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen. Danach können die Parteien " spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen" ( Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO ). Art. 108 StPO bleibt ausdrücklich "vorbehalten" ( Art. 101 Abs. 1 Satz 2 StPO ). Nach der Praxis des Bundesgerichtes besteht zu Beginn der Strafuntersuchung noch kein absoluter Anspruch auf eine vollständige Akteneinsicht. In begründeten Fällen kann allerdings schon im frühen Verfahrensstadium eine - allenfalls partielle - Akteneinsicht sachlich geboten sein, etwa betreffend relevante Haftakten in Haftprüfungsverfahren (vgl. Art. 225 Abs. 2 StPO ; BGE 115 Ia 293 E. 5 S. 302-306 mit Hinweisen). 5.5.3 Die Vorinstanz erwägt in einem obiter dictum, dass sich - bei noch nicht staatsanwaltlich einvernommenen Beschuldigten - in "Analogie" zu Art. 101 Abs. 1 StPO ein Ausschluss von der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen ergeben könne. Das Teilnahmerecht dürfe ausnahmsweise und in engen Grenzen eingeschränkt werden, wenn der (grundsätzlich teilnahmeberechtigte) Beschuldigte selbst noch nicht mit den Sachverhalten konfrontiert wurde, die den Mitbeschuldigten in den fraglichen Einvernahmen vorgehalten werden sollen. Die Vorinstanz verneinte für den vorliegenden Fall eine entsprechende prozessuale Konstellation. 5.5.4 Zu diesem obiter dictum hat das Bundesgericht im hier zu beurteilenden Fall ebenfalls nicht abschliessend Stellung zu nehmen, da der beschuldigte private Beschwerdegegner (im Hinblick auf die Anordnung von Untersuchungshaft) bereits durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden ist (vgl. Art. 224 Abs. 1 StPO ). Angesichts der grossen praktischen Bedeutung der betreffenden Fragen drängen sich diesbezüglich immerhin einige (hier nicht entscheiderhebliche) grundsätzliche Erwägungen auf: BGE 139 IV 25 S. 37 5.5.4.1 Bei der Auslegung der StPO ist eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der Wortlaut von Art. 147 Abs. 1 StPO den aufgezeigten Zielkonflikten (zwischen der strafprozessualen Wahrheitsfindung einerseits und den Parteirechten bzw. der prozessualen Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten anderseits) keine Rechnung trägt (vgl. oben, E. 5.4), hat eine sachgerechte wertungskohärente Lückenfüllung (bzw. teleologische Reduktion) der Norm zu erfolgen. Danach kann die Staatsanwaltschaft - ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO - im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden. Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten rechtfertigt hingegen noch keinen Ausschluss von den Einvernahmen (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1164; YASMINA BENDANI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 108 StPO ; CHRISTEN, Vorladung, a.a.O., S. 149 Fn. 790; GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 347 f.; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 f. zuArt. 108 StPO; MEIER, a.a.O., S. 22; SCHLEIMINGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 147 StPO ; VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 5 zu Art. 108 StPO ; Urteil AppGer/BS Nr. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012 E. 6.1). In den meisten Kantonen entsprach dies auch schon (vor Inkrafttreten von Art. 147 StPO ) der grundsätzlichen Rechtslage nach altem Recht (vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 76 N. 18). 5.5.4.2 Wie es sich damit verhält, braucht hier, wie schon erwähnt, nicht weiter vertieft zu werden. Keine Beschränkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO rechtfertigen sich jedenfalls für Beschuldigte, welche bereits einschlägig einvernommen worden sind. 5.5.5 Im Ergebnis ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sich im vorliegenden Fall aus einer Auslegung von Art. 147 Abs. 1 i.V.m. BGE 139 IV 25 S. 38 Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO kein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit begründen lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich insofern als bundesrechtskonform. 5.5.6 Weiter ist zu prüfen, ob sich hier, nach erfolgter Einvernahme des Beschuldigten, gestützt auf Art. 108 StPO eine Ausnahme von der (in Art. 147 Abs. 1 StPO grundsätzlich gewährleisteten) Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen ableiten lässt. Auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 StPO statuiert (namentlich für besondere Kollusionsrisiken nach erfolgten ersten Einvernahmen) den ausdrücklichen Vorbehalt von Art. 108 StPO . Zwar folgt aus der blossen Stellung als Mitbeschuldigter noch keine spezifische "Interessenkollision" i.S. von Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1186 unten; BOMMER, a.a.O., S. 30; GODENZI, Kommentar, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 146 StPO ; HÄRING, a.a.O., N. 22 zu Art. 146 StPO ; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 146 StPO ). Bei der Beurteilung des Ausschlussgrundes von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ist jedoch konkreten Anhaltspunkten für rechtsmissbräuchliches Verhalten Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als neben den Parteirechten auch dem strafprozessualen Ziel der Wahrheitsfindung (Art. 139Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StPO ) Nachachtung zu verschaffen ist. Entsprechenden besonderen Verdunkelungsgefahren wird zwar primär im Anfangsstadium der Untersuchung (bis zu den ersten Befragungen von Mitbeschuldigten oder wichtigen Zeugen) Rechnung zu tragen sein (vgl. dazu oben, E. 5.5.2-5.5.4). Sie können aber - aufgrund von entsprechenden Beweisergebnissen - auch erst später im Verfahren eintreten, etwa wenn eine rechtsmissbräuchliche direkte Beeinflussung der Aussagen von Dritten konkret droht. 5.5.7 Die Möglichkeit, dass bereits befragte Beschuldigte später ihr prozesstaktisches Verhalten den Aussagen von Mitbeschuldigten anpassen könnten, wurde vom Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf genommen, indem er den Parteien ein Teilnahmerecht bei sämtlichen Beweiserhebungen einräumte ( Art. 147 Abs. 1 StPO ) und die Gesichtspunkte von Art. 101 Abs. 1 StPO hier nicht anwendbar sind. Insoweit hat der Gesetzgeber die Weichen zugunsten einer grosszügigen Handhabung der Parteiöffentlichkeit gestellt (vgl. oben, E. 5.2 und 5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" rechtfertigt - nach erfolgten ersten Einvernahmen - noch keinen Ausschluss (vgl. dazu die Literaturhinweise oben, E. 5.5.4.1). Analoges gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch für den Haftgrund der Kollusionsgefahr (vgl. MARC BGE 139 IV 25 S. 39 FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 6 f. zu Art. 221 StPO ; MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 21 zu Art. 221 StPO ). Anders zu entscheiden hiesse, dass praktisch in allen untersuchten Fällen von kollektiver Kriminalität von Vornherein immer ein Haftgrund gegen alle Mitbeschuldigten bestünde. 5.5.8 Zwar kann ein Rechtsmissbrauchsverdacht im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO möglich sein, wenn (gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO wegen Verdunkelungsgefahr) bereits strafprozessuale Haft gegen den Beschuldigten angeordnet wurde. Ein "automatischer" Ausschluss der Parteirechte nach Art. 147 Abs. 1 StPO bei Haftfällen wäre jedoch unzulässig: Regelmässig wird Haft aus qualifizierten allgemeinen Verdunkelungsgründen angeordnet (z.B. Spurenvernichtung, Bedrohung oder aktive Beeinflussung von Zeugen usw.). Ein Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlangt demgegenüber (auch bei Inhaftierten) Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung. Die blosse Möglichkeit, dass der (nach Art. 224 Abs. 1 StPO bereits obligatorisch befragte) Inhaftierte sein späteres Aussageverhalten jenem von Mitbeschuldigten anpassen könnte, genügt weder als Haftgrund, noch für einen pauschalen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen. 5.5.9 Bei der Prüfung des Ausschlussgrundes von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ist - nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalles - noch weiteren Gesichtspunkten angemessen Rechnung zu tragen. Wie bereits dargelegt (oben E. 5.4), darf die Parteiöffentlichkeit unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebotes ( Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO ) nicht zu einer im Ergebnis unfairen Benachteiligung zwischen Mitbeschuldigten führen. Soweit ein Ausschluss des Beschuldigten aufgrund von Rechtsmissbrauchsverdacht zulässig ist, darf auch die Verteidigung eine entsprechende Kollusion nicht befördern. Bei der Wahrnehmung der Interessen ihrer Klientschaft hat die Verteidigung die Rechtsordnung zu respektieren, wozu auch die gesetzlichen Vorschriften zum Rechtsmissbrauchsverbot gehören. Soweit den Verteidiger oder die Verteidigerin nicht persönlich ein konkreter Rechtsmissbrauchsverdacht (im Sinne von Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. a StPO) trifft, kann die Staatsanwaltschaft in begründeten Fällen auch prüfen, ob der an Einvernahmen teilnehmenden Verteidigung gegenüber ihrer Klientschaft eine zeitlich eng befristete förmliche Geheimhaltungsverpflichtung aufzuerlegen ist. BGE 139 IV 25 S. 40 5.5.10 Im vorliegenden Fall macht die Generalstaatsanwaltschaft (mit Recht) nicht geltend, dass Einschränkungen gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO (oder Art. 146 Abs. 4 bzw. Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ) zulässig wären. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, es bestehe (im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ) der begründete Verdacht, dass der Beschuldigte seine Rechte missbraucht. Auch der Offizialverteidiger gebe Anlass zu einem Ausschluss von den Einvernahmen. Die Untersuchungshaft des Beschuldigten sei unter anderem wegen Kollusionsgefahr angeordnet worden. Laut Haftantrag vom 20. Dezember 2011 müsse verhindert werden, dass die Beschuldigten ihre Aussagen untereinander absprechen, mögliche Mittäter warnen bzw. Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen. Rechtsmissbrauchsgefahr bestehe (nach den Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren) auch beim Offizialverteidiger, da dieser einseitig für seinen Mandanten tätig sei und seinerseits kolludieren könnte. 5.5.11 Diese Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft begründen vor dem Hintergrund der obigen Erwägungen keinen Verdacht von Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO . Inwiefern aufgrund der Teilnahme des Beschuldigten an den Einvernahmen konkrete rechtsmissbräuchliche Verdunkelungshandlungen (wie Spurenvernichtung, gesetzwidrige Beeinflussungen, direkte Absprachen usw.) erfolgen könnten, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Ebenso wenig konkretisiert die Generalstaatsanwaltschaft Verdachtsgründe für ein Verhalten des Offizialverteidigers, welches als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO eingestuft werden könnte. Auch für den von der Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den ersten Einvernahmen allfälliger Auskunftspersonen oder Zeugen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. 5.6 Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform.

mixed

1e48baf3-6cf6-4727-b4a2-af76f8916d69

Sachverhalt ab Seite 523 BGE 142 III 521 S. 523 A. Vers le milieu des années 2000, la société de droit italien X. S.p.A. (ci-après: X. ou la requérante) et la société de droit néerlandais Y. B.V. (ci-après: Y. ou l'intimée), une filiale du Groupe Y., multinationale allemande, se sont liées par contrat pour soumissionner, puis réaliser, les travaux de construction et d'installation d'un ascenseur à bateaux dans le port de Livourne, en Italie. Lors du test final effectué le 20 décembre 2007, des câbles de l'ascenseur se sont rompus, entraînant la chute de la plateforme. Un différend en est résulté entre la société italienne et la société néerlandaise quant aux conséquences financières de cet accident dont elles se rejetaient mutuellement la responsabilité. B. En décembre 2011, Y., se fondant sur la clause arbitrale insérée dans le susdit contrat, a déposé une requête d'arbitrage, dirigée contre X., auprès du Secrétariat de la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) aux fins d'obtenir des dommages-intérêts. La défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. C. Le 26 avril 2012, la Cour d'arbitrage de la CCI, sur proposition du Comité National Suisse, a désigné (...), avocat à Zurich, comme arbitre unique (ci-après: l'arbitre). Après avoir instruit la cause, l'arbitre a rendu sa sentence finale le 23 avril 2015. Ecartant toute responsabilité de la société néerlandaise demanderesse envers la société italienne défenderesse relativement à l'accident du 20 décembre 2007, il a ordonné à celle-ci de payer à celle-là la somme de 2'272'500 euros, intérêts en sus. D. Le 4 août 2015, X. a formé une demande de révision dans laquelle elle invite le Tribunal fédéral à annuler la sentence précitée, à prononcer la récusation de l'arbitre et à renvoyer la cause à un nouveau tribunal arbitral à constituer conformément à la convention d'arbitrage et au Règlement d'arbitrage de la CCI, voire à transmettre le dossier à la Cour d'arbitrage de cette institution, une fois la sentence annulée, afin qu'elle prenne ces deux mesures. Au soutien de cette demande, la requérante allègue que l'arbitre (...), avocat au sein de "l'étude A." - i.e. la société anonyme A.-CH, à Zurich, issue de la BGE 142 III 521 S. 524 fusion, en 2014, de deux cabinets d'avocats, l'un zurichois, l'autre genevois -, a signé, le 18 avril 2012, la déclaration d'indépendance usuelle. Elle ajoute n'avoir eu aucune raison, à l'époque et au cours de la procédure arbitrale, de douter de l'impartialité ou de l'indépendance de l'arbitre. Cependant, poursuit-elle, le 8 juillet 2015, l'un des trois conseils qui l'avaient assistée durant la procédure arbitrale a découvert un communiqué de presse, datant du 5 décembre 2014, par lequel le cabinet juridique et fiscal allemand A.-A portait à la connaissance du public, sous le titre "Z. advised on e-mobility by A.", qu'il avait conseillé la société de droit allemand Z. GmbH (ci-après: Z.), à Berlin, autre société du Groupe Y., dans la mise en oeuvre d'un projet relatif à une application pour téléphones portables destinée aux conducteurs de voitures électriques. Selon la requérante, ce lien entre l'étude A. et une société appartenant au même groupe que celle qui avait déposé la requête d'arbitrage eût constitué un motif de récusation, respectivement de recours contre la sentence, si elle en avait appris l'existence pendente lite ou, du moins, avant l'expiration du délai de recours. Aussi justifie-t-il, à ses yeux, la révision de la sentence finale. Dans leurs réponses respectives des 14 et 23 octobre 2015, Y. et l'arbitre ont conclu à l'irrecevabilité de la demande de révision ou, sinon, à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. Les parties et l'arbitre ont confirmé leurs conclusions initiales à l'occasion d'un second échange d'écritures. Laissant ouverte la question de sa recevabilité, le Tribunal fédéral a rejeté la demande de révision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. D'après l'art. 54 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) entrée en vigueur le 1 er janvier 2007, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci se sont servies de l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé, qui le français (la requérante), qui l'allemand (l'intimée), respectant ainsi l' art. 42 al. 1 LTF en liaison avec l' art. 70 al. 1 Cst. BGE 142 III 521 S. 525 Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français. 2. 2.1 Toute loi de procédure prévoit un moment à partir duquel les décisions de justice sont définitives, qu'elles émanent de tribunaux étatiques ou de tribunaux privés. Effectivement, il arrive toujours un moment où la vérité matérielle, si tant est qu'elle puisse être établie, doit s'effacer devant la vérité judiciaire, quelque imparfaite qu'elle soit, sous peine de mettre en péril la sécurité du droit. Il est cependant des situations extrêmes où le sentiment de la justice et de l'équité requiert impérativement qu'une décision en force ne puisse pas prévaloir, parce qu'elle est fondée sur des prémisses viciées. C'est précisément le rôle de la révision que de permettre d'y remédier ( ATF 127 III 496 consid. 3b/bb p. 501; voir aussi, parmi d'autres: RIGOZZI/SCHÖLL, Die Revision von Schiedssprüchen nach dem 12. Kapitel des IPRG, 2002, p. 4 s.; WALTHER J. HABSCHEID, Rechtsstaatliche Aspekte des internationalen Schiedsverfahrens mit Rechtsmittelverzicht nach dem IPR-Gesetz, 1988, p. 16). La loi du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) ne contient aucune disposition relative à la révision des sentences arbitrales au sens des art. 176 ss LDIP . Le Tribunal fédéral, se fondant sur des principes analogues à ceux qui ont été rappelés ci-dessus, a comblé cette lacune par voie jurisprudentielle ( ATF 118 II 199 consid. 2). Les motifs de révision de ces sentences étaient ceux que prévoyait l'art. 137 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521), abrogée par l' art. 131 al. 1 LTF . Ils sont désormais visés par l' art. 123 LTF . Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire compétente pour connaître de la demande de révision de toute sentence arbitrale internationale, qu'elle soit finale, partielle ou préjudicielle. S'il admet une demande de révision, il ne se prononce pas lui-même sur le fond mais renvoie la cause au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer ( ATF 134 III 286 consid. 2 et les références). 2.2 La demande de révision soumise à l'examen de la Cour de céans ne s'inscrit pas tout à fait dans ce cadre-là. Son auteur, en effet, allègue la découverte d'une circonstance de nature, selon lui, à mettre sérieusement en doute l'indépendance de l'arbitre qui a rendu la sentence formant l'objet de cette demande. Aussi s'estime-t-il en droit d'invoquer, relativement à ladite circonstance, et le motif de révision spécifique prévu par la loi ( art. 121 let. a LTF ; art. 136 let. a OJ ) et BGE 142 III 521 S. 526 celui, plus général, découlant de l' art. 123 al. 2 let. a LTF ( art. 137 let. b OJ ). De ce fait, la recevabilité de la demande de révision, contestée par l'intimée, est sujette à caution. Certes, ce n'est pas le respect du délai dans lequel une telle demande doit être déposée qui est ici en cause, puisque la requérante a agi à la fois dans les 30 jours suivant la découverte, le 8 juillet 2015, du motif de récusation ( art. 124 al. 1 let. a LTF ) et dans les 90 jours suivant la découverte, à la même date, du motif de révision au sens de l' art. 123 al. 2 let. a LTF ( art. 124 al. 1 let . d LTF), compte tenu en outre de la suspension de ces délais pendant les féries d'été ( art. 46 al. 1 let. b LTF ; cf. arrêt 4A_222/2011 du 22 août 2011 consid. 2.2. i.f.). Ce qui fait problème, en revanche, c'est l'admissibilité même du motif de révision invoqué par elle. Dans deux arrêts rendus en 2008, le Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'un motif comparable à celui dont il est ici question entrait à la fois dans les prévisions de l' art. 121 let. a LTF (découverte d'un motif de récusation) et dans celles de l' art. 123 al. 2 let. a LTF (découverte d'un fait nouveau pertinent), s'est demandé s'il fallait en rester à la jurisprudence, instaurée sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, selon laquelle il est exclu de fonder une demande de révision sur des circonstances pouvant être invoquées dans le cadre d'un recours basé sur l' art. 190 al. 2 LDIP ( ATF 129 III 727 consid. 1 p. 729 et les références), ou s'il ne conviendrait pas plutôt d'ouvrir la voie de la révision lorsque le motif de révision n'est découvert qu'après l'expiration du délai de recours (arrêts 4A_528/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.5; 4A_234/2008 du 14 août 2008 consid. 2.1). Il a cependant laissé la question ouverte. 2.3 2.3.1 La jurisprudence rendue sous l'empire de l'OJ considérait que la découverte, a posteriori, d'une violation des prescriptions concernant la composition du tribunal arbitral ( art. 136 let. a OJ par analogie), telle la participation à la procédure d'un arbitre qui aurait dû se récuser, ne constituait pas un motif de révision d'une sentence rendue en matière d'arbitrage international, sous réserve de la mise au jour d'un cas de corruption touchant l'arbitre incriminé. A l'époque, en effet, la révision pour "vices de procédure", prévue à l' art. 136 OJ , avait été instituée en guise de recours en nullité, autrement dit à titre de pseudo-révision (sur cette notion, cf. ATF 113 IA 62 consid. 3c), faute d'une voie de droit permettant de sanctionner un vice procédural affectant un arrêt du Tribunal fédéral (abstraction faite BGE 142 III 521 S. 527 du recours à la CourEDH pour violation de la CEDH; RS 0.101). Cependant, comme le droit d'invoquer ce motif de révision dépendait alors du respect d'un délai de 30 jours dès la réception de la communication écrite de l'arrêt ( art. 141 al. 1 let. a OJ ) et qu'il ne pouvait plus être exercé si le vice de procédure était découvert postérieurement à l'expiration de ce délai, les sentences arbitrales étaient traitées de la même manière que les arrêts fédéraux à cet égard dès lors qu'elles pouvaient être attaquées dans le même délai ( art. 89 al. 1 OJ par renvoi de l' art. 191 al. 1 LDIP [RO 1988 1821]) par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral ( art. 85 let . c OJ). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral avait jugé qu'il n'y avait pas matière à comblement d'une lacune sur ce point ( ATF 118 II 199 consid. 4; arrêt 4P.104/1993 du 25 novembre 1993 consid. 2 et les références). La situation n'est plus la même de lege lata car l' art. 124 al. 1 LTF , relatif au délai dans lequel la demande de révision doit être déposée, fait une distinction en fonction de l'objet de la violation dénoncée: s'il s'agit des dispositions sur la récusation, le délai est de 30 jours dès la découverte du motif de récusation (let. a), tandis que, pour les autres règles de procédure, il est de 30 jours dès la notification de l'expédition complète de l'arrêt (let. b). En droit actuel, il n'est donc plus possible de tirer argument du fait que la partie qui s'estimait lésée par un arrêt du Tribunal fédéral ou une sentence arbitrale internationale méconnaissant les dispositions sur la récusation devait déposer une demande de révision, respectivement former un recours de droit public, contre ces décisions-là dans un délai qui était identique pour les deux voies de droit. Telle est la constatation qui a conduit la I re Cour de droit civil à se demander, dans l'arrêt 4A_528/2007 précité (consid. 2.4), si la jurisprudence rendue sous l'empire de l'OJ demeurait applicable sous celui de la LTF, tout en laissant la question ouverte. 2.3.2 La doctrine est partagée quant à la réponse à donner à cette question, l'hypothèse d'un crime ou d'un délit commis par l'arbitre - il n'en sera pas question ci-après - demeurant réservée. Certains auteurs refusent à une partie à une procédure arbitrale le droit de faire valoir, par la voie de la révision, un motif de récusation qu'elle n'a découvert qu'une fois échu le délai de recours contre la sentence. Pour BERNHARD BERGER et FRANZ KELLERHALS en particulier, comme le législateur fédéral a délibérément renoncé à introduire, à l'art. 396 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 BGE 142 III 521 S. 528 (CPC; RS 272), relatif à la révision des sentences en matière d'arbitrage interne, une disposition aussi singulière que l' art. 121 let. a LTF et qu'au surplus la faculté réservée par cette dernière disposition n'existait pas sous l'empire du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA), rien ne justifie de se montrer plus généreux dans le domaine de l'arbitrage international. L' art. 77 LTF , d'ailleurs, n'a fait que reprendre la solution de l'OJ selon ces deux auteurs; or, cette loi ne prévoyait pas semblable faculté. Au demeurant, les "faits pertinents", visés par l' art. 123 al. 2 let. a LTF , ne concerneraient que l'état de fait sur lequel repose la sentence dont la révision est requise, à l'exclusion d'une circonstance factuelle susceptible de constituer un motif de récusation (BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 1932, 1953-1956 et p. 682, note infrapaginale 13; dans le même sens, cf. STEFANIE PFISTERER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3 e éd. 2013, n° 95 ad art. 190 LDIP ; TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 1001 i.f. et 2254; CHRISTOPH MÜLLER, Das Schweizerische Bundesgericht revidiert zum ersten Mal einen internationalen Schiedsspruch: eine Analyse im Lichte des neuen Bundesgerichtsgesetzes, SchiedsVZ 2007 p. 64 ss, 67). Peu de temps après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 1989, de la LDIP et avant même que le Tribunal fédéral eût rendu l'arrêt publié aux ATF 118 II 199 , trois auteurs proposaient déjà que la révision des sentences arbitrales internationales fût admise par application analogique des art. 136 et 137 OJ , s'agissant selon eux de combler une véritable lacune (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 5 ad art. 191 LDIP p. 444). L'un d'entre eux et un autre auteur ont critiqué, par la suite, l'arrêt 4P.104/1993 précité, estimant qu'il serait injuste, même en l'absence de délit de corruption, de priver une partie de toute possibilité de se prévaloir de liens occultes entre un arbitre et sa partie adverse révélés subséquemment; selon eux, l'application par analogie de l' art. 121 let. a LTF ne devrait pas être exclue absolument en pareille hypothèse, notamment lorsqu'il y a eu dénégation ou silence trompeurs (POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2 e éd. 2007, n. 845 p. 789 [= n. 845 p. 837 de la première éd. de 2002 en français]). Une majorité de la doctrine leur a emboîté le pas, avec des motivations diverses il est vrai, notamment sur le point de savoir si le motif de révision résultant de la découverte subséquente d'un cas de récusation doit être rattaché per analogiam à BGE 142 III 521 S. 529 l' art. 121 let. a LTF (MARCO STACHER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, 2015, n. 478 et note infrapaginale 1202; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsentscheide, in Prozessieren vor Bundesgericht, 4 e éd. 2014, n. 6.100 p. 351; GEISINGER/MAZURANIC, Challenge and Revision of the Award, International Arbitration in Switzerland, Geisinger/Voser [éd.], 2 e éd. 2013, p. 223 ss, 262 i.f.; VOSER/GEORGE, Revision of Arbitral Awards, in Post Award Issues, Tercier [éd.], 2011, p. 43 ss, 61/62; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ASA] 2011 p. 10 ss, 31) ou à l' art. 123 al. 2 let. a LTF (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, 2015, n. 8.214 et note infrapaginale 562; GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3 e éd. 2016, n. 1663 p. 427; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 69 ad art. 191 LDIP ). Dans l'arbitrage interne, la doctrine ne répond pas non plus de manière uniforme à la question controversée. Pour certains auteurs, la découverte, après l'échéance du délai de recours, d'un cas de récusation devrait pouvoir être invoquée par la voie d'une demande de révision fondée sur l' art. 396 al. 1 let. a CPC (découverte après coup de faits pertinents), faute d'une disposition comparable à l' art. 121 let. a LTF dans ladite loi (cf., parmi d'autres: MICHAEL MRÁZ, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 21 ad art. 396 CPC ). D'autres auteurs écartent, en revanche, l'idée qu'une telle découverte puisse justifier la remise en cause d'une sentence arbitrale entrée en force (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1956 p. 690) ou, du moins, que l' art. 396 al. 1 let. a CPC puisse servir de fondement à une demande de révision basée sur cette découverte (MARKUS SCHOTT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 11 ad art. 396 CPC ; KRAMER/WIGET, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2 e éd. 2016, n° 5 ad art. 396 CPC et p. 2890, note infrapaginale 16; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 2 e éd. 2014, n° 10 ad art. 396 CPC ). 2.3.3 Le droit comparé n'est pas d'un grand secours pour résoudre la question litigieuse. Il en appert, tout au plus, que certains pays, tels que l'Angleterre, l'Allemagne et l'Italie, ne prévoient pas le moyen de la révision à l'encontre des sentences rendues dans un arbitrage BGE 142 III 521 S. 530 international, tandis que les pays qui ont opté pour la solution inverse, comme la France, la Belgique et les Pays-Bas, n'admettent pas tous aux mêmes conditions la révision de ces sentences-là (cf. POUDRET/BESSON, op. cit., n. 843-847; LAURENT HIRSCH, Révision d'une sentence arbitrale 12 ans après, Jusletter 4 janvier 2010 n. 51-61). 2.3.4 Les parties à un litige sont libres de soustraire aux juridictions ordinaires certains différends pouvant naître de l'exécution d'un contrat. En souscrivant à une clause d'arbitrage, elles renoncent volontairement à des droits garantis par la CEDH. Pareille renonciation ne se heurte pas à cette convention pour autant qu'elle soit libre, licite et sans équivoque. Au demeurant, la renonciation à certains droits prévus par la CEDH doit s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (arrêt de la CourEDH Tabbane contre Suisse du 1 er mars 2016 § 27 et les références). Celui qui renonce par anticipation, en concluant une convention d'arbitrage, au droit, de rang constitutionnel ( art. 30 al. 1 Cst. pour la Suisse) et conventionnel ( art. 6 par. 1 CEDH ), à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi (cf. ATF 128 III 50 consid. 2c/aa p. 58 et les auteurs cités) peut ainsi raisonnablement s'attendre à ce que les membres du tribunal arbitral ou l'arbitre unique offrent des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité. Il faut donc lui donner les moyens d'agir au cas où ses attentes à cet égard auraient été déçues, s'il n'a pas eu la possibilité de rectifier la situation pendente lite . Ce n'est qu'à cette condition que l'on pourra lui opposer une sentence qu'il ne sera pas véritablement en mesure d'entreprendre sur le fond, sinon sous l'angle très restrictif de son incompatibilité avec l'ordre public matériel au sens de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP ( ATF 139 III 511 consid. 4 p. 514). Le recours en matière civile institué par l' art. 77 al. 1 let. a LTF en liaison avec l' art. 191 LDIP est l'un de ces moyens, puisqu'il permet à la partie lésée d'attaquer la sentence lorsque l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé ( art. 190 al. 2 let. a LDIP ). Cependant, comme sa recevabilité dépend du respect d'un délai péremptoire de 30 jours suivant la notification de l'expédition complète de la sentence (cf. art. 100 al. 1 LTF en liaison avec l' art. 77 al. 2 LTF a contrario), il n'est d'aucune utilité à la partie qui n'aura découvert le motif de récusation entrant dans les prévisions de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP qu'après l'expiration de ce délai. Sans doute la partie qui a succombé devant un arbitre unique ou un tribunal arbitral ne satisfaisant pas aux exigences d'indépendance et d'impartialité, tout en BGE 142 III 521 S. 531 ne s'en avisant qu'une fois le délai en question échu, pourra-t-elle encore dénoncer ce vice de procédure au stade de l' exequatur de la sentence arbitrale, en invoquant l'un des motifs de refus de reconnaissance et d'exécution énumérés à l'art. V de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12; ci-après: CNY). Aussi bien, le vice considéré tomberait assurément sous le coup de l'art. V ch. 2 let. b CNY (BORRIS/HENNECKE, in New York Convention, Wolff [éd.], 2012, n° 293 ad art. V CNY; REINMAR WOLFF, in dernier op. cit., n° 530 ad art. V CNY), en tout cas du point de vue de l'ordre public suisse (arrêts 4A_374/2014 du 26 février 2015 consid. 4.2.2; 4A_233/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3.2.1). Encore faudrait-il que cette partie découvrît le vice affectant la sentence avant la clôture de la procédure d' exequatur et que le pays dans lequel l'exécution de la sentence serait requise jugeât semblable vice contraire à son ordre public, sans compter que le refus d'exécuter la sentence laisserait subsister celle-ci et empêcherait l'introduction d'une nouvelle procédure d'arbitrage (MÜLLER, op. cit., p. 70). Ne seraient pas non plus réglés, de la sorte, les cas, telle une sanction disciplinaire infligée à un sportif, ne nécessitant pas la mise en oeuvre d'une procédure d' exequatur ( ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 p. 244). Qui plus est, comme le siège du tribunal arbitral ayant rendu la sentence viciée se trouverait forcément en Suisse ( art. 176 al. 1 LTF ), la Convention de New York, qui vise uniquement les "sentences arbitrales étrangères", ne serait pas applicable - sous réserve de l'exception prévue à l' art. 192 al. 2 LDIP - au cas où cette sentence viendrait à être exécutée dans ce pays ( art. 194 LDIP et art. 81 al. 3 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP; RS 281.1]) et l'exécution, qui s'effectuerait alors conformément aux art. 335 ss CPC , resp. aux dispositions de la LP ( art. 335 al. 2 CPC ), ne permettrait pas à la partie succombante de s'y opposer en faisant valoir un motif de récusation qui lui aurait échappé (cf. art. 341 al. 3 CPC et art. 81 al. 1 LP ; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 2006 ss). La solution consistant à renvoyer la partie lésée à agir au stade de l'exécution de la sentence ne constitue donc pas une panacée. Dès lors, la révision de la sentence semble constituer le seul remède efficace dans une telle situation. Sur un plan plus général, il sied de rappeler que le législateur fédéral attache de l'importance au respect de la garantie d'un tribunal indépendant et impartial, telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et BGE 142 III 521 S. 532 6 par. 1 CEDH, car cette garantie constitue l'un des piliers de tout Etat fondé sur le droit. Preuve en est le fait qu'il n'a pas voulu tolérer qu'un motif de récusation découvert après la clôture de la procédure fédérale demeurât sans conséquence, mais a, au contraire, rendu applicables, dans un tel cas, les dispositions sur la révision des arrêts du Tribunal fédéral ( art. 38 al. 3 LTF qui rend applicable l'art. 121 let. a, seconde hypothèse, LTF; voir déjà, avant la conclusion de la CEDH, l' art. 28 al. 1 OJ qui renvoyait à l' art. 136 let. a OJ i.f.). Bien plus, le législateur a généralisé cette réglementation, réservée jusque-là au Tribunal fédéral statuant comme autorité de recours ou comme juridiction unique (cf. le renvoi, opéré à l'art. 1 er al. 2 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], au chapitre 2 de la LTF), en l'étendant à tout le domaine de la procédure civile lorsque l' art. 122 al. 1 Cst. , entré en vigueur le 1 er janvier 2007, lui a confié le soin de légiférer en cette matière. C'est ainsi que l' art. 51 al. 3 CPC , reprenant mot pour mot l' art. 38 al. 3 LTF , prévoit que, si un motif de récusation n'est découvert qu'après la clôture de la procédure, les dispositions sur la révision sont applicables. Vrai est-il que, contrairement à l'art. 121 let. a, seconde hypothèse, LTF, les dispositions du CPC touchant la révision (art. 328 ss) n'ont pas pris en compte spécifiquement le motif particulier prévu par l' art. 51 al. 3 CPC (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad art. 51 CPC , qui y voit probablement un cas de révision selon l' art. 328 al. 1 let. a CPC relatif à la découverte de faits nouveaux). La même remarque peut être faite, d'ailleurs, en ce qui concerne les dispositions régissant l'arbitrage interne ( art. 353 ss CPC ), lesquelles ne contiennent pas de règle explicite comparable à l' art. 51 al. 3 CPC dans le titre relatif à la récusation ( art. 367-369 CPC ), pas plus qu'elles ne font référence expresse, dans les motifs de révision énoncés à l' art. 396 CPC , à la circonstance appréhendée par la règle générale sus-indiquée. Cependant, il est raisonnablement permis de se demander si cet état de choses ne résulte pas d'un simple oubli. En effet, dans son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (FF 2006 6841 ss), le Conseil fédéral souligne, à propos de l'art. 49 al. 3 du projet de loi, devenu l' art. 51 al. 3 CPC , que le motif de récusation qui est découvert après l'entrée en force de la décision est un motif de révision (FF 2006 6888 ch. 5.2.3). Toutefois, lorsqu'il traite, plus loin (FF 2006 6986 ch. 5.23.3), des motifs de révision, il expose que le projet se limite essentiellement aux motifs de révision usuels (infraction ayant influencé la décision, découverte subséquente de BGE 142 III 521 S. 533 faits ou de moyens de preuve nouveaux), attendu que les vices de procédure doivent être attaqués par les voies de droit principales (appel et recours). L'auteur du Message paraît ainsi avoir oublié l'existence du motif de révision, expressément visé par l'art. 49 al. 3 du projet, tiré de la découverte d'un motif de récusation après l'expiration du délai de recours, voire, dans le cas contraire, être parti de l'idée, sans le dire expressément, que ce motif de révision particulier est visé par la lettre a du premier alinéa de l'art. 326 du projet, devenu l' art. 328 CPC . Quoi qu'il en soit, l'essentiel est de constater que, pour le législateur fédéral, qui a repris telles quelles les dispositions précitées du projet, la découverte après coup d'un cas de récusation était d'une importance telle qu'elle justifiait d'ériger semblable découverte en motif de révision spécifique. S'agissant des sentences rendues dans le cadre d'un arbitrage interne, le Message relève que les motifs susceptibles de justifier la révision de telles sentences correspondent à ceux qui peuvent être invoqués devant un tribunal étatique (FF 2006 7012 ch. 5.25.8). Les motifs de révision de l'art. 394 du projet, devenu l' art. 396 CPC , sont d'ailleurs calqués sur ceux de l'art. 326, i.e. l'actuel art. 328 CPC ; ils incluent même la révision pour violation de la CEDH, ce qui est pour le moins contestable, dans la mesure où une sentence arbitrale n'est pas justiciable en tant que telle de la Cour européenne des droits de l'homme (PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 21 ad art. 396 CPC ; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1934), mais qui démontre néanmoins l'importance que le législateur fédéral attache, même dans le domaine de l'arbitrage, au respect des garanties prévues par cette convention. La similitude entre les décisions étatiques et les sentences arbitrales internes, sous l'angle des motifs de révision, constitue a priori une raison valable justifiant l'application de l' art. 51 al. 3 CPC aux deux types de décision. On ne voit pas non plus pourquoi il conviendrait d'adopter la solution inverse à l'égard d'une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international. Aussi bien, dès lors qu'est en cause le respect de la garantie essentielle que constituent l'indépendance et l'impartialité de tous les membres d'une formation arbitrale, il ne serait guère défendable d'éconduire la partie qui entendrait dénoncer une violation de cette garantie du seul fait que son adverse partie n'avait ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage (cf. art. 176 al. 1 LDIP ). D'ailleurs, même s'il est vrai que les solutions adoptées pour BGE 142 III 521 S. 534 l'arbitrage interne ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage international, et vice versa ( ATF 141 III 444 consid. 2.2.4.2 p. 456; ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 p. 275), il n'est guère envisageable d'adopter des solutions différentes pour les deux types d'arbitrage relativement à une garantie aussi essentielle que celle dont il est ici question. Au soutien de sa conclusion visant à la non-entrée en matière sur la demande de révision, l'intimée invoque principalement les travaux préparatoires concernant la LTF et, plus précisément, la déduction qu'en ont tirée BERGER/KELLERHALS (op. cit., n. 1956, 1 er tiret, et p. 689, note infrapaginale 38). En résumé, selon ces auteurs, le législateur fédéral, en adoptant l' art. 77 LTF , aurait exprimé le souhait de laisser intactes les dispositions de l'OJ relatives à la mise en cause des sentences arbitrales; il n'aurait même pas examiné, à cette occasion, la question de la révision de celles-ci. Aussi n'appartiendrait-il pas aux autorités judiciaires de substituer leur volonté à celle du pouvoir législatif. La prémisse servant de base à la déduction de ces deux auteurs n'est pourtant pas des plus solides. En fait, elle repose uniquement sur deux brefs passages du Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale où il est rappelé, grosso modo, que le recours direct au Tribunal fédéral prévu à l' art. 191 LDIP est une voie de droit qui demeure inchangée, seul étant remplacé le renvoi au recours de droit public (FF 2001 4202 ss, 4312 et 4337 [version allemande], resp.FF 2001 4000 ss, 4110 et 4135 [version française]). Il paraît difficile, faut-il l'avouer, d'imputer au législateur fédéral la ferme volonté d'exclure la révision des sentences arbitrales internationales pour violation des dispositions en matière de récusation sur la base de cette simple remarque figurant dans un message émanant du pouvoir exécutif et, partant, d'assimiler à un silence qualifié l'absence de mention, dans la LTF et/ou à l' art. 191 LDIP dans sa nouvelle teneur, de ce motif de révision. A pousser le raisonnement dans ses extrémités, on pourrait tout aussi bien admettre que le législateur, par son mutisme, a entendu supprimer purement et simplement toute possibilité de révision des sentences arbitrales internationales, étant donné que pareille faculté n'était pas prévue par l'OJ mais avait été créée praeter legem par voie prétorienne. Tout porte à croire, en réalité, comme les deux auteurs précités semblent le reconnaître, que le législateur ne s'est pas préoccupé de la question présentement traitée, voire, plus généralement, de la révision des sentences arbitrales internationales, lorsqu'il a examiné les dispositions de la LTF. Rien ne BGE 142 III 521 S. 535 s'opposerait, partant, à ce que le Tribunal fédéral comblât derechef une lacune de cette loi ou de la LDIP. 2.3.5 L'examen qui précède tendrait à démontrer la nécessité d'admettre que la découverte, postérieurement à l'expiration du délai de recours contre une sentence arbitrale internationale, d'un motif qui eût commandé la récusation de l'arbitre unique ou de l'un des membres du tribunal arbitral peut donner lieu au dépôt, devant le Tribunal fédéral, d'une demande de révision de ladite sentence, à la condition que la partie requérante n'ait pas pu découvrir le motif de récusation durant la procédure arbitrale en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Cependant, étant donné que la demande de révision soumise à la Cour de céans devra de toute façon être rejetée pour les motifs énoncés ci-après (cf. consid. 3), il ne paraît pas opportun de trancher définitivement la question litigieuse dans le présent arrêt. En effet, un toilettage, sinon une révision, du chapitre 12 de la loi sur le droit international privé (LDIP) est en cours d'exécution à la suite du dépôt, le 3 février 2012, par la Commission des affaires juridiques du Conseil national, d'une motion n° 12.3012 intitulée: "Loi fédérale sur le droit international privé. Maintenir l'attrait de la Suisse comme place arbitrale au niveau international", motion que le Conseil national et le Conseil des Etats ont approuvée, respectivement, le 1 er juin et le 27 septembre 2012, sur proposition du Conseil fédéral. Le texte de cette motion souligne, en particulier, la nécessité d'intégrer dans la loi certains éléments essentiels de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, tout en corrigeant ceux qui doivent l'être. Aussi, plutôt que de combler une lacune alors qu'il n'y a pas urgence à le faire, paraît-il préférable de laisser aux Chambres fédérales elles-mêmes, puisque telle est leur mission, le soin de régler la question des motifs de révision d'une sentence arbitrale internationale, comme d'autres problèmes récurrents d'ailleurs, telle l'exigence ou non d'une valeur litigieuse minimale pour saisir le Tribunal fédéral. Cette manière de procéder permettra, de surcroît, au législateur fédéral de modifier d'autres règles de droit en vigueur, voire d'en édicter de nouvelles, par exemple dans le CPC et/ou la LTF, de manière à établir un régime, sinon similaire, du moins cohérent en matière de révision des sentences arbitrales, qu'elles relèvent de l'arbitrage international ou de l'arbitrage interne, et à renforcer la sécurité du droit en ce domaine en établissant une situation juridique claire pour les autorités judiciaires appelées à statuer sur les demandes de révision, à savoir le BGE 142 III 521 S. 536 Tribunal fédéral dans l'arbitrage international ( ATF 118 II 199 consid. 3) et le tribunal supérieur du canton concerné dans l'arbitrage interne ( art. 356 al. 1 let. a CPC ). 3. 3.1 3.1.1 Un arbitre doit, à l'instar d'un juge étatique, présenter des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité. Le non-respect de cette règle conduit à une désignation irrégulière relevant de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP en matière d'arbitrage international et de l' art. 393 let. a CPC en matière d'arbitrage interne. Pour dire si un arbitre présente de telles garanties, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques, en ayant égard, toutefois, aux spécificités de l'arbitrage - surtout dans le domaine de l'arbitrage international - lors de l'examen des circonstances du cas concret ( ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608 et les précédents cités; arrêt 4A_598/2014 du 14 janvier 2015 consid. 2.2.1). La garantie d'un tribunal indépendant et impartial découlant de l' art. 30 al. 1 Cst. permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition relevant du for intérieur ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives ( ATF 140 III 221 consid. 4.1 et les arrêts cités). L'impartialité subjective - qui est présumée jusqu'à preuve du contraire - assure à chacun que sa cause sera jugée sans acception de personne. L'impartialité objective, quant à elle, tend notamment à empêcher la participation du même magistrat à des titres divers dans une même cause et à garantir l'indépendance du juge à l'égard de chacun des plaideurs ( ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 609 et les arrêts cités). 3.1.2 Pour vérifier l'indépendance de l'arbitre unique ou des membres d'une formation arbitrale, les parties peuvent également se référer aux lignes directrices sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage BGE 142 III 521 S. 537 international, édictées par l' International Bar Association (IBA Gudelines on Conflicts of Interest in International Arbitration , approuvées le 22 mai 2004 et révisées le 23 octobre 2014 [ci-après: les lignes directrices, référence étant faite, sauf indication contraire, à la dernière version, consultable à l'adresse internet suivante: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx ]; à leur sujet, cf., parmi d'autres: KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., n. 4.129 s.; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 786 s.; PETER/BRUNNER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3 e éd. 2013, n° 16c ad art. 180 LDIP ; PIERRE-YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 9 ad art. 180 LDIP ; GÖKSU, op. cit., n. 978 ss; GIRSBERGER/VOSER, op. cit., n. 658 ss; URS WEBER-STECHER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n os 40 ss ad art. 367 CPC ; GABRIEL/BUHR, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. III, 2014, n os 31-35 ad art. 367 CPC ; VOSER/PETTI, The Revised Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Bulletin ASA 2015 p. 6 ss; DAVID A. LAWSON, Impartiality and Independence of International Arbitrators, Commentary on the 2004 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Bulletin ASA 2005 p. 22 ss; DANIEL COHEN, Indépendance des arbitres et conflits d'intérêts, Revue de l'arbitrage 2011 p. 611 ss, n. 56/57). Ces lignes directrices, que l'on pourrait comparer aux règles déontologiques servant à interpréter et à préciser les règles professionnelles ( ATF 140 III 6 consid. 3.1 p. 9; ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300), n'ont bien sûr pas valeur de loi; elles n'en constituent pas moins un instrument de travail utile, susceptible de contribuer à l'harmonisation et à l'unification des standards appliqués dans le domaine de l'arbitrage international pour le règlement des conflits d'intérêts, lequel instrument ne devrait pas manquer d'avoir une influence sur la pratique des institutions d'arbitrage et des tribunaux. Les lignes directrices énoncent des principes généraux. Elles contiennent aussi une énumération, sous forme de listes non exhaustives, de circonstances particulières: une liste rouge, divisée en deux parties (situations dans lesquelles il existe un doute légitime quant à l'indépendance et l'impartialité, les parties ne pouvant pas renoncer aux plus graves d'entre elles); une liste orange (situations intermédiaires qui doivent être révélées, mais ne justifient pas nécessairement une récusation); une liste verte (situations spécifiques n'engendrant objectivement pas de conflit d'intérêts et BGE 142 III 521 S. 538 que les arbitres ne sont pas tenus de révéler). Il va sans dire que, nonobstant l'existence de semblables listes, les circonstances du cas concret resteront toujours décisives pour trancher la question du conflit d'intérêts (arrêt 4A_506/2007 du 20 mars 2008 consid. 3.3.2.2; voir aussi l' ATF 136 III 605 consid. 3.4.4 p. 621 et les arrêts 4A_110/2012 du 9 octobre 2012 consid. 2.2.1, 4A_458/2009 du 10 juin 2010 consid. 3.3.1 et 4A_258/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.1.2). 3.2 3.2.1 A l'appui de sa demande de révision, la requérante invoque une série de situations visées par les lignes directrices, qui auraient dû entraîner, à ses yeux, la récusation de l'arbitre: premièrement, l'hypothèse, formant l'objet du chiffre 1.4 (liste rouge non susceptible de renonciation), dans laquelle un arbitre ou son cabinet conseille régulièrement une partie ou l'une de ses sociétés affiliées, l'arbitre ou son cabinet en tirant des revenus financiers importants; deuxièmement - circonstance figurant sous chiffre 2.3.6 (liste rouge susceptible de renonciation) -, le fait que le cabinet de l'arbitre entretient actuellement une relation commerciale importante avec l'une des parties ou une société affiliée à l'une des parties; troisièmement, la circonstance, mentionnée au chiffre 3.1.4 (liste orange), qu'au cours des trois dernières années, le cabinet de l'arbitre a agi pour ou contre l'une des parties, ou une société affiliée à l'une des parties, dans une affaire non liée à la cause en litige et sans que l'arbitre y ait participé; quatrièmement, le cas, appréhendé par le chiffre 3.2.1 (liste orange), où le cabinet de l'arbitre rend actuellement des services à l'une des parties ou à une société affiliée à l'une des parties, sans qu'il en résulte une relation commerciale importante pour le cabinet et sans que l'arbitre y prenne part; cinquièmement, la circonstance, prévue par le chiffre 3.2.3 (liste orange), voulant que l'arbitre ou son cabinet représente régulièrement une partie ou une société affiliée à l'une des parties, mais sans que cette représentation concerne la cause en litige. Examinant les circonstances du cas concret au regard de ces différentes hypothèses, la requérante expose que "l'étude de l'arbitre" a indiqué, dans son communiqué de presse du 5 décembre 2014, avoir conseillé Z., soit une société contrôlée à 100 % par le Groupe Y., à l'instar de l'intimée. Selon elle, le mandat en question, qui a été exécuté alors que la procédure d'arbitrage en cause était pendante, a sans doute permis au cabinet de l'arbitre d'en tirer des revenus substantiels dès lors qu'il a mis à contribution une équipe composée à BGE 142 III 521 S. 539 tout le moins de neuf avocats. Il s'agirait ainsi d'une circonstance qui aurait dû conduire l'arbitre à se récuser d'office, en application du chiffre 1.4 des lignes directrices, ou, du moins, à en informer les parties de manière à leur permettre d'exercer leur droit de requérir sa mise à l'écart, conformément au chiffre 2.3.6 et, plus subsidiairement, aux chiffres 3.1.4, 3.2.1 et 3.2.3 de ces mêmes lignes directrices. Et la requérante d'en conclure que l'arbitre, dont l'étude a conseillé, pendant la procédure d'arbitrage, une société appartenant au même groupe que l'intimée, ne remplissait pas les exigences minimales d'indépendance et d'impartialité que l'on était en droit d'attendre de sa part, ce qui justifierait l'admission de la demande de révision, l'annulation de la sentence, la révocation de l'arbitre et la désignation d'un autre arbitre pour reprise de l'instruction ab ovo et nouvelle décision. 3.2.2 L'intimée et l'arbitre s'en prennent à l'affirmation de la requérante, constituant la clef de voûte de son argumentation, d'après laquelle A. serait un cabinet intégré, dont tous les membres partageraient les honoraires, alors que, selon eux, il ne s'agirait que d'un simple réseau de cabinets indépendants. Partant de là, ils s'emploient à démontrer pourquoi, à leur avis, aucune des dispositions des lignes directrices invoquées par la requérante ne trouve à s'appliquer en l'espèce. A leurs yeux, seule entrerait dès lors en considération, in casu , l'hypothèse, visée par le chiffre 4.2.1 des lignes directrices, dans laquelle un cabinet, associé ou membre d'une alliance avec le cabinet de l'arbitre, sans partager des honoraires importants ou d'autres revenus avec ce cabinet-ci, rend des services à l'une des parties ou à une société affiliée à l'une des parties dans une affaire non liée à l'arbitrage pendant. Or, cette disposition figure dans la liste verte qui énumère des cas de figure où il n'existe objectivement aucun conflit d'intérêts, ni en apparence ni en fait, situations que l'arbitre n'est pas tenu de révéler. Ainsi en irait-il en l'espèce de sorte que la demande de révision, supposée recevable, devrait être rejetée sur le fond. 3.3 3.3.1 3.3.1.1 La croissance de la taille des cabinets d'avocats est une réalité de l'arbitrage international qui ne saurait être ignorée. En effet, les gros cabinets d'avocats, lorsqu'ils sont implantés dans plusieurs pays, ont de très nombreux associés ayant chacun la responsabilité d'un certain nombre de clients et/ou de dossiers du cabinet (FRANÇOIS-XAVIER TRAIN, Mode d'exercice de l'activité d'arbitre et conflits BGE 142 III 521 S. 540 d'intérêts, Revue de l'arbitrage 2012 p. 725 ss, 729). Cette réalité, l' International Bar Association l'a prise en considération en édictant la règle générale n° 6 (a) qui commande à l'arbitre, lorsqu'il examine si certains faits ou circonstances constituent un potentiel conflit d'intérêts, de tenir compte des activités du cabinet au sein duquel il exerce son activité. Cependant, la même règle générale précise que cette assimilation entre l'arbitre et son cabinet n'implique pas nécessairement l'existence d'un conflit d'intérêts pour l'arbitre, les circonstances de chaque cas concret (l'importance des activités, leur nature, le moment auquel elles ont été accomplies, ainsi que le domaine de compétences du cabinet) demeurant décisives pour en juger selon la note explicative à ladite règle. Il convient d'examiner, sur le vu des éléments de preuve versés au dossier de la procédure de recours fédérale, si les divers cabinets d'avocats membres du réseau A. constituent ou non une seule entité, autrement dit s'il est correct de les englober dans l'expression "l'étude A.", utilisée par la requérante, et d'admettre, avec cette dernière, que les bureaux A.-CH et A.-A ne forment que deux éléments constitutifs, parmi d'autres, d'un seul et même cabinet. 3.3.1.2 Il est indéniable que, sur ses différents sites internet, A. met l'accent, à des fins publicitaires de toute évidence, sur les liens qui unissent les cabinets membres de son réseau international et sur les avantages que ses clients potentiels devraient en tirer, comme l'a fait du reste A.-A dans son communiqué de presse du 5 décembre 2014. Ainsi, sous le titre "Le cabinet", peut-on lire notamment ce qui suit: "A. fournit à ses clients des conseils juridiques et fiscaux spécialisés et adaptés aux entreprises. Nos 3000 juristes formés en gestion de projets travaillent dans le monde entier au sein d'équipes spécialisées dans un secteur de l'économie afin de réaliser les objectifs de nos clients. Nos avocats exercent au sein de 60 bureaux dans le monde entier et fournissent des conseils axés sur la pratique de nos clients, qui se trouvent confrontés à un contexte économique difficile et un environnement réglementaire en pleine mutation." C'est aussi le propre des cabinets formant un réseau que de collaborer entre eux de diverses manières, si bien que les indications fournies à ce propos par la requérante, n'ont rien d'extraordinaire. L'arbitre lui-même relève, d'ailleurs, que les études membres du réseau A. collaborent à des programmes de formation, tout comme à l'exploitation d'un site internet, qu'elles réunissent au sein de practice groups des avocats intéressés à tel ou tel secteur particulier de leur BGE 142 III 521 S. 541 activité professionnelle et que les avocats associés dans les études membres du réseau A. se réunissent une fois par année lors d'un congrès qui dure trois jours. Cela étant, il ressort également de ces sites internet que "A. est le regroupement de dix cabinets juridiques et fiscaux indépendants". Cette indépendance juridique se manifeste aussi sur le plan patrimonial, en ce sens qu'il n'existe pas d'intégration financière entre les différents cabinets membres du réseau. De fait, il ressort des attestations établies par les associés gérants des deux cabinets concernés, soit A.-CH et A.-A, qu'il n'y a pas de partage d'honoraires entre les études membres du réseau, sauf collaborations ponctuelles dans tel ou tel dossier particulier. Dans ces conditions, il n'est pas possible de soutenir, contrairement aux affirmations de la requérante, que "les différents avocats exerçant leur activité au sein de A. doivent être considérés comme les membres d'une seule et même étude", thèse qui pourrait s'appliquer, en revanche, aux avocats regroupés dans les bureaux zurichois et genevois de A.-CH, s'agissant dans ce dernier cas d'actionnaires et/ou d'employés de la même société anonyme. Certes, on ne saurait exclure d'emblée et une fois pour toutes la possibilité, suivant les circonstances, de faire abstraction de cette indépendance juridique et financière entre les différents cabinets membres d'un même réseau afin de vérifier si un avocat exerçant sa profession dans un tel cabinet offre des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité pour conduire une procédure arbitrale en tant qu'arbitre unique ou comme membre d'une formation arbitrale. Cependant, la cause en litige ne présente aucun élément singulier qui justifierait de s'écarter de la règle générale. 3.3.2 Dès lors que l'étude A.-CH, dans laquelle oeuvre l'arbitre (...), doit être considérée comme un cabinet à part entière aux fins de l'application des lignes directrices, et non pas comme un simple membre d'un "cabinet A." qui constituerait une entité juridique autonome regroupant un certain nombre de cabinets nationaux ou locaux dépourvus d'autonomie, aucun des chiffres de ces mêmes lignes invoqués par la requérante (cf. consid. 3.2.1 ci-dessus) n'apparaît pertinent en l'espèce. En effet, ni l'arbitre ni son cabinet, i.e. A.-CH, n'ont jamais conseillé l'intimée, non plus que sa société soeur, Z.; encore moins ne l'ont-ils fait sur une base régulière, pas plus qu'ils n'en ont tiré des revenus financiers, sans parler de revenus qui pourraient être BGE 142 III 521 S. 542 qualifiés d'importants (cf. chiffre 1.4 des lignes directrices). C'est A.-A qui a donné des conseils à Z. De même, le cabinet de l'arbitre n'a-t-il entretenu de relations commerciales importantes ni avec l'intimée ni avec Z. (cf. chiffre 2.3.6 des lignes directrices). Ce même cabinet n'a pas davantage agi pour ou contre l'intimée ou Z. au cours des trois dernières années dans une affaire étrangère à la cause en litige et sans la participation de l'arbitre (chiffre 3.1.4 des lignes directrices). Il n'a pas non plus conseillé l'intimée ou Z. dans les circonstances indiquées au chiffre 3.2.1 des lignes directrices. Enfin, l'arbitre, pas plus que son cabinet, n'a représenté régulièrement une partie ou une société affiliée à l'une des parties dans la situation décrite au chiffre 3.2.3 de ces mêmes lignes. Si l'on voulait à tout prix trouver un élément de ces lignes directrices qui permît d'appréhender l'intervention de A.-A en faveur de Z. ainsi que le rapport entre cette intervention et le cabinet de l'arbitre, ce serait vers le chiffre 4.2.1 desdites lignes qu'il faudrait se tourner. Cet élément constitutif de la liste verte vise, en effet, la situation dans laquelle un cabinet, associé ou membre d'une alliance avec le cabinet de l'arbitre, tel le cabinet allemand précité, rend des services, entre autres bénéficiaires, à une société affiliée à l'une des parties - telle Z., société soeur de l'intimée - dans une affaire non liée à l'arbitrage, comme le furent les conseils donnés à cette société par A.-A dans le domaine de l'e-mobilité. Mais il n'y aurait pas eu là de quoi justifier, à l'époque, une récusation de l'arbitre, voire, plus tard, l'admission d'un recours en matière civile fondé sur l' art. 190 al. 2 let. a LDIP , ni, partant, matière à réviser aujourd'hui la sentence arbitrale en force. 3.3.3 Abstraction faite des lignes directrices, force est d'admettre que, considérées du point de vue d'un tiers raisonnable en ayant connaissance, les circonstances du cas concret, seules décisives, ne sont de toute façon pas d'une gravité telle que le maintien de la sentence formant l'objet de la demande de révision apparaîtrait incompatible avec le sentiment de la justice et de l'équité. D'abord, l'impartialité subjective de l'arbitre n'est apparemment pas contestée, ni contestable au demeurant. Rien n'indique, en effet, que l'avocat (...), qui a été désigné comme arbitre unique non pas par les parties, mais par la Cour d'arbitrage de la CCI sur proposition du Comité National Suisse, ait pris parti contre la requérante pendant l'instruction de la cause. Si tel avait été le cas du reste, l'intéressée n'eût pas manqué de s'en plaindre par la voie d'une demande de BGE 142 III 521 S. 543 récusation, voire, le cas échéant, par celle d'un recours contre la sentence finale dans l'hypothèse où la lecture de celle-ci eût révélé un traitement de faveur appliqué à l'intimée. L'arbitre soutient, d'ailleurs, sans que la preuve du contraire n'ait été rapportée, qu'il ignorait complètement, à l'époque, l'existence des conseils donnés à Z. par le cabinet A.-A. Il n'avait donc aucune raison de privilégier, dans l'arbitrage pendant, la partie apparentée à la société allemande qui bénéficiait des conseils d'un cabinet allemand appartenant au même réseau que le cabinet suisse dont il était et est toujours membre. En ce qui concerne l'impartialité objective, on notera encore qu'un auteur a cherché à schématiser les situations pouvant se créer, dans un cabinet mondialisé, selon le degré de proximité de l'arbitre, avocat dans un tel cabinet, avec l'une des parties, et il est arrivé à la conclusion que l'hypothèse la plus éloignée de l'arbitre est celle où un autre bureau du même cabinet que celui de l'arbitre a comme cliente une société mère, soeur ou fille d'une partie à l'arbitrage (THOMAS CLAY, note sous l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 février 2009 dans la cause SA J&P Avax SA c. Société Tecnimont SPA, Revue de l'arbitrage 2009 p. 190 ss, 198 s. n. 25). Or, en l'espèce, le lien entre l'arbitre et l'intimée est encore plus ténu que celui auquel cet auteur fait référence puisque le cabinet allemand qui a eu comme cliente une société soeur de l'intimée (A.-A) ne fait pas partie du même cabinet que celui de l'arbitre (A.-CH) mais constitue une entité juridiquement et financièrement autonome, bien qu'il appartienne au même réseau que le cabinet suisse dont l'arbitre est membre. Mérite encore d'être soulignée, dans ce contexte, l'apparente absence de relations effectives et suivies entre l'intimée et Z. Aussi bien, hormis le fait d'être parentes et de constituer deux des 340 unités juridiques composant le Groupe Y., ces deux filiales de la multinationale allemande, dont les organes exécutifs ne sont pas les mêmes, n'ont pas grand-chose en commun, qu'il s'agisse de leur localisation ou du secteur économique dans lequel elles déploient leurs activités respectives. C'est dire qu'un traitement par hypothèse privilégié dont aurait bénéficié l'intimée de la part de l'arbitre n'aurait pas pu avoir d'incidence concrète sur la situation financière de sa société soeur. Dans ces conditions, la demande de révision formée par la requérante ne peut qu'être rejetée, à la supposer recevable, étant donné que l'existence du motif de révision invoqué n'a pas été prouvée. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 122 BGE 139 I 121 S. 122 A. A.a Die Basler Versicherungen AG (nachfolgend: Basler) erbrachte dem 1949 geborenen R. nach einem Zeckenbiss Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 11. Juni 2010 stellte sie die Heilkosten- und Taggeldleistungen mit sofortiger Wirkung ein und verneinte einen Anspruch auf weitere Leistungen gemäss UVG, da die noch geklagten Beschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich kausal zum Zeckenbiss seien. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2011 fest. Dagegen liess R. beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde erheben und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung beantragen. A.b Mit Eingabe vom 4. April 2011 wies der Rechtsvertreter von R. darauf hin, dass der Rechtsvertreter der Basler, Rechtsanwalt Simon Krauter, als nebenamtlicher Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau tätig sei, und verlangte die Überweisung der Sache an das Versicherungsgericht eines andern Kantons. Nach Durchführung einer Plenarsitzung wies das Verwaltungsgericht das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 1. Juni 2011 ab. (...) A.d Mit Urteil vom 1. Februar 2012 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juni 2011 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, damit ein nach dem Recht des Kantons Thurgau zuständiger Spruchkörper über das Ausstandsbegehren entscheide. BGE 139 I 121 S. 123 B. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 15. Februar 2012 beschlossen hatte, dass das Verwaltungsgericht zur Prüfung der Frage der Befangenheit mit den Präsidenten der Rekurskommissionen besetzt werde und gegen die vorgeschlagene Besetzung keine Einwände erhoben worden waren, wies das Verwaltungsgericht in ausserordentlicher Besetzung das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 13. Juni 2012 ab. C. Mit Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, der Entscheid des ersatzweise besetzten Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 13. Juni 2012 sei aufzuheben, alle haupt- oder nebenamtlichen Richter des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau seien zu verpflichten, bei der Behandlung dieser Sache den Ausstand zu beachten und es sei an ihrer Stelle das ersatzweise besetzte Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, eventualiter das Versicherungsgericht eines andern Kantons, zu verpflichten, die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Basler vom 11. Januar 2011 verfahrensleitend zu behandeln und darüber zu entscheiden. Die Basler schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Zur Begründung des Ausstandsbegehrens macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, durch den Anwaltsauftritt eines nebenamtlichen Richters vor dem eigenen Gericht werde der Anschein der Unbefangenheit der andern Richterkollegen getrübt, was den Anspruch auf ein unvoreingenommenes und unabhängiges Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV verletze. Nebstdem führe der Auftritt des Anwalts der Beschwerdegegnerin vor seinen Versicherungsrichterkollegen zu einer fehlenden Waffengleichheit und damit zu einer Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren nach Art. 29 BV und auf Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV . 4. Streitig ist, ob der Umstand, dass der gegnerische Anwalt Ersatzrichter - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht nebenamtlicher Richter - am Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist, einen Ausstandsgrund für die Richter dieses Gerichts darstellt. 4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch BGE 139 I 121 S. 124 darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei ( BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Richters zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass - wie hier - besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begründen können ( BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). 4.2 Vorliegend steht die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig - in Drittverfahren - ein Ersatzrichteramt bekleidet. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall darüber hinaus - wie der Beschwerdeführer geltend macht - der Anspruch auf Waffengleichheit tangiert wird. 4.2.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 1 BV und aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Gebot eines fairen Verfahrens ab ( BGE 133 I 1 E. 5.3.1 S. 4 mit Hinweisen). Das Gebot der Waffengleichheit bildet daraus einen Teilgehalt. Er betrifft den Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber der anderen Partei klar benachteiligt zu sein ( BGE 137 V 210 E. 2.1.2.1 S. 229; BGE 135 V 465 E. 4.3.1 S. 469; je mit Hinweis auf die Urteile des EGMR Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich vom 15. Mai 2005, Recueil CourEDH 2005-II S. 45 § 62 und Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, Recueil CourEDH 2003-V S. 29 § 31; RENÉ WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungsgrundsatz, 2006, S. 25 ff.). Dieses formale Prinzip ist schon dann verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet ( BGE 137 V 210 E. 2.1.2.1 S. 229 mit Hinweisen). 4.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 133 I 1 bei der Frage der Unbefangenheit eines Richters in einem Prozess, in dem das Mitglied einer Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftritt, die Problematik des allfälligen Übergewichts einer Partei wegen der besondern Stellung ihres Rechtsvertreters unter dem Aspekt der Waffengleichheit BGE 139 I 121 S. 125 geprüft. Es hat darauf hingewiesen, dass es jeder Partei freisteht, unter den zugelassenen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten diejenigen zu mandatieren, die ihnen am besten geeignet erscheinen, ihre Interessen wirksam zu verfolgen, und ist zum Schluss gekommen, dass infolge Fehlens von Anhaltspunkten für die Gefahr einer Einschüchterung bzw. in Anbetracht des selbstbewussten Vortragens des Ausstandsbegehrens kein Anlass bestehe, die Ausstandsfrage verfassungsrechtlich zusätzlich unter dem Gesichtswinkel der Waffengleichheit zu überprüfen ( BGE 133 I 1 E. 5.3 S. 4). Dasselbe hat mangels konkreter Anhaltspunkte für ein Übergewicht einer Partei für die vorliegende Konstellation zu gelten. 4.3 Zusammenfassend ist somit das Ausstandsbegehren lediglich im Licht von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen. Festzuhalten ist diesbezüglich vorab, dass sich Ausstandsbegehren rechtsprechungsgemäss nur gegen (sämtliche) Mitglieder einer Behörde, nicht aber gegen eine Behörde als solche richten können (Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 3.3 mit Hinweis). Es ist daher zu prüfen, ob konkrete Befangenheitsgründe gegen einzelne Mitglieder geltend gemacht wurden, welche über eine pauschale Ablehnung hinausgehen. 5. 5.1 Die Verfahrensgarantie gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird verletzt, soweit bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit des Gerichtsmitglieds begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Gerichtsmitglieds oder gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Partei; ihr Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet sein. Dabei reicht es praxisgemäss aus, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den blossen Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Nicht verlangt wird, dass das Gerichtsmitglied tatsächlich befangen ist ( BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3 f.; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit Hinweisen). Mit andern Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Betroffenen als offen erscheint. Besondere Gegebenheiten namentlich hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter, welche den objektiven Anschein der Befangenheit des Ersteren zu begründen und daher dessen Ausstand zu gebieten vermöchten, können BGE 139 I 121 S. 126 sich gleichermassen auf ein besonders freundschaftliches als auch auf ein besonders feindschaftliches Verhältnis zwischen Richter und Rechtsvertreter beziehen. In solchen Situationen kann Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Erforderlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweicht und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen vermag (vgl. Urteil 5A_253/2010 vom 10. Mai 2010 E.2.2 mit Hinweis auf REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 133 und Urteile 1B_303/2008 vom 25. März 2009 E. 2.2 sowie 1P.180/2004 vom 7. Mai 2004 E. 2.5). So hat das Bundesgericht im kürzlich ergangenen BGE 138 I 406 die in BGE 135 I 14 begründete Rechtsprechung bestätigt, wonach ein als Richter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand, dies jedoch ohne die Doppelfunktion Anwalt/nebenamtlicher Richter grundsätzlich in Frage zu stellen. 5.2 Vorliegend steht primär zur Diskussion, ob die abgelehnten Richterinnen und Richter wegen äusserer Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur den Anschein der Parteilichkeit erwecken. Es geht um die Befürchtung, die Mitglieder des Gerichts seien nicht mehr unparteiisch und unabhängig, weil der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin infolge seiner Ersatzrichtertätigkeit an diesem Gericht über ein Beziehungsnetz, ein Solidaritätsnetz und ein Insiderwissen verfüge. 5.3 Im bereits erwähnten BGE 133 I 1 hat das Bundesgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie der Literatur zur Frage der Unparteilichkeit von Gerichtsmitgliedern an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten, gemäss welcher die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebiete. Es hat der Kritik verschiedener Autoren, wonach die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen über die üblichen sozialen Bindungen hinausgehe, zwar nicht jede Berechtigung abgesprochen. Indessen hat es dargelegt, die bisherige, eine Ausstandspflicht in derartigen BGE 139 I 121 S. 127 Fällen verneinende Rechtsprechung gründe auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig seien, und vermöge durch den pauschalen Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen Insidervorteil nicht umgestossen zu werden. Es wies darauf hin, die Gerichtsmitglieder seien persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet, wobei die öffentliche Urteilsberatung und eine grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze Transparenz gewährten. Das Bundesgericht bezog sich in BGE 133 I 1 E. 6.4.4 schliesslich auf das Urteil 1P.76/1998 vom 17. März 1998 E. 2, in: ZBl 100/1999 S. 136, in welchem es die Rüge der Voreingenommenheit eines Verwaltungsrichters zu beurteilen hatte, weil die Rechtsvertreterin der einen Partei teilamtliche Verwaltungsrichterin sei und in dieser Funktion mit dem betreffenden Verwaltungsrichter zusammenarbeite. In dieser - mit der vorliegenden vergleichbaren - Konstellation ist das Bundesgericht damals zum Schluss gekommen, die allgemeine und vom konkreten Fall losgelöste Zusammenarbeit zwischen vollamtlichen Richtern einerseits und teil- oder nebenamtlichen Richtern andererseits sei nicht geeignet, die Unbefangenheit der Richter generell in Frage zu stellen, wenn in einem konkreten Fall ein teil- oder nebenamtlicher Richter in seiner privaten Tätigkeit eine Partei vertritt. Es habe es daher zugelassen, dass Ersatzrichter eines Gerichts in ihrer anwaltlichen Tätigkeit ihre Parteien vor diesem Gericht vertreten würden. Mangels Nennung oder Ersichtlichkeit konkreter Umstände, welche den Verwaltungsrichter als befangen erscheinen liessen, hielt es die Rüge für unbegründet. 5.4 Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 5.4.1 Wohl trifft es zu, dass bei einer Konstellation, in welcher ein Parteivertreter vor dem Gericht auftritt, an dem er auch als nebenamtlicher Richter oder Ersatzrichter tätig ist, für Aussenstehende nicht ersichtlich ist, in welchem Verhältnis der Anwalt zu seinen zeitweiligen Richterkollegen steht (vgl. KIENER/MEDICI, Anwälte und andere Richter - Zur Befangenheit von Richtern aufgrund anderer Erwerbstätigkeiten, SJZ 107/2011 S. 381). Solche Konstellationen sind indessen in der Schweiz relativ häufig. Gerade auch im Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006, auf welches sich der Beschwerdeführer beruft, wird darauf hingewiesen, dass das aargauische Recht zwar nicht die gleichzeitige Tätigkeit voll- und nebenamtlicher Richter als Anwalt, aber eine solche Tätigkeit doch bei Ersatzrichtern zulasse. Auch BGE 139 I 121 S. 128 wenn die Ersatzrichter - so das Bundesgericht - nur wenige Fälle pro Jahr referieren dürften, sei damit ein latentes Risiko von Interessenkollision verbunden, zumal es ihnen nicht untersagt sei, vor dem gleichen Gericht auch als Anwalt aufzutreten. Es wies dann jedoch darauf hin, dass bei Ersatzrichtern erwünscht sei, dass sie Erfahrung aus der Praxis mitbringen, was insbesondere bei Anwälten der Fall sei (Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006 E. 5.3). 5.4.2 Es wäre zwar grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er ersatzweise angehört, nicht als Parteivertreter auftritt. Weder aus Art. 30 Abs. 1 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann indessen ein entsprechendes generelles Verbot abgeleitet werden. Es ist dem zuständigen Gesetzgeber anheimgestellt, ob er über die verfassungs- und konventionsrechtlichen Erfordernisse hinausgehen und einem Ersatzrichter das (berufsmässige) Vertreten Dritter vor dem Gericht, dem er angehört, untersagen will. Entsprechende Regelungen finden sich in verschiedenen Kantonen wie auch auf Bundesebene (vgl. Art. 6 Abs. 2 BGG betreffend die nebenamtlichen Bundesrichterinnen und Bundesrichter; Art. 44 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71] für die nebenamtlichen Richterinnen und Richter des Bundesstrafgerichts; den nebenamtlichen Richterinnen und Richtern des Bundespatentgerichts ist die Vertretung Dritter vor dem Gericht gestattet, vgl. Art. 10 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41] e contrario). Fehlt - wie vorliegend im Kanton Thurgau - eine solche Bestimmung, ist es Sache des Gerichts, darüber zu entscheiden, ob im konkreten Fall über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen Gerichtsmitglieder zu begründen vermögen. Ausser dem pauschalen Vorwurf der fehlenden Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter zufolge Kollegialität und Insiderwissen bringt der Beschwerdeführer jedoch nichts vor, was auf Befangenheit der einzelnen Mitglieder des Gerichts schliessen liesse. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Stellung der Ersatzrichter im Kanton Thurgau sowohl in quantitativer Hinsicht bei der Fallzuteilung wie auch in qualitativer Hinsicht von derjenigen der nebenamtlichen Richter abweicht. So hatten die Ersatzrichter bis Ende 2012 an den Plenarsitzungen, sofern sie überhaupt anwesend waren, lediglich BGE 139 I 121 S. 129 beratende Stimme, seit 1. Januar 2013 auch das nicht mehr (§ 1 Abs. 3 der thurgauischen Verordnung des Verwaltungsgerichtes vom 8. August 1984 über die Organisation und den Geschäftsgang in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung [RB 173.21]; § 1 der thurgauischen Verordnung des Verwaltungsgerichts vom 14. November 2012 über die Organisation und den Geschäftsgang [RB 173.21] in der ab 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit § 31 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege [RB 170.1]) und verfügen sie über keine Infrastruktur am Gericht. In keiner Weise macht der Beschwerdeführer sodann geltend, das bisherige Verhalten der Richterinnen oder Richter lasse an ihrer Neutralität zweifeln. Es fehlen denn auch entsprechende Anhaltspunkte. 5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Abweisung des Ausstandsbegehrens gegen die einzelnen Mitglieder des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau kein Bundesrecht verletzt hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

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Sachverhalt ab Seite 14 BGE 135 I 14 S. 14 In einer der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehenden Auseinandersetzung zwischen X. und der Stockwerkeigentümergemeinschaft W. wurde am 24. November 2005 Rechtsanwalt Y. durch den Gerichtspräsidenten 4 des Gerichtskreises X Thun zum Obmann des Schiedsgerichts ernannt. BGE 135 I 14 S. 15 Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 stellte X. beim Gerichtskreis X Thun das Begehren, es sei Rechtsanwalt Y. für befangen zu erklären und anzuweisen, in den Ausstand zu treten, und es seien die Parteischiedsrichter des Schiedsgerichts Stockwerkeigentümergemeinschaft W. anzuweisen, gemäss Schiedsabrede einen neuen Obmann einzusetzen. Zur Begründung brachte sie unter anderem vor, Rechtsanwalt Y. sei in einem anderen Rechtsstreit, an dem sie beteiligt sei, Vertreter der Gegenpartei. Der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises X Thun wies das Ablehnungsgesuch am 26. Februar 2008 ab. Das Bundesgericht heisst die von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an den kantonalen Richter zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK , die im einschlägigen Punkt dieselbe Tragweite haben, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird ( BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie des verfassungsmässigen Richters verletzt ( BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur bei staatlichen Gerichten, sondern auch bei privaten Schiedsgerichten, deren Entscheide denjenigen der staatlichen Instanzen hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen ( BGE 119 II 271 E. 3b S. 275 mit Hinweisen). (...) 4. (...) 4.1 Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Problematik der Unvoreingenommenheit von (nebenamtlichen) Richtern zu befassen, die in einem anderen Verfahren mit einer der Prozessparteien in besonderer Weise verbunden waren: In BGE 116 Ia 485 ff. war es darum gegangen, dass an der Beurteilung der Rechtmässigkeit einer von der Stadt Zürich erlassenen BGE 135 I 14 S. 16 Verordnung durch das kantonale Verwaltungsgericht zwei nebenamtliche Richter teilgenommen hatten, die zur Stadt Zürich in Mandatsverhältnissen gestanden hatten. Das Bundesgericht erklärte, ein als Richter amtender Anwalt erscheine befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass eine Art Dauerbeziehung bestehe; zu bedenken sei insbesondere, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin gut gesinnt sein lasse; ohne Bedeutung sei, dass die Mandate nicht in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stünden. Den Anschein der Befangenheit bejahte das Bundesgericht bezüglich des einen Richters, der noch während des laufenden Verfahrens für die Stadt Zürich mit einer Bausache ein Anwaltsmandat innegehabt hatte. Als fragwürdig bezeichnete es die Mitwirkung des anderen Richters, der vor nicht langer Zeit verschiedentlich für Amtsstellen der Stadt Zürich tätig gewesen sei, doch brauche darüber nicht abschliessend befunden zu werden, da jener inzwischen als Verwaltungsrichter zurückgetreten sei ( BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f. mit Hinweis). Sodann hat das Bundesgericht die von einer Gemeinde wegen der Mitwirkung eines in der Gemeinde selbst eine Kanzlei führenden Anwalts als nebenamtlicher Richter am Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts in einem Baubewilligungsverfahren erhobene Rüge der Verletzung von Art. 58 aBV verworfen. Dem Vorbringen der Gemeinde, der in Baufragen spezialisierte Anwalt und Rechtskonsulent eines privaten Bauberatungsbüros könnte ganz allgemein geneigt sein, die Interessen der privaten Bauherren bei der Entscheidfindung vorrangig zu berücksichtigen, wurde dabei entgegengehalten, von einem nebenamtlichen Richter könne erwartet werden, dass er zwischen seiner amtlichen Funktion und seiner privaten beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden vermöge; soweit ersichtlich, sei zwischen der Gemeinde und dem abgelehnten nebenamtlichen Richter weder ein Zivilprozess noch ein anderes Verfahren hängig, in dem dieser persönlich Partei wäre (Urteil 1P.665/1991 vom 15. Mai 1992, E. 3c, publ. in: ZBl 94/1993 S. 86 f.). Gleich hat das Bundesgericht - trotz gewisser Bedenken - in einem ebenfalls das Zürcher Verwaltungsgericht betreffenden Urteil entschieden, an dem eine nebenamtliche Richterin mitgewirkt hatte, die kurz zuvor in einem anderen Prozess desselben Beschwerdeführers als Rechtsanwältin BGE 135 I 14 S. 17 die dort beteiligte Gemeinde vertreten hatte (Urteil 1P.113/1996 vom 29. April 1996, E. 1). Allerdings hiess der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine hiergegen eingereichte Beschwerde gut (Urteil i.S. Wettstein gegen Schweiz vom 21. Dezember 2000, Recueil CourEDH 2000-XII S. 416 Ziff. 47 f.). In einem Urteil vom 17. März 1998 (1P.76/1998, E. 2) fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahin zusammen, dass ein als Richter amtender Anwalt als befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe oder wenn er für eine Partei mehrmals oder kurze Zeit vorher anwaltlich tätig geworden sei. 4.2 Zu dem in ZBl 94/1993 S. 84 ff. abgedruckten Urteil erwuchs in der Literatur insofern Kritik, als JÖRG PAUL MÜLLER (Staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 1992 und 1993, in: ZBJV 131/1995 S. 758 f.) erklärte, dass entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Problematik einer Dauerbeziehung zu prüfen und somit abzuklären gewesen wäre, ob der betreffende Anwalt durch seine regelmässigen Beratungen und Vertretungen von Gegenparteien der Gemeinde mit dieser nicht in einer Art negativen Dauerbeziehung stehe; genauso wie die wiederholte Vertretung einer Partei die Gefahr in sich berge, dass der Anwalt auch in seiner Eigenschaft als Richter als zu deren Gunsten voreingenommen erscheine, bestehe das Risiko, dass er durch wiederholte anwaltliche Mandate für Gegenparteien in stets analogen Interessenkonstellationen als Richter gegenüber der Gemeinde befangen sei. Bemerkt wurde ausserdem, dass der im erwähnten Entscheid geäusserten Auffassung des Bundesgerichts auch insofern nicht uneingeschränkt beizupflichten sei, als der Anschein der Befangenheit nicht erst dann vorliege, wenn ein Richter persönlich Partei in einem anderen Verfahren sei; es müsse vielmehr genügen, dass ein Richter eine der Parteien in einem anderen hängigen Verfahren als Anwalt vertrete, um ihn als nicht mehr unabhängig erscheinen zu lassen. Kritik an der bundesgerichtlichen Betrachtungsweise übt auch REGINA KIENER (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 111 f., und Anwalt oder Richter? - Eine verfassungsrechtliche Sicht auf die Richtertätigkeit von Anwältinnen und Anwälten, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 16), indem sie die Unterscheidung zwischen Mandaten als Anwalt einer am Verfahren direkt beteiligten Partei und solchen als Gegenanwalt als nicht sachgerecht bezeichnet: Die Befürchtung einer Befangenheit werde sich vor allem dann aufdrängen, wenn der nunmehrige BGE 135 I 14 S. 18 Richter einer aktuellen Verfahrenspartei vor kurzem als damaliger Gegenanwalt unterlegen sei (vgl. auch PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, Probleme mit der richterlichen Unabhängigkeit und den anwaltlichen Berufsregeln, in: AJP 2006 S. 38 Ziff. 2.5). 4.3 Rechtsanwalt Y. stand und steht allenfalls noch immer in einem Mandatsverhältnis zu Z., Gegenpartei der Beschwerdeführerin in einem anderen Verfahren. Ist ein als Richter amtierender Anwalt in einem anderen noch offenen Verfahren der Vertreter einer der beteiligten Prozessparteien selbst oder wurde ein Verfahren, in dem ein solches Vertretungsverhältnis bestanden hatte, erst kurz vor Fällung des strittigen Entscheids abgeschlossen, kann der in Frage stehende Richter, wenn auch unbewusst, versucht sein, seinen Mandanten nicht durch einen für diesen ungünstigen Entscheid vergrämen zu wollen. Vertritt bzw. vertrat der Richter im anderen Verfahren nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei, so besteht insofern ein Anschein der Befangenheit, als erstere befürchtet, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten, d.h. zu Gunsten der Gegenpartei seines Mandanten im anderen Verfahren, entscheiden wollen. Zwar ist richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig ist, sollte erwartet werden können, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss, und es sollte somit davon ausgegangen werden können, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zu Gunsten der Gegenpartei besteht oder bestanden hatte, ihn nicht daran hindert, als Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Von Bedeutung ist indessen, ob der Richter - objektiv gesehen - als befangen erscheinen könne. In diesem Zusammenhang ist auf die Erfahrungstatsache hinzuweisen, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, unterstützt doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Für viele Parteien gilt deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen wird. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Die vom BGE 135 I 14 S. 19 vorinstanzlichen Richter angerufene Rechtsprechung ist im Sinne dieser Überlegungen zu präzisieren. Dass Rechtsanwalt Y. im anderen Verfahren Anwalt einer Gegenpartei der Beschwerdeführerin ist bzw. war, steht dem von dieser geltend gemachten Anschein der Befangenheit somit nicht entgegen. Vielmehr lässt das fragliche Mandat Rechtsanwalt Y. unfähig erscheinen, als Obmann in dem in Frage stehenden Schiedsverfahren mitzuwirken.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 129 I 49 S. 50 A.- Am 23. April 1997, um 07.55 Uhr rief der Hotelier X. Dr. med. E. ins Hotel L. Der Arzt fand bei seiner Ankunft um 08.10 Uhr die seitlich gelagerte Z., Praktikantin im Hotelbetrieb im Alter von 18 Jahren, vollständig bekleidet und in tiefer Bewusstlosigkeit im Putzraum vor. Zuvor war die bewusstlose Z. von C., einer ehemaligen Krankenschwester und Gast des Hotels, betreut worden. Diese war um ca. 07.50 Uhr von der Ehefrau X.s zu Z. geführt worden. C. erklärte, D., der Sohn X.s, habe ihr erzählt, dass er gesehen habe, wie Z. wacklig auf den Beinen gewesen sei. Sie habe sich zunächst irgendwo festgehalten und sei dann umgefallen. C. bestätigte ebenso wie die Notfallärztin Dr. F., welche um 08.35 Uhr im Hotel eingetroffen war, dass die Klägerin angezogen gewesen sei. Weder C. noch Dr. E. noch Dr. F. waren sich im Klaren über die Ursache der Bewusstlosigkeit. Hingegen hatten diese drei Personen bei der Beschwerdegegnerin eine auffallend starke Nasensekretion festgestellt. Sie schlossen deshalb auf möglichen Drogenkonsum, was ein Labortest vom 23. April 1997 zunächst zu bestätigen schien, da das Testergebnis für Kokain positiv ausfiel. Eine Kontrolluntersuchung in einem luxemburgischen Referenzlabor ergab dann allerdings keine Hinweise auf den Konsum von Kokain. Dieses Ergebnis stimmte mit den Angaben der Beschwerdegegnerin überein. Dr. E., C., Dr. F. und K., welche Z. nach der Einlieferung ins Spital auf der Intensivstation betreute, war nichts aufgefallen, was auf eine Vergewaltigung hätte schliessen lassen. Vier Tage nach der Einlieferung ins Spital ging Z. wieder zur Arbeit. Im Mai beziehungsweise Juni 1997 unterzeichneten sie, X. und die Amtsvormundschaft den Lehrvertrag für die Ausbildung von Z. zur Hotelfachassistentin. Mit Schreiben vom 21. Juni 1997 teilte X. der Amtsvormundschaft mit, dass er auf kein neues Ausbildungsverhältnis mit Z. eintreten werde; sie habe das Vertrauen so oft missbraucht, dass er die daraus entstehenden Folgen und Kosten nicht mehr zu tragen bereit sei. B.- Z. liess am 3. September 1997 durch ihre Rechtsvertreterin Straf- und Zivilklage gegen X. erheben. Sie warf ihm vor, er habe sie am Morgen des 23. April 1997 im Putzraum des Hotels L. vergewaltigt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 17. Oktober 1997 erklärte Z., dass sie am 23. April 1997 zum Frühdienst eingeteilt gewesen sei. Sie sei um 06.40 Uhr im Hotel eingetroffen, habe wie üblich "Gipfeli" backen wollen, als sie von X. aufgefordert worden sei, mit ihm in den Putzraum zu gehen. Dort habe er sie bei geschlossenen Türen und unter Androhung von Schlägen BGE 129 I 49 S. 51 gezwungen, sich ganz auszuziehen. Als sie nackt im Putzraum gestanden sei, habe er sich seine braune Hose und die Unterhose ausgezogen und ein Kondom übergezogen. Zuerst habe er sie auf die Brust, den Mund und auf den ganzen Körper geküsst. Er habe sie um die Taille gehalten, worauf sie ihm gesagt habe, sie wolle das nicht und werde sich wehren. Widerstand sei aber zwecklos gewesen, da keine Gäste und keine anderen Mitarbeiter dort gewesen seien. Aus Angst vor den angedrohten Schlägen habe sie sich rücklings auf den Boden gelegt. Sie habe es nicht gewollt und geweint, er habe aber immer weitergemacht und sei mit seinem Glied in sie eingedrungen. Sie habe einfach gemacht, was er gesagt habe, und sie habe gespürt, "dass es ihm gekommen ist". Sie habe auch sein Sperma im Kondom gesehen, als er aufgestanden sei. Wohin er das Kondom "geschmiert" habe, wisse sie nicht. Als er bereits angezogen gewesen sei, habe er zu ihr gesagt, sie solle nicht versuchen sich zu wehren. Als er den Raum verlassen habe, sei sie nackt auf dem Boden gelegen. Nachher könne sie sich an nichts mehr erinnern. Im Spital, wo sie wieder erwacht sei, sei ihr auf ihre Frage hin gesagt worden, dass sie ihre Kleider bei der Einlieferung getragen habe. Am Nachmittag desselben Tages habe sie mit ihrem damaligen Freund erstmals über das Vorgefallene gesprochen, und zwar detailliert. Sie sei seiner Aufforderung, mit den Ärzten darüber zu sprechen, nicht gefolgt, weil sie befürchtet habe, dass man ihr nicht glauben würde. Rund zwei Wochen später habe sie auch Frau Dr. H. über die Angelegenheit informiert. Diese habe ihr geraten, ihre Beiständin B. von der Amtsvormundschaft zu informieren. Davon habe sie aber ebenfalls abgesehen, und zwar wiederum, weil sie ihr sowieso nicht geglaubt hätte. Vier Tage nach dem Vorfall sei sie wieder zur Arbeit gegangen. Es sei für sie schwierig gewesen, X. zu begegnen; sie habe ihn nicht anschauen können. Er habe getan, wie wenn nichts gewesen wäre. Nach dem Vorfall vom 23. April 1997 habe sie den Lehrvertrag unterschrieben, welcher ihr von der Ehefrau X.s vorgelegt worden sei. Ende Juni 1997 sei sie dann in die Ferien verreist. Während dieser Zeit sei bei B. ein dreiseitiger Brief X.s eingegangen. Er habe ihr vorgeworfen, dass sie nicht gut arbeite, immer Spezialwünsche habe und an den Wochenenden immer frei wolle; sie solle in eine Fabrik gehen, falls sie nicht bereit sei, im Gastgewerbe zu arbeiten. Als sie diesen Brief gesehen habe, habe sie sich entschlossen, sich zu wehren und sie habe Frau B. erzählt, was vorgefallen sei. Es sei ihr dann psychisch nicht mehr gut gegangen, und sie sei von Frau Dr. H. krankgeschrieben worden. Zusammen mit B. sei sie BGE 129 I 49 S. 52 zur Beratungsstelle Opferhilfe gegangen und habe sich alsdann zu einer Anzeige entschlossen. A., der damalige Freund der Klägerin, bestätigte, dass diese ihm auf der Intensivstation gesagt habe, dass "etwas Schlimmes passiert sei". Auf sein Nachfragen hin habe sie "völlig verängstigt" gesagt, X. habe sie vergewaltigt; sie sei "völlig durcheinander" gewesen und habe geweint. C.- Mit Verfügung vom 28. April 1998 stellte das Bezirksgericht Sargans das Strafverfahren gegen X. mangels Erfüllung des Tatbestandes ein. Auf Beschwerde von Z. hin hob die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. August 1998 diese Verfügung ihrerseits wegen Unvollständigkeit der Strafuntersuchung auf. Der zuständige Untersuchungsrichter kam in der Folge zum Schluss, dass die Aussagen X.s und des Opfers kontrovers und teilweise unstimmig seien. Er überwies die Angelegenheit mit Verfügung vom 31. August 1999 "als Zweifelsfall" zur gerichtlichen Beurteilung. D.- Auf Antrag der Staatsanwältin beschränkte sich das Bezirksgericht vorerst auf die Schuldfrage (Schuldinterlokut). Zufolge erheblicher Zweifel an der Schuld X.s sprach es diesen mit Urteil vom 15. September 2000 vom Vorwurf der Vergewaltigung frei. E.- Gegen dieses Urteil erhob Z. am 11. Mai 2000 durch ihre Rechtsvertreterin Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. In der Folge wurde die Diplompsychologin Dr. G. beauftragt, die Glaubwürdigkeit der Aussagen von Z. über die behauptete Vergewaltigung zu überprüfen. Das entsprechende Gutachten traf am 2. Juli 2001 beim Kantonsgericht ein. Am 7. November 2001 sprach das Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, X. schuldig der Vergewaltigung und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren auf. Das Kantonsgericht ging in seiner Zusammenfassung davon aus, es bestünden keine Zweifel am Erlebnis bezüglich des von Z. geschilderten Sachverhalts. F.- X. erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Beschwerden beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. BGE 129 I 49 S. 53 Erwägungen Aus den Erwägungen: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Das Kantonsgericht geht bei der Würdigung der Aussagen vorab davon aus, dass die Befragung verschiedener Personen, so der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von ehemaligen Angestellten, von Ärzten und Krankenschwestern und eines langjährigen Hotelgastes, nichts Wesentliches für die zu beurteilende Frage nach der Täterschaft des Beschwerdeführers ergeben haben. Insbesondere gebe es auch keine Augenzeugen. Deshalb ordnete es ein "aussagepsychologisches Gutachten über die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin (Klägerin) Z." an. Das Kantonsgericht führt verschiedene Gründe für diesen Beizug einer fachkundigen Gutachterin an: Zum einen handle es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine bereits in ihrer Kindheit mit Gewalt konfrontierte junge Frau, zum andern könne sie nur "spärlich" über Erlebtes erzählen, und sie sei wenig fähig, "sich verbal auszudrücken", beziehungsweise sie könne sich vor allem "in starker emotionaler Betroffenheit nicht verbal äussern". Es komme hinzu, dass sie die deutsche Sprache nicht vollends beherrsche, in ihr nicht "wirklich zu Hause" sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sie unmittelbar nach der geltend gemachten Vergewaltigung in eine aktenmässig belegte tiefe Ohnmacht gefallen sei und sich nicht mehr habe erinnern können, was geschehen sei, als der Beschwerdeführer den Putzraum verlassen habe. Das Kantonsgericht setzt sich ausführlich mit dem Gutachten Dr. G. auseinander: 1.1 Die Gutachterin habe zunächst die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin sowie ihre individuelle Fähigkeit, insbesondere ihre Zeugeneignung, geprüft. Demnach handle es sich bei der im Zeitpunkt der Begutachtung 22 Jahre alten Kosovarin um eine zurückhaltende, etwas antriebsarme, affektiv nicht sehr differenzierte, autoritätsgebundene sowie intellektuell und sozial nicht sehr eigenständige Frau, die den immer noch bestehenden Familienkonflikt nicht angemessen verarbeitet habe, und die nach dem Bruch der Beziehung zu A. etwas isoliert wirke. Mit ihrer intellektuellen Befähigung liege die Beschwerdegegnerin weit unter dem Durchschnitt. Vor allem verfüge sie nur über ein geringes sprachliches Ausdrucksvermögen; sie tue sich schwer, sich auf die Ebene der Vorstellung zu begeben. Trotzdem seien alle für die Aussagetüchtigkeit nötigen kognitiven Funktionen, wenn auch nicht besonders gut, so doch hinreichend ausgebildet. BGE 129 I 49 S. 54 1.2 Das Gutachten - so das Kantonsgericht - widme sich sodann der inhaltlichen Analyse der auf Tonband aufgenommenen Aussagen der Klägerin. Hierbei komme die Gutachterin zum Schluss, dass der generelle Erlebnisbezug der Aussage der Beschwerdegegnerin über den gegen ihren Willen ausgeführten Geschlechtsverkehr mit dem Beschwerdeführer aus aussagepsychologischer Sicht nicht ernsthaft bezweifelt werden könne. Diese Einschätzung ergebe sich aus der relativen Detailliertheit der Aussage und den inhaltlichen Besonderheiten, wie sie schwerlich als Ergebnis reiner Erfindung der intellektuell wenig wendigen und nicht sehr lebenserfahrenen Zeugin in Frage kämen. 1.3 Entgegen dem Einwand der Verteidigung komme die Gutachterin somit zu klaren und eindeutigen Schlüssen. Die entsprechenden Schilderungen seien trotz der festgestellten Schwäche im verbalen Ausdruck anschaulich sowie mit eigenen Wahrnehmungen und eigenpsychischen Bekundungen versehen. Auffallend seien auch die von der Gutachterin erwähnten Interaktionsschilderungen, hauptsächlich in Form von Gesprächswiedergaben, wie sie sich typischerweise in glaubwürdigen Vergewaltigunsbekundungen fänden. Weiteres Indiz für die Glaubwürdigkeit seien sodann die Gefühlsäusserungen der Beschwerdegegnerin bei ihrer Aussage, welche deutlich für eine nacherlebende Beteiligung sprächen. So weine sie des Öfteren, unmittelbar bevor oder während sie das Kerngeschehen thematisiere. 1.4 Daneben seien die qualitative und quantitative Detaillierung, insbesondere auch die Detaillierung typischer "Scharnierstellen" des Geschehens, Hinweis für den Erlebnisbezug des Berichtes. So habe die Beschwerdegegnerin zum Beispiel konstant berichtet, sie habe zwar das Kondom gesehen, das sich der Beschwerdeführer übergestreift habe, nicht aber den Akt des Überstreifens. Authentisch mute zudem der für erzwungenen Geschlechtsverkehr zwischen Personen mit beträchtlichem Sozial- und Autoritätsgefälle typische emotionskarge Ablauf der Beischlafshandlung an. 1.5 Für die Glaubwürdigkeit der Aussage spreche ferner, dass die Beschwerdegegnerin - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - nicht versucht habe, diesen in ein besonders negatives und sich selbst in ein umso positiveres Licht zu rücken. 1.6 Ebenfalls deliktstypisch seien die Äusserungen des Opfers über die unmittelbare Zeit nach dem Geschehen: Sie habe im Spital "nur brüelet" und nach dem Spitalaustritt zwei Tage nichts essen können; auch als sie wieder arbeiten gegangen sei, habe sie sich oft schlecht gefühlt und immer Angst gehabt. BGE 129 I 49 S. 55 1.7 In der Aussagepsychologie komme der Erstaussage eine besondere Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin habe sich sehr wohl unmittelbar im Anschluss an das Geschehen, mithin im erstmöglichen Zeitpunkt, jemandem anvertraut und zwar - wie dies deliktstypisch sei - der im damaligen Zeitpunkt vertrautesten Person. Sie habe nämlich A., ihrem damaligen Freund, bereits auf der Intensivstation von der Vergewaltigung berichtet. Diese spontane und unmittelbare Mitteilung des Geschehens sei, wie auch das Gutachten hervorhebe, ein weiteres Kriterium für den Erlebnisbezug des Berichteten, sei doch die Sofortaussage "eine Reaktion des Opfers, die dem Erlebnis einer gewaltsamen Aggression im Intimbereich der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen im allgemeinen sehr gut entspricht". 1.8 Der Beschwerdeführer unterstelle der Beschwerdegegnerin das Motiv der Rache. Weil er mit ihrer Arbeit nicht zufrieden gewesen sei, den zuvor abgeschlossenen Lehrvertrag aufgelöst und dies der Beiständin B. mitgeteilt habe, habe sie ihn "fälschlicherweise der Vergewaltigung beschuldigt". Rache als Motiv sei insbesondere deshalb auszuschliessen, weil die Beschwerdegegnerin bereits am 23. April 1997 auf der Intensivstation ihren damaligen Freund über das Vorgefallene informiert habe. 1.9 Im Weiteren lege das Gutachten dar, dass und warum sich die Beschwerdegegnerin nicht heftig zur Wehr gesetzt habe. Der nur verhalten geäusserte Widerstand und die Unfähigkeit, eine planvolle Gegenstrategie zu entwickeln, passe nicht nur zu dem für sie unvermuteten Vorgehen des Beschwerdeführers, sondern sei auch vor dem Hintergrund des Sozial- und Autoritätsgefälles zwischen den beiden Personen nachvollziehbar. 1.10 Es ergebe sich zwar eine "Dramatisierung" der eigenen Abwehr der Beschwerdegegnerin und damit auch des vom Beschwerdeführer angeblich ausgeübten Zwangs. Die Gutachterin habe aber diese Vermehrung der Belastungen im Aussageverlauf genauso wie die übrigen Inkonstanten in den einzelnen Aussagen (Inhalt der verbalen "Komplimente" im Vorfeld, Verbleib des Schlüssels, Küssen in der Einleitungsphase gegenüber Manipulation an der Brust, verbale Äusserungen nach dem Aufwachen im Krankenhaus) vor allem angesichts des grossen Zeitabstandes als unbedenklich erachtet. 1.11 Das Kantonsgericht hält zusammenfassend fest, die Schlussfolgerung der erfahrenen Gutachterin, der intellektuell wenig wendigen Klägerin wäre es nicht möglich gewesen, all die individuellen Besonderheiten und feinen Einzelheiten ohne reale Erlebnisbasis BGE 129 I 49 S. 56 als erfundene Schilderung auszuprägen, sei überzeugend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass, ein Obergutachten einzuholen. Weder die Aussagen des Beschwerdeführers noch die Angaben der verschiedenen Zeugen vermöchten Zweifel am Erlebnisbezug des von der Klägerin geschilderten Sachverhalts zu begründen. Das Kantonsgericht stützt den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten ab. 2. Der Beschwerdeführer, der die ihm zur Last gelegte Tat stets bestritten hat, rügt, es handle sich bei dem durch das Kantonsgericht als Grundlage für die Beweiswürdigung beigezogenen Gutachten um ein Fehlgutachten. Die zu einem derartigen Gutachten unbedingt dazugehörenden Realkriterien seien nicht vorhanden, weshalb es als völlig unzureichend beurteilt werden müsse. Es stelle überhaupt keine genügende Grundlage für die Entscheidung des Kantonsgerichts dar. Damit sei der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar verletzt. Er wirft dem Gutachten im Einzelnen vor, dass - kein einziges Realkriterium als erfüllt gedeutet werden könne; - es gravierende Widersprüche in der Kernhandlung der klägerischen Aussagen gebe, welche als Anhaltspunkte für eine Falschbezichtigung gelten könnten; - sowohl Widersprüche, ein "lapsus linguae" und die mögliche Motivation für eine Falschaussage (Racheakt für seinen Kündigungsbrief oder allfällige Rechtfertigung für die Kündigung gegenüber der Vertreterin der Amtsvormundschaft) darauf hinwiesen, dass es sich bei den Aussagen der Beschwerdegegnerin über den sexuellen Missbrauch beziehungsweise die Vergewaltigung um eine Falschbezichtigung handeln könnte; - die Hypothese, die Anschuldigung gegenüber dem Beschwerdeführer beruhe auf einem tatsächlich erlebten sexuellen Missbrauch, aus aussagepsychologischer Sicht verworfen werden könne. Der Beschwerdeführer stellt in seiner ausführlichen Begründung die verschiedenen Aussagen der Beschwerdeführerin einander gegenüber. Er macht vor allem auch geltend, selbst im Gutachten seien erhebliche Zweifel angebracht worden. Dieses habe in seiner Zusammenfassung festgehalten, dass die Aussageentwicklung nicht ganz einheitlich sei und dass die Angaben über körperliche Zwangsmomente aus aussagepsychologischer Sicht ausdrücklich mit einem Vorbehalt versehen werden müssten. Allein diese gewichtigen BGE 129 I 49 S. 57 Vorbehalte hätten den Richter zur Vorsicht ermahnen müssen und ihn zu einem Obergutachten motivieren sollen. 3. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt auf diese eingetreten werden könne: Insoweit der Beschwerdeführer die abgewiesene Einvernahme von beantragten Zeugen rüge, sei die Beschwerde nicht hinreichend begründet; insoweit das Glaubhaftigkeitsgutachten kritisiert werde, handle es sich um im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässige Noven. Dies gelte insbesondere für das nach der kantonsgerichtlichen Verhandlung erstellte Parteigutachten von Frau I. und die aus diesem Gutachten unverändert in die Beschwerdeschrift übernommenen Argumente. Der Beschwerdeführer bringt die aus dem Gutachten I. übernommenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeitsbegutachtung der Beschwerdegegnerin erstmals vor Bundesgericht vor. Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden ( BGE 99 Ia 113 E. 4a; BGE 113 Ia 407 E. 1 S. 408; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Es sind jedoch solche neuen Vorbringen erlaubt, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 370 f.). Das angefochtene Gutachten wurde erst im Hinblick auf die kantonsgerichtliche Verhandlung eingeholt. Das Kantonsgericht hat den Schuldspruch des Beschwerdeführers im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abgestützt. Damit musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Angesichts dieser besonderen Sachlage ist es zulässig, Argumente, welche gegen die Qualität des Gutachtens sprechen, erst im bundesgerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. 4. Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte. Auf Begutachtungen ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände zurückzugreifen. Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei ( Art. 249 BStP [SR 312.0]). Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige BGE 129 I 49 S. 58 Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist. Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz in dubio pro reo ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (vgl. BGE 127 I 38 E. 2 mit Hinweisen). 5. Im erwähnten Entscheid setzte sich das Bundesgericht ausführlich mit den fachlichen Standards für die Abklärung des Wahrheitsgehalts von kindlichen Zeugenaussagen bei Verdacht auf sexuellen Kindsmissbrauch auseinander. Diese Standards gelten grundsätzlich auch für die Abklärung des Wahrheitsgehaltes von erwachsenen Zeugen. Bei der Abklärung des Wahrheitsgehaltes von Zeugenaussagen hat sich die so genannte Aussageanalyse weitgehend durchgesetzt. Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte. Methodisch wird die Prüfung in der Weise vorgenommen, dass das im Rahmen eines hypothesengeleiteten Vorgehens durch Inhaltsanalyse (aussageimmanente Qualitätsmerkmale, so genannte Realkennzeichen) und Bewertung der Entstehungsgeschichte der Aussage sowie des Aussageverhaltens insgesamt gewonnene Ergebnis auf Fehlerquellen überprüft und die persönliche Kompetenz der aussagenden Person analysiert werden. Bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung ist immer davon auszugehen, dass die Aussage auch nicht realitätsbegründet sein kann. Ergibt die Prüfung, dass diese Unwahrhypothese (Nullhypothese) mit den erhobenen Fakten nicht mehr in Übereinstimmung stehen kann, so wird sie verworfen. Es gilt dann die Alternativhypothese, dass die Aussage wahr sei. Erforderlich ist dafür besonders auch die Analyse der Entstehungs- und BGE 129 I 49 S. 59 Entwicklungsgeschichte der Aussage (vgl. dazu unter anderem GÜNTER KÖHNKEN, Methodik der Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Jörg Fegert [Hrsg.], Begutachtung sexuell missbrauchter Kinder, Fachliche Standards im juristischen Verfahren, Neuwied 2001, S. 29 ff.; VOLKER DITTMANN, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch aus psychologisch-psychiatrischer Sicht, in: Bauhofer/Boll/Dittmann/Niggli [Hrsg.], Jugend und Strafrecht, Chur/Zürich 1998; derselbe, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Plädoyer 2/1997 S. 28 ff.; RENATE VOLBERT, Standards der psychologischen Glaubhaftigkeitsdiagnostik, in: Hans-Ludwig Kröber/Max Steller [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren - Indikationen, Methoden und Qualitätsstandards, Darmstadt 2000, S. 113 ff.; zustimmend auch MARKUS HUG, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, in: ZStrR 118/2000 S. 38/39; ARNULF MÖLLER/PHILIPPE MAIER, Grenzen und Möglichkeiten von Glaubwürdigkeitsbegutachtung im Strafprozess, in: SJZ 96/2000 S. 249 ff., insbesondere S. 251 ff.; MAIER/MÖLLER, Begutachtungen der Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis - Ergebnisse einer Studie über Glaubwürdigkeitsgutachten vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: AJP 2002 S. 682 ff.). 6. Im Lichte dieser Ausführungen, der zitierten Literatur und der Rechtsprechung ist in Bezug auf das aussagepsychologische Gutachten von Frau Dr. phil. G. Folgendes festzuhalten: 6.1 Die erste Einvernahme mit der Beschwerdegegnerin erfolgte am 17. Oktober 1997, mithin ein halbes Jahr nach der angeblichen Vergewaltigung. Einvernehmende Person war die Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal. Anwesend war eine Vertreterin der Beratungsstelle Opferhilfe als Vertrauensperson. Die Aussage wurde weder auf Video noch auf Tonband aufgezeichnet. Es wurde auch kein eigentliches Wortprotokoll aufgenommen, vielmehr wurden die Aussagen der wenig sprachgewandten Beschwerdegegnerin in ein Amts-Hochdeutsch übersetzt. Gleiches gilt von der zweiten Einvernahme vom 7. Juni 1999, bei welcher die Beschwerdegegnerin wiederum von der Leiterin des Bezirksamtes Unterrheintal sowie der im Zimmer anwesenden Rechtsanwältin einvernommen wurde; der Anwalt des Beschwerdeführers und der Untersuchungsrichter befanden sich im Nebenraum. Auf Grund gedächtnispsychologischer Voraussetzungen kommt der Erstaussage indessen eine entscheidende Bedeutung zu. Die akribische Rekonstruktion der BGE 129 I 49 S. 60 Entstehungsgeschichte einer Aussage, besonders der Umstände der Erstbekundung, der so genannten Geburtsstunde der Aussage, ist unabdingbarer Bestandteil der Motivanalyse (MAX STELLER/RENATE VOLBERT, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in: Max Steller/Renate Volbert [Hrsg.], Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997, S. 24/25; DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 245; HUG, a.a.O., S. 39). Deshalb ist ein bloss stichwortartiges oder zusammenfassendes Protokoll der Erstaussage ungenügend. Aussageniederschriften, bei denen Äusserungen, die ein Kind in Mundart getan hat, in Erwachsenenschriftdeutsch umgesetzt werden, sind für eine Aussageanalyse praktisch wertlos (DITTMANN, a.a.O., 1998, S. 249). Mit diesen methodischen Anforderungen soll sichergestellt werden, dass durch suggestive Befragungstechniken verursachte Verfälschungen der Erinnerung und damit der Aussagen kindlicher Zeugen vom Gutachter entdeckt werden können. Anders verhält es sich zwar grundsätzlich bei erwachsenen Zeugen, deren falsche Aussagen in der Regel bewusste Falschaussagen sind. Höhere Anforderungen an die Dokumentation von Erstaussagen und an die Darstellung der Aussagengenese sind jedoch unter anderem auch für erwachsene Zeugen zu stellen, wenn deren sprachliches Ausdrucksvermögen nur mangelhaft entwickelt ist und die - wie vorliegend - in der neuen Sprache nicht wirklich zu Hause sind. Dasselbe gilt, wenn sich ernsthafte Zweifel am Erinnerungsvermögen eines Zeugen aufdrängen. Die anlässlich der Ersteinvernahme protokollierten Aussagen kontrastieren denn auch mit der von der Gutachterin im Original wiedergegebenen Redeweise der Beschwerdegegnerin erheblich. Es liegt mit andern Worten eine Ersteinvernahme vor, die sich für eine aussagepsychologische Beurteilung nur bedingt eignet; die meisten Realkriterien sind hier gar nicht überprüfbar: Die zu beurteilende Aussage soll aber ein originäres "Produkt" des Aussagenden darstellen, weshalb die Rekonstruktion der Entstehungsbedingungen einer Aussage und ihre weitere Entwicklung wichtige Bestandteile der aussagepsychologischen Glaubhaftigkeitsbegutachtung sind (HUG, a.a.O., S. 39, mit Hinweisen). Bis zur nächsten dokumentierten Aussage vergingen über eineinhalb Jahre, und das aussagepsychologische Gutachten wurde knapp vier Jahre nach der Ersteinvernahme erstellt. Das Gutachten ist insbesondere deshalb problematisch, weil die Expertin sich im Wesentlichen auf ihre eigene Exploration stützt. Das nach so langer Zeit nach der vorgeblichen Tat gewonnene Aussagematerial eignet sich als Grundlage für eine aussagepsychologische BGE 129 I 49 S. 61 Begutachtung jedoch nur sehr bedingt. Dies wie auch die für eine Begutachtung mangelhafte Qualität der früheren Aussagen hätten im Gutachten kritisch gewürdigt werden müssen. 6.2 Die Gutachterin selbst führt diverse Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Aussagen an, die sie aber pauschal "wegdiskutiert". Die vom Beschwerdeführer tabellarisch zusammengestellten Widersprüche in den verschiedenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hätten aus fachlicher Sicht im Gutachten ausführlicher diskutiert werden müssen. So sagte die Beschwerdegegnerin ursprünglich, der Beschwerdeführer habe sie nicht geschlagen, aber mit Schlägen gedroht; später gab sie aber an, er habe ihr zwei Ohrfeigen gegeben. Widersprüchlich sind ihrer Angaben auch hinsichtlich der Frage, ob sie sich selbst ausgezogen habe oder ob der Beschwerdeführer sie auszog. Einmal gab sie an, sich selbst auf den Boden gelegt zu haben, später sagte sie, der Beschwerdeführer habe sie gepackt und auf den Boden gedrückt. Widersprüchlich sind im Weiteren auch die Angaben der Beschwerdegegnerin zur Beschädigung ihres Büstenhalters. Die Gutachterin meint, die Widersprüche mit Gedächtnisprozessen erklären zu können. Ihre Schlussfolgerung ist jedoch deshalb nicht nachvollziehbar, weil nicht einzusehen ist, warum sich die Gedächtnisstörungen ausschliesslich auf die Widersprüche beziehen, während das eigentliche Kerngeschehen angeblich realitätsgerecht wiedergegeben wurde. 6.3 Das Gutachten erweckt den Eindruck, als sei die Gutachterin nicht bis zum Ende der Bewertung in ihrer oben dargestellten Hypothesenprüfung offen geblieben (VOLBERT, Standards, a.a.O., S. 139, fordert eine erkennbare Überprüfung relevanter Alternativhypothesen). Als problematisch erscheint zudem, dass sie das Ergebnis der Analyse voranstellt. Hierzu besteht weder eine stilistische Notwendigkeit noch ist dies didaktisch geschickt. Ihre Ausführungen zur Detailliertheit der Aussagen sind nicht überzeugend. So kann beispielsweise der Einbau der Handlung in einen bestimmten Ort hier nicht als Argument herangezogen werden, weil er das tägliche Arbeitsumfeld der Zeugin und Beschwerdegegnerin betrifft, welches diese ohnehin gut beschreiben kann. Die Beschwerdegegnerin und Zeugin ist ausserdem sexuell erfahren; nicht ausführlich genug diskutiert wird auch, dass ihr sexuelle Gewalt - wenn auch möglicherweise nicht bis zum vollendeten Geschlechtsverkehr - durch ihren Cousin zugefügt worden ist. Hier hätte im Einzelnen nachgefragt werden müssen, zu welchen Handlungen es dabei gekommen ist. Stattdessen begnügt sich die Gutachterin mit der Aussage, die BGE 129 I 49 S. 62 Frage einer etwaigen Falschprojektion stelle sich nicht ernsthaft, weshalb auf eine eingehende Exploration der Zeugin zu diesem Punkt verzichtet werden könne. Auch die Argumentation, dass die Beschwerdegegnerin wegen islamischer Religionszugehörigkeit Schwierigkeiten habe, das Kerngeschehen darzustellen, ist nicht überzeugend, hatte sie doch über längere Zeit eine aus eigener Initiative begonnene sexuelle Beziehung mit einem jungen Schweizer. Ein grösserer Teil der Detailschilderungen entstand ausschliesslich durch Nachfragen, so auch die von der Gutachterin als angebliches Charakteristikum genannte Schwierigkeit bei der Penetration, die erstmals jetzt - vier Jahre nach der angeblichen Tat - auf konkrete Nachfrage vorgebracht wird. In der Gedächtnispsychologie ist mehrfach belegt, dass in einem freien Bericht insgesamt sehr viel weniger unbeabsichtigte Erinnerungsfehler auftreten und dass Antworten auf geschlossene Fragen und auf Nachfragen hin stets die Gefahr der suggestiven Beeinflussung in sich bergen (STELLER/VOLBERT, a.a.O., S. 26). 6.4 Nicht ausreichend dargelegt ist sodann die Bedeutung der angeblichen Ohnmacht. Die Gutachterin - sie ist nicht Medizinerin - verkennt, dass eine retrograde Amnesie die gesamte Wiedergabe des vor dem angeblichen Drama liegenden Zeitraums betreffen kann, falls ernsthaft eine organische Hirnschädigung in Form einer Hirnerschütterung zu diskutieren ist (KLAUS FOERSTER/PETER WINCKLER, Forensisch-psychiatrische Untersuchung, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Untersuchung, 3. Aufl., 2000, S. 89/90; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., München 2000, S. 75, 138 und 139). Nicht ausreichend diskutiert sind weitere Differenzialdiagnosen. Wenn es sich um eine so genannte psychogene oder dissoziative Amnesie gehandelt hat, das heisst einen Bewusstseinsverlust auf Grund eines schwer traumatisierenden Erlebnisses, so kann dies durchaus zu Verfälschungen der Erinnerung führen (ANNELISE ERMER/VOLKER DITTMANN, Dissoziative Störungen (F44), in: Wolfgang Gaebel/Franz Müller-Spahn [Hrsg.], Diagnostik und Therapie psychischer Störungen, 2002, S. 520-523). Die Gutachterin hätte deshalb die Frage prüfen müssen, ob die Erinnerung der Beschwerdegegnerin möglicherweise durch ihre Ohnmacht verfälscht sein könnte. 6.5 Bezüglich der Entwicklung der Aussage weist die Gutachterin selbst auf problematische Aspekte hin (Abweichungen, Lücken und Widersprüche), ohne diese jedoch so detailliert darzustellen, wie dies der Beschwerdeführer tut. Die Tendenz zu im Aussageverlauf BGE 129 I 49 S. 63 zunehmender Belastung wird wohl gesehen, aber nicht hinreichend kritisch gewürdigt. Die aussagepsychologischen Erklärungen für die nachträglichen Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen gehen alle nur in eine Richtung; die Hypothese einer möglichen Falschaussage wird nicht gleichwertig und ausführlich diskutiert. 6.6 Zur Aussageentstehung und zum Motivhintergrund hält die Gutachterin eine gezielte Vortäuschung für unwahrscheinlich. Zwar lasse der Umstand, dass die Zeugin die Vorwürfe erst öffentlich gemacht habe, als ihr das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war, an eine Rachehandlung denken. Lege man aber den Angaben der Zeugin diejenigen ihres damaligen Freundes zu Grunde, so zeige sich, dass sie die Vergewaltigung sofort einer Person ihres Vertrauens mitgeteilt habe. Die Gutachterin hält eine Vortäuschung bloss für unwahrscheinlich, schliesst sie somit nicht aus; sie selbst erwähnt die Möglichkeit einer Falschbezichtigung aus Rache. 7. Zusammenfassend bleibt Folgendes festzuhalten: Das Glaubhaftigkeitsgutachten ist methodisch mangelhaft. Die so genannte "Nullhypothese", dass die Zeugin und Beschwerdegegnerin derartige Angaben auch ohne realen Erlebnishintergrund hätte machen können, ist durch das Gutachten nicht widerlegt. Indem die Vorinstanz den Schuldspruch im Wesentlichen allein auf dieses Gutachten abstützt, verstösst sie gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Auf dieser Beweisgrundlage allein ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht haltbar. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Unter anderem wegen des langen Zeitablaufs seit der vorgeblichen Tat erscheint es fraglich, ob die Mängel des Gutachtens durch Einholung eines Obergutachtens überhaupt noch behoben werden könnten. Nicht abgeklärt wurde im kantonalen Verfahren jedoch die Frage, ob die tiefe Ohnmacht, in welche die Beschwerdegegnerin am 23. April 1997 gefallen war, aus medizinischer Sicht durch eine Vergewaltigung verursacht worden sein könnte. Nicht hinreichend gewürdigt wurde die Aussage des Zeugen A., welcher bestätigte, dass ihn die Beschwerdegegnerin unmittelbar nach Spitaleintritt über die Vergewaltigung ins Bild setzte. Dasselbe gilt für das Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin und - vor allem - des Beschwerdeführers. So blieben insbesondere die Motive für dessen mehrfache Falschaussagen wie auch für das Schreiben vom 21. Juni 1997 unaufgeklärt.

mixed

1695e7d7-802b-44c9-abe2-bbfc9bcc292b

Sachverhalt ab Seite 437 BGE 141 IV 437 S. 437 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen. Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil. BGE 141 IV 437 S. 438 Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt: X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab. B. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter BGE 141 IV 437 S. 439 Berufung auf BGE 129 IV 262 für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von Art. 181 StGB erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB . Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle. 3.1 Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen. Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde, BGE 141 IV 437 S. 440 erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 181 StGB zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von Art. 28 ZGB geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor. 3.2 3.2.1 Gemäss Art. 181 StGB wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen ( BGE 134 IV 216 E. 4.4.3; BGE 129 IV 6 E. 2.1, BGE 129 IV 262 E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will ( BGE 134 IV 216 E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1). Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in BGE 141 IV 437 S. 441 Art. 181 StGB restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB . Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl. BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach Art. 181 StGB (zum Ganzen: BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung). Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist ( BGE 137 IV 326 E. 3.3.1; BGE 134 IV 216 E. 4.1; BGE 129 IV 6 E. 3.4, BGE 129 IV 262 E. 2.1; BGE 119 IV 301 E. 2b; je mit Hinweisen). 3.2.2 Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen BGE 141 IV 437 S. 442 erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden ( BGE 129 IV 262 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1). In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre ( Art. 179 ff. StGB ), Missbrauch einer Fernmeldeanlage ( Art. 179 septies StGB ), Drohung ( Art. 180 StGB ) und Hausfriedensbruch ( Art. 186 StGB ). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung ( Art. 181 StGB ) zu qualifizieren (vgl. BGE 129 IV 262 ). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden Art. 28b ZGB kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen. Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von BGE 141 IV 437 S. 443 Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von Art. 181 StGB noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl. BGE 129 IV 262 E. 2.4 f.). 3.3 Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen BGE 141 IV 437 S. 444 war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG ). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 181 StGB ein. Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck.

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Sachverhalt ab Seite 73 BGE 139 I 72 S. 73 A. A.a Die Publigroupe SA ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch BGE 139 I 72 S. 74 Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung. Nebst anderen Geschäftssegmenten führt die Publigroupe SA die so genannten "Media Sales", worin alle Medien-Vermarktungsaktivitäten der Gruppe vereint sind; dazu zählen auch die Printmedienaktivitäten, die im Bereich Publipresse zusammengefasst sind, der rund drei Viertel des jährlichen Gesamtumsatzes der Gesellschaft von durchschnittlich rund zwei Milliarden Franken erwirtschaftet. A.b Dem Bereich Publipresse gehören vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) an: Die Publicitas SA ist über ein Netz von mehr als 100 Filialen und Agenturen in der ganzen Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von insbesondere lokalen und regionalen Anzeigen tätig. Die Publicitas Publimag AG betreut vor allem Grosskunden und für solche tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale Anzeigekampagnen. Die Publicitas Publimedia AG betreut hauptsächlich mandatsorientiert Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften. Die Publicitas Mosse AG bearbeitet schliesslich Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien. A.c Die vier genannten, zum Bereich Publipresse gehörenden Tochtergesellschaften der Publigroupe SA sind wiederum im Verein Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (nachfolgend: Verband VSW) zusammengeschlossen. Der Verband VSW erstellt Branchenstatistiken, unterhält eine Printdatenbank, ist in der Lehrlingsausbildung tätig und nimmt die Interessen der Branche bei anderen Verbänden wahr. Darüber hinaus ist er Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler. In dieser letzten Funktion erstellt er entsprechende Richtlinien (Richtlinien für die Kommissionierung von Berufsvermittlern [nachfolgend: VSW-Kommissionierungsrichtlinien]). B. B.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO Sekretariat) erhielt erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zusammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien. In seiner Antwort vom 28. Januar 1998 sowie in einem Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des Verbands VSW hielt das WEKO Sekretariat fest, die angezeigte Ungleichbehandlung von Universal- und anderen Vermittlern lasse sich betriebswirtschaftlich BGE 139 I 72 S. 75 rechtfertigen und werde erst bei missbräuchlichem Verhalten kartellrechtlich problematisch. Das WEKO Sekretariat behielt sich ein Eingreifen vor, sollte ein solcher Missbrauch auftreten. B.b Nach einer weiteren Anzeige am 12. Juli 2001 und ersten Untersuchungen leitete das WEKO Sekretariat am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit der Kommissionierungspraxis im Zusammenhang mit dem Verband VSW ein. Am 6. November 2002 eröffnete das WEKO Sekretariat, insbesondere wegen den VSW-Kommissionierungsrichtlinien, eine Untersuchung gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die Publigroupe SA (BBl 2002 7596). Am 16. November 2004 stellte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA einen Verfügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenvermittler zu. Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten die Publigroupe SA und der Verband VSW dem WEKO Sekretariat gemäss der Übergangsregelung zur kartellrechtlichen Sanktionierungsbestimmung von Art. 49a KG eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Das WEKO Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Meldung am 6. April 2005, hielt dazu aber fest, es sei derzeit offen, inwiefern ein bereits hängiges Verfahren noch gemeldet werden könne. Mit Schreiben vom 14. November und 13. Dezember 2005 teilte das WEKO Sekretariat der Publigroupe SA unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005) mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG , falls die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zum Schluss gelange, es liege darin eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG , dass die Publigroupe SA auf die ihr im Verfügungsentwurf vorgehaltenen Verhaltensweisen nicht verzichtet habe. B.c Am 5. März 2007 traf die WEKO folgende Verfügung (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2007/2 S. 190 ff.): "1. Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesellschaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat. 2. Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband BGE 139 I 72 S. 76 Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Vermittlern diskriminierte.

mixed

cb47793f-1273-47f2-942a-fc0eeddc8a06

Sachverhalt ab Seite 204 BGE 134 I 204 S. 204 X. trat am 22. November 1993 beim ehemaligen Zweckverband für die Familien- und Säuglingsfürsorge in den Bezirken Thal und BGE 134 I 204 S. 205 Gäu eine Arbeitsstelle als Gesundheitsschwester, Fachbereich Mütterberatung, an. Am 23. September 2005 erteilte der mittlerweile in Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu umbenannte Arbeitgeber X. einen schriftlichen Verweis wegen Reklamationen seitens von Fachpersonen, inakzeptablen Umgangs mit dem Vorgesetzten und einer Reihe von Vorfällen. Mit Schreiben vom 9. März 2006 kündigte der Zweckverband das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung verwies er auf den schriftlichen Verweis. Als weitere Gründe nannte er eine Kompetenzüberschreitung, generell eine schlechte Arbeitshaltung, mangelnde Kritik- und Teamfähigkeit sowie Zweifel an der fachlichen Kompetenz der Arbeitnehmerin. X. erhob gegen die Kündigung Verwaltungsbeschwerde, welche das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 abwies. In teilweiser Gutheissung der von X. erhobenen Beschwerde stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Mai 2007 die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest, wies das Begehren um Wiederanstellung der Beschwerdeführerin ab und verpflichtete den Zweckverband, X. eine Abgangsentschädigung im Umfang von sechs Monatslöhnen zu bezahlen. Der Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 50 BV sowie Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erhoben. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass die Kündigung rechtmässig erfolgt und das Dienstverhältnis beendet sei. Eventualiter sei er zur Entrichtung einer Entschädigung im Umfang von höchstens einem Monatslohn zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ( Art. 82 ff. BGG ) als auch BGE 134 I 204 S. 206 Verfassungsbeschwerde ( Art. 113 ff. BGG ). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 113 BGG ) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind. 2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz ( Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG ), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG . Der Verfahrensgegenstand betrifft eine Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 38'424.30. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- ist erreicht ( Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG ). 2.2 Der Beschwerdeführer ist ein kommunaler Zweckverband und somit eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 166 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. Februar 1992 des Kantons Solothurn [GG/SO]). Er ist durch das angefochtene Urteil als Träger hoheitlicher Gewalt betroffen, weshalb er gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG die Verletzung von Garantien rügen kann, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung einräumt. Die Vorschrift übernimmt die diesbezügliche Rechtsprechung der staatsrechtlichen Beschwerde (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4330). In diesem Rahmen kann der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Willkürverbots ( Art. 9 BV ) rügen, soweit dieses Vorbringen mit der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht ( BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen). 2.3 Näher zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch ohne Zusammenhang mit einer Autonomieverletzung zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Dieses allgemeine Beschwerderecht, das an die bisherige Beschwerdelegitimation für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach BGE 134 I 204 S. 207 Art. 103 lit. a OG anknüpft, ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten ( BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406). Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 61 ff., BGE 131 II 753 E. 4.3 S. 757 ff.; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., je mit Hinweisen). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an der richtigen und einheitlichen Anwendung des Rechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert ( BGE 123 II 371 E. 2d S. 375 mit Hinweisen). Unter der Geltung des OG stellte sich die Frage der Beschwerdelegitimation von Gemeinwesen im Bereich des Personalrechts kaum: Gegen Entscheide der eidgenössischen Personalrekurskommission konnte die Bundesverwaltung gestützt auf Art. 103 lit. b OG Beschwerde führen; gegen kantonale Entscheide stand nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, zu deren Erhebung (von Autonomiebeschwerden ausgenommen) nur Private legitimiert waren ( Art. 88 OG ). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war allerdings gegen sämtliche Verfügungen uneingeschränkt zulässig, die sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) stützten. In diesem Bereich wurde die Legitimation von Gemeinden und Kantonen anerkannt, weil das Gleichstellungsgesetz in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt und der öffentliche Arbeitgeber, der seinen Angestellten eine Leistung nach Art. 5 GlG ausrichten muss, dadurch in gleicher Weise berührt wird wie ein privater Arbeitgeber ( BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419). In Anknüpfung an diese Rechtsprechung ist die Legitimation von Gemeinwesen zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen, wenn diese in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise berührt werden wie ein privater Arbeitgeber. Dies ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Dienstrechts grundsätzlich zu bejahen, auch wenn sich die Arbeitsverhältnisse nicht nach OR, sondern nach öffentlichem Recht richten. Wird zum Beispiel um die Höhe des Lohns oder über eine Abgangsentschädigung wegen angeblich BGE 134 I 204 S. 208 missbräuchlicher Kündigung gestritten, befindet sich das Gemeinwesen in der Rolle des Arbeitgebers und somit in einer dem privaten Arbeitgeber vergleichbaren Situation (PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 18 f.). In diesen Fällen hat das Gemeinwesen ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung eines Entscheides. Wie es sich verhält bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten und solchen, die der subsidiären Verfassungsbeschwerde unterliegen, ist hier nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer, der sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Abgangsentschädigung wehrt, gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert.

mixed

38b4e1d7-a579-4738-ba7e-bb8789d517f9

Sachverhalt ab Seite 38 BGE 141 I 36 S. 38 A. Der Kanton Graubünden führte versuchsweise die Erteilung des Schulunterrichts auf Rumantsch Grischun ein. Anfang 2011 formierte sich Widerstand. Eltern von schulpflichtigen Kindern lancierten kommunale Volksinitiativen mit dem Ziel, Rumantsch Grischun als Alphabetisierungssprache wieder abzuschaffen und durch das Idiom zu ersetzen. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, dass die Schulträgerschaft künftig über einen solchen Wechsel auf Beginn der ersten Primarklasse entscheiden kann. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Juli 2013 (2C_806/2012 / 2C_807/2012; auszugsweise publ. in BGE 139 I 229 ) letztinstanzlich ab. In der Dezembersession 2011 beschloss der Grosse Rat des Kantons Graubünden mit Art. 32 des neu zu erlassenden kantonalen Schulgesetzes eine gesetzliche Grundlage für den Schulsprachwechsel in rätoromanischen Schulen von folgendem Wortlaut: Entscheidet sich eine Gemeinde für den Wechsel in der Schulsprache vom Idiom zu Rumantsch Grischun oder umgekehrt, erfolgt dieser aufbauend von Schuljahr zu Schuljahr. BGE 141 I 36 S. 39 Am 21. März 2012 stimmte der Grosse Rat der Totalrevision des kantonalen Schulgesetzes zu. Nach Ablauf der Referendumsfrist wurde der Erwahrungsbeschluss publiziert und das Gesetz vom 21. März 2012 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (Schulgesetz/GR; BR 421.000) auf den 1. August 2013 in Kraft gesetzt. Am 12. September 2012 erhoben Eltern von schulpflichtigen Kindern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde und beantragten, die Regierung sei anzuweisen, Art. 32 Schulgesetz/GR nicht in Kraft zu setzen, eventuell sei diese Bestimmung aufzuheben und subeventuell seien geeignete Massnahmen zu treffen, damit die rätoromanischen Gemeinden die Schulsprache weiterhin selber bestimmen könnten. Auf die gleichentags beim Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 11. Dezember 2012 (2C_859/2012) mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht eingetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die bei ihm erhobene Beschwerde mit Urteil vom 12. November 2013 ab. Die am vorinstanzlichen Verfahren beteiligten Eltern schulpflichtiger Kinder erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sowie Art. 32 Schulgesetz/GR seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide betreffend kantonale Erlasse ist zulässig (Art. 82 lit. b sowie Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 87 Abs. 2 BGG ). 1.2 1.2.1 Die Kantone sind weder durch die Verfassung noch durch ein Bundesgesetz verpflichtet, kantonale Instanzen zur Überprüfung der Verfassungsmässigkeit ihrer Erlasse einzusetzen. Kennt ein Kanton ein abstraktes Normenkontrollverfahren, ist zunächst dieses zu durchlaufen ( Art. 87 Abs. 1 BGG ; BGE 137 I 107 E. 1.4.1 S. 109). 1.2.2 Besteht ein kantonales abstraktes Normenkontrollverfahren, so bildet der angefochtene letztinstanzliche kantonale BGE 141 I 36 S. 40 Normenkontrollentscheid das Anfechtungsobjekt des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 87 BGG ). Die Rechtsunterworfenen sollen jedoch unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse ( Art. 82 lit. b BGG ) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (Urteil 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 137 I 107 ; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 87 BGG ) und richtet sich die materielle Beschwer nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (Urteile 2C_1076/2012 / 2C_1088/2012 vom 27. März 2014 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 140 I 176 ; 2C_806/2012 / 2C_807/2012 vom 12. Juli 2013 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 229 ). 1.2.3 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein ( BGE 135 I 43 E. 1.4 S. 47). Die schulpflichtigen Kinder, deren Eltern vorliegend Beschwerde führen, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid bzw. durch Art. 32 Schulgesetz/GR zumindest virtuell besonders berührt und zur Beschwerde legitimiert. 1.2.4 Der Grosse Rat und die Regierung bringen allerdings vor, die privaten Beschwerdeführer seien nicht zur Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert. Unter der Herrschaft des alten OG setzte die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde eine Betroffenheit in eigenen rechtlich geschützten Interessen voraus ( Art. 88 OG ; BS 3 531). Private sind nicht Rechtsträger der Gemeindeautonomie und konnten daher deren Verletzung nur hilfsweise rügen, d.h. zur Unterstützung ihnen zustehender anderweitiger Verfassungsrügen, und nur sofern die Gemeinde nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet hatte, sich auf eine Autonomieverletzung zu berufen (vgl. BGE 119 Ia 214 E. 2c S. 218). Demgegenüber setzt die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen BGE 141 I 36 S. 41 Angelegenheiten nur ein schutzwürdiges tatsächliches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids oder Erlasses voraus. Private können sich daher auf die Gemeindeautonomie berufen, soweit diese Garantie eine Auswirkung auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben kann (Urteile 1C_53/2013 vom 7. Mai 2013 E.1.1; 1C_43/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.3; 1C_815/2013 vom 13. Januar 2014 E. 1.2). Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass die Gemeinde hoheitlich gehandelt hat bzw. in ihrer Stellung als Hoheitsträger berührt ist; ob ihr im fraglichen Bereich Autonomie zusteht und ob diese verletzt worden ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung ( BGE 135 I 43 E. 1.2 S. 45 f. mit Hinweisen). Vorliegend hätte die Aufhebung von Art. 32 Schulgesetz/GR zur Folge, dass die Gemeinden als Hoheitsträgerinnen die Modalitäten des Sprachwechsels selber regeln und damit auch eine Regelung treffen könnten, die den Wünschen der Beschwerdeführer besser entspricht. Die Rüge ist daher zulässig. 1.3 Das Bundesgericht prüft frei die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen sowie von interkantonalem Recht ( Art. 95 BGG ). Abgesehen davon prüft das Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts nur auf Bundesrechtsverletzungen, namentlich auf Willkür hin ( BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen ( BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88); wird eine solche Rüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Grundrechtsverletzung tatsächlich vorliegt ( BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). (...) 5. Die Beschwerdeführer berufen sich sodann auf die Gemeindeautonomie. Diese Rüge wurde im früheren Verfahren (2C_806/2012 / 2C_807/2012) nicht vorgebracht und war daher vom Bundesgericht BGE 141 I 36 S. 42 nicht zu beurteilen ( BGE 139 I 229 E. 5.9 S. 240). Sie ist hier zu prüfen (vorne E. 1.2.4). 5.1 Die Vorinstanz hat erwogen, soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machten, seien sie nicht beschwerdelegitimiert, da nach Art. 58 Abs. 3 des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/ GR; BR 370.100) die Autonomiebeschwerde auf die betreffenden Körperschaften beschränkt sei. Da die Beschwerdelegitimation im vorinstanzlichen Verfahren zumindest im gleichen Umfang zu gewährleisten ist wie in demjenigen vor Bundesgericht ( Art. 111 Abs. 1 BGG ), müssen die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts mindestens die Rügen nach Art. 95-98 BGG prüfen können ( Art. 111 Abs. 3 BGG ). Ist hier die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie zulässig (vorne E. 1.2.4), erweist sich diese im bündnerischen Recht enthaltene Legitimationsbeschränkung als bundesrechtswidrig. 5.2 Allerdings hat die Vorinstanz erwogen, es sei unstrittig, dass im Kanton Graubünden die Kompetenz für die Festlegung der Amts- und Schulsprachen bei den Gemeinden liege. Der neue Art. 32 Schulgesetz/GR stelle diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, da es den Gemeinden nach wie vor freistehe, den Wechsel der Schulsprache vom Idiom zum Rumantsch Grischun oder umgekehrt durchzuführen. In der Sache hat die Vorinstanz somit durchaus ihre Auffassung zu der von den Beschwerdeführern vorgetragenen Rüge dargelegt. Zudem haben sich auch im Verfahren vor Bundesgericht die Parteien mit dieser Frage auseinandergesetzt. Das angefochtene vorinstanzliche Urteil enthält demnach eine Eventualbegründung. In einer solchen Konstellation wäre es ein prozessualer Leerlauf, die Sache einzig zur erneuten Beurteilung der Autonomierüge an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Rüge ist hier zu beurteilen ( BGE 139 II 233 E. 3.2 S. 236). 5.3 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder BGE 141 I 36 S. 43 einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht ( BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 173 f.; BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 244 f. mit Hinweisen). 5.4 Nach der unter der früheren staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Regelung überprüfte das Bundesgericht im Rahmen von Gemeindeautonomiebeschwerden die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht mit freier Kognition; die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht hingegen unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Diese Formel wird teilweise in der Rechtsprechung zum BGG weiter verwendet ( BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 172 f.; BGE 138 I 242 E. 5.2 S. 245), stimmt aber nicht mehr ganz mit der Regelung des BGG überein (TSCHANNEN, ZBJV 146/2010 S. 1004; 147/2011 S. 810 f.; 150/2014 S. 834). Nach Art. 95 BGG , der auch für Gemeindeautonomiebeschwerden gilt, ist einerseits die Anwendung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei zu prüfen, andererseits aber diejenige von sonstigem kantonalem Verfassungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür ( Art. 95 lit. a und c BGG ; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2; 2C_949/2013 vom 24. März 2014 E. 3.1). Kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG ist auch die Gemeindeautonomie ( BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Frei zu prüfen ist im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie die Anwendung desjenigen kantonalen Verfassungsrechts, welches die Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden regelt. Frei prüft das Bundesgericht sodann, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat ( BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; Urteil 2C_558/2011 vom 11. Januar 2012 E. 3.2). 5.5 Zu ermitteln ist somit in einem ersten Schritt, ob den Gemeinden eine im Sinne der Rechtsprechung relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Trifft dies zu, ist weiter zu prüfen, ob Art. 32 Schulgesetz/GR diese Autonomie relativiert und dies sachlich gerechtfertigt werden kann (TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 248 ff.). BGE 141 I 36 S. 44 5.5.1 Nach Art. 65 KV/GR ist die Autonomie der Gemeinden gewährleistet. Ihr Umfang wird durch das kantonale Recht bestimmt (Abs. 1). Die Gemeinden sind insbesondere befugt, ihre Organisation zu bestimmen, ihre Behörden und Verwaltung einzusetzen sowie ihre finanziellen Angelegenheiten selbstständig zu ordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verweist somit wie Art. 50 Abs. 1 BV im Wesentlichen auf die im sonstigen kantonalen Recht enthaltenen Bestimmungen (vgl. z.B. Urteil 1P.349/2006 vom 21. November 2006 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 132 I 270 ; Urteile 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 5; 2C_995/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2; 2C_61/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 2.1), legt aber (abgesehen vom hier nicht einschlägigen Abs. 2) nicht selber fest, in welchen Bereichen die Gemeinden autonom sind. 5.5.2 Nach Art. 3 Abs. 3 KV/GR bestimmen Gemeinden und Kreise ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten. Nach dem kantonalen Recht gilt für die Festlegung der Amtssprachen das Territorialitätsprinzip (Art. 16 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden vom 19. Oktober 2006 [Sprachengesetz/GR; BR 492.100]). Die Regelung der Schulsprache richtet sich nach denselben Grundsätzen (Art. 18 Abs. 2 Sprachengesetz/GR). Weder verfassungsrechtlich noch gesetzlich geregelt ist jedoch, ob ein Idiom oder eine Schriftsprache für als rätoromanisch definierte Sprachgebiete als Schulsprache Anwendung zu finden hat. Verwaltungsgericht, Grosser Rat und Regierung gehen übereinstimmend davon aus, dass dieser Entscheid den Gemeinden obliegt. Daraus folgt, dass den Gemeinden diesbezüglich eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt, weshalb sie in diesem Bereich als autonom anzusehen sind. 5.6 Zu prüfen ist weiter nach den vorne E. 5.4 genannten Grundsätzen, ob Art. 32 Schulgesetz/GR diese kommunale Autonomie verletzt. 5.6.1 Offensichtlich greift Art. 32 Schulgesetz/GR in die kommunale Zuständigkeit ein. Zwar wird der Entscheid der Gemeinde darüber, ob ein Idiom oder eine Schriftsprache als Schulsprache Anwendung finden soll, nicht präjudiziert, wie Verwaltungsgericht, Grosser Rat und Regierung mit Recht darlegen. Das ändert aber BGE 141 I 36 S. 45 nichts daran, dass die Gemeinden für einen Teil der Schüler, nämlich für diejenigen, die bereits eingeschult sind, keinen Wechsel mehr beschliessen können. Die Autonomie der Gemeinden wird damit relativiert. 5.6.2 Schon aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 KV/GR ergibt sich, dass die verfassungsrechtliche Autonomie der Gemeinde nicht unbegrenzt ist (vgl. auch BORGHI/PREVITALI, L'insegnamento in romancio e della lingua romancia nelle regioni di diffusione tradizionale di tale idioma, ZGRG 2003 S. 111 ff.): Einerseits bezeichnen die Gemeinden (und Kreise) die Schulsprachen "im Zusammenwirken mit dem Kanton". Diese Bestimmung, die erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung aufgenommen wurde, führt dazu, dass die Gemeindeautonomie in diesem Bereich nur in den vom kantonalen Recht definierten Schranken, insbesondere im Rahmen der Vorgaben des Sprachengesetzes/GR, besteht (NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 135, unter Verweis auf das Grossratsprotokoll vom 17. Oktober 2006, Votum Augustin, S. 481). Sodann enthält Satz 2 von Art. 3 Abs. 3 KV/GR in Übereinstimmung mit Art. 70 Abs. 2 BV gewisse Schranken der kommunalen Autonomie. Diese Relativierungen werden insbesondere durch die im Sprachengesetz der Regierung vorbehaltenen Kompetenz, Beschlüsse einer Gemeinde über einen Sprachenwechsel zu genehmigen, konkretisiert (Art. 24 Abs. 3 Sprachengesetz/ GR; vgl. RATHGEB, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Stand: April 2006, Rz. 31 zu Art. 3 KV/GR ). 5.6.3 Grosser Rat und Regierung weisen darauf hin, dass seinerzeit auch bei der Einführung des Rumantsch Grischun in den Pioniergemeinden diejenigen Schüler, die bereits im Idiom eingeschult wurden, weiterhin im Idiom unterrichtet wurden; dasselbe müsse auch im umgekehrten Fall gelten. Diese Folgerung ist zwar nicht gerade logisch zwingend. Immerhin haben aber doch die betroffenen Gemeinden nach den vorinstanzlichen Feststellungen seinerzeit selber beschlossen, sich als Pioniergemeinden an der Einführung des Rumantsch Grischun zu beteiligen, und sich dabei offenbar auch den vom Kanton gesetzten Rahmenbedingungen (Einführung aufbauend vom ersten Schuljahr an) unterstellt. Mit der angefochtenen Gesetzesbestimmung werden die analogen Rahmenbedingungen festgelegt dafür, wie die Gemeinden den von ihnen seinerzeit selber gewählten Versuch wieder abbrechen können. BGE 141 I 36 S. 46 5.6.4 Sodann sind die einzelnen Verfassungsbestimmungen auch im Kontext mit anderen Bestimmungen zu lesen ( BGE 139 I 16 E. 4.2.2 S. 24 f.). Grosser Rat und Regierung weisen auf Art. 89 Abs. 2 KV/ GR hin, wonach Kanton und Gemeinden dafür sorgen, dass Kinder und Jugendliche einen ihren Fähigkeiten entsprechenden Grundschulunterricht erhalten. Die Umsetzung von Art. 89 KV/GR erfolgt wesentlich durch das Schulgesetz/GR, welches die Bildung und Erziehung in der Volksschule regelt (Art. 1 Abs. 1 Schulgesetz/GR) und namentlich auch die Lerninhalte in den Grundzügen festlegt (Art. 29 ff. Schulgesetz/GR). Es muss in der kantonalen Kompetenz liegen, auch für den Unterricht in den von den Gemeinden festzulegenden Sprachen pädagogische Ziele und Lerninhalte festzulegen. Die Autonomie der Gemeinden in der Festsetzung der Schulsprache ist abzuwägen gegenüber der kantonalen Zuständigkeit, den Inhalt des Grundschulunterrichts festzulegen. Aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 32 Schulgesetz/GR ergibt sich, dass der Grosse Rat der Auffassung war, aus pädagogischen Gründen sollen die Kinder im Verlauf der Schulzeit nicht zu einem Wechsel der Schulsprache gezwungen werden. Das ist eine haltbare Überlegung (Urteile 2C_806/2012 / 2C_807/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.3, nicht publ. in: BGE 139 I 229 ), die sich auf Art. 89 Abs. 2 KV abstützen lässt und gewisse Einschränkungen der kommunalen Autonomie rechtfertigen kann. 5.6.5 Eine gewisse kantonale Zuständigkeit lässt sich zudem daraus ableiten, dass es neben kommunalen auch kantonale ( Art. 89 Abs. 3 KV/GR ; dazu Urteil 2C_949/2013 vom 24. März 2014) sowie regionale Schulen gibt. Das bedingt zwangsläufig eine gewisse gemeindeübergreifende Koordination. Grosser Rat und Regierung bringen in diesem Zusammenhang vor, eine kantonale Regelung dränge sich im Hinblick auf die Rechtsgleichheit und Chancengleichheit aller Schüler auf, insbesondere im Blick auf die Prüfungen für die Zulassung in weiterführende Schulen. Die Aufnahmeprüfungen würden in derjenigen Sprachvariante durchgeführt, in welcher die Kinder ab der ersten Schulklasse alphabetisiert wurden. Hier wären Kinder krass benachteiligt, wenn sie in einer anderen Sprache geprüft würden als in derjenigen, in der sie bereits mehrere Jahre alphabetisiert wurden. Art. 32 Schulgesetz/GR diene damit der Chancengleichheit. 5.6.6 Die Beschwerdeführer bringen dagegen zwar vor, heute bereits komme es vor, dass Kinder zwangsläufig mit einem Wechsel der Alphabetisierungssprache konfrontiert würden, so z.B. wenn sie BGE 141 I 36 S. 47 von einer kommunalen Unterstufe in eine von mehreren Gemeinden gemeinsam geführte Oberstufe übertreten, in welcher in einer anderen Sprachversion unterrichtet wird. Auch würden die regionalen Mittelschulen bis heute das jeweilige Idiom verwenden, so dass die in Rumantsch Grischun alphabetisierten Kinder spätestens beim Übertritt ins Untergymnasium mit einer anderen Alphabetisierungssprache konfrontiert würden. Art. 32 Schulgesetz/GR könne solche Situationen nicht vermeiden, verunmögliche dafür aber individuelle Lösungen im konkreten Einzelfall. Sofern überkommunale Schulen Gemeinden mit unterschiedlichen Sprachvarianten umfassen, ist wohl in der Tat ein Sprachwechsel während der Schulzeit für die einen oder anderen Kinder unausweichlich, sofern nicht zwei Klassen parallel geführt werden können. Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass Art. 32 Schulgesetz/GR, der sich nicht auf überkommunale Schulen bezieht, solche Situationen nicht vermeiden kann, so dass dafür nach wie vor falladäquate Lösungen gefunden werden müssen. Immerhin kann es aber die überkommunale Koordination vereinfachen, wenn zumindest in allen Gemeinden mit der gleichen Sprachvariante die Wechsel nach den gleichen Grundsätzen erfolgen. 5.7 Zusammenfassend enthält Art. 32 Schulgesetz/GR eine sachlich gerechtfertigte Regelung. Der kantonale Gesetzgeber hat die verfassungsmässige Autonomie der Gemeinden nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 331 BGE 141 V 330 S. 331 A. Die 1969 geborene A. bezieht seit 1. April 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn [nachfolgend: IV-Stelle] vom 17. April 2001). Anlässlich eines von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens teilte die IV-Stelle der Versicherten am 12. September 2013 mit, sie habe sich einer polydisziplinären medizinischen Untersuchung zu unterziehen; der vorgesehene Fragenkatalog lag dem Schreiben bei. In der Folge beantragte der Rechtsvertreter von A., es seien den Gutachtern zusätzliche, in der Eingabe aufgelistete Fragen vorzulegen. Am 28. November 2013 informierte die Verwaltung die Versicherte dahingehend, dass die angekündigte Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) vorgenommen werde. Diese Anordnung wurde, nachdem A. Einwendungen gegen die Begutachtungsstelle erhoben hatte, mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 bestätigt. Gleichentags eröffnete die IV-Stelle der Versicherten schriftlich, dass sie die Zusatzfragen ablehne, hierüber aber nicht im Rahmen einer beschwerdefähigen Verfügung befinde. B. Dagegen liess A. Beschwerde und Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde ab, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2013 (Anordnung einer Begutachtung bei der MEDAS) richtete. Es hiess sie hingegen in Bezug auf die gerügte Rechtsverweigerung gut und verpflichtete die IV-Stelle, über die Zulassung resp. Ablehnung der eingereichten Zusatzfragen der Versicherten mittels anfechtbarer Verfügung zu befinden (Entscheid vom 11. Juli 2014). C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie damit angewiesen werde, bezüglich der Zusatzfragen eine Verfügung zu erlassen. BGE 141 V 330 S. 332 Die Vorinstanz und A. beantragen die Abweisung der Beschwerde, eventuell sei darauf nicht einzutreten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf deren Gutheissung. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonaler Entscheid über eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, mit welchem die Angelegenheit an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird, damit sie die beantragten Zusatzfragen in Form einer Verfügung zulasse oder ablehne. Das Verfahren wird folglich nicht abgeschlossen, weshalb es sich dabei um einen Zwischenentscheid handelt ( BGE 133 V 477 S. 481 f. E. 4.2 und 5.1, BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 9C_138/2014 vom 12. März 2014). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt ( Art. 93 Abs. 3 BGG ). 1.2 Der Eintretensgrund von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt hier ohne Weiteres ausser Betracht. Indes kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte ( BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil 9C_171/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.3.1, in: SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55). Dies trifft hier nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Organe andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids ( Art. 93 Abs. 3 BGG ) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen liessen (vgl. BGE 139 V 99 E. 1.4 S. 101 mit Hinweis). 2. Streitig ist, ob die IV-Stelle über die im Rahmen einer angeordneten medizinischen Begutachtung gestellten Zusatzfragen in Verfügungsform zu befinden hat. BGE 141 V 330 S. 333 2.1 Die Vorinstanz hat diese Frage mit der Begründung bejaht, die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung ( BGE 137 V 210 ) habe die Mitwirkungsrechte der Betroffenen bei der medizinischen Begutachtung gestärkt. Namentlich sei ihnen das Recht zugestanden worden, vor der Begutachtung Zusatzfragen zu stellen. Es wäre sinnwidrig - so das kantonale Gericht im Weiteren -, den Rechtsschutz hinsichtlich der Einwände gegen die Begutachtung und die Experten zu gewähren, in Bezug auf die Zusatzfragen aber zu verweigern. Vielmehr erscheine es angezeigt, auch diesen Punkt vor der Durchführung der Begutachtung mittels einer Verfügung zu klären. 2.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um einen Zwischenentscheid. Der IV-Stelle erwachse kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im laufenden Verfahren, wenn sie über die Zusatzfragen zu verfügen habe. Zusatzfragen an die Gutachter vermöchten das Ergebnis der Begutachtung zu beeinflussen, weshalb über deren Zulassung vor Anhandnahme der Begutachtung zu befinden sei. Liege ein Gutachten einmal vor, würden erfahrungsgemäss keine Ergänzungsfragen mehr zugelassen. Die gerichtliche Klärung dieses Punktes entspreche den Anforderungen an ein faires Verfahren. 2.3 Das BSV hält dem entgegen, das Bundesgericht habe mit der in BGE 137 V 210 vorgenommenen Rechtsprechungsänderung zwar die Möglichkeit eingeräumt, Zusatzfragen zu stellen, eine gerichtliche Überprüfung dieser Fragen aber nicht vorgesehen. Einige kantonale Gerichte hätten dies denn auch abgelehnt. In der Praxis bestehe keine Notwendigkeit einer vorgängigen Klärung der Fragen. Ein solches Verfahren könne insbesondere bei der Revision von Renten als "taktisches Verzögerungsspiel" eingesetzt werden. Meistens seien die Zusatzfragen mit dem Fragenkatalog der IV-Stellen ohnehin bereits abgedeckt. 2.4 Die Rechtsprechung in den Kantonen ist diesbezüglich unterschiedlich. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich etwa hat sich in seinem Entscheid IV.2013.00184 vom 17. Mai 2013 E. 3.3 zur Frage, ob bei fehlendem Konsens über den Inhalt des Fragenkatalogs ein Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung bestehe, mit folgender Begründung verneint (bestätigt u.a. im Entscheid UV.2013.00192 vom 31. Oktober 2013): Aus den Vorgaben des Bundesgerichts ergebe sich ein Recht der versicherten Person, zu den vorgesehenen Fragen Stellung zu nehmen, nicht aber ein BGE 141 V 330 S. 334 gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf, dass von ihr formulierte Zusatzfragen in jedem Fall den Gutachtern unterbreitet würden. Wohl sei es wünschenswert, allfällige Stellungnahmen so zu berücksichtigen, dass ein allseits genehmer Fragenkatalog resultiere. Wo dies jedoch nicht gelinge, bleibe es im Ermessen des Versicherungsträgers, sowohl die von den Gutachtern zu beantwortenden Fragen abschliessend zu formulieren, als auch darüber zu entscheiden, zusätzliche Fragen den Gutachtern vorzulegen. In diesem Sinne hat sodann auch das Kantonsgericht Basel-Landschaft in seinem Entscheid 725 12 109/6 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 erkannt, dass die versicherte Person nach neuerer Rechtsprechung zwar den Anspruch habe, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, und ihr der vorgesehene Katalog der Expertenfragen zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung zur Stellungnahme zu unterbreiten sei. Die Expertenfragen würden damit aber nicht Gegenstand der Zwischenverfügung. Im Gegensatz dazu war das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in seinem Entscheid IV 2011/362 vom 13. August 2012 zum Schluss gelangt, dass auf eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung betreffend Gutachterfragen einzutreten sei, da die Fragen das Ergebnis des Gutachtens beeinflussen und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten. In materieller Hinsicht sei allerdings dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem Versicherungsträger ein grosser Ermessensspielraum zukomme, in den nur mit Zurückhaltung einzugreifen sei. Dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau VBE.2012.730 vom 16. April 2013 hatte demgegenüber eine etwas andere Konstellation zugrunde gelegen: Zu beurteilen war eine Verfügung, mit welcher die IV-Stelle an ihrem Fragenkatalog festgehalten hatte. Das Gericht entschied in der Folge, dass eine Frage im Katalog abzuändern sei. Ob überhaupt Anspruch auf Erlass einer Zwischenverfügung über den Gegenstand der Expertenfragen bestand, war nicht Prozessthema. 2.5 Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die Thematik näher zu erörtern. Dies hat unter dem Gesichtspunkt der massgeblichen Verfahrensgrundsätze, des Gebots, den Sachverhalt umfassend zu klären ( Art. 43 ATSG [SR 830.1]), sowie unter Berücksichtigung der Mitwirkungsrechte der Betroffenen zu geschehen. 3. Eine historische Betrachtungsweise zeigt in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung das folgende Bild: BGE 141 V 330 S. 335 3.1 Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis der Anordnung von medizinischen Gutachten keinen Verfügungscharakter eingeräumt ( BGE 132 V 93 , BGE 132 V 376 E. 2.5 S. 378; vgl. auch zusammenfassend BGE 137 V 210 E. 3.4.1.1-3.4.1.4 S. 247 ff.) und den Anspruch der versicherten Person, vor Erstattung des Gutachtens Zusatzfragen zu stellen, verneint ( BGE 133 V 446 E. 7 S. 447 ff.; ferner BGE 137 V 210 E. 3.4.1.5 S. 250 f.). Einzig bei gegen die vorgesehenen Gutachterpersonen vorgebrachten Einwendungen im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe hatte die betroffene IV-Stelle mittels beschwerdefähiger (Zwischen-)Verfügung zu befinden (Art. 44 in Verbindung mit Art. 36 ATSG ; BGE 132 V 93 E. 6 S. 106 ff., BGE 132 V 376 E. 9 S. 386 f.). 3.2 Diese Praxis wurde mit dem Grundsatzurteil BGE 137 V 210 in Bezug auf bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) eingeholte polydisziplinäre Administrativ- und Gerichtsgutachten als Folge gestärkter Partizipationsrechte geändert. Die darin festgehaltenen rechtsstaatlichen Anforderungen sind gemäss BGE 139 V 349 sodann - vorbehältlich der Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip - auch auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen anwendbar. Die Anordnung eines Administrativgutachtens ist nunmehr (bei fehlendem Konsens) in die Form eines Zwischenentscheids zu kleiden ( BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256), welcher seinerseits beim kantonalen Gericht anfechtbar ist (E. 3.4.2.7 S. 256 f.). Vor Anhandnahme der Begutachtung ist den Versicherten der Fragenkatalog zu unterbreiten; gleichzeitig ist ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren und Gelegenheit zu geben, Zusatzfragen zu stellen ( BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258 ff.). Wie die Verwaltung zu verfahren hat, wenn die versicherte Person von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, geht aus dem Urteil nicht hervor. 4. Es sind diesbezüglich grundsätzlich zwei Konstellationen vorstellbar: Entweder lässt die Verwaltung die Zusatzfragen ohne Weiteres zu und übermittelt sie der Begutachtungsstelle. Dies kann formlos geschehen, weil damit dem Begehren der versicherten Person entsprochen wird. Anders verhält es sich, wenn die Verwaltung die Zusatzfragen nur teilweise oder gar nicht zulassen will. Wie sie in diesem Fall vorzugehen hat, ist umstritten. 4.1 Bei der Anordnung eines medizinischen Gutachtens ( Art. 44 ATSG ) handelt es sich um eine Beweisvorkehr, die der Abklärung des massgebenden Sachverhalts ( Art. 43 ATSG ), insbesondere der BGE 141 V 330 S. 336 Arbeitsfähigkeit der versicherten Person, dient. Der Ablauf des Begutachtungsverfahrens ist durch das Leiturteil BGE 137 V 210 näher umschrieben worden. Der Begutachtung liegt danach ein Auftrag des Versicherungsträgers zu Grunde. Dieser enthält den Fragenkatalog, welcher den versicherten Personen vorgängig zu unterbreiten ist. Der Katalog umfasst regelmässig Fragen zu den klinischen Grundlagen (Anamnese, Angaben der versicherten Person, objektive Befunde, Diagnosen, Beurteilung und Prognose), deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen oder in einer angepassten Tätigkeit und zur Eingliederungsfähigkeit (mögliche Therapien/Massnahmen). Dazu kommen allenfalls Spezialfragen, die einen Bezug zur konkreten Situation der zu begutachtenden Person aufweisen, also auf den individuellen Fall zugeschnitten sind (dazu weitergehend: JÖRG JEGER, Gute Frage - schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2009, S. 171 ff.). Den Gutachtern wird schliesslich stets Gelegenheit für eigene Bemerkungen eingeräumt. 4.2 Durch den Fragenkatalog wird das Beweisthema festgelegt. Mit Hilfe von Zusatzfragen soll dieses erweitert oder präzisiert werden. Prozessual handelt es sich demnach bei den Zusatzfragen um Beweisanträge der versicherten Person. Damit wird die Abänderung bzw. Ergänzung der von der Verwaltung vorgesehenen Beweismassnahme verlangt. Solche Anträge sind - in der Regel kurz - zu begründen (Urteil 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.2.2, in: SVR 2014 UV Nr. 32 S. 106). Der Verwaltung kommt die Aufgabe zu, darüber verfahrensleitend zu befinden. Ihr Entscheid hat demnach in Form eines Rechtsaktes zu ergehen, welcher dem Verfügungsbegriff von Art. 5 VwVG (SR 172.021; in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 ATSG ) entspricht. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Anordnung des Gutachtens an sich. Die Rechtslage ist aber auch durchaus vergleichbar mit derjenigen im Zivilprozess. Dabei instruiert das zuständige Gericht die sachverständige Person und stellt ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 1 der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, ZPO; SR 272). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird den Parteien sodann Gelegenheit gegeben, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen. Den Parteien ist der Fragenkatalog grundsätzlich vor der Instruktion der sachverständigen Person zur Stellungnahme zu unterbreiten. Allfällige Abänderungs- oder Ergänzungsanträge BGE 141 V 330 S. 337 haben die Parteien kurz zu begründen. Das Gericht entscheidet darüber nach Ermessen, wobei die entsprechende prozessleitende Verfügung mittels Beschwerde nur anfechtbar ist, wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ) droht (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 185 ZPO ; THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 185 ZPO ; SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 und 10 zu Art. 185 ZPO ; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 20 f. zu Art. 185 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 120; PHILIPPE SCHWEIZER, in: Code de procédure civile [CPC], 2011, N. 6 ff. zu Art. 185 ZPO ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 148 oben). Ebenso gibt die Verfahrensleitung im Rahmen strafrechtlicher Verfahren den Parteien vorgängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 Satz 1 der schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO; SR 312.0; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 24 zu Art. 184 StPO ; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, N. 36 zu Art. 184 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 184 StPO ; MOREILLON/PAREINT REYMOND, Code de procédure pénale [CPP], Petit Commentaire, 2013, N. 25 und 28 ff. zu Art. 184 StPO ; GALLIANI/MARCELINI, in: Codice svizzero di procedura penale [CPP], Commentario, 2010, N. 8 zu Art. 184 StPO ). 4.3 4.3.1 Soweit dagegen in der Beschwerde und in der Stellungnahme des BSV eingewendet wird, Entscheide über die Zulassung von Zusatzfragen seien nach der bisherigen Rechtsprechung nicht in Verfügungsform zu kleiden, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht mit dieser Frage bis anhin nicht hat auseinandersetzen müssen. Die hier vertretene Sichtweise liegt indessen in der Begründungslinie von BGE 137 V 210 , wurden darin doch die Anordnung eines Gutachtens wie auch Entscheide über die Person des Gutachters als verfahrensleitende Verfügungen bezeichnet. Es vermöchte nicht einzuleuchten, die Beweisanordnung an sich zwar als BGE 141 V 330 S. 338 Verfügung zu qualifizieren, deren thematische Begrenzung aber formlos zuzulassen. 4.3.2 Ebenfalls nicht stichhaltig sind ferner die Vorbringen von Beschwerdeführerin und Bundesamt, es könne dadurch zu einer unerwünschten Verschleppung des Verfahrens kommen. Es wird dazu im Detail auf die Ausführungen in E. 6.2.1 hienach und 9.1 f. (nicht publ.) verwiesen. 4.4 Als Zwischenergebnis ist nach dem Dargelegten festzuhalten, dass der Beschränkung von Zusatzfragen durch die IV-Stelle grundsätzlich Verfügungscharakter zukommt. 5. 5.1 Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, ob und inwieweit derartige verfahrensleitende Anordnungen angefochten werden können. Als Zwischenentscheide (im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG ) sind sie grundsätzlich nur unter der Voraussetzung anfechtbar, dass den Betroffenen ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht. 5.2 In BGE 137 V 210 wurde erkannt, diese Voraussetzung sei bei der Anordnung von medizinischen Gutachten und der Bezeichnung der Gutachter regelmässig gegeben. Wörtlich führte das Bundesgericht aus (E. 3.4.2.7 S. 256 f.): "Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (E. 3.4.2.2 ff.) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 419) von Beginn weg durchgesetzt werden können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 395). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 437 oben) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, BGE 141 V 330 S. 339 zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (vgl. BGE 134 III 188 E. 2.1 und 2.2 S. 190 f.; BGE 133 IV 139 E. 4 und 335 E. 4 S. 338; BGE 130 II 149 E. 1.1 S. 153; Urteil 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar zum VwVG, N. 4 ff. zu Art. 46; MARTIN KAYSER, Kommentar zum VwVG, N. 11 zu Art. 46). Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche (noch anders: BGE 136 V 156 ; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111 E. 4.2, U 571/06). Nach wie vor gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS. ..." 6. Ob die genannten Voraussetzungen im Rahmen der vorliegenden Sachlage ausnahmsweise ebenfalls gegeben sind, hat das Bundesgericht bis anhin nicht entschieden. Eine diesbezüglich abschliessende Beurteilung erscheint aber vor allem mit Blick auf die vorstehend exemplarisch dargestellte divergierende Praxis in den Kantonen angezeigt. 6.1 Bei der Prüfung sind die möglichen Konstellationen, namentlich mit Blick auf die Art der Zusatzfragen und deren Eignung, zur Feststellung des massgeblichen Sachverhalts beizutragen, näher zu beleuchten. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verwaltung die grundlegenden Fragen, welche der Klärung des Gesundheitszustands und insbesondere der Arbeitsfähigkeit dienen, in ihrem eigenen Fragenkatalog bereits aufgeführt hat (vgl. E. 4.1 hievor). 6.2 Es lassen sich verschiedene Arten von Zusatzfragen unterscheiden: 6.2.1 Ergänzende oder präzisierende Fragen, die bezwecken, genauere oder umfassendere Antworten auf die Grundfragen zu ermöglichen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb solche Fragen nicht zuzulassen wären. Denn auch die Verwaltung ist an einer profunden Abklärung der medizinischen Sachlage interessiert. Ist die Instruktion unvollständig, muss sie zu einem späteren Zeitpunkt komplettiert werden, was mit grösserem Aufwand und Verzögerungen verbunden sein kann. Es spricht nichts dagegen, diesem Umstand bereits bei der Anordnung des Gutachtens Rechnung zu tragen. 6.2.2 Suggestivfragen, welche vom Fragenkatalog der Verwaltung inhaltlich nicht abweichen, der begutachtenden Person aber eine BGE 141 V 330 S. 340 Antwort in einer bestimmten Richtung vorgeben wollen. Derartige Fragen sind grundsätzlich unnötig. Erfahrene Gutachter werden sie überdies rasch als solche erkennen und - ohne Weiterungen - auf die Antworten zum Fragenkatalog verweisen. Ob es sich mit Blick auf den entsprechenden Verwaltungsaufwand (Erlass und Begründung einer abweisenden Verfügung) rechtfertigt, solche Fragen zu unterbinden, erscheint fraglich, steht aber im Ermessen der Verwaltung. Allenfalls kann es sich empfehlen, die Fragen mit der Bemerkung, nach Auffassung der Verwaltung sei diese Frage bereits im Fragenkatalog enthalten, an die Begutachtungsstelle zu überstellen. 6.2.3 Rechtsfragen, etwa diejenige nach der Adäquanz des Kausalzusammenhangs oder nach dem Anspruch auf finanzielle Leistungen, sind nicht zuzulassen, da sie vom Versicherungsträger bzw. vom Gericht und nicht von den begutachtenden Personen zu beantworten sind. 6.2.4 Grundsätzlich nicht statthaft sind alsdann sachfremde Fragen, wie beispielsweise solche, die sich auf invaliditätsfremde Aspekte beziehen oder die Persönlichkeit der Gutachter betreffen. Davon ausgenommen kann allenfalls die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang sein. Dieser bedarf im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren zwar regelmässig keiner Klärung. Ist er aber in einem Parallelverfahren umstritten, kann es sich im Rahmen der erwünschten Koordination rechtfertigen, die Frage zusätzlich zu prüfen. 6.3 In aller Regel werden wenige Zusatzfragen gestellt, die eine Präzisierung oder Ergänzung des Begutachtungsthemas verlangen (vgl. E. 6.2.1 hievor). Deren Beantwortung wird für die Begutachtungsstellen keinen hohen Zusatzaufwand mit sich bringen, sodass die Verwaltung diese ohne Weiteres an die Begutachtungsstelle weiterleiten wird. 6.4 Handelt es sich in Bezug auf die Anzahl oder den Charakter um Fragen, die aus der Sicht der Verwaltung nicht zugelassen werden sollten (vor allem E. 6.2.3 und 6.2.4 hievor), ist zu prüfen, wie sich deren verfügungsmässige Ablehnung auf die Rechtsstellung der versicherten Person auswirken kann. Die Ablehnung einer Frage hat vorerst zur Folge, dass sie im späteren Gutachten nicht ausdrücklich beantwortet wird. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Gutachter die Thematik nicht dennoch ansprechen oder gar umfassend erörtern und deshalb nach der Begutachtung auch für die BGE 141 V 330 S. 341 versicherte Person keine Fragen mehr offen sind. Für diesen Fall erübrigen sich Weiterungen. 7. 7.1 In BGE 137 V 210 sind die Gründe dargelegt worden (vgl. E. 5.2 hievor), welche das Bundesgericht veranlasst haben, den Nachweis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils bei einer Beschwerde gegen die Anordnung eines Gutachtens und die Bezeichnung der Gutachter zu bejahen. Es ist nachstehend zu prüfen, ob diese Gründe auch mit Blick auf das Recht, Zusatzfragen zu stellen, relevant sind. 7.2 Hiezu ergibt sich Folgendes: 7.2.1 Die Beschwerdebefugnis resultierte zum einen aus der Besorgnis, die Begutachtung erfolge nicht fachgerecht. Die Fachkompetenz der Begutachter sollte sichergestellt werden. Dieses Anliegen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgebend, da gegen die Anordnung des Gutachtens an sich und gegen die Personen der Begutachtenden nach der Rechtsprechung eine Beschwerdemöglichkeit besteht. 7.2.2 Auch das Argument, eine (unnötige) Begutachtung könne zu einer erheblichen psychischen oder physischen Belastung der betroffenen Person führen, ist im hier zu beurteilenden Kontext ohne Bedeutung, weil Zusatzfragen hierauf keinen Einfluss haben. 7.2.3 Dasselbe gilt für die Frage der Überprüfbarkeit der Vergabepraxis, welche einen Kernpunkt von BGE 137 V 210 gebildet hat und nach Massgabe der dort festgehaltenen Grundsätze abgehandelt wurde. 7.2.4 Ebenso wenig lässt sich aus dem Einwand, es werde mit der Begutachtung bloss eine (unzulässige) "second opinion" eingeholt, etwas für die Thematik ableiten. Diese Rüge bleibt der betroffenen Person erhalten und bezieht sich nicht auf ihr Recht, Zusatzfragen zu stellen. 8. 8.1 Es bleibt vor diesem Hintergrund zu prüfen, welche Folgen das Anfechtungserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils auf die allgemeinen Mitwirkungsrechte der betroffenen Person zeitigt. Diesbezüglich ist noch einmal zu betonen, dass, wie hievor ausgeführt, die Ablehnung von sachfremden und/oder unzulässigen BGE 141 V 330 S. 342 Zusatzfragen die Ausnahme bilden sollte. Wird eine Frage abgelehnt, gilt es zudem zu beachten, dass es den Versicherten offensteht, diese nach Vorlage der Begutachtung erneut zu unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, dass das Begutachtungsergebnis als Ganzes dadurch beeinflusst würde. Erweisen sich solche Fragen, auch seitens der Verwaltung, entgegen der Beurteilung vor der Begutachtung als zur Klärung des entscheidwesentlichen Sachverhalts notwendig, gibt es keinen Grund, sie nicht nachträglich noch zu stellen. Vom Gutachter ist zu erwarten, dass er die betreffenden Fragen mit der gleichen Sorgfalt und Unvoreingenommenheit prüft, wie er dies bereits bei der erstmaligen Begutachtung getan hat. Er wird allenfalls von seinen ursprünglichen Erkenntnissen abrücken, wenn wesentliche zusätzliche Aspekte zu berücksichtigen sind. 8.2 Die Rahmenbedingungen, insbesondere die Prozesslage und das Rechtsschutzbedürfnis der Betroffenen, unterscheiden sich bei der Anordnung der Begutachtung an sich und der Zulassung von Zusatzfragen an die Gutachter somit entscheidend. Daraus ergibt sich, dass am Erfordernis des irreparablen Nachteils im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bei einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Zusatzfragen festzuhalten ist. Die rechtssuchende Person hat diesen Nachteil darzulegen und er ist vom Gericht als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. 8.3 Zusammenfassend ist die Ablehnung von Zusatzfragen durch die IV-Behörden mittels Verfügung vorzunehmen. Will die betroffene Person dagegen Beschwerde erheben, hat sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nachzuweisen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 142 I 26 S. 27 A. Con decreto del 21 gennaio 2015 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha modificato il regolamento della legge sullo sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1). All'art. 30 cpv. 1 RLst, che stabilisce il contenuto del regolamento edilizio riguardo al piano delle zone, è stata aggiunta una nuova cifra 8 che impone ai Comuni di disciplinare le condizioni per l'ubicazione e la costruzione delle antenne di telefonia mobile. È stato inoltre emanato un nuovo art. 117 RLst, che regola le disposizioni transitorie in materia di antenne per la telefonia mobile. Le modifiche del regolamento hanno il seguente tenore: Art. 30 cpv. 1 cifra 8 (nuova) 8. Le condizioni per l'ubicazione e la costruzione delle antenne di telefonia mobile: a) per tutelare il carattere, la qualità e l'attrattività in particolare delle zone destinate all'abitazione mediante la protezione dalle immissioni ideali delle antenne di telefonia mobile, b) per garantire il loro adeguato inserimento nel contesto territoriale, in particolare a salvaguardia del patrimonio naturale, culturale e del paesaggio. Art. 117 Antenne per la telefonia mobile 1 I Comuni provvedono ad adottare le disposizioni di cui all'art. 30 cpv. 1 cifra 8 entro dieci anni. BGE 142 I 26 S. 28 2 Sino all'entrata in vigore di tali disposizioni, si applicano le seguenti norme. 1. Le antenne per la telefonia mobile finalizzate a coprire il territorio comunale o ampie porzioni di esso vanno ubicate nelle zone per il lavoro (art. 27 cifra II) o nelle zone per scopi pubblici (art. 27 cifra V) nelle quali sono ammessi contenuti con ripercussioni paragonabili a quelle delle zone per il lavoro. Nelle altre zone le antenne devono servire alla copertura di quartiere. 2. In ogni caso le antenne per la telefonia mobile percepibili visivamente sono ammissibili solo nelle seguenti zone e con le seguenti priorità: I. priorità: zone per il lavoro (art. 27 cifra II); II. priorità: zone per scopi pubblici (art. 27 cifra V) nelle quali sono ammessi contenuti con ripercussioni paragonabili a quelle delle zone per il lavoro (art. 27 cifra II); III. priorità: zone per l'abitazione nelle quali sono ammesse anche attività di produzione di beni e servizi (art. 27 cifra I cpv. 2 seconda frase); IV. priorità: zone per il tempo libero (art. 27 cifra IV); V. priorità: zone destinate esclusivamente all'abitazione (art. 27 cifra I cpv. 2 prima frase) a carattere intensivo (alta densità); VI. priorità: nuclei; VII. priorità: zone destinate esclusivamente all'abitazione (art. 27 cifra I cpv. 2 prima frase) a carattere estensivo (bassa densità); VIII. priorità: zone per scopi pubblici (art. 27 cifra V) nelle quali non sono ammessi contenuti con ripercussioni paragonabili a quelle delle zone per il lavoro (art. 27 cifra II); IX. priorità: aree delimitate dal raggio di 100 metri da locali dove soggiornano persone particolarmente sensibili (bambini, anziani, ammalati). 3. I gestori delle antenne per la telefonia mobile percepibili visivamente devono di volta in volta dimostrare che non sono disponibili ubicazioni nelle zone con priorità più alta. 4. Le domande di costruzione per antenne per la telefonia mobile percepibili visivamente che interessano beni naturali, culturali e paesaggi protetti devono essere accompagnate dalla perizia di un esperto esterno, in ordine al loro inserimento. 5. Sono percepibili visivamente e sottostanno alle precedenti disposizioni anche le antenne per la telefonia mobile identificabili come tali per foggia, forma e dimensioni, nonostante eventuali mascheramenti. 6. Le dimensioni e segnatamente l'altezza delle antenne per la telefonia mobile non devono eccedere quanto oggettivamente necessario per la loro funzione. BGE 142 I 26 S. 29 3 Le norme del cpv. 2 si applicano a tutti i procedimenti in corso, in ogni stadio di procedura. 4 Su richiesta dell'istante, il Municipio provvede sollecitamente a una procedura di conciliazione nella quale indica ubicazioni alternative e decide sulla domanda di costruzione entro il termine di tre mesi. (...) B. Swisscom (Svizzera) SA, Sunrise Communications AG e Orange Communications SA (ora: Salt Mobile SA) impugnano la modifica dell'art. 117 RLst con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullare integralmente la disposizione. (...) Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso e ha annullato i capoversi 2, 3 e 4 dell'art. 117 RLst. (estratto) Erwägungen Dai considerandi: 3. 3.1 Le ricorrenti lamentano la violazione del principio della separazione dei poteri e dell'autonomia comunale. Sostengono che non sarebbero adempiute le condizioni di una delega legislativa al Consiglio di Stato per disciplinare la posa di antenne per la telefonia mobile sul territorio cantonale, giacché nessuna legge in senso formale la prevederebbe. Adducono in particolare che l'art. 23 della legge del 21 giugno 2011 sullo sviluppo territoriale (LST; RL 7.1.1.1) non costituirebbe una base legale sufficiente per una delega, siccome consentirebbe all'Esecutivo cantonale unicamente di disciplinare più nel dettaglio gli elementi dei regolamenti edilizi comunali, ma non il loro contenuto materiale. Rilevano che la competenza in materia di pianificazione del territorio spetterebbe per contro ai Comuni, i quali elaborano il piano regolatore comunale e beneficiano al proposito di un'autonomia costituzionalmente protetta. 3.2 Nella risposta al gravame, il Consiglio di Stato richiama l'art. 2 cpv. 3 LST, secondo cui esso esercita la vigilanza sullo sviluppo territoriale, può istituire commissioni consultive in ambiti settoriali specifici e disciplina per regolamento i dettagli della legge. Il Governo sostiene che quest'ultima parte della norma costituirebbe una "delega generale". Richiama inoltre l'art. 23 LST, che disciplina il regolamento edilizio quale componente vincolante del piano regolatore comunale, facendo in particolare riferimento al cpv. 2 della disposizione, secondo cui il Consiglio di Stato stabilisce i dettagli. BGE 142 I 26 S. 30 Si tratterebbe, a suo dire, di una "delega legislativa specifica" che lo autorizzerebbe a precisare il contenuto del regolamento edilizio. 3.3 Il principio della separazione dei poteri è garantito, almeno implicitamente, da tutte le costituzioni cantonali e costituisce un diritto costituzionale di cui può prevalersi il cittadino. Questo principio assicura il rispetto delle competenze stabilite dalla costituzione cantonale. Spetta infatti in primo luogo al diritto pubblico cantonale determinare le competenze delle autorità. Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione delle norme costituzionali; rivede sotto il profilo ristretto dell'arbitrio quelle di rango inferiore ( DTF 130 I 1 consid. 3.1; DTF 128 I 113 consid. 2c e rinvii). Il principio della separazione dei poteri vieta a un organo dello Stato di interferire nelle competenze di un altro organo. In particolare, proibisce al potere esecutivo di emanare delle regole di diritto, a meno che ciò non avvenga nell'ambito di una valida delega conferita dal legislatore ( DTF 136 I 241 consid. 2.5.1; DTF 134 I 322 consid. 2.2). Una delega adempie queste condizioni se il diritto cantonale non la vieta, se è prevista da una legge formale, se è limitata a una materia determinata e se la legge enuncia nelle grandi linee le regole fondamentali ( DTF 134 I 322 consid. 2.4 e rinvii; DTF 128 I 113 consid. 3c). 3.4 Nel Cantone Ticino, la separazione dei poteri è garantita espressamente dall' art. 51 Cost./TI (RS 131.229), secondo cui l'autorità, in quanto non riservata al popolo, è esercitata dai tre poteri, tra di loro distinti e separati: il legislativo, l'esecutivo e il giudiziario. Giusta l' art. 70 lett. b Cost./TI , il Consiglio di Stato cura l'esecuzione delle leggi federali e cantonali e delle decisioni del Gran Consiglio; emana norme mediante decreti esecutivi, regolamenti, risoluzioni o altre disposizioni. In virtù dell'art. 79 cpv. 2 della previgente legge del 17 dicembre 2002 sul Gran Consiglio e sui rapporti con il Consiglio di Stato (vLGC; BU 2003 87), il regolamento disciplina l'applicazione di una legge; non può tuttavia regolare questioni estranee alla stessa (cfr. ora l'art. 67 LGC [RL 2.4.1.1]). La Costituzione cantonale non esclude poi la delega legislativa (cfr. art. 51, 59 cpv. 1 lett. c e 70 lett. b Cost./TI; art. 76 segg. vLGC [cfr. ora 62 segg. LGC]; sentenza 4C_3/2013 del 20 novembre 2013 consid. 7, non pubblicato in DTF 140 III 59 ). In ogni caso, sia in presenza di un'ordinanza di esecuzione sia di fronte a un'ordinanza sostitutiva fondata su una delega, la regolamentazione dell'autorità esecutiva deve di principio rimanere entro i limiti delle facoltà conferitele dal legislatore, trattandosi in entrambi i casi di ordinanze dipendenti dalla legge (cfr. BGE 142 I 26 S. 31 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 a ed. 2014, pag. 109 n. 25). 3.5 Il Comune ticinese beneficia in vasti settori nel campo edilizio e della pianificazione del territorio di un ampio margine di decisione e di apprezzamento, che la giurisprudenza fa rientrare nell'autonomia tutelabile ( DTF 103 Ia 468 consid. 2; sentenze 1C_77/2015 del 16 marzo 2015 consid. 3.2 e 1C_234/2007 del 27 maggio 2008 consid. 5.2, non pubblicato in DTF 134 II 217 , ma in RtiD 2009 I pag. 195 segg.). In particolare, l'autonomia sussiste di principio in rapporto all'allestimento del piano regolatore e all'adozione delle relative norme di attuazione (sentenza 1P.675/2004 del 12 luglio 2005 consid. 2.2, in RDAT 2005 II pag. 100 segg.). Con l'entrata in vigore della LST il 1° gennaio 2012, la nozione di norme di attuazione del piano regolatore è stata sostituita con quella di regolamento edilizio (cfr. Messaggio governativo n. 6309 del 9 dicembre 2009 sul Disegno di Legge sullo sviluppo territoriale, pag. 46; rapporto del 1° marzo 2011 della Commissione speciale per la pianificazione del territorio sul messaggio, pag. 8 seg.). Il regolamento edilizio costituisce infatti, con il piano delle zone e il piano dell'urbanizzazione (corredato dal programma d'urbanizzazione), una componente vincolante del piano regolatore (art. 19 cpv. 2 LST). L'art. 23 LST prevede che il regolamento edilizio comprende le norme di diritto comunale in materia edilizia; in particolare quelle relative al piano delle zone e al piano di urbanizzazione (cpv. 1). La norma soggiunge poi che il Consiglio di Stato stabilisce i dettagli (cpv. 2). Il regolamento edilizio costituisce il corrispondente normativo dei piani delle zone e dell'urbanizzazione: accorpa in sostanza il diritto comunale in materia edilizia e pianificatoria (cfr. Messaggio citato, pag. 46 e rapporto citato, pag. 9). Il suo contenuto materiale dipende ed è quindi adattato alla specifica situazione del singolo Comune, che rimane competente per adottare il piano regolatore e il relativo disciplinamento. L'art. 23 cpv. 2 LST consente di conseguenza all'Esecutivo cantonale unicamente di precisare nell'ambito del RLst i temi e gli aspetti che il Comune deve disciplinare nel suo regolamento edilizio. Non gli conferisce per contro la facoltà di sostituirsi all'autorità comunale codificando direttamente, sotto il profilo materiale, la pianificazione locale. Qualora ne siano date le condizioni, il Consiglio di Stato, cui spetta l'esame e la verifica della conformità del piano regolatore, può semmai intervenire nelle scelte pianificatorie comunali nell'ambito dell'approvazione del piano BGE 142 I 26 S. 32 regolatore (cfr. art. 29 LST; sentenza citata 1C_77/2015 consid. 3.2 e riferimenti). Del resto, l'art. 30 RLst, che concretizza l'art. 23 LST, si limita ad elencare i temi che devono essere disciplinati nel regolamento edilizio, ma non ne precisa il contenuto normativo. L'art. 117 cpv. 2 RLst contiene per contro norme specifiche e dettagliate in materia di pianificazione delle antenne di telefonia mobile, che impongono ai Comuni un chiaro ordine di priorità per stabilire l'ubicazione di questi impianti. Una simile regolamentazione materiale, seppur di natura transitoria, ma comunque applicabile per un periodo prolungato, invade la competenza pianificatoria comunale ed eccede manifestamente i limiti posti dal legislatore al Consiglio di Stato nell'ambito dell'esecuzione dell'art. 23 LST. Null'altro può essere dedotto al riguardo dall'art. 2 cpv. 3 secondo periodo LST. Come riconosce il Governo nelle sue osservazioni al ricorso, quest'ultima norma riveste infatti nel contesto qui in esame una portata più generale rispetto all'art. 23 cpv. 2 LST, disponendo semplicemente che l'Esecutivo cantonale disciplina per regolamento i dettagli della LST. 3.6 3.6.1 Nella risposta al gravame, il Consiglio di Stato evidenzia che l'art. 117 RLst costituisce una disposizione transitoria, che non impedisce ai Comuni di adottare in un secondo tempo altri modelli per determinare l'ubicazione delle antenne di telefonia mobile, purché compatibili con le esigenze del diritto federale in materia di telecomunicazioni e di protezione dalle radiazioni non ionizzanti. La normativa si applica tuttavia immediatamente a tutti i procedimenti in corso, in ogni stadio di procedura (cfr. art. 117 cpv. 3 RLst). La durata massima del periodo transitorio è di dieci anni (cfr. art. 117 cpv. 1 RLst) ed appare quindi importante. Il Governo medesimo rileva che lo svolgimento della procedura pianificatoria da parte dei Comuni per disciplinare nei loro piani regolatori le questioni legate alla costruzione e all'ubicazione delle antenne per la telefonia mobile presuppone un iter di diversi anni. In pratica, la regolamentazione dell'art. 117 RLst troverebbe quindi un'applicazione generale a tutti i procedimenti edilizi in materia di antenne di telefonia mobile per un periodo di durata rilevante. La sua natura formale di norma transitoria non muta di conseguenza la conclusione esposta al precedente considerando. Non è peraltro seriamente addotto, o comunque ravvisabile, che un disciplinamento immediato degli aspetti BGE 142 I 26 S. 33 perseguiti dall'art. 30 cpv. 1 cifra 8 RLst risponde a un interesse pubblico talmente urgente che non si possa attendere fino all'adozione delle normative di competenza dei Comuni. La tutela della salute della popolazione dalle radiazioni non ionizzanti dannose o moleste è infatti garantita dall'ordinanza del 23 dicembre 1999 sulla protezione dalle radiazioni non ionizzanti (ORNI; RS 814.710), mentre le disposizioni sulla protezione del paesaggio e sull'estetica, di carattere federale, cantonale o comunale possono, se del caso, essere invocate anche in relazione con progetti di impianti di telefonia mobile (cfr. sentenza 1C_265/2014 del 22 aprile 2015 consid 4-6, non pubblicati, e consid. 7 pubblicato in DTF 141 II 245 ). 3.6.2 Il Consiglio di Stato sostiene di essere abilitato ad emanare l'art. 117 RLst, quale misura sostitutiva di natura transitoria, sulla base dell'art. 3 cpv. 3 LST. Questa disposizione prevede che, se i Comuni non adempiono al loro obbligo di pianificare, il Cantone può adottare misure sostitutive. Essa concerne tuttavia essenzialmente i casi in cui un Comune dovesse rivelarsi inadempiente nell'adottare o nell'uniformare il proprio piano regolatore (cfr. art. 4 RLst; Messaggio citato, pag. 23). Poiché un'eventuale inadempienza da parte di determinati Comuni allo stadio attuale non può essere accertata, il richiamo dell'art. 3 cpv. 3 LST è prematuro e non entra in considerazione in questa fase della procedura. 3.6.3 Laddove nega una violazione dell'autonomia comunale, il Governo si fonda sulla natura transitoria dell'art. 117 RLst e sul fatto che questa disposizione deriverebbe da una valida delega legislativa, concorrendo pertanto a definire i limiti stessi dell'autonomia comunale. Come esposto ai precedenti considerandi, entrambi gli argomenti sono infondati. La portata precedentemente stabilita dell'autonomia comunale può semmai essere limitata dal legislatore cantonale mediante un'adeguata modifica legislativa, fintanto che non vengano violate facoltà o esigenze garantite direttamente dalla Costituzione (DFT 136 I 265 consid. 2.4 con rinvio). 3.7 Nelle esposte circostanze, adottando l'art. 117 RLst come formulato, il Consiglio di Stato ha oltrepassato il quadro delle competenze conferitegli dall'art. 23 cpv. 2 LST, incorrendo quindi nell'arbitrio, disattendendo contestualmente il principio della separazione dei poteri, e violando l'autonomia comunale. La disposizione impugnata deve essere annullata nei suoi contenuti materiali, segnatamente per quanto concerne il cpv. 2 e i cpv. 3 e 4, componenti che non hanno una portata propria. Sia l'applicabilità generale della normativa BGE 142 I 26 S. 34 a tutti i procedimenti in corso (art. 117 cpv. 3 RLst) sia la procedura di conciliazione in cui il Municipio indica ubicazioni alternative (art. 117 cpv. 4 RLst) sono infatti strettamente legate all'esistenza della regolamentazione delle priorità prevista dall'art. 117 cpv. 2 RLst. Per contro, il cpv. 1 dell'art. 117 RLst, che prevede un termine di dieci anni entro il quale il Comune deve adottare le disposizioni di cui all'art. 30 cpv. 1 cifra 8 RLst, può essere mantenuto in vigore indipendentemente dall'annullamento dei capoversi successivi della disposizione. Le ricorrenti, che non contestano la costituzionalità dell'art. 30 cpv. 1 cifra 8 RLst, non sollevano infatti nemmeno obiezioni specifiche riguardo al termine massimo previsto per darvi seguito. Non adducono che la sua durata sarebbe di per sé lesiva del diritto, segnatamente dell'autonomia comunale. Le esigenze di motivazione per i ricorsi al Tribunale federale previste dall' art. 42 cpv. 2 LTF e quelle, accresciute, prescritte dall' art. 106 cpv. 2 LTF valgono in effetti anche per i gravami contro gli atti normativi cantonali ( DTF 141 I 78 consid. 4.1). Questa Corte non è pertanto tenuta a vagliare tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale ( DTF 133 II 249 consid. 1.4.1). In tali circostanze, l'art. 117 cpv. 1 RLst può rimanere in vigore, riservata la possibilità per il Consiglio di Stato di eventualmente modificarlo successivamente, a seguito dell'esito del presente giudizio. 4. 4.1 Per completezza si giustifica di esaminare le ulteriori censure sollevate dalle ricorrenti, che ritengono in particolare violate anche le garanzie costituzionali della libertà economica e di quella d'informazione. Ribadiscono l'insufficienza della base legale per le restrizioni, reputandole inoltre non giustificate dall'interesse pubblico, né proporzionate allo scopo perseguito. Sostengono che il modello a cascata imposto dal Consiglio di Stato con l'art. 117 RLst sarebbe troppo rigido, siccome applicabile indistintamente all'intero territorio cantonale, senza possibilità di essere adattato alle singole realtà comunali e alle diverse esigenze tecniche e di copertura del territorio. Ritengono poi il provvedimento inidoneo a perseguire l'interesse della tutela dalle immissioni ideali, giacché renderebbe impossibile per gli operatori telefonici la realizzazione di una rete di telefonia mobile conforme alle esigenze della legge del 30 aprile 1997 sulle telecomunicazioni (LTC; RS 784.10). Le ricorrenti rilevano come l'orografia di ogni singolo Comune sarebbe peculiare, per cui le necessità di copertura e di natura tecnica sarebbero differenti. Diversi Comuni BGE 142 I 26 S. 35 non disporrebbero inoltre di zone per il lavoro (cfr. art. 27 cifra II RLst) o di zone per scopi pubblici nelle quali sono ammessi contenuti con ripercussioni paragonabili a quelle delle zone per il lavoro (cfr. art. 27 cifra V RLst), oppure disporrebbero in simili comparti soltanto di superfici esigue, insufficienti per permettere la realizzazione di impianti di telefonia mobile idonei a coprire il territorio comunale. 4.2 Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che un'antenna per la telefonia mobile, quand'anche non conforme alla zona di utilizzazione, non è di principio soggetta a un obbligo di pianificazione in virtù del diritto federale, segnatamente dell' art. 2 LPT (RS 700). In particolare, gli effetti che ne derivano sull'ordinamento pianificatorio non sono talmente importanti da imporre una modifica della pianificazione (cfr. sentenze 1A.140/2003 del 18 marzo 2004 consid. 3.2, in ZBl 107/2006 pag. 193 segg.; 1A.148/2002 del 12 agosto 2003 consid. 2.2; 1A.316/2000 del 21 settembre 2001 consid. 5a e 1A.62/2001 del 24 ottobre 2001 consid. 6a; HEINZ AEMISEGGER, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Standortgebundenheit und Standortplanung von Mobilfunkanlagen, Raum & Umwelt 2/2008 pag. 10 seg.; ALEXANDRA GERBER, Téléphonie mobile dans la jurisprudence du Tribunal fédéral: aspects de droit public, URP 2004 pag. 739 seg.). Rientra di principio nelle facoltà del diritto cantonale, rispettivamente di quello comunale, e della pianificazione delle zone di utilizzazione, determinare in quali zone le costruzioni dell'infrastruttura, alle quali appartengono anche gli impianti per la telefonia mobile, sono generalmente ammissibili o possono essere ammessi soltanto eccezionalmente ( art. 22 cpv. 2 lett. a LPT e art. 23 LPT ; DTF 141 II 245 consid. 2.1; DTF 138 II 173 consid. 5.3). In virtù del principio della separazione tra l'area edificabile e quella non edificabile, gli impianti destinati ad urbanizzare ed a servire il comprensorio insediativo devono di massima essere realizzati all'interno dei comparti edificabili e non al di fuori. Negli stessi, gli impianti infrastrutturali necessari a servire una determinata zona sono conformi alla stessa nella misura in cui, quanto alla loro ubicazione e allo loro conformazione, si trovino in un rapporto funzionale diretto con il luogo in cui devono essere eretti e coprano principalmente il territorio edificabile. La conformità di zona di tali impianti può essere ammessa anche quando servano l'intera zona edificabile e non soltanto la parte specialmente in discussione ( DTF 138 II 173 consid. 5.3; DTF 133 II 321 consid. 4.3.1 e 4.3.2). Considerazioni legate al rispetto del BGE 142 I 26 S. 36 principio della proporzionalità e di natura tecnica non consentono infatti di esigere che le radiazioni delle antenne di telefonia mobile si arrestino al limite della singola zona, ciò che sarebbe impossibile già dal profilo della fisica ( DTF 138 II 173 consid. 5.4). Nemmeno è escluso che un'antenna ubicata nella zona edificabile approvvigioni un importante perimetro in zona non edificabile (cfr. DTF 141 II 245 consid. 2.2 e 2.4). Nell'ambito delle proprie competenze in materia di pianificazione del territorio ed edilizia, i Comuni e i Cantoni possono emanare misure pianificatorie e disposizioni edilizie anche con riferimento alle antenne per la telefonia mobile e possono quindi influire sulla loro ubicazione, purché siano rispettati i limiti derivanti dal diritto federale sulle telecomunicazioni e sulla protezione dell'ambiente ( DTF 133 II 64 consid. 5.3, DTF 133 II 321 consid. 4.3.4 e 4.3.5, 353 consid. 4.2 pag. 360). Al riguardo entra in considerazione una pianificazione negativa, che vieta di principio le antenne per la telefonia mobile in determinati settori degni di protezione o su specifici oggetti protetti. Sono inoltre concepibili misure pianificatorie positive, con le quali vengono assegnate alle antenne per la telefonia mobile zone specifiche, in quanto si tratti di ubicazioni particolarmente idonee che consentano un approvvigionamento sufficiente da parte di tutti gli operatori telefonici. Nondimeno, il rispetto dei valori limite dell'impianto previsto dall'ORNI pone limiti stretti a una concentrazione dei punti di trasmissione all'interno del comprensorio insediativo (cfr. n. 62 cpv. 1 dell'allegato 1 ORNI, secondo cui tutte le antenne di trasmissione in uno spazio ristretto sono considerate un impianto e devono rispettare insieme il valore limite dell'impianto). Presupposto per simili misure pianificatorie è in ogni caso una base legale nel diritto comunale o cantonale. Inoltre, le disposizioni relative agli impianti di telefonia mobile non devono essere circoscritte a singole parti esigue del territorio comunale, ma devono di principio essere elaborate sulla base di una valutazione globale dei problemi rilevanti. Rimangono riservate misure di protezione isolate a favore di determinati oggetti da tutelare ( DTF 138 II 173 consid. 6.3; DTF 133 II 321 consid. 4.3.4). Quale ulteriore misura pianificatoria è pure ammissibile un modello a cascata, che ammette le antenne per la telefonia mobile in prima priorità nelle zone destinate al lavoro, laddove queste si prestano per il servizio di telefonia mobile del Comune interessato, in seconda priorità nelle zone miste e in terza linea nelle zone destinate all'abitazione ( DTF 138 II 173 consid. 6.4-6.6; DTF 141 II 245 consid. 2.1). È BGE 142 I 26 S. 37 altresì ammissibile che simili impianti siano soggetti all'obbligo di rispettare determinate norme comunali sull'estetica o sull'inserimento nel paesaggio ( DTF 141 II 245 consid. 7.1 e 7.4). In tutti gli esposti casi, le regolamentazioni edilizie e pianificatorie applicabili agli impianti per la telefonia mobile non possono però vanificare o eccessivamente aggravare l'adempimento del compito di approvvigionamento del gestore di telefonia mobile secondo la legislazione federale sulle telecomunicazioni. Quest'ultima mira infatti a garantire a tutte le cerchie della popolazione, in tutte le parti del Paese, un servizio universale di telecomunicazione affidabile e a prezzi accessibili, nonché a rendere possibile una concorrenza efficace nella fornitura dei servizi di telecomunicazione (art. 1 cpv. 2 lett. a e c LTC; DTF 141 II 245 consid. 7.1; DTF 133 II 64 consid. 5.3, DTF 133 II 321 consid. 4.3.4 pag. 328). L'obbligo di garantire il servizio pubblico di telefonia all'insieme della popolazione e in tutto il Paese è altresì confermato nelle relative concessioni rilasciate ai gestori ( art. 92 Cost. , art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 1 lett. a LTC; DTF 138 II 570 consid. 4.2). Questi interessi pubblici concretizzati nella LTC, non devono quindi essere violati dai suddetti provvedimenti pianificatori, i quali devono inoltre essere adeguati sotto il profilo del diritto della pianificazione del territorio e devono rispettare i presupposti per una limitazione dei diritti fondamentali dei privati (cfr. DTF 133 II 321 consid. 4.3.5 pag. 330; BENJAMIN WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2 a ed. 2008, pag. 92 seg.). 4.3 In concreto, le limitazioni delle possibili ubicazioni per le antenne di telefonia mobile previste nell'art. 117 cpv. 2 RLst toccano in primo luogo la libertà economica ( art. 27 Cost. ) degli operatori. Esse possono comportare la conseguenza che la diffusione e la ricezione di dati, e quindi di informazioni, non sia attuabile in determinate regioni o sia soltanto di scarsa qualità: ciò può pure tangere la libertà d'informazione ai sensi dell' art. 16 cpv. 3 Cost. ( DTF 138 II 173 consid. 7.1). Le restrizioni dei diritti fondamentali necessitano di una base legale, devono essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui e devono essere proporzionate allo scopo ( art. 36 cpv. 1-3 Cost. ). Richiamando la sentenza di questa Corte pubblicata in DTF 138 II 173 , il Consiglio di Stato sostiene che la libertà economica e la libertà d'informazione delle ricorrenti verrebbero limitate soltanto in misura minima dalla regolamentazione litigiosa. Tuttavia, in BGE 142 I 26 S. 38 concreto la restrizione è più severa rispetto a quella oggetto della causa invocata, siccome l'ordine delle priorità secondo il modello a cascata litigioso è maggiormente articolato e non riguarda unicamente il territorio di un determinato Comune, ma è applicabile all'intero territorio cantonale. Inoltre, il campo di applicazione della norma si estende in parte anche alle antenne per la telefonia mobile non percepibili visivamente (cfr. art. 117 cpv. 2 n. 1 RLst). La disposizione è invero formalmente di natura transitoria, ma può trovare applicazione per un periodo prolungato (cfr. consid. 3.6.1). La questione della gravità o meno delle restrizioni non deve comunque essere ulteriormente approfondita giacché, come si è visto, l'art. 117 RLst non costituisce in ogni caso una valida base legale, siccome disattende il principio della separazione dei poteri e l'autonomia comunale (cfr. consid. 3.7). Quanto all'interesse pubblico e alla proporzionalità delle restrizioni, occorre rilevare quanto segue. 4.4 4.4.1 In DTF 138 II 173 il Tribunale federale ha esaminato la regolamentazione del Comune di Urtenen-Schönbühl, che prevedeva un modello a cascata, in cui le antenne per la telefonia mobile esterne agli edifici e percepibili visivamente dovevano essere ubicate in prima priorità nelle zone destinate al lavoro, in seconda in quelle residue (miste) e in terza in quelle destinate all'abitazione. Questa Corte ha rilevato che in quel Comune le zone destinate al lavoro si prestavano particolarmente bene per il servizio di telefonia mobile, trattandosi di una larga striscia di terreno situata lungo l'autostrada. Alle stesse zone occorreva inoltre aggiungere quelle (senza destinazione abitativa) destinate all'utilizzazione pubblica e quelle per lo sport e il tempo libero situate a nord ed a sud del territorio comunale. Nella citata sentenza, il Tribunale federale ha inoltre richiamato i pregiudizi derivanti dall'esistenza di molteplici impianti infrastrutturali nel Comune di Urtenen-Schönbühl e l'importanza di tutelare la qualità abitativa, nonché la protezione dell'aspetto del sito e del villaggio. Ha quindi ritenuto ragionevole, sotto il profilo pianificatorio, riunire gli impianti di telefonia mobile con le infrastrutture esistenti (in particolare l'autostrada e le linee ferroviarie), concentrandole per quanto possibile nei comparti già pregiudicati visivamente e da immissioni di rumore e gas di scarico. Questa Corte ha considerato l'ubicazione prioritaria delle antenne nella zona destinata al lavoro, situata lungo l'autostrada, di principio idonea e proporzionata al raggiungimento dello scopo, ritenendo poi che la limitazione di tali BGE 142 I 26 S. 39 antenne nelle zone destinate all'abitazione appariva un mezzo adeguato per tutelare il carattere e l'attrattività dei comparti residenziali dalle immissioni di natura immateriale. Ha per finire giudicato non criticabile la ponderazione degli interessi eseguita dal Comune di Urtenen-Schönbühl, pur rilevando che se a dipendenza dello sviluppo tecnico, delle frequenze e della domanda erano necessarie nuove ubicazioni, queste potevano essere richieste anche nelle zone miste e addirittura in quelle destinate esclusivamente all'abitazione (cfr. DTF 138 II 173 consid. 6.6, 7.3, 7.4.2, 7.4.3). 4.4.2 Nella sentenza 1C_51/2012 del 21 maggio 2012 (in URP 2012 pag. 586) il Tribunale federale si è pronunciato su due disposizioni dell'ordinamento edilizio del Comune di Hinwil, che per l'ubicazione delle antenne di telefonia mobile prevedevano quale prima priorità le zone industriali o artigianali, quale seconda le zone per edifici pubblici in cui sono ammesse aziende fortemente e mediamente moleste, seguite in terza priorità dalle zone centrali, nonché da quelle destinate all'abitazione con facilitazioni artigianali e in quarto rango dalle zone dei nuclei. La regolamentazione ammetteva l'installazione di un impianto di telefonia mobile in un'altra zona abitativa solo se l'operatore dimostrava che le condizioni tecniche imponevano un'ubicazione fuori dalle citate zone prioritarie. Questa Corte ha rilevato che la zona industriale e artigianale del Comune di Hinwil, di prima priorità, era molto estesa, seppur concentrata a nord-ovest del territorio comunale, e arrivava fino al centro della località. Vi si aggiungevano poi le zone, prevalentemente centrali, di seconda, terza e quarta priorità. Nel complesso, le zone prioritarie da 1 a 4 rappresentavano circa i due terzi dell'intera superficie edificabile del Comune, per cui di per sé si poteva ritenere che nelle stesse dovevano essere disponibili ubicazioni adeguate alle esigenze tecniche di trasmissione. In caso contrario, sarebbero entrate in considerazione anche ubicazioni nella zona destinata essenzialmente all'abitazione (cfr. sentenza citata, consid. 5.1). Il Tribunale federale ha rilevato che pure il Comune di Hinwil perseguiva la tutela del carattere e dell'attrattività delle zone residenziali dalle immissioni di natura immateriale derivanti dagli impianti di telefonia mobile che, come già riconosciuto, si prestavano a creare determinati inconvenienti. Ha constatato che, anche in questo caso, la regolamentazione teneva sufficientemente conto delle esigenze degli operatori di telefonia mobile di disporre di antenne il più possibile vicine al cliente finale, concludendo che la ponderazione degli interessi eseguita dal BGE 142 I 26 S. 40 Comune non era contestabile (cfr. sentenza citata, consid. 5.4). Il Tribunale federale ha nondimeno accolto il ricorso degli operatori nella misura in cui la regolamentazione comunale comprendeva anche le antenne non percepibili visivamente. Ha rilevato che l'interesse pubblico alla protezione dalle immissioni immateriali, non potendosi trattare della protezione dalle radiazioni non ionizzanti, appariva minimo nel caso di impianti non visibili, sicché una limitazione delle ubicazioni per questi impianti risultava sproporzionata (cfr. sentenza citata, consid. 5.5). 4.5 Simili valutazioni, riferite a due specifici Comuni ed alla loro situazione concreta, non possono essere compiute con riferimento alla regolamentazione generale ed astratta in esame. La norma impugnata prevede infatti il medesimo disciplinamento sull'ubicazione delle antenne per la telefonia mobile in modo indifferenziato per l'intero territorio cantonale. Non tiene conto né delle pianificazioni esistenti nei singoli Comuni né delle loro situazioni e caratteristiche territoriali e paesaggistiche concrete. Non si fonda quindi su una ponderazione degli interessi verificabile sulla base di accertamenti riferiti ad un determinato comprensorio, nonché alla sua pianificazione da parte del Comune interessato, che beneficia altresì di uno specifico margine di apprezzamento in materia di valutazioni relative all'estetica e all'inserimento degli impianti nel paesaggio (cfr. sentenza 1C_265/2014 del 22 aprile 2015 consid. 4.1 e 5.3, non pubblicati in DTF 141 II 245 ). In particolare, la criticata normativa non consente di vagliare se, in considerazione della situazione del singolo Comune, il prospettato ordine delle priorità previsto dall'art. 117 RLst permette ancora di garantire un adeguato servizio di telecomunicazione regolato dal diritto federale di rango superiore. Le norme di piano regolatore devono infatti tenere conto degli interessi di una fornitura di telefonia mobile di qualità e di una concorrenza efficace tra i fornitori (cfr. art. 1 LTC ; DTF 133 II 64 consid. 5.3). D'altra parte, le esigenze di tutela della qualità delle zone destinate all'abitazione dalle immissioni immateriali legate alla presenza di impianti di telefonia mobile, a dipendenza della loro conformazione e delle loro diverse caratteristiche, possono essere differenti nei vari Comuni. La necessità di influire sull'ubicazione delle antenne può quindi divergere da un Comune ad un altro e deve essere valutata sulla base della situazione concreta nel singolo caso. La disposizione cantonale litigiosa risulta inoltre essere applicabile, almeno parzialmente, anche alle antenne non percepibili visivamente (cfr. art. 117 BGE 142 I 26 S. 41 cpv. 2 n. 1 RLst). Come visto, nel succitato caso, il Tribunale federale ha tuttavia avuto modo di precisare che in tale circostanza l'interesse pubblico alla protezione dalle immissioni immateriali è talmente ridotto che una limitazione delle ubicazioni delle antenne risulta sproporzionata. Certo, è possibile che anche le antenne non visibili possano suscitare sentimenti di paura e di preoccupazione nei cittadini che ne conoscono l'ubicazione e che temono gli effetti delle radiazioni. Nella fattispecie, non si tratta però di proteggere la popolazione dalle radiazioni non ionizzanti, ciò che non rientra nelle competenze dei Cantoni e dei Comuni, ma di tutelare determinate aree abitative dalle immissioni di natura immateriale legate alla visione percepibile delle antenne, che generano sentimenti e reazioni negative negli abitanti (sentenza citata 1C_51/2012 consid. 5.5). Alla luce dell'insieme di queste circostanze, la regolamentazione a livello cantonale dell'art. 117 cpv. 2 n. 1 e 2 RLst non appare né necessaria né proporzionata a proteggere la qualità abitativa di determinati comparti nel territorio dei singoli Comuni sulla base delle loro caratteristiche e specificità. Così come formulata, essa non si presta di principio ad un'interpretazione conforme al diritto costituzionale o al diritto federale di rango superiore. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 149 BGE 143 V 148 S. 149 A. Nachdem A. (Jg. 1967) am 27. April 2009 beim Unihockeyspiel von einem Ball im linken Auge getroffen worden war, anerkannte die Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: National) als Unfallversicherer ihre Leistungspflicht und kam für die Heilbehandlung in Zusammenhang mit den gesundheitlichen Folgen dieses Ereignisses auf. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 sprach sie eine Entschädigung für eine 8%ige Integritätseinbusse zu und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Ebenso wurde die Gewährung weiterer Heilkostenleistungen abgelehnt, für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen jedoch gleichzeitig eine Deckungszusage erteilt. BGE 143 V 148 S. 150 Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015, stellte die National unter Bezugnahme auf die bisher übernommenen Kosten jährlicher Visuskontrollen und allfälliger unfallbedingter Brillenanpassungen - wie zuvor mit Schreiben vom 24. September 2014 angekündigt - weitere Heilkostenleistungen per sofort ein, weil nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die obligatorische Krankenpflegeversicherung für (zustandserhaltende) Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG aufzukommen habe. B. In Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 auf und stellte fest, dass A. weiterhin Anspruch auf jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen habe (Entscheid vom 15. Juni 2016). C. Als Rechtsnachfolgerin der National beantragt die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheides vom 15. Juni 2016 und die Bestätigung des Einspracheentscheides vom 21. Januar 2015. A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das vorinstanzliche Gericht von einer Stellungnahme zur Sache absieht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt auf Aufforderung des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016 am 11. Januar 2017 aber doch noch eine Stellungnahme bei. Aus dieser geht hervor, dass das BAG gegen die am 27. Oktober 2014 verfügte künftige Leistungsverweigerung nichts einzuwenden hat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdeführerin hat in ihrer Verfügung vom 22. Juni 2011 abgesehen von der Zusprache einer Integritätsentschädigung den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf weitere Heilbehandlung verneint, gleichzeitig aber die Übernahme der Kosten für jährliche Visuskontrollen und unfallbedingte Brillenanpassungen zugesichert. Die Rechtmässigkeit der Anerkennung einer Leistungspflicht bezüglich Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat sie erst mit Schreiben vom 24. September 2014 BGE 143 V 148 S. 151 unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil 8C_191/2011 vom 16. September 2011 (publiziert in: SVR 2012 UV Nr. 6 S. 21 f.) in Frage gestellt. Diesem hatte sie entnommen, dass es sich um Leistungen handelt, welche von der Krankenpflegeversicherung zu tragen sind, weshalb sie auf ihre frühere Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 zurückgekommen ist und weitere Ansprüche aufgrund von Visuskontrollen und Brillenanpassungen für die Zukunft verneint hat. Damit und mit dem diese Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid vom 21. Januar 2015 hat sie den ihres Erachtens rechtmässigen Zustand herzustellen versucht. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Juni 2016, welcher diese Leistungsaufhebung wiederum rückgängig macht, setzt sich die Beschwerdeführerin nunmehr zur Wehr. 2.2 Das kantonale Gericht ist davon ausgegangen, dass sich der streitige Anspruch nicht auf Art. 21 Abs. 1 UVG stützen könne, weil diese Norm nur Versicherte betreffe, welchen eine Invalidenrente zugesprochen worden war. Dies ist beim heutigen Beschwerdegegner nicht geschehen. Einen Anspruch auf Visuskontrollen und Brillenanpassungen hat die Vorinstanz indessen direkt aus den Anspruchsvoraussetzungen hergeleitet, wie sie in Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 18. Oktober 1984 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Unfallversicherung (HVUV; SR 832.205.12) umschrieben sind (vgl. nachstehende E. 4.3). Diese erachtete sie - nebst der unumstrittenen Bejahung der Unfallkausalität der bestehenden Augenproblematik - als erfüllt. Somit gelangte sie zum Schluss, dass die ursprüngliche Leistungszusicherung vom 22. Juni 2011 "nicht zu beanstanden" sei. 3. 3.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2). 3.1.1 In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist ( BGE 134 V 109 E. 3.2 S. 113). Bezüglich der Dauer der vor dem Fallabschluss gewährten vorübergehenden Leistungen wie Taggelder und Heilbehandlung hat das Bundesgericht in Bestätigung der bis dahin geltenden Rechtsprechung in BGE 134 V 109 festgehalten, dass der Unfallversicherer BGE 143 V 148 S. 152 - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - diese nur so lange zu gewähren hat, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen ( BGE 134 V 109 E. 4.1 S. 113 f.). 3.1.2 Im hier zur Diskussion stehenden Fall ist aufgrund der medizinischen Aktenlage von einer weiteren ärztlichen Behandlung keine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten gewesen, weshalb es mit Verfügung vom 22. Juni 2011 zum Fallabschluss gekommen ist. Dabei wurde nach Prüfung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen eine Entschädigung aufgrund einer 8%igen Integritätseinbusse zugesprochen und die Gewährung einer Invalidenrente abgelehnt. Letzteres ergab sich, weil von den Folgen des Unfalles vom 27. April 2009 keine beeinträchtigenden Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des heutigen Beschwerdegegners als Bankangestellter mehr ausgingen. Wie in vorstehender E. 3.1.1 dargelegt, hatte dieser Fallabschluss zur Folge, dass auch die weitere Heilbehandlung - als vorübergehende Leistung - einzustellen war, was in der Verfügung vom 22. Juni 2011 denn auch ausdrücklich geschehen und damit begründet worden ist, dass die ärztliche Behandlung der Unfallfolgen derzeit abgeschlossen sei. 3.2 Neben Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG ist für die hier interessierenden Belange der gleichzeitigen Einstellung vorübergehender Leistungen mit dem Fallabschluss Art. 21 UVG zu beachten. Nach dessen Abs. 1 werden dem Bezüger auch nach Festsetzung der Rente unter bestimmten, in Abs. 1 lit. a-d dieser Norm aufgeführten Fällen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) gewährt. Vorgesehen ist dies, wenn er - immer nebst dem im Ingress erwähnten Bezug einer Invalidenrente - an einer Berufskrankheit leidet (lit. a), unter einem Rückfall oder Spätfolgen leidet und die Erwerbsfähigkeit durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. b), zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand durch medizinische Vorkehren wesentlich verbessert oder vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann (lit. d). BGE 143 V 148 S. 153 4. 4.1 Das kantonale Gericht hat angenommen, dass es sich beim Anspruch auf Brillenanpassungen und damit untrennbar verbundenen Visuskontrollen um einen Hilfsmittelanspruch ( Art. 11 UVG ) handelt. Einen solchen hat es - anders als die Beschwerdeführerin - nicht als Heilbehandlung im Sinne von Art. 10 und 19 Abs. 1 Satz 2 UVG betrachtet, welche mit dem Rentenbeginn - resp. dem dafür vorausgesetzten Fallabschluss - dahinfällt (E. 3.1 hiervor). Weil seiner Ansicht nach nebst der Unfallkausalität alle sich aus Art. 11 UVG und Art. 1 Abs. 2 HVUV ergebenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, hat es die am 22. Juni 2011 erteilte Leistungszusicherung für Visuskontrollen und Brillenanpassungen ausdrücklich als "nicht zu beanstanden" bezeichnet. Unter diesen Umständen sind die ursprüngliche Verfügung vom 22. Juni 2011 in ihrem Bestand geschützt und die leistungsverweigernde Verfügung vom 27. Oktober 2014 aufgehoben worden. 4.2 Demgegenüber sind die fraglichen Visuskontrollen und Brillenanpassungen vom Unfallversicherer in der Verfügung vom 22. Juni 2011 noch zu den Heilkostenleistungen gezählt und damit der Heilbehandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG zugeordnet worden. Von der diesbezüglich verfügten Leistungsaufhebung waren sie zunächst noch ausdrücklich ausgenommen worden. In der angefochtenen Verfügung vom 27. Oktober 2014 ist von Heilbehandlungsmassnahmen nach den Art. 10-13 UVG die Rede, für welche der Unfallversicherer aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Leistungen mehr erbringen könne. Brillenanpassungen mit Visuskontrollen sind damit vom Unfallversicherer offenbar der Heilbehandlung nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG wenn nicht direkt zugeordnet, so doch zumindest gleichgestellt worden. 4.3 Nach Ziff. 7.01 der im Anhang zur HVUV stehenden Hilfsmittelliste ( Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG in Verbindung mit Art. 19 UVV [SR 832.202]) zählen Brillen zu den von der Unfallversicherung zu gewährenden Hilfsmitteln. Diese gleichen körperliche Schädigungen oder Funktionsausfälle aus ( Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG ), müssen einfach und zweckmässig sein und werden zu Eigentum oder leihweise abgegeben ( Art. 11 Abs. 2 UVG ). Die Kosten für deren trotz sorgfältiger Verwendung notwendig gewordene Reparatur, Anpassung oder Erneuerung übernimmt der Unfallversicherer laut Art. 6 Abs. 2 HVUV ebenfalls, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Von der Unfallversicherung nicht übernommen werden laut BGE 143 V 148 S. 154 Art. 6 Abs. 3 Satz 1 HVUV Kosten für Betrieb und Unterhalt von Hilfsmitteln. 4.4 Hilfsmittel können Teil der Heilbehandlung sein (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. e UVG ) oder dem Ausgleich von körperlichen Schädigungen oder Funktionsausfällen (vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 UVG ) und insofern als Ergänzung der Heilbehandlung dienen ( BGE 141 V 30 E. 3.2.5 S. 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 971 Rz. 203). Die erstere Konstellation lag hier nicht vor, fand im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 22. Juni 2011 doch gar keine Heilbehandlung mehr statt, als deren Teil eine Brillenabgabe hätte erscheinen können (E. 3.1.2 hiervor in fine). Richtigerweise hat damit das kantonale Gericht (E. 4.1 hiervor) - anders als die Beschwerdeführerin (E. 4.2 hiervor) - den Anspruch auf Brillenanpassungen und Visuskontrollen dem Hilfsmittelanspruch im Sinne der in Art. 11 UVG und Art. 6 HVUV umschriebenen Ausgestaltung (E. 4.3 hiervor) zugeordnet. Losgelöst vom Hilfsmittelanspruch als selbstständige Heilbehandlung sind auch die dazu gehörenden Visuskontrollen nicht zu sehen. 4.5 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die bisher erbrachten augenärztlichen Leistungen seien über die zugesicherten Visuskontrollen und Brillenanpassungen hinausgegangen, bleibt festzuhalten, dass es nach bisheriger Prozessthematik einzig um die künftige Kostentragungspflicht im Rahmen der zunächst anerkannten Leistungsbereitschaft und den Widerruf derselben für die Zukunft geht. Darüber, welche der in Rechnung gestellten Positionen in welchem Umfang bisher jeweils darunter zu subsumieren waren, hatte die Beschwerdeführerin seinerzeit in jedem Einzelfall zu entscheiden und steht im vorliegenden Verfahren - da nicht zum Streitgegenstand gehörend - nicht zur Diskussion. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht weiter einzugehen. 5. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Parteistandpunkte und die vorinstanzliche Betrachtungsweise ist der Frage nachzugehen, ob auch Hilfsmittel ( Art. 11 UVG ) zur Heilbehandlung ( Art. 10 UVG ) zählen, welche nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG mit dem Fallabschluss dahinfällt. Speziell geht es im konkreten Fall um ein Hilfsmittel (Brille), welches schon vor dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 UVG gewährt worden ist. Dies ergibt sich aus der Beschwerdeschrift und dem Umstand, dass in der Verfügung vom 22. Juni 2011 von "weiterer" Gewährung der Versicherungsleistungen für die BGE 143 V 148 S. 155 jährlichen Visuskontrollen und für allfällige unfallbedingte Brillenanpassungen die Rede ist. Auch der behandelnde Augenarzt Dr. med. B. von der Augenklinik C. bestätigte laut Schreiben vom 3. Mai 2011, dass der Beschwerdegegner vor seinem Unfall keine Brille benötigte, nun aber wegen seiner unfallbedingten Pseudophakie eine Lesebrille brauche. Angesichts der kontroversen Auffassungen der Verfahrensbeteiligten bedarf es einer Auslegung der Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG (E. 3 hiervor). Diese Bestimmungen geben vom gewählten Wortlaut her bezüglich der hier interessierenden Frage nach dem Hilfsmittelanspruch nach Fallabschluss keinen eindeutigen Aufschluss und scheinen auch in einem gewissen Widerspruch zueinander zu stehen. 5.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann ( BGE 140 II 80 E. 2.5.3 S. 87 mit Hinweisen). 5.2 Nach dem Gesetzeswortlaut - und der dahinterstehenden Systematik - sind die Begriffe "Heilbehandlung" ( Art. 10 UVG ) einerseits und "Hilfsmittel" ( Art. 11 UVG ) andererseits auseinanderzuhalten. Der Gesetzgeber selbst ordnet sie im UVG beide im 1. Kapitel des den Versicherungsleistungen gewidmeten Dritten Titels dem Oberbegriff "Pflegeleistungen und Kostenvergütungen" zu. Dieser Begriff findet sich im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG unter der Überschrift "Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente" wieder. Durch den in Klammern gesetzten Einschub "Art. 10-13" in Art. 21 Abs. 1 (Ingress) UVG wird er hier präzisiert. Diese sich im Wortlaut der fraglichen Gesetzesbestimmungen wiederspiegelnde Systematik deutet darauf hin, dass bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Fallabschluss sowohl für die Heilbehandlung als auch für Hilfsmittel - wie auch für die in Art. 21 Abs. 1 und 3 UVG ebenfalls erwähnten weiteren Leistungsarten nach den Art. 12 (Sachschäden) und 13 UVG (Reise-, Transport- und Rettungskosten) - die nämliche Regelung gelten soll, dies, obschon in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG BGE 143 V 148 S. 156 ausschliesslich von - nebst Taggeldleistungen - Heilbehandlung, nicht aber auch von Hilfsmitteln die Rede ist. 5.3 5.3.1 Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 UVG in Satz 2 fest, dass mit dem Rentenbeginn Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen. Weil die Prüfung eines allfälligen Rentenanspruches zusammen mit dem Fallabschluss erfolgt, steht Rentenbeginn im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG gleichsam als Synonym für Fallabschluss. Aus dem Wort "dahinfallen" ist zu schliessen, dass der Anspruch auf Heilbehandlung, welche mit dem Fallabschluss dahinfällt, bereits vor diesem bestanden haben muss. Ansonsten könnte er nicht dahinfallen. Der Grundsatz, dass mit dem Fallabschluss Heilbehandlung und Taggeldleistungen dahinfallen, wird in Art. 21 UVG für die Heilbehandlung relativiert, indem nach Abs. 1 dieser Norm deren Gewährung über den Fallabschluss resp. die Festsetzung der Rente hinaus unter gewissen, in lit. a-d aufgelisteten Voraussetzungen als statthaft erklärt wird. Dies gilt auch für die Heilbehandlung, welche in dem in der eingeschobenen Klammerbemerkung mitenthaltenen Art. 10 UVG geregelt ist. Dass die Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt, erscheint insofern denn auch als logisch, als der Fallabschluss voraussetzt, dass von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist. 5.3.2 Überdies wird unter den in lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG genannten Voraussetzungen der Anspruch auf Leistungen nach den Art. 11 bis 13 UVG über den Fallabschluss hinaus vorgesehen, also für Hilfsmittel ( Art. 11 UVG ), für Sachschäden ( Art. 12 UVG ) sowie für Reise-, Transport- und Rettungskosten ( Art. 13 UVG ). Dies geschieht unabhängig von dem in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG statuierten "Dahinfallen" von Leistungen, was sich damit erklären lässt, dass es sich dabei nicht um Ansprüche handeln muss, die schon vor dem Fallabschluss bestanden haben. Grundsätzlich können sie vielmehr auch erst nach diesem noch entstehen, was bei Rückfällen und Spätfolgen in Art. 21 Abs. 1 lit. b UVG denn auch ausdrücklich vorgesehen wird (E. 3.2 hiervor). 5.3.3 In Art. 21 Abs. 1 UVG wird somit - auf Gesetzesstufe - einerseits für die Heilbehandlung eine Ausnahme von dem zuvor in Art. 19 Abs. 1 UVG aufgestellten Grundsatz geschaffen, wonach der Anspruch auf Heilbehandlung mit dem Fallabschluss dahinfällt. Andererseits wird über die in Art. 10 UVG geregelte Heilbehandlung BGE 143 V 148 S. 157 hinaus auch für die in den Art. 11, 12 und 13 UVG vorgesehenen Leistungen (Hilfsmittel, Sachschäden sowie Reise-, Transport- und Rettungskosten) eine Leistungspflicht des Unfallversicherers nach dem Fallabschluss statuiert, sofern - nebst dem im Ingress von Art. 21 Abs. 1 UVG vorausgesetzten Rentenanspruch - eine der in lit. a-d dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen gegeben ist. Soweit das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 zum Schluss gelangt, Hilfsmittel seien im Begriff der "Heilbehandlung", wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Abgesehen von Taggeldern betrifft Art. 19 Abs. 1 UVG einzig den Anspruch auf Heilbehandlung. Der Anspruch auf Hilfsmittel bildet demgegenüber - davon klar abgetrennt - Gegenstand von Art. 21 UVG . Aus der dargestellten Gesetzessystematik ist demnach zu schliessen, dass mit dem Fallabschluss nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 UVG ausschliesslich Taggeldleistungen (Art. 16 f. UVG) und Heilbehandlung ( Art. 10 UVG ) dahinfallen. Die übrigen in den Art. 11-13 UVG vorgesehenen Leistungen erfasst Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nicht. Auf diese kann gemäss Gesetzeswortlaut ein Anspruch nach Festsetzung der Rente (dem Fallabschluss) entstehen, wenn einer der in Art. 21 Abs. 1 UVG aufgezählten Tatbestände gegeben ist. 5.4 Wie das BAG in seiner Vernehmlassung vom 11. Januar 2017 richtig festhält, war die Unfallversicherung vor dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 noch im KUVG geregelt. Bei der Ausarbeitung des UVG hat sich der Gesetzgeber auf das damals geltende KUVG gestützt, wie sich auch der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141) entnehmen lässt. 5.4.1 Laut damaligem, bis Ende 1983 gültig gewesenen Art. 76 KUVG hörten die bisherigen Leistungen auf, und es erhielt der Versicherte eine Invalidenrente, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten nicht erwartet werden konnte und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterliess (Satz 1; vgl. BGE 100 V 17 E. a S. 17). In einem zweiten Satz sah Art. 76 KUVG vor, dass die Anstalt den Versicherten überdies noch mit den nötigen Hilfsmitteln ausrüstet (in der französischsprachigen Version: "La caisse nationale munit en outre l'assuré des appareils nécessaires" und in der italienischsprachigen Fassung: "L'Istituto lo provvede inoltre degli apparecchi necessari"). Auch nach dieser Norm BGE 143 V 148 S. 158 erhielt ein Versicherter demnach von der Unfallversicherung Hilfsmittel nur, wenn er - was das Wort "überdies" ("en outre"; "inoltre") in Satz 2 von Art. 76 KUVG verdeutlicht - Bezüger einer Invalidenrente war, der Unfall also eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte. 5.4.2 Gemäss diesem historisch geprägten Verständnis sollen demnach Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG im Vergleich zur früheren Regelung in Art. 76 KUVG bezüglich des von der Unfallversicherung nach dem Fallabschluss zu gewährenden Hilfsmittelanspruches keine Erweiterung beinhalten. Gleich wie nach früherem Recht setzen auch diese neuen Bestimmungen den Bezug einer Invalidenrente voraus, damit es in diesem Stadium noch zu einem Hilfsmittelanspruch kommen kann. Mit dem BAG kann deshalb aufgrund der Materialien, namentlich der erwähnten bundesrätlichen Botschaft vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 141), davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des UVG seinerzeit grundsätzlich keine Ausweitung des Hilfsmittelanspruches beabsichtigte. Zu einer Ausdehnung des Leistungsbereichs ist es lediglich insoweit gekommen, als nebst dem Hilfsmittelanspruch nach dem Fallabschluss unter gewissen Umständen ( Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG ) neu auch andere Leistungskategorien ( Art. 10-13 UVG ) in Betracht fallen. 5.4.3 Nach den Ausführungen des BAG sollten mit einer Rentenzusprache resp. dem Fallabschluss die Ansprüche auf Heilbehandlung und Taggelder auch nach dem UVG wie bis anhin unter dem KUVG dahinfallen. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sollte mit dem UVG neben der Invalidenrente ein gegenüber dem KUVG erweiterter Anspruch auf Heilbehandlung und Taggeld bestehen, indem Versicherten auch nach Festsetzung einer Invalidenrente unter gewissen Umständen Leistungen nach den Art. 10-13 UVG gewährt werden. Das KUVG habe, so das BAG, demgegenüber lediglich die Hilfsmittel als mögliche Leistung auch nach erfolgter Berentung erwähnt. Schon damals sei ein Anspruch darauf an eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit mit Rentenzusprache gekoppelt gewesen. Die Umstände, welche eine Leistungsausrichtung trotz Fallabschluss ermöglichen, sind im UVG in den lit. a-d von Art. 21 Abs. 1 UVG aufgeführt (vgl. E. 3.2 hiervor). Beim Beschwerdegegner liegen sie nicht vor, woraus das BAG folgert, dass er nach dem Fallabschluss keinen Anspruch mehr auf Hilfsmittel hat. Die Vernehmlassung des BAG läuft demnach wie die hier zur BGE 143 V 148 S. 159 Diskussion stehende Beschwerdeschrift darauf hinaus, dass die Unfallversicherung dem Beschwerdegegner nach dem Fallabschluss weder Heilbehandlung noch Hilfsmittel mehr zu gewähren hat, es sei denn, es liege ein Fall nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG vor. 6. Den stark von der historischen Entwicklung geprägten Ausführungen des BAG zum Hilfsmittelanspruch gegenüber der Unfallversicherung nach erfolgtem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 UVG kann zwar weitgehend, bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Fall jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Namentlich der Folgerung, wonach Hilfsmittel im Begriff der Heilbehandlung, wie ihn Art. 19 Abs. 1 UVG verwendet, mitenthalten seien (E. 5.3.3 hiervor), ist nicht beizupflichten. 6.1 Es mag sein, dass nach Absicht des historischen Gesetzgebers die Zusprache eines Hilfsmittels bei einem Versicherten, welchem vor dem Fallabschluss im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG noch kein solches gewährt worden ist, grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn er keine Invalidenrente erhält und auch die Voraussetzungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a-d UVG nicht erfüllt sind. Über diese in der Lehre umstrittene Frage (vgl. MIRIAM LENDFERS, Heilbehandlung und Hilfsmittel nach Fallabschluss, Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht [JaSo] 2017 S. 195 ff.) und ihre Beurteilung im Lichte eines geltungszeitlichen Verständnisses ist jedoch nicht abschliessend zu befinden. Denn hier geht es einzig darum, ob der Beschwerdegegner Anspruch darauf hat, dass seine Brille regelmässig angepasst und bei Bedarf repariert oder erneuert resp. ersetzt wird. Bei dieser Brille handelt es sich um ein Hilfsmittel, welches schon vor dem Fallabschluss noch im Zuge der Heilbehandlung zugestanden worden ist. Weshalb dieses und die damit zusammenhängenden Leistungen, wie sie der Gesetzgeber vorgesehen hat, dem Beschwerdegegner plötzlich nicht mehr zustehen sollten, ist nicht ersichtlich. Hier ist vielmehr von einer bedarfsabhängigen Besitzstandsgarantie über den Fallabschluss hinaus auszugehen. 6.2 Das Dahinfallen einer Leistung ist in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 UVG nur für Heilbehandlung und Taggelder vorgesehen. Diese Regelung auf weitere Leistungsansprüche auszudehnen, besteht aufgrund der gesetzlichen Systematik kein Anlass. Bei Hilfsmitteln handelt es sich denn auch nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter haben, wie dies bei der Heilbehandlung und bei Taggeldern der Fall ist. Je nach Ursache ihrer Zusprache bleibt der Anspruch auf sie häufig auch langfristig bestehen - zu denken ist BGE 143 V 148 S. 160 etwa an Rollstühle oder Beinprothesen - und es kann immer wieder zu regelmässig oder auch nur sporadisch anfallenden Kosten kommen, für welche der Unfallversicherer einzustehen hat. Art. 6 Abs. 2 HVUV sieht denn auch vor, dass bei einem Hilfsmittel, muss es trotz sorgfältiger Verwendung repariert, angepasst oder erneuert werden, der Unfallversicherer die Kosten übernimmt, soweit nicht ein Dritter ersatzpflichtig ist. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin trotz Fallabschluss wie bisher auch weiterhin für jährliche Visuskontrollen und Brillenanpassungen aufzukommen. 6.3 Dies entspricht - soweit ersichtlich - denn auch ständiger Praxis der Unfallversicherer, namentlich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift bietet keinen Anlass, davon abzuweichen. Daran ändert nichts, dass laut Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 UVG ein Versicherter, der keine Rente bezieht, auch keinen Anspruch auf Kostenvergütungen gemäss den Art. 10-13 UVG - worunter auch Hilfsmittel ( Art. 11 UVG ) fallen - hat. Diese Regelung betrifft die (erstmalige) Zusprache einer Leistung, nicht die Beibehaltung bereits gewährter Ansprüche nach dem Fallabschluss. Soweit dem Urteil 8C_591/2013 vom 29. Oktober 2013, wo es um orthopädische Schuhzurichtungen und Spezialschuhe ging, etwas anderes sollte entnommen werden können, wäre daran nicht festzuhalten. Aus jenem Urteil ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass und gegebenenfalls ab wann solche Hilfsmittel schon vor dem Fallabschluss gewährt worden wären. Für die Ansicht, dass zum Anspruch auf bereits vor dem Fallabschluss gewährte Hilfsmittel auch die Übernahme der Kosten für deren Reparatur und Erneuerung gehört, spricht sich denn auch die Doktrin verschiedenenorts aus (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 970 f. Rz. 203; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 317 N. 784) und sie hatte im Übrigen auch schon unter aArt. 76 (Satz 2) KUVG Geltung (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 232 N. 12). (...)

mixed

3abd05c7-ccce-4c15-938d-9771de01642b

Sachverhalt ab Seite 179 BGE 142 I 177 S. 179 A. Die Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein beschloss am 18. September 2013 die Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe". Die Ergänzungsbestimmung erklärt im Absatz 1 Entscheide und Verfügungen in Bausachen für gebührenpflichtig und führt in den Absätzen 2 bis 6 eine Mehrwertabgabe für Grundeigentümer ein, deren Grundstück neu einer Bauzone zugewiesen wird (Einzonung) oder deren Grundstück eine erheblich gesteigerte Nutzungsmöglichkeit erfährt (Aufzonung). B. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die X. AG, die Y. AG sowie die Z. AG Einsprache. Eine Einigung wurde nicht erzielt, die Z. AG zog ihre Einsprache jedoch wieder zurück. Der Gemeinderat Münchenstein unterbreitete dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Ergänzungsbestimmung Nr. 31 zur Genehmigung und beantragte die Abweisung der verbleibenden Einsprachen. Mit Regierungsratsbeschluss vom 23. September 2014 verweigerte der Regierungsrat die von der Gemeinde beantragte Genehmigung und schrieb die Einsprachen als gegenstandslos ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die in Absatz 1 der Ergänzungsbestimmung Nr. 31 geregelte Gebührenpflicht halte vor dem verfassungsmässigen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nicht stand und sei deshalb nicht genehmigungsfähig. Für die in den Absätzen 2 bis 6 vorgesehene Mehrwertabgabe fehle der Gemeinde die Rechtsetzungskompetenz, die Ausgestaltung der Abgabe widerspreche zudem den geltenden bundesrechtlichen Vorgaben. Die Einwohnergemeinde Münchenstein führte gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Kantonsgericht, mit der sie verlangte, dass der Mutation zum Zonenreglement mit Bezug auf die Mehrwertabgabe die Genehmigung erteilt und die Einsprachen abgewiesen würden. Sie berief sich auf ihre Autonomie. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. April 2015 ab. BGE 142 I 177 S. 180 C. Die Einwohnergemeinde Münchenstein hat am 1. Oktober 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 15. April 2015 und damit zusammenhängend den Beschluss des Regierungsrates vom 23. September 2014 aufzuheben; die von der Einwohnergemeinde Münchenstein am 18. September 2013 geregelte Mutation des Zonenreglements Siedlung, Ergänzungsbestimmung Nr. 31 "Gebühren und Mehrwertabgabe" Absätze 2 bis 6 sei zu genehmigen; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die X. AG und die Y. AG stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Einwohnergemeinde Münchenstein und der Regierungsrat an ihren jeweiligen Anträgen fest. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zwecks Prüfung der Einsprachen an den Regierungsrat zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht ( BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 397 f. mit Hinweisen). Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalen verfassungsmässigen Rechten prüft das Bundesgericht frei ( Art. 95 lit. a und c BGG ; BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397; BGE 135 I 302 E. 1.2; BGE 104 Ia 120 E. 2b), die Handhabung von übrigem BGE 142 I 177 S. 181 kantonalem Recht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots ( BGE 139 I 169 E. 6.1; BGE 138 I 242 E. 5.3 mit Hinweisen). 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. 3.1.1 Gemäss § 44 Abs. 2 KV/BL (SR 131.222.2) erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten. 3.1.2 § 45 Abs. 1 KV/BL statuiert unter der Marginalie "Selbständigkeit" unter anderem, dass die Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt sind, ihre eigenen Aufgaben nach freiem Ermessen zu erfüllen. Die Bestimmung ist in umfassendem Sinne zu verstehen, sie wird nur durch das übergeordnete Recht begrenzt (DANIEL SCHWÖRER, Bezirke und Gemeinden, in: Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, Kurt Jenny und andere [Hrsg.], 1998, S. 249). Dabei gewährt der kantonale Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 Satz 2 KV/BL "möglichst grosse Handlungsfreiheit". 3.2 Die von der Einwohnergemeindeversammlung Münchenstein am 18. September 2013 getroffene Regelung der Mehrwertabgabe hat folgenden Wortlaut: 2 Wird mit einer Zonenplanrevision Land von einer Nichtbauzone einer Bauzone zugewiesen (Einzonung) oder erfährt ein Grundstück eine erheblich gesteigerte bauliche Nutzungsmöglichkeit (Aufzonung), hat der Grundeigentümer der Gemeinde einen Mehrwertausgleich zu entrichten. 3 Mehrwertabgaben sind öffentlich-rechtliche Grundlasten. Die Abgabepflicht wird durch die Gemeinde im Grundbuch angemerkt, nachdem die Nutzungsänderung in Rechtskraft erwachsen ist. 4 Der Mehrwert errechnet sich aus der Differenz des Verkehrswertes der betroffenen Fläche unmittelbar vor der Planungsmassnahme und zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung, mit der die Mehrnutzung realisiert werden kann. Vom so errechneten Mehrwert, der den Betrag von Fr. 100'000.- pro Parzelle übersteigt, sind bei Neueinzonungen 40 % und bei Um- oder Aufzonungen und Quartierplänen 25 % geschuldet. 5 Der Mehrwertausgleich wird vom Gemeinderat auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung beim Grundeigentümer erhoben. Wird die Mehrwertabgabe vertraglich geregelt und grundpfandrechtlich BGE 142 I 177 S. 182 sichergestellt, kann die Abgabe zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden. 6 Die Gemeinde hat die Ausgleichszahlung zweckgebunden für Massnahmen der Raumplanung und Raumentwicklung (z.B. Aufwertungsmassnahmen des öffentlichen Raumes, Erschliessungen etc.) zu verwenden. 3.3 Das Kantonsgericht ist mit dem Regierungsrat der Auffassung, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft die Kompetenz fehle, eine Mehrwertabgabe einzuführen, dies mit folgender Argumentation: 3.3.1 § 152 des Gesetzes vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz; SGS 180; nachfolgend: GemG) sehe zwar vor, dass die Gemeinden Gebühren und weitere Abgaben erheben könnten (Abs. 1), welche durch Reglement, d.h. einem kommunalen Gesetz (vgl. § 46 GemG), festzusetzen seien (§ 152 Abs. 2 GemG). Doch sei der Begriff der "weiteren Abgaben" einschränkend zu verstehen. Steuern fielen nicht darunter, weil für diese eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht erforderlich sei ( § 132 Abs. 3 KV/BL ; § 151 Abs. 1 GemG). § 152 GemG ermächtige die Gemeinden nur zur Erhebung von Abgaben, die entweder als reine Gebühren zu qualifizieren seien oder als Mischform mit diesen vergleichbare Merkmale aufwiesen; aus dieser Rechtsnatur folge, dass bei der Bemessung vom Wert der staatlichen Leistung auszugehen und insbesondere das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip zu beachten sei. Einer Mehrwertabgabe komme aber nicht Gebührencharakter zu. Selbst wenn aber § 152 GemG auf die in Frage stehende Abgabe grundsätzlich anwendbar wäre, reiche dies nicht aus, weil die Befugnis zur Erhebung von Gebühren akzessorisch zu einer Regelungszuständigkeit in der Sache sei. Der eigene Wirkungskreis einer Gemeinde umfasse die Aufgaben von lokaler Bedeutung ( § 44 Abs. 2 KV/BL ), die Einführung eines Planungsmehrwertausgleichs könne aber schwerlich als speziell die Beschwerdeführerin betreffendes und typisch lokales Regelungsbedürfnis bezeichnet werden. 3.3.2 Ausserdem habe das geltende Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) seit jeher in Art. 5 Abs. 1 vorgesehen, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für durch Planungen entstehende Vor- und Nachteile regle. Dem Kanton müsse daher zumindest eine koordinierende Rolle bei der Einführung einer Mehrwertabgabe zukommen. BGE 142 I 177 S. 183 Die Einführung einer Mehrwertabgabe falle damit nicht in den Kreis der Aufgaben, welche die Gemeinde unter Berufung auf § 44 Abs. 2 KV/BL zur selbständigen Erledigung in Anspruch nehmen könne. 3.3.3 Schliesslich scheitere eine autonome Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auch an höherrangigem Recht, indem § 116 Abs. 4 KV/BL vorsehe, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes auszugleichen seien. Mit diesem Gesetzgebungsauftrag weise die Kantonsverfassung die Sachkompetenz für den Ausgleich planerischer Mehrwerte dem Kanton zu, woran nichts ändere, dass der Gesetzgeber sie bis heute nicht wahrgenommen habe. 4. 4.1 Die Aufgaben von Bund, Kantonen und Gemeinden sind im Bereich der Raumplanung verzahnt. 4.1.1 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BV legt der Bund die Grundsätze der Raumplanung fest. Das hat er namentlich mit dem Erlass des Raumplanungsgesetzes getan, welches in seinem Zielartikel (Art. 1) schon in der ursprünglichen Fassung festhielt, dass Bund, Kantone und Gemeinden dafür sorgen, dass der Boden haushälterisch genutzt wird, und sie ihre raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander abstimmen. Ebenso bestimmte Art. 5 Abs. 1 RPG bereits in der ursprünglichen Fassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt ( Art. 5 Abs. 1 bis -1 quinquies RPG ), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten und hierfür eine Übergangsbestimmung gilt, nach der die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonst die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird ( Art. 38 Abs. 4 und 5 RPG ). 4.1.2 Nach § 116 KV/BL stellen Kanton und Gemeinden die geordnete Besiedlung des Landes, die zweckmässige Nutzung des Bodens und die Erhaltung des Lebensraums sicher (Abs. 1). Dabei erlässt der Kanton die Richtpläne (Abs. 2), und die Gemeinden erlassen die Nutzungspläne (Abs. 3). § 116 Abs. 4 KV/BL bestimmt ferner, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, im Rahmen des Gesetzes angemessen ausgeglichen werden. BGE 142 I 177 S. 184 Das Raumplanungs- und Baugesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 (RBG; SGS 400) weist die Kantonsplanung dem Kanton zu, die Ortsplanung den Gemeinden (§ 4 RBG/BL). Dabei obliegt den Gemeinden namentlich die kommunale Richt- und Nutzungsplanung (§§ 14-54 RBG/BL). 4.2 Obwohl das Bundesrecht die Erhebung einer Mehrwertabgabe seit Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes vorschreibt ( Art. 5 Abs. 1 RPG ) und auch die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft einen entsprechenden Gesetzgebungsauftrag enthält ( § 116 Abs. 4 KV/BL ), ist der kantonale Gesetzgeber diesem Auftrag bisher nicht nachgekommen. Vielmehr ist der Landrat am 13. November 1997 auf eine Vorlage vom 14. März 1994 betreffend Planungsmehrwertabgabegesetz nicht eingetreten. Trotzdem bleibt der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet, den ihm weiterhin obliegenden Auftrag zu erfüllen. Die Frage kann aber sein, ob die Gemeinden in einer Situation der durch den Kanton nicht ausgeschöpften Gesetzgebungskompetenz befugt sind, entsprechende Regelungen zu erlassen. 4.2.1 Hierbei ist zu beachten, dass das Bundesrecht mit Art. 5 Abs. 1 RPG den Kanton in die Pflicht nimmt, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene das zu geschehen hat. Entscheidend ist aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und Nachteile geregelt wird (vgl. oben E. 4.1.1). Wesentlich ist dagegen nicht, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschieht. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL dahin auszulegen, dass es den Gemeinden bei nicht erfülltem Gesetzgebungsauftrag durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, den Bundesauftrag zu erfüllen. 4.2.2 Dasselbe gilt auch, weil der Gesetzgeber den Gemeinden gemäss § 45 Abs. 2 KV/BL möglichst grosse Handlungsfreiheit zu gewähren hat (vgl. oben E. 3.1.2). Damit eine Gemeinde bei fehlender Erfüllung des Gesetzgebungsauftrags auf kantonaler Ebene eine Regelung erlassen kann, muss es sich allerdings um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung im Sinne von § 44 Abs. 2 KV/BL (vgl. oben E. 3.1.1) handeln. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Aufgaben, die als kantonales oder gar nationales Anliegen empfunden werden, wenn lokale Interessen berührt sind und die Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde möglich sowie BGE 142 I 177 S. 185 sinnvoll ist ( BGE 116 Ia 285 E. 3a S. 287 f.; vgl. auch BGE 96 I 24 E. 4c S. 30 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, S. 73 f.). 4.2.3 Die Ortsplanung ist eine Aufgabe, die unbestritten den Gemeinden obliegt, wenn auch innerhalb der Vorgaben übergeordneten Rechts. Das angefochtene Urteil hat dazu erwogen, dass es sich bei der Abschöpfung von planungsbedingten Mehrwerten um eine Frage handelt, welche schon seit den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts auf kantonaler und eidgenössischer Ebene diskutiert werde; deshalb könne die Problematik schwerlich als von lokaler Bedeutung qualifiziert werden. Indessen wird damit verkannt, dass eine Aufgabe nicht schon darum ihre lokale Bedeutung verliert, weil sie als kantonales oder nationales Anliegen erscheint. Die Beschwerdeführerin betont denn auch zu Recht, dass Nutzungspläne eine typisch lokale Angelegenheit sind; hierbei kann die Gemeinde entscheiden, ob und in welchem Masse sie Gewerbe- oder Wohnzonen möchte, ob sie verdichtet oder locker bebauen will, in welchem Masse die Bebauung in Form von Einfamilien- oder von Mehrfamilienhäusern erfolgt, usw. All diese Entscheide haben starken Einfluss auf die erforderliche Infrastruktur. Namentlich löst eine Umzonung von einer Gewerbe- in eine Wohnzone erheblichen Infrastrukturbedarf aus. Die Erhebung einer Mehrwertabgabe steht entsprechend in engem Zusammenhang mit der Ortsplanung, und die lokale Bedeutung kann ihr nicht mit dem Argument abgesprochen werden, dass eine solche Aufgabe sinnvollerweise auf kantonaler Ebene wahrzunehmen wäre. Vielmehr verhält es sich umgekehrt: Solange der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht Gebrauch macht und die Mehrwertabgabe weder selber regelt noch den Rahmen setzt, innerhalb welchem die Gemeinden verpflichtet oder befugt sind, Mehrwertabgaben zu erheben, kann den Gemeinden nicht verwehrt sein, diese Aufgabe in eigener Kompetenz wahrzunehmen, weil sie eng mit der ihnen obliegenden Ortsplanung verknüpft ist (vgl. zum Ganzen u.a. auch HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1 sexies RPG: rechtliche Grundlagen, Umsetzung in den Kantonen, Verhältnis Kanton - Gemeinden, AJP 2016 S. 632 ff. insb. S. 634 u. 636 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Das Kantonsgericht erachtet allerdings auch die Finanzkompetenz der Gemeinden für nicht gegeben (vgl. dazu schon oben E. 3.3.1). BGE 142 I 177 S. 186 4.3.1 Die Vorinstanz stützt sich dabei auf § 152 GemG, welcher die Gemeinde zur Erhebung von Gebühren und weiteren Abgaben ermächtigt. Sie reduziert den Begriff der "weiteren Abgaben" aber auf Abgaben gebührenähnlicher Natur, welche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten. Mehrwertabgaben gelten zunächst nicht als Steuern, weil sie nicht voraussetzungslos geschuldet sind, sondern an bestimmte dem Abgabepflichtigen zufallende planerische Vorteile anknüpfen. Sie können aber auch nicht als Vorzugslast oder Beitrag qualifiziert werden, weil sie nicht der Finanzierung einer konkreten vorteilsbegründenden Planungsmassnahme dienen und nicht nach dem hierfür erforderlichen Kostenaufwand bemessen werden. Insofern unterliegen sie auch nicht dem Kostendeckungsprinzip. Vielmehr knüpft die Mehrwertabgabe am planerischen Sondervorteil an, stellt das Korrelat zur Minderwertentschädigung bei materieller Enteignung dar und ist dem Gedanken der Rechtsgleichheit sowie der Gerechtigkeit verpflichtet. Als Kausalabgabe soll sie den aufgrund einer staatlichen Planungsmassnahme resultierenden Mehrwert jedenfalls teilweise erfassen und kann als kostenunabhängige Kausalabgabe bezeichnet werden ( BGE 121 II 138 E. 3c S. 142 f.; BGE 105 Ia 134 E. 5b S. 145 f.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 511 f.). 4.3.2 Gemäss § 130 Abs. 1 KV/BL erheben Kanton, Gemeinden und Zweckverbände die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Abgaben. Die Erhebung von Steuern ist den Zweckverbänden untersagt ( § 130 Abs. 3 KV/BL ). Die Gemeindesteuern werden von der Verfassung bezeichnet ( § 132 KV/BL ), und zugleich wird bestimmt, dass weitere Steuern einer Grundlage im kantonalen Gesetz bedürften ( § 132 Abs. 3 KV/BL ). Die Gemeinden sind entsprechend zwar nicht befugt, in eigener Kompetenz Steuern einzuführen, doch steht die Verfassung nicht entgegen, dass sie andere, nicht als Steuer zu qualifizierende Abgaben erheben. Damit stellt sich die Frage, ob das Gemeindegesetz dahin auszulegen ist, dass die Erhebung von Abgaben, welche nicht Steuern sind, weiter eingeschränkt wird auf Abgaben, die dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen. 4.3.3 Der Wortlaut von § 152 Abs. 1 GemG spricht nicht für eine solche Einschränkung, werden doch dieselben Begriffe verwendet wie in der Verfassung. Ebenso schliesst das Gemeindegesetz in Einklang mit der Verfassung die Erhebung von zusätzlichen, im kantonalen Recht nicht vorgesehenen Steuern aus (§ 151 Abs. 1 GemG). Das BGE 142 I 177 S. 187 spricht bereits dafür, dass die Abgrenzung des Gemeindegesetzes die gleiche ist wie diejenige der Verfassung, dass also einzig als Steuern zu qualifizierende Abgaben der Gemeindekompetenz entzogen sind. Die Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Begriff der Abgabe in § 152 Abs. 1 GemG auf Abgaben zu reduzieren ist, welche gebührenähnlichen Charakter haben und insbesondere dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, ist auch deshalb nicht überzeugend, weil selbst Gebühren nicht notwendig kostenabhängig ausgestaltet sind, so etwa auch Regal- und Monopolgebühren und Gebühren für gesteigerten Gemeingebrauch (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512 und 518). Weiter sind Ersatzabgaben zwar nicht als Gebühren zu qualifizieren, doch könnte schwerlich angenommen werden, dass sie durch die Gemeinden deshalb nicht erhoben werden dürften, weil sie kostenunabhängig sind und daher dem Kostendeckungsprinzip nicht genügen müssen (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518). 4.3.4 Die Beschränkung auf Gebühren und Abgaben gebührenähnlichen Charakters, welche dazu noch dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssten, entspricht einer Reduktion der verfassungsrechtlich den Gemeinden zugewiesenen Abgabeerhebungskompetenzen. Für eine solche Reduktion, die im Lichte des Gemeindegesetzes selber als widersprüchlich erscheint, geht aus diesem Gesetz kein sachlicher Grund hervor. Das gilt namentlich auch deshalb, weil mit der Ortsplanung den Gemeinden eine Sachaufgabe obliegt, für welche von Bundesrechts wegen die Erhebung einer Mehrwertabgabe vorgeschrieben ist. Mit der Sachkompetenz ist aber regelmässig auch die Kompetenz zur Erhebung von damit verbundenen Kausalabgaben verknüpft (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, S. 18; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, S. 112). Das ist jedenfalls so lange verbindlich, als die Problematik nicht durch ein übergeordnetes Gemeinwesen geregelt ist. Entsprechend erweist sich die Auslegung des Gemeindegesetzes einerseits als willkürlich und andererseits als unvereinbar mit der verfassungsrechtlichen Zuweisung der Abgabeerhebungskompetenzen an die Gemeinden. 4.4 Damit ergibt sich aber, dass Regierungsrat und Kantonsgericht zu Unrecht der Gemeinde die Kompetenz abgesprochen haben, eine Mehrwertabgabe einzuführen und zu regeln. Das angefochtene Urteil verletzt die Gemeindeautonomie. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 27 BGE 142 V 26 S. 27 A. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen derjenigen Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind ( Art. 65d Abs. 1 KVV [SR 832.102]; in der bis 31. Mai2015 geltenden Fassung), informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die A. AG am 19. März 2013 darüber, dass die Arzneimittel mit SL-Aufnahmedatum 2010, 2007, 2004, 2001 etc. überprüft würden, und bat um Eingabe der entsprechenden Daten in der bereitgestellten Internet-Applikation. Gemäss Art. 65d Abs. 1 bis KVV (aufgenommen durch Verordnungsänderung vom 21. März 2012 [AS2012 1767]; in der hier massgebenden von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung [AS 2013 1353; 2015 1255])beurteilte das BAG die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels B. ausschliesslich auf der Grundlage eines Auslandpreisvergleichs (fortan: APV); ein therapeutischer Quervergleich (nachfolgend: TQV) wurde nicht durchgeführt. In der Folge teilte das BAG der A. AG mit, B. sei im Vergleich zum ausländischen Durchschnittspreis zu teuer und damit nicht mehr wirtschaftlich, weshalb es eine Preissenkung von 25,69 % beabsichtige (Mitteilungen von 17. Juli und 29. August 2013). Mit Stellungnahmen vom 19. August und 12. September 2013 stellte sich die A. AG auf den Standpunkt, bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit müsse auch ein TQV durchgeführt werden.Wie angekündigt setzte das BAG mit Verfügung vom 19. September 2013 die SL-Preise (inkl. MWSt; sogenannter Publikumspreis [fortan: PP]; vgl. Ziff. C.1.1.2des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) vom 1. September 2011 [Stand 1. März 2013; nachfolgend: SL-Handbuch]; abrufbar unter www.bag.admin.ch ) von B. - unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 5 % - mit Wirkung ab 1. November 2013 fest. BGE 142 V 26 S. 28 B. Eine hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 30. April 2015 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an das BAG zurückwies, damit dieses nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen (Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV) über die Preissenkung neu verfüge. C. Das BAG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2015 sei aufzuheben und die Verfügung des BAG vom 19. September 2013 zu bestätigen. Die Beschwerdegegnerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid, welcher die Sache zur Prüfung der Aufnahmebedingungen unter Einschluss von APV und TQV sowie zum anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung über die Preissenkung an das BAG zurückweist, handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG ( BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde ( Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ). 1.2 Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen ( BGE 141 III 80 E. 1.2 S. 81; BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47; BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; BGE 134 III 426 E. 1.2 i.f. S. 429; BGE 133 III 629 E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 633). Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit keinem Wort auseinander. Vorliegend ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil jedoch evident: Könnte der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Entscheid nicht anfechten, wäre er gezwungen, eine seines Erachtens rechtswidrige - Art. 65d Abs. 1 bis KVV missachtende - Verfügung zu erlassen. Sodann wäre er nicht legitimiert, seine eigene Verfügung anzufechten BGE 142 V 26 S. 29 ( Art. 27 Abs. 2 KVV e contrario). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits hätte keinen Anlass, die neu zu erlassende Verfügung anzufechten, wenn sie zu ihrem Vorteil ist, so dass im Ergebnis der allenfalls rechtswidrige Entscheid nicht mehr angefochten und das falsche Ergebnis nicht korrigiert werden könnte (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 f.). Mithin ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 lit. a BGG ), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). 3. 3.1 Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 25 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft ( Art. 32 Abs. 2 KVG ). Das BAG erstellt laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (i.V.m. Art. 34, Art. 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV ) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste). 3.2 Die hier massgebenden, auszugsweise wiederzugebenden Bestimmungen der KVV (in der ab 1. Juni 2013 geltenden Fassung) zu den Bedingungen für die Aufnahme in die SL, zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen und zur Streichung lauten wie folgt: BGE 142 V 26 S. 30 Art. 65 Allgemeine Aufnahmebedingungen 3 Arzneimittel müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein. Art. 65b Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen 1 Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet. 2 Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund eines Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt. Art. 65d Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre 1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. 1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn: a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist; oder b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz vorgenommen wurde. 1ter Das Departement kann beim Auslandpreisvergleich eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berücksichtigt werden. 2 Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung. Art. 68 Streichung 1 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gestrichen, wenn: a. es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt; (...) 3.3 Die Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31; in der ab 1. Juli 2013 geltenden Fassung) führt in Art. 34 ("Wirtschaftlichkeit") Folgendes aus: 2 Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels werden berücksichtigt: a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland; b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise; c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise; BGE 142 V 26 S. 31 d. bei einem Arzneimittel im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 Buchstaben a und b ein Innovationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren; in diesem Zuschlag sind die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen. 4. Im Streit liegt die Gesetzmässigkeit von Art. 65d Abs. 1 bis KVV , welche vom Beschwerdeführer bejaht, von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin hingegen verneint wird. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht beleuchtete einleitend die bis 2009 sowie die ab 2009 geltende Rechtslage bzw. das entsprechende Prüfsystem im Zusammenhang mit der Aufnahme von Arzneimitteln in die SL und der Überprüfung der Arzneimittel. Es erwog, die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels der SL sei seit dem Jahr 2000 aufgrund des TQV und des APV beurteilt worden. Sodann sei 2002 eine bedingte Aufnahme in die SL mit einer Prüfung der Aufnahmebedingungen nach 24 Monaten bzw. 2007 nach 36 Monaten eingeführt worden, wobei der Prüfungsmodus beibehalten worden sei. Mit anderen Worten sei bis 2009 die Wirtschaftlichkeitsprüfung wesensnotwendig und in steter Praxis anhand von TQV und APV erfolgt. Seit der Einführung der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2009 lasse sich jedoch - von Ausnahmen abgesehen - ein eigentlicher Systemwechsel feststellen. Der TQV werde nur noch bei der Aufnahme der Arzneimittel in die SL geprüft, bei der dreijährlichen Überprüfung jedoch nicht mehr miteinbezogen. Die Vorinstanz legte dar, beim streitigen Art. 65d KVV handle es sich um eine Bestimmung einer Vollziehungsverordnung, welche der Zielsetzung des Gesetzes folgen müsse und dieses weder aufheben noch abändern dürfe. Indes finde gemäss Art. 65d Abs. 1 bis KVV , welcher auf einen TQV verzichte, nicht einmal ein indirekter Vergleich mehr statt, bei welchem die Kosten eines Arzneimittels mit dem medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung gesetzt würden. Mithin werde ein therapeutischer Mehrwert eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise völlig unberücksichtigt gelassen. Dies obwohl das KVG auf einem umfassenden Begriff der Wirtschaftlichkeit basiere, welcher nebst möglichst günstigen Kosten auch die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arzneimitteln bei der Preisfestsetzung berücksichtige. Diese periodische Überprüfung der "Aufnahmebedingungen" widerspreche damit klar dem Begriff der Wirtschaftlichkeit, wie ihn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung ( BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f.; BGE 137 V 295 E. 6.3 S. 309 f.) BGE 142 V 26 S. 32 und in Übereinstimmung mit der bereits in der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 [fortan: Botschaft zum KVG]) festgehaltenen Begriffsbestimmung der Wirtschaftlichkeit (angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis) definiert habe. Die in Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG statuierten Voraussetzungen müsse ein Arzneimittel während der gesamten Dauer des Verbleibs in der SL erfüllen, andernfalls es aus der SL gestrichen werde. Entsprechend sehe Art. 32 Abs. 2 KVG die periodische Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit vor. Von Gesetzes wegen müssten bei der dreijährlichen Überprüfung dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme beurteilt werden. Art. 65d Abs. 1 bis KVV führe einen anderen, beschränkteren Massstab zur Wirtschaftlichkeitsbeurteilung ein, wozu der Verordnungsgeber nicht berechtigt sei. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss, Art. 65d Abs. 1 bis KVV sei gesetzeswidrig und keine ausreichende Rechtsgrundlage für die angeordnete Preissenkung. Auch sei diese Bestimmung keine genügende Grundlage für eine zulässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, wobei offenbleiben könne, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt sei. Unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache zur umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung - d.h. anhand des APV und TQV - und neuer Verfügung an das BAG zurückzuweisen. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verletzung des Legalitätsprinzips ausgegangen. Es sei richtig, dass es sich bei Art. 65d Abs. 1 bis KVV um eine Bestimmung einer Vollzugsverordnung handle. Die Bestimmung widerspreche dem übergeordneten Recht jedoch nicht, zumal sie Gegenstand des zu vollziehenden Art. 32 Abs. 2 KVG bilde und das Gesetz weder aufhebe noch abändere. Auch werde damit das Ziel einer qualitativ hochstehenden Versorgung mit möglichst geringen Kosten ( Art. 43 Abs. 6 KVG ) verfolgt. Es liege in der Kompetenz des Bundesrates und des EDI zu bestimmen, wie die Arzneimittel der SL auf ihre Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden sollen. Aus dem KVG ergäben sich keine detaillierten Vorgaben. Dem Bundesrat und dem EDI sei ein grosser Gestaltungsspielraum zugemessen worden, weil dieser Bereich technisch komplex und einem ständigen Wandel unterworfen sei. Je nach Zyklus des Arzneimittels (Aufnahme in die SL, Patentablauf, Indikationsänderung) änderten sich die Kriterien zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. Die von der Vorinstanz BGE 142 V 26 S. 33 zitierten Bundesgerichtsentscheide seien unter altem Recht ergangen oder beträfen keine Preissenkungen, so dass daraus keine Rückschlüsse auf die Rechtmässigkeit von Art. 65d Abs. 1 bis KVV gezogen werden könnten. Sodann habe die Durchführung nur des APV bei einer Wirtschaftlichkeitsprüfung schon lange Bestand, so dass nicht von einem Systemwechsel gesprochen werde könne. 4.3 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer verkenne, dass das KVG genügend deutliche Hinweise enthalte, wie die Wirtschaftlichkeit von Leistungen zu bestimmen sei. In der Formulierung "möglichst günstige Kosten" von Art. 43 Abs. 6 KVG sei nämlich ein Vergleich zwischen mehreren Arzneimitteln angelegt, was von der Rechtsprechung wiederholt ( BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309; Urteil 9C_290/2014 vom 13. Juni 2015 E. 2.2) bestätigt worden sei. Die dreijährliche ordentliche Prüfung müsse entsprechend den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 KVG den allgemeinen Regeln zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen folgen. An den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen müsse sich der Bundesrat beim Vollzug halten. Der für den Bundesrat reklamierte weite Gestaltungsspielraum könne sich daher von vornherein nur auf die praktische Ausgestaltung des Verfahrens beziehen. Der Beschwerdeführer wende zwar ein, die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei schon lange vor allem anhand eines APV erfolgt, doch werde auch eine langjährige rechtswidrige Praxis mit Zeitablauf nicht rechtmässig. 5. 5.1 Bei dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG (vgl. BGE 128 V 159 E. 3b/aa S. 161) erlassenen Art. 65d KVV ("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre"; E. 3.2 hiervor), welcher Art. 32 Abs. 2 KVG ausführt, handelt es sich - wovon sowohl Vorinstanz wie auch Beschwerdeführer ausgehen - um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung: In der Botschaft zum KVG zu Art. 87, welcher ohne Veränderung als Art. 96 KVG in das Gesetz Eingang fand, wurden die einzelnen Bereiche aufgelistet, in welchen der Bundesrat zusätzlich zu den üblichen Verordnungskompetenzen Bestimmungen erlassen kann (BBl 1992 I 93, 230 f. Ziff. 82). In dieser Auflistung wird Art. 26 (entspricht Art. 32 KVG ) nicht erwähnt. Abweichendes dergestalt, dass dem Bundesrat zur Konkretisierung der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Rechtsetzungsbefugnisse delegiert würden, findet sich auch in den Materialien nicht. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht BGE 142 V 26 S. 34 Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen ( BGE 129 V 95 E. 2.1 S. 97; BGE 130 I 140 E. 5.1 S. 149; je mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., 2012, Rz. 1860). 5.2 Ob sich die Bestimmung von Art. 65d Abs. 1 bis KVV in den hiervor genannten Schranken bewegt, hängt davon ab, welche Vorgaben sich aus dem Gesetz zur (erstmaligen) Beurteilung (E. 5.2.2) bzw. Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungen (E. 5.2.3) ergeben und wie Lehre und Rechtsprechung den Begriff der Wirtschaftlichkeit definieren (E. 5.2.1 sogleich). 5.2.1 Bereits die zum altrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot von Art. 23 KUVG entwickelte Rechtsprechung hob den komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit und das damit verbundene Kosten-Nutzen-Verhältnis einer medizinischen Leistung hervor. Namentlich erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) betreffend die vergleichende Wertung mehrerer Heilmittel mit demselben Behandlungszweck, die Wirtschaftlichkeit lasse sich nicht allein mit einem Preisvergleich beurteilen, ohne dass die (Vor-)Frage der (allenfalls unterschiedlichen) Wirksamkeit der zu vergleichenden Arzneimittel geklärt sei ( BGE 102 V 76 E. 3 S. 81; vgl. auch BGE 118 V 107 E. 7b S. 115 zur Bedeutung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses im Rahmen von Art. 23 KUVG ). Die Botschaft zum KVG enthält keine substanziellen Ausführungen zum Begriff der Wirtschaftlichkeit. In einer kurzen Umschreibung der Begriffe wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich wurde - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - zu Letzterem einzig ausgeführt, eine wirtschaftliche Leistung müsse ein "angemessenes Kosten-/Nutzenverhältnis" aufweisen (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 1). Anders als die Wirksamkeit gab die Wirtschaftlichkeit in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale BGE 142 V 26 S. 35 Sicherheit und Gesundheit vom 5. Oktober 1993, S. 1847, wo zur Wirtschaftlichkeit lediglich wiederholt wird, dass Kosten und Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis stehen müssten). In Fortführung der zum KUVG entwickelten Grundsätze betonen herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 KVG den vergleichenden Charakter der Wirtschaftlichkeit: Nur durch den Vergleich verschiedener Kosten-Nutzen-Verhältnisse kann entschieden werden, ob ein bestimmtes Kosten-Nutzen-Verhältnis günstig oder ungünstig ist. Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt keine ins Gewicht fallenden Unterschiede, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen. Weist jedoch eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber anderen Anwendungen Vorteile in diagnostischer oder therapeutischer Hinsicht auf (u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend Nebenwirkungen und Spätfolgen), kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen bzw. ist dem beim Preisvergleich der Arzneimittel Rechnung zu tragen ( BGE 127 V 138 E. 5 S. 146 f., BGE 127 V 275 E. 2b S. 279; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407; BGE 137 V 295 E. 6.3.2 S. 309 f.; BGE 139 V 135 E. 4.4.3 S. 140; ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 52; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [fortan: SBVR], S. 495 Rz. 297, S. 589 Rz. 570; ders. , Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach Art. 56 Abs. 1 KVG , in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2001, S. 12, 38; ders. , Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, 2003, S. 74 Rz. 173 f.; GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2010, S. 174 Rz. 748; GÄCHTER/MEIENBERGER, Verfassungsmässigkeit von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, in: Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Sozialversicherung, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2012, S. 30; ROLF LUGINBÜHL, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen in der Krankenversicherung aus juristischer Sicht, ebenda, S. 140 ff.; GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, 2002, S. 154; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1046; vgl. auch GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen BGE 142 V 26 S. 36 Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates [fortan: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten], S. 20 f. Rz. 6; abrufbar unter www.parlament.ch ). 5.2.2 Ausgehend von den hiervor genannten Grundsätzen zum Wirtschaftlichkeitsgebot von Art. 23 KUVG bzw. zum Wirtschaftlichkeitsbegriff von Art. 32 Abs. 1 KVG hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die vergleichende Wertung mehrerer Arzneimittel stets als zentralen Bestandteil der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln verstanden. Entsprechend hat das EVG die unter dem KUVG geltende Bestimmung, wonach die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Heilmittel (unter Beachtung der Wirksamkeit und der Kosten pro Tag bzw. Kur), teils nach der Preisgestaltung des in Frage stehenden Präparats im In- und Ausland erfolgte (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departements des Innern vom 19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste; SR 832.141. 24), als gesetzeskonform eingestuft (vgl. BGE 108 V 150 E. 2 S. 153 mit Hinweisen). Weiter hat das EVG erkannt, mit dem Inkrafttreten des KVG (und den Bestimmungen der KLV) habe sich an der Umschreibung der Wirtschaftlichkeit und an den Beurteilungskriterien nichts geändert, was der gesetzgeberischen Absicht entspreche, an der im Bereich der Spezialitätenliste geltenden Ordnung grundsätzlich nichts zu ändern ( BGE 127 V 275 E. 2a S. 278). Die in der Verfügung 10 aufgeführten Kriterien wurden denn auch weitestgehend unverändert in Art. 65b KVV und Art. 34 KLV überführt. Mithin lässt sich festhalten, dass - sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen - die vergleichende Wertung bzw. die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses (vgl. E. 5.3 hiernach) kraft Verweis von Art. 52 Abs. 1 KVG auf Art. 32 Abs. 1 KVG (und Art. 43 Abs. 6 KVG ; E. 3.1 hiervor) unabdingbares Element bei der Prüfung der Aufnahmebedingungen der SL ist. Dass bei der Aufnahme in die SL eine Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses durchgeführt werden muss, wird vom Beschwerdeführer denn auch explizit anerkannt. 5.2.3 Die Überprüfung der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen wird in Art. 32 Abs. 2 KVG statuiert, wobei diese "periodisch" zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber BGE 142 V 26 S. 37 begründete die Einführung dieser Überprüfung damit, dass mit der Zeit gewisse Leistungen infolge des medizinischen Fortschritts als überholt gälten, zum Teil sogar relativ schnell, womit die kumulativen Anforderungen von Art. 26 Abs. 1 ( Art. 32 Abs. 1 KVG ) nicht mehr erfüllt seien. Mit diesem Vorgehen sollten diejenigen Leistungen aus dem Katalog gestrichen werden können, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit nicht mehr gegeben sei. Das Gesetz ziele in erster Linie auf ein anforderungsgerechtes Leistungsangebot und damit auf die Ausmusterung medizinisch nicht mehr zweckmässiger Leistungen ab (BBl 1992 I 93, 159 zu Art. 26 Abs. 2; heute: Art. 32 Abs. 2 KVG ). In den Kommissionen wurde betont, bei der Überprüfung gemäss Abs. 2 handle es sich nicht um eine "einmalige Festlegung", sondern um eine "Nachkontrolle" der medizinischen, pharmakologischen und pflegerischen Leistung; diese (Nachkontrolle) sei dauernd in Bewegung und kontrolliere das Neue mit (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 17. Dezember 1992, S. 1303). Demnach hatte der Gesetzgeber - anders, als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - klare Vorstellungen davon, wie die periodische Überprüfung der Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG zu erfolgen hat, nämlich umfassend. Denn nur eine umfassende Überprüfung, unter Einschluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.3 sogleich), ermöglicht es, "überholte Leistungen auszumustern" (oder deren Preise zu senken) bzw. sicherzustellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die SL gestellten Anforderungen während der gesamten Verweildauer auf der SL erfüllt sind (vgl. auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 597 Rz. 594). 5.3 Der in der SL aufgeführte Höchstpreis wird im Rahmen der Aufnahme nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels festgelegt. Indes findet eine indirekte Kosten-Nutzenanalyse mittels TQV statt (THOMAS GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen in der Sozialversicherung: Das schweizerische System der Preisgestaltung von Medikamenten in der Krankenversicherung im Vergleich, in: Bilim ve uygulamada ilaç ve hukuk uluslararasi sempozyumu, 4-6 haziran 2008, S. 176 und 180 Ziff. 3 [fortan: GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen]; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 31 Rz. 41 i.f.; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 13. Juni 2013, S. 18 Ziff. 4.3, S. 29 Ziff. 6.3, S. 35 Ziff. 8.1, in: Evaluation der Zulassung und BGE 142 V 26 S. 38 Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [fortan: Bericht PVK]). Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (DOMINIQUE MARCUARD, Preisbildung bei Arzneimitteln, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2/2001 S. 69; GÄCHTER, Preisgestaltungsmechanismen, a.a.O., S. 176 f.; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 46 mit Hinweis auf Ziff. C.2.1 des SL-Handbuchs). 5.4 Der infrage stehende Art. 65d Abs. 1 bis KVV legt e contrario fest, dass bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen - von zwei Ausnahmen abgesehen (wenn kein APV möglich ist [lit. a] oder wenn seit der letzten Überprüfung eine Preissenkung im Rahmen einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung stattgefunden hat [lit. b]) - nur ein APV durchzuführenist (vgl. auch S. 4 Ziff. 2.2 und 3.1 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG vom 9. März 2012 zu den Änderungen der KVV per 1. Mai 2012 [abrufbar unter www.bag.admin.ch ], wonach die "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit beider dreijährlichen Überprüfung primär auf dem APV basieren soll"). Diese eingeschränkte Prüfung der Wirtschaftlichkeit, die allein auf einem Vergleich des Fabrikabgabepreises in der Schweiz (exkl. MWSt) mit dem Durchschnitt der Fabrikabgabepreisen (abzüglich MWSt) des grundsätzlich gleichen Arzneimittels in ausgewählten Vergleichsländern basiert (vgl. Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV [in Kraftbis 31. Mai 2015]; Ziff. C.3.1 und C.3.5 des SL-Handbuchs;GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 32 f. Rz. 42 ff.), berücksichtigt - wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - das Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht. Das Überprüfungsverfahren anhand des APV vermag daher lediglich zu verhindern, dass die Preisdifferenz zu den Vergleichsländern nicht zunimmt (Bericht PVK, S. 29 Ziff. 6.3, S. 37 Ziff. 8.3). Nota bene bleiben mit dem Verzicht auf die Durchführung eines TQV (und der damit einhergehenden Kosten-Nutzen-Analyse) bei der dreijährlichen Überprüfung nach Art. 65d Abs. 1 bis KVV allfällige Veränderungen in der SL, namentlich in Form von neuen, eventuell erheblich wirksameren Arzneimitteln oder von neuen Studien über die Wirkung des zu überprüfenden Arzneimittels (z.B. über neue Nebenwirkungen oder Interaktionen), in BGE 142 V 26 S. 39 der Regel (d.h. wenn kein Fall von lit. a oder b dieser Bestimmung vorliegt) gänzlich unbeachtlich. Obschon das Kosten-Nutzen-Verhältnis des zu überprüfenden Arzneimittels durch solche Veränderungen gegebenenfalls erheblich ungünstiger wird, was zur Verneinung der Wirtschaftlichkeit führen müsste, besteht im Rahmen der periodischen Überprüfung nach Art. 65d Abs. 1 bis KVV weder Handhabe für eine Preisanpassung noch für eine Streichung dieses Arzneimittels (vgl. Aufnahme und Überprüfung von Medikamenten in der Spezialitätenliste - Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 25. März 2014 [fortan: Bericht der GPK; abrufbar unter www.parlament.ch ], S. 13 Ziff. 5.1; Bericht PVK, S. 36 f. Ziff. 8.3; Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 137 ff. Ziff. 2.4.4 und 3.3, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 [fortan: Materialien zum PVK-Bericht]). Die Konsequenz der ausschliesslich preisbezogenen Überprüfung gemäss Art. 65d Abs. 1 bis KVV ist, dass die SL Arzneimittel enthalten kann, die qualitativ nicht mehr dem neusten Stand bzw. dem höchsten Nutzen entsprechen bzw. dass die SL nicht als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen kann (Materialien zum PVK-Bericht, S. 137 Ziff. 2.4.4, S. 139 Ziff. 3.3). Für das vom Gesetzgeber ausdrücklich angestrebte Ziel, Leistungen auszusondern, die den kumulativen Anforderungen von Art. 32 Abs. 1 KVG nicht mehr entsprechen, stellt die auf den APV reduzierte Überprüfung gemäss Art. 65d Abs. 1 bis KVV somit ein von vornherein untaugliches Instrument dar (in diesem Sinne auch Bericht PVK, S. 139 Ziff. 3.3). Hierfür spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das BAG in den letzten 10-15 Jahren offenbar kein Arzneimittel aufgrund von negativen Beurteilungen der "WZW-Kriterien" von der SL gestrichen hat (S. 14 Rz. 5.2 des Berichts der GPK). Entsprechend gelangte die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates zum Schluss, mit der Aufnahme eines Medikaments (in die SL) erhielten die Arzneimittelhersteller "faktisch eine unbefristete Garantie auf Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" (S. 2 des Berichts der GPK). Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass Art. 65d Abs. 1 bis KVV der Zielsetzung des Art. 32 Abs. 2 KVG - die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Abs. 1 BGE 142 V 26 S. 40 (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen -zuwiderläuft bzw. die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt (so auch S. 14 Ziff. 5.1 des Berichts der GPK, wonach die periodische Überprüfung im Medikamentenbereich nicht den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 KVG entspreche, da sie dessen Kriterien nicht vollständig berücksichtige). 5.5 Der Einwand, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit (im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen) ausschliesslich anhand des APV habe schon lange Bestand, womit kein Systemwechsel vorliege, verfängt - ungeachtet dessen, ob er überhaupt entscheidrelevant ist - nicht. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst darlegt - die Prüfung der Wirtschaftlichkeit de facto seit längerer Zeit primär mittels APV durchgeführt hat. Jedoch ist, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, nicht die behördliche Praxis massgebend, sondern die gesetzliche Ordnung bzw. die Vorgaben des Gesetzes ( Art. 32 Abs. 2 KVG ; E. 5.2.3 hiervor). Was die Modalitäten der Prüfung anbelangt, galt bereits unter der Herrschaft des KUVG, dass bei einer Preissenkung grundsätzlich dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme anzuwenden sind ( BGE 110 V 199 E. 2b S. 201). Ferner ist unbestritten, dass die Überprüfung der Arzneimittel innert 24 Monaten (eingeführt per 1. Juli 2002; AS 2002 3013) nach dem Wortlaut der KLV keine Einschränkung auf den APV vorsah (in diesem Sinne lautet auch Ziff. 2.1 der Antwort des Bundesrates vom 25. Mai 2005 auf die Interpellation Nr. 05.3010 von Ruth Humbel betreffend "Preisgestaltung von neuen patentgeschützten Medikamenten" [abrufbar unter www.parlament.ch/Dokumentation/Curia Vista ], wonach eine "generelle Überprüfung der WZW-Kriterien" ein erstes Mal bei der Aufnahme des Präparats in die Spezialitätenliste, ein zweites Mal nach 24 Monaten erfolge). Auch mit der Änderung der Frist auf 36 Monate per 1. August 2007 (AS 2006 1717) erfolgte keine derartige Einschränkung (vgl. auch Ziff. 252 S. 7 der Publikation "Kommentar" des BAG vom Juni 2007 zur Änderungen der KVV per 1. August 2007 und 1. Januar 2008 [abrufbar unter www.bag.admin.ch ], wonach die Prüfung der Wirtschaftlichkeit "u.a.", mithin nicht ausschliesslich, mittels APV erfolge). Schliesslich wurde bei der Einführung der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen explizit darauf hingewiesen, bei der periodischen Überprüfung sei "sowohl der Auslandpreisvergleich wie der therapeutische Quervergleich massgebend" (S. 10 Ziff. 3.5 der Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG BGE 142 V 26 S. 41 vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 [abrufbar unter www.bag.admin.ch ]). Infolgedessen liegt, wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 9C_958/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.1 (in: SVR 2013 KV Nr. 9 S. 44) im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen in Betracht gezogen hat, mit der Einführung von Art. 65d Abs. 1 bis KVV und der ausschliesslichen Anwendung des APV ein Systemwechsel vor. 5.6 Auch das Vorbringen, eine Kosten-Nutzen-Analyse sei entgegen der Vorinstanz nicht jederzeit sinnvoll, zumal je nachdem keine neuen Studien und Daten vorlägen bzw. wenn solche vorlägen, könne ausnahmsweise doch eine umfassende Überprüfung durchgeführt werden, zielt ins Leere. Anders als der Beschwerdeführer darlegt, besteht weder in der KVV noch in der KLV (in den hier anwendbaren Fassungen) eine Bestimmung, die den ausnahmsweisen Einbezug des TQV im Falle von neuen Erkenntnissen aus klinisch kontrollierten Studien zuliesse oder gar vorschriebe. Der vom Beschwerdeführer diesbezüglich erwähnte Art. 35b Abs. 4 lit. c KLV (in Kraft bis 31. Mai 2015) fordert die Zulassungsinhaberinnen lediglich zur Einreichung von aktualisierten Daten (mit Angabe der gegenüber der vorausgegangenen Überprüfung veränderten Informationen zum Arzneimittel) auf, ohne jedoch die Möglichkeit einer umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzusehen (Abs. 9 dieser Bestimmung, der den Einbezug des TQV bei begründeten Fällen vorsah, wurde mit Wirkung per 1. Mai 2012 aufgehoben [AS 2012 1769]). Ob eine umfassende Überprüfung im Dreijahresrhythmus sachgerecht ist (vgl. hierzu Materialien zum PVK-Bericht, S. 115 Ziff. 2.1.3.3), was der Beschwerdeführer bestreitet, ist hier nicht zu entscheiden: In welchem Rhythmus die periodische "Nachkontrolle" von Art. 32 Abs. 2 KVG zu erfolgen hat, ist dem Verordnungsgeber - unter der Bedingung, dass der zeitliche Abstand zwischen den Überprüfungen das Ziel des Gesetzgebers, nur Leistungen zu vergüten, die den Anforderungen von Art. 32 Abs. 1 KVG entsprechen, nicht illusorisch macht - im Rahmen seiner Vollzugskompetenzen anheimgestellt. 5.7 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Bundesrat habe den TQV bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen bewusst ausgeschlossen, um eine Ungleichbehandlung der Zulassungsinhaberinnen zu verhindern. Ansonsten hätten 2012 Zulassungsinhaberinnen insofern profitiert, als ihre Arzneimittel mit BGE 142 V 26 S. 42 Arzneimitteln verglichen worden wären, deren Preise noch höher gewesen wären als im Jahr 2014, da zu diesem Zeitpunkt bereits ca. zwei Drittel der Arzneimittel überprüft und entsprechend gesenkt worden seien. Auch mit dieser Argumentation lässt sich die grundsätzliche bzw. unbefristete Einschränkung der periodischen Überprüfung der Arzneimittel auf den APV nicht rechtfertigen: Die Problematik von unterschiedlichen Wechselkursen gründete allein auf dem (damaligen) Prüfsystem, das am Aufnahmejahr des Arzneimittels in die SL anknüpfte ( Art. 35b Abs. 1 Satz 2 KLV [in Kraft bis 31. Mai 2015]; vgl. auch Fn. 47 S. 29 Bericht PVK). Dieses Prüfsystem wurde nunmehr per 1. Juni 2015 (AS 2015 1359) dergestalt geändert, dass Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT[Index Therapeuticus]-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, gleichzeitig überprüft werden ( Art. 34d KLV in der ab 1. Juni 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Faktenblatt des BAG vom 29. April 2015 betreffend Preisfestsetzung von Arzneimitteln sowie Ziff. 5.2 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015; beides abrufbar unter www.bag.admin.ch ). Damit wird die beschriebene Problematik inskünftig nicht mehr auftreten. 5.8 Soweit der Beschwerdeführer in der Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts, die Überprüfung mittels APV und TQV durchzuführen, eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV (in Kraft bis 31. Mai 2015) erblickt, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen wurde, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (E. 2 hiervor; E. 9 S. 40 des angefochtenen Entscheids), vom Beschwerdeführer noch gar kein TQV durchgeführt. Damit ist die Ausgangslage noch offen. Zum anderen hat die Vorinstanz keine Vorgaben gemacht, wie allenfalls divergierende Resultate der einzelnen Vergleichsmethoden zu gewichten sind (zur Gewichtungsproblematik: GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 33 Rz. 47; Materialien zum PVK-Bericht, S. 123 f. Ziff. 2.3.2.2 und S. 141 Tabelle 9; Ziff. 3.1 der [undatierten] Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015). 5.9 Nach dem Gesagten hält Art. 65d Abs. 1 bis KVV vor dem Legalitätsprinzip nicht stand. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht angewiesen, die Wirtschaftlichkeit - entsprechend Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65b Abs. 2 KVV (E. 3.2 hiervor) - unter BGE 142 V 26 S. 43 Anwendung von APV und TQV zu prüfen und hernach über die Preissenkung neu zu verfügen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie es sich mit der geltend gemachten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit verhält. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 91 BGE 140 I 90 S. 91 A. Le 18 novembre 2011, le Service des transports et de l'énergie du Département de l'environnement et de l'équipement du canton du Jura (ci-après: le Département cantonal) a établi à l'attention des communes un décompte relatif à leurs participations concernant la mise en oeuvre de la législation cantonale sur les transports publics. La participation de la commune de Muriaux (ci-après: la Commune) aux coûts nets d'exploitation pour les lignes de transports publics d'importance cantonale s'élevait à 6'477 fr. pour 2011. Par décision du 9 décembre 2011, le Département cantonal a rejeté l'opposition formée par la Commune, qui a recouru auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal jurassien (ci-après: le Tribunal cantonal). Dans un arrêt du 11 janvier 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Les juges ont considéré que la qualité pour recourir de la Commune était fort douteuse, au motif que celle-ci invoquait uniquement une mauvaise application du droit, mais ne prétendait pas être atteinte directement dans son patrimoine financier ou administratif, ni disposer d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée; elle ne soutenait pas non plus que ses prérogatives de puissance publique seraient mises à mal ni n'invoquait son autonomie. Ils ont toutefois laissé ouverte la question de la recevabilité, le recours étant de toute manière mal fondé. B. A l'encontre de l'arrêt du 11 janvier 2013, la Commune dépose un recours en matière de droit public, subsidiairement un recours BGE 140 I 90 S. 92 constitutionnel auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. A l'issue d'une procédure de coordination avec les autres cours du Tribunal fédéral concernées, la II e Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. La recourante étant une collectivité publique, il convient en premier lieu de s'interroger sur sa qualité pour recourir, étant rappelé que le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 137 I 371 consid. 1 p. 372). 1.1 Le droit des collectivités publiques de former un recours en matière de droit public est visé en premier lieu par l' art. 89 al. 2 LTF , dont seule la let. c est susceptible d'entrer en ligne de compte en l'occurrence. Cette disposition confère la qualité pour recourir notamment aux communes qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la Constitution cantonale ou la Constitution fédérale. Est en particulier visée par l' art. 89 al. 2 let . c LTF l'autonomie communale, ancrée au niveau fédéral à l' art. 50 al. 1 Cst ( ATF 138 I 143 consid. 3.1 p. 150; ATF 136 I 404 consid. 1.1.3 p. 407; ATF 135 I 43 consid. 1.2 p. 45). Pour que le recours soit ouvert sur cette base, il faut toutefois que l'autonomie communale fasse l'objet d'un grief recevable (cf. arrêt 2C_226/2012 du 10 juin 2013 consid. 2.1), ce qui suppose que la commune recourante l'invoque d'une manière suffisamment motivée (cf. art. 106 al. 2 et art. 117 LTF ; arrêts 2D_64/2012 du 17 juillet 2013 consid. 1.3; 8C_848/2010 du 18 novembre 2010 consid. 5.4). En l'espèce, la seule garantie visée par l' art. 89 al. 2 let . c LTF dont se prévaut la recourante est l'autonomie communale au sens de l' art. 50 Cst. Le mémoire ne permet toutefois pas de saisir en quoi l'autonomie de la Commune serait violée. Celle-ci se contente d'alléguer que le fait, pour le canton, de taxer indûment une commune légitime celle-ci à contester le prélèvement indu. Elle n'explique pas, ce qui ne ressort pas non plus des dispositions cantonales litigieuses (cf. les art. 30 et 31 de la loi jurassienne du 20 octobre 2010 sur les transports publics; RSJU 742.21; ci-après: LTP/JU), en quoi la Commune disposerait d'une quelconque liberté de décision en relation avec l'émolument contesté, ce qui est le propre de l'autonomie BGE 140 I 90 S. 93 communale (cf. ATF 135 I 43 consid. 1.2 p. 45 s.). Partant, faute de grief recevable en lien avec l'autonomie communale, la recourante ne peut fonder son droit de recourir sur l' art. 89 al. 2 let . c LTF. 1.2 Lorsque les conditions de l' art. 89 al. 2 LTF ne sont pas remplies, il faut examiner si l'autorité peut se prévaloir de l' art. 89 al. 1 LTF (arrêts 2C_226/2012 du 10 juin 2013 consid. 2; 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 1.2.2, non publié in ATF 138 I 196 ). Si cette disposition est en premier lieu conçue pour des particuliers, il est admis que les collectivités publiques peuvent s'en prévaloir à certaines conditions qui doivent toutefois être appréciées restrictivement ( ATF 135 I 43 consid. 1.3 p. 47; arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 1.2.4). 1.2.1 Peuvent recourir sur la base de l' art. 89 al. 1 LTF les communes et les collectivités publiques si la décision les atteint de la même manière qu'un particulier , ou du moins de manière analogue, dans leurs intérêts juridiques ou patrimoniaux ( ATF 138 II 506 consid. 2.1.1 p. 509; ATF 138 I 143 consid. 1.3.1 p. 148 s.; ATF 136 I 265 consid. 1.4 p. 268 s.; arrêt 2C_124/2013 du 25 novembre 2013 consid. 1.4.2). En l'espèce, la recourante n'est pas touchée comme un particulier. En effet, le montant litigieux correspond à la participation des communes aux coûts des transports publics concernant les lignes d'importance cantonale, au sens des art. 29 ss LTP /JU. Elle n'est donc concernée qu'en tant que collectivité publique. 1.2.2 Les communes ou les collectivités publiques sont aussi légitimées à recourir, en application de l' art. 89 al. 1 LTF , si elles sont touchées dans leurs prérogatives de puissance publique et qu'elles disposent d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué ( ATF 138 I 143 consid. 1.3.1 p. 149; ATF 138 II 506 consid. 2.1.1 p. 508). Un intérêt général à une correcte application du droit n'est cependant pas suffisant au regard de cette disposition ( ATF 135 II 156 consid. 3.1 p. 158; ATF 134 II 45 consid. 2.2.1 p. 47; ATF 133 II 400 consid. 2.4.2 p. 406). N'importe quel intérêt financier découlant directement ou indirectement de l'exécution de tâches d'intérêt public ne permet pas non plus à la commune de se fonder sur l' art. 89 al. 1 LTF ( ATF 134 II 45 consid. 2.2.1 p. 47 et les références citées). Il faut dans ce cas que la commune soit touchée dans des intérêts centraux liés à sa puissance publique (cf. ATF 138 II 506 consid. 2.1.1 p. 509 in fine: "erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen"; ATF 138 I 143 consid. 1.3.1 p. 149: "in BGE 140 I 90 S. 94 qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt"; ATF 135 II 156 consid. 3.1 p. 159; arrêt 2C_775/2011 du 3 février 2012 consid. 1.2). L'atteinte à des intérêts centraux est présumée exister en présence de décisions mettant en cause le système même de la péréquation cantonale ou intercommunale (cf. ATF 135 I 43 consid. 1.3 p. 47; ATF 135 II 156 consid. 3.3 p. 160; arrêts 2C_542/2011 du 3 juin 2012 consid. 1.3; 2C_366/2009 du 3 mars 2010 consid. 2.4). Dans les autres cas, il convient d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si la décision en cause affecte une commune de manière qualifiée dans ses intérêts de puissance publique. 1.2.3 Cependant, la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans certaines affaires isolées, a renoncé à appliquer (du moins in concreto) l'exigence de l'atteinte dans des intérêts centraux aux situations dans lesquelles une collectivité publique se prétendant affectée dans ses prérogatives de puissance publique avait recouru contre la décision par laquelle une collectivité de rang supérieur lui imposait directement une charge financière, notamment dans le cadre d'une répartition de charges entre communes et canton (cf. arrêts 2C_902/2012 du 5 mai 2013 consid. 1.3; 2C_756/2008 du 15 décembre 2008 consid. 1.2; voir néanmoins arrêt 1C_403/2012 du 23 mai 2013 consid. 3.4). 1.2.4 Ces cas isolés ne justifient pas de s'écarter de la pratique publiée (cf. consid. 1.2.2 supra). En effet, l'exigence selon laquelle la commune, pour fonder sa qualité pour recourir sur l' art. 89 al. 1 LTF , doit être affectée de manière qualifiée dans ses intérêts de puissance publique se comprend comme une clause de minimis; celle-ci vise à éviter que le Tribunal fédéral ne doive entrer en matière sur les cas-bagatelle qui sont soulevés par des collectivités publiques ne pouvant pas se fonder sur les voies de recours qui leur sont spécifiquement réservées à l' art. 89 al. 2 LTF . Par conséquent, lorsqu'elle conteste une décision par laquelle une collectivité publique de rang supérieur lui impose une charge financière, une collectivité publique dispose de la qualité pour recourir sur la base de l' art. 89 al. 1 LTF si elle démontre qu'elle se trouve atteinte dans ses prérogatives de puissance publique et à condition qu'elle établisse que des intérêts publics centraux sont en jeu. 1.2.5 Au terme d'une procédure de coordination selon l' art. 23 al. 2 LTF , les cours concernées du Tribunal fédéral se sont ralliées à cette position. BGE 140 I 90 S. 95 1.2.6 En l'occurrence, la recourante ne dispose d'aucun intérêt public propre digne de protection de nature à remettre en cause le montant de sa participation au financement de l'offre des transports publics. D'une part, le montant retenu, qui est de 6'477 fr. pour 2011, n'est pas suffisant pour remettre en cause l'existence financière de la Commune, ce que cette dernière n'allègue d'ailleurs nullement. En outre, ce n'est pas le principe même de la participation financière de la recourante qui est litigieux, mais le mode de calcul utilisé pour aboutir à ce montant, la recourante considérant qu'il ne tiendrait pas suffisamment compte de ses particularités territoriales par rapport à d'autres communes. Partant, ni l'intérêt financier en jeu ni la question juridique en cause ne sont susceptibles de concerner des intérêts fondamentaux touchant la recourante dans sa puissance publique. 1.2.7 Il découle de ce qui précède qu'aucune des conditions permettant exceptionnellement aux collectivités publiques de se fonder sur l' art. 89 al. 1 LTF afin de recourir au Tribunal fédéral ne sont réunies en l'espèce. Le recours en matière de droit public est donc irrecevable. 2. Quant au recours constitutionnel subsidiaire qu'indique aussi former la recourante, il doit également être déclaré irrecevable. En effet, cette voie de droit n'est en principe pas ouverte aux collectivités publiques (arrêts 8C_649/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.2; 2D_70/2012 du 10 décembre 2013 consid. 4.1). Font exception les communes ou autres collectivités publiques lorsqu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier ( ATF 132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143 et les références citées; ATF 129 I 313 consid. 4.1 p. 318; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 8C_1077/2009 du 17 décembre 2010 consid. 3.1) ou alors qu'elles peuvent se plaindre d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (cf., sous l'aOJ, ATF 132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143, confirmé sous la LTF notamment in arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1 in fine, in RDAF 2013 I p. 77; 8C_649/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.2; voir aussi arrêt 1D_1/2011 du 13 avril 2011 consid. 1.2, non publié in ATF 137 I 235 ). Comme il ressort des considérants antérieurs, la recourante n'entre dans aucune de ces catégories (cf. consid. 1 supra).

mixed

52e676aa-5081-4554-9a5e-806475e1966e

Sachverhalt ab Seite 242 BGE 138 I 242 S. 242 A. Y. ist albanische Staatsangehörige. Sie gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Sie ist seit 1995 in der A. AG in Oberriet tätig. Sie lebt mit ihrem behinderten Sohn X. und ihrem Sohn Z. sowie dessen Familie zusammen. Am 27. Mai/1. Oktober 2002 stellte Y. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte BGE 138 I 242 S. 243 ihr daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis ihre Integration verbessert sei. Am 13. Juli 2004 stellte Y. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von Y. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab. B. Mit Schreiben vom 4. September 2007 beantragte Y. erneut ihre Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 11. April 2008 erneut den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab. Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 11. April 2008 erhob Y. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 26. Januar 2009 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte. Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab. Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob Y. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte Y. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ein. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von Y. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob Y. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit BGE 138 I 242 S. 244 Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege gut. Mit Urteil vom 31. Mai 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Y. gut, hob den angefochtenen Entscheid des Departements des Innern vom 11. Dezember 2009 und den Beschluss der Bürgerversammlung Oberriet vom 27. März 2009 auf und wies die Sache zur Einbürgerung von Y. ans Departement des Innern zurück. (...) Das Bundesgericht weist die von der Politischen Gemeinde Oberriet gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Aus Sicht der Bürgerversammlung seien die Mitgliedschaft in einem Verein oder die sonstige Teilnahme am Dorfleben entscheidend, damit von einer besonderen lokalen Integration gesprochen werden könne. Aus subjektiver Sicht der Beschwerdegegnerin möge es zwar zutreffen, dass sie keine Zeit für diese Aktivitäten habe, dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bürgerversammlung solche erwarten dürfe. Indem die Vorinstanz andere Argumente in den Vordergrund gerückt habe, habe sie eine Ermessenskontrolle vorgenommen und hierdurch in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen. 5.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss Art. 89 Abs. 1 KV/SG (SR 131.225) ist die Gemeinde autonom, soweit das Gesetz ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen BGE 138 I 242 S. 245 Verfassungs- und Gesetzesrecht ( BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots ( BGE 137 I 235 E. 2.2 S. 237; BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305). 5.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind in Art. 14 BüG umschrieben (vgl. auch Art. 38 Abs. 2 BV ). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können. Nach dem kantonalen Recht sind namentlich der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und die sozialen Beziehungen am Arbeitsplatz und in der Nachbarschaft als Merkmale der Integration zu betrachten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, sieht aber die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Gemeindeorganisationen als entscheidend an, um von einer genügenden lokalen Integration sprechen zu können. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar kommt den Bürgerversammlungen nach der kantonalen Praxis ein weiter Ermessensspielraum zu und kann von einer Gesuchstellerin eine "gewisse lokale Integration" verlangt werden. Das rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Organisationen letztlich zum ausschlaggebenden Integrationsmerkmal zu erheben und dabei die speziellen Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin lebt, auszublenden. Damit würde das Wesen der Integration, das von der Vorinstanz zutreffend mit einer allmählichen Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten umschrieben wird (siehe auch BGE 132 I 167 E. 4.3 S. 173), verkannt. Im Übrigen gibt es auch viele Schweizerinnen und Schweizer, die, sei es aufgrund ihres Charakters, sei es aufgrund bestimmter Lebensumstände, zurückgezogen leben und nicht aktiv auf Gemeindeebene mitwirken, deren Selbstverständnis als Bürgerinnen und Bürger dieses Landes aber deswegen nicht in Frage steht. Der Argumentation der Beschwerdeführerin liegt mithin ein einseitiger und damit unhaltbarer Integrationsbegriff zugrunde. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz, indem sie neben den Sprachkenntnissen der Beschwerdegegnerin insbesondere auch deren erfolgreiche Eingliederung in den Arbeitsprozess und die BGE 138 I 242 S. 246 von ihr in hohem Mass wahrgenommene Eigenverantwortung in Bezug auf die Bestreitung ihres Lebensunterhalts wie auch hinsichtlich der Betreuung ihres behinderten Sohns entscheidend gewichtet hat, nicht in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen hat.

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Sachverhalt ab Seite 122 BGE 143 IV 122 S. 122 A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 6. November 2014 im abgekürzten Verfahren des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Es verurteilte sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 50.-. B. X. reichte am 9. Dezember 2015 beim Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsgesuch ein. Das Obergericht trat am 13. April 2016 auf das Revisionsgesuch nicht ein und wies ein Gesuch um Bestellung eines amtlichen Verteidigers ab. BGE 143 IV 122 S. 123 C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben. Auf das Revisionsgesuch sei einzutreten, und es sei ihr für das kantonale Verfahren ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf Art. 362 Abs. 5 und Art. 410 Abs. 1 StPO eine Bundesrechtsverletzung geltend. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Revision eines Urteils im abgekürzten Verfahren sei zulässig, wenn Störungen in der Willensbildung vorlägen oder bei "gravierenden, offensichtlichen Fehlern". Recht und Billigkeit dürften nicht der Verfahrensökonomie geopfert werden, weshalb den Ausführungen in der Botschaft keine entscheidende Bedeutung zukomme. Die Vorinstanz hätte auf das Revisionsgesuch eintreten müssen. 3.2 Es stellt sich die Frage, ob und inwiefern die mit dem abgekürzten Verfahren einhergehende effiziente Verfahrenserledigung den Rechtsschutz tangiert und die Rechtsmittelmöglichkeiten einschränkt. 3.2.1 Das abgekürzte Verfahren wird in Art. 358-362 StPO geregelt. Die beschuldigte Person kann der Staatsanwaltschaft bis zur Anklageerhebung die Durchführung des abgekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist, eingesteht und die Zivilansprüche zumindest im Grundsatz anerkennt ( Art. 358 Abs. 1 StPO ). Die Anklageschrift enthält unter anderem das Strafmass und den Hinweis an die Parteien, dass diese mit der Zustimmung zur Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren sowie auf Rechtsmittel verzichten ( Art. 360 Abs. 1 lit. b und h StPO ). Die Staatsanwaltschaft eröffnet die Anklageschrift den Parteien. Diese haben innert zehn Tagen zu erklären, ob sie der Anklageschrift zustimmen oder sie ablehnen. Die Zustimmung ist unwiderruflich ( Art. 360 Abs. 2 StPO ). In der Hauptverhandlung findet kein Beweisverfahren statt ( Art. 361 Abs. 4 StPO ). Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das BGE 143 IV 122 S. 124 Urteil entspreche der Anklageschrift nicht ( Art. 362 Abs. 5 StPO ). Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel ( BGE 142 IV 307 E. 2.4 S. 311 mit Hinweis). Das abgekürzte Verfahren beruht im Wesentlichen auf der zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem getroffenen Absprache. Das Bundesgericht verwies auf rechtsstaatliche Bedenken, welche in der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" wie auch in der herrschenden Lehre geäussert werden, und liess die Frage offen, ob eine Revision des Urteils im abgekürzten Verfahren aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel generell ausgeschlossen ist ( BGE 142 IV 307 E. 2.7 S. 313). 3.2.2 In der Lehre gehen die Meinungen zur Zulässigkeit der Revision eines im abgekürzten Verfahren gefällten Urteils auseinander. Eine Revision gestützt auf neue Tatsachen oder Beweismittel wird mehrheitlich ausgeschlossen (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts[nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013,N. 1389 und 1587 Fn. 367; derselbe , Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar[nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 362 StPO ; JOSITSCH/BISCHOFF, Das abgekürzte Verfahren [...], in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 433;MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Basler StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014,N. 32 zu Art. 410 StPO ; GREINER/JAGGI, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 15 zu Art. 360 und N. 53 zu Art. 362 StPO ; CHARLOTTE WIESER, Kritische Anmerkungen zum abgekürzten Verfahren gemäss Art. 385 ff. VE StPO, BJM 2003 S. 9; DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126/2008 S. 163; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl. 2011, N. 1607; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Zürcher StPO-Kommentar], 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 362 StPO ). Demgegenüber sind einzelne Autoren derAuffassung, dass die Revision gegen Entscheide im abgekürzten Verfahren gestützt auf neue Tatsachen und Beweismittel zulässig sei (THOMAS FINGERHUTH, Zürcher StPO-Kommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 410 StPO ; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 362 StPO ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de BGE 143 IV 122 S. 125 procédure pénale, 2. Aufl. 2016, N. 39 zu Art. 362 StPO ; ebenso, "falls ein Freispruch zu erwarten ist" DONATSCH/FREI, Die Prüfungspflichten des Gerichts beim abgekürzten Verfahren, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, 2011, S. 85 f.). Ein Teil der Lehre vertritt den Standpunkt, neue Beweismittel zur Schuldfähigkeit und zur Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens seien zulässig (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1587 Fn. 367; derselbe , Praxiskommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 362 StPO ; HEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 410 StPO ; ähnlich JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 17083). Einhellig wird die Revision als zulässig erachtet bei strafbarer Einwirkung auf das Verfahren (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1587 Fn. 367; derselbe , Praxiskommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 362 StPO ; HEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 410 StPO ; GREINER/JAGGI, a.a.O., N. 15 und 22 zu Art. 360 sowie N. 57 zu Art. 362 StPO ; DONATSCH/CAVEGN, a.a.O., S. 163; PIQUEREZ/MACALUSO, a.a.O., N. 1607; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 362 StPO ; ARIANE KAUFMANN, Das abgekürzte Verfahren bei mehreren Tatbeteiligten, recht 2009 S. 156; DONATSCH/FREI, a.a.O., S. 86). THOMMEN spricht sich für eine mögliche Revision aus, wenn der Entscheid zum abgekürzten Verfahren nicht frei war, weil mit Straftaten, fehlenden oder falschen Informationen auf die Willensbildung der Parteien eingewirkt wurde (MARC THOMMEN, Kurzer Prozess - fairer Prozess?, 2013, S. 212). 3.2.3 Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen ( BGE 139 IV 62 E. 1.5.4 S. 74; BGE 142 IV 105 E. 5.1 S. 110; je mit Hinweisen). 3.2.4 Nach Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO enthält die Anklageschrift den Hinweis an die Parteien, dass diese mit der Zustimmung zur BGE 143 IV 122 S. 126 Anklageschrift auf ein ordentliches Verfahren sowie auf Rechtsmittel verzichten ("[...] que les parties renoncent à une procédure ordinaire ainsi qu'aux moyens de recours en acceptant l'acte d'accusation"; "[...] che l'accettazione dell'atto d'accusa comporta rinuncia alla procedura ordinaria e ai relativi mezzi di ricorso"). Diese Bestimmung wird in Art. 362 Abs. 5 StPO relativiert, wonach eine Partei mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren nur (aber immerhin) geltend machen kann, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche der Anklageschrift nicht ("[...] peut faire valoir uniquement qu'elle n'accepte pas l'acte d'accusation ou que le jugement ne correspond pas à l'acte d'accusation"; "[...] potrà far valere soltanto di non aver accettato l'atto d'accusa o che la sentenza non corrisponde allo stesso"). Der Gesetzeswortlaut schliesst demnach mit einer Relativierung ein Rechtsmittelverfahren grundsätzlich aus. Er trifft keine Unterscheidung zwischen den einzelnen Rechtsmitteln und bezieht sich damit auch auf die in der Strafprozessordnung unter dem 9. Titel "Rechtsmittel" im 4. Kapitel geregelte Revision. Die bundesrätliche Botschaft hält fest, mit der Berufung könne nur gerügt werden, es fehle an der Zustimmung zur Anklageschrift oder das Urteil decke sich nicht mit dieser. Verwehrt sei etwa die Rüge, der Sachverhalt sei nicht erwiesen. Eine spätere Revision sei ausgeschlossen. Die beschuldigte Person könne also nicht nachträglich ein Beweismittel vorbringen, das sie angeblich entlastet (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1297 Ziff. 2.8.3; ebenso der Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 235). Die Tragweite der Rechtsmittelmöglichkeiten war auch Gegenstand der parlamentarischen Beratungen. In den Voten der Beratung im Nationalrat wurde festgehalten, dass die Revision eines im abgekürzten Verfahren gefällten Urteils ausgeschlossen sei (Voten Nationalrätin Anita Thanei [AB 2007 N 1027], Nationalrätin Vreni Hubmann [AB 2007 N 1029] und Bundesrat Christoph Blocher [AB 2007 N 1031]), worauf der Antrag angenommen wurde (AB 2007 N 1031). Die Botschaft des Bundesrates enthält demnach den Hinweis, dass es nicht möglich ist, nachträglich im Rahmen der Revision entlastende Beweismittel vorzubringen. Dieser Wille des Gesetzgebers spiegelt sich im Gesetzeswortlaut wider. Die Passagen in der Botschaft (wonach eine Revision ausgeschlossen sei und die beschuldigte BGE 143 IV 122 S. 127 Person also nicht nachträglich ein entlastendes Beweismittel vorbringen könne) lassen gleichzeitig vermuten, dass der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Revision in erster Linie neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO meinte. Weder in der Botschaft noch im Rahmen der parlamentarischen Beratungen sind in Bezug auf mögliche Revisionsgründe Differenzierungen zu finden. Die Revision wird in pauschaler Weise als unzulässig erklärt. Die Botschaft enthält damit keine Ausführungen, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Revision sämtliche Rechtsmittelgründe vor Augen hatte. 3.2.5 Kann die beschuldigte Person nach Art. 362 Abs. 5 StPO mit Berufung geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt, geht damit grundsätzlich das Vorbringen von Willensmängeln einher. Zu berücksichtigen ist aber, dass Art. 362 Abs. 5 StPO nach seinem Sinn und Zweck (wie die vereinfachte Hauptverhandlung nach Art. 361 StPO ) die mit dem abgekürzten Verfahren unter anderem verfolgte effiziente Verfahrenserledigung ermöglichen will. Könnte die beschuldigte Person nach ihrer unwiderruflichen Zustimmung zur Anklageschrift jegliche Willensmängel anführen, liesse dies den Rechtsmittelverzicht ins Leere laufen. Zu berücksichtigen gilt es auch, dass die beschuldigte Person notwendig verteidigt ist ( Art. 130 lit. e StPO ). Diese Umstände rechtfertigen, eine Berufung, abgesehen bei fehlender Zustimmung, nur bei schwerwiegenden Willensmängeln zuzulassen (GREINER/JAGGI, a.a.O., N. 45 zu Art. 362 StPO ). Entgegen dem Wortlaut von Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO ist mit der einhelligen Lehre davon auszugehen, dass bei strafbarer Einwirkung auf das abgekürzte Verfahren ein Revisionsgrund vorliegt ( Art. 410 Abs. 1 lit. c StPO ). Dass der Gesetzgeber solches ausschliessen wollte, kann nicht sein. Gleiches gilt bei schwerwiegenden Willensmängeln. Können solche Gründe im Rahmen der eingeschränkten Berufung vorgebracht werden, sind sie auch als Revisionsgründe zuzulassen. In diesem Sinne sind Beweismittel zur Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens ( Art. 362 Abs. 5 StPO ) zulässig. Dies widerspricht weder Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens noch - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - dem Willen des Gesetzgebers. Anders verhält es sich bei neuen Tatsachen und Beweismitteln. Sie sind gestützt auf den Gesetzeswortlaut als Revisionsgründe BGE 143 IV 122 S. 128 unzulässig, was auch in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich festgehalten wird. In diesem Sinne ist der Wille des Gesetzgebers klar. Der Ausschluss stimmt mit der Natur des abgekürzten Verfahrens überein, weshalb der überwiegenden Lehrmeinung zu folgen ist. Neue Tatsachen und Beweismittel sind mit einem fehlenden Beweisverfahren ( Art. 361 Abs. 4 StPO ) unvereinbar. THOMMEN hält zutreffend fest, die Zulassung der Revisionsgründe im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO stünde zum Wesen des Kurzverfahrens quer, und nicht berücksichtigte Beweise seien angesichts eines fehlenden Beweisverfahrens systemimmanent (THOMMEN, a.a.O., S. 212). Nicht näher zu prüfen ist, ob die Revision eines Urteils im abgekürzten Verfahren aufgrund eines unverträglichen Widerspruchs mit einem späteren Entscheid im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO zulässig ist (bejahend: JEANNERET/KUHN, a.a.O., N. 17083; KAUFMANN, a.a.O., S. 156; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 362 StPO ; FINGERHUTH, a.a.O., N. 21 zu Art. 410 StPO ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 39 zu Art. 362 StPO ). Gleiches gilt für die in der Lehre teilweise aufgeworfene Frage, ob neue Beweismittel zur Schuldfähigkeit zulässig sind (vgl. E. 3.2.2 hievor). 3.2.6 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Bei strafbarer Einwirkung auf das abgekürzte Verfahren liegt ein Revisionsgrund vor ( Art. 410 Abs. 1 lit. c StPO ), ebenso bei schwerwiegenden Willensmängeln. Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO sind im abgekürzten Verfahren keine zulässigen Revisionsgründe. 3.3 Die Beschwerdeführerin berief sich im kantonalen Verfahren auf neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO . Dies ist hier unzulässig. Zudem unterstreicht die Beschwerdeführerin im selben Zusammenhang vier Punkte, in denen das Urteil des Bezirksgerichts von der Wirklichkeit abweiche. Diese Ausführungen sind nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin verweist dazu auf ihre Eingaben vor Vorinstanz, womit sie nicht zu hören ist. Die Begründung der Beschwerde muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein, und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus ( BGE 141 V 416 E. 4 S. 421; BGE 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; je mit Hinweisen). 3.4 Im Zusammenhang mit ihrer im September 2014 gegebenen Zustimmung zur Anklageschrift behauptet die Beschwerdeführerin wiederholt eine "Störung der Willensbildung". Habe sie einem für sie BGE 143 IV 122 S. 129 nachteiligen Urteilsvorschlag zugestimmt, müsse man "zwangsläufig (...) zum Schluss kommen, dass da bei der Willensbildung etwas nicht stimmte". Diese nicht substanziierte Argumentation dringt nicht durch. Die Beschwerdeführerin führt ihre Zustimmung offensichtlich nicht auf eine Täuschung oder Drohung zurück. Zudem hält sie ausdrücklich fest, sich nicht in einem Irrtum befunden zu haben. Soweit sie mit ihren Ausführungen implizit ihre Urteilsfähigkeit ( Art. 16 ZGB ) in Frage stellen und damit ihre Prozessfähigkeit ( Art. 106 StPO ) thematisieren wollte, legt sie die Umstände einer allenfalls behaupteten Urteilsunfähigkeit nicht näher dar ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). Eine solche stünde zudem mit der Tatsache, dass sie zur selben Zeit ihren Beruf als Ärztin (wenn auch in beschränktem Umfang) auszuüben in der Lage war, im Widerspruch. Im Übrigen steht hier nicht in Frage, ob die akzeptierte Anklageschrift wie behauptet nachteilig und unausgewogen ausfiel. Selbst wenn dies der Fall wäre, liesse dies nicht auf eine Urteilsunfähigkeit schliessen. Die Frage nach der Urteilsfähigkeit soll nicht zu einer Inhaltskontrolle des rechtlichen Verhaltens werden (BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 38 zu Art. 16 ZGB ). 3.5 Indem die Vorinstanz Revisionsgründe verneint, verletzt sie kein Bundesrecht. Sie tritt gestützt auf Art. 412 Abs. 2 StPO auf das Revisionsgesuch nicht ein. Bei der vorläufigen und summarischen Prüfung des Revisionsgesuchs im Sinne von Art. 412 StPO sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Gericht kann jedoch auf ein Revisionsgesuch auch nicht eintreten, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (Urteil 6B_864/2014 vom 16. Januar 2015 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht geltend, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. (...)

mixed

5f1ef82d-67fd-4417-a78f-d8a55d243408

Sachverhalt ab Seite 471 BGE 103 Ia 468 S. 471 La Ennery S.A. è proprietaria di due fondi ad Aldesago-Bré, Comune di Lugano. Il 13 gennaio 1975 essa chiedeva al Municipio una licenza edilizia per la costruzione di uno stabile d'appartamenti. Il Municipio di Lugano decideva di sospendere l'esame della domanda, in applicazione dell'art. 50 della legge edilizia ticinese, del 19 febbraio 1973, entrata in vigore il 1o marzo 1974 (LE). Questa disposizione reca: Casi di sospensiva 1. L'autorità cantonale o il Municipio possono sospendere per due anni al massimo le loro decisioni quando la domanda appare in contrasto con uno studio pianificatorio in atto. 2. La decisione di sospensione deve essere motivata. BGE 103 Ia 468 S. 472 3. Contro la decisione di sospensione è dato ricorso ai sensi dell'art. 49. Il Municipio allegava che il fondo su cui si intendeva costruire era incluso in una zona in cui il progetto di piano regolatore (PR) in via di allestimento escluderà ogni possibilità di edificazione. La Ennery S.A. ricorreva al Consiglio di Stato contro la decisione municipale, facendo valere che questa era priva della necessaria base legale, dato che l'art. 50 LE avrebbe soltanto istituito la competenza del Municipio a legiferare in materia. Il Consiglio di Stato respingeva il gravame. Adito con ricorso della Ennery S.A., il Tribunale cantonale amministrativo accoglieva il gravame, annullava la decisione impugnata e ingiungeva al Municipio di procedere all'esame e alla decisione della domanda di licenza edilizia. Statuendo sul ricorso pubblico proposto dal Comune di Lugano, il Tribunale federale lo ha accolto in quanto ammissibile ed ha annullato la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo. Erwägungen Considerando in diritto: 1. L'impugnata decisione ha revocato un provvedimento soprassessorio emesso dal Municipio circa una domanda di licenza edilizia, e costringe l'autorità comunale a decidere l'istanza presentata dall'intimata. Il Comune di Lugano è pertanto colpito nell'esercizio delle sue funzioni amministrative; secondo costante giurisprudenza, esso è legittimato a dolersi della violazione dell'autonomia comunale. Se questa, nel predetto campo, sussista e sia concretamente stata violata, è questione di merito ( DTF 93 I 431 consid. 1, DTF 100 Ia 203 consid. 1). Come il Tribunale federale ha già constatato ( DTF 102 Ia 400 consid. 1 e riferimenti), il Municipio è competente a rappresentare il Comune ticinese in vertenze amministrative come l'attuale anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale. Il ricorso è pertanto ricevibile. Per la natura cassatoria del gravame, è però irricevibile la conclusione tendente alla conferma della decisione del Consiglio di Stato, autorità di ricorso di prima istanza. 2. La Costituzione ticinese è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Il carattere di ente autonomo BGE 103 Ia 468 S. 473 del diritto pubblico è riconosciuto al Comune - con l'ordinamento e i poteri stabiliti dalla Costituzione e nella legge - dall'art. 1 della legge organica comunale del 1o marzo 1950 (LOC). L'art. 157 LOC prescrive che i Comuni disciplinano con regolamenti, soggetti all'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato, le materie che rientrano nelle loro competenze (cfr. DTF 102 Ia 400 consid. 3a). Le attribuzioni dei Comuni in materia edilizia sono stabilite nella LE del 17 febbraio 1973, che con l'entrata in vigore ha abrogato, salvo eccezioni, quella precedente del 15 gennaio 1940. I comuni sono autorizzati e tenuti ad adottare regolamenti edilizi e piani regolatori nell'interesse del loro sviluppo edilizio. Il Municipio è l'autorità competente a rilasciare la licenza edilizia comunale (art. 39 LE). Esso applica direttamente tanto le norme contenute nella LE cantonale, quanto quelle dei regolamenti e dei piani regolatori comunali (art. 56 LE). Una licenza edilizia cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e fondata su altre leggi cantonali, si affianca a quella comunale (art. 45 segg. LE): ambo le licenze, necessarie per dar avvio alla costruzione progettata, devono essere notificate contemporaneamente all'istante e agli opponenti (art. 48 LE). Contro le parallele decisioni del Municipio e del Dipartimento è dato ricorso al Consiglio di Stato; contro la pronunzia del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale amministrativo (art. 49 LE). La legge statuisce espressamente (art. 49 cpv. 3) che, oltre l'interessato e gli opponenti, la qualità per ricorrere spetta anche al Comune. Da queste disposizioni si evince che il diritto cantonale, lungi dal regolare esaurientemente la polizia delle costruzioni, affida codesta materia ai comuni, e che in materia edilizia questi godono di una considerevole libertà di decisione: sono così dati gli elementi che - secondo la giurisprudenza inaugurata con le sentenze Comune di Volketswil e Comune di Zuchwil ( DTF 93 I 154 segg., DTF 93 I 427 segg.) - costituiscono l'essenza dell'autonomia comunale. Se ne deduce che - in linea di principio - dev'esser riconosciuta al Comune ticinese un'autonomia costituzionalmente protetta in materia edilizia. Le disposizioni cantonali relative sono di livello legislativo, e non costituzionale: l'esame del Tribunale federale a tal riguardo è quindi circoscritto all'arbitrio ( DTF 102 Ia 402 , consid. 3 in fine e riferimenti). BGE 103 Ia 468 S. 474 3. La decisione del Tribunale amministrativo è fondata sull'applicazione e l'interpretazione dell'art. 50 LE, norma del diritto cantonale. Nella causa del Comune di Celerina/Schlarigna ( DTF 100 Ia 200 segg.), il Tribunale federale, richiamandosi al precedente del Comune di Lostorf ( DTF 97 I 521 segg.), ha escluso che possa darsi violazione dell'autonomia comunale nel caso in cui l'autorità cantonale di ricorso pervenga, applicando disposizioni o nozioni giuridiche indeterminate del diritto cantonale, ad un risultato diverso da quello cui era giunta l'autorità comunale nella decisione oggetto del ricorso (sentenza cit., pag. 205). Nel caso del Comune di Titterten ( DTF 101 Ia 517 segg.), il Tribunale federale, dopo aver dichiarato che i comuni non possono, in linea di massima, invocare l'autodeterminazione comunale nell'applicazione di norme del diritto cantonale (sentenza cit., consid. 4c e d), ha tuttavia concesso che la tutela dell'autonomia può eccezionalmente estendersi anche al campo dell'applicazione del diritto cantonale, per concludere - dopo aver addotto esempi tratti asistematicamente dalla giurisprudenza - che la controversa questione non è compiutamente chiarita. Questa evoluzione giurisprudenziale merita d'esser riesaminata alla luce dei principi che hanno indotto il Tribunale federale a mutare la sua giurisprudenza in materia di autonomia comunale, dapprima, nel 1967, trattandosi del Comune quale legislatore (sentenze Comune di Volketswil e Comune di Zuchwil, DTF 93 I 154 segg., 427 segg.), e poi, nel 1969, trattandosi dell'applicazione del diritto da parte del Comune (Comune di S. Moritz, DTF 95 I 37 segg.). 4. a) Il riconoscimento dell'autonomia comunale quale diritto costituzionale ( DTF 65 I 131 ) è dettato da considerazioni giuridico-politiche. Da un lato, nella tradizione svizzera, il Comune è riconosciuto come una cellula fondamentale dello Stato democratico; dall'altro, appare necessario che esso non decada a semplice istanza amministrativa del Cantone, costantemente soggetta all'autorità di questo. È peraltro palese che il contenuto e l'ambito dell'autonomia riconosciuta al Comune non possono unitariamente determinarsi per l'intero territorio della Confederazione, ma dipendono - nei limiti della garanzia del diritto d'esistenza del Comune - dal diritto costituzionale e legislativo dei Cantoni. BGE 103 Ia 468 S. 475 Chiamato a tutelare come Corte costituzionale sovracantonale il Comune, al Tribunale federale non si pone tanto il problema di una definizione dommatica dell'autonomia, quanto l'esigenza prammatica di stabilire quali premesse giustifichino di derogare alla regola secondo la quale il ricorso di diritto pubblico è riservato ai privati cittadini, non all'autorità come tale. Sotto codesto risvolto, è irrilevante che la giurisprudenza consideri la questione dell'esistenza dell'autonomia come problema di merito ( DTF 93 I 43 , costantemente confermata in seguito), anziché come pregiudiziale d'entrata in materia. b) Nei casi dei Comuni di Volketswil e di Zuchwil ( DTF 93 I 154 segg., 427 segg.), il Tribunale federale ha riconosciuto che, per delineare l'autonomia che apre al Comune il ricorso di diritto pubblico, più non si poteva far capo a due criteri usati in precedenza, cioè, da un lato, l'assenza di ogni controllo statale sul Comune, dall'altro, l'appartenenza per tradizione di una determinata materia alla sfera d'attività propria del Comune. Due constatazioni indussero ad abbandonare i cennati criteri: la prima, che attualmente lo Stato non rinuncia, né più può rinunciare, a qualsivoglia forma di controllo dell'attività comunale; la seconda, che materie tradizionalmente considerate come attinenti alla sfera propria del Comune, cessano di esserlo, o di esserlo in modo esaustivo, mentre per converso nuove forme dell'attività amministrativa, in precedenza sconosciute, vengono affidate dal legislatore cantonale all'ordinamento da parte dei comuni. Il mantenimento dei cennati criteri distintivi avrebbe quindi progressivamente svuotato la nozione di autonomia di ogni contenuto, e praticamente tolto vieppiù al Comune una tutela giuridica costituzionalmente irrinunciabile. Il Tribunale federale fu così indotto ad ammettere che può darsi autonomia tutelabile anche in presenza di un controllo statale e, inoltre, anche là dove un settore giuridico sia retto non esaustivamente dal diritto cantonale, ma sia pure solo parzialmente da quello comunale, alla condizione tuttavia che il comune fruisca, per l'ordinamento riservatogli, di una notevole libertà di decisione. Con ciò si è riconosciuto che può sussistere autonomia anche in campi in cui il diritto comunale concorre e s'intreccia con il diritto cantonale. c) Dell'accresciuta tutela determinata dal mutamento di giurisprudenza il Comune beneficiò dapprima unicamente BGE 103 Ia 468 S. 476 nella sua qualità di legislatore. Ciò gli consenti di difendere più efficacemente, col ricorso di diritto pubblico, gli ordinamenti da esso adottati contro il rifiuto d'approvazione dell'autorità cantonale. Il cambiamento di giurisprudenza ebbe per effetto che il Tribunale non si limito più, come in precedenza, ad esaminare se l'autorità cantonale preposta all'approvazione fosse rimasta nei limiti di controllo che le spettavano. Da quel momento, il Tribunale federale esamino anche se l'autorità cantonale, pur essendo restata entro i limiti dei suoi poteri, non fosse incorsa materialmente in arbitrio ( DTF 93 I 431 segg., in particolare 433/34). Di conseguenza furono incluse in codesto esame anche l'interpretazione e l'applicazione delle norme di diritto cantonale e federale che l'autorità cantonale aveva posto a fondamento del suo rifiuto di approvazione. Segnatamente soggiacquero a questo controllo - ristretto all'arbitrio - anche quelle norme del diritto cantonale reggenti, in concorrenza col diritto comunale, le materie in cui, in virtù della mutata definizione dell'autonomia tutelabile, dovevasi ormai riconoscere autonomia al Comune. Certo, tali norme del diritto cantonale non lasciano, di regola, alcuna libertà di decisione al Comune, ed il Cantone deve poterne imporre a tutti i Comuni un'applicazione uniforme. Ma ciò non significa affatto che il Comune, nella procedura d'approvazione dei decreti ch'esso ha adottato, debba lasciarsi opporre un'interpretazione arbitraria di tali norme cantonali e tollerare la lesione dell'autonomia che ne deriva ( DTF 93 I 433 /34). Anche il diritto del Cantone di applicare uniformemente le norme della sua legislazione nei confronti di tutti i suoi comuni trova un limite nel divieto dell'arbitrio, né si può pretendere che un controllo del Tribunale federale limitato all'arbitrio ne possa compromettere l'esercizio. d) Nella causa della Città di Coira ( DTF 94 I 63 /66) il Tribunale federale si chiese se la rafforzata tutela, che aveva concesso al Comune quale legislatore, non dovesse esser estesa anche al campo dell'applicazione del diritto. La questione fu allora lasciata aperta. Il passo fu compiuto nella sentenza S. Moritz ( DTF 95 I 37 segg., consid. 3). Il Tribunale federale dichiarò inammissibile che l'autorità cantonale sia legata al divieto dell'arbitrio allorquando è chiamata ad approvare il diritto autonomo comunale, non più quand'è chiamata a BGE 103 Ia 468 S. 477 controllare, quale istanza di ricorso, l'applicazione che il Comune ne ha fatto. La tutela accordata al Comune nella veste di legislatore arrischia di rivelarsi vana, se il Comune non può insorgere contro l'autorità cantonale che, pur restando nei limiti delle proprie competenze, arbitrariamente disattenda il diritto comunale nei casi di applicazione concreta. Ora, giusta le tre citate sentenze concernenti i Comuni di Lostorf, Celerina e Titterten ( DTF 97 I 521 ; DTF 100 Ia 200 segg.; DTF 101 Ia 517 segg.), codesta estensione della tutela accordata al Comune andrebbe però strettamente limitata all'applicazione del solo diritto autonomo comunale: non appena il Comune applica, accanto al proprio, anche il diritto cantonale, il controllo del Tribunale federale dovrebbe cessare. e) Se si intende concedere al Comune, quando applica il diritto in un campo nel quale - secondo la nuova giurisprudenza - gli dev'essere riconosciuta autonomia, la medesima tutela giuridica di cui esso beneficia quando agisce in veste di legislatore, la cennata restrizione non può esser mantenuta. Secondo la nuova giurisprudenza, né un controllo statale sull'attività del Comune, né il concorso di norme cantonali con norme comunali in una determinata materia ostano di per sé al riconoscimento di un'autonomia tutelabile: essenziale per il riconoscimento di codesta autonomia è che esista una notevole libertà di decisione del Comune. Se questa è data, la tutela riconosciuta al Comune deve estendersi all'intera materia - polizia delle costruzioni, pianificazione locale ecc. -, e non solo al settore di essa retto dalla legislazione comunale. Allorquando il Comune prende una decisione concreta in un simile campo, esso esercita una facoltà autonoma riconosciutagli dal diritto cantonale. La decisione adottata si fonda sempre sul diritto comunale e sul diritto cantonale: sia che quest'ultimo si limiti a definire le premesse per l'esercizio delle facoltà da parte del Comune, sia che ne regoli, più o meno particolareggiatamente, le conseguenze. Che la limitazione introdotta dalle citate sentenze Comuni di Lostorf, Celerina e Titterten conduce ad un risultato inaccettabile, appare chiaramente laddove l'autorità cantonale di ricorso preposta all'esame della decisione comunale neghi addirittura al Comune, in applicazione arbitraria del diritto cantonale, la competenza funzionale di prendere la decisione BGE 103 Ia 468 S. 478 impugnata. Se si negasse al Comune, in un simile caso, la possibilità di insorgere col ricorso di diritto pubblico contro l'arbitraria violazione del diritto cantonale, si svuoterebbe l'autonomia del suo contenuto essenziale. Ma non sostanzialmente diverso è il caso in cui l'autorità cantonale di ricorso riconosca bensì al Comune la competenza funzionale di adottare la misura impugnata, ma poi annulli il provvedimento comunale in applicazione arbitraria di norme del diritto cantonale che ne fissano il contenuto materiale. Nell'uno e nell'altro caso, il Comune è privato delle possibilità di svolgere le proprie funzioni in un campo, nel quale dev'essergli riconosciuta un'autonomia tutelabile: così, ad esempio, quando l'autorità pretenda d'imporre al Comune, competente a prelevare tasse per la distribuzione dell'acqua potabile, una nozione arbitraria della tassa di utilizzazione (cfr. DTF 102 Ia 405 consid. 7). Né si può obiettare che, togliendo la limitazione ond'è discorso, il Tribunale federale conceda al Comune, allorquando esso applica il diritto, una tutela giuridica più larga di quella che gli accorda allorquando esso legifera. Anche in quest'ultimo caso, infatti, il Tribunale federale esamina, sotto l'angolo dell'arbitrio, l'applicazione che l'autorità cantonale preposta all'approvazione del diritto comunale ha fatto delle norme del diritto legislativo cantonale. Neppure può essere addotto contro la soluzione qui delineata che il diritto cantonale può eventualmente imporre dei limiti all'esame cui debbono procedere le autorità cantonali chiamate ad approvare il diritto adottato dal Comune o a controllarne le decisioni d'applicazione, mentre codeste autorità debbono in ogni caso godere di libera e piena cognizione nell'interpretazione e nell'applicazione del diritto cantonale. Ciò è esatto, ma non implica necessariamente che il Comune debba per questo lasciarsi opporre un'interpretazione arbitraria delle norme cantonali. Né, infine, vale l'obiezione per cui, consentendo al Comune di dolersi dell'arbitraria applicazione del diritto cantonale, praticamente lo si ammetterebbe ad avvalersi in modo indiscriminato del ricorso per arbitrio. Ciò non è esatto: la censura d'arbitrio può essere sollevata dal Comune solo in quelle materie e in quei campi in cui gli dev'esser riconosciuta, giusta la nuova giurisprudenza, autonomia tutelabile con il ricorso di diritto pubblico. La giurisprudenza ha d'altronde BGE 103 Ia 468 S. 479 sempre riconosciuto che il Comune può sollevare la censura d'arbitrio, allorquando esista un nesso tra questa censura e quella di violazione dell'autonomia comunale ( DTF 94 I 455 b; DTF 96 I 237 consid. 2; DTF 97 I 511 consid. 1; DTF 98 Ia 431 consid. 2, 3; DTF 100 Ia 90 consid. 1b). 5. Riassumendo questa evoluzione giurisprudenziale, dettata dalla necessità di assicurare al Comune una protezione efficace, si possono trarne i seguenti principi. Un Comune gode di autonomia tutelabile in quelle materie che la legislazione cantonale non disciplina esaustivamente, ma lascia, in tutto o in parte, all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione. Se sussiste un'autonomia nel senso descritto, il Comune può, per mezzo del ricorso di diritto pubblico, pretendere che le autorità cantonali, tanto nella procedura di approvazione degli atti legislativi comunali, quanto nella procedura di ricorso contro decisioni prese dal Comune, restino innanzitutto sotto il profilo formale nei limiti dei poteri di controllo loro assegnati dal diritto cantonale, cioè non li travalichino e non ne abusino. Inoltre, dal punto di vista sostanziale, il Comune può pretendere che, in entrambe tali procedure, le autorità cantonali non cadano nell'arbitrio quando applichino norme del diritto comunale, cantonale e federale che disciplinano congiuntamente la materia in cui sussiste autonomia. Va sottolineato che, per quanto concerne l'applicazione da parte del Comune di norme del diritto cantonale (o federale), l'autorità cantonale di approvazione o di ricorso gode sempre di un libero potere di controllo, ed è vincolata solo dal divieto dell'arbitrio; per quanto invece si riferisce all'applicazione delle norme del diritto comunale, i limiti fissati alle autorità cantonali nella procedura di approvazione e in quella di ricorso - limiti che d'altronde non debbono necessariamente esser identici nelle due procedure - dipendono dall'ordinamento cantonale delle competenze: tale circostanza è di rilievo per sapere se una lesione dell'autonomia sia configurabile già per eccesso formale del potere di controllo, o soltanto per arbitrio materiale. 6. Il testo dell'art. 50 LE è di per sé chiaro ed esplicito. Il Municipio, adempiute certe condizioni, può sospendere la decisione di una domanda di licenza edilizia per un periodo massimo di due anni, anziché pronunciarsi subito. La decisione di soprassedere dev'essere motivata, ed è suscettibile BGE 103 Ia 468 S. 480 degli stessi rimedi giuridici opponibili al rifiuto di una licenza edilizia. Il Tribunale amministrativo si è scostato dal testo chiaro della legge. Esso l'ha interpretato nel senso che la competenza del Municipio di applicare l'art. 50 LE è subordinata all'emanazione di una norma generale ed astratta da parte del legislativo comunale, che stabilisca erga omnes l'inizio del periodo biennale, entro il quale il Municipio è facoltizzato a far uso della norma di salvaguardia. Una interpretazione contro il testo chiaro viola l' art. 4 Cost. , a meno che fondati motivi inducano a ritenere che il testo non rifletta il vero senso della norma, e l'applicazione secondo il testo conduca a risultati che il legislatore non può aver voluto. Tali motivi possono risultare sia dall'esegesi della norma, sia dal suo senso e dal suo scopo, nonché dai rapporti con altre norme della stessa o di altre leggi. Se ne deve a fortiori inferire che motivi fondati per scostarsi dal tenore letterale possono risultare dalla necessità di interpretare la norma in modo compatibile con la costituzione (verfassungskonforme Auslegung) ( DTF 99 Ia 169 , consid. 2, 3; 575 consid. 3; 96 I 435 ; DTF 95 I 326 consid. 3, 509 consid. 2 e riferimenti). Occorre quindi esaminare se simili motivi sussistano. 7. Il Tribunale amministrativo non pretende che motivi per scostarsi dal testo della norma risultino dall'esegesi. A ragione. La proposta di inserire nella legge edilizia (del 1940) la facoltà per il Municipio, o per il Dipartimento, di sospendere l'esame di una domanda per contrasto con studi pianificatori comunali o cantonali, fu formulata nel Messaggio del Consiglio di Stato del 2 giugno 1970 (art. 6 quater e 7 bis, v. messaggio 1650, pagg. 8 e 12). La Commissione della legislazione decise di riordinare tutta la materia; gli art. 6 quater e 7 bis del progetto governativo, fusi in un'unica disposizione, divennero l' art. 47 del nuovo progetto della commissione legislativa (rapporto cit. pag. 8). Per finire, quel testo, senza modificazione, divenne l'art. 50 della nuova legge 19 febbraio 1973, adottata dal Gran Consiglio, che ritenne opportuno, per evitare difficoltà interpretative, abrogare e sostituire puramente e semplicemente tutta la LE 1940, la cui sistematica era stata interamente riveduta (SCOLARI, Commentario della Legge edilizia, Introduzione, pag. 31). BGE 103 Ia 468 S. 481 Dai lavori legislativi in questione nessun elemento risulta che induca a pensare che il testo letterale del disposto non rifletta l'effettiva volontà del legislatore ticinese. 8. Secondo il Tribunale amministrativo, la necessità di un preventivo intervento del legislatore comunale, che accerti la facoltà del Municipio di far capo all'art. 50 LE e fissi la data d'inizio del periodo biennale, deriva da esigenze costituzionali: applicato direttamente e conformemente alla lettera, così come intendono Comune e Consiglio di Stato, l'art. 50 LE violerebbe la Costituzione (art. 4 e 22ter). a) Il Tribunale amministrativo, nella sua motivazione, si fonda sulle due sentenze del Tribunale federale ( DTF 100 Ia 147 segg., Hypothekaranlagen; e DTF 100 Ia 157 segg., Società di Banca Svizzera) che concernono entrambe l'art. 36 della cessata LE del 1940. Questa disposizione attribuiva efficacia provvisoria positiva al progetto di piano regolatore anteriormente alla sua definitiva approvazione. Nella prima di codeste due sentenze, il Tribunale federale non ebbe modo di esaminare la costituzionalità di principio di un simile effetto anticipato di natura positiva: la ricorrente, infatti, ammetteva esplicitamente che il progetto di PR aveva acquistato efficacia provvisoria, limitandosi a sostenere che questa era di poi decaduta ( DTF 100 Ia 153 cc). Il Tribunale federale lascio quindi espressamente aperta e riservata la questione della costituzionalità di principio di una norma del genere ( DTF 100 Ia 154 , consid. 3, inizio). Dopo aver rilevato liminarmente che già l'effetto anticipato di natura meramente negativa è, per più di un verso, paragonabile all'effetto retroattivo di una norma in vigore, il Tribunale federale ha affermato che ciò, a maggior ragione, deve valere per l'effetto anticipato di natura positiva, ed ha di conseguenza applicato alla norma dell'art. 36 LE 1940 i criteri rigidi richiesti dalla giurisprudenza in materia di norme retroattive, giungendo alla conclusione ch'essi non erano rispettati. Come si deduce chiaramente da quella sentenza, le considerazioni esposte dal Tribunale federale si riferivano unicamente all'effetto anticipato positivo previsto dal cessato art. 36 LE 1940. Non è lecito trarre direttamente conclusioni da quella sentenza per quanto ha tratto ad un effetto anticipato di natura puramente negativa. Nella seconda delle citate sentenze ( DTF 100 Ia 157 segg. - Società di Banca Svizzera) il Tribunale federale ha poi potuto BGE 103 Ia 468 S. 482 esaminare il problema della costituzionalità di principio dell'art. 36 LE 1940, questa volta sollevato nel gravame. Esso ha riconosciuto l'anticostituzionalità di quella norma, nell'interpretazione datane in casu, per violazione dei principi costituzionali sulla delegazione legislativa, del parallelismo delle forme e della garanzia della proprietà. Queste sentenze hanno indotto il legislatore ticinese, che aveva ripreso sostanzialmente la norma dell'art. 36 LE 1940 nella nuova legge edilizia del 1973 (art. 25), a modificare quest'ultima con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo. A partire da questa data, la legislazione ticinese conosce solo norme di salvaguardia di carattere puramente negativo, e, precisamente, l'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza edilizia) e l'art. 25bis LE (blocco edilizio) (v. SCOLARI, op.cit. pag. 31, n. 6; Messaggio del Consiglio di Stato del 17 ottobre 1974; su questi due strumenti del diritto edilizio v. altresì DTF 100 Ia 150 consid. 2b e gli esempi legislativi ivi citati; HEITZER-OSTREICHER, Bundesbaugesetz, con particolare riferimento al commento ai par. 14 (Veränderungssperre) e 15 (Zurückstellung von Baugesuchen); ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Komm. al par. 127, cpv. 2, n. 5, pag. 329 e al par 148, n. 2, pag. 409; A. KUTTLER, Die neuere Entwicklung des baselstädtischen Planungs- und Baurechts in der Gesetzgebung und Rekurspraxis, Basler Jurist. Mitteilungen, 1970, pag. 166; M. STRAUB, Das intertemporale Recht bei der Baubewilligung, in part. pag. 102/112). Nella misura in cui il Tribunale amministrativo trae direttamente conclusioni dalle cennate sentenze a proposito della norma dell'art. 50 LE, la sua argomentazione non può esser condivisa. b) Come il Tribunale amministrativo rileva, la sospensione della decisione su di una domanda di costruzione in attesa dell'entrata in vigore del nuovo diritto edilizio costituisce una restrizione della proprietà. Essa esige quindi una base legale e l'esistenza di un interesse pubblico e, se son date le premesse dell'espropriazione materiale, comporta il pagamento di un'indennità ( DTF 100 Ia 150 /51 consid. 2b). L'art. 50 LE è una norma di salvaguardia della pianificazione in via di elaborazione: il suo effetto è unicamente quello di paralizzare - ricorrendo certe condizioni - l'applicabilità BGE 103 Ia 468 S. 483 del diritto vigente (effetto negativo), senza peraltro consentire l'anticipata applicazione del diritto futuro, non ancora vigente (cosiddetto effetto positivo). Il Tribunale amministrativo ritiene che a una simile norma debbano rigidamente applicarsi i criteri che la giurisprudenza ha elaborato in materia di norme retroattive, e cioè che la retroattività sia: 1o espressamente o chiaramente voluta dal legislatore; 2o limitata nel tempo; 3o giustificata da motivi pertinenti; 4o non fonte di ineguaglianze inammissibili; 5o non lesiva di diritti acquisiti. L'istanza cantonale ha ritenuto adempiute per l'art. 50 LE la prima, la terza, la quarta e l'ultima di queste condizioni. Quanto alla seconda, il Tribunale amministrativo rileva bensì che l'art. 50 LE prevede il periodo massimo durante il quale il Municipio può far capo alla norma. Ma esso ritiene che ciò sia insufficiente: a parer suo, esigenze costituzionali impongono che il legislatore comunale fissi, con norma di carattere generale, la data precisa d'inizio del biennio, durante il quale l'esecutivo potrà opporre la sospensiva prevista dall'art. 50 LE ad ogni domanda di costruzione, e trascorso il quale, invece, non la potrà più opporre a nessuno e decadranno altresì le sospensive anteriormente decretate. Ciò per evitare, secondo il Tribunale amministrativo che, reiterando l'applicazione della sospensiva, l'esecutivo possa protrarre indefinitamente l'evasione di domande di costruzione, e che sia aperta la via ad un trattamento disuguale di cittadini. c) Il Tribunale federale ha già accennato (citando GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75 (1974), pag. 250) che la durata del blocco edilizio o della sospensione della decisione, prevista nella base legale necessaria per l'introduzione di una simile restrizione della proprietà, non costituisce elemento di validità della base legale stessa. Codesta validità si determina infatti unicamente in funzione delle esigenze poste dal principio costituzionale della legalità, nel cui novero la durata degli effetti della norma non rientra ( DTF 100 Ia 152 , consid. 2b e 155, consid. 3a). La questione fu in quella sentenza lasciata aperta. La soluzione accennata merita però conferma, oltre che per il motivo già riferito, anche per altre considerazioni. Per la norma con effetto anticipato negativo, il problema della limitazione temporale si pone infatti in modo diverso che BGE 103 Ia 468 S. 484 per la norma retroattiva. In quest'ultima è in gioco il principio generale della non-retroattività delle leggi, cui la norma retroattiva fa eccezione: ammettere l'eccezione senza limiti temporali significherebbe svuotare il principio di ogni senso. Come si rileva in giurisprudenza e dottrina, l'esigenza di una limitazione temporale della retroattività è da porre in relazione con quella di una certa prevedibilità per il cittadino del mutamento legislativo ( DTF 77 I 190 , consid. 5; IMBODEN-RHINOW, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, n. 16, Oss. I, c). Nel caso della norma di salvaguardia, l'esistenza della norma stessa nel diritto vigente è conosciuta: incerta può essere soltanto l'insorgenza di motivi che inducano l'autorità a mutare l'assetto pianificatorio in vigore, e quindi a ricorrere alla norma di salvaguardia. D'altro canto, mentre la norma retroattiva fa sorgere conseguenze giuridiche da fatti avvenuti nel passato, che al momento in cui si erano verificati non implicavano conseguenze giuridiche, o comunque non implicavano le stesse conseguenze giuridiche, la norma ad effetto anticipato negativo è bensì intesa a consentire l'applicazione del diritto futuro, se ed in quanto esso entrerà in vigore, ma scatena come unica conseguenza giuridica immediata solo l'inapplicabilità del diritto vigente, a dipendenza di circostanze già attualmente verificatesi, quale la constatata necessità di modificare l'assetto pianificatorio in vigore. Ciò non vuol dire che l'indicazione nella norma della durata massima ammissibile della sospensione della decisione (o del blocco edilizio) non sia rilevante ed opportuna. Infatti, la limitazione della proprietà che la norma comporta deve potersi fondare, oltre che sulla base legale, su un sufficiente interesse pubblico; inoltre, se la sospensione decretata in virtù della norma equivale ad un'espropriazione, essa deve dar luogo ad indennità ( art. 22ter Cost. ). Ora, una sospensione senza limiti nel tempo potrebbe far dubitare dell'interesse pubblico della misura: se per le esigenze di salvaguardia della pianificazione futura può esser invocato un pubblico interesse, questo interesse trova i suoi limiti nel contrapposto interesse (pubblico e privato) a che sia garantita una utilizzazione attuale del suolo. L'indicazione della durata e la sua limitazione consentono inoltre di trarre conclusioni circa l'eventuale effetto d'espropriazione materiale che la sospensiva può implicare, BGE 103 Ia 468 S. 485 e proteggono l'ente pubblico contro pretese avanzate per tal motivo. Da ultimo, la precisazione della durata contribuisce alla sicurezza dei rapporti giuridici, e nel contempo costituisce un efficace incentivo affinché l'amministrazione proceda con l'auspicabile solerzia e non riduca la facoltà di sospendere le proprie decisioni a un mero strumento di comodo, tale da dar luogo in ultima analisi ad un diniego di giustizia. Si deve quindi concludere che l'indicazione nella norma di salvaguardia della durata della possibile protrazione del giudizio sulle domande di costruzione non costituisce condizione di validità della base legale richiesta, in virtù dell' art. 22ter Cost. , per l'introduzione della limitazione della proprietà, anche se essa può apparire provvida in relazione alle due altre esigenze poste dalla cennata disciplina costituzionale. d) Secondo il Tribunale amministrativo, tuttavia, sarebbe incostituzionale prevedere che il Municipio possa opporre la norma di salvaguardia ad ogni singola domanda di licenza edilizia: a parer suo, esigenze tratte dall' art. 4 Cost. imporrebbero di precisare a partire da quale data ha inizio il periodo biennale, in cui il Municipio può far capo erga omnes all'art. 50 LE. Quest'opinione non resiste alla critica. Non si scorge infatti per quale motivo dovrebbe incombere al legislatore comunale di accertare, con norma generale ed astratta, che le condizioni di applicabilità della norma di salvaguardia sono adempiute, e di fissare pertanto un biennio preciso entro il quale il Municipio potrebbe avvalersi della clausola e fuori del quale più non vi potrebbe ricorrere. L'accertamento del verificarsi delle condizioni di applicabilità di una norma, contenute nella norma stessa o in norme esecutive, è infatti un semplice atto di interpretazione ed applicazione della norma medesima: come tale, esso rientra nell'ambito delle competenze dell'autorità chiamata ad applicarla. Spetterà quindi direttamente al Municipio, nella decisione soprassessoria, di accertare che la domanda è "in contrasto con uno studio pianificatorio in atto", rifacendosi alle definizioni di "studio pianificatorio" contenute nel RLE, e motivando debitamente tale suo accertamento: alle autorità di ricorso di prima e seconda istanza competerà poi di controllare la decisione municipale. BGE 103 Ia 468 S. 486 È pacifico che in virtù dell'art. 50 LE la decisione della domanda può esser protratta per due anni al massimo: scaduti i due anni (o anche prima, qualora lo studio pianificatorio venga per avventura lasciato cadere, oppure sia invece approvato dal legislatore e pubblicato), il Municipio dovrà pronunciarsi nuovamente, sulla base del diritto a quel momento in vigore. È palese che, nei confronti dello stesso interessato e dello stesso progetto di costruzione, la norma dell'art. 50 LE non può esser applicata che una volta, altrimenti non avrebbe senso di parlare di due anni al massimo. È vero che, nella nuova pronuncia, se il nuovo piano regolatore è nel frattempo stato adottato dal legislativo comunale e pubblicato (art. 18 cpv. 1 e 2 LE), ma non è ancora approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato, e quindi non è ancora entrato in vigore (art. 25 cpv. 1 LE), al richiedente potrà (e dovrà) esser opposta una nuova clausola di salvaguardia, in applicazione stavolta dell'art. 25bis LE (blocco edilizio). Ma anche questa (seconda) restrizione è soggetta a limiti di validità ben precisi; essa decade infatti se il piano non viene trasmesso al Consiglio di Stato entro i sei mesi dalla scadenza del termine per le pubblicazioni, o se il Consiglio di Stato non approva il piano entro due anni dalla scadenza dello stesso termine (art. 25bis, cpv. 3; cfr. SCOLARI, op.cit. ad art. 25bis LE). Non si vede d'altronde quale disparità di trattamento possa derivare nei confronti dei cittadini da codesta interpretazione degli art. 50 e 25bis della LE. Ogni richiedente è infatti trattato nella stessa maniera: egli sa che, ricorrendo le premesse legali, dovrà attendere la decisione al massimo per due anni in applicazione dell'art. 50 LE, eventualmente per altri due anni in applicazione dell'art. 25bis LE. Non costituisce disparità di trattamento, contrariamente a quanto sembra ritenere l'impugnata sentenza, il fatto che il permesso di costruire, per la scadenza del termine perentorio di cui all'art. 50 LE, debba essere rilasciato, in applicazione del diritto ancora vigente al momento della decisione, a chi ha presentato la sua domanda con sufficiente anticipo, rifiutato invece, in applicazione del nuovo diritto entrato in vigore durante la sospensiva, a chi l'ha presentata più tardi. La diversa data di presentazione della domanda di licenza è elemento oggettivamente rilevante per giustificare tale diversa conseguenza. BGE 103 Ia 468 S. 487 9. Risulta così che il Tribunale amministrativo si è scostato senza motivo pertinente dal testo chiaro dell'art. 50 LE. Né l'esegesi di questa norma (consid. 7), né i rapporti di essa con altre norme, né il senso e lo scopo, né infine la necessità di un'interpretazione costituzionale (consid. 8), consentono, ed ancor meno impongono, di far astrazione dal testo chiaro dell'art. 50 LE. La decisione impugnata viola quindi l' art. 4 Cost. , e, di conseguenza, l'autonomia comunale. Essa dev'essere annullata.

mixed

fa57947b-dc47-45ae-93b7-4c2bc9b28312

Sachverhalt ab Seite 355 BGE 141 II 353 S. 355 A. A.a Doté de la personnalité juridique et inscrit au Registre du commerce depuis 2010, l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (ci-après: l'Hôpital, le pouvoir adjudicateur ou l'autorité adjudicatrice) est un établissement autonome de droit public intercantonal, dont le siège est à Rennaz (VD). Les 11 et 14 juin 2013, l'Hôpital a fait publier, dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud et dans le Bulletin officiel du canton du Valais, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur la construction en entreprise générale d'un hôpital de soins aigus à Rennaz; le projet avait préalablement fait l'objet d'un concours d'architecture. L'appel d'offres décrivait en particulier le projet, les critères et les sous-critères d'évaluation avec leur pondération (sur 100 points possibles) et l'objectif financier, qui était de 207 millions de francs. Les critères d'évaluation étaient au nombre de cinq et pondérés comme suit: 1. Prix (50); 2. Organisation pour l'exécution du marché (20); 3. Qualités techniques de l'offre (14); 4. Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire (6); 5. Références du candidat ou du soumissionnaire (10). Sous le titre "Exclusion d'un soumissionnaire", l'appel d'offres énumérait des conditions qui, si elles n'étaient pas remplies, avaient pour conséquence la mise à l'écart de l'offre concernée. Parmi ces conditions figuraient notamment: "Attestations, justificatifs et engagements exigés non remis (A.3/3.2 et 3.3); Garanties exigées non remises (A.3/3.2)". Les autres motifs d'exclusion prévus par le règlement BGE 141 II 353 S. 356 cantonal d'application de la législation vaudoise sur les marchés publics étaient par ailleurs réservés. Le document A.3 auquel les deux conditions d'exclusion précitées faisaient référence était intitulé "Récapitulation de l'offre financière et engagements". Le ch. 3.2 consacré aux "attestations et justificatifs" se composait de deux tableaux. Le premier était précédé de la clause suivante: "Le présent dossier d'appel d'offres doit impérativement être accompagné des attestations suivantes". Suivait une série de conditions, avec l'indication des documents et attestations requis. Parmi celles-ci, la rubrique "Attestations bancaires" mentionnait: "Attestation bancaire garantissant l'octroi des crédits nécessaires au soumissionnaire, en cas d'adjudication du marché et garantissant l'établissement de la garantie bancaire de bonne exécution des travaux (10 % de la valeur du marché) cas échéant de la garantie d'acompte (100 % de la valeur de l'acompte) exigées par le MO à la signature du marché". Le second tableau figurant sur le document A.3/3.2 était précédé de la clause selon laquelle l'adjudicateur se réservait le droit d'exiger, à tout moment et dans un délai de 10 jours, l'une ou l'autre attestation, voire la totalité des attestations, notamment auprès du soumissionnaire pressenti pour être l'adjudicataire du marché. Les documents et attestations visés dans ce tableau concernaient l'annonce des sous-traitants ainsi que les certifications matériaux. Le ch. 3.3 du document A.3, intitulé "Engagement du candidat", comportait, outre une liste d'exigences que le soumissionnaire devait s'engager à respecter, le descriptif de trois garanties qui devaient être fournies, à savoir une "garantie de bonne exécution", une "garantie de restitution d'acomptes" et une "garantie contre les défauts (cautionnement solidaire)". Trois spécimens contenant un texte-type pour ces garanties figuraient au document A.9 de l'appel d'offres. A.b Une plate-forme internet (plate-forme SIMAP) était mise à disposition des candidats par l'Hôpital pour formuler des questions et les réponses données par l'adjudicateur étaient consultables par tous. Trois questions ont été posées au sujet des garanties bancaires exigées dans le document A.3/3.2. L'adjudicateur y a répondu en renvoyant aux spécimens figurant dans le document A.9. Une autre question a été posée en lien avec le Code des frais de construction (ci-après: CFC) 231.21, car aucune rubrique concernant le tableau électrique TP 301 ne figurait dans le document mis à disposition par l'Hôpital. Le pouvoir adjudicateur a indiqué que le poste devait être BGE 141 II 353 S. 357 comptabilisé dans la série de prix et il a rectifié, sur la plate-forme internet, le document concerné en y ajoutant une ligne consacrée à ce poste. Ni l'appel d'offres ni les documents l'accompagnant n'ont fait l'objet d'un recours. A.c Dans le délai prolongé au 30 septembre 2013, cinq offres sont parvenues à l'Hôpital, pour les montants suivants: 1. Offre de 225'199'270 fr. 29 émanant d'un consortium formé de Inso Sistemi per le infrastrutture sociali S.p.A., Cossi costruzioni S.p.A., Società italiana per condotte d'acqua S.p.A. et LGV Impresa Costruzioni SA (ci-après: Inso et consorts ou le Consortium); 2. Offre de 237'492'000 fr. émanant de Steiner SA (ci-après: Steiner); 3. Offre de 238'364'640 fr. émanant de HRS Real Estate SA (ci-après: HRS); 4. Offre de 253'000'000 fr. émanant d'Implenia Suisse SA (ci-après: Implenia); 5. Offre de 265'277'243 fr. émanant de Losinger Marazzi SA (ci-après: Losinger). Tous les soumissionnaires, sauf Steiner, ont produit des documents en lien avec le ch. 3.2 du document A.3. S'agissant du tableau électrique TP 301 du CFC 231.21, Inso et consorts, Implenia et Losinger ont utilisé le document rectifié mis à disposition des soumissionnaires sur le site internet et chiffré une offre en lien avec ce poste. Steiner a utilisé le document d'origine sur lequel le poste prix pour le TP 301 ne figurait pas et n'a donc pas indiqué de prix en lien avec ce poste. L'Hôpital a procédé à l'analyse de ces offres et y a apporté différentes corrections. Le 25 novembre 2013, l'Hôpital a transmis aux soumissionnaires un tableau indiquant, pour chaque CFC, les erreurs retenues, en leur fixant un délai soit pour retourner le tableau signé, signifiant leur accord avec les corrections effectuées, soit pour indiquer les modifications qu'ils souhaitaient faire valoir avec les corrections proposées. Dans le délai imparti, Inso et consorts, Losinger ainsi que Steiner ont retourné le tableau signé sans commentaire. Implenia a retourné le questionnaire complété et requis la modification de deux points dans le contrôle arithmétique. HRS a apporté certaines modifications aux corrections dont l'Hôpital a tenu compte et baissé le prix de son offre. BGE 141 II 353 S. 358 L'Hôpital a aussi posé une série de questions relatives aux offres aux soumissionnaires, dont une question relative au document A.3/3.2 en réponse à laquelle Steiner a remis des documents bancaires datés du 30 septembre 2013. A la suite de ces nouveaux éléments, l'Hôpital a établi un tableau récapitulatif modifié duquel il ressortait que l'offre d'Inso et consorts de 225'199'270 fr. était augmentée de 2'437 fr. et passait ainsi à 225'201'707 fr., l'offre de Steiner de 237'492'000 fr. était augmentée de 1'245'498 fr. et passait à 238'737'498 fr., alors que l'offre de HRS de 238'364'640 fr. était réduite de 314'280 fr. et passait à 237'973'626 fr. A Offres à l'ouverture B Offres corrigées C Offres finales Déposées CHF TTC Ctrl arithm. CHF TTC Différences B-A CHF TTC Après questions CHF TTC Différences C-B CHF TTC Cons. Inso 225'199'270 225'201'707 +2'437 225'201'707 0 Steiner 237'492'000 238'737'498 +1'245'498 238'737'498 0 HRS 238'364'640 238'050'360 -314'280 237'973'626 -76'734 Implenia 253'000'000 252'907'303 -92'697 251'473'923 -1'433'380 Losinger 265'277'243 263'867'729 -1'409'514 263'513'565 -354'164 B. B.a Le 8 janvier 2014, la commission de construction de l'Hôpital a décidé, à l'unanimité et sans abstention, d'adjuger les travaux à Steiner. En fonction des cinq critères d'adjudication, Steiner avait obtenu 429,84 points, Implenia 408,55, HRS 401,87, le Consortium 401 et Losinger 363,04. Cette décision a été approuvée par les départements cantonaux vaudois et valaisan compétents. Par décision formelle du 27 janvier 2014, l'Hôpital a communiqué individuellement aux soumissionnaires le résultat de l'adjudication. Steiner a ainsi été informée que le marché lui avait été adjugé au prix de 238'737'497 fr. 60. Les soumissionnaires évincés ont pour leur part été avisés du rang obtenu, à savoir le troisième rang pour HRS et le quatrième rang pour Inso et consorts sur les cinq offres évaluées. Contre la décision du 27 janvier 2014, Inso et consorts, ainsi que HRS ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public BGE 141 II 353 S. 359 du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal). HRS a conclu à l'annulation de la décision du 27 janvier 2014 et, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'Hôpital pour nouvelle décision. Inso et consorts ont pris les mêmes conclusions principales, mais demandé subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'Hôpital pour qu'il adjuge le marché au Consortium. Les deux causes ont été jointes. B.b Au cours de la procédure, un tableau d'analyse des corrections des CFC a été produit par l'Hôpital à la demande du Tribunal cantonal. De nouvelles erreurs, imputables à l'Hôpital lors du précédent contrôle arithmétique, ont été mises en évidence. Il était précisé que le CFC 231.21 avait été corrigé pour Steiner et pris en compte à raison de 80'000 fr. en lien avec le poste TP 301, qui manquait. Au total, les erreurs impliquaient que le prix adjugé à Steiner aurait dû être inférieur de 925'844 fr. 70 et celui du Consortium inférieur de 122'699 fr. 90. Cela signifiait, après réévaluation par l'Hôpital et production d'une nouvelle grille le 5 mai 2014, que le classement des offres ne s'en trouvait pas modifié, mais que le total des points obtenus par Steiner passait de 429,84 à 432,30. D'après les explications ultérieures fournies par l'Hôpital, la différence de 122'699 fr. 90 concernant Inso et consorts faisait passer ses points de 401 à 401,50. Inso et consorts ont produit une lettre anonyme rédigée en italien et datée du 2 février 2014. Intitulée "appalto manipolato", elle indiquait que l'offre de Steiner aurait été modifiée entre l'ouverture des offres et l'adjudication. En annexe, figurait le tableau comparatif financier par CFC que le Consortium a transmis au Tribunal cantonal et à toutes les parties à la procédure. Une procédure pénale a été ouverte par le Ministère public vaudois en lien avec cette communication, à la suite d'une plainte déposée par l'Hôpital. Le Tribunal cantonal a tenu une audience le 19 mai 2014 et obtenu des explications complémentaires des parties. L'arrêt attaqué reproduit de très larges extraits du compte-rendu de cette audience. Selon une nouvelle grille d'évaluation produite par l'Hôpital dans ses déterminations finales, même si tous les soumissionnaires avaient bénéficié de la note 5 en lien avec le critère 2.2 relatif aux sous-traitants contesté par le Consortium, lequel n'avait obtenu que 1, Steiner aurait conservé la tête du classement avec 441,96 points contre 441,00 pour Inso et consorts. BGE 141 II 353 S. 360 Par arrêt du 27 août 2014, le Tribunal cantonal a admis partiellement les recours, annulé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014 et renvoyé la cause à l'autorité intimée au sens du considérant 11b, duquel il découle que c'était une annulation ab ovo de toute la procédure qui s'imposait, le dossier étant retourné à l'Hôpital pour qu'il publie un nouvel appel d'offres et répète l'intégralité de la procédure. C. C.a Contre cet arrêt, Steiner forme un recours en matière de droit public et - pour le cas où le premier ne serait pas recevable - un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral (...). Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public de Steiner, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014, dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet; il a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire parallèlement formé. C.b Inso et consorts ont également recouru auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 27 août 2014. Leur recours a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour (cf. cause 2C_886/2014). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants : I. Recevabilité 1. 1.1 L'arrêt attaqué annule non seulement la décision d'adjudication, mais toute la procédure de marché public mise en place par l'Hôpital ab initio , lui enjoignant de publier un nouvel appel d'offres et de répéter l'intégralité de la procédure. Même si elle prononce formellement un renvoi, cette décision n'a pas un caractère incident au sens de l' art. 93 LTF , mais doit être assimilée à une décision finale, car elle met un terme définitif à la procédure litigieuse (cf. art. 90 LTF ; ATF 135 III 566 consid. 1.1 p. 568; ATF 134 I 83 consid. 3.1 p. 86). En effet, le renvoi ne porte pas sur la continuation, à partir d'un certain stade, de la procédure qui a donné lieu à la décision d'adjudication du 27 janvier 2014; la procédure est mise à néant, ce qui commande qu'une nouvelle procédure distincte soit mise en place (cf. question laissée ouverte sous l'empire de l'aOJ [RS 3 521] in ATF 129 I 313 consid. 3.3 p. 318). 1.2 Rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur ( art. 86 al. 1 let . d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public ( art. 82 let. a LTF ), BGE 141 II 353 S. 361 la décision entreprise concerne le domaine des marchés publics. Le recours en matière de droit public n'est donc recevable, en vertu de l' art. 83 let . f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe ( ATF 141 II 113 consid. 1.2 p. 116 s.; ATF 140 I 285 consid. 1.1 p. 289), ce qu'il incombe à la partie recourante de démontrer sous peine d'irrecevabilité (cf. art. 42 al. 2 LTF ; ATF 141 II 14 consid. 1.2.2.1 p. 21), à moins que la question de principe s'impose avec évidence ( ATF 141 II 113 consid. 1.4.1 p. 119; ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289; ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; ATF 139 II 340 consid. 4 p. 342). 1.2.1 et 1.2.2 [ Résumé : En l'occurrence, tant le critère de la valeur seuil que celui portant sur l'existence d'une question juridique de principe (admise sur le point de la possibilité pour l'adjudicateur de "neutraliser" un critère d'aptitude si aucun des soumissionnaires ne le remplit) étaient réunis]. 1.3 Le recours a en outre été déposé en temps utile et dans les formes prescrites ( art. 42 et 100 al. 1 LTF ). La recourante, qui s'était vu adjuger le marché par la décision du 27 janvier 2014, qui a été annulée par l'arrêt attaqué, a qualité pour recourir au sens de l' art. 89 LTF . 1.3.1 et 1.3.2 [ Résumé : Bien que la construction de l'Hôpital ait commencé, l'intérêt de Steiner à recourir contre l'arrêt cantonal demeure actuel; en effet, à la suite de l'arrêt du Tribunal cantonal, l'Hôpital a scindé le marché et n'a pas encore adjugé l'ensemble des travaux. Au demeurant, même si tous les lots avaient été attribués, l'entreprise ayant obtenu le marché du pouvoir adjudicateur conserverait un intérêt à faire contrôler la légalité de la décision judiciaire qui annule la décision d'adjudication rendue en sa faveur (cf. art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02] par analogie; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 p. 317; arrêt 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.3, in SJ 2012 I p. 285)]. 1.4 Le recours en matière de droit public est partant recevable, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire déposé parallèlement par la recourante (cf. art. 113 LTF a contrario). BGE 141 II 353 S. 362 II. Pouvoir d'examen 2. Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ). En cas d'admission du recours, il peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer l'affaire à l'instance précédente ou à l'autorité qui a rendu la décision initiale (cf. art. 107 al. 2 LTF ). En ce cas prévaut le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus (cf., entre autres, arrêts 2C_585/2014 du 13 février 2015 consid. 5.2.3, in RF 70/2015 p. 518; 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 8.2.6, in RDAF 2014 II p. 78; 2C_590/2014 du 4 décembre 2014 consid. 2.4, non publié in ATF 141 I 9 ). En l'espèce, la recourante devant le Tribunal fédéral est l'entreprise qui avait obtenu de la part de l'autorité adjudicatrice le marché que l'arrêt attaqué a entièrement annulé. Les soumissionnaires évincés qui avaient recouru sur le plan cantonal, mais à qui l'arrêt attaqué ne donne que partiellement gain de cause, puisque le marché n'a été adjugé ni à l'un ni à l'autre, n'ont pas recouru ou du moins pas valablement devant le Tribunal fédéral (HRS n'a pas formé de recours, alors que le recours de Inso et consorts n'est pas recevable, cf. arrêt 2C_886/2014 de ce jour). Dans un tel contexte, l'interdiction de la reformatio in pejus doit s'examiner exclusivement en lien avec le recours de Steiner. Ce principe exclut que le Tribunal fédéral, en cas d'annulation de l'arrêt attaqué, attribue le marché public litigieux à Inso et consorts ou à HRS. En effet, l'arrêt entrepris laisse encore une chance à la recourante d'obtenir le marché dans le cadre de la nouvelle procédure (cf. ATF 141 II 307 consid. 6.6 p. 315), qui serait supprimée si, par hypothèse, le Tribunal fédéral adjugeait directement le marché à un autre soumissionnaire. Logiquement du reste, la recourante prend des conclusions excluant clairement cette éventualité, puisqu'elle demande que le marché lui soit adjugé et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée au pouvoir adjudicateur ou au Tribunal cantonal, pour qu'après complément d'instruction, il lui adjuge le marché. 3. En matière de marchés publics, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. arrêt 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine p. 25; BGE 141 II 353 S. 363 ATF 140 I 285 consid. 4.1 p. 293; arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2) que par l'art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36; BOVAY/BLANCHARD/GRISEL RAPIN, in Procédure administrative vaudoise annotée, 2012, n° 2.2.1 ad art. 98 LPA /VD p. 445), applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (arrêts 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), ce qui, en pratique, peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 420 p. 269). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (arrêt 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). III. Droit applicable 4. Le marché en cause est un marché de construction qui porte sur des travaux estimés à plus de 200 millions de francs. Il est donc soumis à l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422; cf. en particulier son Appendice I, Annexes 2 et 5 concernant la Suisse, documents consultables sur le site internet: www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/appendices_f.htm ), aux dispositions topiques figurant dans la LMI et à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91). En ce qui concerne le droit cantonal, il ressort de la Convention intercantonale du 17 décembre 2008 sur l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (C-HIRC; RSV 810.94) que la législation vaudoise s'applique (art. 22 C-HIRC), à savoir la LMP/VD précitée de même que le règlement d'application de cette loi cantonale du 7 juillet 2004 (RLMP/VD; RSV 726.01.1). IV. Arrêt attaqué 5. Les juges cantonaux retiennent en substance que la procédure a été entachée de lourds manquements, de diverses natures, qui étaient liés à la complexité de l'appel d'offres et à la structure mise en place. Cette complexité a abouti à de nombreuses lacunes au sein des offres déposées dont le pouvoir adjudicateur n'a pas tiré les conséquences qui s'imposaient. Celui-ci a minimisé les manquements entachant les offres, renoncé à certaines exigences, menant une procédure qui s'est révélée contraire aux principes du droit des marchés publics BGE 141 II 353 S. 364 A l'appui de cette conclusion, l'arrêt attaqué énumère une liste de critiques envers le pouvoir adjudicateur, qui sont regroupées en cinq catégories, à savoir: 1. corrections apportées aux offres avant l'adjudication; 2. corrections apportées aux offres en cours de procédure de recours; 3. caractère lacunaire des offres; 4. prix particulièrement bas d'une offre; 5. garanties bancaires. Les précédents juges, tout en laissant la question ouverte de savoir si les manquements énumérés pouvaient conduire à l'exclusion des candidats et entraîner l'annulation de la décision attaquée, compte tenu du principe de la proportionnalité, ont toutefois considéré que, comme il ne s'agissait pas de manquements véniels, leur cumul imposait dans tous les cas une annulation de la décision attaquée. L'autorité judiciaire inférieure a au demeurant souligné que le problème des garanties bancaires était à lui seul de nature à entraîner une telle conséquence. L'arrêt attaqué considère que cette conclusion rendait vide de sens l'examen des griefs formulés par les entreprises soumissionnaires évincées par rapport à l'appréciation des critères d'adjudication 2 à 5 opérée par l'Hôpital. "A toutes fins utiles", le Tribunal cantonal a cependant traité les critiques relatives à l'appréciation du critère d'adjudication 2.2 concernant les sous-traitants et pour lequel le Consortium avait obtenu la note de 1, au motif qu'il n'avait donné aucune information. Selon les juges cantonaux, c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur avait émis des doutes concernant la capacité d'Inso et consorts à assumer elles-mêmes l'ensemble des CFC techniques sans faire appel à des sous-traitants. Toutefois, à la place de lui attribuer la note de 1 à ce sous-critère, l'Hôpital aurait dû lui demander des explications et, en l'absence de réponse satisfaisante, exclure le Consortium de l'offre. V. Conditions de l'annulation de toute la procédure par le juge 6. Avant d'examiner la question juridique de principe concernant la "neutralisation" du critère afférent à la remise des garanties bancaires, il convient de se demander si et à quelles conditions une autorité judiciaire saisie d'un recours contre une décision d'adjudication peut décider d'annuler non seulement la décision attaquée, mais toute la procédure ab ovo ainsi que renvoyer le dossier à l'autorité adjudicatrice pour qu'elle recommence toute la procédure et procède à un nouvel appel d'offres, comme le fait l'arrêt attaqué. BGE 141 II 353 S. 365 6.1 Selon l'art. 13 al. 1 let. i AIMP, les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement. Cette exigence correspond à la ligne prévue à l'art. XIII par. 4 let. b de l'AMP selon lequel, après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (cf. arrêt 2P.34/2007 du 8 mai 2007 consid. 6.1). En droit vaudois, l' art. 8 al. 2 let h LMP/VD reprend textuellement l'art. 13 al. 1 let. i AIMP (interruption en cas de justes motifs uniquement) et renvoie, pour les détails, aux dispositions d'exécution. L'art. 41 al. 1 RLMP/VD prévoit à ce sujet que: "L'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour des raisons importantes, notamment lorsque: a. aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres n'a été déposée; b. en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues; c. les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace; d. toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet; e. le projet est modifié ou retardé de manière importante." Il découle de cette énumération exemplative que l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important; cette règle existe aussi pour les marchés publics soumis au droit fédéral ( ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.). L'interruption du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) apparaît donc comme une ultima ratio (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 e éd. 2013, n. 799 p. 353). Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de BGE 141 II 353 S. 366 soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en oeuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents (cf. ATF 129 I 313 consid. 10 p. 328 s.). Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive (MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, PJA 2005/7 p. 784 ss, 789). Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force (STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, ch. 20 p. 11), en particulier la décision de l'appel d'offres (cf. la liste des décisions figurant à l' art. 10 al. 1 LMP /VD), ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication. 6.2 Sur le plan technique, lorsque l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose au préalable une révocation de la décision d'adjudication (POLTIER, op. cit., n. 358 p. 226; cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La nuance est avant tout juridique, car on admet que les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication (cf. POLTIER, op. cit., n. 363 p. 230; BEYELER, op. cit., p. 786) qui, selon leur nature, peuvent avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un renouvellement de celle-ci (cf. POLTIER, op. cit., n. 358 in fine p. 226). Il en découle a fortiori que l'autorité judiciaire saisie d'un recours contre la décision d'adjudication, qui n'est donc par définition pas BGE 141 II 353 S. 367 encore entrée en force, peut en présence de justes motifs ne pas se limiter à annuler la décision d'adjudication, mais aussi interrompre toute la procédure. Il faut toutefois que cette conséquence extrême soit justifiée par des motifs objectifs (cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199 concernant la révocation de l'adjudication et l'interruption de la procédure en matière de marchés publics fédéraux, aussi applicable en matière cantonale, cf. ATF 130 I 156 consid. 2.7.1 p. 164). 6.3 La formulation potestative des textes de loi implique que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation (BEYELER, op. cit., p. 787; SUTER, op. cit., n. 28 p. 14; cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 199). La solution à adopter dépend des besoins de l'autorité adjudicatrice, qui jouit d'une liberté de manoeuvre étendue pour les définir (POLTIER, op. cit., n. 358 p. 225). Ainsi, l'existence d'un motif important ou juste motif n'oblige en principe pas le pouvoir adjudicateur d'annuler toute la procédure. Par exemple, lorsque les offres dépassent le montant prévu (cf. art. 41 al. 1 let . d RLPM/VD), le pouvoir adjudicateur doit conserver la possibilité de rechercher une solution, par exemple une rallonge de crédit, plutôt que d'annuler un projet qu'il juge indispensable aux besoins de la collectivité. Il n'est toutefois pas exclu que la nature du juste motif en cause impose au pouvoir adjudicateur d'annuler la procédure déjà accomplie (par exemple, si la procédure choisie l'a été en violation des règles sur les marchés publics ou si, depuis le début, la procédure est entachée de vices qui rendent impossible l'attribution du marché sur des bases correspondant aux exigences légales; cf. BEYELER, op. cit., p. 788, qui parle à ce propos de "Wurzelmängel"). En outre, même si l'interruption du marché est la seule option envisageable dans un cas déterminé, le pouvoir adjudicateur devra conserver en principe le choix de renoncer définitivement à son projet plutôt que de recommencer une nouvelle procédure (cf. SUTER, op. cit., n. 218 p. 97 s.; POLTIER, op. cit., n. 360 p. 227). 6.4 La liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché BGE 141 II 353 S. 368 sur des éléments essentiels (cf., sur ce dernier point, POLTIER, op. cit., n. 349 p. 218 s.). Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 821 p. 364). D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 p. 198 s.; BEYELER, op. cit., p. 791 s.). Il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur cette controverse, dès lors que ce n'est pas le pouvoir adjudicateur qui a choisi d'interrompre la procédure en l'espèce, mais l'autorité judiciaire de recours. 6.5 En résumé, s'il n'est certes pas exclu d'emblée qu'une autorité judiciaire saisie d'un recours contre une décision d'adjudication puisse non seulement annuler celle-ci, mais aussi prononcer l'interruption du marché en annulant toute la procédure et en renvoyant le dossier à l'adjudicateur pour qu'il la recommence, ce procédé doit rester exceptionnel. En effet, il revient à supprimer tout pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice. Il est donc subordonné à l'existence de motifs d'intérêt public qualifiés et implique que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas eu d'autre choix. 6.6 Appliqués au cas d'espèce, ces principes supposent de se demander, tout d'abord, si les manquements dans la procédure retenus dans l'arrêt attaqué constituent des justes motifs ou des raisons importantes (cf. art. 8 al. 2 let h LMP/VD et art. 41 al. 1 RLMP/VD). Puis, le cas échéant, il faudra examiner si, pour des motifs d'intérêt public qualifiés, la seule conséquence possible était en l'occurrence l'annulation non seulement de la décision d'adjudication mais de toute la procédure ainsi que le renvoi du dossier au pouvoir adjudicateur pour qu'il publie un nouvel appel d'offres et répète l'intégralité de la procédure. VI. Garanties bancaires 7. Les manquements liés aux garanties bancaires doivent être examinés en premier lieu, dès lors que, selon l'arrêt attaqué, ceux-ci justifiaient à eux seuls l'annulation du marché. Cet examen se recoupe avec la question juridique de principe posée par la recourante, qui consiste à se demander si le pouvoir adjudicateur est en droit de BGE 141 II 353 S. 369 "neutraliser" un critère d'attribution qu'il a lui-même posé, en y renonçant si aucun des soumissionnaires ne s'y est conformé. 7.1 En matière de marchés publics, on distingue les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien"), qui servent à s'assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (cf. art. 13 al. 1 let . d AIMP), des critères d'adjudication ou d'attribution qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 293 s. et les références). Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d'aptitude posés voient leur offre exclue, sans compensation possible ( ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494), alors que la non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par une pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5 p. 294 et les références). 7.2 En l'espèce, le ch. 3.2 du document A3, qui fixe la liste des attestations et justificatifs à remettre, contient la clause selon laquelle le dossier d'appel d'offres doit "impérativement" être accompagné des documents énumérés, parmi lesquels figurent les attestations bancaires litigieuses. Ces documents sont destinés à attester de la capacité financière des soumissionnaires leur permettant de mener à terme des travaux de construction d'une grande ampleur. La remise de ces moyens de preuves a été conçue comme un critère d'aptitude, ce qui n'est du reste pas contesté. Il ressort de l'arrêt attaqué qu'aucun des soumissionnaires n'a annexé à l'offre l'ensemble des attestations exigées. A cet égard, le fait que Steiner n'avait remis aucune des attestations demandées avec son offre, mais avait seulement signé pour accord le document A3, alors que les autres soumissionnaires avaient certes fourni des documents, mais insuffisants, comme l'a constaté l'arrêt attaqué d'une manière qui lie le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ), n'y change rien. Un critère d'aptitude ne se pondère ni ne se compense; soit il est réalisé, soit il ne l'est pas (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 603 p. 263). Partant, contrairement à ce que soutiennent Inso et consorts dans leur réponse, il n'y avait pas lieu d'éliminer uniquement la recourante et pas les autres soumissionnaires, mais il fallait les traiter de la même manière. BGE 141 II 353 S. 370 7.3 Le fait qu'aucune des offres ne remplit un critère d'aptitude constitue une raison importante ou un juste motif qui permet à l'adjudicateur d'interrompre, puis de répéter ou renouveler la procédure, comme le prévoit l'art. 41 al. 1 let. a RLMP/VD en lien avec l' art. 8 al. 2 let . h LMP/VD (cf. consid. 6.1 supra). Cette ultima ratio suppose toutefois un intérêt public suffisant et doit en principe être laissée au pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur (cf. consid. 6.4 supra). A cet égard, la solution moins extrême consistant à "neutraliser" le critère d'aptitude et à ne pas éliminer d'emblée tous les soumissionnaires et éviter ainsi l'interruption du marché ne saurait être exclue sans autre examen. En effet, l'impossibilité de respecter un critère d'attribution décrit par le pouvoir adjudicateur lui-même dans son appel d'offres peut être le signe d'une inadéquation de l'exigence avec la réalité du marché, de sorte que celui-ci doit en principe avoir le choix des conséquences à en tirer. Le pouvoir adjudicateur peut opter pour une interruption de la procédure s'il s'agit pour lui d'une condition sine qua non, mais il doit aussi garder la possibilité de continuer celle-ci en renonçant à un critère apparemment inadapté, difficilement réalisable en pratique ou peu clair, puisqu'aucune des offres ne le respecte. Le pouvoir adjudicateur doit seulement veiller à ce que la solution choisie ne soit pas contraire à la bonne foi, ne modifie pas l'offre sur un point important et respecte les principes à la base des marchés publics (cf. art. 1 al. 3 AIMP et art. 3 LMP /VD). Si le pouvoir adjudicateur envisage de renoncer à exiger le respect d'un critère d'aptitude, il lui faudra prendre en considération, notamment, la possibilité que d'autres entreprises puissent avoir au préalable renoncé à soumissionner du fait qu'elles savaient d'emblée ne pas pouvoir remplir ledit critère compte tenu de l'intérêt public. Il s'agira ainsi de soupeser l'intérêt de ces sociétés à une éventuelle répétition de la procédure de marché public, notamment, avec l'intérêt public à ce que celle-ci puisse aller de l'avant avec toute la diligence requise. 7.4 En l'espèce, le critère lié aux garanties bancaires ne concernait pas la capacité financière des soumissionnaires elle-même, mais les moyens de preuve à fournir en vue d'établir cette capacité. 7.4.1 Si l'intérêt public du soumissionnaire à conclure un marché portant sur un contrat d'entreprise générale d'une grande ampleur avec une entreprise présentant des aptitudes financières suffisantes est évident et est du reste imposé par la loi (cf. art. 8 al. 2 LMP /VD, complété par l'art. 24 RLMP/VD), la remise de documents propres à BGE 141 II 353 S. 371 prouver la capacité financière des soumissionnaires ne revêt pas la même portée, dans la mesure où une entreprise peut remplir les exigences financières indispensables, sans présenter tous les documents le démontrant dans les délais fixés. C'est pourquoi, du reste, la législation laisse à l'adjudicateur le soin de définir les critères d'aptitude et les moyens de preuve à apporter pour évaluer la capacité financière des soumissionnaires (cf. art. 24 al. 1 LMP /VD). L'intérêt public à interrompre un marché au motif qu'aucune des entreprises n'a fourni les documents exigés dans l'appel d'offres à titre de moyens de preuve n'est donc en principe pas déterminant si la preuve que les documents requis étaient censés administrer a pu l'être d'une autre façon ou par un autre moyen. 7.4.2 Au demeurant, ce critère d'aptitude était entaché d'un défaut décisif. En effet, l'arrêt attaqué constate, d'une manière qui lie la Cour de céans ( art. 105 al. 1 LTF ), que le dossier d'appel d'offres n'indiquait pas clairement ni le nombre ni la nature exacts des garanties bancaires qui devaient être produites. Certains soumissionnaires ont du reste posé des questions au pouvoir adjudicateur à ce sujet, mais les juges ont constaté que les réponses données n'avaient pas permis de lever les doutes qui pouvaient légitimement être émis sur la base du dossier d'appel d'offres. Or, en présence d'un critère d'aptitude défini de façon vague par l'adjudicateur lui-même, on voit mal qu'il existe un intérêt public suffisant pour permettre à l'autorité judiciaire d'imposer une interruption de toute la procédure pour ce motif, alors que, si le pouvoir adjudicateur l'avait fait, on risquait précisément de le lui reprocher (cf. consid. 6.4 in fine supra). Du reste, la position des juges cantonaux à cet égard n'est pas dépourvue d'ambiguïté. Tenant compte de l'imprécision entachant l'appel d'offres, ils ont estimé que le pouvoir adjudicateur aurait dû clarifier ses exigences et accorder un délai supplémentaire à tous les soumissionnaires pour fournir les attestations nécessaires. Ne l'ayant pas fait, il avait commis un grave manquement qui justifiait d'annuler toute la procédure et de recommencer celle-ci ab ovo. Ce raisonnement revient à imposer à l'autorité adjudicatrice une interruption de la procédure au seul motif que celle-ci n'a pas mis en place la procédure décrite dans l'arrêt attaqué. Ce faisant, les juges cantonaux n'ont pas examiné la solution choisie par le pouvoir adjudicateur consistant à renoncer à sanctionner et à éliminer tous les soumissionnaires en raison du non-respect du critère d'attribution concernant les garanties bancaires, puis à exiger dans une liste de questions ultérieures, les BGE 141 II 353 S. 372 documents prouvant l'assise financière des soumissionnaires. Même si la solution préconisée par les juges cantonaux peut sembler préférable à celle choisie par l'Hôpital, car elle permet de contrôler d'emblée et de manière a priori fiable la solidité financière de tous les soumissionnaires, la voie choisie par le pouvoir adjudicateur ne portait pas atteinte au principe de l'égalité entre les soumissionnaires, puisque tous étaient traités de la même manière; elle n'entraînait pas non plus une modification des exigences posées dans l'offre au travers d'une renonciation au critère de la capacité financière, étant donné que la recourante a dû fournir les garanties financières en décembre 2013, soit avant que le marché ne lui soit adjugé. Tout au plus pourrait-on retenir que le principe de transparence aurait exigé que l'Hôpital informât expressément les soumissionnaires de sa renonciation à les sanctionner dans leur ensemble pour le non-respect de ce critère. Toutefois, ce manquement n'a contredit ni l'intérêt public sous-tendant le critère d'aptitude en cause, ni n'a pénalisé les entreprises soumissionnaires ou encore favorisé indûment l'adjudicataire. En effet, celui-ci a dû fournir les moyens de preuves propres à établir sa solidité financière. Partant, le mode de procédé choisi par l'adjudicateur, même s'il n'était pas idéal, ne pouvait en tous les cas constituer un juste motif permettant, voire justifiant à lui seul d'annuler toute la procédure. VII. Autres manquements retenus dans l'arrêt attaqué 8. S'agissant des autres manquements, le Tribunal cantonal, tout en les qualifiant de "lourds" ou "non véniels", a laissé indécis le point de savoir s'ils pouvaient justifier individuellement l'annulation de la procédure, considérant que c'était leur cumul qui imposait, dans tous les cas, cette conséquence. Il convient donc de les passer en revue et de vérifier si, envisagés globalement, ils suffisent à fonder l'arrêt entrepris. 8.1 Les manquements en question ont été énumérés au consid. 9a de l'arrêt attaqué. Les premiers reproches concernent l'épuration des offres et le contrôle arithmétique auquel s'est livré l'adjudicateur, en particulier s'agissant de la recourante. Il est fait grief à l'Hôpital d'avoir corrigé les opérations erronées, sans demander d'explications au préalable. Il lui est aussi reproché de n'avoir pas tenu compte de plusieurs postes que la recourante avait portés entre parenthèses dans le CFC 272.2, alors que Steiner n'avait pas fourni d'explication suffisante. Le pouvoir adjudicateur aurait en outre complété l'offre BGE 141 II 353 S. 373 lacunaire de la recourante concernant le poste TP 301 du CFC 231.21 relatif aux tableaux électriques en retenant un prix de 80'000 fr., contrairement au principe de l'intangibilité des offres. En outre, l'Hôpital a lui-même commis des erreurs en corrigeant les offres. Ainsi, il a supprimé à juste titre un poste calculé à double par HRS, mais n'a pas adapté le rabais en conséquence. Lors du contrôle arithmétique subséquent, le pouvoir adjudicateur a aussi ajouté des erreurs portant sur des montants importants aux offres de l'adjudicataire et d'Inso et consorts, nuisant ainsi gravement à la traçabilité des corrections. Certaines corrections arithmétiques demeurent par ailleurs incompréhensibles. Enfin, il est reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir tiré de conséquence du fait que les offres de HRS et de l'adjudicataire (recte: Inso et consorts) étaient également incomplètes. Ainsi, lorsque HRS a demandé de pouvoir compléter son offre sur plusieurs postes portant sur un montant total de 354'050 fr., l'Hôpital s'est contenté de refuser. Il n'a en outre demandé aucune explication à Inso et consorts concernant certains prix paraissant anormalement bas contenus dans son offre, alors que l'écart par rapport à la moyenne des soumissionnaires atteignait plus de 50 % de l'offre. 8.2 L'arrêt attaqué n'explique pas de manière précise dans quelle mesure les manquements évoqués ci-dessus constitueraient des atteintes graves aux règles en matière de marchés publics, mais évoque la violation de certains principes, tels ceux de l'intangibilité des offres ou de la traçabilité. Il convient tout d'abord de les cerner, avant de pouvoir évaluer s'il y a bien eu manquement et quelle en est la gravité. 8.2.1 Au préalable, il est utile de mentionner que la jurisprudence a récemment rappelé que, lors du contrôle des exigences formelles, les autorités ne doivent pas perdre de vue que, s'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci s'avère être de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (arrêts 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4 et les arrêts cités; 2P.219/2003 du 17 juin 2005 consid. 3.3). BGE 141 II 353 S. 374 8.2.2 En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 710 p. 312: "Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), qui est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP/VD. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (arrêt 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP/VD). Le droit vaudois impose qu'à la suite de ces corrections, un tableau comparatif objectif des offres soit établi (art. 33 al. 3 RLMP/VD). En outre, toujours selon la législation cantonale, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 35 al. 1 RLMP/VD). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons (sauf dans le canton de Genève, semble-t-il) qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (cf. arrêts 2C_418/2014 précité consid. 4.1, in SJ 2015 I p. 52; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 et les auteurs cités). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (cf. POLTIER, op. cit., n. 223 p. 222; exemples cités par GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 713 ss p. 213 ss). 8.2.3 Le principe de la "traçabilité" des offres et des corrections est invoqué à plusieurs reprises dans l'arrêt attaqué, mais sans être défini. Il peut être rattaché au principe de transparence mentionné à l' art. 1 al. 3 let . c AIMP et 3 al. 1 let. c LMP/VD et à l'intangibilité de l'offre décrite ci-dessus. Celui-ci exige notamment que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires, au besoin en les informant; ensuite, il doit se conformer aux conditions qu'il a préalablement annoncées et ne peut s'écarter des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées (cf. POLTIER, op. cit., n. 259 p. 161). La traçabilité implique dans ce contexte que le soumissionnaire doit pouvoir comprendre les corrections apportées à son offre et ainsi être en mesure de les vérifier. Comme le rappelle pertinemment la recourante, la transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant BGE 141 II 353 S. 375 à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics ( ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100 et la référence à PIERRE TERCIER, La libéralisation du marché de la construction, in Journées du droit de la construction, 1997, vol. I, p. 2 ss, 16 et 24 s.; cf. aussi arrêt 2C_1131/2013 du 31 mars 2015 consid. 8.2, non publié in ATF 141 II 113 ). 8.2.4 En vertu de ces principes, on ne peut reprocher à l'autorité adjudicatrice d'avoir manqué à ses devoirs en corrigeant les erreurs de calculs et d'écritures lorsqu'elle a procédé à l'examen des offres. Elle n'avait pas à demander au préalable des explications aux soumissionnaires, dès lors que, comme le prévoit le droit cantonal, elle a ensuite établi un tableau comparatif incluant ses corrections qu'elle a transmis aux soumissionnaires concernés, leur donnant l'occasion de prendre position. Or, selon l'arrêt attaqué, la recourante et le Consortium ont retourné le document signé, sans commentaire, bien que, s'agissant de Steiner, la suite de la procédure a révélé que les modifications effectuées étaient très nombreuses et à son désavantage. En outre, ces deux soumissionnaires ne se sont pas aperçus de ce que le tableau comparatif comportait encore des erreurs. Quant à HRS, elle a apporté des corrections en sa faveur dont le pouvoir adjudicateur a tenu compte dans le décompte final. On voit mal qu'à ce stade, on puisse retenir une violation du principe de transparence (en lien avec la traçabilité) ou de l'intangibilité des offres s'agissant de la correction d'erreurs de calcul dont les soumissionnaires ont été dûment informés, qu'ils ont pu vérifier par rapport à leur offre initiale et à propos de laquelle ils ont pu se déterminer. Le Tribunal cantonal reconnaît en outre que ces corrections portaient très souvent sur des montants minimes, n'avaient pas pour conséquence de modifier le classement des soumissionnaires et ne révélaient pas la moindre volonté de l'autorité adjudicatrice de favoriser Steiner. Dans ce contexte, il est difficile de saisir ce qu'il entend lorsqu'il affirme à plusieurs reprises que ces erreurs et leurs corrections ont nui très gravement à la "traçabilité" des offres. Certes, on peut déplorer que les erreurs aient été si nombreuses, que toutes n'aient pas été mises en évidence lors de l'épuration des offres par l'adjudicateur et que celui-ci en ait ajouté lui-même à ce stade. Cela étant, du moment où ni les erreurs ni les corrections apportées n'étaient de nature à modifier le résultat de l'adjudication, ce comportement BGE 141 II 353 S. 376 négligent n'a pas porté à conséquence. En outre, hormis quatre montants mis entre parenthèses dans l'offre de Steiner pour un total de 11'233 fr. et dont l'arrêt attaqué retient que l'on ne peut comprendre si l'adjudicateur en a ou non tenu compte, les juges cantonaux n'ont pas mis concrètement en évidence d'autres erreurs ou corrections qui seraient incompréhensibles. Du reste, il appartenait en premier lieu aux soumissionnaires de s'en plaindre lorsqu'elles ont reçu le tableau comparatif, ce qu'elles n'ont pas fait. En revanche, sur la base des faits constatés, il faut donner raison au Tribunal cantonal lorsqu'il retient que, sur deux points (postes indiqués entre parenthèses par la recourante au sein du CFC 272.2 et offres incomplètes concernant le tableau électrique, poste TP 301, du CFC 231.21), l'autorité adjudicatrice aurait dû, pour respecter le principe de l'intangibilité des offres, demander des explications complémentaires à Steiner et ne procéder aux corrections qu'après avoir obtenu des réponses suffisantes. Ces manquements n'ont cependant, eux non plus, pas porté à conséquence pour le présent litige, dès lors que, d'une part, ils ont abouti à désavantager l'adjudicataire, car le montant de 80'000 pour le poste TP 301 est plus élevé que le montant proposé par les autres soumissionnaires pour ce poste et la recourante l'a elle-même accepté. D'autre part, s'agissant des quatre postes indiqués entre parenthèses, l'explication de Steiner, qui s'est contentée d'affirmer qu'il ne fallait pas comptabiliser ceux-ci, car ils étaient déjà compris dans d'autres postes, est effectivement insuffisante; on ignore toutefois si, en définitive, le pouvoir adjudicateur en a tenu compte et le total de ces quatre postes s'élève à 11'233 fr. uniquement. Ces manquements ne sauraient ainsi être qualifiés de graves. Quant aux nouvelles erreurs commises lors des corrections opérées par le pouvoir adjudicateur, notamment l'absence d'adaptation du calcul du rabais lors de la suppression d'un montant porté à double dans l'offre de HRS, il s'agit toujours d'erreurs de calcul dont les corrections, également au stade de la procédure devant l'autorité judiciaire, sont possibles et doivent du reste être effectuées, ce qui a été visiblement le cas. Du reste, l'autorité adjudicatrice a produit, en mai 2014, des tableaux d'analyse des corrections par CFC et une nouvelle grille d'évaluation dont il ressortait que la note attribuée à la recourante passait de 4.20 à 4.25, le total de ses points augmentant de 429,84 à 432,30, puisque son offre se trouvait diminuée de 925'844 fr. 70. L'arrêt attaqué constate ainsi que ces nouveaux résultats ne modifiaient pas le classement des soumissionnaires, même si cette BGE 141 II 353 S. 377 nouvelle grille ne corrigeait que l'erreur relative à l'offre de l'adjudicataire et non celle relative à l'offre d'Inso et consorts, qui pour sa part devait être inférieure de 122'699 fr. 90. 8.3 Il a également été reproché au pouvoir adjudicateur non pas d'avoir corrigé, mais d'être demeuré passif alors que les offres de HRS et de Inso et consorts étaient incomplètes. 8.3.1 (...) C'est à la suite de questions posées par l'adjudicateur à HRS que ce soumissionnaire avait ajouté cinq plus-values à son offre pour un montant total de 345'050 fr., mais en vertu du principe de l'intangibilité des offres, c'était à juste titre que l'Hôpital n'en avait pas tenu compte. Ce raisonnement correct ne met en évidence aucun manquement, de sorte que l'on ne saisit pas ce que reproche l'arrêt attaqué à l'adjudicateur à cet égard. 8.3.2 En ce qui concerne Inso et consorts, il est fait grief à l'Hôpital de n'avoir demandé aucune explication concernant des prix anormalement bas compris dans un classeur, alors que ceux-ci étaient inférieurs à la moyenne des cinq offres de plus de 50 %. Dans un tel cas, il ne suffisait pas de demander au soumissionnaire s'il confirmait les prix proposés, ce qui avait été fait, mais il fallait également l'enjoindre de les justifier. Il n'était donc pas admissible de retenir, comme l'avait fait le pouvoir adjudicateur, qu'Inso et consorts ne pourraient jamais "tenir les prix offerts". Il aurait appartenu à l'Hôpital de clarifier de manière attentive l'offre du Consortium sur ce point et, tel qu'il résulte du considérant de synthèse 10b de l'arrêt attaqué, de prononcer, à défaut de réponse satisfaisante à de telles questions, une sanction d'exclusion au lieu de se limiter à mal noter le soumissionnaire. D'après l'art. 32 al. 1, 2 e tiret, let. b RLMP/VD, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP/VD. Cette dernière disposition prévoit que "si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner notamment le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail (...)". Selon le droit cantonal, le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu de demander des précisions ("demande"), BGE 141 II 353 S. 378 conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre (cf. ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé inadmissible (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1115 p. 517 ss), pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 141 II 1 4 consid. 10.3 p. 48; arrêt 2P.254/2004 du 15 mars 2005 consid. 2.2). En revanche, si un soumissionnaire a certes formulé une offre anormalement basse de nature à susciter des doutes quant à sa capacité à exécuter le marché (critères d'aptitude) ou à remplir les conditions légales fixées et qui aurait partant justifié une demande d'explications de la part de l'adjudicateur dans la perspective de son exclusion, mais qu'en définitive ce soumissionnaire n'a pas obtenu le marché, le manquement procédural de l'adjudicataire n'aura déployé aucune conséquence pratique sur le résultat du marché. S'il ne saurait être nié, ce vice de forme ne peut donc être sanctionné pour lui-même (cf. consid. 8.2.1 supra). En l'occurrence, à supposer que les différences de prix figurant dans un classeur aient justifié que l'Hôpital demande au Consortium des explications en vue d'une exclusion du marché, ce manquement n'a eu aucune incidence sur l'adjudication, puisque l'offre d'Inso et consorts figurait au quatrième rang sur les cinq entreprises soumissionnaires. (...) 8.4 Le dernier manquement retenu dans l'arrêt attaqué est en lien avec la qualification des sous-traitants (sous-critère 2.2 des critères d'adjudication figurant dans l'appel d'offres). Tous les soumissionnaires ont respecté ce critère excepté le Consortium, qui n'a mentionné aucun sous-traitant et a été sanctionné par la note de 1 pour ce sous-critère par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci avait, à juste titre selon les juges cantonaux, émis des doutes quant à la capacité d'Inso et consorts à pouvoir assumer l'ensemble des CFC sans faire appel à des sous-traitants et à respecter la législation suisse sur les travailleurs détachés. Les juges précédents ont considéré que le pouvoir adjudicateur aurait dû demander des éclaircissements à Inso et consorts sur ce point, comme l'art. 34 al. 1 RLMP/VD en prévoit la possibilité et, en l'absence de réponse satisfaisante, prononcer l'exclusion de l'offre, puisqu'il en allait de l'aptitude de ce soumissionnaire. BGE 141 II 353 S. 379 Ce reproche est difficile à saisir. En effet, le critère 2.2 concerne un critère d'adjudication en lien avec les sous-traitants et non une condition d'aptitude, de sorte qu'en sanctionnant la réponse d'Inso et consorts sur ce critère par la note de 1, le pouvoir adjudicateur s'est en principe conformé aux règles posées dans l'appel d'offres. On ne voit partant pas qu'une telle notation traduise un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, puisqu'il est constaté que la réponse du Consortium n'était pas suffisante. A supposer même que le pouvoir adjudicateur eût voulu ériger la question des sous-traitants en un critère d'aptitude ou que l'art. 34 al. 1 RLMP/VD puisse être valablement interprété comme ayant introduit d'office - soit indépendamment des critères fixés dans l'appel d'offres - un tel critère d'aptitude en lien avec l'engagement de sous-traitants par le soumissionnaire, il conviendrait de rejeter l'argument retenu. Il est vrai que, dans l'hypothèse sus-évoquée, l'Hôpital aurait pu nourrir des doutes légitimes au sujet de la capacité du Consortium (et non des sous-traitants) à réaliser lui-même le marché sur tous les aspects techniques sans faire appel à des sous-traitants; on aurait ainsi pu s'attendre à ce qu'il demande des explications complémentaires à ce sujet, l'absence d'une réponse satisfaisante excluant le Consortium du marché, sans lui permettre de participer à la phase d'adjudication. Ce manquement devrait toutefois être relativisé. D'une part, la ligne de partage entre les critères d'aptitude et les critères d'adjudication n'est pas toujours facile à tirer et il n'est pas rare que le pouvoir adjudicateur fasse d'un critère d'aptitude un simple critère d'adjudication, qui, s'il n'est pas rempli, n'est pas éliminatoire (ETIENNE POLTIER, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 297 ch. 4.3b p. 306 s.). En outre, à l'instar de ce qui s'est produit avec les prix anormalement bas, le non-respect de la procédure qui aurait permis d'exclure Inso et consorts en raison de leur incapacité n'a eu aucun effet sur l'attribution du marché public. 8.5 En résumé, si l'on apprécie la situation dans son ensemble, il apparaît que le pouvoir adjudicateur a vérifié et corrigé les offres de manière légère, laissant passer trop d'erreurs; il a également omis à plusieurs reprises de demander des renseignements complémentaires aux soumissionnaires. L'ensemble de la procédure révèle ainsi des manquements et des négligences qui témoignent d'un certain amateurisme dans la mise en place et la gestion d'un marché public d'une telle importance et qui sont à déplorer. Toutefois, les infractions au droit des marchés publics à proprement parler, envisagées BGE 141 II 353 S. 380 globalement et même si on les met en relation avec le manque de transparence concernant le procédé suivi relatif aux garanties bancaires, n'ont pas atteint, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal en violation des principes énoncés au consid. 6 supra, la gravité suffisante pour permettre à une autorité judiciaire d'interrompre la procédure, en imposant au pouvoir adjudicateur de tout recommencer (cf. consid. 6.6 supra). Bien que l'on puisse envisager des situations dans lesquelles un intérêt public prépondérant commanderait de mettre à néant un marché public même en l'absence d'erreurs graves impactant sur le sort final de l'adjudication contestée, par exemple si la fausse procédure a été appliquée, l'absence d'erreurs causales graves doit en règle générale être considérée comme un indice pour le défaut de justification concernant l'annulation complète d'un marché public. Or, force est de souligner qu'en l'occurrence, aucun de ces manquements n'était de nature à entraîner des effets sur la décision d'adjudication du marché à Steiner. En effet, les erreurs de calcul et les corrections elles-mêmes erronées décrites dans l'arrêt attaqué n'étaient, comme l'a relevé le Tribunal cantonal, pas propres à entraîner une modification de l'évaluation des offres et partant, de l'attribution du marché à la recourante. Au contraire, une bonne partie des erreurs commises l'avaient été au détriment de celle-ci, de sorte que leur correction améliorait sa situation. Quant à la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait, le cas échéant, dû demander des éclaircissements à Inso et consorts sur leur capacité en lien avec le critère des sous-traitants et des prix anormalement bas, ils se révèlent aussi sans incidence sur l'attribution du marché dans tous les cas: si les explications permettaient de justifier les postes et donc d'améliorer l'évaluation des critères d'adjudication, le Consortium serait au mieux arrivé en deuxième position et, en cas de réponse insatisfaisante dans l'hypothèse d'un critère d'aptitude, Inso et consorts auraient dû être exclus du marché. VIII. Griefs non examinés par le Tribunal cantonal 9. Dans sa réponse, HRS soutient que le respect de son droit d'être entendue oblige le Tribunal fédéral, s'il parvenait à la conclusion que l'annulation complète du marché public ne s'imposait pas sur la base des manquements retenus dans l'arrêt attaqué, de renvoyer la cause au Tribunal cantonal, afin qu'il examine les manquements que HRS avait fait valoir dans son recours sur le plan cantonal en lien avec les BGE 141 II 353 S. 381 critères 2 à 5 et que cette autorité judiciaire rende une nouvelle décision. 9.1 L'argument est fondé. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que les juges cantonaux n'ont pas estimé utile, compte tenu des manquements qu'ils avaient déjà constatés et qui, selon eux, suffisaient à justifier l'annulation ab ovo de toute la procédure, d'examiner les autres griefs soulevés par les parties en lien avec l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des critères d'adjudication 2 à 5, sous réserve de l'évaluation du critère des sous-traitants concernant Inso et consorts (cf. consid. 8.4 supra). Le Tribunal cantonal ne s'est donc pas prononcé sur des griefs qui, potentiellement, auraient pu mettre en évidence des manquements graves propres à justifier une mise à néant de la procédure de marché public. Dans cette mesure, les griefs soulevés par les deux soumissionnaires, qui recouraient sur le plan cantonal, doivent être examinés par la Cour de céans (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38). 9.2 En principe, comme le souligne à juste titre HRS, il conviendrait de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il examine cet aspect (cf. art. 107 al. 2 LTF ). Toutefois, s'agissant d'un marché public d'importance (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38), des impératifs d'économie de procédure et de célérité justifient, à titre exceptionnel, que le Tribunal fédéral renonce à un tel renvoi et procède lui-même à l'examen de fond ( ATF 141 II 14 consid. 1.6 p. 24 s.), étant précisé que sa cognition n'est pas plus étroite que celle de l'autorité judiciaire précédente, qui ne peut revoir l'opportunité de la décision d'adjudication (cf. consid. 3 supra). Or, s'agissant d'apprécier une offre, le pouvoir adjudicateur possède un pouvoir d'appréciation étendu qui doit être respecté (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.3 p. 38 s.; ATF 139 II 185 consid. 9 p. 196 ss). Le droit d'être entendu des parties demeure garanti, puisqu'elles savaient que le Tribunal fédéral pouvait en tout état réformer l'arrêt attaqué et qu'elles ont eu l'occasion, dans le cadre du double échange d'écritures ordonné dans la présente procédure, de se prononcer sur tous les aspects et tous les arguments soulevés. Sur le plan cantonal également, elles ont eu à plusieurs reprises l'occasion de se déterminer sur les critiques concernant l'évaluation des critères d'adjudication soulevés par HRS et par Inso et consorts. Il en découle que la Cour de céans procédera elle-même à cet examen, en se fondant sur le dossier cantonal ( art. 105 al. 2 LTF ; cf. ATF 141 II 14 consid. 8.2 p. 38). BGE 141 II 353 S. 382 9.3 L'examen du bien-fondé de ces critiques ne s'impose toutefois que si elles portent sur des manquements propres à justifier l'annulation ab ovo de la procédure. En effet, l'interdiction de la reformatio in pejus ne permet pas, dans le cadre de la présente procédure, d'attribuer le marché à un autre soumissionnaire. Comme déjà indiqué (cf. consid. 2 supra), l'adjudication du marché à HRS ou à Inso et consorts, qui n'ont pas recouru valablement devant le Tribunal fédéral, bien que l'arrêt cantonal ne leur ait donné que partiellement gain de cause, est exclu. En effet, il conduirait à modifier l'arrêt attaqué au détriment de la recourante, alors que celui-ci lui laisse encore une chance d'obtenir le marché dans le nouvel appel d'offres, chance qu'une adjudication à un autre soumissionnaire supprimerait. 9.4 Selon l'arrêt attaqué, les autres griefs que le Tribunal cantonal n'a pas estimé nécessaire d'aborder concernent les critères d'adjudication 2 à 5. Ces critiques soulevées par le Consortium et par HRS sur le plan cantonal portent toutes sur l'évaluation desdits critères à laquelle l'Hôpital s'est livré. (...) 9.5 (...) Aucun de ces griefs ne met en évidence l'existence de manquements graves propres à conduire à une annulation de l'intégralité de la procédure. En effet, même si l'on pouvait retenir un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur dans l'évaluation de l'un ou l'autre critère (ce qui n'est au demeurant pas manifeste), cet abus pourrait, si plusieurs critères étaient concernés et dans le meilleur des cas, entraîner une modification déterminante dans les points obtenus justifiant l'annulation de la décision d'adjudication, voire l'attribution du marché soit à HRS, soit au Consortium. Il s'agirait toutefois toujours d'une question relative à l'appréciation des critères d'adjudication, qui ne dénote pas un intérêt public propre à justifier une mesure aussi radicale que l'interruption de toute la procédure et sa répétition intégrale. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si les critiques sont ou non fondées. Si HRS ou le Consortium estimaient que c'était à tort que le Tribunal cantonal n'avait pas examiné leurs griefs, qui pourtant, de leur point de vue, justifiaient de leur attribuer le marché, alors qu'il l'avait annulé entièrement, ces soumissionnaires devaient s'en plaindre par un recours devant le Tribunal fédéral. Cependant, ils ne l'ont pas fait ou, du moins, pas valablement s'agissant du recours d'Inso et consorts.

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Sachverhalt ab Seite 66 BGE 121 I 65 S. 66 Die Geschwister N. sind Eigentümer der mit einem älteren Wohnhaus und einem Stall überbauten, an der Hauptstrasse liegenden Parzelle Nr. 1495 in der Gemeinde Gempen; A.N. hat an der Liegenschaft ein Wohnrecht. An den Stall angebaut ist ein Wohnhaus, welches auf der benachbarten Parzelle Nr. 1496 liegt. Dieses Grundstück stösst nicht direkt an die Hauptstrasse an. Dazwischen liegt ein kleiner Ausläufer der Parzelle Nr. 1495 sowie ein weiteres, hier nicht interessierendes Grundstück. Die Zufahrt zu beiden Wohnhäusern erfolgt ab der Hauptstrasse (Kantonsstrasse 3. Klasse) über einen in den Katasterplänen eingezeichneten Weg, der zunächst auf der Parzelle Nr. 1495 und alsdann je hälftig auf den beiden benachbarten Grundstücken zum Stallgebäude hin verläuft. Ein Wegrecht zu Gunsten der Parzelle Nr. 1496 und zu Lasten des Grundstückes Nr. 1495 ist im Grundbuch jedoch nicht eingetragen. BGE 121 I 65 S. 67 Das Grundstück Nr. 1496 ist nach der geltenden Zonenplanung der Gemeinde der Kernzone 1 zugeteilt. Demgegenüber liegt von der Liegenschaft Nr. 1495 im wesentlichen nur das Areal des Wohnhauses und des Stallteiles in der Kernzone 1. Das gesamte Vorgelände zwischen Wohnhaus und Hauptstrasse wird im Zonenplan wie das Strassenareal weiss bezeichnet (keine Nutzungszone). In der Zonenplanung wurde zudem eine Hausbaulinie festgesetzt. Sie fällt im Bereiche der Parzelle Nr. 1496 mit der strassenseitigen Parzellengrenze zusammen. Auf dem Grundstück Nr. 1495 verläuft sie entlang der beiden nach der Strasse hin orientierten Hausfassaden. Das Vorgelände zur Strasse einschliesslich jenes Teiles, auf dem der bestehende Zufahrtsweg liegt, befindet sich ausserhalb der Hausbaulinie. X.S. und Y.S. beabsichtigen, die Parzelle Nr. 1496 mit zwei Mehrfamilienhäusern zu überbauen (unter Abbruch des bestehenden Hauses). Weil die Liegenschaft über keinen direkten Anschluss an die Hauptstrasse verfügt, versuchten sie, von ihren Nachbarn ein Wegrecht zu erwerben. Eine Einigung kam jedoch nicht zustande. Auch einem Flächenabtausch zwischen den beiden Parzellen stimmten die Nachbarn nicht zu. Am 18. Dezember 1992 reichten die Ehegatten S. ein Baugesuch für zwei Mehrfamilienhäuser und eine unterirdische Autoeinstellhalle ein. Nach dem Bauprojekt beansprucht die Zufahrt zur Autoeinstellhalle und zum Vorhof der beiden Häuser, wo zwei Besucherparkplätze geplant sind, rund 35-40 m2 Land ab der Parzelle Nr. 1495. Gegen das Projekt erhoben die Nachbarn Einsprache. Die Baukommission der Einwohnergemeinde Gempen lehnte diese ab und erteilte die Baubewilligung. Sie erwog, für die Erschliessung der Bauparzelle müsse, falls keine Einigung zu erzielen sei, § 104 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 3. Dezember 1978 (PBG; Titel gemäss Revision vom 17. Mai 1992) betreffend die Mitbenützung privater Erschliessungsanlagen bzw. Duldung von fremden Erschliessungsanlagen zur Anwendung kommen. Weiter wurde festgehalten, die Erschliessung des Baugrundstücks solle entsprechend den Bauplänen direkt von der Hauptstrasse her erfolgen; sie müsse noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen werden. Für die Errichtung der Ein- und Ausfahrt in die Hauptstrasse erteilte das Bau-Departement des Kantons Solothurn die erforderliche strassenrechtliche Bewilligung.

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Sachverhalt ab Seite 339 BGE 123 II 337 S. 339 Die Bauherrengemeinschaft Richti, (im folgenden BHG Richti), plant den Bau eines mehrteiligen Verwaltungskomplexes mit einer Bruttogeschossfläche von ca. 67'000 m2 auf den Grundstükken Kat.Nrn. 9'898, 9'897, 9'554 und 9'019 (Areal Richti) im Raum Neue Winterthurer-, Richti-, Geeren- und Industriestrasse in Wallisellen. Mit dem Vorhaben sollen rund 2'700 Arbeitsplätze geschaffen werden. Ursprünglich waren 1'350 Autoabstellplätze vorgesehen. Auf Vorentscheidgesuch vom 29. August 1989 hin stellte der Gemeinderat Wallisellen am 27. Februar 1990 eine Baubewilligung "unter erschwerten Bedingungen" in Aussicht. Seinen Entscheid stützte er auf einen Umweltverträglichkeitsbericht vom 29. August 1989 (UVB 89), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den zuständigen kantonalen Ämtern und eine Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. Januar 1990. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs des Verkehrs-Clubs der Schweiz (VCS) wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1992 ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS am 16. November 1992 mit Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Dieses sistierte das Verfahren. Am 1. März 1994 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der BHG Richti eine Bewilligung mit zahlreichen Nebenbestimmungen für eine Überbauung des genannten Areals mit "Dienstleistungsbauten mit Gemeinschaftsanlagen". Die Anzahl erlaubter Autoabstellplätze wurde auf 750 festgelegt. Die Bewilligung stützte sich auf den Vorentscheid sowie auf einen zweiten UVB vom 27. November 1992 (UVB 92), ein daran anschliessendes Mitberichtsverfahren bei den kantonalen Umweltschutzfachstellen und eine Stellungnahme der Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 5. November 1993. Am 8. März 1995 wies der Regierungsrat den gegen diese Baubewilligung erhobenen Rekurs des VCS ab. Gegen diesen Entscheid gelangte der VCS mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses vereinigte das Verfahren mit dem anderen bei ihm hängigen, sistierten Verfahren und wies beide Beschwerden am 19. April 1996 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der VCS im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1996 sowie die vorangegangenen Entscheide des Regierungsrates und des Gemeinderates Wallisellen seien aufzuheben und die baurechtliche Bewilligung sei zu verweigern. BGE 123 II 337 S. 340 Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, im kantonalen Verfahren sei zu Unrecht eine zweistufige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgenommen worden. Art. 6 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) lasse eine mehrstufige Prüfung der Umweltverträglichkeit eines Projekts nur zu, wenn das kantonale Recht die Mehrstufigkeit ausdrücklich vorsehe. Das sei im zürcherischen Recht nicht der Fall. Art. 9 USG (SR 814.01) sehe nur eine (gesamthafte) UVP vor. Das Gesetz sei demnach mit Art. 6 UVPV bereits ausdehnend interpretiert worden. Es gehe nicht an, auch noch die Verordnungsbestimmung ausdehnend zu interpretieren. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb Art. 9 USG und Art. 6 UVPV . a) Art. 6 UVPV lautet wie folgt: "Mehrstufige Prüfung Sieht der Anhang oder das kantonale Recht eine mehrstufige Prüfung in verschiedenen Verfahrensschritten vor, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projektes auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen." Nach Ziffer 11.4 des Anhangs zur UVPV bestimmt das kantonale Recht, in welchem Verfahren die UVP für Parkhäuser und Parkplätze für mehr als 300 Motorwagen vorgenommen werden muss. Ziff. 11.4 der zürcherischen Einführungsbestimmungen vom 12. April 1989 für die Durchführung der UVP (EinfB UVP; GS 710.5) bezeichnet das "Baurechtliche Bewilligungsverfahren der kommunalen Behörde (§§ 309 ff. und 318 ff. Planungs- und Baugesetz)" als massgebliches Verfahren. Das Verwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, das zürcherische Recht schliesse eine mehrstufige UVP nicht aus. Das ergebe sich daraus, dass dem eigentlichen baurechtlichen Verfahren ein (fakultatives) Vorentscheidverfahren über grundlegende Fragen vorangehen könne (§§ 323 ff. des Gesetzes vom 7. September 1975 über Raumplanung und das öffentliche Baurecht [PBG]). § 323 Abs. 2 PBG verlange in einem solchen Fall, dass mit dem Vorentscheidgesuch alle Unterlagen einzureichen seien, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig seien; dazu gehörten auch die entsprechenden umweltrechtlichen Ermittlungen. BGE 123 II 337 S. 341 b) Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auslegung der kantonalen Bestimmungen insofern, als er in der Nichterwähnung der Mehrstufigkeit in Ziff. 11.4 des Anhangs EinfB UVP ein qualifiziertes Schweigen erblickt, weil der Verordnungsgeber bei anderen Anlagetypen (vgl. Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1) auf die Mehrstufigkeit Bezug genommen habe. Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden. Insbesondere kann die Auslegung durch das Verwaltungsgericht nicht als willkürlich bezeichnet werden. Es kann ohne Verletzung von Art. 4 BV davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP auf das baurechtliche Bewilligungsverfahren den baurechtlichen Vorentscheid miteinschliesst. Andererseits ist in den vom Beschwerdeführer angeführten Ziff. 13.4, 21.3 und 52.1 EinfB UVP nicht von mehreren Stufen die Rede, sondern zweimal von der zweiten und einmal von der ersten Stufe, in welchen die UVP zu geschehen habe. Daraus kann für die Ziff. 11.4 EinfB UVP nichts abgeleitet werden. c) Der Beschwerdeführer hält dafür, es genüge nach Art. 6 UVPV nicht, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP erlaube; es müsse dies ausdrücklich vorsehen. Das habe auch das Bundesgericht im Entscheid Crissier festgestellt ( BGE 120 Ib 436 E. 2d/aa S. 450). Beides ist unzutreffend: Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid lediglich festgestellt, das Bundesrecht lasse es zu, dass das kantonale Recht eine mehrstufige UVP vorsehe. Dass dies ausdrücklich erwähnt sein müsse, geht aus dem Entscheid nicht hervor, weder aus seinem Wortlaut noch aus seinem Sinn. Es stellt keine ausdehnende Auslegung von Art. 6 UVPV dar, wenn angenommen wird, die Zulässigkeit einer mehrstufigen UVP könne sich auch sinngemäss aus den kantonalen Vorschriften ergeben. Im übrigen kann, wie bereits erwähnt, ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass der Hinweis in Ziff. 11.4 EinfB UVP den baurechtlichen Vorentscheid nach § 323 f. PBG mitumfasst. d) Die Rüge ist somit unbegründet. Dass die im vorliegenden Fall in zwei Stufen vorgenommene Prüfung der Umweltverträglichkeit eine umfassende, koordinierte Prüfung vereitelt hätte, wie der Beschwerdeführer behauptet, vermag er selber nicht nachzuweisen und ist den Akten auch nicht zu entnehmen. Der Umstand, dass der UVB 92 grundsätzlich auf den UVB 89 abstellte und vor allem noch jene Fragen behandelte, die im ersten Bericht offengelassen worden waren oder infolge Änderungen am Projekt oder wegen neuer Erkenntnisse der Überprüfung bedurften, ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilung dieser Berichte oblag ohnehin nicht den Berichterstattern, BGE 123 II 337 S. 342 sondern den Umweltschutzfachstellen und den Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelinstanzen ( Art. 9 Abs. 5 und 6 USG ). Insbesondere letztere konnten in Kenntnis beider Berichte eine umfassende Würdigung vornehmen. Sie haben den Entwicklungen zwischen dem ersten und zweiten UVB, namentlich der Änderung der Lärmempfindlichkeitsstufe, dem Erlass des Massnahmenplans 1990 und der darauf gestützten Richtlinien der Baudirektion für die Berechnung des Parkplatzbedarfs, auch Rechnung getragen (vgl. dazu auch die nachstehenden Erwägungen 4 ff.). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers treffen nicht zu. 3. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung von Bundesrecht im Umstand, dass das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die geforderte akzessorische Überprüfung der im Gebiet Richti geltenden Zonenordnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Umweltschutzrecht vorzunehmen. Er macht geltend, als Umweltschutzorganisation sei es ihm mangels Legitimation seinerzeit verwehrt gewesen, die Bau- und Zonenordnungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993, insbesondere die Zuweisung des hier streitigen Gebiets zur Industriezone I6 (1983) bzw. zur Industrie- und Gewerbezone IG6 (1993), abstrakt anzufechten. Folglich müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur akzessorischen Anfechtbarkeit von Nutzungsplänen nun die Möglichkeit offen stehen, diese im Anwendungsfall, d.h. im vorliegenden Verfahren, in Frage zu stellen. a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihn aufgrund des kantonalen Rechts zur nachträglichen Anfechtung der Zonenordnung zulassen müssen. Er beruft sich ausschliesslich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die sog. akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen unter anderem dann zuzulassen ist, wenn der Betroffene im Zeitpunkt des Planerlasses keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen ( BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486; BGE 111 Ia 129 E. 3d). Indessen hat diese Rechtsprechung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht den Sinn, einer Umweltschutzorganisation, die nach der Rechtsordnung zur abstrakten Anfechtung eines Zonenplans grundsätzlich nicht legitimiert ist (vgl. Art. 88 sowie Art. 97 und 103 lit. c OG ; BGE 113 Ia 247 ff.), im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens für ein UVP-pflichtiges Bauvorhaben die Befugnis zur akzessorischen Infragestellung dieses Plans zu verleihen. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Beschwerdeführer, welche zum Zeitpunkt des Planerlasses an sich befugt gewesen wären, BGE 123 II 337 S. 343 den Nutzungsplan abstrakt anzufechten, dies aber aus besonderen, objektiven Gründen nicht tun konnten oder dazu keinen Anlass hatten. In solchen Fällen soll der ursprünglichen, unmittelbaren Anfechtungsbefugnis wenigstens nachträglich zum Durchbruch verholfen werden. b) Aus dem in der Zeitschrift Umweltrecht in der Praxis (URP) 1996 S. 206 auszugsweise publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 i.S. Parkhaus Vorstadt, Solothurn, kann nichts anderes abgeleitet werden. In jenem Fall ging es nicht um die nachträgliche Überprüfung der zonenrechtlichen Grundordnung, sondern um die Überprüfung eines Gestaltungsplans, der für ein konkretes Projekt erlassen worden war, Verfügungscharakter hatte und an sich von Anfang an einer Umweltverträglichkeitsprüfung hätte unterzogen werden müssen. Die Behörden hatten wichtigste - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit auch der Verbandsbeschwerde unterliegende - Sachverhalts- und Rechtsfragen bewusst und ausdrücklich offengelassen und dem nachfolgenden Baubewilligungsverfahren vorbehalten. Die Umweltschutzorganisationen hatten mangels Publikation des Gestaltungsplans keine Möglichkeit gehabt, diesen im Erlassverfahren anzufechten. Im vorliegenden Fall hatten dagegen die Ortsplanungen der Gemeinde Wallisellen von 1983 und 1993 im Gebiet Richti kein konkretes Projekt zum Gegenstand. Sie beschränkten sich auf die Ausscheidung von Nutzungszonen. Eine solche Grundnutzungsplanung unterliegt weder der UVP noch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und kann von den Umweltschutzorganisationen, die öffentliche Interessen vertreten, auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden ( Art. 34 Abs. 3 RPG [SR 700], Art. 88 OG ; BGE 120 Ib 70 E. 2 S. 74; BGE 117 Ib 35 E. 4a S. 41; BGE 115 Ib 335 E. 4c S. 342 oben; vgl. auch ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, in URP 1992 S. 146 ff.). Demzufolge fehlt ihnen auch das Recht zur nachträglichen Anfechtung. Im übrigen ist das Auftreten übermässiger Immissionen ohnehin kein Grund für ein nachträgliches Infragestellen der rechtskräftigen Zonenordnung; solches kann lediglich Anlass für die Einleitung einer Änderung der Nutzungsplanung nach Massgabe von Art. 21 Abs. 2 RPG sein ( BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486). c) Von einer Verletzung von Bundesrecht ( Art. 104 OG ) kann deshalb keine Rede sein. Dementsprechend kann auf die Ausführungen in der Beschwerde, mit welchen der Beschwerdeführer unter BGE 123 II 337 S. 344 dem Begriff der "umweltrechtlichen Baureife" unter anderem die mangelnde Bundesrechtskonformität der Zonenrevision von 1993 und des vom Kantonsrat am 31. Januar 1995 beschlossenen kantonalen Richtplans rügt, nicht eingetreten werden. 4. Das Verwaltungsgericht stellte fest, das Baugrundstück liege in einem Gebiet mit übermässiger Luftbelastung, wo die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid (NO2) von 30 μg/m3 (Jahresmittelwert) und für Ozon (O3) von 100 bzw. 120 μg/m3 (Halbstunden- bzw. Stundenmittelwert) gemäss Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zur Zeit überschritten seien. So beliefen sich die NO2-Immissionen auf den Hauptachsen im Untersuchungsgebiet auf 50 bzw. 57,5 μg/m3. Der vom Regierungsrat am 25. April 1990 gestützt auf Art. 31 LRV erlassene Massnahmenplan zur Reduktion der Luftbelastung (sog. Luft-Programm 90) habe nicht vermocht, innerhalb der gesetzten Frist (d.h. bis zum 1. März 1994) die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte zu erreichen. Die Verwirklichung des angefochtenen Bauvorhabens werde eine zusätzliche Luftbelastung verursachen, insbesondere durch die Abgase des motorisierten Pendler- und Zulieferverkehrs sowie die Heizung und Klimatisierung der Gebäude. Allerdings werde der Beitrag des Richti-Verkehrs an die Belastung der anstossenden Strassenzüge mit Luftschadstoffen gering sein (NO2: maximal 0,2 μg/m3). Zudem lasse der Massnahmenplan eine gewisse Eindämmung der Luftemissionen erwarten. Eine zonenkonforme Überbauung mit verschiedenen kleineren, nicht UVP-pflichtigen Projekten würde ebenfalls Emissionen bringen, die insgesamt kaum geringer wären als jene aus dem streitbetroffenen Dienstleistungszentrum, zumal auch Betriebe mit intensivem Publikumsverkehr zugelassen wären. Was die Ozonbelastung betreffe, so sei nicht erwiesen, dass das übermässige Ozonaufkommen im Umfeld des Richti-Areals durch einen Verzicht auf das Bauvorhaben vermindert werden könnte. Das streitbetroffene Projekt werde nur geringfügig zur Verstärkung der Luftverschmutzung beitragen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die NO2-Zusatzbelastung durch das Projekt gering sei, und er wirft dem Verwaltungsgericht diesbezüglich offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor ( Art. 105 Abs. 2 OG ); es setze sich in willkürlicher Weise über relevante Ergebnisse der UVP hinweg. So könne die angenommene Verkehrserzeugung von 2'300 Fahrten pro Tag nur bei ausreichenden flankierenden Massnahmen, die das Verwaltungsgericht aber gerade nicht anordne, zutreffen. BGE 123 II 337 S. 345 Im übrigen werde im UVB 89, auf den der UVB 92 abstelle, für die Industriestrasse mit einer Immissionszunahme von 0,3 (und nicht 0,2) μg/m3 NO2 gerechnet, was immerhin 1% der zulässigen Gesamtbelastung von 30 μg/m3 entspreche. Wenn mangels genügender flankierender Massnahmen (insbesondere Ausbau des öffentlichen Verkehrs) statt des im UVB angenommen Viertels die Hälfte der Pendler mit dem Auto fahre, so verdopple sich dieser Wert auf 0,6 μg/m3 NO2 bzw. 2% des Grenzwertes. Damit ergebe sich aus dem Richti-Verkehr auch eine Verdoppelung der NOx (Stickstoffoxid)-Gesamtfracht von 4,8-6,3 t auf 9,6-12,6 t pro Jahr, im Untersuchungsperimeter allein von 0,5 t (wie im UVB 92 angenommen) auf 1 t pro Jahr. Das entspreche 8% der auf 12 t pro Jahr geschätzten feuerungsbedingten NOx-Emissionen im Untersuchungsgebiet. Dabei bestehe in der Gemeinde Wallisellen heute schon ein Sanierungsbedarf von rund 60-90 t NOx pro Jahr; dieser Sanierungsbedarf würde durch die Realisierung des Richti-Projekts noch beträchtlich erhöht. Die Vorinstanz habe sich mit diesen bereits vor ihr vorgebrachten Zahlen und Argumenten sowie mit der Ozon-Problematik nicht auseinandergesetzt, und auch die UVP sei in dieser Beziehung unvollständig. Beim Richti-Bauvorhaben handle es sich um ein Projekt mit überdurchschnittlichen Auswirkungen. Ein solches müsse nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zumindest aufgeschoben, wenn nicht überhaupt verhindert werden, da es die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung präjudiziere. Der angefochtene Entscheid verletze die massgebenden Vorschriften des USG und der LRV. a) Umstritten sind nur die Verkehrsemissionen, welche durch die Neuüberbauung voraussichtlich verursacht werden. Diese Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist ( Art. 11 Abs. 2 USG , Art. 18 LRV ). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden ( Art. 11 Abs. 3 USG ). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; Art. 19 und 31 LRV ). Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und in den bestehenden Verfahren trifft die Behörde gestützt auf diesen Plan die erforderlichen baulichen, betrieblichen, BGE 123 II 337 S. 346 verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen ( Art. 33 LRV ). b) Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Überbauung des Gebiets Richti allein werde übermässige Immissionen verursachen ( Art. 5 und Art. 31 Abs. 4 LRV ). Er macht aber geltend, von ihr seien so starke Emissionen zu erwarten, dass durch ihre vorzeitige Bewilligung die in Überarbeitung begriffene Massnahmenplanung des Regierungsrats präjudiziert werde. Er verweist auf die Urteile des Bundesgerichts in den Fällen Freiburg (URP 1993 S. 169 ff.), Crissier ( BGE 120 Ib 436 ff.), Grancia (URP 1995 S. 498 ff.) und Solothurn (URP 1996 S. 206 ff.), in denen das Gericht erkannt habe, Projekte mit überdurchschnittlichen Einwirkungen seien geeignet, die Massnahmenplanung zu präjudizieren, und müssten daher zurückgestellt werden, bis der Massnahmenplan vorliege. Sei dieser ungenügend, müsse auf das Projekt allenfalls sogar verzichtet werden. aa) Der Beschwerdeführer übersieht wesentliche Unterschiede zwischen dem vorliegenden Bauprojekt und den zitierten Fällen: Mit Ausnahme des Falles Grancia ging es in jenen Fällen stets um den Erlass bzw. die Genehmigung von Sondernutzungsplänen, die auf die jeweiligen in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenpläne abzustimmen waren. Es ging also - anders als im vorliegenden Fall - um Bauvorhaben, die eine Änderung oder Konkretisierung der raumplanungsrechtlichen Grundlagen erforderten. Eine solche muss selbstredend mit umweltschutzrechtlichen Massnahmen koordiniert werden. Der Fall Grancia, wo - wie im vorliegenden Fall - eine Baubewilligung zur Diskussion stand, zeichnete sich durch die Besonderheit aus, dass bei einem bestehenden Einkaufszentrum auf eine seinerzeit im Baubewilligungsverfahren verfügte Reduktion der Parkplätze zurückgekommen werden sollte, obschon eine Bedingung dieser (ursprünglichen) Baubewilligung, nämlich der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz, noch nicht (ausreichend) erfüllt worden war. Eine Bewilligung der Erhöhung der Parkplatzzahl hätte diese Bedingung unterlaufen und dem inzwischen in Kraft getretenen Massnahmenplan widersprochen. In den Fällen Freiburg, Crissier und Solothurn sodann gab es im Zeitpunkt der Genehmigung der Sondernutzungspläne noch keinen Luftreinhalte-Massnahmenplan, auf den der Sondernutzungsplan hätte abgestimmt werden können. Im vorliegenden Fall der Überbauung des Richti-Areals besteht dagegen schon seit 1990 ein Luftreinhalte-Massnahmenplan, und dieser ist in den Jahren 1991-1993 durch vier Teilmassnahmenpläne BGE 123 II 337 S. 347 ergänzt worden (vgl. Luft-Programm 1996, Ziff. 1.2). Zur Zeit des Baubewilligungsverfahrens stand der Massnahmenplan 1990 in Überarbeitung; er wurde den neuesten Erkenntnissen angepasst. Kurz nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. April 1996, nämlich am 19. Juni 1996, hat der Regierungsrat den neuen Massnahmenplan 1996 beschlossen und in Kraft gesetzt (sog. Luft-Programm 1996). bb) Es ist nicht der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass Baubewilligungsverfahren für grössere Bauvorhaben stets zu sistieren wären, wenn ein Massnahmenplan in Überarbeitung steht. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Pläne in relativ kurzen Intervallen überprüft, ergänzt, abgeändert und neuen Entwicklungen und Erkenntnissen angepasst werden müssen. Das darf aber nicht dazu führen, dass Bauvorhaben, die sich auf rechtskräftige Nutzungspläne und bestehende Massnahmenpläne stützen, durch solche Überarbeitungen blockiert und nicht mehr innert nützlicher Frist realisiert werden können. Das Bundesgericht hat denn auch ausgeführt, es könne sich rechtfertigen, die Bewilligung eines Bauvorhabens aufzuschieben, wenn sonst die Verwirklichung eines in Ausarbeitung begriffenen Massnahmenplans gefährdet werde (vgl. Fall Grancia, URP 1995 S. 505). Dass letzteres eher zu befürchten ist, wenn noch gar kein Massnahmenplan vorliegt, als wenn ein solcher lediglich der Anpassung bedarf, versteht sich von selbst. Zudem hat das Bundesgericht erkannt, dass auch nachträglich noch Beschränkungen zur Reduktion der Luftbelastung angeordnet werden können, wenn eine spätere Massnahmenplanung dies erfordern sollte ( BGE 118 Ib 26 E. 5f S. 37). Der Umstand allein, dass das Verwaltungsgericht das Baubewilligungsverfahren nicht ausgesetzt hat, bis der Regierungsrat das Luftprogramm 1996 beschloss, verletzt somit noch nicht Bundesrecht. c) Es bleibt zu prüfen, ob die zu erwartenden Immissionen derart stark sind, dass sie die Umsetzung des Luftprogramms 96 gefährden könnten. aa) Das BUWAL kommt nach Prüfung der Akten zum Schluss, dass grundsätzlich auf die UVB 89 und 92 abgestellt werden könne. Der Untersuchungsperimeter sei korrekt gewählt und die Verkehrsszenarien seien richtig berechnet worden. Innerhalb des gewählten Perimeters werde mit einer NOx-Emissionsfracht von 188,5 t/a gerechnet, wovon über die Hälfte von einem Kilometer Autobahn stamme. Der UVB 92 gibt die verkehrsbedingten NOx-Emissionen des Richti-Verkehrs im Untersuchungsgebiet berechnet auf das Jahr BGE 123 II 337 S. 348 1997 mit 0,5 t/a an, was 0,27% der Gesamtfracht entspricht. Diese Zahlen sind laut BUWAL plausibel. Der projektindizierte Anteil der Emissionen auf den direkt ans Richti-Areal angrenzenden Liegenschaften sei sehr gross, bezogen auf den gesamten Projektperimeter aber geringer. Die Schätzung der gesamten (d.h. nicht an den Perimeter gebundenen) NOx-Verkehrsemissionen des Projekts (7,2-9,5 t/a bezogen auf das Jahr 1994 - Verminderung um etwa ein Drittel in der zweiten Hälfte dieses Jahrzehnts) liege "auf der sicheren Seite"; es könne darauf abgestellt werden. Dabei sei zu beachten, dass ohne die Realisierung des Projekts diese Verkehrsemissionen zumindest teilweise gleichwohl entstünden, indem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in der Überbauung Richti tätig sein würden, sonst an einen anderen Ort fahren würden. Je nachdem, wie gut das Richti-Areal mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen werde, könne die Gesamtbilanz sogar positiv ausfallen. Zu den NO2-Immissionen im Projektperimeter führt das BUWAL aus, diesbezüglich lägen keine genauen Messungen vor. Aufgrund von Schätzungen und Vergleichen mit nahegelegenen Messorten dürften diese Immissionen seit 1989 (d.h. gegenüber den Annahmen des UVB und des Verwaltungsgerichts) gesunken sein und heute bei ca. 40-50 μg/m3 liegen. Die Grenzwerte gemäss Anhang 7 LRV von 30 μg/m3 seien damit aber immer noch massiv überschritten. Die im UVB angenommene Zunahme durch den Richti-Verkehr von maximal 0,2 μg/m3 dürfte zutreffen. Die Frage, ob das Projekt derartige Einwirkungen erzeuge, dass mit seiner Bewilligung zugewartet werden müsste, beantwortet das BUWAL abschliessend mit nein. Das inzwischen beschlossene Luftprogramm 1996 trage den neu entstehenden Immissionen genügend Rechnung. bb) Es besteht für das Bundesgericht kein Grund, an dieser Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde des Bundes zu zweifeln. Dass sich die Vorinstanz über relevante Ergebnisse der UVP hinweggesetzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hätte, vermag der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen. Das Auflisten von abweichenden Zahlen und Annahmen und das Treffen von pessimistischeren Prognosen, wie der Beschwerdeführer das tut, reicht dazu nicht aus. Die von ihm hervorgehobene Differenz bei der NO2-Immissionszunahme - 0,3 statt 0,2 μg/m3 - beruht zum Beispiel bloss auf unterschiedlichen Rundungen. Es müsste vielmehr einsichtig dargestellt werden, dass gewisse Zahlen, Annahmen und Schlüsse offensichtlich falsch sind. BGE 123 II 337 S. 349 Das gelingt dem Beschwerdeführer trotz weit ausholenden Ausführungen nicht. Er vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern das Bauvorhaben die Realisierung der im Luft-Programm vorgesehenen Massnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren würde. Im Unterschied zu den Fällen Freiburg, Crissier, Grancia und Solothurn, wo es um stark frequentierte öffentliche Parkhäuser und Kundenparkplätze zu Einkaufszentren ging, die - mit einer Ausnahme - eine Sondernutzungsplanung erforderten, stehen im vorliegenden Fall Verkehrsanlagen und Parkplätze zu einer zonenkonformen Büroüberbauung ohne grossen Publikumsverkehr (sog. back-office-Nutzung) zur Diskussion. Eine der raumplanerischen Zonenordnung entsprechende Überbauung des Richti-Areals mit Einzelbauten, für die keine UVP durchgeführt werden müsste, hätte, wie die Vorinstanz einleuchtend darlegt, kaum eine geringere Umweltbelastung zur Folge. Mit dem BUWAL ist sodann davon auszugehen, dass es sich beim vorliegenden Bauvorhaben, das im Beizugsperimeter eine verkehrsbedingte NOx-Emissions- und NO2-Immissionszunahme von 0,27% bzw. 0,5-1% (je nach Ausgangsgrösse) bringen wird, jedenfalls nicht um ein Projekt handelt, mit dem die Massnahmenplanung des Regierungsrats nicht hätte rechnen müssen. Auch sind die in der UVP und von den Vorinstanzen angenommenen Anteile am privaten und öffentlichen Verkehr nicht einfach deshalb falsch, weil zur Zeit noch keine Gewissheit besteht, ob und innert welcher Frist die im Massnahmenplan vorgesehen Massnahmen tatsächlich realisiert werden. Bei der Beurteilung eines Bauvorhabens dürfen die Auswirkungen eines beschlossenen Massnahmenplans im Sinne von Art. 31 ff. LRV durchaus berücksichtigt werden. Andernfalls würde man von dem mit dem Massnahmenplan verfolgten Prinzip der Lastengleichheit (vgl. BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 35) zum Nachteil eines einzelnen Bauwilligen abrücken. Auf ein Zurückstellen der Baubewilligung durfte die Vorinstanz deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht verzichten. 5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine ungenügende Erschliessung des Richti-Areals durch den öffentlichen Verkehr und das öffentliche Strassennetz. Er behauptet, es seien Art. 3 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG sowie § 237 Abs. 1 und 2 PBG verletzt. a) Der Beschwerdeführer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sämtliche im Interesse des Schutzes der Umwelt liegenden, nach Art. 104 OG zulässigen Rügen erheben, einschliesslich der Rügen der Verletzung von kantonalem Recht, das in einem engen BGE 123 II 337 S. 350 Sachzusammenhang mit dem anwendbaren Bundesrecht steht. Die Frage der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln steht zweifellos in engem Sachzusammenhang mit der Umweltverträglichkeit des bestrittenen Projekts. Auch die strassenmässige Erschliessung (z.B. die Linienführung) kann einen Einfluss auf die Umweltverträglichkeit eines Projekts haben; ob dies auch für Fragen wie die Ausbaubreite einer Strasse zutrifft, kann hier offenbleiben. b) § 237 Abs. 1 und 2 PBG verlangen eine genügende Zugänglichkeit der Anlagen und bei grösseren Überbauungen die Erreichbarkeit mit öffentlichem Verkehr. Die Zufahrten sollen für jedermann verkehrssicher sein. Dass diese Anforderungen durch die Vorinstanz in unhaltbarer, willkürlicher Weise missachtet worden seien, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Ausführungen tun solches auch nicht einmal annähernd dar. Sein Verweisen auf eine durch die Entwicklung überholte kritische Stellungnahme des kantonalen Tiefbauamtes im Rahmen der UVP genügt dazu jedenfalls nicht, zumal in die später erteilte Baubewilligung bezüglich Erschliessung verschiedene Bedingungen und Auflagen aufgenommen worden sind. Aber auch eine Verletzung von bundesrechtlichen Normen ist nicht ersichtlich. Art. 3 Abs. 3 lit. a RPG verlangt zwar, dass Wohn- und Arbeitsgebiete einander zweckmässig zugeordnet und durch das öffentliche Verkehrsnetz hinreichend erschlossen werden sollen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um einen Planungsgrundsatz, der sich in erster Linie an planende und rechtsetzende Behörden richtet; er setzt die geltende Nutzungsordnung nicht ausser Kraft (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Art. 3 NN 8 und 14). Art. 19 Abs. 1 RPG sodann zählt den öffentlichen Verkehr nicht zu den notwendigen Erschliessungselementen und definiert selber nicht, welchen Standard die Zufahrten aufweisen müssen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts ( BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122). Im vorliegenden Fall wird das zu überbauende Areal von zwei S-Bahnlinien und drei Regionalbuslinien sowie Ortsbuslinien bedient. Strassenmässig wird es durch die Neue Winterthurer- und die Industriestrasse groberschlossen. Ab diesen Strassen erfolgen die Zufahrten über die Richti- und die Geerenstrasse, die beide gemäss Baubewilligung Ziff. 6.3.2 auf den Baubeginn hin auszubauen sind. Eine weitere Verbindungsstrasse ist entlang der Bahnanlagen geplant (Baubewilligung Ziff. 6.3.1). Inwiefern diese Erschliessung bundesrechtlichen Anforderungen nicht genügen soll, ist nicht ersichtlich und wird in BGE 123 II 337 S. 351 der Beschwerde nicht dargelegt. Es wird insbesondere auch nicht aufgezeigt, welche Umweltschutznormen und inwiefern sie verletzt sein sollen. Im übrigen argumentiert der Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn er bei der Frage der Erschliessung das Angebot des öffentlichen Verkehrs als ungenügend bezeichnet, bei der Berechnung der Parkplätze hingegen die gute Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr betont. c) Der Beschwerdeführer beklagt sich, die Vorinstanz habe ihm die Legitimation zur Beschwerde bezüglich der Erschliessungsfragen in unhaltbarer Weise abgesprochen. Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob eine im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigte Organisation allgemein mit der Rüge der ungenügenden Erschliessung zu hören sei oder ob einzelne Fallgruppen zu bilden wären. Es trat auf die entsprechenden Vorbringen deshalb nicht ein, weil es das Angebot des öffentlichen Verkehrs nicht zur Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG und Art. 4 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) zählte und weil das Bundesrecht dem Beschwerdeführer nicht die Befugnis verleihe, die rein kantonalrechtliche Frage der Dimensionierung des Knotenpunktes Neugutstrasse/Neue Winterthurerstrasse zu beanstanden. Im übrigen würden die beiden Strassenzüge - so das Verwaltungsgericht - mit einer Breite von gegen 20 m die gesetzlichen Anforderungen bei weitem erfüllen. Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht materiell zu den aufgeworfenen Fragen des Beschwerdeführers Stellung genommen, obschon es formell nicht darauf eingetreten ist. Es hat festgestellt, dass die Erschliessung im Sinne von Art. 19 (und Art. 22 Abs. 2 Bst. b) RPG nicht mit Argumenten des Ungenügens des öffentlichen Verkehrs beanstandet werden könne, und es hat die strassenmässige Erschliessung als hinreichend bezeichnet. Damit erübrigen sich hier Erörterungen zur Frage, ob das Verwaltungsgericht von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen wäre, auf die Rügen auch formell einzutreten. 6. (Die Verweigerung einer weiteren Reduktion der 750 bewilligten Parkplätze ist nicht zu beanstanden). 7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unvollständig und unrichtig abgeklärt und festgestellt und Art. 9, 11 und 12 USG sowie Art. 33 LRV verletzt, weil sie die in den Umweltverträglichkeitsberichten von 1989 und 1992 aufgelisteten möglichen flankierenden Massnahmen im BGE 123 II 337 S. 352 Bereich des öffentlichen Verkehrs und des Betriebs nicht näher geprüft und angeordnet habe. Die Annahme in den UVB 89 und 92, dass 25% der im Areal Richti Arbeitenden mit individuellen und 75% mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreisen würden, lasse sich nur halten, wenn die vorgeschlagenen flankierenden Massnahmen realisiert würden. Letzteres habe deshalb bereits vor der Erteilung der Baubewilligung zu erfolgen; zumindest müssten die entsprechenden Beschlüsse von den zuständigen Organen vorher gefasst worden sein. Der Beschwerdeführer listet sodann zahlreiche Massnahmen auf, so bezüglich des öffentlichen Verkehrs die Gründung eines Gemeindeverbandes zwecks Verbesserung der Koordination der regionalen Feinerschliessung, die Verlängerung diverser Tramlinien, ein neuer Mittelverteiler zwischen Flughafen/Oerlikon/Wallisellen/Dübendorf sowie Verbesserungen der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Nahbereich, ferner im betrieblichen Bereich die Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, eine Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Veloförderung und Betriebsbus sowie schliesslich eine Beschränkung der Parkiermöglichkeiten in der Umgebung (insbesondere im Glattzentrum). Das Verwaltungsgericht hatte zusätzliche Auflagen der erwähnten Art abgelehnt, zum Teil weil sie ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft lägen, zum Teil weil fraglich erscheine, ob sie unter den Begriff "Verkehrs- und Betriebsvorschriften" von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG fielen. Zudem sei die projektbedingte zusätzliche Luftbelastung relativ gering und das Richti-Areal bereits recht gut mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen. Andere Massnahmen brächten keinen nennenswerten Beitrag zur Begrenzung des privaten Verkehrs und wären daher unverhältnismässig. Schliesslich verlange die Rechtsgleichheit (Lastengleichheit), dass - in Fällen wie dem vorliegenden - Massnahmen, wie die vom Beschwerdeführer aufgezählten, vor allem im Rahmen der Verwirklichung des Massnahmenplans realisiert würden. a) Vorab ist nochmals festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Projekt nicht um eine Anlage im Sinne von Art. 5 LRV (übermässige Immissionen aus einer einzelnen Anlage) handelt. Massnahmen zur weiteren Beschränkung der Luftbelastung (d.h. über die vorsorglichen Massnahmen hinaus) sind deshalb im Rahmen der Massnahmenplanung zu treffen ( Art. 31 ff. LRV ), wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten ( Art. 33 Abs. 2 LRV ). BGE 123 II 337 S. 353 Das Luft-Programm 1996, das im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Entscheids zumindest im Entwurf bekannt war, sieht gemäss Anhang 1 im Bereich Verkehr verschiedene Massnahmen vor, so eine bessere Bewirtschaftung des Strassennetzes, damit Staus möglichst vermieden werden, die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf bestimmten Strecken, die Überarbeitung der Wegleitung für die Berechnung der Parkplatzzahlen und die Anpassung der entsprechenden Gemeindevorschriften, ferner verschiedene Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs um Massnahmen im Bereich der Raumplanung (Siedlungsentwicklung, Bau von Radwegen usw.). Zur Realisierung dieser (und anderer) Massnahmen erteilte der Regierungsrat - soweit im Handlungsbereich des Kantons liegend - konkrete Aufträge an die ihm unterstellten Direktionen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, liegen solche Massnahmen nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft. Sie können daher nicht in einer Baubewilligung angeordnet werden ( BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490 f.). Soweit es nötig war, wurde die Bauherrschaft im übrigen mit der Baubewilligung vom 1. März 1994 verpflichtet, bei der Projektierung durch besondere Vorkehren auf vorgesehene Massnahmen wie Tramverlängerung und Mittelverteiler zwischen Dübendorf und Kloten Rücksicht zu nehmen. Mit dem BUWAL ist festzustellen, dass sich ein Zuwarten mit der Baubewilligung bis zur Realisierung der im Luft-Programm festgelegten Massnahmen nicht rechtfertigen würde. Vom vorliegenden Projekt gehen nicht derart starke Immissionen aus, dass sie das Luft-Programm 1996 gefährden könnten. Wenn das BUWAL in seiner Vernehmlassung bemängelt, dass der Regierungsrat nicht alle in den blauen Massnahmenblättern des Luft-Programms aufgezählten Massnahmen auch angeordnet hat und dass zum Beispiel die Erweiterung des Busnetzes nach Süden, die Begrenzung der Anzahl Fahrten zu den Parkierungsanlagen oder die Vorgabe eines bestimmten Anteils an öffentlichem Verkehr noch zu prüfen seien, so berührt das Zuständigkeiten des Regierungsrats und betrifft nicht Massnahmen, die im vorliegenden Verfahren angeordnet werden könnten. Der Beschwerdeführer vergleicht den vorliegenden Fall zu Unrecht mit dem Fall Grancia (URP 1995 S. 498 ff.): Der Tessiner Massnahmenplan bestimmte, dass der Bau und die Erweiterung grosser Einkaufszentren nur bewilligt werden dürften, wenn die betreffenden Zentren mit einer leistungsfähigen öffentlichen Verkehrsverbindung bedient würden. Dies traf im Falle Grancia nicht zu. Demgegenüber ist das Gebiet Richti in Wallisellen bereits BGE 123 II 337 S. 354 recht gut, wenn möglicherweise auch noch nicht optimal, mit öffentlichen Verkehrsverbindungen erschlossen; zudem handelt es sich hier nicht um ein kundenorientiertes Einkaufszentrum. Im Fall Grancia kam noch dazu, dass der Anschluss an das öffentliche Verkehrsnetz bereits in der Baubewilligung für die Erstellung des Einkaufszentrum zur Bedingung für die Eröffnung des Zentrums gemacht und unter anderem auch aus diesem Grund die vorgesehene Parkplatzzahl nur teilweise bewilligt worden war; somit stand das neuerliche Gesuch um Parkplatzerweiterung, ohne dass eine genügende öffentliche Verkehrsverbindung eingerichtet worden wäre, im Widerspruch nicht nur zum Massnahmenplan, sondern auch zur rechtskräftigen Baubewilligung. b) Auch die weiteren Forderungen des Beschwerdeführers nach flankierenden Massnahmen sind unbegründet. Eine Beschränkung der Parkierungsmöglichkeiten in der Umgebung des Richti-Projekts, insbesondere im Glattzentrum, liegt wiederum ausserhalb des Einflussbereichs der Bauherrschaft. Was sodann die Massnahmen Parkplatzbewirtschaftung, Parkplatzgebühren, Car-Pooling, Betriebsbus, Veloförderung und Motivation der Mitarbeiter zur Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anbelangt, so handelt es sich - soweit sie überhaupt im Einflussbereich der Bauherrschaft liegen - nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und nicht um Emissionsbegrenzungen "bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG ( BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f.). Ihre Wirkung wäre angesichts des vorhandenen Angebots im öffentlichen Verkehr im übrigen nicht leicht zu beurteilen, und deren Anordnung ausserhalb eines Massnahmenplans wäre unter dem Gesichtspunkt der Koordination und der Lastengleichheit problematisch. 8. Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorliegende Projekt verletze auch bezüglich des Lärmschutzes Bundesrecht. Da im Richti-Areal die Planungswerte überschritten seien, dürfe es nicht mehr für Bauten erschlossen werden, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienten. Das Verwaltungsgericht habe den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt. a) Werden die Planungswerte in einer bestehenden, aber noch nicht erschlossenen Bauzone für Wohngebäude oder andere Gebäude, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, überschritten, so sind sie einer weniger lärmempfindlichen Nutzung zuzuführen, sofern nicht durch planerische, gestalterische oder bauliche BGE 123 II 337 S. 355 Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte eingehalten werden können ( Art. 24 Abs. 2 USG ). Noch nicht erschlossene Bauzonen für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen dürfen nur so weit erschlossen werden, als die Planungswerte eingehalten sind oder durch eine Änderung der Nutzungsart oder durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen eingehalten werden können. Die Vollzugsbehörde kann für kleine Teile von Bauzonen Ausnahmen gestatten (Art. 30 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]). Lärmempfindliche Räume sind Räume in Wohnungen und in Betrieben, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten ( Art. 2 Abs. 6 LSV ). Bei Betrieben, die in Gebieten mit Empfindlichkeitsstufen (ES) I, II oder III liegen, gelten um 5 dB(A) höhere Planungswerte und Immissionsgrenzwerte ( Art. 42 Abs. 1 LSV ). b) Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, zwar sei das Richti-Areal bloss groberschlossen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ( BGE 117 Ib 308 ff. E. 4 S. 314) dem Erschliessungsbegriff nach Art. 24 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 RPG nicht genüge, doch beziehe sich diese Bestimmung nicht auf einzelne Grundstücke, sondern auf die noch nicht erschlossene Bauzone als Ganzes, im vorliegenden Fall wohl auf das weitere mit den Baugrundstücken verbundene Industriegebiet von Wallisellen. Dass die Planungswerte in diesem Bereich gesamthaft überschritten wären, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls liessen sich durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen im überwiegenden Teil dieser Zone die Planungswerte einhalten. Aber selbst wenn dem nicht so wäre, würde es wenig Sinn machen, auf dem Richti-Areal als einziger grösserer Baulücke in der näheren Umgebung eine weniger lärmempfindliche Nutzungsweise durchzusetzen. Diese Begründung überzeugt nicht. Im Ergebnis ist der Entscheid aber dennoch nicht zu beanstanden (vgl. nachstehende Erw. c und d). c) Es besteht entgegen der Ansicht der BHG Richti kein Anlass, von der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts abzukommen, wonach in Art. 24 Abs. 2 USG mit Erschliessung grundsätzlich die vollständige, der jeweiligen Nutzungszone angepasste Erschliessung zu verstehen ist, bei der mehr oder weniger nur noch die Hausanschlüsse zu erstellen sind. Richtig ist auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 24 USG keine parzellenbezogene Betrachtungsweise anstellt, sondern grössere Gebiete im Auge hat. Anders als das Verwaltungsgericht aber meint, ist bei der Frage, BGE 123 II 337 S. 356 ob "im überwiegenden Teil" der entsprechenden Zone von Wallisellen die Planungswerte eingehalten werden können, nicht die ganze zusammenhängende (grösstenteils schon überbaute) Industriezone zu berücksichtigen, sondern nur der noch nicht (voll) erschlossene Teil, soweit er für Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen bestimmt ist. Demnach spielt es auch keine Rolle, ob es sich beim Richti-Areal um die letzte grössere "Baulücke" handelt. d) Nach dem in den Akten liegenden Lärmgutachten, das gemäss den Beurteilungen der kantonalen Lärmschutzfachstelle und des BUWAL von korrekten Verkehrsdaten ausgegangen ist, die Immissionspunkte richtig gewählt und die Immissionspegel ebenfalls richtig berechnet hat, sind die Planungswerte bei zwei von sieben Messpunkten überschritten, nämlich bei Messpunkt B um 1,2 dB(A) und bei Messpunkt F um 0,1 dB(A). Dabei ging zwar das Gutachten - offenbar gestützt auf die alte Zonenordnung - von einer Lärmempfindlichkeitsstufe IV statt III aus, doch ändert das am Ergebnis nichts, da sich bei der ES III die Werte für die hier in Frage stehenden Betriebsräume um 5 dB(A) erhöhen ( Art. 42 LSV ) und damit wiederum diejenigen der ES IV erreichen (vgl. Anhang 3 und 4 LSV). Diese geringfügigen Überschreitungen, die sich im Bereich der Messgenauigkeit bewegen und nicht wahrnehmbar sind (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 7d S. 607; BGE 117 Ib 285 E. 8b/cc S. 305), betreffen nur einen kleinen Teil des massgeblichen Gebiets und auch nur einen kleinen Teil des Projekts an zwei peripheren Punkten. Einer Feinerschliessung des Gebiets stehen sie daher nicht entgegen; im überwiegenden Teil des Gebiets sind die Planungswerte eingehalten ( Art. 24 Abs. 2 USG ). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanzen mit der Bewilligung zur Feinerschliessung des Gebiets eine Ausnahme nach Art. 30 Satz 2 LSV implizit erlaubt haben, was nicht bundesrechtswidrig ist. Art. 30 LSV verlangt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Planungswerte an jedem einzelnen Punkt der Überbauung eingehalten werden. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Erschliessung des Gebiets; die Überbauung fällt unter Art. 22 Abs. 1 USG bzw. Art. 31 LSV . Da die Immissionsgrenzwerte an keinem ihrer Punkte erreicht werden, musste das Verwaltungsgericht keine weiteren Lärmschutzmassnahmen prüfen. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet. 9. Der Beschwerdeführer macht schliesslich Ausführungen zur Quartierplanbedürftigkeit des umstrittenen Bauvorhabens und rügt allgemein die Verletzung von Art. 55 USG , Art. 19 RPG und § § 123 BGE 123 II 337 S. 357 ff. PBG . Es wird aber aus der Rechtsschrift nicht klar, weshalb und inwiefern er die erwähnten Bestimmungen als verletzt betrachtet. Das Verwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer die Legitimation abgesprochen, das Fehlen eines Quartierplans zu rügen; es hat aber gleichzeitig festgehalten, die materiellen Erwägungen des Regierungsrats seien zutreffend. Es scheint, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf Art. 33 Abs. 2 RPG dieses Nichteintreten des Verwaltungsgerichts auf seine Rüge beanstandet. Ob mit Recht, kann hier offenbleiben, da er mit keinem Wort sagt, weshalb der Regierungsrat und mit ihm das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines Quartierplans nicht hätten verneinen dürfen. Nach der Rechtsprechung genügt es nicht, nur den Nichteintretensentscheid anzugreifen, wenn die Vorinstanz auch eine Eventualbegründung zur materiellen Streitfrage gegeben hat. In einem solchen Fall wird der angefochtene Entscheid nur aufgehoben, wenn auch diese subsidiäre Begründung Bundesrecht verletzt ( BGE 118 Ib 26 E. 2b). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. 10. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesrecht darin, dass er von den kantonalen Instanzen zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten verurteilt worden ist und Kostenvorschüsse bezahlen musste. Er meint, die kantonale Kostenpflicht erschwere den ideellen Umweltschutzorganisationen die Beschwerdeführung übermässig, weshalb die im bundesgerichtlichen Verfahren geltende Kostenlosigkeit auch für das kantonale Verfahren gelten müsse. a) Soweit das bundesgerichtliche Verfahren betreffend, ist zu präzisieren, dass das Gericht in ständiger Praxis die gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Schutz der Umwelt und der Landschaft widmen, nur von den Gerichtskosten befreit, nicht auch von der Parteikostenpflicht gegenüber Gegenparteien (vgl. die Urteile in URP 1993 S. 189 E. 9, 1991 S. 337 E. 5 und 436 E. 5). Eine generelle Befreiung von der Parteikostenpflicht wäre im Lichte von Art. 159 OG nicht zu rechtfertigen. Aber auch für eine Verpflichtung der Kantone, ihr Verfahren für ideelle Organisationen kostenfrei auszugestalten, wenn Bundesrecht zur Anwendung gelangt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Es kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführung werde diesen Organisationen verunmöglicht oder übermässig erschwert, wenn sie im Falle des Unterliegens angemessene Kosten tragen müssen. Gleiches gilt auch für die privaten Beschwerdeführer. Dass diese - anders als die Umweltschutzorganisationen - vornehmlich eigene Interessen vertreten, BGE 123 II 337 S. 358 ändert am Umstand, dass für beide Kategorien von Beschwerdeführern das gleiche Kostenrisiko besteht, nichts. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht vergleichbar mit der Frage der kostenlosen Zustellung von baurechtlichen Entscheiden an die Umweltschutzorganisationen (vgl. BGE 121 II 224 E. 5e S. 234 f.). Im letzteren Falle geht es darum, dass die Organisationen ohne grossen Aufwand überhaupt Kenntnis erhalten von den zahlreichen erstinstanzlichen Entscheiden, zu deren Anfechtung sie befugt sein könnten. Die Befürchtung, das Kostenrisiko im Rechtsmittelverfahren könnte den Umweltschutzorganisationen die Ausübung ihres Beschwerderechts derart erschweren, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt oder zumindest stark behindert würde, lässt sich übrigens durch die bisherigen Erfahrungen sowohl auf Bundesebene als auch in den Kantonen, die seit langem ein allgemeines Beschwerderecht ideeller Organisationen kennen, nicht erhärten. Wohl können bei sehr grossen Bauvorhaben wie dem vorliegenden die Kosten, insbesondere auch die Parteikosten, hoch ausfallen. Andererseits stehen den Organisationen in der Regel weit höhere Mittel zur Verfügung als privaten Personen, z.B. einem vom Bauvorhaben betroffenen Nachbarn. Eine Möglichkeit, die Kosten in Grenzen zu halten, läge im übrigen in einer Konzentration auf das Wesentliche, sei dies bezogen auf die Auswahl der einzelnen anzufechtenden Entscheide, sei dies bezogen auf die Art der konkreten Prozessführung. Gerade was letzteres betrifft, lässt der Beschwerdeführer in vorliegenden Fall den Sinn für das Wesentliche vermissen. Seine unnötig weitschweifenden, ja ausufernden Ausführungen verursachen nicht nur den Beschwerdeinstanzen, sondern auch den Gegenparteien übermässige Kosten, die sich in den Gerichtsgebühren und den Parteientschädigungen niederschlagen. Der Beschwerdeführer muss damit rechnen, dass ihm in Zukunft Kosten, die vermeidbar gewesen wären, sogar im Falle des Obsiegens auferlegt bzw. nicht ersetzt werden (vgl. Art. 153a Abs. 1, Art. 156 Abs. 6 und Art. 159 Abs. 5 OG ; s. auch BGE 119 Ib 458 E. 15 S. 462). b) Dass die kantonalen Instanzen bei der Verlegung der Gerichts- und Parteikosten kantonales Recht willkürlich angewendet hätten, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Seine Hinweise auf die kantonalen Bestimmungen, die durch Formulierungen wie "kann" und "in der Regel" den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum belassen, vermögen jedenfalls nicht darzutun, dass im vorliegenden Fall die Kostenverteilung in unhaltbarer Weise erfolgt wäre.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 130 BGE 136 III 130 S. 130 A. Die Parzelle Nr. 1280 liegt auf dem Gebiet der Gemeinde G. am südwestlichen Hang oberhalb der Bucht mit Hafenanlage am S.-see. Sie hat eine Fläche von 905 m 2 und grenzt im oberen Teil an die öffentliche P.-strasse und im unteren Teil an die unüberbaute BGE 136 III 130 S. 131 Parzelle Nr. 6798, über die wiederum die öffentliche Q.-strasse erreichbar ist. Gestützt auf eine Bewilligung vom 22. Mai 2000 überbaute die damalige Alleineigentümerin C. die Parzelle Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 mit zwei Mehrfamilienhäusern im Stockwerkeigentum. Die Verhältnisse zeigen sich heute wie folgt: A.a Das Haus A (= Nr. 21) liegt in der oberen Hälfte der Parzelle an der P.-strasse. Es umfasst eine 5-Zimmerwohnung im Ober- und Dachgeschoss, eine 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und eine Einstellhalle im Untergeschoss. An der P.-strasse befinden sich ebenerdig drei zum Haus gehörende Parkplätze vor dem Hauseingang. Von der P.-strasse führen neben dem Haus hangabwärts 20 Treppenstufen zum Eingang der Wohnung im Erdgeschoss und weitere 27 Treppenstufen zur Einstellhalle im Untergeschoss. A.b Das Haus B (= Nr. 21A) liegt in der unteren Hälfte der Parzelle. Es umfasst je eine 3-Zimmerwohnung im Erd- und Obergeschoss und eine 2-Zimmerwohnung im Untergeschoss. Auf Grund der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers - des Vaters der Bauherrin - verfügt das Haus auf der angrenzenden unüberbauten Parzelle Nr. 6798 über vier Parkplätze und über eine Zufahrt zur Q.-strasse. Neben dem Haus hangaufwärts führen 48 Treppenstufen von den Parkplätzen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, der sich gegenüber der Einstellhalle befindet. Die 3-Zimmerwohnung im Obergeschoss verkaufte C. an die Ehegatten A. und B. A.c Die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) ist in Miteigentum aufgeteilt und gehört C. und den Ehegatten A. und B. Es können darin maximal zehn Personenwagen eingestellt werden. Die Ausfahrt aus der Einstellhalle führt auf den ebenen bekiesten Platz, der zwischen Haus A (= Nr. 21) und Haus B (= Nr. 21A) liegt. Die eine offene Seite des Kiesplatzes wird durch das Wiesland der benachbarten Bauparzelle Nr. 3960 begrenzt, während sich auf der anderen offenen Seite eine Abschrankung zur Parzelle Nr. 1931 befindet. Dahinter beginnt ein asphaltierter Weg, der über die Parzellen Nrn. 1931 und 3821 führt und den Parzellengrenzen entlang schräg hangaufwärts in die P.-strasse einmündet. Der Weg dient als Zufahrt zu den mit je einem Wohnhaus überbauten Parzellen Nrn. 1931 und 3821. A.d Die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 haben weder ein persönliches noch ein dingliches Recht, den asphaltierten Fahrweg über die Parzelle Nr. 3821 zu benutzen. Im Vorfeld und während der BGE 136 III 130 S. 132 Ausführung des Bauvorhabens verhandelten die Eigentümer der Parzelle Nr. 1280 erfolglos mit X. bzw. ihrem inzwischen verstorbenen Vater als Eigentümern der Parzelle Nr. 3821 über die Einräumung eines Wegrechts. Eine öffentliche Erschliessung aller Grundstücke im fraglichen Einzugsgebiet über den bestehenden Fahrweg kam nicht zustande. A.e Heute verfügen weder die Einstellhalle im Untergeschoss des Hauses A (= Nr. 21) noch das Haus B (= Nr. 21A) über eine Zufahrt zur P.-strasse. B. Am 22. Juni 2007 klagten A. und B. sowie C. auf Einräumung eines Notwegrechts. X. als Alleineigentümerin der Parzelle Nr. 3821 schloss auf Abweisung. Die kantonalen Gerichte verneinten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21), hiessen die Klage hingegen für das Haus B (= Nr. 21A) gut und bewilligten das Notwegrecht auf dem bestehenden Fahrweg gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.- C. X. (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. A. und B. sowie C. (Beschwerdegegner) stellen die Begehren, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. November 2009 gutgeheissen und die Klage abgewiesen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegnerin 3 ihr Grundstück Nr. 1280 in den Jahren 2001/2002 überbaut hat. In der Baubewilligung vom 22. Mai 2000 wurde festgehalten, dass die Erschliessung der Parzelle Nr. 1280 genügend sei und dass es im Risikobereich der Bauherrschaft liege, ob die Abstellmöglichkeiten später als Einstellhalle benützt werden können. Für die Erstreitung hierfür etwaig erforderlicher Wegrechte wurde die Bauherrschaft auf den Zivilweg verwiesen. Die örtlichen Verhältnisse stehen für das Bundesgericht unangefochten fest. Das Grundstück Nr. 1280 befindet sich an einer ausgesprochenen Hanglage. Das in der oberen Hälfte erbaute Haus A (= Nr. 21) grenzt an die P.-strasse und verfügt daselbst über drei Parkplätze. Mit Blick darauf haben die kantonalen Gerichte in rechtlicher Hinsicht eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Das BGE 136 III 130 S. 133 Obergericht hat ergänzt, der Zugang zum oberen Haus sei gewährleistet, zumal mit dem Auto bis an die Haustür gefahren werden könne. Wie man beim jeweiligen Haus zu den einzelnen Wohnungseingängen gelange, habe im Übrigen nichts mehr mit Erschliessung zu tun. Es spiele daher auch keine Rolle, dass der Eingang zur unteren Wohnung lediglich über eine (kurze) Treppe erreichbar sei. Für das in der unteren Hälfte des Grundstücks erbaute Haus B (= Nr. 21A) haben die kantonalen Gerichte hingegen eine Wegenot bejaht, weil die Stockwerkeinheiten des Hauses B (= Nr. 21A) sowohl von der P.-strasse als auch von den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 bzw. von der Q.-strasse her nur über beschwerliche Treppen erreichbar seien. Die Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 sei rechtlich nicht gesichert. Die kantonalen Gerichte haben eine alternative Erschliessung bzw. Überbauung als kaum möglich oder zumutbar bezeichnet und die Frage verneint, ob die Beschwerdegegner durch die Art ihres Bauvorhabens die Wegenot leichtfertig herbeigeführt hätten. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Beurteilung der Wegenot, der Herbeiführung der angeblichen Wegenot sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer alternativen Erschliessung und Überbauung. In allen drei Punkten schliessen sich die Beschwerdegegner wiederum den obergerichtlichen Ausführungen an. 3. Im Vordergrund der Beurteilung stehen die Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges. Der Fall betrifft gleichzeitig Fragen des Verhältnisses zwischen dem Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB und dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Darauf ist vorweg einzugehen. 3.1 Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Notwegrecht bedeutet wie andere mittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkungen (z.B. Durchleitungen, Notbrunnen u.ä.) eine "privatrechtliche Enteignung" ( BGE 114 II 230 E. 4a S. 236). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts deshalb von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden kann ( BGE 105 II 178 E. 3b S. 180 f.). Eine Wegenot BGE 136 III 130 S. 134 liegt vor, wenn einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist ( BGE 117 II 35 E. 2 S. 36 f.). 3.2 Das Bundesgericht hat anerkannt, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges grundsätzlich auch im überbauten Gebiet besteht (z.B. BGE 84 II 614 , Gemeinde Schwyz; BGE 85 II 392 , Stadt Bern; BGE 105 II 178 , Stadt Rapperswil). Bereits zu dieser älteren Rechtsprechung wurde angemerkt, es erstaune, wie selbst in Stadtgemeinden mit Zonenordnung die genügende Zufahrt zu einem überbauten Grundstück fehlen könne, obwohl sie für die Erteilung der Baubewilligung vorausgesetzt sei (vgl. PETER LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1967, Sachenrecht, ZBJV 105/1969 S. 4). Auch nach Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), das die öffentlich-rechtliche Erschliessung vorschreibt, hat das Notwegrecht an Bedeutung nicht eingebüsst (z.B. BGE 110 II 17 , Commune de Meyrin; BGE 110 II 125 , Stadtgemeinde Maienfeld; BGE 117 II 35 , Gemeinde Naters). Anders als in der früheren Rechtsprechung stellen sich heute indessen vor allem Fragen im Schnittstellenbereich zum öffentlichen Recht (vgl. CHRISTINA SCHMID-TSCHIRREN, Aktuelle Tendenzen im Grunddienstbarkeitsrecht, Der Bernische Notar [BN] 1999 S. 1 ff., S. 7-12). An dieser Schnittstelle hat das Bundesgericht mit Bezug auf die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks, von der die Einräumung eines Notweges abhängt, seit je her festgehalten, massgebend sei das öffentliche Recht. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (vgl. BGE 85 II 392 E. 1a S. 397; BGE 120 II 185 E. 2b S. 186 f.). Wo besondere Nutzungsformen (z.B. Agrotourismus: "Schlafen im Stroh") einer Bewilligung bedürfen, ist das Zivilgericht an die öffentlich-rechtliche Beurteilung durch die zuständigen Behörden gebunden, soweit sich deren rechtskräftige Entscheide nicht als absolut nichtig erweisen. Das Zivilgericht hat hingegen über alle weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Einräumung eines Notweges zu entscheiden (Urteil 5C.91/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 1.1, in: ZBGR 88/2007 S. 127 f.). Was die bestimmungsgemässe Nutzung angeht, ist die Abgrenzung zum öffentlichen Recht somit erfolgt. 3.3 Im vorliegenden Fall stellt sich die weitere Abgrenzungsfrage, ob ein nach öffentlichem Recht erschlossenes Grundstück an einer BGE 136 III 130 S. 135 Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB leiden kann. Zu dieser zweiten Schnittstelle zwischen privatrechtlichem Notweg und öffentlichem Erschliessungsrecht ergibt sich Folgendes: 3.3.1 Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Zur Behebung dieses Mangels verweist das Bundesgericht den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute. Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot ( BGE 120 II 185 E. 2c S. 187; BGE 121 I 65 E. 4b S. 70). Der Eigentümer, der einen Notweg beanspruchen will, hat insoweit darzulegen, dass er - erfolglos - alles ihm Mögliche getan hat, um einen Zugang zu seinem Grundstück mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu erlangen (Urteil 5C.64/2000 vom 4. April 2000 E. 3a, in: RDAT 2001 II Nr. 34 S. 151). Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht erörtert, kann aber dahingestellt bleiben. Die Baubewilligungsbehörde hat festgestellt, dass das Bauvorhaben in Bezug auf eine genügende Erschliessung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Haus A (= Nr. 21) liegt an der öffentlichen P.-strasse, während Haus B (= Nr. 21A) auf Grund der Zustimmung des Eigentümers über die Parzelle Nr. 6798 mit der öffentlichen Q.-strasse verbunden ist. 3.3.2 Die Erteilung einer Baubewilligung setzt voraus, dass das Land erschlossen ist ( Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG ). Land ist erschlossen, wenn unter anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht ( Art. 19 Abs. 1 RPG ). Die hinreichende Zufahrt ist in erster Linie mit planerischen Mitteln sicherzustellen, kann aber auch auf privater Vereinbarung der betroffenen Grundeigentümer beruhen ( BGE 121 I 65 E. 4a S. 69 f.). Hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet ist. Die Zufahrten sollen verkehrssicher sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten, die sie erschliessen sollen. Die Festlegung des Ausmasses der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist Sache des kantonalen Rechts. Aus bundesrechtlicher Sicht genügt es, wenn eine Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an BGE 136 III 130 S. 136 Bauten und Anlagen heranführt. Die befahrbare Strasse muss nicht bis zum Baugrundstück oder gar zu jedem einzelnen Gebäude reichen; vielmehr genügt es, wenn Benützer und Besucher mit dem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in hinreichende Nähe gelangen und von dort über einen Weg zum Gebäude oder zur Anlage gehen können. Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung nachzuweisen (Urteil 1C_376/2007 vom 31. März 2008 E. 4.4, zusammengefasst in: Raum & Umwelt, VLP-ASPAN 2/09 S. 16). 3.3.3 Der Begriff des Notweges im Sinne von Art. 694 ZGB ist unabhängig von kantonalen oder kommunalen Bauvorschriften und als solcher des Bundesprivatrechts in der ganzen Schweiz nach einheitlichen Gesichtspunkten auszulegen. Aus der Unabhängigkeit folgt, dass ein Notweg nicht gewährt werden kann, um die regelmässig weitergehenden Anforderungen des öffentlichen Rechts an eine hinreichende Zufahrt zu erfüllen ( BGE 85 II 392 E. 2 S. 400 f.; BGE 105 II 178 E. 3d S. 182; BGE 110 II 17 E. 2a S. 19; BGE 117 II 35 E. 2 S. 37). Nach heutiger Auffassung hat ein Grundeigentümer in einem Gebiet, wo Wohn- oder Ferienhäuser stehen, grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt zu seinem Grundstück mit einem Motorfahrzeug, sofern die topografischen Verhältnisse eine solche überhaupt zulassen (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.; BGE 110 II 125 E. 5 S. 127; Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 E. 2.4, in: ZBGR 85/2004 S. 313; Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.1, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 23/2004 S. 75). Mit dem Anspruch auf Einräumung eines Notweges als Zugang zu Wohnhäusern auf Grundstücken an ausgesprochener Hanglage hat sich das Bundesgericht schon oft befasst. Aus der Rechtsprechung kann praktisch einzig der Schluss gezogen werden, dass es von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt, ob eine Notlage im Sinne von Art. 694 ZGB besteht (zit. Urteil 5C.225/2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 76). 3.3.4 Die Gegenüberstellung der Anforderungen an die hinreichende Zufahrt im öffentlichen Recht und an den privatrechtlichen Notweg zeigt, dass in der Regel eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB zu verneinen ist, wo eine öffentlich-rechtliche Erschliessung besteht. Wird ein Grundstück im Rahmen eines Bauvorhabens erschlossen, hat die Baubewilligungsbehörde abzuklären und festzustellen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Zufahrt erfüllt ist. Im Notwegrechtsprozess kann das Zivilgericht grundsätzlich auf die BGE 136 III 130 S. 137 rechtskräftige Baubewilligung abstellen, zumal die hinreichende Zufahrt des öffentlichen Rechts regelmässig höheren Ansprüchen zu genügen hat als der privatrechtliche Notweg. Vorbehalten bleibt der Nachweis, dass das Zivilrecht ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch vermittelt als das öffentliche Recht, sowie eine allfällige Nichtigkeit der Baubewilligung. Ein weiterer Vorbehalt folgt daraus, dass die Baubewilligungsbehörde über das Bestehen einer hinreichenden Zufahrt anhand der Gesuchsunterlagen (Pläne u.ä.) und auf Grund eines Augenscheins, d.h. im Normalfall vor der tatsächlichen Bauausführung entscheidet. Sollten sich nachträglich aus technischen oder anderen objektiven Gründen Abweichungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben ergeben, hat das Zivilgericht diese Veränderungen zu beachten. 3.3.5 Als Ergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Die rechtskräftige Feststellung, dass nach öffentlichem Recht eine hinreichende Zufahrt zu einem Grundstück besteht, ist Ausgangspunkt der gerichtlichen Beurteilung der Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB . Das Zivilgericht hat in solchen Fällen nur zu prüfen, ob auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls die privatrechtlich definierte Wegenot beseitigt ist oder nicht. 4. Das Grundstück Nr. 1280 der Beschwerdegegner liegt in der Bauzone, so dass das Erstellen der beiden Mehrfamilienhäuser eine bestimmungsgemässe Nutzung war. Die Baubewilligung dafür wurde am 22. Mai 2000 erteilt. Nichtigkeitsgründe (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27) sind weder ersichtlich noch dargetan. Die tatsächliche Überbauung des Grundstücks in den Jahren 2001/2002 hat jedenfalls mit Bezug auf die hier interessierende Erschliessung der rechtskräftigen Baubewilligung entsprochen. Das Haus A (= Nr. 21) verfügt danach über eine hinreichende Zufahrt ab der öffentlichen P.-strasse. Das Haus B (= Nr. 21A) ist ab der öffentlichen Q.-strasse über die Parzelle Nr. 6798 mit Motorfahrzeugen erreichbar. Damit übereinstimmend hat das Obergericht gestützt auf die örtlichen Gegebenheiten eine Wegenot für das Haus A (= Nr. 21) verneint. Die Frage ist nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Dass das Grundstück Nr. 1280 direkt an die öffentliche P.-strasse grenzt, schliesst die Einräumung eines Notweges für das auf dem gleichen Grundstück erbaute Haus B (= Nr. 21A) nicht von vornherein aus. Ein entsprechendes Begehren kann begründet sein, wenn die Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg BGE 136 III 130 S. 138 erfordert, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung der Gesamtliegenschaft nicht genügt ( BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; Urteil C.240/1987 vom 10. März 1988 E. 2b, in: Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1989 S. 277). Die Voraussetzung dürfte bei zwei Häusern an ausgesprochener Hanglage nicht ohne nähere Prüfung verneint werden können, ist hier aber aus nachstehenden Gründen nicht zu beurteilen. 5. Das Haus B (= Nr. 21A) verfügt gemäss Baubewilligung über eine hinreichende Zufahrt über die Parzelle Nr. 6798 ab der öffentlichen Q.-strasse. 5.1 Das Obergericht hat die Wegenot gleichwohl bejaht und dafürgehalten, bei den Parkplätzen auf der Parzelle Nr. 6798 handle es sich um ein Provisorium. Die Zusage des Vaters der Beschwerdegegnerin 3, die Parkplätze zu dulden, ändere nichts daran, dass für diesen Zugang kein dingliches Recht bestehe. Solche bloss prekaristisch gewährten und rechtlich nicht gesicherten Wegrechte seien jederzeit widerrufbar. Als genügende Wegverbindung im Sinne von Art. 694 ZGB taugten sie deshalb nicht. 5.2 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest und kann ergänzt werden ( Art. 105 Abs. 2 BGG ), dass gemäss Baubewilligung der Besitzer von Parzelle Nr. 6798 mit Schreiben vom 20. Oktober 1999 formell seine Zustimmung zur Zufahrt und zum Erstellen von vier Parkplätzen auf seiner Parzelle erteilt hat und dass der Eigentümer des Grundstücks Nr. 6798 den Beschwerdegegnern auch nach dem Bau schriftlich versichert hat, die Zufahrt und die vier Parkplätze zu dulden. Auf Grund des Sachverhalts ist in der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers keine bloss prekaristische, d.h. auf Zusehen hin erfolgte, jederzeit und entschädigungslos widerrufliche Gestattung zu erblicken, sondern die Einräumung eines persönlichen Rechts, das Grundstück Nr. 6798 als Zufahrt und als Parkplatz zu benutzen (vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1202-1203 S. 293 f.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 1776a-1776b S. 163; je mit Hinweisen). 5.3 Eine andere Frage ist, ob ein persönliches Recht, über fremde Grundstücke zu einer öffentlichen Strasse zu gelangen, eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB ausschliesst. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung bejahen die Frage (Urteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 3.1, in: ZBGR 88/2007 S. 471, mit Hinweis auf MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N. 45 zu Art. 694 ZGB ; BGE 136 III 130 S. 139 gl.M. LEEMANN, Berner Kommentar, 1920, N. 12 zu Art. 694 ZGB , und REY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 694 ZGB ; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 982 S. 228, mit Hinweisen). Gewisse Bedenken dagegen werden in der letzten Auflage des Berner Kommentars angemeldet mit der Feststellung, ein bloss prekaristisch oder obligatorisch gewährtes Wegrecht könne als ungenügende Verbindung in Betracht fallen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu Art. 694 ZGB ). Es trifft zu, dass die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück ("prekaristisch") zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen vermag (vgl. BGE 84 II 614 E. 3 S. 618; BGE 107 II 323 E. 4 S. 330 f.; BGE 110 II 17 E. 2b S. 20). Richtig ist auch, dass ein persönlich wirkendes Recht weniger sicher ist als ein dinglich wirkendes Recht und unter Umständen wegfallen kann, ohne dass Realersatz vom persönlich Verpflichteten zu leisten wäre oder sonstwie beschafft werden könnte. Indessen führte es zu weit und erschiene als wirklichkeitsfern, stets dinglich gesicherte Zugangsrechte vorauszusetzen und bei Fehlen einer dinglichen Sicherstellung eine Wegenot im Sinne von Art. 694 ZGB gleichsam zu vermuten. Den mit bloss persönlich wirkenden Rechten verbundenen Nachteilen trägt die Rechtsprechung insofern Rechnung, als eine Änderung der Verhältnisse zur Entstehung eines bisher nicht vorhandenen Notwegrechts Anlass geben kann, sofern sie auf objektiven Gründen und nicht einfach auf persönlichen Wünschen oder Liebhabereien des Eigentümers beruht ( BGE 107 II 323 E. 3 S. 329). Das persönliche Recht der Beschwerdegegner zur Benutzung des Grundstücks Nr. 6798, um zur öffentlichen Q.-strasse zu gelangen, stellt somit einen genügenden Weg gemäss Art. 694 ZGB dar. Sollte dieses Recht dereinst gekündigt werden oder sonstwie untergehen, richtete sich der Anspruch auf Einräumung eines Notweges in erster Linie wiederum gegen den Eigentümer der Parzelle Nr. 6798, zumal ihm die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegrechtsverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden dürfte (vgl. Art. 694 Abs. 2 ZGB ). 5.4 Für das Haus B (= Nr. 21A) besteht insoweit kein Anspruch auf Einräumung eines privatrechtlichen Notweges, als die Zufahrt gemäss der Baubewilligung ein Erreichen der öffentlichen Strasse mit Motorfahrzeugen ab dem überbauten Grundstück gewährleistet. Es bleibt zu prüfen, ob der privatrechtliche Anspruch auf Einräumung eines Notweges hier über die hinreichende Zufahrt im öffentlich-rechtlichen Sinne hinausgeht. BGE 136 III 130 S. 140 5.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, zwar lasse sich mit dem Auto relativ leicht an die Parzelle heranfahren, doch seien die Stockwerkeinheiten im unteren Haus B (= Nr. 21A) sowohl von unten (Q.-strasse) wie auch von oben (P.-strasse) nur über beschwerliche Treppenstufen erreichbar. Dieser Weg sei für ältere und gehbehinderte Menschen äusserst beschwerlich und der Hauseingang könne weder mit Rollstühlen noch mit einem Kinderwagen erreicht werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellten solche beschwerlichen ca. 50 m langen Treppenwege in Wohngebieten eine ungenügende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse dar (mit Hinweis auf das Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003). 5.4.2 Gemäss Baubewilligung verfügt das Haus B (= Nr. 21A) über vier Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse auf der Parzelle Nr. 6798 (E. 5.2). Ab den Parkplätzen führt eine Aussentreppe mit 48 Stufen zum Hauseingang der Wohnung im Obergeschoss, die den Beschwerdegegnern 1 und 2 gehört. Der Treppenweg stellt damit nicht die unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und dem überbauten Grundstück her. Es handelt sich vielmehr um einen Weg auf dem überbauten Grundstück selbst zum Hauseingang. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 entschiedenen Fall, wo eine 50 Meter lange Treppe ab der Kantonsstrasse als Fussweg über ein fremdes Grundstück geführt hat (Urteil 5C.142/2003 vom 28. August 2003 Bst. A und E. 2.3, in: ZBGR 85/2004 S. 312 f.). Ebenso wenig abgeleitet werden kann aus dem Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003, wo nicht bis zur Grundstücksgrenze gefahren werden konnte, ein Treppenaufgang von rund 30 Metern aber als genügender Weg betrachtet wurde und die Einräumung eines Notweges ausschloss (Urteil 5C.225/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 7.3, in: ZGRG 23/2004 S. 75 f.). Massgebend ist im vorliegenden Fall deshalb der Grundsatz, dass der Anspruch auf Einräumung eines Notweges erfüllt ist, wenn in Hanglagen die Fahrstrasse wenigstens bis an die Parzellengrenze am Rand des Hanges führt. Dass unmittelbar vor die Haustüre gefahren werden kann, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 93 II 167 E. 2 S. 169). 5.4.3 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 3 um die fehlende Zufahrt zur Einstellhalle und über den heute als beschwerlich bemängelten Treppenweg zum Eingang in die Wohnung im Obergeschoss des Hauses B (= Nr. 21A) BGE 136 III 130 S. 141 wusste, ihr Bauvorhaben aber gleichwohl hat bewilligen lassen. Sie hat das Risiko gekannt und zu tragen, das sich im Nachhinein verwirklicht hat. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hatten davon ebenfalls Kenntnis und selber mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Vater und den Gemeindebehörden die Erschliessungsfrage erörtert. Dass die Beschwerdegegner berechtigterweise auf eine öffentliche Erschliessung vertraut oder gehofft haben sollen, ist unerheblich, zumal sich der Nachbar, der mit einem Notweg belastet wird, Vertrauen, das er nicht begründet hat, nicht entgegenhalten lassen muss. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vater gleichwie der Eigentümer der Parzelle Nr. 1931 aber haben eine Zufahrt über ihren Fahrweg gegenüber den Beschwerdegegnern von Beginn an unmissverständlich abgelehnt. Dass eine andere Art der Überbauung zudem möglich gewesen wäre, wird von der Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt. Eine Einstellhalle und/oder der Eingang zum Haus B (= Nr. 21A) hätten an der Grenze zur Parzelle Nr. 6798 erstellt werden können, auf der sich die Parkplätze und die Zufahrt zur öffentlichen Strasse befinden. Bei dieser Art der Überbauung hätte auch für die Beschwerdegegner selbstverständlich sein müssen, dass das dritte Stockwerk des Hauses B (= Nr. 21A) über ein Treppenhaus oder allenfalls mit einem Aufzug innerhalb des Hauses bzw. über eine Treppe mit 48 Stufen oder allenfalls mit einem Schräglift für Personen- und Materialtransporte ausserhalb des Hauses erreicht wird und keines Notweges zu Lasten der Beschwerdeführerin bedarf. Wer wie die Beschwerdegegner als Grundeigentümer bewusst darauf verzichtet, seine Baupläne den topografischen Verhältnissen anzupassen und zumutbare bauliche Lösungen zu wählen, die sich ohne Eingriff in das Eigentum eines Nachbarn verwirklichen lassen, hat keinen Anspruch auf Einräumung eines Notweges ( BGE 85 II 392 E. 1b S. 397 f.; vgl. zum Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs: BGE 134 III 49 E. 4 S. 51 f.). 5.5 Aus den dargelegten Gründen kann es nicht angehen, zunächst im Interesse einer optimalen Nutzung der eigenen Liegenschaft eine zwar rechtmässige und damit bewilligungsfähige, aber nicht optimale Zufahrt in Kauf zu nehmen, um sie anschliessend zu Lasten des Nachbarn über ein Notwegrecht zu optimieren. Der geltend gemachte Anspruch auf Einräumung eines Notweges gemäss Art. 694 ZGB erweist sich insgesamt als unbegründet. Lediglich der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es für den Anspruch auf Einräumung eines Notweges nicht darauf ankommt, dass der Notweg BGE 136 III 130 S. 142 als Last für die Beschwerdeführerin nicht oder weniger ins Gewicht fällt gegenüber den Nachteilen, die den Beschwerdegegnern aus einer Verweigerung erwachsen. Auf diese gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll ( BGE 80 II 311 E. 3 S. 318 f.; vgl. STEINAUER, a.a.O., N. 1863a S. 205, mit weiteren Hinweisen).

mixed

021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591

832.202 1 / 68 Ordonnance sur l’assurance-accidents (OLAA) du 20 décembre 1982 (État le 1er janvier 2023) Le Conseil fédéral suisse, vu l’art. 81 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)1, vu la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (loi, LAA)2, vu les art. 5, al. 3, et 44 de la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances3,4 arrête: Titre 1 Personnes assurées Art. 15 Notion de travailleur Est réputé travailleur selon l’art. 1a, al. 1, de la loi quiconque exerce une activité lu- crative dépendante au sens de la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et sur- vivants (AVS). Art. 1a6 Assurance obligatoire dans des cas spéciaux 1 Les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d’une profession sont également assurées à titre obligatoire. 2 Les personnes détenues dans un établissement pénitentiaire, ou un établissement d’internement ou d’éducation au travail, ou encore dans une maison d’éducation ne sont assurées à titre obligatoire que pour le temps durant lequel elles sont occupées contre rémunération par des tiers, hors de l’établissement ou de la maison d’éducation. 3 Les personnes appartenant à une communauté religieuse ne sont assurées à titre obli- gatoire que pour le temps durant lequel elles sont occupées contre rémunération par des tiers, hors de la communauté. RO 1983 38 1 RS 830.1 2 RS 832.20 3 [RO 1978 1836; 1988 414; 1992 288 annexe ch. 66, 733 disp. fin. art. 7 ch. 3, 2363 an- nexe ch. 2; 1993 3204; 1995 1328 annexe ch. 2, 3517 ch. I 12, 5679; 2000 2355 annexe ch. 28, 29; 2003 232; 2004 1677 annexe ch. 4, 2617 annexe ch. 12. RO 2005 5269 annexe ch. I 3]. Voir actuellement la loi du 17 déc. 2004 (RS 961.01). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 6 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 832.202 Assurance en cas de maladie et d’accidents 2 / 68 832.202 4 Pour les personnes assurées visées aux al. 2 et 3, les accidents qui se produisent sur le trajet qu’elles doivent emprunter pour se rendre au travail ou en revenir sont réputés accidents professionnels. Art. 2 Exceptions à l’obligation d’être assuré 1 Ne sont pas assurés à titre obligatoire: a.7 les membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise qui ne touchent pas de salaire en espèces et ne payent pas de cotisations à l’AVS ou qui sont réputés de condition indépendante au sens de l’art. 1a, al. 2, let. a et b, de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l’agri- culture8; b. à d.9 … e.10 les agents de la Confédération soumis à l’assurance militaire conformément à l’art. 1a, al. 1, let. b, de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l’assurance militaire (LAM)11; f.12 les membres de conseils d’administration qui ne sont pas occupés dans l’en- treprise, pour cette activité; g.13 … h.14 les personnes, telles que les membres de parlements, d’autorités ou de com- missions, qui exercent sans contrat de service une activité dans l’intérêt public, pour cette activité; i.15 les sapeurs-pompiers de milice. 2 …16 7 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 8 RS 836.1 9 Abrogées par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, avec effet au 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 10 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 11 RS 833.1 12 Introduite par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 13 Introduite par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Abrogée par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 14 Introduite par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 15 Introduite par le ch. I de l’O du 7 nov. 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 6227). 16 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Abrogé par l’annexe ch. 3 de l’O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 373). Assurances-accidents. O 3 / 68 832.202 Art. 3 Personnes bénéficiant de privilèges en vertu du droit international 1 Ne sont pas assurés les membres du personnel diplomatique des missions diploma- tiques et des missions permanentes ou autres représentations auprès des organisations intergouvernementales en Suisse, les fonctionnaires consulaires de carrière en poste en Suisse, ni les membres de famille de ces personnes qui font ménage commun avec elles et qui ne sont pas de nationalité suisse.17 2 Lorsqu’une personne appartenant à l’une des catégories susdites exerce en Suisse une activité salariée en vue d’un gain personnel, elle est assurée, pour cette activité, contre les accidents professionnels et les accidents qui se produisent sur le trajet qu’elle doit emprunter pour se rendre au travail ou en revenir. 3 Les membres du personnel administratif, technique et de service des missions diplo- matiques et des missions permanentes ou autres représentations auprès des organisa- tions intergouvernementales en Suisse, ainsi que les employés consulaires et les membres du personnel de service des postes consulaires ne peuvent être assurés que si la missions diplomatique, la mission permanente ou l’autre représentation auprès des organisations intergouvernementales ou le poste consulaire en a fait la demande à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) et s’est engagé à remplir les obligations que la loi impose aux employeurs. La demande doit être présentée dans tous les cas lorsque ces personnes sont des ressortissants suisses ou ont leur résidence permanente en Suisse. La demande peut aussi être présentée par un membre de mission diploma- tique, de mission permanente ou d’une autre représentation auprès des organisations intergouvernementales ou de poste consulaire pour les personnes qui sont à son ser- vice privé et ne sont pas déjà assurées conformément à la loi.18 4 Lorsqu’une personne citée à l’al. 3 exerce en Suisse une activité salariée en vue d’un gain personnel, elle est assurée conformément à la loi pour cette activité. 5 Les personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités visées à l’art. 2, al. 2, let. a, de la loi du 22 juin 2007 sur l’État hôte19 qui sont employées par une organisation intergouvernementale, une institution internationale, un secrétariat ou autre organe créé par un traité international, un tribunal international, un tribunal ar- bitral ou un autre organisme international au sens de l’art. 2, al. 1, de la loi du 22 juin 2007 sur l’État hôte ne sont pas assurées. Sont assurées les personnes qui sont occu- pées par une telle organisation dans la mesure où celle-ci ne leur accorde pas une protection équivalente contre les suites d’accidents et de maladies professionnelles.20 Art. 4 Travailleurs détachés Le rapport d’assurance n’est pas interrompu si le travailleur était assuré à titre obliga- toire en Suisse juste avant d’être envoyé à l’étranger et s’il reste lié par des rapports de travail à un employeur ayant son domicile ou son siège en Suisse et possède à son 17 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 16 de l’O du 7 déc. 2007 sur l’État hôte, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 6657). 18 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 16 de l’O du 7 déc. 2007 sur l’État hôte, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 6657). 19 RS 192.12 20 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 16 de l’O du 7 déc. 2007 sur l’État hôte, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 6657). Assurance en cas de maladie et d’accidents 4 / 68 832.202 égard un droit au salaire.21 Le rapport d’assurance est maintenu pendant deux ans.22 L’assureur peut, sur demande, porter cette durée à six ans au total. Art. 5 Entreprises de transport et administrations publiques Est assuré pour une activité passagère ou permanente à l’étranger: a. le personnel des entreprises suisses de chemins de fer occupé sur une de leurs lignes; b. le personnel engagé en Suisse par une entreprise de transport aérien ayant son siège principal en Suisse; c. le personnel des administrations publiques suisses et des centrales suisses de promotion du commerce et du tourisme engagé en vertu du droit suisse. Art. 6 Travailleurs au service d’un employeur domicilié à l’étranger 1 Lorsqu’un employeur domicilié ou ayant son siège à l’étranger exécute des travaux en Suisse, les travailleurs qu’il engage en Suisse sont assurés. 2 Les travailleurs détachés en Suisse ne sont pas assurés pendant la première année. Ce délai peut, sur demande, être porté à six ans au total, par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA) ou par la caisse supplétive, à condition que le travailleur bénéficie d’une assurance lui garantissant une protection équivalente. Art. 7 Fin de l’assurance à l’extinction du droit au salaire 1 Sont réputés salaire, au sens de l’art. 3, al. 2, de la loi: a. le salaire déterminant au sens de la législation fédérale sur l’AVS; b.23 les indemnités journalières de l’assurance-accidents obligatoire, de l’assu- rance militaire, de l’assurance-invalidité (AI) et celles des caisse-maladie et des assurances-maladie et accidents privées, qui sont versées en lieu et place du salaire, les allocations au titre de la loi du 25 septembre 1952 sur les allo- cations pour perte de gain24, de même que les allocations d’une assurance- maternité cantonale; c. les allocations familiales qui, au titre d’allocation pour enfants ou d’allocation de formation ou de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels; d. les salaires sur lesquels aucune cotisation de l’AVS n’est perçue en raison de l’âge de l’assuré. 2 Ne comptent pas comme salaire: 21 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 22 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 23 Nouvelle teneur selon l’art. 45 ch. 2 de l’O du 24 nov. 2004 sur les allocations pour perte de gain, en vigueur depuis le 1er juil. 2005 (RO 2005 1251). 24 RS 834.1 Assurances-accidents. O 5 / 68 832.202 a.25 les indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprise, ou dans des circonstances analogues; b. les rémunérations telles que gratifications, primes de Noël, participations au résultat de l’exploitation, actions distribuées au personnel, tantièmes et primes de fidélité ou d’ancienneté. Art. 8 Prolongation de l’assurance par convention Les conventions individuelles ou collectives sur la prolongation de l’assurance contre les accidents non professionnels doivent être conclues avant l’expiration du rapport d’assurance. Titre 2 Objet de l’assurance Chapitre 1 Généralités Art. 926 Lésions corporelles assimilées à un accident Les dommages non imputables à un accident causés aux objets, implantés à la suite d’une maladie, qui remplacent morphologiquement ou fonctionnellement une partie du corps ne constituent pas des lésions corporelles au sens de l’art. 6, al. 2, de la loi. Art. 10 Autres lésions corporelles L’assuré a également droit aux prestations d’assurance pour les lésions corporelles qu’il subit lors d’un examen médical ordonné par l’assureur ou rendu nécessaire par d’autres circonstances. Art. 1127 Rechutes et séquelles tardives Les prestations d’assurance sont également versées en cas de rechutes et de séquelles tardives; les bénéficiaires de rentes d’invalidité doivent toutefois remplir les condi- tions posées à l’art. 21 de la loi. Chapitre 2 Accidents et maladies professionnelles Art. 12 Accidents professionnels 1 Sont notamment réputés professionnels au sens de l’art. 7, al. 1, de la loi les accidents subis: 25 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 26 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 27 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurance en cas de maladie et d’accidents 6 / 68 832.202 a. pendant un voyage d’affaire ou de service, soit dès l’instant où l’assuré quitte son domicile et jusqu’au moment où il le réintègre, à moins que l’accident ne se produise durant les loisirs; b. pendant une sortie d’entreprise organisée ou financée par l’employeur; c. lors de la fréquentation d’une école ou d’un cours prévue par la loi ou un con- trat ou autorisée par l’employeur, à moins que l’accident ne se produise durant les loisirs; d.28 pendant les trajets effectués par les assurés dans des véhicules de l’entreprise pour se rendre au travail ou en revenir, si le transport est organisé et financé par l’employeur. 2 Le lieu de travail au sens de l’art. 7, al. 1, let. b, de la loi, comprend, pour les travail- leurs agricoles, le domaine et tous les fonds qui s’y rattachent et, pour les travailleurs faisant ménage commun avec l’employeur, également les locaux servant au logement et à l’entretien. Art. 13 Travailleurs à temps partiel 1 Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels.29 2 Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n’atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels.30 Art. 14 Maladies professionnelles Les substances nocives et les maladies dues à certains travaux au sens de l’art. 9, al. 1, de la loi, sont énumérées à l’annexe 1. 28 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 29 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 20 sept. 1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 2879). 30 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 7 / 68 832.202 Titre 3 Prestations d’assurance Chapitre 1 Prestations pour soins et remboursement de frais (Prestations en nature)31 Art. 1532 Traitement hospitalier 1 L’assuré a droit au traitement, à la nourriture et au logement dans la division com- mune d’un hôpital (art. 68, al. 1) avec lequel une convention réglant la collaboration et les tarifs a été conclue. 2 Lorsque l’assuré entre dans une autre division que la division commune ou, pour des raisons médicales, dans un autre hôpital, l’assureur prend à sa charge les frais qu’il aurait dû rembourser conformément à l’al. 1 pour le traitement dans la division com- mune ou dans l’hôpital le plus proche qui soit approprié. L’hôpital ne peut prétendre qu’au remboursement de ces frais.33 2bis Sont reconnus raisons médicales au sens de l’al. 2 les cas d’urgence et les cas où la prestation requise n’est proposée dans aucun hôpital conventionné au sens de l’al. 1.34 3 L’hôpital ne peut demander à l’assuré aucune avance pour le traitement en division commune. Art. 1635 Changement de médecin, de dentiste, de chiropraticien ou d’hôpital Lorsque l’assuré veut changer de médecin, de dentiste, de chiropraticien ou d’hôpital, il doit en informer immédiatement l’assureur. Art. 17 Traitement à l’étranger Les frais occasionnés par un traitement médical nécessaire subi à l’étranger ne sont remboursés que jusqu’à concurrence du double du montant de ceux qui seraient résul- tés d’un traitement en Suisse. 31 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 32 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Erratum du 24 janv. 2017 (Ne concerne que le texte italien; (RO 2017 237). 33 Nouvelle teneur selon le ch. III de l’O du 23 juin 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 439). 34 Introduit par le ch. III de l’O du 23 juin 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 439). 35 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 8 / 68 832.202 Art. 1836 Aide et soins à domicile 1 L’assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu’ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie37. 2 L’assureur participe: a. aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu’ils soient donnés de manière appro- priée; b. aux soins non médicaux à domicile, à condition qu’ils ne soient pas couverts par l’allocation pour impotent selon l’art. 26. Art. 1938 Moyens auxiliaires Le Département fédéral de l’intérieur (DFI) dresse une liste des moyens auxiliaires et édicte des dispositions sur la remise de ceux-ci. Art. 20 Frais de sauvetage, de dégagement, de voyage et de transport 1 Les frais nécessaires de sauvetage et de dégagement, ainsi que les frais médicalement nécessaires de voyage et de transport sont remboursés. D’autres frais de voyage et de transport sont remboursés lorsque les liens familiaux le justifient. 2 Si de tels frais sont occasionnés à l’étranger, ils sont remboursés jusqu’à concurrence du cinquième du montant maximum du gain annuel assuré. 3 Si les fournisseurs de prestations et les assureurs ne parviennent pas à se mettre d’ac- cord, le DFI peut fixer des montants maximums pour le remboursement des frais de dégagement et de sauvetage.39 Art. 21 Frais de transport de corps à l’étranger 1 Les frais occasionnés à l’étranger par le transport d’un corps au lieu d’inhumation sont remboursés jusqu’à concurrence du cinquième du montant maximum du gain an- nuel assuré. 2 Les frais de transport sont remboursés à la personne qui prouve qu’elle les a pris à sa charge. 36 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 37 RS 832.102 38 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 39 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 9 / 68 832.202 Chapitre 2 Prestations en espèces Section 1 Gain assuré Art. 22 En général 1 Le montant maximum du gain assuré s’élève à 148 200 francs par an et à 406 francs par jour.40 2 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, compte tenu des dérogations suivantes: a. sont également assurés les salaires non soumis aux cotisations de l’AVS en raison de l’âge de l’assuré; b. font également partie du gain assuré les allocations familiales qui, au titre d’al- location pour enfants, d’allocation de formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels; c. pour les membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux; d.41 les indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises ou en des circonstances analogues, ne sont pas prises en compte; e.42 … 3 L’indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l’assuré a reçu en dernier lieu avant l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit.43 3bis Si un assuré avait droit avant l’accident à une indemnité journalière conformément à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité44, l’indemnité journalière correspond au moins au montant total de celle allouée par l’AI, mais au plus à 80 % du montant maximum du gain assuré selon l’al. 1. Le montant de l’indemnité journa- lière allouée aux personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi est fixé conformé- ment à l’art. 132a, al. 1.45 4 Les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou de plu- sieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré 40 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 12 nov. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2014 4213). 41 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 42 Abrogée par le ch. I de l’O du 21 oct. 1987, avec effet au 1er janv. 1988 (RO 1987 1498). 43 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 44 RS 831.20 45 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Nouvelle teneur selon l’an- nexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance en cas de maladie et d’accidents 10 / 68 832.202 moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain an- nuel. En cas d’activité prévue initialement pour une durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue, pour autant que le plan de carrière actuel ou prévu de l’assuré n’envisage pas pour la suite une autre durée normale de l’activité. La conver- sion est limitée à la durée autorisée selon le droit applicable aux étrangers.46 Art. 23 Salaire déterminant pour l’indemnité journalière dans des cas spéciaux 1 Si, par suite de service militaire, de service civil, de service dans la protection civile ou par suite d’accident, de maladie, de maternité ou de réduction de l’horaire de tra- vail, l’assuré n’a reçu aucun salaire ou n’a touché qu’un salaire réduit, le gain pris en considération est celui qu’il aurait obtenu sans la survenance de ces éventualités.47 2 …48 3 Lorsque l’assuré n’exerce pas d’activité lucrative régulière ou lorsqu’il reçoit un sa- laire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équi- table par jour. 3bis En cas d’accident, le personnel temporaire qui exerce une activité professionnelle régulière sur la base d’un contrat cadre et d’un contrat de mission a droit au salaire convenu dans le contrat de mission.49 4 L’art. 22, al. 3, est applicable à l’assuré qui est victime d’un accident pendant son activité saisonnière. Si l’accident survient pendant la période où il ne travaille pas, le salaire qu’il a effectivement reçu au cours de l’année précédente doit être divisé par 365. 5 Si l’assuré était au service de plus d’un employeur avant l’accident, il y a lieu de se fonder sur le salaire provenant de l’ensemble des rapports de travail, que ceux-ci cou- vrent uniquement les accidents professionnels ou également les accidents non profes- sionnels. Cette disposition s’applique également à l’assurance facultative.50 6 Pour les stagiaires, les volontaires et les personnes exerçant une activité aux fins de se préparer au choix d’une profession et pour les assurés exerçant une activité aux fins d’acquérir une formation dans des centres de réadaptation professionnelle pour per- sonnes handicapées, il y a lieu de prendre en considération, si ces personnes ont 20 ans révolus, un gain journalier d’au moins 20 % du montant maximum du gain jour- nalier assuré, et, d’au moins 10 %, si elles n’ont pas 20 ans révolus.51 46 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 47 Nouvelle teneur selon l’appendice 3 ch. 7 de l’O du 11 sept. 1996 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 2685, 2001 1663). 48 Abrogé par l’art. 11 de l’O du 24 janv. 1996 sur l’assurance-accidents des personnes au chômage, avec effet au 1er janv. 1996 (RO 1996 698). 49 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 50 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 51 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 11 / 68 832.202 7 Le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10 % au cours de cette période.52 8 Le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci; il ne saurait toutefois être inférieur à 10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l’assurance sociale. 9 Si les suites d’un événement assuré occasionnent un retard d’au moins six mois dans la formation professionnelle, une indemnité journalière partielle correspondant à la différence entre le gain alloué durant la formation et le gain minimum d’un travailleur spécialisé de la même branche sera accordée pour la durée du retard dans la formation, mais au plus pendant un an.53 Art. 24 Salaire déterminant pour les rentes dans les cas spéciaux 1 Si, au cours de l’année qui précède l’accident, le salaire de l’assuré a été réduit par suite de service militaire, de service civil, de service de protection civile, ou par suite d’accident, de maladie, de maternité, de chômage ou de réduction de l’horaire de tra- vail, le gain assuré est celui que l’assuré aurait reçu sans la survenance de ces éven- tualités.54 2 Lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle, le salaire déterminant est celui que l’assuré aurait reçu, pen- dant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente, s’il n’avait pas été victime de l’accident ou de la maladie professionnelle, à condition toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu’il touchait juste avant la survenance de l’accident ou l’appari- tion de la maladie professionnelle. 3 Si l’assuré suivait des cours de formation le jour de l’accident et touchait de ce fait un salaire inférieur au plein salaire de la même catégorie professionnelle, le gain as- suré est déterminé, à partir du moment où il aurait terminé sa formation, d’après le plein salaire qu’il aurait reçu pendant l’année qui précède l’accident. 4 Lorsque le bénéficiaire d’une rente d’invalidité est victime d’un nouvel accident couvert par l’assurance qui aggrave son invalidité, le salaire déterminant pour le calcul de la nouvelle rente allouée pour les deux accidents est celui qu’il aurait reçu pendant l’année qui a précédé le dernier accident s’il n’avait pas subi auparavant un accident couvert par l’assurance. Si ce salaire est inférieur à celui qu’il touchait avant le premier accident couvert par l’assurance, le salaire supérieur est déterminant.55 5 …56 52 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 53 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 54 Nouvelle teneur selon l’appendice 3 ch. 7 de l’O du 11 sept. 1996 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 2685, 2001 1663). 55 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 56 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, avec effet au 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurance en cas de maladie et d’accidents 12 / 68 832.202 Section 2 Indemnité journalière Art. 25 Montant 1 L’indemnité journalière est calculée conformément à l’annexe 2 et versée pour tous les jours, y compris les dimanches et jours fériés.57 2 …58 3 L’assurance-accidents verse l’intégralité de la prestation lorsque l’incapacité de tra- vail d’un assuré au chômage est supérieure à 50 %; elle verse la moitié de la prestation lorsque l’incapacité de travail est supérieure à 25 %, mais inférieure ou égale à 50 %. Une incapacité de travail inférieure ou égale à 25 % ne donne pas droit à l’indemnité journalière.59 Art. 26 Indemnité journalière et rentes de survivants Lorsque le décès du bénéficiaire d’une indemnité journalière fait naître le droit à une rente de survivant, l’indemnité journalière est allouée aux survivants jusqu’à ce qu’ils commencent à toucher cette rente. Art. 2760 Déduction en cas de séjour hospitalier 1 L’indemnité journalière subit les déductions suivantes au titre de la participation aux frais d’entretien dans un hôpital:61 a. 20 %, mais au plus 20 francs, pour les personnes seules sans obligation d’en- tretien ou d’assistance; b. 10 %, mais au plus 10 francs, pour les assurés mariés et pour les personnes seules qui ont des obligations d’entretien ou d’assistance, sous réserve de l’al. 2. 2 L’indemnité journalière ne subit aucune déduction pour les assurés mariés ou les personnes seules ayant à leur charge des enfants mineurs ou qui font un apprentissage ou des études. 57 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 58 Abrogé par l’art. 11 de l’O du 24 janv. 1996 sur l’assurance-accidents des personnes au chômage, avec effet au 1er janv. 1996 (RO 1996 698). 59 Abrogé par l’art. 11 de l’O du 24 janv. 1996 sur l’assurance-accidents des personnes au chômage (RO 1996 698). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vi- gueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151, 2001 1664). 60 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 61 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 13 / 68 832.202 Section 3 Rentes d’invalidité Art. 28 Évaluation du degré de l’invalidité dans les cas spéciaux 1 Si une invalidité consécutive à un accident couvert par l’assurance a empêché l’as- suré soit d’entreprendre une formation professionnelle dont il prouve qu’elle était en- visagée et conforme à ses aptitudes, soit d’achever une formation en cours, le revenu déterminant pour l’évaluation de l’invalidité est celui que l’assuré aurait pu réaliser dans la profession considérée s’il n’était pas invalide. 2 Chez les assurés qui exercent simultanément plusieurs activités salariées, le degré d’invalidité est déterminé en fonction de l’incapacité subie dans l’ensemble de ces activités. Si en plus d’une activité salariée, l’assuré exerce une activité lucrative indé- pendante non assurée en vertu de la loi ou une activité non rémunérée, l’incapacité subie dans cette activité n’est pas prise en considération. 3 Si la capacité de travail de l’assuré était déjà réduite de manière durable avant l’ac- cident par suite d’une atteinte à la santé non assurée, il y a lieu, pour évaluer l’invali- dité, de comparer le revenu que l’assuré aurait pu réaliser compte tenu de la diminution de sa capacité de travail initiale avec celui qu’il pourrait encore obtenir en dépit des suites de l’accident et de l’atteinte préexistante.62 4 Si, en raison de son âge, l’assuré ne reprend pas d’activité lucrative après l’accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l’activité lucrative déterminants pour l’évaluation du degré d’invalidité sont ceux qu’un assuré d’âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser. Art. 29 Invalidité due à la perte d’organes pairs 1 Sont réputés organes pairs les yeux, les oreilles et les reins. 2 En cas de perte d’un organe pair, par suite d’un accident couvert par l’assurance, il y a lieu de déterminer le degré d’invalidité sans tenir compte du risque de perte de l’autre organe. 3 Lorsque seule la perte du premier ou du second organe pair est couverte en vertu de la loi, le degré d’invalidité en cas de perte du deuxième organe est déterminé d’après le dommage total; l’assureur est tenu de verser des prestations pour celui-ci. Les pres- tations dues au titre d’une assurance-accidents, d’une assurance-maladie, ou par un tiers responsable pour la perte non assurée d’un organe pair, sont imputées sur la rente. Si de telles prestations sont encore à recouvrer, l’assuré doit céder ses droits à l’assu- reur tenu à verser des prestations. La réglementation spéciale en matière d’assurance militaire (art. 103 LAA) est réservée. 62 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurance en cas de maladie et d’accidents 14 / 68 832.202 Art. 3063 Rente transitoire 1 Lorsqu’on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensi- ble amélioration de l’état de santé de l’assuré, mais que la décision de l’AI concernant la réadaptation professionnelle n’interviendra que plus tard, une rente sera provisoire- ment allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l’incapacité de gain existant à ce moment-là. Le droit s’éteint: a. dès la naissance du droit à une indemnité journalière de l’AI; b. avec la décision négative de l’AI concernant la réadaptation professionnelle; c. avec la fixation de la rente définitive. 2 Pour les assurés qui sont réadaptés professionnellement à l’étranger, la rente transi- toire sera allouée jusqu’à l’achèvement de la réadaptation. Les prestations en espèces des assurances sociales étrangères sont prises en compte conformément à l’art. 69 LPGA.64 Art. 3165 Calcul des rentes complémentaires en général 1 Si une rente de l’AI ou une rente de même nature servie par une assurance sociale étrangère est nouvellement versée par suite d’un accident, les rentes pour enfants de l’AI et les rentes de même nature d’assurances sociales étrangères sont aussi entière- ment prises en compte dans le calcul de la rente complémentaire. Le cours de change applicable au moment où les rentes sont en concours pour la première fois est déter- minant.66 2 Lors de la fixation de la base de calcul au sens de l’art. 20, al. 2, de la loi, le gain assuré est majoré d’un montant égal au pourcentage de l’allocation de renchérissement visée à l’art. 34 de la loi applicable au moment où les rentes concourent pour la pre- mière fois. 3 Les allocations de renchérissement ne sont pas prises en compte pour le calcul des rentes complémentaires. 4 Les rentes complémentaires sont soumises aux réductions selon les art. 21 LPGA et 36 à 39 de la loi.67 Les allocations de renchérissement sont calculées sur la base des rentes complémentaires réduites. 63 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 64 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 65 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 déc. 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3456). 66 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 67 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). Assurances-accidents. O 15 / 68 832.202 Art. 3268 Calcul des rentes complémentaires dans des cas spéciaux 1 Si une rente de l’AI couvre également une invalidité non assurée selon la LAA, seule est prise en compte pour le calcul de la rente complémentaire la part de la rente de l’AI qui correspond à l’activité obligatoirement assurée. 2 Si, par suite d’un accident, une rente de l’AI est augmentée ou succède à une rente de survivant de l’AVS, seule la différence entre la rente allouée avant l’accident et la nouvelle prestation est prise en compte pour le calcul de la rente complémentaire. Dans les cas prévus à l’art. 24, al. 4, la rente de l’AI est entièrement prise en compte. 3 Si, avant la survenance de l’accident, l’assuré était au bénéfice d’une rente de vieil- lesse de l’AVS, il y a lieu de prendre en compte pour la détermination de la limite de 90 % au sens de l’art. 20, al. 2, de la loi, non seulement le gain assuré, mais également la rente de vieillesse jusqu’à concurrence du montant maximum du gain assuré.69 Art. 3370 Adaptation des rentes complémentaires 1 Si une rente de vieillesse de l’AVS succède à une rente de l’AI, il n’est pas procédé à un nouveau calcul de la rente complémentaire. 2 Les rentes complémentaires sont rectifiées lorsque: a.71 des rentes pour enfants de l’AVS ou de l’AI ou des rentes de même nature servies par des assurances sociales étrangères sont supprimées ou viennent s’y ajouter; b. la rente de l’AVS ou de l’AI est augmentée ou réduite en raison d’une modi- fication des bases de calcul; c.72 le degré d’invalidité déterminant pour l’assurance-accidents est modifié de manière importante; d. le gain assuré visé à l’art. 24, al. 3, est modifié. Art. 33a73 Objet de la réduction de la rente à l’âge de la retraite 1 La réduction selon l’art. 20, al. 2ter, LAA est opérée sur les montants des rentes d’in- validité ou des rentes complémentaires, y compris les allocations de renchérissement. 2 Après rectification de la rente complémentaire selon l’art. 33, al. 2, ou des allocations de renchérissement, la réduction est opérée sur le nouveau montant. 68 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 déc. 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3456). 69 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 70 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 déc. 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3456). 71 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 72 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 73 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 16 / 68 832.202 Art. 33b74 Réduction de la rente à l’âge de la retraite en cas de pluralité d’accidents 1 Lorsque le bénéficiaire d’une rente d’invalidité est victime d’un nouvel accident as- suré qui conduit à une rente d’invalidité plus élevée, la réduction au sens de l’art. 20, al. 2ter, LAA est appliquée pour chaque fraction de rente. Les éléments déterminants sont: a. l’âge de l’assuré au moment de chaque accident; b. pour la part du premier accident: le montant auquel la rente donnerait droit au moment d’atteindre l’âge de la retraite si elle n’avait pas été augmentée du fait d’un autre accident; c. pour la part de l’autre accident: la différence entre le montant visé à la let. b et le montant effectif au moment d’atteindre l’âge de la retraite. 2 Le taux de l’invalidité totale à l’âge ordinaire de la retraite est déterminant pour l’établissement de la réduction par année exprimée en points de pourcentage. Cette valeur en points de pourcentage est appliquée au montant total de la rente. 3 Pour la première fixation de la rente après plusieurs accidents provoquant une inva- lidité, l’âge de l’assuré au moment du premier accident provoquant une invalidité est déterminant pour l’établissement de l’étendue de la réduction. Art. 33c75 Réduction de la rente à l’âge de la retraite en cas de rechutes et de séquelles tardives 1 Le nombre d’années entières écoulées entre le 45e anniversaire de l’assuré et l’appa- rition, après l’âge de 60 ans, de l’incapacité de travail dont découle le droit à une rente est déterminant pour l’établissement de l’étendue de la réduction selon l’art. 20, al. 2quater, LAA. Le taux de réduction correspondant s’applique à la nouvelle rente ou à la part d’augmentation de la rente préexistante. 2 Les règles de réduction de l’al. 1 s’appliquent en cas de rechutes ou séquelles tar- dives donnant droit à une rente, quel que soit l’âge de l’assuré au moment de l’acci- dent. Art. 34 Revision de la rente d’invalidité 1 Si la rente de l’AI est modifiée par suite de revision, la rente ou la rente complémen- taire sera également revisée. 2 Les art. 54 à 59 sont applicables par analogie. 74 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 75 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 17 / 68 832.202 Art. 35 Indemnité en capital 1 Le montant de l’indemnité en capital correspond à la somme des versements d’une rente dont le montant et la durée sont déterminés en fonction de la gravité et de l’évo- lution du dommage ainsi que de l’état de santé de l’assuré au moment où l’indemnité est allouée, et en prévision du rétablissement de sa capacité de gain. 2 L’indemnité en capital peut aussi être allouée lors d’une révision de rente. Section 4 Indemnité pour atteinte à l’intégrité Art. 36 1 Une atteinte à l’intégrité est réputée durable lorsqu’il est prévisible qu’elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lors- que l’intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminu- tion de la capacité de gain, une altération évidente ou grave.76 2 L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est calculée selon les directives figurant à l’an- nexe 3. 3 En cas de concours de plusieurs atteintes à l’intégrité physique, mentale ou psychi- que, dues à un ou plusieurs accidents, l’indemnité pour atteinte à l’intégrité est fixée d’après l’ensemble du dommage.77 L’indemnité totale ne peut dépasser le montant maximum du gain annuel assuré. Il est tenu compte, dans le taux d’indemnisation, des indemnités déjà reçues en vertu de la loi. 4 Il sera équitablement tenu compte des aggravations prévisibles de l’atteinte à l’inté- grité. Une révision n’est possible qu’en cas exceptionnel, si l’aggravation est impor- tante et n’était pas prévisible.78 5 L’assuré qui, dans le cadre d’une maladie professionnelle, développe un mésothé- liome ou d’autres tumeurs dont l’évolution est tout aussi défavorable en termes de survie a droit à une indemnité pour atteinte à l’intégrité physique dès l’apparition de la maladie.79 76 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3881). 77 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3881). 78 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 79 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 18 / 68 832.202 Section 5 Allocation pour impotent Art. 3780 Naissance et extinction du droit à l’allocation Le droit à l’allocation pour impotent prend naissance le premier jour du mois durant lequel le bénéficiaire commence à remplir les conditions. Il s’éteint à la fin du mois pendant lequel le bénéficiaire cesse de remplir les conditions ou décède. Art. 38 Montant 1 L’allocation pour impotent, qui est versée mensuellement, s’élève à six fois le mon- tant maximum du gain journalier assuré en cas d’impotence grave, à quatre fois si elle est moyenne et à deux fois si elle est de faible degré. 2 L’impotence est grave lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et si son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance person- nelle. 3 L’impotence est moyenne si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin: a. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie, ou b. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie, et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente. 4 L’impotence est de faible degré si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin: a. de façon régulière et importante, de l’aide d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie, ou b. d’une surveillance personnelle permanente, ou c. de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, nécessités par son infirmité, ou d. lorsqu’en raison d’une grave atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entou- rage que grâce à d’importants services fournis de façon régulière par des tiers. 5 Si l’impotence n’est que partiellement imputable à un accident, l’assureur peut ré- clamer à l’AVS ou à l’AI le montant de l’allocation pour impotent que ces assurances auraient dû verser à l’assuré si celui-ci n’avait pas subi un accident. 80 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 19 / 68 832.202 Section 6 Rentes de survivants Art. 39 Conjoint divorcé L’obligation de verser une pension alimentaire au conjoint divorcé, au sens de l’art. 29, al. 4, de la loi, doit résulter d’un jugement passé en force ou d’une convention de divorce approuvée par le juge. Art. 40 Enfants recueillis 1 Les enfants, dont les parents nourriciers assumaient gratuitement et de manière du- rable les frais d’entretien et d’éducation au moment de l’accident, sont assimilés aux enfants au sens de l’art. 30, al. 1, de la loi. 2 Le droit à la rente s’éteint lorsque l’enfant recueilli retourne chez ses parents ou lorsque ceux-ci pourvoient à son entretien. 3 Les enfants recueillis qui reçoivent déjà une rente n’ont pas droit à la rente découlant du décès ultérieur de leur père ou de leur mère. Art. 4181 Obligation alimentaire découlant du droit étranger Si l’assuré décédé était tenu, en vertu du droit étranger, de verser une pension alimen- taire à un enfant né hors mariage, celui-ci a droit à une rente d’orphelin à condition que l’obligation résulte d’un jugement passé en force. Art. 42 Orphelins de père et de mère Si le père et la mère décèdent des suites d’accidents couverts par l’assurance, la rente d’orphelin de père et de mère est calculée sur la base des gains assurés du père et de la mère, la somme de ces deux gains n’étant prise en compte que jusqu’à concurrence du montant maximum du gain assuré. Art. 4382 Calcul des rentes complémentaires 1 Lors du calcul des rentes complémentaires, les rentes de veuve ou de veuf et les rentes d’orphelin de l’AVS, ainsi que les rentes de même nature servies par des assu- rances sociales étrangères, sont prises en compte dans leur intégralité. Lors du calcul, le taux de change déterminant est celui en vigueur au moment où les deux prestations sont en concours pour la première fois.83 2 Si une rente supplémentaire d’orphelin de l’AVS, ou une rente de même nature ser- vie par une assurance sociale étrangère, est versée par suite d’un accident, seule la 81 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 82 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 déc. 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3456). 83 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 20 / 68 832.202 différence entre la rente allouée avant l’accident et la nouvelle prestation est prise en compte pour le calcul de la rente complémentaire.84 3 Pour le calcul des rentes complémentaires d’orphelins de père et de mère, la somme des gains assurés des deux parents est prise en compte jusqu’à concurrence du montant maximum du gain assuré. 4 Si, par suite d’un accident, une rente de survivants de l’AVS, une rente de l’AI ou une rente de même nature servie par une assurance sociale étrangère est augmentée, ou si une rente de survivants de l’AVS ou une rente de même nature servie par une assurance sociale étrangère succède à une rente de l’AI ou à une rente de même nature servie par une assurance sociale étrangère, seule la différence avec la rente antérieure est prise en compte pour le calcul de la rente complémentaire.85 5 Si l’assuré exerçait avant son décès une activité lucrative indépendante en plus de son activité salariée, il y a lieu de prendre en compte pour la détermination de la limite de 90 % au sens de l’art. 20, al. 2, de la loi, non seulement le gain assuré, mais égale- ment le revenu de l’activité indépendante jusqu’à concurrence du montant maximum du gain assuré. 6 Les art. 31, al. 3 et 4, et 33, al. 2, sont applicables. Section 7 Adaptation des rentes au renchérissement Art. 44 Bases de calcul 1 L’indice suisse des prix à la consommation du mois de septembre sert de base au calcul des allocations de renchérissement.86 2 Pour la première adaptation au renchérissement d’une rente née depuis l’entrée en vigueur de la loi ou depuis la dernière adaptation des rentes au renchérissement, la base de calcul est l’indice du mois de septembre de l’année où s’est produit l’accident, et dans les cas prévus à l’art. 24, al. 2, celui de l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente. Art. 45 Renaissance du droit à la rente En cas de renaissance du droit à une rente, les allocations de renchérissement corres- pondent à celles qui devraient être versées si la rente avait été allouée sans interrup- tion. 84 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 85 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 86 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 24 juin 1992, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1992 1290). Assurances-accidents. O 21 / 68 832.202 Section 8 Rachat des rentes Art. 46 1 Les rentes complémentaires ne peuvent être rachetées qu’avec le consentement de l’ayant droit et s’il est patent que ses intérêts sont sauvegardés à long terme. 2 La valeur de rachat est calculée sur la base des normes comptables prescrites à l’art. 89, al. 1, de la loi.87 Il est tenu compte de la transformation de la rente en une rente complémentaire lorsque l’assuré atteindra l’âge donnant droit à la rente de l’AVS. 3 Pour la fixation d’une rente complémentaire en cas d’accident ultérieur, la rente ra- chetée est considérée comme maintenue. Chapitre 3 Réduction et refus des prestations d’assurance pour des raisons particulières88 Art. 47 Concours de diverses causes de dommage L’ampleur de la réduction des rentes et des indemnités pour atteinte à l’intégrité, qui est opérée en raison de causes étrangères à l’accident, est déterminée en fonction du rôle de celles-ci dans l’atteinte à la santé ou le décès; la situation personnelle et éco- nomique de l’ayant droit peut également être prise en considération. Art. 48 Accident causé par une faute Même s’il est prouvé que l’assuré entendait se mutiler ou se donner la mort, l’art. 37, al. 1, de la loi n’est pas applicable si, au moment où il a agi, l’assuré était, sans faute de sa part, totalement incapable de se comporter raisonnablement, ou si le suicide, la tentative de suicide ou l’automutilation est la conséquence évidente d’un accident cou- vert par l’assurance. Art. 49 Dangers extraordinaires 1 Aucune prestation d’assurance n’est accordée en cas d’accident non professionnel survenu dans les circonstances suivantes: a. service militaire étranger; b. participation à des actes de guerre ou à des actes de terrorisme ou de bandi- tisme. 87 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 88 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). Assurance en cas de maladie et d’accidents 22 / 68 832.202 2 Les prestations en espèces sont réduites au moins de moitié en cas d’accident non professionnel survenu dans les circonstances suivantes: a. participation à une rixe ou à une bagarre, à moins que l’assuré ait été blessé par les protagonistes alors qu’il ne prenait aucune part à la rixe ou à la bagarre ou qu’il venait en aide à une personne sans défense; b.89 dangers auxquels l’assuré s’expose en provoquant gravement autrui; c. participation à des désordres. Art. 50 Entreprises téméraires 1 En cas d’accidents non professionnels dus à une entreprise téméraire, les prestations en espèces sont réduites de moitié; elles sont refusées dans les cas particulièrement graves. 2 Les entreprises téméraires sont celles par lesquelles l’assuré s’expose à un danger particulièrement grave sans prendre de mesures destinées à ramener celui-ci à des proportions raisonnables ou sans pouvoir prendre de telles mesures.90 Toutefois, le sauvetage d’une personne est couvert par l’assurance même s’il peut être considéré comme une entreprise téméraire. Art. 51 Concours avec les prestations d’autres assurances sociales 1 L’assuré ou ses survivants doivent indiquer à l’assureur tenu de fournir une presta- tion toutes les prestations en espèces versées par d’autres assurances sociales suisses ou étrangères. 2 L’assureur tenu de fournir une prestation peut faire dépendre l’ampleur de celle-ci du fait que l’assuré communique ou non son cas à d’autres assurances sociales. 3 Le gain dont on peut présumer que l’assuré se trouve privé correspond à celui qu’il pourrait réaliser s’il n’avait pas subi de dommage. Le revenu effectivement réalisé est pris en compte.91 4 L’assureur peut renoncer totalement ou partiellement à la réduction dans les cas pé- nibles. Art. 5292 89 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 90 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 91 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 92 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). Assurances-accidents. O 23 / 68 832.202 Chapitre 493 Fixation et allocation des prestations Section 1 Constatation de l’accident Art. 53 Déclaration d’accident 1 La victime de l’accident ou ses proches doivent annoncer immédiatement l’accident à l’employeur, au service compétent de l’assurance-chômage, à l’office AI ou à l’as- sureur et donner tous renseignements concernant:94 a. le moment, le lieu, les circonstances et les suites de l’accident; b.95 le médecin traitant ou l’hôpital; c. les responsables et les assurances intéressés. 2 L’employeur examine sans retard les causes et les circonstances des accidents pro- fessionnels; en cas d’accidents non professionnels, il consigne les renseignements fournis par l’assuré dans la déclaration d’accident. La victime de l’accident reçoit, sauf dans les cas bénins, une fiche d’accident; l’assuré conserve celle-ci jusqu’au terme du traitement médical et la rend ensuite à l’employeur, qui se chargera de la transmettre à l’assureur. 3 Les assureurs mettent gratuitement à disposition des formulaires de déclaration d’ac- cident ou de maladie professionnelle. L’employeur, le service compétent de l’assu- rance-chômage, l’office AI ou le médecin traitant doivent remplir honnêtement ces formulaires dans leur totalité et les renvoyer sans délai à l’assureur compétent. Ces formulaires doivent notamment contenir les indications permettant de:96 a. déterminer les circonstances de l’accident ou de l’apparition de la maladie professionnelle; b. procéder à l’examen médical des suites de l’accident ou de la maladie profes- sionnelle; c. fixer les prestations; d. porter une appréciation sur la sécurité au travail et établir des statistiques. 4 Les assureurs peuvent édicter, à l’intention des employeurs, du service compétent de l’assurance-chômage, de l’office AI, des travailleurs et des médecins, des directives sur l’établissement des déclarations d’accident ou de maladie professionnelle.97 93 Anciennement chap. 5. 94 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 95 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 96 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 97 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance en cas de maladie et d’accidents 24 / 68 832.202 5 La déclaration d’accident auprès de la CNA ne dispense pas l’assuré de l’obligation d’annoncer l’incapacité de travail selon l’art. 42, al. 1, de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage98.99 Art. 54 Collaboration des autorités L’assureur peut exiger de l’autorité compétente qu’elle lui fournisse les renseigne- ments nécessaires et lui fasse parvenir gratuitement les copies des rapports officiels et des procès-verbaux de police. Les dépenses extraordinaires, notamment les frais qui résultent d’expertises supplémentaires, doivent toutefois être remboursées à l’autorité. Art. 55 Collaboration de l’assuré ou de ses survivants 1 L’assuré ou ses survivants doivent donner tous les renseignements nécessaires et tenir à disposition les pièces qui servent à déterminer les circonstances et les suites de l’accident et à fixer les prestations d’assurance, en particulier les rapports médicaux, les rapports d’expertises, les radiographies et les pièces permettant de déterminer le gain de l’assuré.100 Ils doivent autoriser des tiers à fournir de tels documents et à don- ner des renseignements. 2 L’assuré doit se soumettre à d’autres mesures d’investigation ordonnées par l’assu- reur en vue d’un diagnostic et de la fixation des prestations, en particulier aux examens médicaux que l’on peut raisonnablement lui imposer. Ne sont pas raisonnablement exigibles les mesures médicales qui représentent un danger pour la vie ou la santé de l’assuré. Art. 56101 Participation de l’employeur, du service compétent de l’assurance-chômage ou de l’organe d’exécution compétent de l’assurance-invalidité L’employeur, le service compétent de l’assurance-chômage ou l’organe d’exécution compétent de l’assurance-invalidité au sens de l’art. 53, al. 1, LAI102 doivent fournir à l’assureur tous les renseignements nécessaires, tenir à sa disposition les pièces ser- vant à établir les circonstances de l’accident et donner aux mandataires de l’assureur libre accès aux locaux de l’entreprise. 98 RS 837.02 99 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 100 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 101 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 102 RS 831.20 Assurances-accidents. O 25 / 68 832.202 Art. 57103 Art. 58 Indemnisation 1 L’assureur rembourse à l’assuré ou à ses survivants les frais nécessaires, occasionnés par les examens qu’il ordonne, à savoir les frais de voyage, de logement et d’entretien, les pertes de salaire dans la limite du gain assuré, et les dépenses afférentes aux docu- ments qu’il a exigés.104 2 …105 Art. 59106 Art. 60 Autopsies et mesures analogues 1 L’assureur peut ordonner qu’une autopsie ou une mesure analogue soit pratiquée sur une personne victime d’un accident mortel ou décédée par suite d’une maladie pro- fessionnelle, lorsqu’il y a des raisons de penser que de telles mesures permettront de mieux établir les faits déterminant le droit aux prestations. Est notamment réputé me- sure analogue le prélèvement musculaire destiné à déterminer le taux d’alcoolémie. 2 L’autopsie ne peut être pratiquée si les proches parents s’y opposent ou si elle est contraire à une volonté qu’avait exprimée le défunt. Sont réputés proches parents, pour les personnes mariées, le conjoint et, pour les personnes non mariées ou veuves, les parents ou les enfants majeurs.107 Le moment de l’autopsie doit être choisi de telle sorte que les proches parents aient, dans des conditions normales, la possibilité de faire opposition, sans que le résultat de l’autopsie soit mis en cause. Section 2 Allocation des prestations Art. 61108 Refus d’un traitement ou d’une mesure de réadaptation exigibles Si l’assuré se soustrait à un traitement ou à une mesure de réadaptation auxquels on peut raisonnablement exiger qu’il se soumette, il n’a droit qu’aux prestations qui au- raient probablement dû être allouées si ladite mesure avait produit le résultat es- compté. 103 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 104 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 105 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 106 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 107 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 108 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). Assurance en cas de maladie et d’accidents 26 / 68 832.202 Art. 62 Versement des rentes 1 Les ordres de paiement des rentes et des allocations pour impotent sont donnés au plus tard le premier jour ouvrable du mois pour lequel la prestation est due.109 2 Si le montant d’une rente de survivant ne peut être fixé dans le mois qui suit le décès de l’assuré, l’assureur verse, au besoin, des prestations provisoires, qui seront impu- tées sur les rentes définitives. 3 Les assureurs peuvent vérifier si les bénéficiaires de prestations sont en vie et cesser les versements lorsqu’ils n’obtiennent pas de certificat de vie. 4 Si le bénéficiaire d’une rente d’invalidité a disparu alors qu’il était en danger de mort, ou s’il s’est absenté depuis longtemps sans donner signe de vie et si l’AVS ne verse pas de rentes de survivants, l’assureur peut continuer de verser la rente d’inva- lidité au conjoint et aux enfants, pendant deux ans au plus.110 Art. 63111 Art. 64 Compensation En cas de compensation, l’assureur doit veiller à ce que l’assuré ou ses survivants disposent des moyens nécessaires à l’existence. Art. 65112 Section 3 Arriérés113 Art. 66 Arriérés L’ayant droit peut exiger de l’assureur les prestations qu’il n’a pas reçues ou le moins- perçu lorsque les prestations qu’il a reçues sont inférieures à celles auxquelles il avait droit. Lorsque l’assureur apprend qu’un assuré n’a pas reçu de prestations ou n’a reçu que des prestations insuffisantes, il doit verser l’arriéré correspondant, même si l’ayant droit ne le réclame pas. 109 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 110 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 111 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 112 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 113 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). Assurances-accidents. O 27 / 68 832.202 Titre 4 Droit régissant les activités dans le domaine médical et les tarifs114 Chapitre 1115 Principes des soins Art. 67 1 Les assureurs garantissent aux assurés des soins suffisants, de qualité et appropriés, au coût le plus avantageux possible. 2 Le traitement et les moyens auxiliaires sont appropriés lorsque, en fonction des cir- constances concrètes du cas d’espèce, ils sont adéquats et propres à atteindre le but légal dans un rapport coût-bénéfice raisonnable. Chapitre 1a Hôpitaux et personnes exerçant une activité dans le domaine médical116 Art. 68117 Hôpitaux et établissements de cure 1 Sont réputés hôpitaux les établissements suisses ou leurs divisions qui, placés sous direction médicale permanente et disposant d’un personnel soignant spécialement formé et d’installations médicales appropriées, servent au traitement hospitalier de maladies et de suites d’accidents ou aux mesures hospitalières de réadaptation médi- cale. 2 Sont réputés établissements de cure les institutions qui, placées sous direction médi- cale et disposant d’un personnel spécialement formé et d’installations appropriées, servent au traitement complémentaire ou à une cure. 3 L’assuré peut, dans les limites des art. 48 et 54 LAA, choisir librement l’un des hôpitaux ou établissements de cure avec lesquels une convention sur la collaboration et les tarifs a été passée. 114 Anciennement avant l’art. 68. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vi- gueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 115 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 116 Introduit par le ch. I de l’O du 22 nov. 2000 (RO 2000 2913). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 117 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 28 / 68 832.202 Art. 69118 Chiropraticiens, personnel paramédical et laboratoires Les art. 44, et 46 à 54 de l’ordonnance du 27 juin 1995119 sur l’assurance-maladie s’appliquent également au droit des chiropraticiens, des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (personnel pa- ramédical) et des laboratoires de pratiquer à la charge de l’assurance-accidents.120 Le DFI121 peut désigner d’autres professions paramédicales qui, dans les limites d’une autorisation cantonale, peuvent être exercées à la charge de l’assurance-accidents. Chapitre 1b122 Facturation123 Art. 69a 1 Les fournisseurs de prestations doivent indiquer dans leurs factures: a. les dates de traitement; b. les prestations fournies, détaillées comme le prévoit le tarif qui leur est appli- cable; c. le diagnostic. 2 Les prestations prises en charge par l’assurance-accidents doivent être clairement distinguées des autres prestations dans la facture. 3 Pour les analyses, la facture remise au débiteur de la rémunération est établie exclu- sivement par le laboratoire qui a effectué les analyses.124 118 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 4 de l’O du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1995 3867). 119 RS 832.102 120 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 121 Nouvelle expression selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte. 122 Introduit par le ch. I de l’O du 22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2913). 123 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 124 Introduit par le ch. I de l’O du 6 juin 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3255). Assurances-accidents. O 29 / 68 832.202 Chapitre 2 Collaboration et tarifs Art. 70125 Tarifs 1 Sont applicables par analogie pour la fixation des tarifs: a. l’art. 43, al. 2 et 3, de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal)126; b. l’art 49, al 1 et 3 à 6 LAMal. 2 Les tarifs sont calculés en fonction de critères d’économie d’entreprise, tout en veil- lant à une structure adéquate des tarifs. Le tarif couvre au plus les coûts de la prestation qui sont justifiés de manière transparente et les coûts nécessaires à la fourniture effi- ciente des prestations. Art. 70a127 Calcul des coûts et classement des prestations L’ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l’assurance-maladie128 s’applique par analogie aux hôpitaux et établissements de cure mentionnés à l’art. 56, al. 1, LAA. Les services spécialisés compétents de la Confé- dération, l’association Commission des tarifs médicaux LAA ainsi que les partenaires tarifaires ont accès aux documents. Art. 70b129 Rémunération du traitement ambulatoire 1 Pour la rémunération du traitement ambulatoire, les assureurs concluent avec les personnes exerçant une activité dans le domaine médical, le personnel paramédical, les hôpitaux et les établissements de cure, ainsi que les entreprises de transport et de sauvetage, des conventions de portée nationale qui règlent la collaboration et les tarifs. Les tarifs à la prestation sont basés sur des structures uniformes pour l’ensemble de la Suisse. 2 Le délai de dénonciation des conventions sur la collaboration et les tarifs est d’au moins six mois. 3 Les art. 59f, 59h et 59i de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie130 sont applicables par analogie à la communication des données au sens de l’art. 56, al. 3bis, LAA, ainsi qu’à leur transmission, leur sécurité et leur conservation.131 125 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 126 RS 832.10 127 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 128 RS 832.104 129 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 130 RS 832.102 131 Introduit par l’annexe ch. 3 de l’O du 23 nov. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 814). Assurance en cas de maladie et d’accidents 30 / 68 832.202 Art. 70c132 Rémunération du traitement hospitalier 1 Pour la rémunération du traitement, de la nourriture et du logement dans la division commune d’un hôpital, les assureurs concluent des conventions sur la collaboration et les tarifs et conviennent de forfaits avec les hôpitaux. Les forfaits sont liés aux pres- tations et doivent être basés sur les structures uniformes pour l’ensemble de la Suisse. Les tarifs hospitaliers s’alignent sur l’indemnisation des hôpitaux qui fournissent les prestations de manière efficiente et dans la qualité requise à un prix avantageux. 2 Les partenaires contractuels peuvent convenir que certaines prestations diagnos- tiques ou thérapeutiques spéciales ne sont pas comprises dans le forfait mais facturées séparément. 3 Les rémunérations visées aux al. 1 et 2 sont prises en charge à 100 % par les assu- reurs. 4 Le délai de dénonciation des conventions sur la collaboration et les tarifs est d’au moins six mois. Art. 71 Coordination des tarifs 1 …133 2 Les assureurs remboursent les médicaments, les spécialités pharmaceutiques et les analyses de laboratoire d’après les listes qui ont été établies conformément à l’art. 52, al. 1, de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie134 (LAMal).135 3 Le DFI peut établir un tarif pour le remboursement des moyens et appareils servant à la guérison. 132 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 133 Abrogé par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 134 RS 832.10 135 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 4 de l’O du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1995 3867). Assurances-accidents. O 31 / 68 832.202 Titre 5 Organisation Chapitre 1 Assureurs Section 1 Devoir d’information Art. 72136 Devoirs des assureurs, des employeurs, du service compétent de l’assurance-chômage et de l’organe d’exécution compétent de l’assurance-invalidité 1 Les assureurs veillent à ce que les employeurs, les services compétents de l’assu- rance-chômage et les organes d’exécution compétents de l’assurance-invalidité au sens de l’art. 53, al. 1, LAI137 soient suffisamment informés de la pratique de l’assu- rance-accidents. 2 Les employeurs, les services compétents de l’assurance-chômage et les organes d’exécution compétents de l’assurance-invalidité au sens de l’art. 53, al. 1, LAI sont tenus de transmettre les informations à leur personnel ou aux personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi, et en particulier la possibilité de conclure une assurance par convention. Art. 72a138 Émoluments 1 Les renseignements que donnent les assureurs aux employeurs et aux assurés sont en principe gratuits. 2 Si de tels renseignements nécessitent des recherches spéciales ou d’autres travaux qui entraînent des frais, un émolument peut être perçu en application par analogie de l’art. 16 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative139. L’art. 2 de l’ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données140 est réservé. 136 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 137 RS 831.20 138 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 139 RS 172.041.0 140 RS 235.11 Assurance en cas de maladie et d’accidents 32 / 68 832.202 Section 2 Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents Art. 72b141 Art. 73 Entreprises du bâtiment, d’installations et de pose de conduites Sont réputées entreprises de l’industrie du bâtiment, d’installations et de pose de con- duites au sens de l’art. 66, al. 1, let. b, de la loi, celles qui ont pour objet: a. une activité dans l’industrie du bâtiment ou la fabrication d’éléments de con- struction; b. le nettoyage de bâtiments, de chaussées, de places et jardins publics; c. la location d’échafaudages et de machines de chantier; d. la pose, la transformation, la réparation ou l’entretien d’installations de carac- tère technique situées sur les constructions ou à l’intérieur de celles-ci; e. le montage, l’entretien ou le démontage de machines ou d’installations; f. la pose, la modification, la réparation ou l’entretien de conduites aériennes ou souterraines. Art. 74 Entreprises exploitant des composantes de l’écorce terrestre 1 Sont également réputées entreprises ayant pour activité l’exploitation de compo- santes de l’écorce terrestre au sens de l’art. 66, al. 1, let. c, de la loi, celles qui ont pour objet la prospection ou l’étude de l’écorce terrestre. 2 Sont réputés composantes de l’écorce terrestre tous les éléments présents dans des dépôts naturels, en particulier la roche, le gravier, le sable, le minerai, les minéraux, la glaise, le pétrole, le gaz naturel, l’eau, le sel, le charbon et la tourbe. Art. 75 Exploitations forestières 1 Ne sont pas réputées exploitations forestières au sens de l’art. 66, al. 1, let. d, de la loi, les entreprises agricoles qui exécutent des travaux forestiers en utilisant la main- d’oeuvre et les moyens de l’exploitation agricole. 2 Sont réputés travaux forestiers tous ceux qui ont trait à l’aménagement, à l’entretien et à l’exploitation de forêts publiques ou privées, en particulier la construction et l’en- tretien de routes, chemins et ouvrages forestiers, les travaux d’irrigation ou d’assèche- ment, ainsi que la surveillance des forêts. Art. 76 Entreprises travaillant des matériaux 1 Sont également réputées entreprises travaillant des matériaux au sens de l’art. 66, al. 1, let. e, de la loi, celles qui transforment des granulés, des poudres ou des liquides en produits synthétiques. 141 Introduit par le ch. I de l’O du 25 juin 2003 (RO 2003 2184). Abrogé par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 33 / 68 832.202 2 La récupération et la transformation d’un matériau sont assimilées à son traitement. Art. 77 Production, utilisation ou dépôt de matières dangereuses Sont réputés entreprises qui produisent, emploient en grande quantité ou ont en dépôt en grande quantité des matières dangereuses au sens de l’art. 66, al. 1, let. f, de la loi: a. les entreprises qui produisent des substances chimiques de base ou élaborées, des produits chimiotechniques, des laques et des couleurs, ainsi que des ma- tières inflammables ou explosives, de même que celles qui les utilisent, les entreposent ou les transportent en grande quantité; b. les entreprises qui produisent des substances nocives mentionnées à l’annexe 1, conformément à l’art. 14, et celles qui les utilisent, les entreposent ou les transportent en grande quantité; c. les entreprises ayant pour objet la désinfection, l’utilisation d’agents antisep- tiques, la lutte contre les parasites ou le nettoyage intérieur de récipients; d. les entreprises qui produisent ou traitent des matières radioactives et celles qui les utilisent, les entreposent ou les transportent en grande quantité; e. les entreprises qui utilisent à des fins industrielles des installations de soudage ou des récipients sous pression sujets à contrôle; f. les entreprises qui gardent, nettoient, réparent ou mettent en état des véhicules à moteur; g. les entreprises qui exécutent des travaux de galvanisation, de trempe ou de zingage; h. les entreprises qui exécutent des travaux de peinture à titre industriel; i. les entreprises de blanchissage chimique; k. les entreprises de distillation de goudron; l. les cinémas et ateliers de prises de vues cinématographiques. Art. 78 Entreprises de communications, de transports et entreprises rattachées Sont réputés entreprises de communications et de transports et entreprises en relation directe avec l’industrie des transports au sens de l’art. 66, al. 1, let. g, de la loi: a. les entreprises de transports par terre, par eau ou par air; b. les entreprises qui sont reliées à une voie ferrée d’une entreprise de chemins de fer concessionnaire ou à un débarcadère et qui chargent ou déchargent des marchandises directement ou au moyen de wagons ou de conduites; c. les entreprises vers lesquelles des wagons de chemins de fer sont régulière- ment acheminés par voie routière; d. les entreprises qui exercent leur activité dans les voitures et wagons de che- mins de fer ou sur les bateaux; Assurance en cas de maladie et d’accidents 34 / 68 832.202 e. les entrepôts et les entreprises de transbordement; f. les entreprises qui exploitent un aérodrome ou qui assurent des services d’es- cale sur les aérodromes; g. les écoles de navigation aérienne. Art. 79 Entreprises commerciales 1 Sont réputées pondéreuses au sens de l’art. 66, al. 1, let. h, de la loi, les marchandises qui, en pièces détachées ou en emballage, pèsent au moins 50 kilogrammes ainsi que les marchandises en vrac; les liquides sont réputés pondéreux lorsqu’ils sont stockés dans des récipients qui, une fois remplis, pèsent au moins 50 kilogrammes. 2 Est réputé grande quantité, le dépôt permanent de marchandises pondéreuses pour un poids total d’au moins 20 tonnes. 3 Sont notamment réputés machines les monte-charge, les élévateurs, les grues, les treuils et les installations de transport. Art. 80 Abattoirs employant des machines 1 Sont réputés abattoirs au sens de l’art. 66, al. 1, let. i, de la loi, les abattoirs publics et privés ainsi que les abattoirs de boucheries sans magasin de vente. 2 L’activité de la CNA ne s’étend aux boucheries avec magasin de vente et abattoir que si l’abattage du bétail se répartit sur plus de trois jours par semaine et nécessite plus de 27 heures au total.142 3 L’abattage comprend la mise à mort, la saignée, le dépeçage et le découpage en deux moitiés de l’animal. Sont notamment réputés machines, les installations frigorifiques et de congélation, les monte-charge, les treuils à moteur, les grues et les engins fixes de manutention continue, comme les transporteurs à bande ou à rouleau et les voies de transport suspendues à l’exclusion des machines à traiter la viande. Art. 81 Fabrication de boissons Sont également réputés entreprises qui fabriquent des boissons au sens de l’art. 66, al. 1, let. k, de la loi, les entreprises pratiquant le commerce de boissons en gros, ainsi que les dépôts de boissons liés à des entreprises de transports. Art. 82 Distribution d’électricité, de gaz ou d’eau, enlèvement des ordures et épuration des eaux 1 La distribution d’électricité comprend la production, la transformation et la fourni- ture de l’énergie électrique. 2 La distribution de gaz comprend la production, le stockage et la fourniture du gaz. 3 La distribution d’eau comprend le captage, le traitement et la fourniture de l’eau. 142 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 35 / 68 832.202 4 Sont également réputées entreprises d’enlèvement des ordures au sens de l’art. 66, al. 1, let. l, de la loi, les entreprises qui éliminent ou traitent les ordures ainsi que les entreprises de chauffage à distance qui leur sont rattachées. Art. 83 Organisations chargées de tâches de surveillance Sont également réputées entreprises de surveillance des travaux au sens de l’art. 66, al. 1, let. m, de la loi, les organisations auxquelles la CNA a confié par contrat des tâches spéciales en matière de prévention des accidents ou des maladies profession- nels. Art. 84 Écoles de métiers et ateliers protégés Sont réputés écoles de métiers et ateliers protégées au sens de l’art. 66, al. 1, let. n, LAA:143 a. les écoles de métiers pour l’apprentissage des professions désignées à l’art. 66, al. 1, let. b à m, de la loi; l’assurance couvre non seulement les apprentis et les participants aux cours, mais également les enseignants et les autres membres du personnel; b. les ateliers pour invalides et les ateliers de réadaptation; l’assurance couvre non seulement les handicapés, mais aussi le personnel. Art. 85 Entreprises de travail temporaire Les entreprises de travail temporaire au sens de l’art. 66, al. 1, let. o, de la loi, com- prennent leur propre personnel ainsi que celui dont elles louent les services à autrui. Art. 86144 Administration fédérale, entreprises et établissements de la Confédération Sont également visés par l’art. 66, al. 1, let. p, LAA les membres du Conseil fédéral, le chancelier de la Confédération, les tribunaux fédéraux et les institutions affiliées à la Caisse fédérale d’assurance. Art. 87 Services des administrations publiques Sont également réputées administrations publiques au sens de l’art. 66, al. 1, let. q, de la loi, les administrations des districts et cercles. Art. 88 Entreprises auxiliaires, accessoires et mixtes 1 L’activité de la CNA s’étend également aux entreprises auxiliaires ou accessoires qui sont techniquement liées à une des entreprises principales visées à l’art. 66, al. 1, 143 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 144 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de l’O du 29 nov. 2013 sur l’organisation du CF, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4561). Assurance en cas de maladie et d’accidents 36 / 68 832.202 de la loi. Si l’entreprise principale n’entre pas dans le domaine d’activité de la CNA, les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires doivent également être assu- rés auprès d’un assureur désigné à l’art. 68 de la loi. 2 Il y a entreprise mixte lorsque plusieurs unités d’entreprises appartenant au même employeur n’ont aucun lien technique entre elles. Les unités de telles entreprises qui remplissent les conditions de l’art. 66, al. 1, de la loi, doivent être assurées par la CNA. Art. 89 Travail à son propre compte Sont réputés travaux à son propre compte au sens de l’art. 66, al. 2, let. d, de la loi, les travaux effectués pour ses propres besoins et dont l’exécution, compte non tenu de la collaboration de l’employeur, exigera probablement au moins 500 heures de travail. Celui qui exécute de tels travaux doit déclarer ses travailleurs à la CNA. Section 3 Autres assureurs Art. 90 Enregistrement 1 Les assureurs désignés à l’art. 68 de la loi ne peuvent participer à la gestion de l’as- surance-accidents qu’à partir du début d’une année civile. À cette fin, ils doivent, jusqu’au 30 juin de l’année précédente, présenter une demande d’enregistrement à l’OFSP. 2 La demande d’enregistrement doit être déposée par écrit et en trois exemplaires. Doivent y être joints: a. pour les institutions privées d’assurance: les documents d’où ressort l’autori- sation de pratiquer l’assurance-accidents; b. pour les caisses publiques d’assurance-accidents: les textes légaux et les rè- glements, avec indication des modifications projetées en vue de la gestion de l’assurance conformément à la loi; c.145 pour les caisses-maladie au sens de la LAMal146: les dispositions statutaires et réglementaires qui concernent l’assurance-accidents, avec indication des modifications projetées en vue de la gestion de l’assurance conformément à la loi ainsi qu’un original de l’accord réglant leur collaboration avec un autre assureur au sens de l’art. 70, al. 2, de la loi. 3 L’OFSP examine si les conditions fixées sont remplies et si le requérant est en me- sure de gérer l’assurance conformément à la loi. Il notifie au requérant, par une déci- sion, l’inscription au registre ou le rejet de la demande. 4 L’OFSP publie la liste des assureurs inscrits au registre.147 Celle-ci mentionne éga- lement les assureurs avec lesquels les caisses-maladie ont passé un accord réglant leur collaboration (art. 70, al. 2, LAA). 145 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 4 de l’O du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1995 3867). 146 RS 832.10 147 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 37 / 68 832.202 5 Par l’enregistrement, les assureurs s’engagent à gérer l’assurance-accidents confor- mément à la loi. Tout changement de structure qui remet en cause l’accomplissement de cette tâche doit être communiqué sans retard à l’OFSP. Art. 91 Rapport Pour chaque année, les assureurs inscrits au registre doivent remettre à l’OFSP jusqu’au 30 juin de l’année suivante le rapport et les comptes prévus à l’art. 109. Les institutions privées d’assurance adressent en outre un double de ces documents à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers148. Art. 92 Choix de l’assureur Le choix d’une caisse-maladie implique celui de l’assureur avec lequel celle-ci a passé un accord au sens de l’art. 70, al. 2, de la loi. Art. 93149 Section 4 Caisse supplétive Art. 94 Couverture des frais La Caisse supplétive détermine dans un règlement l’obligation faite aux différents as- sureurs de verser des contributions. Elle fixe annuellement le montant de celles-ci. Si un assureur conteste le montant exigé de lui, la caisse supplétive statue par une déci- sion au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi- nistrative150.151 Art. 95 Attribution à un assureur 1 Lorsqu’elle affilie d’office un employeur à un assureur, la caisse supplétive veille à ce que les risques soient équitablement répartis et prend en considération les intérêts de l’employeur et des travailleurs intéressés. 2 La caisse supplétive notifie l’affiliation d’office à l’assureur et à l’employeur inté- ressés par une décision au sens de l’art. 49 LPGA. L’art. 52 LPGA est applicable.152 148 La désignation de l’unité administrative a été adaptée en application de l’art. 16 al. 3 de l’O du 17 nov. 2004 sur les publications officielles (RO 2004 4937). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte. 149 Abrogé par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 150 RS 172.021 151 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 152 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 38 / 68 832.202 Art. 95a153 Tâches de la caisse supplétive en cas de grands sinistres 1 La caisse supplétive fixe chaque année, en pour-mille du gain assuré par branche d’assurance, les suppléments de prime unitaires selon l’art. 90, al. 4, LAA pour tous les assureurs désignés à l’art. 68 LAA, de telle sorte que les frais courants selon les annonces des différents assureurs, prévues à l’art. 78 LAA, sur le coût total estimé du grand sinistre et les paiements effectués puissent selon toute vraisemblance être cou- verts. Le coût total du sinistre est estimé selon des principes actuariels reconnus. Les allocations de renchérissement et l’adaptation des allocations pour impotent à la suite d’une augmentation du gain maximum assuré ne sont pas prises en compte. 2 Le fonds de compensation (fonds) rembourse aux assureurs les coûts des sinistres et du traitement de ceux-ci qui dépassent la limite du grand sinistre au sens de l’art. 78, al. 1, LAA. La limite est calculée séparément pour les accidents professionnels et pour les accidents non professionnels. 3 La charge du grand sinistre est répartie par branche d’assurance entre les assureurs jusqu’à la limite au sens de l’art. 78, al. 1, LAA de façon à ce que la part de chaque assureur soit proportionnelle à la charge totale de son dommage. La caisse supplétive règle les paiements compensatoires nécessaires entre les assureurs. 4 La caisse supplétive peut indemniser définitivement les prétentions des assureurs avant que tous les dommages n’aient été liquidés. En cas de liquidation du fonds, les moyens restants sont restitués aux entreprises assurées pour ce qui concerne les acci- dents professionnels et à leurs employés, par le biais d’une réduction de la prime nette, pour ce qui concerne les accidents non professionnels. 5 La caisse supplétive gère la comptabilité consolidée du fonds. Elle édicte un règle- ment qui contient les dispositions d’organisation et les autres détails concernant la gestion du financement. Art. 96 Autres tâches et rapport 1 La caisse supplétive est chargée de répartir entre les assureurs désignés à l’art. 68 de la loi les frais occasionnés par l’entraide en matière de prestations conformément à l’art. 103a, al. 2.154 2 L’art. 91 est applicable par analogie. Section 5 Dispositions communes Art. 97 Cession d’entreprise Lorsqu’une entreprise change de propriétaire, celui-ci doit en informer l’ancien assu- reur dans les 14 jours. 153 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 154 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 39 / 68 832.202 Art. 98155 Droit des administrations publiques de choisir leur assureur 1 Les services de l’administration publique et les entreprises publiques forment chacun une unité en soi lorsqu’ils sont indépendants du point de vue de l’organisation et qu’ils tiennent leur propre comptabilité. De telles unités doivent être assurées auprès du même assureur. 2 Les unités administratives et les unités d’entreprises nouvellement créées, qui tien- nent pour la première fois leur propre comptabilité, notamment en raison de la création d’une nouvelle unité ou de la restructuration d’une unité existante, doivent choisir leur assureur au plus tard un mois avant de commencer à fonctionner. Un droit de partici- pation à ce choix doit être accordé aux représentants des travailleurs. Les travailleurs d’une administration publique qui n’a pas opéré son choix à temps sont assurés par la CNA. 3 Les administrations publiques exercent leur droit d’option en présentant à l’assureur choisi une proposition écrite d’assurance indiquant les unités à affilier. Art. 99156 Allocation des prestations en cas de pluralité d’employeurs 1 Lorsqu’un assuré occupé par plusieurs employeurs est victime d’un accident profes- sionnel, les prestations sont allouées par l’assureur de l’employeur pour lequel il tra- vaillait au moment de l’accident. 2 En cas d’accident non professionnel, les prestations sont allouées par l’assureur de l’employeur pour lequel l’assuré a travaillé en dernier lieu en étant couvert pour les accidents non professionnels. Si l’accident implique le versement d’une rente, d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité ou d’une allocation pour impotent, les autres as- sureurs intéressés couvrant également les accidents non professionnels doivent, à la demande de l’assureur tenu d’allouer les prestations, lui rembourser une partie de celles-ci. La part est calculée d’après le rapport qui existe entre le gain assuré chez chaque assureur et le gain total assuré. 3 Si l’assureur ne peut pas être déterminé comme prévu aux al. 1 et 2, l’assureur com- pétent sera celui auprès de qui le gain assuré est le plus élevé. Art. 100157 Allocation des prestations en cas de pluralité d’accidents 1 Si un assuré est victime d’un accident alors qu’il a droit à des indemnités journalières pour un accident assuré précédent, l’assureur tenu de lui verser les prestations jusqu’alors prend également en charge les soins médicaux et le remboursement des frais selon les art. 10 à 13 LAA, ainsi que les indemnités journalières pour le nouvel accident. Les assureurs intéressés peuvent déroger par convention à cette règle, no- tamment si le nouvel accident a des conséquences considérablement plus graves que 155 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 156 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 157 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 40 / 68 832.202 le précédent. L’allocation de prestations par l’assureur de l’accident précédent prend fin lorsque l’accident précédent n’est plus la cause de l’atteinte à la santé qui subsiste. 2 Si un assuré est victime d’un accident alors qu’il est en traitement selon l’art. 10 de la loi pour un accident assuré précédent sans avoir droit à des indemnités journalières pour cet accident, l’assureur tenu de lui verser les prestations pour le nouvel accident prend également en charge les soins médicaux et le remboursement des frais selon les art. 10 à 13 LAA pour les accidents précédents. L’allocation de prestations par l’assu- reur du nouvel accident prend fin lorsque le nouvel accident n’est plus la cause de l’atteinte à la santé qui subsiste. 3 En cas de rechute ou de séquelles tardives du fait d’une pluralité d’accidents assurés, l’assureur tenu de verser les prestations pour le dernier accident prend en charge les soins médicaux et le remboursement des frais selon les art. 10 à 13 LAA, ainsi que les indemnités journalières. 4 Dans les cas visés aux al. 1 à 3, les autres assureurs n’ont pas l’obligation de rem- bourser l’assureur tenu de verser les prestations. 5 Si les suites d’une pluralité d’accidents donnent droit à une nouvelle prétention à une rente, à une indemnité pour atteinte à l’intégrité ou à une allocation pour impotent, les prestations sont allouées par l’assureur tenu de verser les prestations pour le dernier accident. Les assureurs intéressés peuvent déroger par convention à cette règle, no- tamment si le nouvel accident a des conséquences considérablement moins graves que les précédents ou si le gain assuré auprès de l’assureur tenu de verser les prestations pour le dernier accident est considérablement plus bas que le gain assuré auprès d’un autre assureur. Les autres assureurs intéressés remboursent ces prestations, sans les allocations de renchérissement, à l’assureur tenu de verser les prestations selon le dommage leur incombant; ils se libèrent ainsi de leur obligation d’allouer des presta- tions. 6 Si un assuré au bénéfice d’une rente d’invalidité ou d’une allocation pour impotent pour un accident précédent est victime d’un nouvel accident qui modifie la rente d’in- validité ou le degré d’impotence, l’assureur tenu de verser les prestations pour le deu- xième accident doit allouer la rente d’invalidité ou l’allocation pour impotent dans son intégralité. L’assureur tenu de verser les prestations pour le premier accident verse au deuxième assureur le montant correspondant à la valeur capitalisée, sans allocations de renchérissement, de la part de la rente ou de la part de l’allocation pour impotent imputable au premier accident. Il se libère ainsi de son obligation d’allouer des pres- tations. Art. 101 Allocation des prestations en cas de décès des deux parents Si le père et la mère décèdent des suites d’accidents couverts par l’assurance, l’orphe- lin de père et de mère reçoit la rente prévue à l’art. 42 de l’assureur tenu de verser les prestations pour le second accident ou, en cas de décès simultanés, pour le décès du père. L’assureur qui verse la rente reçoit de l’autre assureur un montant correspondant à la valeur capitalisée de la rente, sans allocations de renchérissement, qui est due pour le décès de l’autre parent. L’autre assureur se libère ainsi de son obligation d’allouer des prestations. Assurances-accidents. O 41 / 68 832.202 Art. 102 Allocation des prestations en cas de maladie professionnelle 1 Lorsqu’une maladie professionnelle a été contractée dans plusieurs entreprises assu- rées auprès de divers assureurs, les prestations sont allouées par l’assureur dont rele- vait l’entreprise où la santé de l’assuré a été mise en danger pour la dernière fois. 2 Si les prestations sont allouées pour une pneumoconiose ou pour une lésion de l’ouïe due au bruit, les autres assureurs intéressés doivent restituer à l’assureur tenu de verser les prestations une partie de celles-ci. Leur part est calculée d’après le rapport qui existe entre la durée d’exposition au danger chez les différents employeurs et la durée totale d’exposition. Art. 102a158 Prestations provisoires Si plusieurs assureurs contestent être tenus à prestations pour les suites d’un accident, c’est l’assureur chronologiquement le plus proche de la survenance des suites de l’ac- cident qui est tenu de verser les prestations à titre provisoire. Art. 103159 Collaboration des assureurs Dans la mesure où la pratique de l’assurance-accidents l’exige, les assureurs doivent s’informer mutuellement, sur demande et gratuitement, sur les accidents, les maladies professionnelles, les prestations et la répartition dans la classification des risques. Art. 103a160 Exécution d’engagements internationaux 1 La CNA est chargée de l’exécution de l’entraide en matière de prestations dans l’as- surance-accidents, conformément aux engagements internationaux de la Suisse. 2 Les frais occasionnés par l’entraide en matière de prestations sont pris en charge à raison de deux-tiers par la CNA et d’un tiers par les assureurs désignés à l’art. 68 de la loi. 3 La Confédération prend en charge les intérêts sur les avances de prestations accor- dées au titre de l’entraide. Chapitre 2 Surveillance Section 1 Tâches de la Confédération Art. 104 Autorités de surveillance 1 L’OFSP veille à ce que les assureurs appliquent la loi de manière uniforme. 158 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 159 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 160 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurance en cas de maladie et d’accidents 42 / 68 832.202 2 En outre, l’OFSP exerce sur la caisse supplétive la surveillance des fondations. …161 3 L’ Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers exerce la surveillance sur les institutions d’assurance soumises à la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances dans les limites de cette législation. 4 Les deux offices coordonnent leur activité de surveillance. Art. 105 Statistiques uniformes 1 Le DFI édicte, d’entente avec les assureurs, des règles concernant l’établissement de statistiques uniformes, conformément à l’art. 79, al. 1, de la loi.162 2 Les statistiques permettant d’établir les bases actuarielles doivent porter en particu- lier sur: a. la mortalité des bénéficiaires de rentes d’invalidité et de rentes de survivants; b. les modifications de rentes d’invalidité, d’allocations pour impotent et de ren- tes complémentaires; c. le remariage des veuves et des veufs; d. l’âge des orphelins à l’expiration du droit à la rente et l’éventualité d’une rente pour orphelin de père et de mère. 3 Aux fins d’obtenir des données concernant le calcul des primes, les assureurs tien- nent une statistique annuelle des risques par entreprises ou genres d’entreprises, par classes du tarif des primes et par branches d’assurance, conformément à l’art. 89, al. 2, de la loi.163 4 Aux fins de réunir les données nécessaires à la prévention des accidents et des ma- ladies professionnelles, les assureurs doivent établir des statistiques sur les causes des accidents et maladies professionnels et sur celles des accidents non professionnels. 5 Les assureurs mettent à la disposition de l’Office fédéral de la statistique toutes les données qui sont disponibles auprès du Service de centralisation des statistiques de l’assurance-accidents, conformément à l’ordonnance du 15 août 1994 sur les statis- tiques de l’assurance-accidents164, et qui concernent les salaires et leurs modalités, la durée du travail et d’autres données importantes relatives aux victimes d’accidents. Les détails sont réglés dans l’annexe de l’ordonnance du 30 juin 1993 concernant l’exécution des relevés statistiques fédéraux165.166 161 Abrogé par l’annexe ch. 4 de l’O du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, avec effet au 1er janv. 1996 (RO 1995 3867). 162 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 163 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 164 RS 431.835 165 RS 431.012.1 166 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 2001, en vigueur depuis le 1er août 2001 (RO 2001 1740). Assurances-accidents. O 43 / 68 832.202 Section 2 Tâches des cantons Art. 106 Information sur l’obligation d’assurance Les cantons informent périodiquement et de manière appropriée les employeurs de leur obligation d’assurance. Ce faisant, ils attirent l’attention des intéressés sur les sanctions qui peuvent être prises si cette obligation n’est pas respectée. Art. 107 Surveillance de l’exécution de l’obligation d’assurance 1 Les cantons surveillent l’exécution de l’obligation d’assurance. Ils peuvent confier ce contrôle aux caisses cantonales de compensation de l’AVS et avec leur accord éga- lement aux caisses de compensation professionnelles. Les contrôles doivent se tenir dans les limites prévues pour l’assujettissement des personnes tenues aux cotisations de l’AVS. 2 Les cantons ou les caisses de compensation annoncent à la caisse supplétive ou à la CNA les employeurs dont le personnel n’est pas encore assuré. Titre 6 Financement Chapitre 1 Normes comptables et système financier Art. 108 Normes comptables 1 Les assureurs élaborent en commun des normes comptables uniformes pour la pra- tique de l’assurance-accidents et les soumettent à l’approbation du DFI. Une fois ap- prouvées, ces normes sont obligatoires pour tous les assureurs. Si les assureurs ne peuvent pas se mettre d’accord sur l’établissement de telles normes, le DFI édicte des instructions d’entente avec l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).167 2 Les normes comptables doivent être réexaminées périodiquement. Art. 109 Comptabilité 1 Pour chaque exercice comptable, les assureurs doivent établir: a. un compte d’exploitation pour chaque branche d’assurance; b. un aperçu des réserves; c. un rapport annuel. 2 Seront portés sur le compte d’exploitation de chaque branche d’assurance le produit de l’encaissement des primes et les prestations d’assurance, y compris les modifica- tions des réserves mathématiques. 167 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 44 / 68 832.202 3 Les autres recettes doivent être réparties entre les comptes d’exploitation selon leur provenance, et les autres dépenses selon leurs causes.168 Art. 110169 Art. 111170 Réserves 1 Les assureurs désignés à l’art. 68, al. 1, let. a, LAA remplissent les exigences rela- tives aux réserves de l’art. 90, al. 3 de la loi lorsqu’ils disposent, sous la surveillance de la FINMA, des fonds propres exigés par la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assurance171. 2 Pour les assureurs désignés à l’art. 68, al. 1, let. b, LAA les dispositions en matière de réserves des collectivités publiques concernées s’appliquent. 3 Les assureurs désignés à l’art. 68, al. 1, let. c, LAA doivent quantifier les risques et les scénarios qui les concernent dans le domaine de l’assurance-accidents selon les art. 10 à 13 de l’ordonnance du 18 novembre 2015 sur la surveillance de l’assurance- maladie172 (OSAMal) et établir tous les ans un rapport à l’intention de l’OFSP. Le DFI tient compte des spécificités de l’assurance-accidents dans l’exercice des compé- tences législatives que ces dispositions de l’OSAMal lui attribuent. 4 La CNA expose sa sécurité financière au Conseil fédéral dans un rapport annuel. Le rapport mentionne en particulier les fonds propres disponibles de la CNA pouvant être pris en compte ainsi que les fonds propres nécessaires. Ces derniers sont déterminés à l’aide d’un modèle permettant de quantifier les risques et les scénarios de l’évolution future, de manière à pouvoir couvrir les créances résultant d’une possible perte cen- tennale. Les fonds propres disponibles pouvant être pris en compte doivent être plus élevés que les fonds propres nécessaires. Art. 112173 Changement d’assureur 1 Pour les accidents antérieurs au changement d’assureur, l’assureur compétent jus- que-là le reste. 2 Pour les rentes se rapportant à des accidents antérieurs au changement d’assureur, l’assureur compétent jusque-là possède une créance contre la Caisse supplétive ou la CNA pour la part des allocations de renchérissement qui ne peut être financée par les excédents d’intérêt sur les capitaux de couverture. 168 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 169 Abrogé par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 170 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 171 RS 961.01 172 RS 832.121 173 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 45 / 68 832.202 Art. 112a174 Financement des allocations de renchérissement par les assureurs désignés à l’art. 68, al. 1, let. a, LAA et par la caisse supplétive L’association au sens de l’art. 90a, al. 1, LAA, établit un compte global pour les pro- visions distinctes au sens de l’art. 90a, al. 2, LAA. Chapitre 2 Primes Art. 113 Classes et degrés 1 Les entreprises ou parties d’entreprises doivent être classées dans les classes du tarif des primes et calculer leurs primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d’accidents et de maladies professionnels ainsi que d’accidents non professionnels d’une communauté de risque.175 2 En cas d’infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents et des maladies professionnels, le classement de l’entreprise dans un degré supérieur s’opère conformément à l’ordonnance sur la prévention des accidents. En règle générale, l’en- treprise sera classée dans un degré dont le taux de prime est supérieur d’au moins 20 % à celui du degré précédent. Si le tarif ne le permet pas, le taux de prime du degré le plus élevé de la classe correspondante sera également augmenté dans une mesure identique.176 3 Les changements apportés au tarif des primes ainsi que les modifications opérées en vertu de l’art. 92, al. 5, de la loi et portant sur l’attribution des entreprises aux classes et degrés de celui-ci, doivent être communiquées aux entreprises intéressées au moins deux mois avant la fin de l’exercice comptable en cours. Les demandes des exploitants qui requièrent la modification de l’attribution pour le prochain exercice comptable doivent être déposées dans les mêmes délais.177 4 Les assureurs enregistrés soumettent à l’OFSP: a. au plus tard jusqu’à la fin du mois de mai de l’année en cours: les tarifs de l’année suivante; b. dans le courant de l’année: les statistiques de risque de l’année précédente.178 174 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 175 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 176 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 177 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 178 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 46 / 68 832.202 Art. 114179 Suppléments de primes pour frais administratifs 1 Les suppléments de primes pour frais administratifs sont destinés à couvrir les dé- penses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l’assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical telles que les frais de justice, de conseils et d’expertise. 2 L’OFSP peut demander aux assureurs des renseignements sur le prélèvement des suppléments de primes pour frais administratifs. Art. 115 Gain soumis à une prime180 1 Les primes sont perçues sur le gain assuré au sens de l’art. 22, al. 1 et 2. Les excep- tions suivantes sont réservées: a. aucune prime n’est prélevée sur les allocations familiales qui, au titre d’allo- cation pour enfants, d’allocation de formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels; b.181 pour les stagiaires, les volontaires et les personnes se préparant au choix d’une profession ou occupées dans des écoles de métiers, les primes sont calculées sur un montant s’élevant à au moins 20 % du maximum du gain journalier assuré, si ces personnes ont 20 ans révolus, et à au moins 10 % de ce maxi- mum, si elles n’ont pas 20 ans révolus; c.182 pour les personnes occupées dans des centres de réadaptation professionnelle ou dans des ateliers d’occupation permanente pour personnes handicapées, les primes sont calculées sur un montant s’élevant au moins à douze fois le mon- tant maximum du gain journalier assuré; d.183 aucune prime n’est prélevée sur les indemnités journalières de l’AI, les in- demnités journalières de l’assurance militaire et les allocations au titre de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain184. 2 Pour les assurés au service de plusieurs employeurs, le salaire est pris en compte dans chaque rapport de travail, au total jusqu’à concurrence du montant maximum du gain assuré. Si la somme des salaires dépasse ce montant maximum, il doit être réparti, au prorata des revenus, sur les divers rapports de travail. Cela vaut également pour les 179 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2006 (RO 2005 5261). 180 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 oct. 1987, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1987 1498). 181 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 182 Introduite par le ch. I de l’O du 21 oct. 1987 (RO 1987 1498). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 183 Introduite par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Nouvelle teneur selon l’art. 45 ch. 2 de l’O du 24 nov. 2004 sur les allocations pour perte de gain, en vigueur de- puis le 1er juil. 2005 (RO 2005 1251). 184 RS 834.1 Assurances-accidents. O 47 / 68 832.202 personnes qui, à côté de leur activité salariée, exercent également une activité indé- pendante pour laquelle elles ont conclu une assurance facultative selon la LAA.185 3 Si la durée de l’occupation est inférieure à une année, le montant maximum du gain assuré est calculé en proportion des mois d’occupation.186 4 Si des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en cas d’intempéries, des indemnités d’initiation au travail ou de formation sont allouées par l’assurance- chômage, l’employeur doit l’entier de la prime de l’assurance-accidents correspondant à la durée normale du travail.187 Art. 116 Relevés de salaires et comptes 1 Les employeurs doivent, suivant les directives des assureurs, tenir des relevés de salaires. Le salaire des travailleurs qui ne sont assurés que contre les accidents profes- sionnels doit être signalé comme tel. 2 Les employeurs dont le personnel est assuré contre les accidents par une caisse-ma- ladie ne règlent de comptes qu’avec celle-ci. 3 Les employeurs doivent conserver pendant au moins cinq ans les relevés de salaires ainsi que les pièces comptables et autres documents permettant de reviser les relevés. Ce délai commence à courir à la fin de l’année civile pour laquelle les dernières don- nées ont été consignées.188 Art. 117 Majoration pour paiement échelonné des primes et intérêts moratoires 1 La majoration pour paiement échelonné des primes s’élève à 0,25 % de la prime annuelle pour le paiement par semestre et à 0,375 % pour le paiement par trimestre. L’assureur peut appliquer une majoration minimale de 10 francs par tranche.189 1bis Si l’employeur ou la personne assurée à titre facultatif a plus d’un paiement en retard, l’assureur est en droit de supprimer la possibilité de paiement échelonné. L’as- sureur informe l’employeur ou la personne assurée à titre facultatif de la suppression de cette possibilité. La suppression du paiement échelonné entraîne l’exigibilité im- médiate du montant restant des primes.190 185 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 186 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 187 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 188 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 189 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 22 juin 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 380). 190 Introduit par le ch. I de l’O du 22 juin 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 380). Assurance en cas de maladie et d’accidents 48 / 68 832.202 2 Le délai de paiement des primes est d’un mois à compter de l’échéance. À l’expira- tion de ce délai, l’assureur prélève un intérêt moratoire de 0,5 % par mois.191 3 Les majorations et les intérêts moratoires ne doivent pas être imputés sur le salaire des travailleurs. Art. 117a192 Intérêts rémunératoires 1 Les intérêts rémunératoires selon l’art. 26, al. 1, LPGA sont accordés lorsque l’as- surance restitue ou compense des primes versées en trop. 2 Les intérêts rémunératoires commencent à courir, en règle générale, le 1er janvier qui suit la fin de l’année pour laquelle les primes ont été versées en trop. 3 Des intérêts rémunératoires sont accordés sur la différence de primes entre le mon- tant estimé et le montant définitif dès la réception par l’assureur de la déclaration de salaire établie en bonne et due forme, pour autant que les primes ne soient pas resti- tuées dans les 30 jours. 4 Des intérêts rémunératoires sont accordés sur les montants de primes qui doivent être restitués sur la base de l’examen des relevés de salaire dès la constatation d’une différence dans la somme des salaires, pour autant que les primes ne soient pas resti- tuées dans les 30 jours. 5 Les intérêts rémunératoires courent jusqu’à la restitution intégrale des primes. 6 Le taux des intérêts rémunératoires s’élève à 5 % par année. 7 Les intérêts sont calculés par jour. Les mois entiers sont comptés comme 30 jours. Art. 118 Procédures de décomptes spéciales193 1 Les employeurs qui effectuent le décompte des salaires selon la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir194 peuvent effectuer leur décompte aux mêmes intervalles, selon les mêmes règles et au moyen des mêmes pièces que pour l’AVS. Il n’est pas appliqué de majoration pour paiement échelonné des primes.195 2 Les caisses cantonales de compensation peuvent convenir avec les employeurs qui leur sont affiliés et les assureurs de prélever les primes, contre indemnisation équi- table, en même temps que les cotisations de l’AVS. Les art. 131 et 132 du RAVS196 sont applicables pour les caisses de compensation professionnelles. 191 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 192 Introduit par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 193 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de l’O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vi- gueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373). 194 RS 822.41 195 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de l’O du 6 sept. 2006 sur le travail au noir, en vi- gueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 373). 196 RS 831.101 Assurances-accidents. O 49 / 68 832.202 Art. 119197 Prime minimale Les assureurs peuvent prévoir pour chacune des branches de l’assurance obligatoire une prime minimale dont le montant ne dépasse pas 100 francs par année. Dans ce montant sont inclus les suppléments de primes mentionnés à l’art. 92, al. 1, de la loi. Art. 120 Fixation des primes 1 L’assureur doit indiquer à l’employeur les taux de la prime nette pour l’assurance des accidents professionnels et non professionnels ainsi que les suppléments pour frais administratifs, pour la prévention des accidents et, le cas échéant, pour les allocations de renchérissement et le paiement échelonné des primes. 2 Au terme de l’exercice comptable, l’employeur doit déclarer à l’assureur, dans un délai fixé par celui-ci, les salaires déterminants pour le calcul du montant définitif des primes. 3 Si l’employeur n’a pas fourni les données requises pour la détermination des primes, l’assureur fixe par décision les montants dus. Art. 121198 Intérêts moratoires pour les primes spéciales Lorsque le montant des primes spéciales s’élève au montant simple des primes dues, un intérêt moratoire selon l’art. 117, al. 2, sera perçu. Titre 7 Dispositions diverses Chapitre 1 Procédure Art. 122199 Art. 123200 Art. 123a201 Art. 124 Décisions Les assureurs doivent communiquer par écrit les décisions concernant notamment:202 197 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2006 (RO 2005 5261). 198 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 199 Abrogé par le ch. I de l’O du 22 nov. 2000, avec effet au 1er janv. 2001 (RO 2000 2913). 200 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 201 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Abrogé par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, avec effet au 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 202 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 50 / 68 832.202 a. l’octroi d’une rente d’invalidité, d’une indemnité en capital, d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité, d’une allocation pour impotent, d’une rente de sur- vivant ou d’une indemnité en capital allouée à la veuve, ainsi que la révision d’une rente ou d’une allocation pour impotent; b. la réduction ou le refus de prestations d’assurance; c. la restitution de prestations d’assurance; d. le classement initial d’une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes et la modification de ce classement; e. le prélèvement de primes spéciales et l’attribution d’un employeur à un assu- reur par la caisse supplétive; f. la fixation des primes lorsque l’employeur n’a pas fourni les données requises. Art. 125203 Frais de communication et de publication de données Un émolument est perçu dans les cas visés à l’art. 97, al. 6, de la loi, lorsque la com- munication de données nécessite de nombreuses copies ou autres reproductions ou des recherches particulières.204 Le montant de cet émolument équivaut à ceux des art. 14 et 16 de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative205. 2 Un émolument couvrant les frais est perçu pour les publications au sens de l’art. 97, al. 4, de la loi.206 3 L’émolument peut être réduit ou remis si la personne assujettie est dans la gêne ou pour d’autres justes motifs. Chapitre 2 Relations avec d’autres branches des assurances sociales Art. 126 Relations avec l’assurance militaire 1 Est réputé directement tenu de verser les prestations, en vertu de l’art. 103, al. 1, de la loi, l’assureur qui doit allouer des prestations en raison de l’aggravation actuelle de l’atteinte à la santé.207 2 Tant qu’il est tenu de verser les prestations pour l’aggravation actuelle de l’atteinte à la santé, l’assureur doit également allouer des prestations pour les séquelles et les 203 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2913). 204 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 205 RS 172.041.0 206 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 207 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurances-accidents. O 51 / 68 832.202 rechutes résultant d’un accident antérieur.208 Les prestations seront ensuite allouées par l’assureur qui était tenu de verser les prestations pour l’accident antérieur. 3 Lorsque le bénéficiaire d’une rente allouée par suite d’un premier accident est vic- time d’un nouvel accident qui modifie le degré d’invalidité, l’assureur tenu de lui ver- ser les prestations pour le premier accident doit poursuivre le versement de la rente allouée jusque-là. Le deuxième assureur doit allouer une rente correspondant à la dif- férence entre l’invalidité effective et celle qui existait avant le deuxième accident. Lorsque l’assurance militaire verse, en vertu de l’art. 4, al. 3, LAM209 une rente entière pour l’atteinte au second organe pair, l’assureur-accidents qui devrait allouer une rente pour cette seconde atteinte lui verse la valeur capitalisée de cette rente, sans allocation de renchérissement, calculée selon les dispositions légales applicables pour lui.210 4 Lorsque l’accident est en rapport avec une atteinte préexistante à la santé, l’assureur compétent au moment de cet accident n’est tenu de verser les prestations que pour les suites de celui-ci. 5 Lorsqu’une rente est due tant par l’assureur-accidents que par l’assurance militaire, l’assureur-accidents communique le montant de la rente ou de la rente complémen- taire à l’assurance militaire. Les deux assureurs fixent leur rente en fonction des dis- positions légales qui leur sont applicables. 6 …211 Art. 127212 Art. 128213 Prestations en cas d’accident et de maladie 1 Si un assuré victime d’un accident tombe malade dans un hôpital, l’assureur-acci- dents alloue, tant que dure le traitement hospitalier pour les suites de l’accident, les soins médicaux, le remboursement des frais et les indemnités journalières pour l’en- semble de l’atteinte à la santé. L’assureur-maladie verse, à titre subsidiaire, les indem- nités journalières à condition qu’il n’y ait pas surassurance. 2 Si un assuré malade est victime d’un accident dans un hôpital, l’assureur-maladie alloue, tant que dure le traitement hospitalier pour la maladie, les prestations assurées pour l’ensemble de l’atteinte à la santé. L’assureur-accidents est libéré de son obliga- tion d’allouer des prestations jusqu’à concurrence des prestations de l’assureur-mala- die. 208 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 209 RS 833.1 210 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 211 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 212 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3914). 213 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurance en cas de maladie et d’accidents 52 / 68 832.202 Titre 8 Assurance-accidents des personnes au chômage214 Art. 129215 Montant de l’indemnité journalière 1 Pendant les jours d’attente ou de suspension, l’indemnité journalière de l’assurance- accidents correspond à l’indemnité nette de l’assurance-chômage, visée aux art. 22 et 22a de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI)216, qui serait normale- ment allouée sans les jours d’attente ou de suspension. 2 En plus des indemnités journalières, l’assurance-accidents verse les suppléments à hauteur des allocations légales pour enfant et de formation professionnelle conformé- ment à l’art. 22, al. 1, LACI. 3 Si un accident survient dans le cadre d’un programme d’emploi temporaire ou d’un stage professionnel, l’indemnité journalière correspond à celle qui serait allouée à l’as- suré s’il ne participait pas à un programme d’emploi temporaire ou à un stage profes- sionnel. Art. 130217 Gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI 1 Si l’assuré retire un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI218 d’une activité salariée, il incombe à l’assureur de l’entreprise concernée d’allouer les prestations en cas d’accident professionnel. 2 Si le gain intermédiaire fonde l’assurance contre les accidents non professionnels, il incombe à l’assureur de l’entreprise concernée d’allouer les prestations en cas d’acci- dent non professionnel lorsqu’un tel accident se produit les jours où la personne au chômage réalise ou aurait dû réaliser un gain intermédiaire. L’art. 99, al. 2, n’est pas applicable. 3 Si l’assuré retire un gain intermédiaire d’une activité indépendante, la CNA alloue les prestations en cas d’accident. 4 En cas d’accident pendant l’exercice d’une activité salariée ou indépendante procu- rant un gain intermédiaire, l’indemnité journalière correspond à celle qui serait allouée à l’assuré s’il ne réalisait pas de gain intermédiaire. 5 En cas de chômage partiel, les al. 1 à 4 s’appliquent par analogie. Art. 131219 Primes 1 Les primes sont fixées en pour-mille de l’indemnité de l’assurance-chômage. 214 Anciennement avant l’art. 130. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 215 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 216 RS 837.0 217 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 218 RS 837.0 219 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). Assurances-accidents. O 53 / 68 832.202 2 Le taux de prime de l’assurance contre les accidents non professionnels est identique pour toutes les personnes au chômage. 3 Le taux de prime est identique pour toutes les personnes assurées qui participent à des programmes d’emploi temporaire, à des stages professionnels ou à des mesures de formation au sens l’art. 91, al. 4, LAA. 4 Sur la base de l’expérience acquise en matière de risques, la CNA peut, de sa propre initiative ou à la demande de l’organe de compensation de l’assurance-chômage, mo- difier les taux de prime, avec effet au début d’un mois civil. 5 Les modifications apportées aux taux de prime doivent être communiquées à l’or- gane de compensation de l’assurance-chômage, accompagnées de la décision, au moins deux mois avant qu’elles ne produisent leurs effets. 6 La CNA tient une statistique des risques pour les accidents des personnes au chô- mage. Titre 8a Assurance-accidents des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi220 Art. 132221 Début et fin de l’assurance 1 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi, l’assurance commence à courir le jour où débute la mesure, mais en tout cas au moment où la personne concer- née se rend à l’endroit où la mesure a lieu. 2 Elle prend fin le 31e jour qui suit le jour où la mesure se termine. Art. 132a222 Montant de l’indemnité journalière 1 Le montant net de l’indemnité journalière au sens de l’art. 17, al. 4, de la loi com- prend l’indemnité de base au sens des art. 23 ou 24ter LAI223, après déduction des cotisations aux assurances sociales visées à l’art. 25 LAI. 2 Outre les indemnités journalières des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi, l’assurance-accidents verse la prestation pour enfant au sens de l’art. 23bis LAI. 3 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui n’ont droit ni à une indemnité journalière de l’assurance-invalidité, ni à une rente de cette même assu- rance, l’indemnité journalière est calculée sur la base du gain assuré déterminé con- formément à l’art. 23, al. 6. 220 Introduit par l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 221 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 222 Introduit par l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 223 RS 831.20 Assurance en cas de maladie et d’accidents 54 / 68 832.202 4 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi, l’assurance-accidents verse l’intégralité de la prestation, indépendamment du taux d’incapacité de travail, jusqu’à ce que la mesure de l’assurance-invalidité reprenne ou puisse reprendre du point de vue médical. L’assurance-accidents définit, d’entente avec l’organe d’exécution de l’assurance-invalidité, le moment où cette mesure pourrait reprendre. Art. 132b224 Calcul des rentes 1 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui touchent une indemnité journalière de l’assurance-invalidité, le revenu issu d’une activité lucrative sur lequel l’office AI s’est fondé pour calculer le montant des indemnités journalières est consi- déré comme gain assuré et sert de base au calcul des rentes. 2 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui n’ont droit ni à une indemnité journalière de l’assurance-invalidité, ni à une rente de cette même assu- rance, les rentes sont calculées, dès 20 ans révolus, sur la base d’un revenu annuel de 20 % au moins, et, avant 20 ans révolus, sur la base d’un revenu annuel de 10 % au moins du montant maximal du gain annuel assuré. À 20 ans, le revenu annuel est aug- menté à 20 % au moins du montant maximal du gain annuel assuré. 3 Pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui perçoivent une rente de l’assurance-invalidité, le gain assuré au sens de l’al. 2 est réduit proportionnellement à la part en pour cent du degré d’invalidité au sens de l’art. 28a LAI225. Si un revenu plus élevé a été réalisé au sens de l’art. 15, al. 2, de la loi, la rente est calculée sur la base de ce gain assuré. Art. 132c226 Primes 1 Les primes sont fixées en pour-mille: a. du montant net de l’indemnité journalière visée à l’art. 132a, al. 1, allouée par l’assurance-invalidité; b. du gain assuré visé à l’art. 132b, al. 2, pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui n’ont droit ni à une indemnité journalière ni à une rente de l’assurance-invalidité, et c. du gain assuré visé à l’art. 132b, al. 3, pour les personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi qui perçoivent une rente de l’assurance-invalidité. 2 Les primes de l’assurance obligatoire contre les accidents non professionnels sont à la charge de l’assurance-invalidité. 3 Sur la base de l’expérience acquise en matière de risques, la CNA peut, de sa propre initiative ou à la demande de l’Office fédéral des assurances sociales, modifier les taux de prime pour le début d’un mois civil. 224 Introduit par l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 225 RS 831.20 226 Introduit par l’annexe ch. 5 de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurances-accidents. O 55 / 68 832.202 4 Toute modification des taux de prime doit être communiquée à l’Office fédéral des assurances sociales, au moyen de la décision, au moins deux mois avant qu’elle ne déploie ses effets. 5 La CNA tient une statistique des risques pour les accidents des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi. Art. 133227 Titre 9 Assurance facultative Art. 134 Faculté de s’assurer 1 Peut également conclure une assurance facultative celui qui est partiellement occupé comme travailleur. 2 Les personnes qui atteignent l’âge de l’AVS ne peuvent contracter une assurance facultative que si elles ont été assurées à titre obligatoire pendant toute l’année précé- dente. 3 L’assureur peut, pour des raisons fondées, notamment en cas d’atteintes à la santé préexistantes importantes et durables ainsi qu’en présence d’une menace sérieuse au sens de l’art. 78, al. 2, de l’ordonnance du 19 décembre 1983228 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles, refuser de conclure une assurance faculta- tive.229 Art. 135 Assureurs 1 L’assureur auprès duquel un employeur assure à titre obligatoire ses travailleurs se charge également d’assurer à titre facultatif ledit employeur ainsi que les membres de sa famille qui collaborent à son entreprise. 2 La CNA se charge en outre d’assurer à titre facultatif les personnes qui, sans em- ployer de travailleurs, exercent une activité lucrative indépendante dans les secteurs professionnels désignés à l’art. 66, al. 1, de la loi, ainsi que les membres de leur famille qui collaborent à cette activité. 3 Les assureurs désignés à l’art. 68 de la loi se chargent d’assurer à titre facultatif les personnes qui, sans employer de travailleurs, exercent une autre activité lucrative in- dépendante, ainsi que les membres de leur famille qui collaborent à cette activité. 227 Abrogé par l’annexe 3 ch. 17 de l’O du 3 fév. 1993 concernant l’organisation et la procé- dure des commissions fédérales de recours et d’arbitrage, avec effet au 1er mars 1993 (RO 1993 879). 228 RS 832.30 229 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). Assurance en cas de maladie et d’accidents 56 / 68 832.202 Art. 136 Fondement du rapport d’assurance Le rapport d’assurance se fonde sur un contrat écrit. Celui-ci fixe notamment le début, la durée minimale et la fin du rapport d’assurance. Art. 137 Fin du rapport d’assurance 1 Le rapport d’assurance prend fin: a. à la cessation de l’activité lucrative indépendante ou de la collaboration au titre de membre de la famille, ou dès que l’assuré est soumis au régime de l’assurance obligatoire; b. par suite de résiliation ou d’exclusion. 2 Le contrat peut prévoir que l’assurance continuera à produire ses effets pendant trois mois au plus après la cessation de l’activité lucrative. 3 L’assuré peut, une fois la durée minimale du contrat écoulée, résilier celui-ci pour la fin d’une année d’assurance, à condition d’observer un délai de préavis qui sera fixé dans le contrat, mais ne dépassera pas trois mois. L’assureur dispose du même droit. La résiliation doit en pareil cas être motivée et communiquée par écrit.230 4 L’assureur peut exclure l’assuré qui, malgré sommation écrite, ne paie pas ses primes ou qui a fait de fausses déclarations lors de la conclusion du contrat ou lors d’un acci- dent. Art. 138231 Base de calcul des primes et des prestations en espèces Les primes et les prestations en espèces sont calculées dans les limites de l’art. 22, al. 1, d’après le gain assuré; le montant de celui-ci sera convenu entre l’assureur et l’assuré à la conclusion du contrat et pourra être modifié au début de chaque année civile. Pour les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, ce montant ne peut être inférieur à 45 % du montant maximum du gain assuré; pour les membres de la famille collaborant à cette activité, il ne peut être inférieur à 30 % de ce même montant. Art. 139 Primes 1 Les assureurs peuvent prévoir dans l’assurance facultative une prime nette globale pour l’assurance contre les accidents professionnels et non professionnels. La prime doit être calculée de telle sorte que l’assurance facultative puisse pourvoir à son propre financement. 2 Dans l’assurance facultative, il n’est prélevé aucun supplément de primes pour les allocations de renchérissement ou pour la prévention des accidents et maladies pro- fessionnels et des accidents non professionnels. 230 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 231 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 18 sept. 2015, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 3815). Assurances-accidents. O 57 / 68 832.202 Art. 140 Allocations de renchérissement Dans l’assurance facultative, des allocations de renchérissement ne sont versées que si elles sont couvertes par des excédents d’intérêts. Titre 10232 Voies de droit Art. 140a 1 Les tribunaux arbitraux cantonaux prévus à l’art 57 LAA, les tribunaux cantonaux des assurances prévus à l’art. 57 LPGA233 et le Tribunal administratif fédéral lorsqu’il statue sur la base de l’art. 109 LAA doivent communiquer leurs décisions à l’OFSP. 2 L’OFSP a qualité pour former recours devant le Tribunal fédéral contre les décisions des tribunaux arbitraux cantonaux, des tribunaux cantonaux des assurances et du Tri- bunal administratif fédéral. Titre 11 Dispositions finales234 Chapitre 1 Abrogation d’ordonnances Art. 141 Sont abrogées: a. l’ordonnance I du 25 mars 1916235 sur l’assurance-accidents; b. l’ordonnance II du 3 décembre 1917236 sur l’assurance-accidents; c. l’ordonnance du 17 décembre 1973237 sur les maladies professionnelles; d. l’ordonnance du 9 mars 1954238 concernant l’assurance contre les accidents professionnels et la prévention des accidents dans l’agriculture; e. l’ordonnance du 23 décembre 1966239 supprimant des restrictions relatives à la liberté des conventions en matière d’assurances cantonales obligatoires contre les accidents. 232 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 233 RS 830.1 234 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 235 [RS 8 352; RO 1952 920 art. 3, 1953 1343, 1957 1013, 1960 1720 art. 29 al. 1] 236 [RS 8 368; RO 1972 623 art. 36 al. 2, 1974 273, 1975 1456] 237 [RO 1974 47] 238 [RO 1954 480, 1970 342] 239 [RO 1966 1742] Assurance en cas de maladie et d’accidents 58 / 68 832.202 Chapitre 2 Modifications d’ordonnances Art. 142240 Art. 143 Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants …241 Art. 144 Règlement sur l’assurance-invalidité …242 Chapitre 3 Dispositions transitoires Art. 145 Prestations pour maladies professionnelles Des prestations d’assurance pour les maladies mentionnées à l’annexe 1, qui ne don- naient droit à aucune prestation selon l’ordonnance du 17 décembre 1973243 sur les maladies professionnelles, seront allouées à partir de l’entrée en vigueur de la présente ordonnance. Art. 146 Allocations de renchérissement Aucune allocation de renchérissement n’est accordée sur les rentes de survivants ver- sées en vertu de l’ancien droit aux frères et soeurs, aux parents et aux grands-parents de l’assuré. Art. 147 Caducité des contrats d’assurance existants 1 Tous les contrats d’assurance-accidents conclus par des employeurs en faveur de leur personnel ou par des organisations ou des groupes de travailleurs, et ayant pour objet des risques couverts par l’assurance-accidents obligatoire, sont caducs dès l’en- trée en vigueur de la loi. 2 Tous les contrats d’assurance-accidents conclus par des travailleurs pour des risques couverts par l’assurance-accidents obligatoire sont caducs dès l’entrée en vigueur de la loi s’ils ont été dénoncés par écrit pour cette date ou s’ils le sont dans les six mois qui suivent. Les primes payées d’avance seront remboursées. Les assureurs doivent attirer de manière appropriée l’attention des assurés sur leur droit de résiliation. 3 S’agissant des contrats d’assurance multirisques couvrant entre autres le risque d’ac- cidents, il est possible d’en dénoncer, suivant le deuxième alinéa, la clause concernant les accidents, sauf s’il s’agit d’assurances sur la vie. 240 Abrogé par l’annexe ch. 4 de l’O du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, avec effet au 1er janv. 1996 (RO 1995 3867). 241 La mod. peut être consultée au RO 1983 38. 242 La mod. peut être consultée au RO 1983 38. 243 [RO 1974 47] Assurances-accidents. O 59 / 68 832.202 Art. 147a244 Disposition transitoire relative à la modification du 15 décembre 1997 Les prestations d’assurance allouées pour les accidents qui sont survenus avant l’en- trée en vigueur de la présente modification et pour les maladies professionnelles qui se sont déclarées avant cette date sont régies par l’ancien droit. Art. 147b245 Dispositions transitoires de la modification du 9 novembre 2016 1 Le taux de réduction échelonné prévu au ch. II, al. 2, de la modification du 25 sep- tembre 2015246 LAA est le suivant: a. un cinquième, si le bénéficiaire de la rente atteint l’âge ordinaire de la retraite en 2025; b. deux cinquièmes, si le bénéficiaire de la rente atteint l’âge ordinaire de la re- traite en 2026; c. trois cinquièmes, si le bénéficiaire de la rente atteint l’âge ordinaire de la re- traite en 2027; d. quatre cinquièmes, si le bénéficiaire de la rente atteint l’âge ordinaire de la retraite en 2028. 2 L’al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 25 septembre 2015 de la LAA s’applique également aux accidents survenus avant l’entrée en vigueur de cette modification, mais pour lesquels les rentes ne commencent à courir qu’après. 3 Les réserves selon l’art. 111, al. 1 et 3, de l’ordonnance en vigueur dont les assureurs visés à l’art. 68, al. 1, let c, LAA disposent au moment de l’entrée en force de la modification du 9 novembre 2016 sont transférées dans les réserves selon l’art. 90, al. 3, LAA. Chapitre 4 Entrée en vigueur Art. 148 La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 1984. Dispositions transitoires de la modification du 9 décembre 1996247 1 Les rentes complémentaires visées aux art. 20, al. 2, et 31, al. 4, de la loi qui ont été fixées avant l’entrée en vigueur de la présente modification sont régies par l’ancien droit. 244 Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). 245 Introduit par le ch. I de l’O du 9 nov. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4393). 246 RO 2016 4375 247 RO 1996 3456 Assurance en cas de maladie et d’accidents 60 / 68 832.202 2 Si les rentes en cours de l’AVS et de l’AI sont remplacées, conformément aux dis- positions transitoires de la 10e révision de l’AVS248, par des rentes de vieillesse ou d’invalidité du nouveau droit, il n’est pas procédé à un nouveau calcul des rentes com- plémentaires. 248 RS 831.10 Assurances-accidents. O 61 / 68 832.202 Annexe 1249 (art. 14 et 77, let. b) Maladies professionnelles Liste des substances nocives et des affections dues à certains travaux selon l’art. 14 de l’ordonnance 1. Sont réputées substances nocives au sens de l’art. 9, al. 1, de la loi, les substances suivantes: Acétates, seulement acétate de méthyle, d’éthyle, de butyle, d’amyle, de vinyle Acétone Acétylène Acide acétique Acide azothydrique, ses sels (azotures) Acide chlorhydrique Acide chlorosulfonique Acide formique Acide nitreux, ses sels (nitrites) et esters Acide nitrique (acide azotique) Acide sulfureux et ses sels (sulfites) Acide sulfurique, ses sels (sulfates) et esters Acridine Acroléine Acrylamide Acrylates Additifs pour caoutchouc Additifs pour huiles minérales Alcaloïdes Alcoylamines Aldéhyde acétique Amiante, poussières Amines aliphatiques Amines aromatiques Ammoniaque Anhydride acétique Anhydride maléique Anhydride phtalique Anhydride sulfureux (bioxyde de soufre) Anhydride sulfurique (trioxyde de soufre) Anhydride trimellitique Anthracène Antimoine et ses composés Arsenic et ses composés Barium et ses composés solubles dans les acides dilués Benzène Benzines Béryllium (glucinium), ses composés et alliages Bitumes Bois, poussières Brai de goudron Brome 249 Nouvelle teneur selon le ch. II de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Mise à jour par le ch. I de l’O du 21 fév. 2018, en vigueur depuis le 1er avr. 2018 (RO 2018 1025). Assurance en cas de maladie et d’accidents 62 / 68 832.202 Cadmium et ses composés Carbamate et ses composés Carbure de calcium Cétène Chlorate de potassium Chlorate de sodium Chlore Chlorure d’aluminium Chlorure de chaux Chlorure de soufre Chlorure de sulfuryle Chlorure de thionyle Chrome, composés du Ciment Cobalt et ses composés Colophane Composés halogénés organiques Composés nitreux organiques Cyanogène et ses composés Désinfectants: alcools, aldéhydes, biguanides, crésols et composés d’ammonium quaternaire Diméthylformamide Dinitrate d’éthylène glycol Dioxane Diazométhane Essence de térébenthine Étain, composés de l’ Éthylène-imine Fluor et ses composés Formaldéhyde Formamide Gaz nitreux Glutaraldéhydes Glycols, leurs éthers et esters Goudron n-Hexane Huiles minérales Hydrate de calcium (chaux éteinte) Hydrate de potassium Hydrate de sodium Hydrazine et ses dérivés Hydrogène sulfuré Hydroxylamine Iode Isocyanates Isothiazolinones Latex Lubrifiants réfrigérants synthétiques Manganèse et ses composés Mercure, ses composés et amalgames Méthanol Méthyléthylcétone Naphtalène et ses composés Nickel Nickel carbonyle Nitroglycérine Oxyde de calcium (chaux vive) Assurances-accidents. O 63 / 68 832.202 Oxyde de carbone (monoxyde) Oxyde d’éthylène Ozone Paraffine Paraphénylènediamine Peroxydes Persulfates Pétrole Phénol et ses homologues Phénylhydroxylamine Phosgène Phosphore et ses composés Platine, sels complexes du Plomb, ses composés et alliages Pyridine et ses homologues Résines époxy Sélénium et ses composés Styrène Sulfures d’alcoyles chlorés Sulfure de carbone Sulfure de sodium Tensioactifs Thallium, composés du Thiocyanates (sulfocyanures) Toluène 2,4,6-trichloro-1,3,5-triazine (chlorure d’acide cyanurique) Vanadium et ses composés Xylènes Zinc et ses composés 2. Sont réputées affections dues à certains travaux au sens de l’art. 9, al. 1, de la loi les affections suivantes: Affections Travaux a. Affections dues à des agents physiques: Ampoules et cassins, crevasses, excoriations, éra- flures, durillons tous travaux Bursites chroniques par pression constante tous travaux Paralysies nerveuses périphériques par pression tous travaux «Tendovaginites» (Peritendinitis crepitans) tous travaux Lésions importantes de l’ouïe travaux exposant au bruit Maladies dues au travail dans l’air comprimé tous travaux Gelures, à l’exception des engelures tous travaux Coup de soleil, insolation, coup de chaleur tous travaux Maladies dues aux ultra- et infrasons tous travaux Maladies dues aux vibrations (seulement les actions dé- montrables au point de vue radiologique sur les os et les articulations, actions sur la circulation périphérique, ac- tions sur les nerfs périphériques) tous travaux Assurance en cas de maladie et d’accidents 64 / 68 832.202 Affections Travaux Maladies dues aux radiations ionisantes tous travaux Maladies dues à des radiations non ionisantes (la- ser, ondes micro, rayons ultra-violets, rayons infra- rouges, etc.) tous travaux Syndrome du marteau hypothénar tous travaux b. Affections dues à certains travaux /autres affections: Pneumoconioses travaux dans les poussières d’alumi- nium, de silicates, de graphite, de si- lice (quartz), de métaux durs Affections de l’appareil respiratoire travaux dans les poussières de coton, de chanvre, de lin, de céréales et de leurs farines, d’enzymes, de moisis- sures et dans d’autres poussières or- ganiques Épithéliomas de la peau et précancéroses tous travaux avec des composés, pro- duits et résidus de goudron, brai, bi- tume, huiles minérales, paraffine Maladies infectieuses travaux dans des hôpitaux, des labo- ratoires, des instituts de recherches et établissements analogues Maladies causées par contact avec les plantes travaux impliquant un contact avec des plantes et des parties de plantes Maladies causées par contact avec les animaux garde et soin des animaux; activités exposant au risque de maladie par contact avec des animaux, des parties et des déchets d’animaux et des pro- duits d’origine animale; chargement, déchargement ou transport de mar- chandises Amibiase, fièvre jaune, hépatite A, hépatite E, malaria contractées pendant un séjour profes- sionnel hors de l’Europe Anguillulose, ankylostomiase, bilharziose, choléra, clo- norchiase, fièvre hémorragique, filariose, leishmaniose, lèpre, onchocercose, salmonellose, shigellose, trachome, trypanosomiase contractées pendant un séjour profes- sionnel dans des régions tropicales et subtropicales Assurances-accidents. O 65 / 68 832.202 Annexe 2250 (art. 25, al. 1) Calcul de l’indemnité journalière L’indemnité journalière est calculée conformément à la formule suivante: Exemples a. Salaire mensuel Salaire de base par mois Fr. 3650.–– 13e salaire mensuel Fr. 3650.— Allocations familiales par mois Fr. 365.— Fr. Salaire annuel: Fr. 3650.–  12 43 800.— 13e salaire mensuel 3 650.— Allocations familiales: Fr. 365.–  12 4 380.— Gain annuel 51 830.— 113.60 Nombre de jours indemnisés: 13 Total: 13  113.60 = Fr. 1476.80 arrondis à 1 477.— b. Salaire horaire Salaire de base par heure Fr. 18.25 Allocations familiales par mois Fr. 365.— 13e salaire mensuel 8,33 % Horaire de travail: 45 heures par semaine Salaire annuel: Fr. 18.25  45  52 42 705.— 13e salaire mensuel 3 557.30 Allocations familiales Fr. 365.–  12 4 380.— Gain annuel 50 642.30 111.— Nombre de jours indemnisés: 22 Total: 22  111.– = 2 442.— 250 Nouvelle teneur selon le ch. II de l’O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151). %80 365 assuré annuelgain  %80x 365 83051 :ejournalièr Indemnité %80x 365 30.64250 :ejournalièr Indemnité Assurance en cas de maladie et d’accidents 66 / 68 832.202 Annexe 3251 (art. 36, al. 2) Évaluation des indemnités pour atteinte à l’intégrité 1. Pour les atteintes à l’intégrité désignées ci-après, l’indemnité s’élève en règle générale au pourcentage indiqué du montant maximum du gain assuré. Pour les atteintes à l’intégrité qui sont spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, on appliquera le barème par analogie en tenant compte de la gravité de l’atteinte. On procédera de même lorsque l’assuré présente simultanément plusieurs atteintes à l’intégrité physique, mentale ou psychique. Les atteintes à l’intégrité pour lesquelles un taux inférieur à 5 % serait appli- qué selon le barème ci-après ne donnent droit à aucune indemnité. Les atteintes à l’intégrité sont évaluées sans les moyens auxiliaires – à l’ex- ception des moyens servant à la vision. 2. La perte totale de l’usage d’un organe est assimilée à la perte de celui-ci. En cas de perte partielle d’un organe ou de son usage, l’indemnité pour atteinte à l’intégrité est réduite en conséquence; toutefois aucune indemnité ne sera ver- sée dans les cas où un taux inférieur à 5 % du montant maximum du gain assuré serait appliqué. Barèmes des indemnités pour atteinte à l’intégrité % % Perte d’une phalange du pouce ou d’au moins deux phalanges d’un au- tre doigt 5 Perte totale d’un pouce 20 Perte d’une main 40 Perte d’un bras au niveau du coude ou en dessus 50 Perte d’un gros orteil 5 Perte d’un pied 30 Perte d’une jambe au niveau du ge- nou 40 Perte d’une jambe au dessus du ge- nou 50 Perte du pavillon d’une oreille 10 Perte du nez 30 Scalp 30 Très grave défiguration 50 Perte d’un rein 20 Perte de la rate 10 Perte des organes génitaux ou de la capacité de reproduction 40 Perte de l’odorat ou du goût 15 Perte de l’ouïe d’un côté 15 Perte de la vue d’un côté 30 Surdité totale 85 Cécité totale 100 Luxation récidivante de l’épaule 10 Grave atteinte à la capacité de mas- tiquer 25 251 Nouvelle teneur selon le ch. II de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Mise à jour par le ch. II de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3881). Assurances-accidents. O 67 / 68 832.202 % % Atteinte très grave et douloureuse au onctionnement de la colonne ver- tébrale 50 Paraplégie 90 Tétraplégie 100 Atteinte très grave à la fonction pul- monaire 80 Atteinte très grave à la fonction ré- nale 80 Atteinte à des fonctions psychiques partielles, comme la mémoire et la capacité de concentration 20 Épilepsie post-traumatique avec crises ou sous médicamentation per- manente sans crise 30 Très grave trouble organique de la parole, très grave syndrome moteur ou psycho-organique 80 Assurance en cas de maladie et d’accidents 68 / 68 832.202 Titre 1 Personnes assurées Art. 1 Notion de travailleur Art. 1a Assurance obligatoire dans des cas spéciaux Art. 2 Exceptions à l’obligation d’être assuré Art. 3 Personnes bénéficiant de privilèges en vertu du droit international Art. 4 Travailleurs détachés Art. 5 Entreprises de transport et administrations publiques Art. 6 Travailleurs au service d’un employeur domicilié à l’étranger Art. 7 Fin de l’assurance à l’extinction du droit au salaire Art. 8 Prolongation de l’assurance par convention Titre 2 Objet de l’assurance Chapitre 1 Généralités Art. 9 Lésions corporelles assimilées à un accident Art. 10 Autres lésions corporelles Art. 11 Rechutes et séquelles tardives Chapitre 2 Accidents et maladies professionnelles Art. 12 Accidents professionnels Art. 13 Travailleurs à temps partiel Art. 14 Maladies professionnelles Titre 3 Prestations d’assurance Chapitre 1 Prestations pour soins et remboursement de frais (Prestations en nature) Art. 15 Traitement hospitalier Art. 16 Changement de médecin, de dentiste, de chiropraticien ou d’hôpital Art. 17 Traitement à l’étranger Art. 18 Aide et soins à domicile Art. 19 Moyens auxiliaires Art. 20 Frais de sauvetage, de dégagement, de voyage et de transport Art. 21 Frais de transport de corps à l’étranger Chapitre 2 Prestations en espèces Section 1 Gain assuré Art. 22 En général Art. 23 Salaire déterminant pour l’indemnité journalière dans des cas spéciaux Art. 24 Salaire déterminant pour les rentes dans les cas spéciaux Section 2 Indemnité journalière Art. 25 Montant Art. 26 Indemnité journalière et rentes de survivants Art. 27 Déduction en cas de séjour hospitalier Section 3 Rentes d’invalidité Art. 28 Évaluation du degré de l’invalidité dans les cas spéciaux Art. 29 Invalidité due à la perte d’organes pairs Art. 30 Rente transitoire Art. 31 Calcul des rentes complémentaires en général Art. 32 Calcul des rentes complémentaires dans des cas spéciaux Art. 33 Adaptation des rentes complémentaires Art. 33a Objet de la réduction de la rente à l’âge de la retraite Art. 33b Réduction de la rente à l’âge de la retraite en cas de pluralité d’accidents Art. 33c Réduction de la rente à l’âge de la retraite en cas de rechutes et de séquelles tardives Art. 34 Revision de la rente d’invalidité Art. 35 Indemnité en capital Section 4 Indemnité pour atteinte à l’intégrité Art. 36 Section 5 Allocation pour impotent Art. 37 Naissance et extinction du droit à l’allocation Art. 38 Montant Section 6 Rentes de survivants Art. 39 Conjoint divorcé Art. 40 Enfants recueillis Art. 41 Obligation alimentaire découlant du droit étranger Art. 42 Orphelins de père et de mère Art. 43 Calcul des rentes complémentaires Section 7 Adaptation des rentes au renchérissement Art. 44 Bases de calcul Art. 45 Renaissance du droit à la rente Section 8 Rachat des rentes Art. 46 Chapitre 3 Réduction et refus des prestations d’assurance pour des raisons particulières Art. 47 Concours de diverses causes de dommage Art. 48 Accident causé par une faute Art. 49 Dangers extraordinaires Art. 50 Entreprises téméraires Art. 51 Concours avec les prestations d’autres assurances sociales Art. 52 Chapitre 4 Fixation et allocation des prestations Section 1 Constatation de l’accident Art. 53 Déclaration d’accident Art. 54 Collaboration des autorités Art. 55 Collaboration de l’assuré ou de ses survivants Art. 56 Participation de l’employeur, du service compétent de l’assurance-chômage ou de l’organe d’exécution compétent de l’assurance-invalidité Art. 57 Art. 58 Indemnisation Art. 59 Art. 60 Autopsies et mesures analogues Section 2 Allocation des prestations Art. 61 Refus d’un traitement ou d’une mesure de réadaptation exigibles Art. 62 Versement des rentes Art. 63 Art. 64 Compensation Art. 65 Section 3 Arriérés Art. 66 Arriérés Titre 4 Droit régissant les activités dans le domaine médical et les tarifs Chapitre 1 Principes des soins Art. 67 Chapitre 1a Hôpitaux et personnes exerçant une activité dans le domaine médical Art. 68 Hôpitaux et établissements de cure Art. 69 Chiropraticiens, personnel paramédical et laboratoires Chapitre 1b Facturation Art. 69a Chapitre 2 Collaboration et tarifs Art. 70 Tarifs Art. 70a Calcul des coûts et classement des prestations Art. 70b Rémunération du traitement ambulatoire Art. 70c Rémunération du traitement hospitalier Art. 71 Coordination des tarifs Titre 5 Organisation Chapitre 1 Assureurs Section 1 Devoir d’information Art. 72 Devoirs des assureurs, des employeurs, du service compétent de l’assurance-chômage et de l’organe d’exécution compétent de l’assurance-invalidité Art. 72a Émoluments Section 2 Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents Art. 72b Art. 73 Entreprises du bâtiment, d’installations et de pose de conduites Art. 74 Entreprises exploitant des composantes de l’écorce terrestre Art. 75 Exploitations forestières Art. 76 Entreprises travaillant des matériaux Art. 77 Production, utilisation ou dépôt de matières dangereuses Art. 78 Entreprises de communications, de transports et entreprises rattachées Art. 79 Entreprises commerciales Art. 80 Abattoirs employant des machines Art. 81 Fabrication de boissons Art. 82 Distribution d’électricité, de gaz ou d’eau, enlèvement des ordures et épuration des eaux Art. 83 Organisations chargées de tâches de surveillance Art. 84 Écoles de métiers et ateliers protégés Art. 85 Entreprises de travail temporaire Art. 86 Administration fédérale, entreprises et établissements de la Confédération Art. 87 Services des administrations publiques Art. 88 Entreprises auxiliaires, accessoires et mixtes Art. 89 Travail à son propre compte Section 3 Autres assureurs Art. 90 Enregistrement Art. 91 Rapport Art. 92 Choix de l’assureur Art. 93 Section 4 Caisse supplétive Art. 94 Couverture des frais Art. 95 Attribution à un assureur Art. 95a Tâches de la caisse supplétive en cas de grands sinistres Art. 96 Autres tâches et rapport Section 5 Dispositions communes Art. 97 Cession d’entreprise Art. 98 Droit des administrations publiques de choisir leur assureur Art. 99 Allocation des prestations en cas de pluralité d’employeurs Art. 100 Allocation des prestations en cas de pluralité d’accidents Art. 101 Allocation des prestations en cas de décès des deux parents Art. 102 Allocation des prestations en cas de maladie professionnelle Art. 102a Prestations provisoires Art. 103 Collaboration des assureurs Art. 103a Exécution d’engagements internationaux Chapitre 2 Surveillance Section 1 Tâches de la Confédération Art. 104 Autorités de surveillance Art. 105 Statistiques uniformes Section 2 Tâches des cantons Art. 106 Information sur l’obligation d’assurance Art. 107 Surveillance de l’exécution de l’obligation d’assurance Titre 6 Financement Chapitre 1 Normes comptables et système financier Art. 108 Normes comptables Art. 109 Comptabilité Art. 110 Art. 111 Réserves Art. 112 Changement d’assureur Art. 112a Financement des allocations de renchérissement par les assureurs désignés à l’art. 68, al. 1, let. a, LAA et par la caisse supplétive Chapitre 2 Primes Art. 113 Classes et degrés Art. 114 Suppléments de primes pour frais administratifs Art. 115 Gain soumis à une prime Art. 116 Relevés de salaires et comptes Art. 117 Majoration pour paiement échelonné des primes et intérêts moratoires Art. 117a Intérêts rémunératoires Art. 118 Procédures de décomptes spéciales Art. 119 Prime minimale Art. 120 Fixation des primes Art. 121 Intérêts moratoires pour les primes spéciales Titre 7 Dispositions diverses Chapitre 1 Procédure Art. 122 Art. 123 Art. 123a Art. 124 Décisions Art. 125 Frais de communication et de publication de données Chapitre 2 Relations avec d’autres branches des assurances sociales Art. 126 Relations avec l’assurance militaire Art. 127 Art. 128 Prestations en cas d’accident et de maladie Titre 8 Assurance-accidents des personnes au chômage Art. 129 Montant de l’indemnité journalière Art. 130 Gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI Art. 131 Primes Titre 8a Assurance-accidents des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, de la loi Art. 132 Début et fin de l’assurance Art. 132a Montant de l’indemnité journalière Art. 132b Calcul des rentes Art. 132c Primes Art. 133 Titre 9 Assurance facultative Art. 134 Faculté de s’assurer Art. 135 Assureurs Art. 136 Fondement du rapport d’assurance Art. 137 Fin du rapport d’assurance Art. 138 Base de calcul des primes et des prestations en espèces Art. 139 Primes Art. 140 Allocations de renchérissement Titre 10 Voies de droit Art. 140a Titre 11 Dispositions finales Chapitre 1 Abrogation d’ordonnances Art. 141 Chapitre 2 Modifications d’ordonnances Art. 142 Art. 143 Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants Art. 144 Règlement sur l’assurance-invalidité Chapitre 3 Dispositions transitoires Art. 145 Prestations pour maladies professionnelles Art. 146 Allocations de renchérissement Art. 147 Caducité des contrats d’assurance existants Art. 147a Disposition transitoire relative à la modification du 15 décembre 1997 Art. 147b Dispositions transitoires de la modification du 9 novembre 2016 Chapitre 4 Entrée en vigueur Art. 148 Dispositions transitoires de la modification du 9 décembre 1996 Annexe 1 Maladies professionnelles Annexe 2 Calcul de l’indemnité journalière Annexe 3 Évaluation des indemnités pour atteinte à l’intégrité

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832.202 1 / 64 Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) vom 20. Dezember 1982 (Stand am 1. Januar 2023) Der Schweizerische Bundesrat, gestützt auf Artikel 81 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20001 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), auf das Bundesgesetz vom 20. März 19812 über die Unfallversicherung (Gesetz/UVG) sowie auf die Artikel 5 Absatz 3 und 44 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 19783,4 verordnet: Erster Titel: Versicherte Personen Art. 15 Begriff des Arbeitnehmers Als Arbeitnehmer nach Artikel 1a Absatz 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbststän- dige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHV) ausübt. Art. 1a6 Versicherungspflicht in Sonderfällen 1 Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, sind auch obligatorisch versichert. 2 Insassen von Straf-, Verwahrungs- und Arbeitserziehungsanstalten sowie von Erzie- hungsheimen sind nur für die Zeit, während der sie ausserhalb des Anstalts- oder Heimbetriebes von Dritten gegen Lohn beschäftigt werden, obligatorisch versichert. 3 Angehörige religiöser Gemeinschaften sind nur für die Zeit, während der sie aus- serhalb der Gemeinschaft von Dritten gegen Lohn beschäftigt werden, obligatorisch versichert. AS 1983 38 1 SR 830.1 2 SR 832.20 3 [AS 1978 1836; 1988 414; 1992 288 Anhang Ziff. 66, 733 SchlB Art. 7 Ziff. 3, 2363 An- hang Ziff. 2, 1993 3204, 1995 1328 Anhang Ziff. 2 3517 Ziff. I 12 5679, 2000 2355 An- hang Ziff. 28; 2003 232; 2004 1677 Anhang Ziff. 4, 2617 Anhang Ziff. 12. AS 2005 5269 Anhang Ziff. I 3]. Siehe heute das BG vom 17. Dez. 2004 (SR 961.01). 4 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 5 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 6 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 832.202 Kranken- und Unfallversicherung 2 / 64 832.202 4 Bei Versicherten nach den Absätzen 2 und 3 gelten Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle. Art. 2 Ausnahmen von der Versicherungspflicht 1 Nicht obligatorisch versichert sind: a.7 mitarbeitende Familienglieder, die keinen Barlohn beziehen und keine Bei- träge an die AHV entrichten oder die nach Artikel 1a Absatz 2 Buchstaben a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 19528 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind; b.–d. …9 e.10 Bundesbedienstete, die nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe b des Bundesge- setzes vom 19. Juni 199211 über die Militärversicherung (MVG) der Militär- versicherung unterstellt sind; f.12 Mitglieder von Verwaltungsräten, die nicht im Betrieb tätig sind, für diese Tätigkeit; g.13 … h.14 Personen, die Tätigkeiten im öffentlichen Interesse ausüben, sofern kein Dienstvertrag vorliegt, wie insbesondere Mitglieder von Parlamenten, Behör- den und Kommissionen, für diese Tätigkeit; i.15 Angehörige der Milizfeuerwehren. 2 …16 Art. 3 Personen mit Vorrechten nach internationalem Recht 1 Nicht versichert sind die Mitglieder des diplomatischen Personals der diplomati- schen Missionen und der ständigen Missionen oder anderen Vertretungen bei zwi- schenstaatlichen Organisationen in der Schweiz, die Berufskonsularbeamten in der 7 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 8 SR 836.1 9 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, mit Wirkung seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 10 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 11 SR 833.1 12 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 13 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 14 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 15 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 7. Nov. 2012, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2012 6227). 16 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Aufgehoben durch An- hang Ziff. 3 der V vom 6. Sept. 2006 gegen die Schwarzarbeit, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 373). Unfallversicherung. V 3 / 64 832.202 Schweiz sowie die Familienglieder dieser Personen, die im gleichen Haushalt leben und nicht schweizerischer Herkunft sind.17 2 Übt eine solche Person in der Schweiz eine unselbständige Erwerbstätigkeit zur Er- langung eines persönlichen Verdienstes aus, so ist sie bei dieser Tätigkeit für Berufs- unfälle und Unfälle auf dem Arbeitsweg versichert. 3 Die Mitglieder des Verwaltungs- und des technischen Personals sowie des Dienst- personals der diplomatischen Missionen und der ständigen Missionen oder anderer Vertretungen bei zwischenstaatlichen Organisationen in der Schweiz sowie die kon- sularischen Angestellten und die Mitglieder des Dienstpersonals der konsularischen Posten sind nur versichert, wenn die diplomatische Mission, die ständige Mission oder andere Vertretung bei zwischenstaatlichen Organisationen oder der konsularische Posten dies beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) beantragt und sich bereit erklärt, die dem Arbeitgeber durch das UVG auferlegten Verpflichtungen zu erfüllen. Das Gesuch muss in all jenen Fällen gestellt werden, in denen diese Personen schweizeri- scher Herkunft sind oder ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Der Antrag kann auch durch ein Mitglied der diplomatischen Mission, der ständigen Mission oder der ande- ren Vertretung bei zwischenstaatlichen Organisationen oder des konsularischen Pos- tens für die Personen gestellt werden, die in seinem persönlichen Dienst stehen und nicht schon nach dem UVG versichert sind.18 4 Übt eine in Absatz 3 erwähnte Person in der Schweiz eine unselbständige Erwerbs- tätigkeit zur Erlangung eines persönlichen Verdienstes aus, so ist sie für diese Tätig- keit nach Gesetz versichert. 5 Die Personen nach Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe a des Gaststaatgesetzes vom 22. Juni 200719, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen und in einer zwischenstaatlichen Organisation, einer internationalen Institution, einem Sek- retariat oder einem anderen durch einen völkerrechtlichen Vertrag eingesetzten Or- gan, einem internationalen Gerichtshof, einem Schiedsgericht oder einem anderen in- ternationalen Organ im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Gaststaatgesetzes vom 22. Juni 2007 tätig sind, sind nicht versichert. Versichert sind die Personen, die von einer solchen Organisation beschäftigt werden, ohne dass ihnen diese einen gleichwertigen Schutz gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten bietet.20 Art. 4 Entsandte Arbeitnehmer Die Versicherung wird nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland in der Schweiz obligatorisch versichert war und wei- terhin zu einem Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz in einem Arbeits- verhältnis bleibt und diesem gegenüber einen Lohnanspruch hat. Die Weiterdauer der 17 Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 der Gaststaatverordnung vom 7. Dez. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 6657). 18 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 19 SR 192.12 20 Fassung gemäss Anhang Ziff. 16 der Gaststaatverordnung vom 7. Dez. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 6657). Kranken- und Unfallversicherung 4 / 64 832.202 Versicherung beträgt zwei Jahre.21 Sie kann auf Gesuch hin vom Versicherer bis auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Art. 5 Transportbetriebe und öffentliche Verwaltungen Versichert ist bei vorübergehender oder dauernder Tätigkeit im Ausland: a. das Personal schweizerischer Eisenbahnunternehmungen, das auf einer ihrer Strecken beschäftigt wird; b. das in der Schweiz angestellte Personal von Flugbetrieben mit Hauptsitz im Inland; c. das nach schweizerischem Recht angestellte Personal schweizerischer öffent- licher Verwaltungen und schweizerischer Zentralen für Handels- oder Ver- kehrsförderung. Art. 6 Arbeitnehmer von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland 1 Führt ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in der Schweiz Arbeiten aus, so sind die in der Schweiz angestellten Arbeitnehmer versichert. 2 In die Schweiz entsandte Arbeitnehmer sind für das erste Jahr nicht versichert. Diese Frist kann, falls der Versicherungsschutz anderweitig gewährleistet ist, auf Gesuch hin von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva22) oder der Ersatz- kasse bis auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden. Art. 7 Ende der Versicherung bei Wegfall des Lohnes 1 Als Lohn im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes gelten: a. der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn; b.23 Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung, der Militärversicherung, der Invalidenversicherung (IV) und jene der Krankenkassen und privaten Kranken- und Unfallversicherer, welche die Lohnfortzahlung ersetzen, Ent- schädigungen nach dem Erwerbsersatzgesetz vom 25. September 195224 so- wie Entschädigungen einer kantonalen Mutterschaftsversicherung; c. Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden; d. Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der AHV erhoben werden. 2 Nicht als Lohn gelten: 21 Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 22 Ausdruck gemäss Ziff. I Abs. 1 der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. 23 Fassung gemäss Art. 45 Ziff. 2 der V vom 24. Nov. 2004 zum Erwerbsersatzgesetz, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1251). 24 SR 834.1 Unfallversicherung. V 5 / 64 832.202 a. Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei Betriebsschlies- sung, bei Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen Gelegenheiten; b. Vergütungen wie Gratifikationen, Weihnachtszulagen, Erfolgsbeteiligungen, Abgabe von Arbeitnehmeraktien, Tantiemen, Treueprämien und Dienstalters- geschenke. Art. 8 Verlängerung der Versicherung durch Abrede Abreden mit dem Versicherer über die Verlängerung der Nichtberufsunfallversiche- rung müssen einzeln oder kollektiv vor dem Ende dieser Versicherung getroffen wer- den. Zweiter Titel: Gegenstand der Versicherung 1. Kapitel: Allgemeines Art. 925 Unfallähnliche Körperschädigungen Keine Körperschädigung im Sinne von Artikel 6 Absatz 2 UVG stellen nicht unfall- bedingte Schäden an Sachen dar, die infolge einer Krankheit eingesetzt wurden und einen Körperteil oder eine Körperfunktion ersetzen. Art. 10 Weitere Körperschädigungen Der Versicherer erbringt seine Leistungen auch für Körperschädigungen, die der Ver- sicherte durch von ihm angeordnete oder sonst wie notwendig gewordene medizini- sche Abklärungsuntersuchungen erleidet. Art. 11 Rückfälle und Spätfolgen Die Versicherungsleistungen werden auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt, für Bezüger von Invalidenrenten jedoch nur unter den Voraussetzungen von Artikel 21 des Gesetzes. 2. Kapitel: Unfälle und Berufskrankheiten Art. 12 Berufsunfälle 1 Als Berufsunfälle im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 des Gesetzes gelten insbesondere auch Unfälle, die dem Versicherten zustossen: a. auf Geschäfts- und Dienstreisen nach Verlassen der Wohnung und bis zur Rückkehr in diese, ausser wenn sich der Unfall während der Freizeit ereignet; b. bei Betriebsausflügen, die der Arbeitgeber organisiert oder finanziert; 25 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 6 / 64 832.202 c. beim Besuch von Schulen und Kursen, die nach Gesetz oder Vertrag vorgese- hen oder vom Arbeitgeber gestattet sind, ausser wenn sich der Unfall während der Freizeit ereignet; d. bei Transporten mit betriebseigenen Fahrzeugen auf dem Arbeitsweg, die der Arbeitgeber organisiert und finanziert. 2 Als Arbeitsstätte nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b des Gesetzes gelten für land- wirtschaftliche Arbeitnehmer das landwirtschaftliche Heimwesen und alle dazuge- hörenden Grundstücke; für Arbeitnehmer, welche in Hausgemeinschaft mit dem Ar- beitgeber leben, auch die Räumlichkeiten für Unterkunft und Verpflegung. Art. 13 Teilzeitbeschäftigte 1 Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit bei einem Ar- beitgeber mindestens acht Stunden beträgt, sind auch gegen Nichtberufsunfälle versi- chert.26 2 Für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit dieses Min- destmass nicht erreicht, gelten Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle. Art. 14 Berufskrankheiten Die schädigenden Stoffe und arbeitsbedingten Erkrankungen im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 des Gesetzes sind im Anhang 1 aufgeführt. Dritter Titel: Versicherungsleistungen 1. Kapitel: Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Sachleistungen)27 Art. 1528 Behandlung im Spital 1 Der Versicherte hat Anspruch auf Behandlung, Verpflegung und Unterkunft in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (Art. 68 Abs. 1), mit dem ein Zusammenarbeits- und Tarifvertrag abgeschlossen wurde. 2 Begibt sich der Versicherte in eine andere als die allgemeine Abteilung oder aus medizinischen Gründen in ein anderes Spital, so übernimmt die Versicherung die Kos- ten, die ihr bei der Behandlung in der allgemeinen Abteilung dieses oder des nächst- gelegenen entsprechenden Spitals nach Absatz 1 erwachsen wären. Das Spital hat nur Anspruch auf die Erstattung dieser Kosten.29 26 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 20. Sept. 1999, in Kraft seit 1. Jan. 2000 (AS 1999 2879). 27 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 28 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Die Berichtigung vom 24. Jan. 2017 betrifft nur den italienischen Text (AS 2017 237). 29 Fassung gemäss Ziff. III der V vom 23. Juni 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 439). Unfallversicherung. V 7 / 64 832.202 2bis Medizinische Gründe nach Absatz 2 liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderliche Leistung in keinem Vertragsspital nach Absatz 1 angeboten wird.30 3 Für die Behandlung in der allgemeinen Abteilung darf das Spital vom Versicherten keinen Vorschuss verlangen. Art. 1631 Wechsel des Arztes, des Zahnarztes, des Chiropraktors oder des Spitals Will der Versicherte den von ihm gewählten Arzt, Zahnarzt, Chiropraktor oder das Spital wechseln, so hat er dies dem Versicherer unverzüglich zu melden. Art. 17 Behandlung im Ausland Für eine notwendige Heilbehandlung im Ausland wird dem Versicherten höchstens der doppelte Betrag der Kosten vergütet, die bei der Behandlung in der Schweiz ent- standen wären. Art. 1832 Hilfe und Pflege zu Hause 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf ärztlich angeordnete medizinische Pflege zu Hause, sofern diese durch eine nach den Artikeln 49 und 51 der Verordnung vom 27. Juni 199533 über die Krankenversicherung zugelassene Person oder Organisation durchgeführt wird. 2 Der Versicherer leistet einen Beitrag an: a. ärztlich angeordnete medizinische Pflege zu Hause durch eine nicht zugelas- sene Person, sofern diese Pflege fachgerecht ausgeführt wird; b. nichtmedizinische Hilfe zu Hause, soweit diese nicht durch die Hilflosenent- schädigung nach Artikel 26 abgegolten ist. Art. 1934 Hilfsmittel Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) stellt eine Liste der Hilfsmittel auf und erlässt Bestimmungen über deren Abgabe. Art. 20 Rettungs-, Bergungs-, Reise- und Transportkosten 1 Die notwendigen Rettungs- und Bergungskosten und die medizinisch notwendigen Reise- und Transportkosten werden vergütet. Weitergehende Reise- und Transport- kosten werden vergütet, wenn es die familiären Verhältnisse rechtfertigen. 30 Eingefügt durch Ziff. III der V vom 23. Juni 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 439). 31 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 32 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 33 SR 832.102 34 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 8 / 64 832.202 2 Entstehen solche Kosten im Ausland, so werden sie höchstens bis zu einem Fünftel des Höchstbetrages des versicherten Jahresverdienstes vergütet. 3 Können sich die Leistungserbringer und die Versicherer nicht einigen, so kann das EDI für die Vergütung von Rettungs- und Bergungskosten Höchstbeträge festlegen.35 Art. 21 Kosten von Leichentransporten im Ausland 1 Im Ausland entstehende Kosten für die Überführung der Leiche an den Bestattungs- ort werden höchstens bis zu einem Fünftel des Höchstbetrages des versicherten Jah- resverdienstes vergütet. 2 Die Vergütung erhält, wer nachweist, dass er die Kosten getragen hat. 2. Kapitel: Geldleistungen 1. Abschnitt: Versicherter Verdienst Art. 22 Im Allgemeinen 1 Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes beläuft sich auf 148 200 Franken im Jahr und 406 Franken im Tag.36 2 Als versicherter Verdienst gilt der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV mas- sgebende Lohn mit den folgenden Abweichungen: a. Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der AHV erhoben werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst; b. Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst; c. für mitarbeitende Familienglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossen- schafter wird mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt; d. Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei Betriebsschlies- sung, Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen Gelegenheiten werden nicht berücksichtigt. e.37 … 3 Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor dem Unfall be- zogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.38 35 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 36 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 12. Nov. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2014 4213). 37 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Okt. 1987, mit Wirkung seit 1. Jan. 1988 (AS 1987 1498). 38 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 9 / 64 832.202 3bis Hatte eine versicherte Person bis zum Unfall Anspruch auf ein Taggeld nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 195939 über die Invalidenversicherung (IVG), so ent- spricht das Taggeld mindestens dem bisher bezogenen Gesamtbetrag des Taggeldes der IV, höchstens aber 80 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes nach Absatz 1. Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes rich- tet sich die Höhe der Taggelder nach Artikel 132a Absatz 1.40 4 Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt, ausser wenn sich nach der bisherigen oder beabsichtigten Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiografie eine andere Normaldauer der Beschäftigung ergibt. Die Umrechnung ist auf die ausländerrechtlich zulässige Zeitspanne beschränkt.41 Art. 23 Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen 1 Bezieht der Versicherte wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft oder Kurzarbeit keinen oder einen verminderten Lohn, so wird der Verdienst berücksichtigt, den er ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutz- dienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft oder Kurzarbeit erzielt hätte.42 2 …43 3 Übt der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt sein Lohn starken Schwankungen, so wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt. 3bis Erleiden temporär Angestellte, die eine regelmässige Erwerbstätigkeit auf der Ba- sis eines Rahmen- und eines Einsatzvertrages ausüben, einen Unfall, so ist der im aktuellen Einsatzvertrag vereinbarte Lohn massgebend.44 4 Für einen Versicherten, der während einer Saisonbeschäftigung einen Unfall erlei- det, gilt Artikel 22 Absatz 3. Ereignet sich der Unfall in der Zeit, in der er nicht er- werbstätig ist, so wird der im vorangegangenen Jahr tatsächlich erzielte Lohn durch 365 geteilt. 5 War der Versicherte vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig, so ist der Gesamtlohn aus allen Arbeitsverhältnissen massgebend, unabhängig davon, ob diese 39 SR 821.20 40 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 41 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 42 Fassung gemäss Anhang 3 Ziff. 7 der Zivildienstverordnung vom 11. Sept. 1996, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 2685). 43 Aufgehoben durch Art. 11 der V vom 24. Jan. 1996 über die Unfallversicherung von ar- beitslosen Personen, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 698). 44 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 10 / 64 832.202 Arbeitsverhältnisse eine Deckung nur bei Berufsunfällen oder auch bei Nichtberufs- unfällen begründet haben. Diese Bestimmung gilt auch für die freiwillige Versiche- rung.45 6 Bei Praktikanten, Volontären und zur Abklärung der Berufswahl tätigen Personen sowie bei Versicherten, die zur Ausbildung in beruflichen Eingliederungsstätten für Behinderte tätig sind, wird ab vollendetem 20. Altersjahr von einem Tagesverdienst von mindestens 20 Prozent, vor vollendetem 20. Altersjahr von mindestens 10 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes ausgegangen.46 7 Hat die Heilbehandlung wenigstens drei Monate gedauert und wäre der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10 Prozent erhöht worden, so wird der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt.47 8 Bei Rückfällen ist der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber ein Ta- gesverdienst von 10 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes massgebend, ausgenommen bei Rentnern der Sozialversicherung. 9 Sofern die Folgen eines versicherten Ereignisses eine Berufsausbildung um mindes- tens sechs Monate verlängern, wird für die Dauer der Verlängerung, längstens aber für ein Jahr, ein Teiltaggeld in der Höhe der Differenz zwischen dem Ausbildungslohn und dem Minimallohn einer ausgelernten Person der entsprechenden Berufsgattung vergütet.48 Art. 24 Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen 1 Hat der Versicherte im Jahre vor dem Unfall wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivil- schutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit einen verminderten Lohn bezogen, so wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn fest- gesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte.49 2 Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Be- rufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. 3 Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abge- schlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte. 45 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 46 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 47 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 48 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 49 Fassung gemäss Anhang 3 Ziff. 7 der Zivildienstverordnung vom 11. Sept. 1996, in Kraft seit 1. Okt. 1996 (AS 1996 2685). Unfallversicherung. V 11 / 64 832.202 4 Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.50 5 …51 2. Abschnitt: Taggeld Art. 25 Höhe 1 Das Taggeld wird nach Anhang 2 berechnet und für alle Tage, einschliesslich der Sonn- und Feiertage, ausgerichtet.52 2 …53 3 Die Unfallversicherung erbringt die ganze Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten mehr als 50 Prozent beträgt, und die halbe Leistung, wenn die Arbeitsunfähigkeit mehr als 25, aber höchstens 50 Prozent beträgt. Bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent besteht kein Taggeldanspruch.54 Art. 26 Taggeld und Hinterlassenenrente Entsteht mit dem Tod des Taggeldberechtigten ein Anspruch auf Hinterlassenenrente, so haben die Hinterlassenen bis zum Beginn dieser Rente weiterhin Anspruch auf das Taggeld. Art. 27 Abzüge bei Spitalaufenthalt55 1 Der Abzug vom Taggeld für die Unterhaltskosten in einem Spital beträgt:56 a. 20 Prozent des Taggeldes, höchstens aber 20 Franken bei Alleinstehenden ohne Unterhalts- oder Unterstützungspflichten; 50 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 51 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, mit Wirkung seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 52 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 53 Aufgehoben durch Art. 11 der V vom 24. Jan. 1996 über die Unfallversicherung von ar- beitslosen Personen, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1996 698). 54 Aufgehoben durch Art. 11 der V vom 24. Jan. 1996 über die Unfallversicherung von ar- beitslosen Personen (AS 1996 698). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 55 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 56 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 12 / 64 832.202 b. 10 Prozent des Taggeldes, höchstens aber 10 Franken bei Verheirateten und unterhalts- oder unterstützungspflichtigen Alleinstehenden, sofern Absatz 2 nicht anwendbar ist. 2 Bei Verheirateten oder Alleinstehenden, die für minderjährige oder in Ausbildung begriffene Kinder zu sorgen haben, wird kein Abzug vorgenommen. 3. Abschnitt: Invalidenrenten Art. 28 Sonderfälle der Bestimmung des Invaliditätsgrades 1 Konnte der Versicherte wegen einer Invalidität, welche die Folge eines versicherten Unfalles ist, eine nachweislich geplante und seinen Fähigkeiten entsprechende beruf- liche Ausbildung nicht aufnehmen oder eine begonnene Ausbildung nicht abschlies- sen, so ist für die Bestimmung des Invaliditätsgrades dasjenige Erwerbseinkommen massgebend, das er ohne die Invalidität in jenem Beruf erzielen könnte. 2 Bei Versicherten, die gleichzeitig mehr als eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus- üben, ist der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in sämtlichen Tätigkeiten zu bestimmen. Übt der Versicherte neben der unselbständigen eine nicht nach dem Gesetz versicherte oder eine nicht entlöhnte Tätigkeit aus, so wird die Behinderung in diesen Tätigkeiten nicht berücksichtigt. 3 War die Leistungsfähigkeit des Versicherten aufgrund einer nicht versicherten Ge- sundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den er aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das er trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte.57 4 Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträch- tigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte. Art. 29 Invalidität beim Verlust paariger Organe 1 Als paarige Organe gelten Augen, Ohren und Nieren. 2 Beim Verlust eines paarigen Organs infolge eines versicherten Unfalles wird der Invaliditätsgrad ohne Berücksichtigung des Risikos eines Verlustes des andern Or- gans bestimmt. 3 Ist nur der erste oder der zweite Verlust eines paarigen Organs nach dem Gesetz versichert, so wird bei Verlust des zweiten Organs der Invaliditätsgrad nach dem Ge- samtschaden bestimmt und der Versicherer ist dafür leistungspflichtig. Leistungen ei- 57 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 13 / 64 832.202 ner Unfall- oder Krankenversicherung oder eines Haftpflichtigen für den nichtversi- cherten Verlust eines paarigen Organs werden an die Rente angerechnet. Stehen sol- che Leistungen noch aus, so muss der Versicherte seine Ansprüche an den leistungs- pflichtigen Versicherer abtreten. Vorbehalten bleibt die Sonderregelung der Militärversicherung (Art. 103 UVG). Art. 3058 Übergangsrente 1 Ist von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr zu erwarten, wird jedoch der Entscheid der IV über die berufliche Eingliederung erst später gefällt, so wird vom Abschluss der ärztlichen Behandlung an vorübergehend eine Rente ausgerichtet; diese wird auf- grund der in diesem Zeitpunkt bestehenden Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Der An- spruch erlischt: a. beim Beginn des Anspruchs auf ein Taggeld der IV; b. mit dem negativen Entscheid der IV über die berufliche Eingliederung; c. mit der Festsetzung der definitiven Rente. 2 Bei Versicherten, die im Ausland beruflich eingegliedert werden, wird die Über- gangsrente bis zum Abschluss der Eingliederung ausgerichtet. Geldleistungen auslän- discher Sozialversicherungen werden nach Artikel 69 ATSG berücksichtigt.59 Art. 3160 Berechnung der Komplementärrenten im Allgemeinen 1 Wird infolge eines Unfalls eine Rente der IV oder eine gleichartige Rente einer aus- ländischen Sozialversicherung neu ausgerichtet, so sind bei der Berechnung der Kom- plementärrente auch die Kinderrenten der IV und gleichartige Renten ausländischer Sozialversicherungen voll zu berücksichtigen. Massgebend für die Berechnung ist der Wechselkurs im Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentreffens der beiden Leistun- gen.61 2 Bei der Festlegung der Berechnungsbasis nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes wird der versicherte Verdienst um den beim erstmaligen Zusammentreffen gültigen Prozentsatz der Teuerungszulage nach Artikel 34 des Gesetzes erhöht. 3 Teuerungszulagen werden bei der Berechnung der Komplementärrenten nicht be- rücksichtigt. 58 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 59 Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 60 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Dez. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3456). 61 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 14 / 64 832.202 4 Die Kürzungen nach Artikel 21 ATSG und nach den Artikeln 36–39 des Gesetzes werden bei den Komplementärrenten vorgenommen.62 Die Teuerungszulagen werden auf der gekürzten Komplementärrente berechnet. Art. 3263 Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen 1 Entschädigt eine Rente der IV auch eine nicht nach UVG versicherte Invalidität, wird bei der Berechnung der Komplementärrente nur jener Teil der Rente der IV be- rücksichtigt, welcher die obligatorisch versicherte Tätigkeit abgilt. 2 Wird infolge eines Unfalls eine Rente der IV erhöht oder eine Hinterlassenenrente der AHV durch eine Rente der IV abgelöst, so wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Berechnung der Kom- plementärrente einbezogen. In den Fällen von Artikel 24 Absatz 4 wird die Rente der IV voll angerechnet. 3 Hat der Versicherte vor dem Unfall eine Altersrente der AHV bezogen, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch die Altersrente bis zum Höchstbetrag des ver- sicherten Verdienstes berücksichtigt. Art. 3364 Anpassung von Komplementärrenten 1 Bei Umwandlung einer Rente der IV in eine Altersrente der AHV erfolgt keine Neu- berechnung der Komplementärrente. 2 Die Komplementärrenten werden den veränderten Verhältnissen angepasst, wenn: a.65 Kinderrenten der AHV oder der IV oder gleichartige Renten ausländischer Sozialversicherungen dahinfallen oder neu hinzukommen; b. die Rente der AHV oder der IV infolge einer Änderung der Berechnungs- grundlagen erhöht oder herabgesetzt wird; c.66 sich der für die Unfallversicherung massgebende Invaliditätsgrad erheblich ändert; d. sich der versicherte Verdienst nach Artikel 24 Absatz 3 ändert. 62 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 63 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Dez. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3456). 64 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Dez. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3456). 65 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 66 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Unfallversicherung. V 15 / 64 832.202 Art. 33a67 Gegenstand der Rentenkürzung im Alter 1 Die Kürzung nach Artikel 20 Absatz 2ter UVG erfolgt auf dem Betrag der Invaliden- rente beziehungsweise der Komplementärrente einschliesslich der Teuerungszulagen. 2 Nach Anpassung der Komplementärrente nach Artikel 33 Absatz 2 oder der Teue- rungszulagen erfolgt die Kürzung auf dem neuen Betrag. Art. 33b68 Rentenkürzung im Alter bei mehreren Unfällen 1 Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente der Unfallversicherung einen weiteren ver- sicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidenrente führt, so wird die Kürzung nach Artikel 20 Absatz 2ter UVG für jeden Rententeil einzeln angewendet. Massgebend sind dabei: a. das Alter des Versicherten im Zeitpunkt des jeweiligen Unfalls; b. für den Anteil des ersten Unfalls: der Betrag, den die Rente, die für den ersten Unfall gewährt wurde, bei Erreichen des Rentenalters hätte, wenn sie nicht aufgrund eines weiteren Unfalles erhöht worden wäre; c. für den Anteil des weiteren Unfalls: die Differenz zwischen dem Betrag nach Buchstabe b und dem effektiven Betrag bei Erreichen des Rentenalters. 2 Für die Bestimmung des Prozentpunkt-Wertes der Kürzung pro Jahr ist der Grad der Gesamtinvalidität beim Erreichen des ordentlichen Rentenalters massgebend. Dieser Prozentpunkt-Wert ist an den gesamten Rentenbetrag anzulegen. 3 Bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen ist für die Bestimmung des Ausmasses der Kürzung das Alter des Versicherten im Zeit- punkt des ersten invalidisierenden Unfalles massgebend. Art. 33c69 Rentenkürzung im Alter bei Rückfällen und Spätfolgen 1 Massgebend für die Bestimmung des Ausmasses der Kürzung nach Artikel 20 Ab- satz 2quater UVG ist die Anzahl voller Jahre seit Vollendung des 45. Altersjahres bis zum Ausbruch der Arbeitsunfähigkeit nach Vollendung des 60. Altersjahres, die ren- tenwirksam wird. Der entsprechende Kürzungssatz findet auf die erstmalige Rente oder auf den Anteil der Erhöhung der vorbestehenden Rente Anwendung. 2 Die Kürzungsregeln von Absatz 1 finden auf rentenwirksame Rückfälle und Spät- folgen Anwendung unabhängig vom Alter im Zeitpunkt des Unfalls. Art. 34 Revision der Invalidenrente 1 Wird eine IV-Rente als Folge der Revision geändert, so erfolgt auch eine Revision der Rente oder Komplementärrente der Unfallversicherung. 67 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 68 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 69 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 16 / 64 832.202 2 Die Artikel 54–59 sind sinngemäss anwendbar. Art. 35 Abfindung des Versicherten 1 Die Höhe der Abfindung entspricht der Summe der Raten einer Rente, deren Höhe und Dauer aufgrund der Schwere und des Verlaufs des Leidens und des Gesund-heits- zustandes des Versicherten zur Zeit der Abfindung und im Hinblick auf die Wieder- erlangung der Erwerbsfähigkeit festzusetzen ist. 2 Die Abfindung kann auch bei einer Revision der Rente zugesprochen werden. 4. Abschnitt: Integritätsentschädigung Art. 36 1 Ein Integritätsschaden gilt als dauernd, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht. Er ist erheblich, wenn die körperli- che, geistige oder psychische Integrität, unabhängig von der Erwerbsfähigkeit, augen- fällig oder stark beeinträchtigt wird.70 2 Für die Bemessung der Integritätsentschädigung gelten die Richtlinien des Anhangs 3. 3 Fallen mehrere körperliche, geistige oder psychische Integritätsschäden aus einem oder mehreren Unfällen zusammen, so wird die Integritätsentschädigung nach der ge- samten Beeinträchtigung festgesetzt.71 Die Gesamtentschädigung darf den Höchstbe- trag des versicherten Jahresverdienstes nicht übersteigen. Bereits nach dem Gesetz bezogene Entschädigungen werden prozentual angerechnet. 4 Voraussehbare Verschlimmerungen des Integritätsschadens werden angemessen be- rücksichtigt. Revisionen sind nur im Ausnahmefall möglich, wenn die Verschlimme- rung von grosser Tragweite ist und nicht voraussehbar war.72 5 Bei Berufskrankheiten, bei denen die betroffene Person an einem Mesotheliom oder anderen Tumoren mit prognostisch ähnlich kurzer Überlebenszeit leidet, entsteht der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung mit dem Ausbruch der Krankheit.73 70 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3881). 71 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3881). 72 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 73 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 17 / 64 832.202 5. Abschnitt: Hilflosenentschädigung Art. 3774 Entstehung und Erlöschen des Anspruches Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem die Voraussetzungen erfüllt sind. Er erlischt am Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen dahinfallen oder der Berechtigte stirbt. Art. 38 Höhe 1 Die monatliche Hilflosenentschädigung beträgt bei Hilflosigkeit schweren Grades das Sechsfache, bei Hilflosigkeit mittleren Grades das Vierfache und bei Hilflosigkeit leichten Grades das Doppelte des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes. 2 Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf. 3 Die Hilflosigkeit gilt als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf. 4 Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmit- teln a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf oder c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann. 5 Der Versicherer kann für Hilflosigkeit, die nur zum Teil auf einen Unfall zurückzu- führen ist, von der AHV oder der IV den Betrag der Hilflosenentschädigung bean- spruchen, den diese Versicherungen dem Versicherten ausrichten würden, wenn er keinen Unfall erlitten hätte. 74 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 18 / 64 832.202 6. Abschnitt: Hinterlassenenrenten Art. 39 Geschiedener Ehegatte Die Verpflichtung zu Unterhaltsbeiträgen an den geschiedenen Ehegatten nach Arti- kel 29 Absatz 4 des Gesetzes muss durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil oder eine gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention ausgewiesen sein. Art. 40 Pflegekinder 1 Kinder, die zur Zeit des Unfalles unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen waren, sind Kindern nach Artikel 30 Absatz 1 des Gesetzes gleichge- stellt. 2 Der Rentenanspruch erlischt, wenn das Pflegekind zu den Eltern zurückkehrt oder von diesen unterhalten wird. 3 Rentenberechtigte Pflegekinder können beim späteren Tode ihres Vaters oder ihrer Mutter keinen weiteren Rentenanspruch geltend machen. Art. 41 Unterhaltsbeiträge nach ausländischem Recht War der verstorbene Versicherte aufgrund ausländischen Rechts nur zur Leistung ei- nes Unterhaltsbeitrages an ein aussereheliches Kind verpflichtet, so hat dieses An- spruch auf eine Waisenrente, sofern die Verpflichtung durch ein rechtskräftiges Ge- richtsurteil ausgewiesen ist. Art. 42 Vollwaisen Sterben Vater und Mutter an den Folgen versicherter Unfälle, so wird die Vollwaisen- rente aufgrund des versicherten Verdienstes des Vaters und jenes der Mutter berech- net, wobei die Summe der beiden Verdienste nur bis zum Höchstbetrag des versicher- ten Verdienstes berücksichtigt wird. Art. 4375 Berechnung der Komplementärrenten 1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV sowie gleichartige Renten ausländischer Sozialversicherun- gen voll berücksichtigt. Für die Berechnung ist der Wechselkurs im Zeitpunkt des erstmaligen Zusammentreffens der ausländischen und der inländischen Leistungen massgebend.76 75 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Dez. 1996, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 3456). 76 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 19 / 64 832.202 2 Wird infolge eines Unfalls eine zusätzliche Waisenrente der AHV oder eine gleich- artige Rente einer ausländischen Sozialversicherung ausgerichtet, so wird nur die Dif- ferenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Komplementärrentenberechnung einbezogen.77 3 Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Ver- dienstes berücksichtigt. 4 Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV, eine Rente der IV oder eine gleichartige Rente einer ausländischen Sozialversicherung erhöht oder wird eine Rente der IV oder eine gleichartige Rente einer ausländischen Sozialversicherung durch eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine gleichartige Rente einer ausländi- schen Sozialversicherung abgelöst, so wird bei der Berechnung der Komplementär- rente nur die Differenz zur früheren Rente berücksichtigt.78 5 Hat der Versicherte vor seinem Tod neben der unselbständigen noch eine selbstän- dige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt. 6 Die Artikel 31 Absätze 3 und 4 sowie 33 Absatz 2 sind anwendbar. 7. Abschnitt: Anpassung der Renten an die Teuerung Art. 44 Berechnungsgrundlagen 1 Als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen gilt jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise.79 2 Für die erstmalige Berechnung der Teuerungszulagen zu einer Rente, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes oder seit der letzten Gewährung einer Teuerungszulage ent- standen ist, wird auf den Septemberindex im Unfalljahr und in den Fällen nach Artikel 24 Absatz 2 auf jenen im Vorjahr des Rentenbeginnes abgestellt. Art. 45 Bemessung beim Wiederaufleben des Rentenanspruchs Beim Wiederaufleben einer Rente sind die Teuerungszulagen gleich hoch, wie wenn die Rente ununterbrochen gewährt worden wäre. 77 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 78 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 79 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 24. Juni 1992, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1992 1290). Kranken- und Unfallversicherung 20 / 64 832.202 8. Abschnitt: Auskauf von Renten Art. 46 1 Komplementärrenten können nur mit dem Einverständnis und im offenkundigen langfristigen Interesse des Rentenberechtigten ausgekauft werden. 2 Der Barwert einer auszukaufenden Rente wird aufgrund der Rechnungsgrundlagen nach Artikel 89 Absatz 1 des Gesetzes berechnet. Die Umwandlung in eine Komple- mentärrente beim Eintritt des Rentners in das AHV-Alter wird berücksichtigt. 3 Bei einem späteren Unfall gilt eine ausgekaufte Rente für die Berechnung einer Komplementärrente als fortbestehend. 3. Kapitel: Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen aus besonderen Gründen80 Art. 47 Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen Das Mass der Kürzung von Renten und Integritätsentschädigungen beim Vorliegen unfallfremder Ursachen richtet sich nach deren Bedeutung für die Gesundheitsschä- digung oder den Tod, wobei den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Berechtigten ebenfalls Rechnung getragen werden kann. Art. 48 Schuldhafte Herbeiführung des Unfalles Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen oder sich selbst verstüm- meln, so findet Artikel 37 Absatz 1 des Gesetzes keine Anwendung, wenn der Versi- cherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln, oder wenn die Selbsttötung, der Selbsttötungsversuch oder die Selbstver- stümmelung die eindeutige Folge eines versicherten Unfalles war. Art. 49 Aussergewöhnliche Gefahren 1 Sämtliche Versicherungsleistungen werden verweigert für Nichtberufsunfälle, die sich ereignen bei: a. ausländischem Militärdienst; b. Teilnahme an kriegerischen Handlungen, Terrorakten und bandenmässigen Verbrechen. 2 Die Geldleistungen werden mindestens um die Hälfte gekürzt für Nichtberufsun- fälle, die sich ereignen bei: 80 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Unfallversicherung. V 21 / 64 832.202 a. Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Strei- tenden verletzt worden; b. Gefahren, denen sich der Versicherte dadurch aussetzt, dass er andere stark provoziert; c. Teilnahme an Unruhen. Art. 50 Wagnisse 1 Bei Nichtberufsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, werden die Geldleistun- gen um die Hälfte gekürzt und in besonders schweren Fällen verweigert. 2 Wagnisse sind Handlungen, mit denen sich der Versicherte einer besonders grossen Gefahr aussetzt, ohne die Vorkehren zu treffen oder treffen zu können, die das Risiko auf ein vernünftiges Mass beschränken. Rettungshandlungen zugunsten von Personen sind indessen auch dann versichert, wenn sie an sich als Wagnisse zu betrachten sind. Art. 51 Zusammentreffen mit anderen Sozialversicherungsleistungen 1 Der Versicherte oder seine Hinterlassenen müssen dem leistungspflichtigen Versi- cherer sämtliche Geldleistungen anderer in- und ausländischer Sozialversicherungen bekannt geben. 2 Der leistungspflichtige Versicherer kann das Mass seiner Leistungen von der An- meldung des Falles bei anderen Sozialversicherungen abhängig machen. 3 Der mutmasslich entgangene Verdienst entspricht jenem Verdienst, den der Versi- cherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Das tatsächlich erzielte Erwerbs- einkommen wird angerechnet.81 4 In Härtefällen kann auf die Kürzung ganz oder teilweise verzichtet werden. Art. 5282 81 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 82 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Kranken- und Unfallversicherung 22 / 64 832.202 4. Kapitel:83 Festsetzung und Gewährung der Leistungen 1. Abschnitt: Feststellung des Unfalls Art. 53 Unfallmeldung 1 Der Verunfallte oder seine Angehörigen müssen dem Arbeitgeber, der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung, der IV-Stelle oder dem Versicherer den Unfall unverzüglich melden und Auskunft geben über:84 a. Zeit, Ort, Hergang und Folgen des Unfalles; b.85 den behandelnden Arzt oder das Spital; c. betroffene Haftpflichtige und Versicherungen. 2 Der Arbeitgeber überprüft ohne Verzug Ursache und Hergang von Berufsunfällen; bei Nichtberufsunfällen nimmt er die Angaben des Versicherten in die Unfallmeldung auf. Dem Verunfallten wird, ausser in Bagatellfällen, ein Unfallschein übergeben; die- ser bleibt bis zum Abschluss der ärztlichen Behandlung im Besitze des Versicherten und ist nachher dem Arbeitgeber zur Weiterleitung an den Versicherer zurückzuge- ben. 3 Für die Meldung von Unfällen und Berufskrankheiten stellen die Versicherer unent- geltlich Formulare zur Verfügung. Diese sind vom Arbeitgeber, von der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung, von der IV-Stelle oder vom behandelnden Arzt vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen und unverzüglich dem zuständigen Ver- sicherer zuzustellen. Die Formulare müssen insbesondere die Angaben enthalten, die erforderlich sind:86 a. zur Abklärung des Unfallherganges oder der Entstehung einer Berufskrank- heit; b. für die medizinische Abklärung der Folgen eines Unfalles oder einer Berufs- krankheit; c. für die Festsetzung der Leistungen; d. für die Beurteilung der Arbeitssicherheit und die Führung von Statistiken. 4 Die Versicherer können Richtlinien über die Meldung von Unfällen und Berufs- krankheiten durch Arbeitgeber, die zuständigen Stellen der Arbeitslosenversicherung, die IV-Stelle, Arbeitnehmer und Ärzte aufstellen.87 83 Ursprünglich Kap. 5 84 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 85 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 86 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 87 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Unfallversicherung. V 23 / 64 832.202 5 Die Unfallmeldung an die Suva entbindet nicht von der Meldepflicht nach Artikel 42 Absatz 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 198388.89 Art. 54 Mitwirkung der Behörden Der Versicherer kann bei der zuständigen Behörde die erforderlichen Auskünfte ein- holen und unentgeltlich Kopien von amtlichen Berichten und Polizeirapporten einfor- dern. Ausserordentliche Auslagen, namentlich die Kosten für zusätzlich verlangte Ex- pertisen, sind den Behörden zu vergüten. Art. 55 Mitwirkung des Versicherten oder seiner Hinterlassenen 1 Der Versicherte oder seine Hinterlassenen müssen alle erforderlichen Auskünfte er- teilen und ausserdem die Unterlagen zur Verfügung halten, die für die Klärung des Unfallsachverhaltes und die Unfallfolgen sowie für die Festsetzung der Versiche- rungsleistungen benötigt werden, insbesondere medizinische Berichte, Gutachten, Röntgenbilder und Belege über die Verdienstverhältnisse. Sie müssen Dritte ermäch- tigen, solche Unterlagen herauszugeben und Auskunft zu erteilen. 2 Der Versicherte muss sich weiteren von den Versicherern angeordneten Abklärungs- massnahmen unterziehen, insbesondere zumutbaren medizinischen Untersuchungen, die der Diagnose und der Bestimmung der Leistungen dienen. Unzumutbar sind me- dizinische Massnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit des Versicherten darstellen. Art. 5690 Mitwirkung des Arbeitgebers, der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung oder der zuständigen Durchführungsstelle der Invalidenversicherung Der Arbeitgeber, die zuständige Stelle der Arbeitslosenversicherung oder die zustän- dige Durchführungsstelle der Invalidenversicherung nach Artikel 53 Absatz 1 IVG91 muss dem Versicherer alle erforderlichen Auskünfte erteilen, die Unterlagen zur Ver- fügung halten, die für die Klärung des Unfallsachverhaltes benötigt werden, und den Beauftragten des Versicherers freien Zutritt zum Betrieb gewähren. Art. 5792 88 SR 837.02 89 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 90 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 91 SR 831.20 92 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Kranken- und Unfallversicherung 24 / 64 832.202 Art. 58 Kostenvergütung 1 Der Versicherer vergütet dem Versicherten oder seinen Hinterlassenen die durch die angeordneten Abklärungen entstandenen notwendigen Reise-, Unterkunfts- und Ver- pflegungskosten, Lohnausfälle im Rahmen des versicherten Verdienstes sowie Auf- wendungen für Unterlagen, die auf Verlangen des Versicherers beschafft werden. 2 …93 Art. 5994 Art. 60 Autopsien und ähnliche Eingriffe 1 Besteht Grund zur Annahme, dass der für die Leistungspflicht massgebende Sach- verhalt durch eine Autopsie oder einen ähnlichen Eingriff an einem tödlich Verunfall- ten oder an einem an einer Berufskrankheit Verstorbenen besser abgeklärt werden kann, so kann der Versicherer die entsprechenden Vorkehren anordnen. Als ähnlicher Eingriff gilt namentlich die Muskelentnahme zur Bestimmung des Blutalkoholgehal- tes. 2 Eine Autopsie darf nicht vorgenommen werden, wenn eine Einsprache der nächsten Angehörigen oder eine entsprechende Willenserklärung des Verstorbenen vorliegt. Als nächste Angehörige gelten bei Verheirateten der Ehegatte, bei Unverheirateten oder Verwitweten die Eltern oder volljährige Kinder. Der Zeitpunkt der Autopsie ist so zu wählen, dass den nächsten Angehörigen unter normalen Verhältnissen die Mög- lichkeit zur Einsprache gewahrt bleibt, ohne dass der Abklärungserfolg in Frage ge- stellt wird. 2. Abschnitt: Gewährung der Leistungen Art. 6195 Verweigerung einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme Weigert sich ein Versicherter ohne zureichenden Grund, sich einer zumutbaren Be- handlung oder Eingliederungsmassnahme zu unterziehen, so werden ihm nur die Leis- tungen gewährt, die beim erwarteten Erfolg dieser Massnahmen wahrscheinlich hätten entrichtet werden müssen. 93 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 94 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 95 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Unfallversicherung. V 25 / 64 832.202 Art. 62 Rentenauszahlung 1 Die Zahlungsaufträge für Renten und Hilflosenentschädigungen werden spätestens am ersten Werktag des Monats erteilt, für den die Leistung geschuldet ist.96 2 Kann die Höhe der Hinterlassenenrenten nicht innert eines Monats nach dem Tode des Versicherten bestimmt werden, so richtet der Versicherer wenn nötig provisori- sche Leistungen aus, die mit den definitiven Renten verrechnet werden. 3 Die Versicherer können Lebenskontrollen vornehmen und die Auszahlung der Leis- tungen einstellen, falls vom Berechtigten keine Lebensbescheinigung erhältlich ist. 4 Ist der Bezüger einer Invalidenrente in hoher Todesgefahr verschwunden oder seit langem nachrichtlos abwesend und richtet die AHV keine Hinterlassenenrenten aus, so können die Versicherer die Invalidenrenten während höchstens zwei weiteren Jah- ren dem Ehegatten und den Kindern auszahlen. Art. 6397 Art. 64 Verrechnung Der Versicherer hat bei der Verrechnung darauf zu achten, dass dem Versicherten oder dessen Hinterlassenen die zum Leben notwendigen Mittel verbleiben. Art. 6598 3. Abschnitt: Nachzahlung99 Art. 66 Nachzahlung Hat ein Anspruchsberechtigter keine oder niedrigere Leistungen bezogen als ihm zu- stehen, so kann er sie vom Versicherer nachfordern. Erhält ein Versicherer davon Kenntnis, dass keine oder zu niedrige Leistungen bezahlt wurden, so hat er den ent- sprechenden Betrag nachzuzahlen, auch wenn der Anspruchsberechtigte es nicht ver- langt. 96 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 97 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 98 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 99 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Kranken- und Unfallversicherung 26 / 64 832.202 Vierter Titel: Medizinalrecht und Tarifwesen100 1. Kapitel:101 Grundsätze der Versorgung Art. 67 1 Die Versicherer gewährleisten eine ausreichende, qualitativ hochstehende und zweckmässige Versorgung der Versicherten zu möglichst günstigen Kosten. 2 Heilbehandlungen und Hilfsmittel sind zweckmässig, wenn sie aufgrund der kon- kreten Umstände des Einzelfalls geeignet und notwendig sind, um das gesetzliche Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen zu erreichen. 1a. Kapitel: Spitäler und Medizinalpersonen102 Art. 68103 Spitäler und Kuranstalten 1 Als Spitäler gelten inländische Anstalten oder Abteilungen von solchen, die der sta- tionären Behandlung von Krankheiten oder Unfallfolgen oder der stationären Durch- führung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen, unter dauernder ärztlicher Leitung stehen, über das erforderliche fachgemäss ausgebildete Pflegeper- sonal und über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen. 2 Als Kuranstalten gelten Institutionen, die der Nachbehandlung oder Kur dienen, un- ter ärztlicher Leitung stehen, über das erforderliche fachgemäss ausgebildete Personal und über zweckentsprechende Einrichtungen verfügen. 3 Dem Versicherten steht die Wahl unter den Spitälern und Kuranstalten, mit denen ein Zusammenarbeits- und Tarifvertrag abgeschlossen wurde, im Rahmen der Artikel 48 und 54 UVG frei. Art. 69104 Chiropraktoren, medizinische Hilfspersonen und Laboratorien Die Artikel 44 und 46–54 der Verordnung vom 27. Juni 1995105 über die Krankenver- sicherung gelten auch für die Zulassung der Chiropraktoren, der Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen und der Organisationen, die solche Per- 100 Ursprünglich: vor Art. 68. 101 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 102 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 22. Nov. 2000 (AS 2000 2913). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 103 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 104 Fassung gemäss Anhang Ziff. 4 der V vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 3867). 105 SR 832.102 Unfallversicherung. V 27 / 64 832.202 sonen beschäftigen (medizinische Hilfspersonen) sowie der Laboratorien in der Un- fallversicherung.106 Das EDI107 kann weitere medizinische Hilfspersonen bezeichnen, die innerhalb der kantonalen Bewilligung für die Unfallversicherung tätig sein kön- nen. 1b. Kapitel:108 Rechnungstellung109 Art. 69a 1 Die Leistungserbringer haben in ihren Rechnungen folgende Angaben zu machen: a. Kalendarium der Behandlungen; b. erbrachte Leistungen im Detaillierungsgrad, den der massgebliche Tarif vor- sieht; c. Diagnose. 2 Die von der Unfallversicherung übernommenen Leistungen sind in der Rechnung von anderen Leistungen klar zu unterscheiden. 3 Bei Analysen erfolgt die Rechnungsstellung an den Schuldner der Vergütung aus- schliesslich durch das Laboratorium, das die Analyse durchgeführt hat.110 2. Kapitel: Zusammenarbeit und Tarife Art. 70111 Tarife 1 Für die Ausgestaltung der Tarife sind sinngemäss anwendbar: a. Artikel 43 Absätze 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994112 über die Krankenversicherung (KVG); b. Artikel 49 Absätze 1 und 3–6 KVG. 2 Die Tarife sind nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu bemessen, und es ist eine sachgerechte Struktur der Tarife zu beachten. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung und die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. 106 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 107 Ausdruck gemäss Ziff. I Abs. 2 der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. 108 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 22. Nov. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2913). 109 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 110 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 6. Juni 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3255). 111 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 112 SR 832.10 Kranken- und Unfallversicherung 28 / 64 832.202 Art. 70a113 Kostenermittlung und Leistungserfassung Die Verordnung vom 3. Juli 2002114 über die Kostenermittlung und die Leistungser- fassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung ist für die in Artikel 56 Absatz 1 UVG genannten Spitäler und Kuranstalten sinnge- mäss anwendbar. Die fachlich zuständigen Stellen des Bundes, der Verein Medizin- altarif-Kommission UVG und die Tarifpartner sind berechtigt, die Unterlagen einzu- sehen. Art. 70b115 Vergütung der ambulanten Behandlung 1 Für die Vergütung der ambulanten Behandlung schliessen die Versicherer mit den Medizinalpersonen, den medizinischen Hilfspersonen, den Spitälern und den Kuran- stalten sowie den Transport- und Rettungsunternehmen Zusammenarbeits- und Tarif- verträge auf gesamtschweizerischer Ebene ab. Die Einzelleistungstarife beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. 2 Die Frist zur Kündigung von Zusammenarbeits- und Tarifverträgen beträgt mindes- tens sechs Monate. 3 Für die Datenbekanntgabe nach Artikel 56 Absatz 3bis UVG, die Übermittlung der Daten, die Sicherheit und die Aufbewahrung der Daten sind die Artikel 59f, 59g und 59i der Verordnung vom 27. Juni 1995116 über die Krankenversicherung (KVV) sinn- gemäss anwendbar.117 Art. 70c118 Vergütung der stationären Behandlung 1 Für die Vergütung der stationären Behandlung, Verpflegung und Unterkunft in der allgemeinen Abteilung eines Spitals schliessen die Versicherer mit den Spitälern Zu- sammenarbeits- und Tarifverträge ab und vereinbaren Pauschalen. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung derjenigen Spitäler, welche die Leistungen in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. 2 Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder thera- peutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rech- nung gestellt werden. 3 Die Leistungen nach den Absätzen 1 und 2 werden von den Versicherern zu 100 Pro- zent vergütet. 113 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 114 SR 832.104 115 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 116 SR 832.102 117 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 der V vom 23. Nov. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 814). 118 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 29 / 64 832.202 4 Die Frist zur Kündigung von Zusammenarbeits- und Tarifverträgen beträgt mindes- tens sechs Monate. Art. 71 Koordination der Tarife 1 …119 2 Die Versicherer vergüten Arzneimittel, pharmazeutische Spezialitäten und Labor- analysen nach den Listen, die aufgrund von Artikel 52 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994120 über die Krankenversicherung (KVG) aufgestellt sind.121 3 Das EDI kann für die Vergütung der zur Heilung dienlichen Mittel und Gegenstände einen Tarif aufstellen. Fünfter Titel: Organisation 1. Kapitel: Versicherer 1. Abschnitt: Informationspflicht Art. 72122 Pflichten der Versicherer sowie der Arbeitgeber, der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung und der zuständigen Durchführungsstelle der Invalidenversicherung 1 Die Versicherer sorgen dafür, dass die Arbeitgeber, die zuständigen Stellen der Ar- beitslosenversicherung und zuständigen Durchführungsstellen der Invalidenversiche- rung nach Artikel 53 Absatz 1 IVG123 über die Durchführung der Unfallversicherung ausreichend informiert werden. 2 Die Arbeitgeber, die zuständigen Stellen der Arbeitslosenversicherung und die Durchführungsstellen der Invalidenversicherung nach Artikel 53 Absatz 1 IVG sind verpflichtet, die Informationen an die Arbeitnehmer oder Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes weiterzugeben und insbesondere über die Mög- lichkeit der Abredeversicherung zu informieren. Art. 72a124 Gebühren 1 Die Auskünfte, die vom Versicherer den Arbeitgebern und den Versicherten erteilt werden, sind grundsätzlich kostenlos. 119 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 120 SR 832.10 121 Fassung gemäss Anhang Ziff. 4 der V vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 3867). 122 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 123 SR 831.20 124 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Kranken- und Unfallversicherung 30 / 64 832.202 2 Sind für diese Auskünfte besondere Nachforschungen oder andere Arbeiten nötig, die Kosten verursachen, so kann in sinngemässer Anwendung von Artikel 16 der Ver- ordnung vom 10. September 1969125 über Kosten und Entschädigungen im Verwal- tungsverfahren eine Gebühr erhoben werden. Vorbehalten bleibt Artikel 2 der Ver- ordnung vom 14. Juni 1993126 zum Bundesgesetz über den Datenschutz. 2. Abschnitt: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Art. 72b127 Art. 73 Bau- und Installationsgewerbe, Leitungsbau Als Betriebe des Bau- und Installationsgewerbes sowie des Leitungsbaus im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe b des Gesetzes gelten solche, die a. in irgendeinem Zweig des Baugewerbes tätig sind oder Bestandteile für Bau- ten oder Bauwerke herstellen; b. Gebäude, Strassen, öffentliche Plätze und Anlagen reinigen; c. Baugerüste und Baumaschinen ausleihen; d. Installationen technischer Art an oder in Bauten erstellen, abändern, reparie- ren oder unterhalten; e. Maschinen oder Einrichtungen montieren, unterhalten oder demontieren; f. ober- und unterirdische Leitungen erstellen, abändern, reparieren oder unter- halten. Art. 74 Betriebe zur Gewinnung und Aufbereitung von Bestandteilen der Erdrinde 1 Als Betriebe, die im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes Be- standteile der Erdrinde gewinnen oder aufbereiten, gelten auch solche, die nach Be- standteilen der Erdrinde suchen oder die Erdrinde erforschen. 2 Als Bestandteile der Erdrinde gelten alle in natürlichen Lagerstätten vorkommenden Stoffe, insbesondere Gesteine, Kies, Sand, Erze, Mineralien, Lehm, Erdöl, Erdgas, Wasser, Salz, Kohle und Torf. Art. 75 Forstbetriebe 1 Nicht als Forstbetriebe im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe d des Gesetzes gelten Landwirtschaftsbetriebe, die mit den Arbeitnehmern und mit den Mitteln des landwirtschaftlichen Betriebes Forstarbeiten ausführen. 125 SR 172.041.0 126 SR 235.11 127 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 25. Juni 2003 (AS 2003 2184). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 31 / 64 832.202 2 Als Forstarbeiten gelten alle mit der Erschliessung, Pflege und Nutzung des öffent- lichen und privaten Waldes verbundenen Arbeiten, insbesondere der Bau und der Un- terhalt von Waldstrassen, -wegen und -verbauungen, Bewässerungs- und Entwässe- rungsarbeiten sowie die Forstaufsicht. Art. 76 Betriebe zur Bearbeitung von Stoffen 1 Als Betriebe zur Bearbeitung von Stoffen im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buch- stabe e des Gesetzes gelten auch solche, die Granulate, Pulver oder Flüssigkeiten zu Kunststoffgegenständen verarbeiten. 2 Das Wiedergewinnen und das Verarbeiten eines Stoffes sind dem Bearbeiten gleich- gestellt. Art. 77 Betriebe zur Erzeugung, Verwendung und Lagerung gefährlicher Stoffe Als Betriebe im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe f des Gesetzes, in denen gefährliche Stoffe erzeugt, im Grossen verwendet oder gelagert werden, gelten: a. Betriebe, die Grund- und Feinchemikalien, chemischtechnische Produkte, La- cke und Farben sowie feuer- und explosionsgefährliche Stoffe herstellen, im Grossen verwenden, lagern oder transportieren; b. Betriebe, die nach Artikel 14 im Anhang 1 aufgeführte schädigende Stoffe erzeugen, im grossen verwenden, lagern oder transportieren; c. Desinfektionsbetriebe sowie Betriebe für Entwesung, für die Schädlingsbe- kämpfung und für die Innenreinigung von Behältern; d. Betriebe, die radioaktive Stoffe gewinnen, bearbeiten, im Grossen verwenden, lagern oder transportieren; e. Betriebe, die Schweissanlagen oder kontrollpflichtige Druckbehälter zu indu- striellen Zwecken verwenden; f. Betriebe, die Motorfahrzeuge aufbewahren, reinigen, reparieren oder bereit- stellen; g. Betriebe, die galvanotechnische Arbeiten ausführen; Härtereien; Verzinke- reien; h. Betriebe, die gewerbliche Malerarbeiten ausführen; i. chemische Wäschereien; k. Teerdestillationsbetriebe; l. Kinos, Filmaufnahmeateliers. Art. 78 Verkehrs-, Transport- und angeschlossene Betriebe Als Verkehrs- und Transportbetriebe sowie Betriebe mit unmittelbarem Anschluss an das Transportgewerbe im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe g des Gesetzes gelten: Kranken- und Unfallversicherung 32 / 64 832.202 a. Betriebe, die Transporte zu Land, zu Wasser oder in der Luft ausführen; b. Betriebe, die an ein Gleis einer konzessionierten Eisenbahn oder an einen Schiffanlegeplatz angeschlossen sind und Güter direkt oder über Gleisewagen oder Rohrleitungen ein- und ausladen; c. Betriebe, denen regelmässig Eisenbahnwagen auf Strassenrollern zugeführt werden; d. Betriebe, die ihre Tätigkeit auf Eisenbahnwagen oder Schiffen ausüben; e. Lagerhäuser und Umschlagbetriebe; f. Betriebe, die einen Flugplatz betreiben oder Zwischenlandedienste auf Flug- plätzen leisten; g. Fliegerschulen. Art. 79 Handelsbetriebe 1 Als schwere Waren im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe h des Gesetzes gelten lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht sowie Schüttgüter; Flüssigkeiten gelten als schwere Waren, wenn sie in Behältern gelagert werden, die zusammen mit dem Inhalt mindestens 50 kg wiegen. 2 Als grosse Menge gilt ein Gesamtgewicht von mindestens 20 Tonnen ständig gela- gerter schwerer Ware. 3 Als Maschinen gelten insbesondere Aufzüge, Hubstapler, Krane, Seilwinden und Fördereinrichtungen. Art. 80 Schlachthäuser mit maschinellen Einrichtungen 1 Als Schlachthäuser im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe i des Gesetzes gel- ten öffentliche und private Schlachthausbetriebe und Schlächtereien ohne Verkaufs- läden. 2 Metzgereien mit Verkaufsladen und Schlächterei fallen nur dann in den Tätigkeits- bereich der Suva, wenn wöchentlich an mehr als drei Tagen während insgesamt mehr als 27 Stunden geschlachtet wird. 3 Das Schlachten umfasst das Töten der Tiere, die Blutentnahme, das Enthäuten und das Zerlegen in zwei Hälften. Als maschinelle Einrichtungen gelten insbesondere Kühl- und Gefrieranlagen, Aufzüge, motorisch betriebene Seilwinden und Krane, festinstallierte Stetigförderer wie Förderbänder, Roll- und Hängebahnen, nicht jedoch Fleischverarbeitungsmaschinen. Art. 81 Getränkefabrikation Als Betriebe der Getränkefabrikation im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe k des Gesetzes gelten auch Getränkegrosshandelsbetriebe und Getränkedepots, mit de- nen Transportbetriebe verbunden sind. Unfallversicherung. V 33 / 64 832.202 Art. 82 Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Kehrichtbeseitigung und Abwasserreinigung 1 Zur Elektrizitätsversorgung gehören das Erzeugen, Umformen und Verteilen elek- trischer Energie. 2 Zur Gasversorgung gehören das Erzeugen, Lagern und Verteilen von Gas. 3 Zur Wasserversorgung gehören das Gewinnen, Aufbereiten und Verteilen von Was- ser. 4 Als Betriebe der Kehrichtbeseitigung im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe 1 des Gesetzes gelten auch Betriebe, die Abfälle beseitigen oder aufbereiten sowie da- mit zusammenhängende Fernheizungsbetriebe. Art. 83 Organisationen mit Überwachungsaufgaben Als Betriebe für die Überwachung von Arbeiten im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe m des Gesetzes gelten auch Organisationen, die gestützt auf einen Vertrag mit der Suva besondere Durchführungsaufgaben im Bereich der Verhütung von Be- rufsunfällen oder Berufskrankheiten übernommen haben. Art. 84 Lehr- und Invalidenwerkstätten Als Lehr- beziehungsweise Invalidenwerkstätten im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe n UVG gelten:128 a. Lehrwerkstätten zur Ausbildung für Arbeiten nach Artikel 66 Absatz 1 Buch- staben b-m des Gesetzes, wobei sich die Versicherung auf die Lehrlinge und Kursteilnehmer sowie auf die Lehrer und das übrige Personal erstreckt; b. Invaliden- und Eingliederungswerkstätten, wobei sich die Versicherung auf die Behinderten sowie auf das Personal erstreckt. Art. 85129 Betriebe für temporäre Arbeit Die Betriebe für temporäre Arbeit im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe o UVG umfassen ihr eigenes und das von ihnen verliehene Personal. Art. 86130 Bundesverwaltung, Bundesbetriebe und Bundesanstalten Unter Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe p UVG fallen auch die Mitglieder des Bundes- rates, die Bundeskanzlerin oder der Bundeskanzler, die eidgenössischen Gerichte so- wie Institutionen, die der Eidgenössischen Versicherungskasse angeschlossen sind. 128 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 129 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 130 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 der Organisationsverordnung vom 29. Nov. 2013 für den Bundesrat, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4561). Kranken- und Unfallversicherung 34 / 64 832.202 Art. 87 Zweige öffentlicher Verwaltungen Als öffentliche Verwaltungen im Sinne von Artikel 66 Absatz 1 Buchstabe q des Ge- setzes gelten auch die Verwaltungen der Bezirke und Kreise. Art. 88 Hilfs- Neben- und gemischte Betriebe 1 Mit einem Betrieb nach Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes fallen auch Hilfs- und Nebenbetriebe, die mit dem Hauptbetrieb in sachlichem Zusammenhang stehen, in den Tätigkeitsbereich der Suva. Fällt der Hauptbetrieb nicht in den Tätigkeitsbereich der Suva, so sind auch die Arbeitnehmer der Hilfs- und Nebenbetriebe bei einem Ver- sicherer nach Artikel 68 des Gesetzes zu versichern. 2 Als gemischter Betrieb gilt eine Mehrzahl von Betriebseinheiten desselben Arbeit- gebers, die untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Von solchen Betrieben fallen diejenigen Betriebseinheiten in den Tätigkeitsbereich der Suva, welche die Voraussetzungen von Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes erfüllen. Art. 89 Arbeiten auf eigene Rechnung Als Arbeiten auf eigene Rechnung im Sinne von Artikel 66 Absatz 2 Buchstabe d des Gesetzes gelten Arbeiten für den Eigenbedarf, deren Erledigung ohne Berücksichti- gung der Mitarbeit des Arbeitgebers voraussichtlich mindestens 500 Arbeitsstunden erfordert. Wer solche Arbeiten ausführt, muss seine Arbeitnehmer bei der Suva mel- den. 3. Abschnitt: Andere Versicherer Art. 90 Registrierung 1 Die Versicherer nach Artikel 68 des Gesetzes können sich jeweils ab dem Beginn eines Kalenderjahres an der Durchführung der Unfallversicherung beteiligen. Sie müssen hiefür bis zum 30. Juni des Vorjahres beim BAG131 um die Registrierung nachsuchen. 2 Das Gesuch um Registrierung muss schriftlich und in drei Exemplaren eingereicht werden. Es sind beizulegen: a. von den privaten Versicherungseinrichtungen: Unterlagen, aus denen die Er- mächtigung zum Betrieb der Unfallversicherung hervorgeht; b. von den öffentlichen Unfallversicherungskassen: die gesetzlichen Erlasse und Reglemente unter Hinweis auf die für die Durchführung der Versicherung nach dem Gesetz vorgesehenen Änderungen; 131 Ausdruck gemäss Ziff. I Abs. 3 der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. Unfallversicherung. V 35 / 64 832.202 c.132 von den Krankenkassen im Sinne des KVG133: die die Unfallversicherung be- treffenden Statuten- und Reglementsbestimmungen unter Hinweis auf die für die Durchführung der Versicherung nach dem Gesetz vorgesehenen Änderun- gen sowie ein Original der Vereinbarung mit einem anderen Versicherer über die gegenseitige Zusammenarbeit im Sinne von Artikel 70 Absatz 2 des Ge- setzes. 3 Das BAG prüft, ob die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt sind und der Gesuch- steller in der Lage ist, die Versicherung nach dem Gesetz ordnungsgemäss durchzu- führen. Das BAG eröffnet dem Gesuchsteller den Registereintrag oder die Ablehnung durch Verfügung. 4 Das BAG veröffentlicht die Liste der registrierten Versicherer.134 Versicherer, mit denen Krankenkassen die gegenseitige Zusammenarbeit vereinbart haben (Art. 70 Abs. 2 UVG), werden ebenfalls in der Liste aufgeführt. 5 Mit der Registrierung übernehmen die Versicherer die Verpflichtung, die gesetzliche Unfallversicherung ordnungsgemäss durchzuführen. Strukturelle Veränderungen, die die Erfüllung dieser Aufgabe in Frage stellen, sind dem BAG ohne Verzug zu melden. Art. 91 Berichterstattung Die registrierten Versicherer müssen jeweils bis zum 30. Juni des nachfolgenden Jah- res dem BAG Jahresbericht und Jahresrechnungen nach Artikel 109 einreichen. Die privaten Versicherungseinrichtungen stellen zudem der Eidgenössischen Finanz- marktaufsicht135 ein Doppel der beiden Unterlagen zu. Art. 92 Wahl des Versicherers Die Wahl einer Krankenkasse schliesst die Wahl des Versicherers ein, mit dem diese eine Vereinbarung nach Artikel 70 Absatz 2 des Gesetzes getroffen hat. Art. 93136 132 Fassung gemäss Anhang Ziff. 4 der V vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 3867). 133 SR 832.10 134 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 135 Die Bezeichnung der Verwaltungseinheit wurde in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 der Publikationsverordnung vom 17. Nov. 2004 (AS 2004 4937) angepasst. Die Anpassung wurde im ganzen Text vorgenommen. 136 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 36 / 64 832.202 4. Abschnitt: Ersatzkasse Art. 94 Deckung der Aufwendungen Die Ersatzkasse ordnet im Reglement die Beitragspflicht der einzelnen Versicherer. Sie setzt die Höhe der Beiträge der Versicherer jährlich fest. Ist ein Versicherer mit den für ihn festgesetzten Beiträgen nicht einverstanden, so erlässt die Ersatzkasse eine Verfügung nach Artikel 5 des Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968137 über das Ver- waltungsverfahren.138 Art. 95 Zuweisung zu Versicherern 1 Bei der Zuweisung von Arbeitgebern an einen Versicherer achtet die Ersatzkasse auf eine ausgewogene Risikoverteilung und trägt den Interessen der betroffenen Arbeit- geber und Arbeitnehmer angemessen Rechnung. 2 Die Ersatzkasse teilt die Zuweisung den betroffenen Versicherern und Arbeitgebern in Form einer Verfügung im Sinne von Artikel 49 ATSG mit. Artikel 52 ATSG ist anwendbar.139 Art. 95a140 Aufgaben der Ersatzkasse bei Grossereignissen 1 Bei Grossereignissen legt die Ersatzkasse die Prämienzuschläge nach Artikel 90 Ab- satz 4 UVG einheitlich für alle Versicherer nach Artikel 68 UVG jährlich in Promillen des versicherten Verdiensts pro Versicherungszweig so fest, dass die laufenden Kos- ten gemäss den Meldungen der einzelnen Versicherer zum geschätzten Gesamtscha- denaufwand und die erbrachten Zahlungen nach Artikel 78 UVG voraussichtlich ge- deckt werden können. Der Gesamtschadenaufwand wird nach anerkannten aktuariellen Grundsätzen geschätzt. Die Teuerungszulagen und die Anpassung der Hilflosenentschädigungen infolge Erhöhung des höchstversicherten Verdienstes wer- den nicht berücksichtigt. 2 Der Ausgleichsfonds vergütet den Versicherern den vom Grossereignis verursachten Aufwand für die Schäden und die Schadenbearbeitung, der die Schwelle für ein Gross- ereignis nach Artikel 78 Absatz 1 UVG übersteigt. Die Schwelle wird für Berufsun- fälle und für Nichtberufsunfälle separat berechnet. 3 Der Schadenaufwand des Grossereignisses bis zur Schwelle nach Artikel 78 Absatz 1 UVG wird pro Versicherungszweig so auf die Versicherer aufgeteilt, dass die An- teile der einzelnen Versicherer proportional zu ihrem Gesamtschadenaufwand sind. Die Ersatzkasse veranlasst die notwendigen Ausgleichszahlungen zwischen den Ver- sicherern. 137 SR 172.021 138 Fassung des letzten Satzes gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 139 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 140 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 37 / 64 832.202 4 Die Ersatzkasse kann die Forderungen der Versicherer abschliessend abgelten, bevor alle Unfallschäden vollständig abgewickelt sind. Bei einer Auflösung des Ausgleichs- fonds werden die verbliebenen Mittel für Berufsunfälle den versicherten Betrieben und für Nichtberufsunfälle ihren Angestellten durch Reduktionen der Nettoprämien zurückerstattet. 5 Die Ersatzkasse führt eine aggregierte Fondsrechnung. Sie regelt die Organisation des Ausgleichsfonds und die Einzelheiten der Durchführung der Finanzierung in ei- nem Reglement. Art. 96 Weitere Aufgaben und Berichterstattung 1 Die Ersatzkasse teilt die durch die Leistungsaushilfe anfallenden Kosten nach Arti- kel 103a Absatz 2 unter den Versicherern nach Artikel 68 des Gesetzes auf.141 2 Für die Berichterstattung gilt Artikel 91 sinngemäss. 5. Abschnitt: Gemeinsame Vorschriften Art. 97 Betriebsübergang Geht ein Betrieb auf einen anderen Inhaber über, so muss dieser den Übergang innert 14 Tagen dem bisherigen Versicherer melden. Art. 98142 Wahlrecht der öffentlichen Verwaltungen 1 Zweige der öffentlichen Verwaltungen und öffentliche Betriebe bilden je eine Ein- heit, wenn sie organisatorisch selbstständig sind und eine eigene Rechnung führen. Solche Einheiten müssen beim gleichen Versicherer versichert werden. 2 Neu geschaffene Verwaltungs- und Betriebseinheiten, die, namentlich infolge von Neugründungen oder Umstrukturierungen bestehender Einheiten, erstmals eine ei- gene Rechnung führen, müssen die Wahl des Versicherers spätestens einen Monat vor der Aufnahme der Tätigkeit treffen. Den Vertretern der Arbeitnehmer ist ein Mitbe- stimmungsrecht einzuräumen. Wird die Wahl nicht rechtzeitig ausgeübt, so ist das Personal bei der Suva versichert. 3 Die öffentlichen Verwaltungen üben ihr Wahlrecht aus, indem sie dem gewählten Versicherer einen schriftlichen Versicherungsantrag unter Angabe der davon betroffe- nen Verwaltungs- und Betriebseinheiten zustellen. 141 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 142 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 38 / 64 832.202 Art. 99143 Leistungspflicht bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern 1 Erleidet ein Versicherter, der bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt ist, einen Be- rufsunfall, so ist der Versicherer desjenigen Arbeitgebers leistungspflichtig, in dessen Dienst der Versicherte verunfallt ist. 2 Bei Nichtberufsunfällen ist der Versicherer desjenigen Arbeitgebers leistungspflich- tig, bei dem der Versicherte vor dem Unfall zuletzt tätig und für Nichtberufsunfälle versichert war. Die anderen Versicherer, bei denen Nichtberufsunfälle ebenfalls ge- deckt sind, müssen dem leistungspflichtigen Versicherer einen Anteil an einer allfäl- ligen Rente, Integritätsentschädigung oder Hilflosenentschädigung auf dessen Begeh- ren hin zurückerstatten. Der Anteil richtet sich nach dem Verhältnis des bei ihnen versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten Verdienst. 3 Kann der zuständige Versicherer nicht nach den Absätzen 1 und 2 ermittelt werden, so ist der Versicherer, bei dem der höchste Verdienst versichert ist, zuständig. Art. 100144 Leistungspflicht bei mehreren Unfallereignissen 1 Verunfallt ein Versicherter, während aufgrund eines früheren versicherten Unfalles ein Anspruch auf Taggeld besteht, so erbringt der bisher leistungspflichtige Versiche- rer auch die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen nach den Artikeln 10–13 UVG sowie die Taggelder für den neuen Unfall. Die beteiligten Versicherer können unter- einander von dieser Regelung abweichende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der neue Unfall wesentlich schwerwiegendere Folgen hat als der frühere. Die Leis- tungspflicht des für den früheren Unfall leistungspflichtigen Versicherers endet, wenn der frühere Unfall für den weiterbestehenden Gesundheitsschaden nicht mehr ursäch- lich ist. 2 Verunfallt ein Versicherter, während er aufgrund eines früheren versicherten Unfal- les in Behandlung nach Artikel 10 UVG steht, ohne dass aufgrund dieses Unfalles ein Anspruch auf Taggeld besteht, so erbringt der für den neuen Unfall leistungspflichtige Versicherer auch die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen nach den Artikeln 10– 13 UVG für die früheren Unfälle. Die Leistungspflicht des für den neuen Unfall leis- tungspflichtigen Versicherers endet, wenn der neue Unfall für den weiterbestehenden Gesundheitsschaden nicht mehr ursächlich ist. 3 Bei einem Rückfall oder bei Spätfolgen aufgrund von mehreren versicherten Unfäl- len erbringt der für den letzten Unfall leistungspflichtige Versicherer die Pflegeleis- tungen und Kostenvergütungen nach den Artikeln 10–13 UVG sowie die Taggelder. 4 In den Fällen nach den Absätzen 1–3 sind die anderen Versicherer dem leistungs- pflichtigen Versicherer nicht zur Vergütung verpflichtet. 5 Entsteht für die Folgen von mehreren Unfällen neu ein Anspruch auf eine Rente, auf eine Integritätsentschädigung oder auf eine Hilflosenentschädigung, so werden diese Leistungen durch den für den letzten Unfall leistungspflichtigen Versicherer ausge- 143 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 144 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Unfallversicherung. V 39 / 64 832.202 richtet. Die beteiligten Versicherer können untereinander von dieser Regelung abwei- chende Vereinbarungen treffen, namentlich wenn der letzte Unfall wesentlich gerin- gere Folgen hat als die früheren oder der bei dem für den letzten Unfall leistungs- pflichtigen Versicherer versicherte Verdienst wesentlich tiefer ist als der bei einem anderen Versicherer versicherte Verdienst. Die anderen beteiligten Versicherer ver- güten dem leistungspflichtigen Versicherer diese Leistungen, ohne Teuerungszula- gen, nach Massgabe der Verursachung; damit ist ihre Leistungspflicht abgegolten. 6 Erleidet ein Versicherter, der aus einem früheren Unfall eine Invalidenrente oder eine Hilflosenentschädigung bezieht, einen neuen Unfall und führt dieser zu einer Än- derung der Invalidenrente oder des Grades der Hilflosigkeit, so muss der für den zwei- ten Unfall leistungspflichtige Versicherer die gesamte Invalidenrente oder Hilflo- senentschädigung ausrichten. Der für den ersten Unfall leistungspflichtige Versicherer vergütet dem anderen Versicherer den Betrag, der dem Barwert des Ren- tenanteils, ohne Teuerungszulagen, beziehungsweise des Anteils der Hilflosenent- schädigung aus dem ersten Unfall entspricht; damit ist seine Leistungspflicht abge- golten. Art. 101 Leistungspflicht beim Tod beider Elternteile Sterben Vater und Mutter an den Folgen versicherter Unfälle, so erhält die Vollwaise die nach Artikel 42 festgesetzte Rente von jenem Versicherer, der für den zweiten Todesfall oder, bei gleichzeitigem Tod, für den Todesfall des Vaters leistungspflichtig ist. Der die Rente ausrichtende Versicherer erhält vom anderen einen Betrag, welcher dem Barwert der Rente, ohne Teuerungszulagen, für den Tod des anderen Elternteils entspricht. Damit ist die Leistungspflicht des anderen Versicherers abgegolten. Art. 102 Leistungspflicht bei Berufskrankheiten 1 Bei Berufskrankheiten, die in mehreren, bei verschiedenen Versicherern versicher- ten Betrieben verursacht wurden, ist der Versicherer des Betriebes leistungspflichtig, bei dem der Versicherte zur Zeit der letzten Gefährdung beschäftigt war. 2 Bezieht sich die Leistungspflicht auf eine Staublunge oder auf eine Lärmschwerhö- rigkeit, so müssen die andern beteiligten Versicherer dem leistungspflichtigen Versi- cherer einen Teil der Versicherungsleistungen zurückerstatten. Ihr Anteil richtet sich nach dem Verhältnis der Dauer der gefährdenden Arbeit bei den jeweiligen Arbeitge- bern zur Gesamtdauer der Gefährdung. Art. 102a145 Vorleistungspflicht Können sich mehrere Versicherer nicht einigen, wer von ihnen für Unfallfolgen leis- tungspflichtig ist, so muss derjenige Versicherer die Leistungen im Sinne von Vor- leistungen erbringen, der dem Auftreten der Unfallfolgen in zeitlicher Hinsicht am nächsten ist. 145 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 40 / 64 832.202 Art. 103146 Zusammenwirken der Versicherer Die Versicherer müssen sich auf Anfrage gegenseitig über Unfälle, Berufskrankhei- ten, Leistungen und die Einteilung in die Risikoklassifikation unentgeltlich Auskunft geben, soweit es die Durchführung der Unfallversicherung erfordert. Art. 103a147 Erfüllung internationaler Verpflichtungen 1 Die Suva ist für die Durchführung der Leistungsaushilfe in der Unfallversicherung nach den internationalen Verpflichtungen der Schweiz zuständig. 2 Die durch die Leistungsaushilfe verursachten Kosten werden zu zwei Dritteln von der Suva und zu einem Drittel von den Versicherern nach Artikel 68 des Gesetzes getragen. 3 Der Bund übernimmt die durch die Vorfinanzierung der Leistungsaushilfe entste- henden Zinskosten. 2. Kapitel: Aufsicht 1. Abschnitt: Aufgaben des Bundes Art. 104 Aufsichtsbehörden 1 Das BAG übt die Aufsicht über die einheitliche Anwendung des Gesetzes durch die Versicherer aus. 2 Das BAG übt überdies die Stiftungsaufsicht über die Ersatzkasse aus. …148 3 Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht übt die Aufsicht über die Versicherungs- einrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 unterstehen, nach Massgabe der Versicherungsaufsichtsgesetzgebung aus. 4 Die beiden Bundesämter koordinieren ihre Aufsicht. Art. 105 Einheitliche Statistiken 1 Das EDI erlässt in Absprache mit den Versicherern Vorschriften über die Führung einheitlicher Statistiken nach Artikel 79 Absatz 1 des Gesetzes.149 2 Zur Beschaffung versicherungstechnischer Grundlagen sind insbesondere Statisti- ken zu führen über: a. die Sterblichkeit der Invaliden- und Hinterlassenenrentner; 146 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 147 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 148 Satz aufgehoben durch Anhang Ziff. 4 der V vom 27. Juni 1995 über die Krankenversi- cherung, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 3867). 149 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 41 / 64 832.202 b. die Änderungen der Invalidenrenten, Hilflosenentschädigungen und Komple- mentärrenten; c. die Wiederverheiratung der Witwen und der Witwer; d. das Alter der Waisen beim Ende des Rentenanspruchs und die Anwartschaft auf Vollwaisenrenten. 3 Zur Beschaffung von Unterlagen für die Prämienbemessung erstellen die Versiche- rer jährlich eine Risikostatistik nach Betrieben oder Betriebsarten, nach Klassen der Prämientarife und nach Versicherungszweigen im Sinne von Artikel 89 Absatz 2 des Gesetzes.150 4 Zur Beschaffung von Unterlagen für die Verhütung von Unfällen und Berufskrank- heiten sind Statistiken über die Ursachen von Berufsunfällen und Berufskrankheiten sowie von Nichtberufsunfällen zu führen. 5 Die Versicherer stellen dem Bundesamt für Statistik alle bei der Sammelstelle für Statistik der Unfallversicherung nach der Verordnung vom 15. August 1994151 über die Statistiken der Unfallversicherung vorhandenen Angaben aus den Unfallakten über Löhne, Lohnformen, Arbeitszeit und weitere wichtige Merkmale der Verunfall- ten zur Verfügung. Einzelheiten sind im Anhang der Verordnung vom 30. Juni 1993152 über die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes geregelt.153 2. Abschnitt: Aufgaben der Kantone Art. 106 Orientierung über die Unfallversicherungspflicht Die Kantone orientieren die Arbeitgeber in zweckmässiger Weise periodisch über die Versicherungspflicht. Sie weisen dabei auf die Sanktionen hin, die bei Nichterfüllung der Versicherungspflicht ergriffen werden können. Art. 107 Überwachung der Einhaltung der Versicherungspflicht 1 Die Kantone überwachen die Einhaltung der Versicherungspflicht. Sie können die kantonalen AHV-Ausgleichskassen und mit deren Einverständnis auch die Verbands- ausgleichskassen mit der Kontrolle betrauen. Die Kontrollen haben sich in dem für die Erfassung der Beitragspflichtigen in der AHV vorgesehenen Rahmen zu halten. 2 Die Kantone oder die Ausgleichskassen melden der Ersatzkasse und der Suva die Arbeitgeber, deren Arbeitnehmer noch von keinem Versicherer erfasst sind. 150 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 151 SR 431.835 152 SR 431.012.1 153 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 2001, in Kraft seit 1. Aug. 2001 (AS 2001 1740). Kranken- und Unfallversicherung 42 / 64 832.202 Sechster Titel: Finanzierung 1. Kapitel: Rechnungsgrundlagen und Finanzierungsverfahren Art. 108 Rechnungsgrundlagen 1 Die Versicherer arbeiten gemeinsam für die Durchführung der Unfallversicherung einheitliche Rechnungsgrundlagen aus und unterbreiten sie dem EDI zur Genehmi- gung. Mit der Genehmigung werden die Rechnungsgrundlagen für alle Versicherer verbindlich. Können sich die Versicherer nicht einigen, so erlässt das EDI im Einver- nehmen mit der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) Weisungen.154 2 Die Rechnungsgrundlagen sind periodisch zu überprüfen. Art. 109 Rechnungsführung 1 Für jedes Rechnungsjahr sind zu erstellen: a. eine Betriebsrechnung für jeden Versicherungszweig; b. eine Übersicht über die Rückstellungen; c. ein Jahresbericht. 2 Der Betriebsrechnung jedes Versicherungszweiges sind die Prämieneinnahmen gut- zuschreiben und die Versicherungsleistungen einschliesslich der Änderungen der ver- sicherungstechnischen Rückstellungen zu belasten. 3 Die übrigen Erträge sind nach ihrer Herkunft und die übrigen Aufwendungen nach ihrer Verursachung auf die Betriebsrechnungen aufzuteilen. Art. 110155 Art. 111156 Reserven 1 Die Versicherer nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe a UVG erfüllen die Reservean- forderungen nach Artikel 90 Absatz 3 UVG, wenn sie die Eigenmittelanforderungen des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004157 unter der Aufsicht der FINMA einhalten. 2 Für die Versicherer nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe b UVG gelten die Reserve- bestimmungen des jeweiligen Gemeinwesens. 3 Die Versicherer nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe c UVG müssen ihre relevanten Risiken und Szenarien im Bereich der Unfallversicherung nach den Artikeln 10–13 der Krankenversicherungsaufsichtsverordnung vom 18. November 2015158 (KVAV) 154 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 155 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 156 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 157 SR 961.01 158 SR 832.121 Unfallversicherung. V 43 / 64 832.202 quantifizieren und darüber dem BAG jährlich Bericht erstatten. Bei der Ausübung der Gesetzgebungskompetenzen gemäss denselben Bestimmungen der KVAV berück- sichtigt das EDI die Eigenheiten der Unfallversicherung. 4 Die Suva stellt ihre finanzielle Sicherheit in einem jährlichen Bericht an den Bun- desrat dar. Der Bericht legt insbesondere die vorhandenen anrechenbaren Eigenmittel der Suva und die erforderlichen Eigenmittel offen. Letztere werden mit Hilfe eines Modells zur Quantifizierung der relevanten Risiken und Szenarien für zukünftige Ent- wicklungen so festgelegt, dass bei einem voraussichtlichen Jahrhundertverlust die Forderungen gedeckt werden können. Die vorhandenen anrechenbaren Eigenmittel müssen höher als die erforderlichen Eigenmittel sein. Art. 112159 Wechsel des Versicherers 1 Für Unfälle, die sich vor dem Wechsel des Versicherers ereignet haben, bleibt der bisherige Versicherer zuständig. 2 Für Renten aus Unfällen, die sich vor dem Wechsel des Versicherers ereignet haben, hat der bisherige Versicherer gegenüber der Ersatzkasse oder der Suva eine Forderung für denjenigen Teil der Teuerungszulagen, der nicht durch Zinsüberschüsse aus deren Deckungskapitalien finanziert werden kann. Art. 112a160 Finanzierung der Teuerungszulagen bei den Versicherern nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe a UVG und bei der Ersatzkasse Der Verein nach Artikel 90a Absatz 1 UVG erstellt eine Gesamtrechnung über die gesonderten Rückstellungen nach Artikel 90a Absatz 2 UVG. 2. Kapitel: Prämien Art. 113 Klassen und Stufen 1 Die Betriebe oder Betriebsteile sind so in Klassen des Prämientarifs einzureihen und ihre Prämien sind so zu berechnen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufs- krankheiten sowie der Nichtberufsunfälle einer Risikogemeinschaft voraussichtlich aus den Nettoprämien bestritten werden können.161 2 Wegen Zuwiderhandlung gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten erfolgt die Einreihung in eine höhere Stufe nach den Bestimmun- gen der Verordnung über die Unfallverhütung. In der Regel soll der Betrieb in eine Stufe mit einem um mindestens 20 Prozent höheren Prämiensatz versetzt werden. Ist dies innerhalb des Tarifs nicht möglich, so wird der Prämiensatz der höchsten Stufe der betreffenden Klasse entsprechend erhöht. 159 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 160 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 161 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 44 / 64 832.202 3 Änderungen der Prämientarife sowie der Zuteilung der Betriebe zu den Klassen und Stufen der Prämientarife aufgrund von Artikel 92 Absatz 5 des Gesetzes sind den be- troffenen Betrieben bis spätestens zwei Monate vor Ende des laufenden Rechnungs- jahres mitzuteilen. Anträge von Betriebsinhabern auf Änderung der Zuteilung für das nächste Rechnungsjahr müssen bis zum gleichen Termin eingereicht werden.162 4 Die registrierten Versicherer reichen dem BAG ein: a. jeweils bis spätestens Ende Mai des laufenden Jahres: die Tarife des Folge- jahres; b. jeweils im laufenden Jahr: die Risikostatistiken des Vorjahres.163 Art. 114164 Prämienzuschläge für Verwaltungskosten 1 Die Prämienzuschläge für Verwaltungskosten dienen der Deckung der ordentlichen Aufwendungen, die den Versicherern aus der Durchführung der Unfallversicherung erwachsen, einschliesslich der nicht der Heilbehandlung dienenden Aufwendungen für Dienstleistungen Dritter wie Rechts-, Beratungs- und Begutachtungskosten. 2 Das BAG kann von den Versicherern Auskünfte über die Erhebung der Prämienzu- schläge für Verwaltungskosten verlangen. Art. 115 Prämienpflichtiger Verdienst165 1 Die Prämien werden auf dem versicherten Verdienst im Sinne von Artikel 22 Ab- sätze 1 und 2 erhoben. Dabei gelten die folgenden Abweichungen: a. auf Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, ist keine Prämie zu ent- richten; b.166 für Praktikanten, Volontäre und zur Abklärung der Berufswahl oder in Lehr- werkstätten tätige Personen sind die Prämien ab vollendetem 20. Altersjahr auf einem Betrag von mindestens 20 Prozent, vor vollendetem 20. Altersjahr von mindestens 10 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesver- dienstes zu entrichten; c.167 für Personen, die in beruflichen Eingliederungsstätten sowie Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter tätig sind, sind die Prämien auf einem 162 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 163 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 164 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2006 (AS 2005 5261). 165 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Okt. 1987, in Kraft seit 1. Jan. 1988 (AS 1987 1498). 166 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 167 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Okt. 1987 (AS 1987 1498). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 45 / 64 832.202 Betrag zu entrichten, der mindestens dem zwölffachen Betrag des höchstver- sicherten Tagesverdienstes entspricht; d.168 auf Taggeldern der IV, Taggeldern der Militärversicherung und Entschädi- gungen nach dem Erwerbsersatzgesetz vom 25. September 1952169 sind keine Prämien zu entrichten. 2 Bei Mehrfachbeschäftigten wird der Lohn je Arbeitsverhältnis erfasst, insgesamt je- doch nur bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes. Übersteigt die Summe der Löhne diesen Höchstbetrag, so ist er entsprechend den prozentualen Verdienstan- teilen auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse aufzuteilen. Dies gilt auch für Personen, die neben der unselbstständigen eine selbstständige, nach dem UVG freiwillig versi- cherte Tätigkeit ausüben.170 3 Bei einer Beschäftigungsdauer von weniger als einem Jahr wird der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes anteilmässig berechnet.171 4 Werden Kurzarbeits-, Schlechtwetterentschädigungen, Einarbeitungs- oder Ausbil- dungszuschüsse der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet, ist der Arbeitgeber ver- pflichtet, die vollen Unfallversicherungsprämien entsprechend der normalen Arbeits- zeit zu bezahlen.172 Art. 116 Lohnaufzeichnungen und Abrechnungen 1 Die Arbeitgeber müssen nach den Weisungen der Versicherer Lohnaufzeichnungen führen. Löhne von Arbeitnehmern, die nur gegen Berufsunfälle versichert sind, wer- den besonders bezeichnet. 2 Arbeitgeber, deren Arbeitnehmer bei einer Krankenkasse gegen Unfall versichert sind, rechnen nur mit der Krankenkasse ab. 3 Die Arbeitgeber müssen die Lohnaufzeichnungen sowie die zu deren Revision die- nenden Buchhaltungsunterlagen und weiteren Belege während mindestens fünf Jahren aufbewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt am Ende des Kalenderjahres, für das die letzten Eintragungen vorgenommen wurden. Art. 117 Zuschlag für ratenweise Prämienzahlung und Verzugszinsen 1 Der Zuschlag für ratenweise Prämienzahlung beträgt bei halbjährlicher Prämien- zahlung 0,25 Prozent und bei vierteljährlicher Prämienzahlung 0,375 Prozent der Jahresprämie. Der Versicherer kann pro Rate einen Mindestzuschlag von 10 Franken erheben.173 168 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Fassung gemäss Art. 45 Ziff. 2 der V vom 24. Nov. 2004 zum Erwerbsersatzgesetz, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1251). 169 SR 834.1 170 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 171 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 172 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 173 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 22. Juni 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 380). Kranken- und Unfallversicherung 46 / 64 832.202 1bis Ist der Arbeitgeber oder der freiwillig Versicherte mit mehr als einer Ratenzahlung in Verzug, so ist der Versicherer berechtigt, den Ratenzahlungsmodus aufzuheben. Der Versicherer informiert den Arbeitgeber oder den freiwillig Versicherten über die Aufhebung des Prämienzahlungsmodus. Mit der Aufhebung des Prämienzahlungsmo- dus wird der Restbetrag der Prämie fällig.174 2 Die Zahlungsfrist für Prämien beträgt einen Monat nach Fälligkeit. Nach dieser Frist ist pro Monat 0,5 Prozent Verzugszins zu erheben.175 3 Zuschlag und Verzugszinsen dürfen dem Arbeitnehmer nicht vom Lohn abgezogen werden. Art. 117a176 Vergütungszinsen 1 Vergütungszinsen nach Artikel 26 Absatz 1 ATSG werden ausgerichtet für nicht geschuldete Prämien, die von der Versicherung zurückerstattet oder verrechnet wer- den. 2 Der Zinsenlauf beginnt im Allgemeinen am 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjah- res, für welches die nicht geschuldeten Prämien bezahlt wurden. 3 Auf die Differenz zwischen den geschätzten und den endgültigen Prämienbeträgen werden ab Eingang der vollständigen und ordnungsgemässen Lohnerklärung beim Versicherer Vergütungszinsen ausgerichtet, sofern die Rückerstattung nicht innert 30 Tagen erfolgt. 4 Auf Prämienbeträgen, welche auf Grund der Prüfung der Lohnaufzeichnungen zu- rückzuerstatten sind, werden seit der Feststellung der Lohnsummendifferenz Vergü- tungszinsen ausgerichtet, sofern die Rückerstattung nicht innert 30 Tagen erfolgt. 5 Die Zinsen laufen bis zur vollständigen Rückerstattung. 6 Der Satz für den Vergütungszins beträgt 5 Prozent im Jahr. 7 Die Zinsen werden tageweise berechnet. Ganze Monate werden zu 30 Tagen ange- rechnet. Art. 118 Spezielle Abrechnungsverfahren177 1 Arbeitgeber, die Löhne im vereinfachten Abrechnungsverfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005178 über Massnahmen gegen die Bekämp- fung der Schwarzarbeit abrechnen, können in den gleichen Perioden, nach den glei- chen Regeln und anhand der gleichen Unterlagen abrechnen wie für die AHV. Dabei wird der Zuschlag für eine Prämienzahlung in Raten nicht erhoben.179 174 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 22. Juni 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 380). 175 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 176 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 177 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 der V vom 6. Sept. 2006 gegen die Schwarzarbeit, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 373). 178 SR 822.41 179 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 der V vom 6. Sept. 2006 gegen die Schwarzarbeit, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 373). Unfallversicherung. V 47 / 64 832.202 2 Die kantonalen Ausgleichskassen können mit den bei ihnen angeschlossenen Arbeit- gebern und den Versicherern verabreden, gegen angemessene Vergütung die Prämien zusammen mit den Beträgen der AHV zu erheben. Für Verbandsausgleichskassen gel- ten die Artikel 131 und 132 der Verordnung vom 31. Oktober 1947180 über die AHV. Art. 119181 Minimalprämie Die Versicherer können für jeden Zweig der obligatorischen Versicherung eine Mini- malprämie von höchstens 100 Franken pro Jahr vorsehen. In diesem Betrag sind die Prämienzuschläge nach Artikel 92 Absatz 1 des Gesetzes enthalten. Art. 120 Festsetzung der Prämien 1 Der Versicherer muss dem Arbeitgeber die Netto-Prämiensätze für die Versicherung der Berufs- und Nichtberufsunfälle sowie die Zuschläge für Verwaltungskosten, für Unfallverhütung und gegebenenfalls für Teuerungszulagen und ratenweise Zahlung bekannt geben. 2 Nach Ablauf des Rechnungsjahres muss der Arbeitgeber dem Versicherer innert ei- ner von diesem bestimmten Frist die zur Berechnung der endgültigen Prämienbeträge massgebenden Löhne melden. 3 Hat der Arbeitgeber die für die Festsetzung der Prämien erforderlichen Angaben nicht gemacht, so setzt der Versicherer die geschuldeten Beträge durch Verfügung fest. Art. 121182 Verzugszinsen bei Ersatzprämien Ist als Ersatzprämie der einfache Prämienbetrag zu entrichten, so wird ein Verzugszins gemäss Artikel 117 Absatz 2 erhoben. Siebenter Titel: Verschiedene Bestimmungen 1. Kapitel: Verfahren Art. 122183 Art. 123184 180 SR 831.101 181 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2006 (AS 2005 5261). 182 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 183 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 22. Nov. 2000, mit Wirkung seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2913). 184 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Kranken- und Unfallversicherung 48 / 64 832.202 Art. 123a185 Art. 124 Verfügungen Eine schriftliche Verfügung ist insbesondere zu erlassen über: a. die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigun- gen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindun- gen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen; b. die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen; c. die Rückforderung von Versicherungsleistungen; d. die erstmalige Einreihung eines Betriebes in die Klassen und Stufen der Prä- mientarife sowie die Änderung der Einreihung; e. die Einforderung von Ersatzprämien und die Zuweisung eines Arbeitgebers an einen Versicherer durch die Ersatzkasse; f. die Festsetzung der Prämien, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Anga- ben nicht gemacht hat. Art. 125186 Kosten der Bekanntgabe und Publikation von Daten 1 In den Fällen nach Artikel 97 Absatz 6 des Gesetzes wird eine Gebühr erhoben, wenn die Datenbekanntgabe zahlreiche Kopien oder andere Vervielfältigungen oder beson- dere Nachforschungen erfordert.187 Die Höhe dieser Gebühr entspricht den in den Ar- tikeln 14 und 16 der Verordnung vom 10. September 1969188 über Kosten und Ent- schädigungen im Verwaltungsverfahren festgesetzten Beträgen. 2 Für Publikationen nach Artikel 97 Absatz 4 des Gesetzes wird eine kostendeckende Gebühr erhoben.189 3 Die Gebühr kann wegen Bedürftigkeit der gebührenpflichtigen Person oder aus an- deren wichtigen Gründen ermässigt oder erlassen werden. 185 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, mit Wirkung seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 186 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 22. Nov. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2913). 187 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 188 SR 172.041.0 189 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). Unfallversicherung. V 49 / 64 832.202 2. Kapitel: Verhältnis zu anderen Sozialversicherungszweigen Art. 126 Verhältnis zur Militärversicherung 1 Unmittelbar leistungspflichtig nach Artikel 103 Absatz 1 des Gesetzes ist der Versi- cherer, der für die aktuelle Verschlimmerung der Gesundheitsschädigung Leistungen zu erbringen hat. 2 Solange der Versicherer für die aktuelle Verschlimmerung der Gesundheitsschädi- gung leistungspflichtig ist, erbringt er auch die Leistungen für Spätfolgen und Rück- fälle aus einem früheren Unfall. Nachher werden die Leistungen von jenem Versiche- rer erbracht, der für den früheren Unfall leistungspflichtig war. 3 Verunfallt ein aus einem früheren Unfall Rentenberechtigter erneut und führt der neue Unfall zu einer Änderung des Invaliditätsgrades, so muss der für den ersten Un- fall leistungspflichtige Versicherer die frühere Rente weiterhin erbringen. Der zweite Versicherer muss eine Rente entrichten, die der Differenz zwischen der Gesamtinva- lidität und der vor dem zweiten Unfall bestehenden Invalidität entspricht. Richtet die Militärversicherung nach Artikel 4 Absatz 3 MVG190 die volle Rente für die Schädi- gung des zweiten paarigen Organs aus, so überweist ihr der Unfallversicherer, der für die zweite Schädigung eine Rente zu erbringen hätte, den Barwert dieser Rente ohne Teuerungszulage, bemessen nach den für ihn geltenden gesetzlichen Bestimmun- gen.191 4 Steht ein Unfall im Zusammenhang mit einer vorbestandenen Gesundheitsschädi- gung, so ist der Versicherer, unter dessen Versicherungsschutz sich der neue Unfall ereignete, nur für die Folgen dieses Unfalles leistungspflichtig. 5 Besteht ein Rentenanspruch sowohl gegen die Unfallversicherung wie auch gegen die Militärversicherung, so meldet der Unfallversicherer seine Rente oder Komple- mentärrente der Militärversicherung. Beide Versicherer berechnen ihre Rente nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen. 6 …192 Art. 127193 Art. 128194 Leistungen bei Unfall und Krankheit 1 Erkrankt ein verunfallter Versicherter in einem Spital, so erbringt der Unfallversi- cherer für die Dauer der stationären Behandlung der Unfallfolgen die Pflegeleistun- gen, Kostenvergütungen und Taggelder für die gesamte Gesundheitsschädigung. Der 190 SR 833.1 191 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 192 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 193 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3914). 194 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). Kranken- und Unfallversicherung 50 / 64 832.202 Krankenversicherer erbringt subsidiär die Taggelder, soweit keine Überversicherung besteht. 2 Verunfallt ein erkrankter Versicherter in einem Spital, so erbringt der Krankenver- sicherer für die Dauer der stationären Behandlung der Krankheit die versicherten Leis- tungen für die gesamte Gesundheitsschädigung. Der Unfallversicherer ist im Ausmass der Leistungen des Krankenversicherers von der Leistungspflicht befreit. Achter Titel: Unfallversicherung von arbeitslosen Personen195 Art. 129196 Höhe des Taggeldes 1 Während Warte- oder Einstelltagen entspricht das Taggeld der Unfallversicherung der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung nach den Artikeln 22 und 22a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982197 (AVIG), die ohne Warte- oder Einstelltage ausgerichtet würde. 2 Zu den Taggeldern richtet die Unfallversicherung die Zuschläge in der Höhe der gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen nach Artikel 22 Absatz 1 AVIG aus. 3 Bei einem Unfall im Rahmen eines Programms zur vorübergehenden Beschäftigung oder eines Berufspraktikums entspricht das Taggeld demjenigen, das der versicherten Person ohne Programm zur vorübergehenden Beschäftigung oder Berufspraktikum ausgerichtet würde. Art. 130198 Zwischenverdienst nach Artikel 24 AVIG 1 Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst nach Artikel 24 AVIG199 aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, so erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen. 2 Sofern der Zwischenverdienst die Versicherung gegen Nichtberufsunfälle begrün- det, erbringt der Versicherer des betreffenden Betriebs die Leistungen bei Nichtbe- rufsunfällen, die sich an Tagen ereignen, an denen die arbeitslose Person Zwischen- verdienst erzielt oder erzielt hätte. Artikel 99 Absatz 2 ist nicht anwendbar. 3 Erzielt die versicherte Person einen Zwischenverdienst aus selbstständiger Erwerbs- tätigkeit, so erbringt bei Unfällen die Suva die Leistungen. 195 Ursprünglich: vor Art. 130. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 196 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 197 SR 837.0 198 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 199 SR 837.0 Unfallversicherung. V 51 / 64 832.202 4 Bei einem Unfall während eines Zwischenverdienstes aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit entspricht das Taggeld demjenigen, das der versi- cherten Person ohne Zwischenverdienst ausgerichtet würde. 5 Bei Teilarbeitslosigkeit gelten die Absätze 1–4 sinngemäss. Art. 131200 Prämien 1 Die Prämien werden in Promillen der Entschädigung der Arbeitslosenversicherung festgesetzt. 2 Der Prämiensatz für die Nichtberufsunfallversicherung ist für alle arbeitslosen Per- sonen gleich hoch. 3 Der Prämiensatz ist für alle versicherten Personen, die an Programmen zur vorüber- gehenden Beschäftigung, an Berufspraktika oder an Bildungsmassnahmen nach Arti- kel 91 Absatz 4 UVG teilnehmen, gleich hoch. 4 Aufgrund der Risikoerfahrung kann die Suva von sich aus oder auf Antrag der Aus- gleichsstelle der Arbeitslosenversicherung jeweils auf den Beginn eines Kalendermo- nats die Prämiensätze ändern. 5 Änderungen der Prämiensätze sind der Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversiche- rung spätestens zwei Monate, bevor sie wirksam werden, mit Verfügung mitzuteilen. 6 Die Suva führt über die Unfälle der arbeitslosen Personen eine Risikostatistik. Achter Titel a: Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes201 Art. 132202 Beginn und Ende der Versicherung 1 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes beginnt die Versi- cherung an dem Tag, an dem die Massnahme anfängt, in jedem Fall aber im Zeitpunkt, da die betreffende Person sich auf den Weg zur Massnahme begibt. 2 Sie endet mit dem 31. Tag nach dem Tag, an dem die Massnahme beendet wird. 200 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 201 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 202 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Kranken- und Unfallversicherung 52 / 64 832.202 Art. 132a203 Höhe des Taggeldes 1 Der Nettobetrag des Taggeldes nach Artikel 17 Absatz 4 des Gesetzes umfasst die Grundentschädigung nach Artikel 23 oder 24ter IVG204 abzüglich der Beiträge an die Sozialversicherungen nach Artikel 25 IVG. 2 Zu den Taggeldern der Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes richtet die Unfallversicherung das Kindergeld nach Artikel 23bis IVG aus. 3 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die weder einen Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung noch auf eine Rente der Invali- denversicherung haben, berechnet sich das Taggeld aufgrund des versicherten Ver- dienstes nach Artikel 23 Absatz 6. 4 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes erbringt die Un- fallversicherung die ganze Leistung unabhängig von der Höhe des Grades der Arbeits- unfähigkeit, bis die Massnahme der Invalidenversicherung wiederaufgenommen wird oder aus medizinischer Sicht wiederaufgenommen werden könnte. Die Unfallversi- cherung bestimmt in Rücksprache mit der Durchführungsstelle der Invalidenversiche- rung den Zeitpunkt, in dem die Massnahme der Invalidenversicherung wiederaufge- nommen werden könnte. Art. 132b205 Bemessung der Renten 1 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten das Erwerbseinkommen, das die IV-Stelle ihrer Taggeldberechnung zu- grunde gelegt hat. 2 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die weder einen Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung noch auf eine Rente der Invali- denversicherung haben, gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten ab vollendetem 20. Altersjahr ein Jahresverdienst von mindestens 20 Prozent, vor vollendetem 20. Altersjahr ein Jahresverdienst von mindestens 10 Prozent des Höchst- betrags des versicherten Jahresverdienstes. Bei Vollendung des 20. Altersjahres wird der Jahresverdienst auf mindestens 20 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Jahresverdienstes erhöht. 3 Für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, reduziert sich der versicherte Verdienst nach Ab- satz 2 um den Prozentsatz des Invaliditätsgrads nach Artikel 28a IVG206. Wurde im Sinne von Artikel 15 Absatz 2 des Gesetzes ein höherer Verdienst erzielt, gilt dieser versicherte Verdienst als Grundlage für die Bemessung der Rente. 203 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 204 SR 831.20 205 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 206 SR 831.20 Unfallversicherung. V 53 / 64 832.202 Art. 132c207 Prämien 1 Die Prämien werden festgesetzt in Promillen: a. des von der Invalidenversicherung ausgerichteten Nettobetrags des Taggelds nach Artikel 132a Absatz 1; b. des versicherten Verdiensts nach Artikel 132b Absatz 2 für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die weder einen Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung noch auf eine Rente der Invalidenver- sicherung haben; und c. des versicherten Verdiensts nach Artikel 132b Absatz 3 für Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes, die eine Rente der Invaliden- versicherung beziehen. 2 Die Prämien für die obligatorische Versicherung der Nichtberufsunfälle gehen zu- lasten der Invalidenversicherung. 3 Die Suva kann aufgrund der Risikoerfahrung von sich aus oder auf Antrag des Bun- desamts für Sozialversicherungen jeweils auf den Beginn eines Kalendermonats die Prämiensätze ändern. 4 Änderungen der Prämiensätze sind dem Bundesamt für Sozialversicherungen spä- testens zwei Monate, bevor sie wirksam werden, mit Verfügung mitzuteilen. 5 Die Suva führt über die Unfälle der Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes eine Risikostatistik. Art. 133208 Neunter Titel: Freiwillige Versicherung Art. 134 Versicherungsfähige Personen 1 Eine freiwillige Versicherung kann auch abschliessen, wer teilweise als Arbeitneh- mer tätig ist. 2 Personen, die ins AHV-Alter eintreten, haben nur dann ein Anrecht, eine freiwillige Versicherung neu zu begründen, wenn sie unmittelbar zuvor während eines Jahres obligatorisch versichert waren. 3 Der Versicherer kann in begründeten Fällen, namentlich bei bestehenden erhebli- chen und dauernden Gesundheitsschädigungen sowie bei Vorliegen einer besonderen 207 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 208 Aufgehoben durch Anhang 3 Ziff. 17 der V vom 3. Febr. 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, mit Wirkung seit 1. März 1993 (AS 1993 879). Kranken- und Unfallversicherung 54 / 64 832.202 Gefährdung im Sinne von Artikel 78 Absatz 2 der Verordnung vom 19. Dezember 1983209 über die Unfallverhütung, den Abschluss der Versicherung ablehnen.210 Art. 135 Versicherer 1 Die jeweiligen Versicherer führen die freiwillige Versicherung durch für die Arbeit- geber der bei ihnen obligatorisch versicherten Arbeitnehmer sowie für mitarbeitende Familienglieder solcher Arbeitgeber. 2 Die Suva führt überdies die freiwillige Versicherung durch für Selbständigerwer- bende ohne Arbeitnehmer in den unter Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes genannten Berufszweigen und für mitarbeitende Familienglieder solcher Selbständigerwerben- der. 3 Die freiwillige Versicherung für die übrigen Selbständigerwerbenden ohne Arbeit- nehmer und deren mitarbeitende Familienglieder führen die Versicherer nach Arti- kel 68 des Gesetzes durch. Art. 136 Begründung des Versicherungsverhältnisses Das Versicherungsverhältnis wird durch schriftlichen Vertrag begründet. Dieser muss namentlich den Beginn, die Mindestdauer und das Ende der Versicherung regeln. Art. 137 Ende der Versicherung 1 Die Versicherung endet: a. mit der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit oder der Mitarbeit als Fa- milienglied oder mit dem Einbezug in die obligatorische Versicherung; b. infolge Kündigung oder Ausschluss. 2 Der Vertrag kann vorsehen, dass die Versicherung nach Aufgabe der Erwerbstätig- keit bis zu drei Monaten fortbesteht. 3 Der Versicherte kann die Versicherung nach Ablauf der Mindestdauer mit einer im Vertrag festzusetzenden Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten jeweils auf das Ende eines Versicherungsjahres kündigen. Die gleiche Möglichkeit steht dem Versi- cherer zu. In diesem Fall ist die Kündigung schriftlich zu begründen.211 4 Der Versicherer kann den Versicherten, der trotz schriftlicher Mahnung die Prämie nicht bezahlt oder bei Abschluss des Vertrages oder über einen Unfall unwahre An- gaben macht, von der Versicherung ausschliessen. 209 SR 832.30 210 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 211 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 55 / 64 832.202 Art. 138212 Grundlage für die Bemessung der Prämien und Geldleistungen Die Prämien und Geldleistungen werden im Rahmen von Artikel 22 Absatz 1 nach dem versicherten Verdienst bemessen, der bei Vertragsabschluss vereinbart wird und jeweils auf Beginn eines Kalenderjahres angepasst werden kann. Dieser Verdienst darf bei Selbstständigerwerbenden nicht weniger als 45 Prozent und bei Familienglie- dern nicht weniger als 30 Prozent des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes be- tragen. Art. 139 Prämien 1 Die Versicherer können in der freiwilligen Versicherung eine Nettoprämie vorsehen, die gesamthaft für die Berufs- und die Nichtberufsunfallversicherung gilt. Die Prämie ist so zu bemessen, dass die freiwillige Versicherung selbsttragend ist. 2 In der freiwilligen Versicherung werden für Teuerungszulagen sowie für die Verhü- tung von Berufsunfällen, Berufskrankheiten und Nichtberufsunfällen keine Prämien- zuschläge erhoben. Art. 140 Teuerungszulagen In der freiwilligen Versicherung werden Teuerungszulagen nur so weit gewährt, als sie durch Zinsüberschüsse gedeckt sind. Zehnter Titel:213 Rechtspflege Art. 140a 1 Die kantonalen Schiedsgerichte nach Artikel 57 UVG, die kantonalen Versiche- rungsgerichte nach Artikel 57 ATSG214 und das Bundesverwaltungsgericht bei Be- schwerden nach Artikel 109 UVG stellen ihre Entscheide dem BAG zu. 2 Das BAG ist berechtigt, gegen Entscheide der kantonalen Schiedsgerichte, der kan- tonalen Versicherungsgerichte und des Bundesverwaltungsgerichts Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben. 212 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 18. Sept. 2015, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 3815). 213 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 214 SR 830.1 Kranken- und Unfallversicherung 56 / 64 832.202 Elfter Titel: Schlussbestimmungen215 1. Kapitel: Aufhebung von Verordnungen Art. 141 Es werden aufgehoben: a. die Verordnung I vom 25. März 1916216 über die Unfallversicherung; b. die Verordnung II vom 3. Dezember 1917217 über die Unfallversicherung; c. die Verordnung vom 17. Dezember 1973218 über Berufskrankheiten; d. die Verordnung vom 9. März 1954219 über die Versicherung der Betriebsun- fälle und die Unfallverhütung in der Landwirtschaft; e. die Verordnung vom 23. Dezember 1966220 über die Aufhebung von Be- schränkungen der Vertragsfreiheit bei kantonalen obligatorischen Unfallver- sicherungen. 2. Kapitel: Änderung von Verordnungen Art. 142221 Art. 143 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung …222 Art. 144 Verordnung über die Invalidenversicherung …223 215 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 216 [BS 8 352; AS 1952 900 Art. 3; 1953 1314; 1957 999; 1960 1660 Art. 29 Abs. 1] 217 [BS 8 367; AS 1972 615 Art. 36 Abs. 2; 1974 273; 1975 1456] 218 [AS 1974 47] 219 [AS 1954 464; 1970 338] 220 [AS 1966 1682] 221 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 4 der V vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche- rung, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 3867). 222 Die Änderung kann unter AS 1983 38 konsultiert werden. 223 Die Änderung kann unter AS 1983 38 konsultiert werden. Unfallversicherung. V 57 / 64 832.202 3. Kapitel: Übergangsbestimmungen Art. 145 Versicherungsleistungen für Berufskrankheiten Für die in Anhang 1 aufgeführten Krankheiten, die nach der Verordnung vom 17. De- zember 1973224 über Berufskrankheiten keinen Anspruch begründeten, werden Ver- sicherungsleistungen ab dem Inkrafttreten dieser Verordnung ausgerichtet. Art. 146 Teuerungszulagen Zu Hinterlassenenrenten, die Geschwistern, Eltern oder Grosseltern des Versicherten nach bisherigem Recht gewährt wurden, werden keine Teuerungszulagen ausgerich- tet. Art. 147 Wegfall bestehender Versicherungsverträge 1 Mit Inkrafttreten des Gesetzes fallen alle Unfallversicherungsverträge dahin, welche für Risiken, die aus der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, von Ar- beitgebern für ihre Arbeitnehmer oder von Organisationen oder Gruppen von Arbeit- nehmern abgeschlossen worden sind. 2 Alle anderen Unfallversicherungsverträge von Arbeitnehmern für Risiken, die aus der obligatorischen Unfallversicherung gedeckt werden, fallen mit dem Inkrafttreten des Gesetzes dahin, sofern auf diesen Zeitpunkt oder innerhalb von sechs Monaten danach schriftlich der Rücktritt vom Vertrag erklärt wird. Vorausbezahlte Prämien werden zurückerstattet. Die Versicherer haben die Versicherten in geeigneter Weise auf das Rücktrittsrecht aufmerksam zu machen. 3 Bei Versicherungsverträgen, die neben andern Risiken auch das Unfallrisiko decken, kann der Rücktritt gemäss Absatz 2 mit Bezug auf das Unfallrisiko erklärt werden, sofern es sich nicht um Lebensversicherungen handelt. Art. 147a225 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 15. Dezember 1997 Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor Inkrafttreten dieser Änderung ereig- net haben, und Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, wer- den nach bisherigem Recht gewährt. Art. 147b226 Übergangsbestimmung zur Änderung vom 9. November 2016 1 Der abgestufte Kürzungssatz nach Ziffer II Absatz 2 der Änderung vom 25. Septem- ber 2015227 des UVG findet wie folgt Anwendung: 224 [AS 1974 47] 225 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). 226 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 9. Nov. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4393). 227 AS 2016 4375 Kranken- und Unfallversicherung 58 / 64 832.202 a. wenn die Rentenbezüger das ordentliche Pensionierungsalter im Jahr 2025 er- reichen: ein Fünftel; b. wenn die Rentenbezüger das ordentliche Pensionierungsalter im Jahr 2026 er- reichen: zwei Fünftel; c. wenn die Rentenbezüger das ordentliche Pensionierungsalter im Jahr 2027 er- reichen: drei Fünftel; d. wenn die Rentenbezüger das ordentliche Pensionierungsalter im Jahr 2028 er- reichen: vier Fünftel. 2 Absatz 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG gilt auch für Unfälle, die sich vor Inkrafttreten dieser Änderung des Gesetzes ereignet haben, für die die Rente aber erst danach zu laufen beginnt. 3 Die Reserven nach Artikel 111 Absätze 1 und 3 des bisherigen Rechts, über die die Versicherer nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe c UVG beim Inkrafttreten der Ände- rung vom 9. November 2016 verfügen, werden in die Reserven nach Artikel 90 Absatz 3 UVG überführt. 4. Kapitel: Inkrafttreten Art. 148 Diese Verordnung tritt am 1. Januar 1984 in Kraft. Schlussbestimmungen der Änderung vom 9. Dezember 1996228 1 Für Komplementärrenten im Sinne der Artikel 20 Absatz 2 und 31 Absatz 4 des Gesetzes, die vor Inkrafttreten der vorliegenden Änderung festgesetzt wurden, gilt das bisherige Recht. 2 Werden laufende Renten der AHV oder der IV nach den Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision229 durch Altersrenten oder Invalidenrenten nach neuem Recht ersetzt, so erfolgt keine Neuberechnung der Komplementärrenten. 228 AS 1996 3456 229 SR 831.10 Unfallversicherung. V 59 / 64 832.202 Anhang 1230 (Art. 14 und 77 Bst. b) Berufskrankheiten Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen nach Artikel 14 der Verordnung 1. Als schädigende Stoffe im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 des Gesetzes gelten: Acetaldehyd Acetate, nur Methyl-, Äthyl-, Butyl-, Amyl-, Vinylacetat Aceton Acetylen Acridin Acrolein Acrylamid Acrylate Aethylenimin Aethylenoxid Aliphatische Amine Alkaloide Alkylamine Aluminiumchlorid Ameisensäure Ammoniak Anthracen Antimon und seine Verbindungen Aromatische Amine Arsen und seine Verbindungen Asbeststaub Barium und seine in verdünnten Säuren löslichen Verbindungen Benzine Benzol Beryllium, seine Verbindungen und Legierungen Bitumen Blei, seine Verbindungen und Legierungen Brom Cadmium und seine Verbindungen Calciumcarbid Calciumhydroxid (gelöschter Kalk) Calciumoxid (gebrannter Kalk) Carbamate und ihre Verbindungen Chlor Chlorkalk Chlorschwefel Chlorsulfonsäure Chromverbindungen Cyan und seine Verbindungen Desinfektionsmittel: Alkohole, Kresole, Alde- hyde, Biguanide und quartäre Ammoniumver- bindungen Diazomethan Dimethylformamid Dioxan Epoxidharze Essigsäure Essigsäureanhydrid Fluor und seine Verbindungen Formaldehyd Formamid Glutaraldehyd Glykole, ihre Äther und deren Ester Halogenierte organische Verbindungen n-Hexan Holzstaub Hydrazin und seine Derivate Hydroxylamin Isocyanate Isothiazolinone Jod Kaliumchlorat Kaliumhydroxid Kautschukadditive Keten Kobalt und seine Verbindungen Kohlenmonoxid Kolophonium Latex Maleinsäureanhydrid Mangan und seine Verbindungen Methanol Methyläthylketon Mineralöladditive Mineralöle 230 Fassung gemäss Ziff. II der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Bereinigt gemäss Ziff. I der V vom 21. Febr. 2018, in Kraft seit 1. April 2018 (AS 2018 1025). Kranken- und Unfallversicherung 60 / 64 832.202 Naphtalin und seine Verbindungen Natriumchlorat Natriumhydroxid Nickel Nickelcarbonyl Nitroglycerin Nitroglykole Nitrose Gase Nitroverbindungen, organische Ozon Paraffin Para-Phenylendiamin Peroxide Persulfate Petrol Phenol und seine Homologen Phenylhydroxylamin Phosgen Phosphor und seine Verbindungen Phthalsäureanhydrid Platin-Komplexsalze Pyridin und seine Homologen Quecksilber, seine Verbindungen und Legierungen Salpetersäure Salpetrige Säure, ihre Salze (Nitrite) und Ester Salzsäure Schwefeldioxid Schwefelkohlenstoff Schwefelnatrium Schwefelsäure, ihre Salze (Sulfate) und Ester Schwefelsäureanhydrid Schwefelwasserstoff Schweflige Säure und ihre Salze (Sulfite) Selen und seine Verbindungen Stickstoffwasserstoffsäure und ihre Salze (Azide) Styrol Sulfurylchlorid Synthetische Kühlschmiermittel Teer Teerpech Tenside Terpentinöl Thalliumverbindungen Thiocyanate (Sulfocyanate) Thionylchlorid Toluol 2,4,6-Trichlor-l,3,5-triazin (Cyanur- säurechlorid) Trimellithsäureanhydrid Vanadium und seine Verbindungen Xylole Zement Zink und seine Verbindungen Zinnverbindungen 2. Als arbeitsbedingte Erkrankungen im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 des Gesetzes gelten: Erkrankungen Arbeiten a. Erkrankungen durch physikalische Einwirkungen: Hautblasen, -risse, -schrunden, -schürfungen, -schwie- len Alle Arbeiten Chronische Erkrankungen der Schleimbeutel durch stän- digen Druck Alle Arbeiten Drucklähmung der Nerven Alle Arbeiten So genannte Sehnenscheidenentzündung (Peritendinitis crepitans) Alle Arbeiten Erhebliche Schädigungen des Gehörs Arbeiten im Lärm Erkrankungen durch Arbeit in Druckluft Alle Arbeiten Erfrierungen, ausgenommen Frostbeulen Alle Arbeiten Sonnenbrand, Sonnenstich, Hitzschlag Alle Arbeiten Erkrankungen durch Ultraschall und Infraschall Alle Arbeiten Erkrankungen durch Vibrationen (nur radiologisch nach- weisbare Einwirkungen auf Knochen und Gelenke, Ein- wirkungen auf den peripheren Kreislauf, Einwirkungen auf die peripheren Nerven) Alle Arbeiten Erkrankungen durch ionisierende Strahlen Alle Arbeiten Unfallversicherung. V 61 / 64 832.202 Erkrankungen Arbeiten Erkrankungen durch nicht ionisierende Strahlen (La- ser, Mikrowellen, Ultraviolett, Infrarot usw.) Alle Arbeiten Hypothenar-Hammer-Syndrom Alle Arbeiten b. Arbeitsbedingte Erkrankungen/Andere Erkrankungen: Staublungen Arbeiten in Stäuben von Aluminium, Silikaten, Graphit, Kieselsäure, (Quarz) Hartmetallen Erkrankungen der Atmungsorgane Arbeiten in Stäuben von Baumwolle, Hanf, Flachs, Getreide und deren Mehle, Enzymen, Schimmelpilzen und in anderen organischen Stäuben Hautkrebse und hiezu neigende Hautveränderungen Alle Arbeiten mit Verbindungen, Produkten oder Rückständen von Teer, Pech, Erdpech, Mineralöl, Paraffin Infektionskrankheiten Arbeiten in Spitälern, Laboratorien, Versuchsanstalten und dergleichen Durch Kontakt mit Pflanzen verursachte Krankheiten Arbeiten im Umgang mit Pflanzen und einzelnen Pflanzenbestandteilen Durch Kontakt mit Tieren verursachte Krankheiten Tierhaltung und Tierpflege sowie Tä- tigkeiten, die durch Umgang oder Be- rührung mit Tieren, mit tierischen Teilen, Erzeugnissen und Abgängen zur Erkrankung Anlass geben; Ein- und Ausladen sowie Beförderung von Waren Amöbiasis, Gelbfieber, Hepatitis A, Hepatitis E, Mala- ria Beruflich bedingter Aufenthalt aus- serhalb Europas Ankylostomiasis, Cholera, Clonorchiasis, Filariasis, Hä- morrhagische Fieber, Leishmaniasis, Lepra, Onchozer- ciasis, Salmonellosen, Shigellosen, Schistosomiasis, Strongyloidiasis, Trachom, Trypanosomiasis Beruflich bedingter Aufenthalt in tro- pischen/subtropischen Gebieten Kranken- und Unfallversicherung 62 / 64 832.202 Anhang 2231 (Art. 25 Abs. 1) Taggeld-Berechnung Das Taggeld wird mit folgender verbindlichen Formel berechnet: Beispiele a. Monatslohn Grundlohn pro Monat Fr. 3650.— 13. Monatslohn Fr. 3650.— Familienzulagen pro Monat Fr. 365.— Jahreslohn: Fr. 3650.–  12 Fr. 43 800.— 13. Monatslohn Fr. 3 650.— Familienzulagen: Fr. 365.–  12 Fr. 4 380.— __________ Jahresverdienst Fr. 51 830.— Taggeld: 365 830 51  80 % = Fr. 113.60 Anzahl Tage: 13 Total: 13  113.60 = Fr. 1476.80 gerundet auf Fr. 1 477.— b. Stundenlohn Grundlohn pro Stunde Fr. 18.25 Familienzulagen pro Monat Fr. 365.— 13. Monatslohn 8,33 % Arbeitszeit: 45 Stunden pro Woche Jahreslohn: Fr. 18.25  45  52 Fr. 42 705.— 13. Monatslohn Fr. 3 557.30 Familienzulagen: Fr. 365.–  12 Fr. 4 380.— __________ Jahresverdienst Fr. 50 642.30 Taggeld: 365 642.30 50  80 % = Fr. 111.— Anzahl Tage: 22 Total: 22  111.– Fr. 2 442.— 231 Fassung gemäss Ziff. II der V vom 15. Dez. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1998 151). Unfallversicherung. V 63 / 64 832.202 Anhang 3232 (Art. 36 Abs. 2) Bemessung der Integritätsentschädigung 1. Für die nachstehend genannten Integritätsschäden entspricht die Entschädi- gung im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrages des ver- sicherten Verdienstes. Die Entschädigung für spezielle oder nicht aufgeführte Integritätsschäden wird nach dem Grad der Schwere vom Skalenwert abgeleitet. Das gilt auch für das Zusammenfallen mehrerer körperlicher, geistiger und psychischer In- tegritätsschäden. Integritätsschäden, die gemäss nachstehender Skala 5 Prozent nicht erreichen, geben keinen Anspruch auf Entschädigung. Der Integritätsschaden wird – mit Ausnahme der Sehhilfen – ohne Hilfsmittel beurteilt. 2. Völlige Gebrauchsunfähigkeit eines Organs wird dem Verlust gleichgestellt. Bei teilweisem Verlust und bei teilweiser Gebrauchsunfähigkeit wird der In- tegritätsschaden entsprechend geringer; die Entschädigung entfällt jedoch ganz, wenn der Integritätsschaden weniger als 5 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes ergäbe. Skala der Integritätsentschädigung Prozent Prozent Verlust von mindestens zwei Gliedern eines Langfingers oder eines Gliedes des Daumens 5 Verlust eines Beines im Kniegelenk 40 Verlust eines Daumens 20 Verlust eines Beines oberhalb des Kniegelenks 50 Verlust einer Hand 40 Verlust einer Ohrmuschel 10 Verlust eines Arms im Ellbogen oder oberhalb desselben 50 Verlust der Nase 30 Verlust einer Grosszehe 5 Skalpierung 30 Verlust eines Fusses 30 Sehr schwere Entstellung im Gesicht 50 Verlust einer Niere 20 Schwere Beeinträchtigung der Kaufä- higkeit 25 Verlust der Milz 10 Sehr starke schmerzhafte Funktions- einschränkung der Wirbelsäule 50 Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit 40 Paraplegie 90 Verlust des Geruchs- oder Geschmacksinnes 15 Tetraplegie 100 232 Fassung gemäss Ziff. II der V vom 15. Dez. 1997 (AS 1998 151). Bereinigt durch Ziff. II der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3881). Kranken- und Unfallversicherung 64 / 64 832.202 Prozent Prozent Verlust des Gehörs auf einem Ohr 15 Sehr schwere Beeinträchtigung der Lungenfunktion 80 Verlust des Sehvermögens auf einer Seite 30 Sehr schwere Beeinträchtigung der Nierenfunktion 80 Vollständige Taubheit 85 Beeinträchtigung von psychischen Teilfunktionen wie Gedächtnis und Konzentrationsfähigkeit 20 Vollständige Blindheit 100 Posttraumatische Epilepsie mit Anfällen oder in Dauermedikation ohne Anfälle 30 Habituelle Schulterluxation 10 Sehr schwere organische Sprachstö- rungen, sehr schweres motorisches oder psychoorganisches Syndrom 80 Erster Titel: Versicherte Personen Art. 1 Begriff des Arbeitnehmers Art. 1a Versicherungspflicht in Sonderfällen Art. 2 Ausnahmen von der Versicherungspflicht Art. 3 Personen mit Vorrechten nach internationalem Recht Art. 4 Entsandte Arbeitnehmer Art. 5 Transportbetriebe und öffentliche Verwaltungen Art. 6 Arbeitnehmer von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland Art. 7 Ende der Versicherung bei Wegfall des Lohnes Art. 8 Verlängerung der Versicherung durch Abrede Zweiter Titel: Gegenstand der Versicherung 1. Kapitel: Allgemeines Art. 9 Unfallähnliche Körperschädigungen Art. 10 Weitere Körperschädigungen Art. 11 Rückfälle und Spätfolgen 2. Kapitel: Unfälle und Berufskrankheiten Art. 12 Berufsunfälle Art. 13 Teilzeitbeschäftigte Art. 14 Berufskrankheiten Dritter Titel: Versicherungsleistungen 1. Kapitel: Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Sachleistungen) Art. 15 Behandlung im Spital Art. 16 Wechsel des Arztes, des Zahnarztes, des Chiropraktors oder des Spitals Art. 17 Behandlung im Ausland Art. 18 Hilfe und Pflege zu Hause Art. 19 Hilfsmittel Art. 20 Rettungs-, Bergungs-, Reise- und Transportkosten Art. 21 Kosten von Leichentransporten im Ausland 2. Kapitel: Geldleistungen 1. Abschnitt: Versicherter Verdienst Art. 22 Im Allgemeinen Art. 23 Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen Art. 24 Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen 2. Abschnitt: Taggeld Art. 25 Höhe Art. 26 Taggeld und Hinterlassenenrente Art. 27 Abzüge bei Spitalaufenthalt 3. Abschnitt: Invalidenrenten Art. 28 Sonderfälle der Bestimmung des Invaliditätsgrades Art. 29 Invalidität beim Verlust paariger Organe Art. 30 Übergangsrente Art. 31 Berechnung der Komplementärrenten im Allgemeinen Art. 32 Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen Art. 33 Anpassung von Komplementärrenten Art. 33a Gegenstand der Rentenkürzung im Alter Art. 33b Rentenkürzung im Alter bei mehreren Unfällen Art. 33c Rentenkürzung im Alter bei Rückfällen und Spätfolgen Art. 34 Revision der Invalidenrente Art. 35 Abfindung des Versicherten 4. Abschnitt: Integritätsentschädigung Art. 36 5. Abschnitt: Hilflosenentschädigung Art. 37 Entstehung und Erlöschen des Anspruches Art. 38 Höhe 6. Abschnitt: Hinterlassenenrenten Art. 39 Geschiedener Ehegatte Art. 40 Pflegekinder Art. 41 Unterhaltsbeiträge nach ausländischem Recht Art. 42 Vollwaisen Art. 43 Berechnung der Komplementärrenten 7. Abschnitt: Anpassung der Renten an die Teuerung Art. 44 Berechnungsgrundlagen Art. 45 Bemessung beim Wiederaufleben des Rentenanspruchs 8. Abschnitt: Auskauf von Renten Art. 46 3. Kapitel: Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen aus besonderen Gründen Art. 47 Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen Art. 48 Schuldhafte Herbeiführung des Unfalles Art. 49 Aussergewöhnliche Gefahren Art. 50 Wagnisse Art. 51 Zusammentreffen mit anderen Sozialversicherungsleistungen Art. 52 4. Kapitel: Festsetzung und Gewährung der Leistungen 1. Abschnitt: Feststellung des Unfalls Art. 53 Unfallmeldung Art. 54 Mitwirkung der Behörden Art. 55 Mitwirkung des Versicherten oder seiner Hinterlassenen Art. 56 Mitwirkung des Arbeitgebers, der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung oder der zuständigen Durchführungsstelle der Invalidenversicherung Art. 57 Art. 58 Kostenvergütung Art. 59 Art. 60 Autopsien und ähnliche Eingriffe 2. Abschnitt: Gewährung der Leistungen Art. 61 Verweigerung einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme Art. 62 Rentenauszahlung Art. 63 Art. 64 Verrechnung Art. 65 3. Abschnitt: Nachzahlung Art. 66 Nachzahlung Vierter Titel: Medizinalrecht und Tarifwesen 1. Kapitel: Grundsätze der Versorgung Art. 67 1a. Kapitel: Spitäler und Medizinalpersonen Art. 68 Spitäler und Kuranstalten Art. 69 Chiropraktoren, medizinische Hilfspersonen und Laboratorien 1b. Kapitel: Rechnungstellung Art. 69a 2. Kapitel: Zusammenarbeit und Tarife Art. 70 Tarife Art. 70a Kostenermittlung und Leistungserfassung Art. 70b Vergütung der ambulanten Behandlung Art. 70c Vergütung der stationären Behandlung Art. 71 Koordination der Tarife Fünfter Titel: Organisation 1. Kapitel: Versicherer 1. Abschnitt: Informationspflicht Art. 72 Pflichten der Versicherer sowie der Arbeitgeber, der zuständigen Stelle der Arbeitslosenversicherung und der zuständigen Durchführungsstelle der Invalidenversicherung Art. 72a Gebühren 2. Abschnitt: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Art. 72b Art. 73 Bau- und Installationsgewerbe, Leitungsbau Art. 74 Betriebe zur Gewinnung und Aufbereitung von Bestandteilen der Erdrinde Art. 75 Forstbetriebe Art. 76 Betriebe zur Bearbeitung von Stoffen Art. 77 Betriebe zur Erzeugung, Verwendung und Lagerung gefährlicher Stoffe Art. 78 Verkehrs-, Transport- und angeschlossene Betriebe Art. 79 Handelsbetriebe Art. 80 Schlachthäuser mit maschinellen Einrichtungen Art. 81 Getränkefabrikation Art. 82 Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Kehrichtbeseitigung und Abwasserreinigung Art. 83 Organisationen mit Überwachungsaufgaben Art. 84 Lehr- und Invalidenwerkstätten Art. 85 Betriebe für temporäre Arbeit Art. 86 Bundesverwaltung, Bundesbetriebe und Bundesanstalten Art. 87 Zweige öffentlicher Verwaltungen Art. 88 Hilfs- Neben- und gemischte Betriebe Art. 89 Arbeiten auf eigene Rechnung 3. Abschnitt: Andere Versicherer Art. 90 Registrierung Art. 91 Berichterstattung Art. 92 Wahl des Versicherers Art. 93 4. Abschnitt: Ersatzkasse Art. 94 Deckung der Aufwendungen Art. 95 Zuweisung zu Versicherern Art. 95a Aufgaben der Ersatzkasse bei Grossereignissen Art. 96 Weitere Aufgaben und Berichterstattung 5. Abschnitt: Gemeinsame Vorschriften Art. 97 Betriebsübergang Art. 98 Wahlrecht der öffentlichen Verwaltungen Art. 99 Leistungspflicht bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern Art. 100 Leistungspflicht bei mehreren Unfallereignissen Art. 101 Leistungspflicht beim Tod beider Elternteile Art. 102 Leistungspflicht bei Berufskrankheiten Art. 102a Vorleistungspflicht Art. 103 Zusammenwirken der Versicherer Art. 103a Erfüllung internationaler Verpflichtungen 2. Kapitel: Aufsicht 1. Abschnitt: Aufgaben des Bundes Art. 104 Aufsichtsbehörden Art. 105 Einheitliche Statistiken 2. Abschnitt: Aufgaben der Kantone Art. 106 Orientierung über die Unfallversicherungspflicht Art. 107 Überwachung der Einhaltung der Versicherungspflicht Sechster Titel: Finanzierung 1. Kapitel: Rechnungsgrundlagen und Finanzierungsverfahren Art. 108 Rechnungsgrundlagen Art. 109 Rechnungsführung Art. 110 Art. 111 Reserven Art. 112 Wechsel des Versicherers Art. 112a Finanzierung der Teuerungszulagen bei den Versicherern nach Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe a UVG und bei der Ersatzkasse 2. Kapitel: Prämien Art. 113 Klassen und Stufen Art. 114 Prämienzuschläge für Verwaltungskosten Art. 115 Prämienpflichtiger Verdienst Art. 116 Lohnaufzeichnungen und Abrechnungen Art. 117 Zuschlag für ratenweise Prämienzahlung und Verzugszinsen Art. 117a Vergütungszinsen Art. 118 Spezielle Abrechnungsverfahren Art. 119 Minimalprämie Art. 120 Festsetzung der Prämien Art. 121 Verzugszinsen bei Ersatzprämien Siebenter Titel: Verschiedene Bestimmungen 1. Kapitel: Verfahren Art. 122 Art. 123 Art. 123a Art. 124 Verfügungen Art. 125 Kosten der Bekanntgabe und Publikation von Daten 2. Kapitel: Verhältnis zu anderen Sozialversicherungszweigen Art. 126 Verhältnis zur Militärversicherung Art. 127 Art. 128 Leistungen bei Unfall und Krankheit Achter Titel: Unfallversicherung von arbeitslosen Personen Art. 129 Höhe des Taggeldes Art. 130 Zwischenverdienst nach Artikel 24 AVIG Art. 131 Prämien Achter Titel a: Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c des Gesetzes Art. 132 Beginn und Ende der Versicherung Art. 132a Höhe des Taggeldes Art. 132b Bemessung der Renten Art. 132c Prämien Art. 133 Neunter Titel: Freiwillige Versicherung Art. 134 Versicherungsfähige Personen Art. 135 Versicherer Art. 136 Begründung des Versicherungsverhältnisses Art. 137 Ende der Versicherung Art. 138 Grundlage für die Bemessung der Prämien und Geldleistungen Art. 139 Prämien Art. 140 Teuerungszulagen Zehnter Titel: Rechtspflege Art. 140a Elfter Titel: Schlussbestimmungen 1. Kapitel: Aufhebung von Verordnungen Art. 141 2. Kapitel: Änderung von Verordnungen Art. 142 Art. 143 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Art. 144 Verordnung über die Invalidenversicherung 3. Kapitel: Übergangsbestimmungen Art. 145 Versicherungsleistungen für Berufskrankheiten Art. 146 Teuerungszulagen Art. 147 Wegfall bestehender Versicherungsverträge Art. 147a Übergangsbestimmung zur Änderung vom 15. Dezember 1997 Art. 147b Übergangsbestimmung zur Änderung vom 9. November 2016 4. Kapitel: Inkrafttreten Art. 148 Schlussbestimmungen der Änderung vom 9. Dezember 1996 Anhang 1 Berufskrankheiten Anhang 2 Taggeld-Berechnung Anhang 3 Bemessung der Integritätsentschädigung

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832.202 1 / 66 Ordinanza sull’assicurazione contro gli infortuni (OAINF) del 20 dicembre 1982 (Stato 1° gennaio 2023) Il Consiglio federale svizzero, visto l’articolo 81 della legge federale del 6 ottobre 20001 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA); vista la legge federale del 20 marzo 19812 sull’assicurazione contro gli infortuni (legge/LAINF); visti gli articoli 5 capoverso 3 e 44 della legge federale del 23 giugno 19783 sulla sorveglianza degli assicuratori,4 ordina: Titolo primo: Persone assicurate Art. 15 Nozione di lavoratore È considerato lavoratore a tenore dell’articolo 1a capoverso 1 della legge chiunque esercita un’attività lucrativa dipendente ai sensi della legislazione federale sull’assi- curazione per la vecchiaia e per i superstiti (AVS). Art. 1a6 Assicurazione obbligatoria in casi speciali 1 Le persone esercitanti un’attività presso un datore di lavoro al fine di prepararsi alla scelta di una professione sono pure assicurate obbligatoriamente. 2 Le persone detenute in istituto penitenziario, in istituto d’internamento e collocate in casa di educazione al lavoro nonché di rieducazione sono soggette all’obbligo as- sicurativo solamente per il periodo durante il quale sono occupate da terzi dietro com- penso, fuori dell’istituto o della casa. 3 I membri di comunità religiose sono soggetti all’obbligo assicurativo solamente per il periodo durante il quale sono occupati da terzi dietro compenso, fuori della comu- nità. RU 1983 38 1 RS 830.1 2 RS 832.20 3 [RU 1978 1836, 1988 414, 1992 288 all. n. 66 733 disp. fin. art. 7 n. 3 2363 all. n. 2, 1993 3204, 1995 1328 all. n. 2 3517 I 12 5679, 2000 2355 all. n. 28, 2003 232, 2004 1677 all. n. 4 2617 all. n. 12. RU 2005 5269 all. n. I 3]. Vedi ora la L del 17 dic. 2004 (RS 961.01). 4 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 5 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 6 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 832.202 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 2 / 66 832.202 4 Sono infortuni professionali quelli di cui sono vittima gli assicurati giusta i capoversi 2 e 3, occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro o sulla via del ritorno. Art. 2 Eccezioni all’obbligo d’assicurazione 1 Non sono soggetti all’obbligo assicurativo: a.7 i familiari del datore di lavoro che collaborano nell’azienda, non ricevono un salario in contanti e non versano contributi all’AVS o sono parificati ai lavo- ratori agricoli indipendenti secondo l’articolo 1a capoverso 2 lettere a e b della legge federale del 20 giugno 19528 sugli assegni familiari nell’agricoltura; b. a d.9 ... e.10 i dipendenti delle Confederazione sottoposti all’assicurazione militare conformemente all’articolo 1a capoverso 1 lettera b della legge federale del 19 giugno 199211 sull’assicurazione militare (LAM); f.12 i membri dei consigli d’amministrazione non attivi nell’azienda, per quest’at- tività; g.13 ... h.14 le persone che esercitano un’attività d’interesse pubblico, a condizione che non vi sia un contratto di lavoro, come in particolare membri di Parlamenti, autorità e commissioni, per quest’attività; i.15 i pompieri di milizia. 2 ...16 Art. 3 Persone al beneficio di privilegi secondo il diritto internazionale 1 Non sono assicurati i membri del personale diplomatico delle missioni diplomatiche e delle missioni permanenti o altre rappresentanze presso organizzazioni intergover- native in Svizzera, i funzionari consolari di carriera in Svizzera e i familiari di queste persone che fanno parte della stessa economia domestica e non sono cittadini sviz- zeri.17 7 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 8 RS 836.1 9 Abrogate dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, con effetto dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 10 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 11 RS 833.1 12 Introdotta dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 13 Introdotta dal n. I dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Abrogata dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 14 Introdotta dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 15 Introdotta dal n. I dell’O del 7 nov. 2012, in vigore dal 1° gen. 2013 (RU 2012 6227). 16 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Abrogato dall’all. n. 3 dell’O del 6 set. 2006 contro il lavoro nero, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 373). 17 Nuovo testo giusta l’all. n. 16 dell’O del 7 dic. 2007 sullo Stato ospite, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 6657). Assicurazione contro gli infortuni. O 3 / 66 832.202 2 Se dette persone esercitano in Svizzera un’attività dipendente per conseguire un gua- dagno personale, per questa attività sono assicurate contro gli infortuni professionali e gli infortuni occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro e viceversa. 3 I membri del personale amministrativo, tecnico e di servizio delle missioni diploma- tiche e delle missioni permanenti o altre rappresentanze presso organizzazioni inter- governative in Svizzera, come pure gli impiegati consolari e i membri del personale di servizio dei posti consolari sono assicurati solo se la missione diplomatica, la mis- sione permanente o altra rappresentanza presso organizzazioni intergovernative op- pure il posto consolare ne ha fatto richiesta all’Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP18), dichiarandosi disposta ad adempiere gli obblighi imposti dalla legge ai da- tori di lavoro. La richiesta va sempre presentata se queste persone sono cittadini sviz- zeri o domiciliate in Svizzera. La domanda può anche essere presentata da un membro della missione diplomatica, della missione permanente o altra rappresentanza presso organizzazioni intergovernative nonché del posto consolare per i domestici privati e non ancora assicurati conformemente alla legge.19 4 Se una persona di cui al capoverso 3 esercita in Svizzera un’attività dipendente per conseguire un guadagno personale, per questa attività è assicurata secondo la legge. 5 Non sono assicurate le persone beneficiarie di privilegi, immunità e facilitazioni di cui all’articolo 2 capoverso 2 lettera a della legge del 22 giugno 200720 sullo Stato ospite che sono impiegate da un’organizzazione intergovernativa, un’istituzione in- ternazionale, un segretariato o altro organo istituito da un trattato internazionale, un tribunale internazionale, un tribunale arbitrale o un altro organismo internazionale ai sensi dell’articolo 2 capoverso 1 della legge del 22 giugno 2007 sullo Stato ospite. Sono assicurate le persone che sono impiegate da una di queste organizzazioni che non offre loro una protezione equivalente contro i postumi di infortuni e malattie pro- fessionali.21 Art. 4 Lavoratori mandati all’estero Il rapporto assicurativo non viene interrotto se il lavoratore era assicurato d’obbligo in Svizzera immediatamente prima di essere mandato all’estero e se resta vincolato da un rapporto di lavoro a un datore di lavoro con domicilio o sede in Svizzera, mantenendo nei suoi riguardi un diritto al salario. Il rapporto assicurativo si protrae per due anni.22 Su richiesta, l’assicuratore può protrarre questa durata per sei anni in tutto. Art. 5 Aziende di trasporto e amministrazioni pubbliche È assicurato per un’attività temporanea o permanente all’estero: 18 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo. 19 Nuovo testo giusta l’all. n. 16 dell’O del 7 dic. 2007 sullo Stato ospite, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 6657). 20 RS 192.12 21 Nuovo testo giusta l’all. n. 16 dell’O del 7 dic. 2007 sullo Stato ospite, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 6657). 22 Nuovo testo del per. giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 4 / 66 832.202 a. il personale delle imprese ferroviarie svizzere occupato su una delle loro linee; b. il personale occupato in Svizzera da imprese di trasporto aereo con sede prin- cipale in Svizzera; c. il personale delle amministrazioni pubbliche svizzere e delle centrali svizzere per la promozione del commercio e del turismo, occupato secondo il diritto svizzero. Art. 6 Personale di datori di lavoro con sede all’estero 1 È assicurato il personale assunto in Svizzera dal datore di lavoro domiciliato o con sede all’estero che esegue lavori in Svizzera.23 2 I lavoratori mandati in Svizzera non sono assicurati durante il primo anno. A richie- sta questo periodo può essere prolungato per sei anni in tutto dall’Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) o dalla cassa suppletiva, se la protezione assicurativa è garantita altrimenti.24 Art. 7 Fine dell’assicurazione all’estinzione del diritto al salario 1 Sono considerati salario ai sensi dell’articolo 3 capoverso 2 della legge: a. il salario determinante secondo la legislazione federale sull’AVS; b.25 le indennità giornaliere dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, dell’assicurazione militare, dell’assicurazione per l’invalidità (AI) e le indennità giornaliere delle casse malati e delle assicurazioni private contro le malattie e contro gli infortuni, sostitutive del salario, le indennità secondo la legge federale del 25 settembre 195226 sulle indennità di perdita di guadagno nonché le prestazioni di assicurazioni maternità cantonali; c. gli assegni familiari versati conformemente all’uso locale o professionale a titolo di assegni per i figli, di sussidi di formazione o di assegni familiari; d. i salari su cui non è riscosso alcun contributo dell’AVS a causa dell’età dell’assicurato. 2 Non sono considerate salario:27 a. le indennità versate allo scioglimento del rapporto di lavoro, in caso di chiu- sura o fusione di un’azienda o in circostanze analoghe; 23 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 24 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 25 Nuovo testo giusta l’art. 45 n. 2 dell’O del 24 nov. 2004 sulle indennità di perdita di gua- dagno, in vigore dal 1° lug. 2005 (RU 2005 1251). 26 RS 834.1 27 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 5 / 66 832.202 b.28 le rimunerazioni quali gratifiche, indennità natalizie, partecipazioni agli utili d’esercizio, le azioni al personale, i tantièmes, i premi di fedeltà e d’anzianità di servizio. Art. 829 Prolungamento dell’assicurazione mediante convenzione Le convenzioni individuali o collettive con l’assicuratore relative al prolungamento dell’assicurazione contro gli infortuni non professionali devono essere concluse prima della scadenza del rapporto d’assicurazione. Titolo secondo: Oggetto dell’assicurazione Capitolo 1: In generale Art. 930 Lesioni corporali parificabili ai postumi d’infortunio Non costituiscono una lesione corporale ai sensi dell’articolo 6 capoverso 2 della legge i danni non imputabili all’infortunio causati alle strutture applicate in seguito a malattia che sostituiscono una parte del corpo o una funzione fisiologica. Art. 10 Altre lesioni corporali L’assicurato ha diritto alle prestazioni anche per lesioni corporali occorsegli durante un esame medico ordinato dall’assicuratore o reso necessario da altre circostanze. Art. 11 Ricadute e conseguenze tardive31 Le prestazioni assicurative sono accordate anche in caso di ricadute o conseguenze tardive32, i beneficiari di rendite d’invalidità dovendo tuttavia soddisfare le condizioni previste all’articolo 21 della legge. Capitolo 2: Infortuni e malattie professionali Art. 12 Infortuni professionali 1 Sono segnatamente infortuni professionali ai sensi dell’articolo 7 capoverso 1 della legge anche gli infortuni occorsi: 28 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 29 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 30 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 31 RU 1983 1160 32 RU 1983 1160 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 6 / 66 832.202 a. durante viaggi d’affari o di servizio, dal momento in cui l’assicurato lascia la sua abitazione fino a quando vi fa ritorno, salvo l’infortunio sia occorso duran- te il tempo libero; b. durante escursioni aziendali organizzate o finanziate dal datore di lavoro; c. durante la frequenza di scuole o corsi previsti legalmente o contrattualmente oppure autorizzati dal datore di lavoro, salvo l’infortunio sia occorso durante il tempo libero; d. durante il trasporto con mezzi dell’azienda, organizzato e finanziato dal datore di lavoro sul tragitto per recarsi al lavoro e viceversa. 2 Il luogo di lavoro secondo l’articolo 7 capoverso 1 lettera b della legge comprende, per i lavoratori agricoli, il podere e tutti i fondi che vi appartengono; per i dipendenti che vivono in comunità domestica con il datore di lavoro, anche i locali destinati al vitto e all’alloggio. Art. 13 Occupati a tempo parziale 1 Sono assicurati anche contro gli infortuni non professionali i dipendenti occupati a tempo parziale, che lavorano presso un datore di lavoro almeno per otto ore alla settimana.33 2 Per i dipendenti occupati a tempo parziale, la cui durata settimanale di lavoro è in- feriore a questo minimo, gli infortuni occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro e vice- versa sono considerati infortuni professionali. Art. 1434 Le sostanze nocive e le malattie provocate da determinati lavori ai sensi dell’articolo 9 capoverso 1 della legge figurano nell’allegato 1. Titolo terzo: Prestazioni assicurative Capitolo 1: Prestazioni sanitarie e rimborso delle spese (prestazioni in natura)35 Art. 1536 Trattamento in un ospedale 1 L’assicurato ha diritto al trattamento, al vitto e all’alloggio in sala comune di un ospedale (art. 68 cpv. 1) con cui è stata conclusa una convenzione di collaborazione e tariffale. 33 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 20 set. 1999, in vigore dal 1° gen. 2000 (RU 1999 2879). 34 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 35 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 36 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Correzione del 24 gen. 2017 (RU 2017 237). Assicurazione contro gli infortuni. O 7 / 66 832.202 2 Se l’assicurato sceglie una sala che non sia quella comune o, per motivi di ordine medico, un altro ospedale, l’assicurazione assume le spese che avrebbe dovuto rim- borsare conformemente al capoverso 1 per il trattamento in sala comune di quest’altro ospedale o di quello appropriato più vicino. L’ospedale ha diritto solamente al rim- borso di queste spese.37 2bis Sono considerati motivi di ordine medico secondo il capoverso 2 i casi d’urgenza e quelli in cui le prestazioni necessarie non sono dispensate in alcun ospedale conven- zionato ai sensi del capoverso 1.38 3 L’ospedale non può domandare nessun anticipo per il trattamento in sala comune. Art. 16 Cambiamento del medico, del dentista, del chiropratico o dell’ospedale39 Se vuole cambiare il medico, il dentista, il chiropratico o l’ospedale da lui scelti, l’as- sicurato deve informare immediatamente l’assicuratore. Art. 17 Trattamento all’estero Le spese derivanti da cure sanitarie eseguite per necessità all’estero sono rimborsate fino a un importo massimo pari al doppio delle spese che sarebbero risultate se il trattamento fosse stato eseguito in Svizzera. Art. 1840 Assistenza e cure a domicilio 1 L’assicurato ha diritto alle cure mediche a domicilio prescritte dal medico, a condi- zione che queste siano prestate da personale o da organizzazioni autorizzati confor- memente agli articoli 49 e 51 dell’ordinanza del 27 giugno 199541 sull’assicurazione malattie. 2 L’assicuratore assegna un contributo per: a. un’assistenza medica a domicilio prescritta dal medico prestata da una persona non autorizzata, a condizione che questa assistenza sia eseguita in modo pro- fessionale; b. un’assistenza non medica a domicilio, se questa non è rimborsata dall’assegno per grandi invalidi secondo l’articolo 26. 37 Nuovo testo giusta il n. III dell’O del 23 giu. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 439). 38 Introdotto dal n. III dell’O del 23 giu. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 439). 39 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo. 40 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 41 RS 832.102 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 8 / 66 832.202 Art. 19 Mezzi ausiliari Il Dipartimento federale dell’interno (DFI42) redige l’elenco dei mezzi ausiliari ed emana disposizioni sulla loro consegna. Art. 20 Spese di salvataggio, di ricupero, di viaggio e di trasporto 1 Sono rimborsate le spese necessarie di salvataggio e di ricupero e quelle di viaggio e di trasporto necessarie dal profilo medico. Altre spese di viaggio e di trasporto sono rimborsate quando rapporti familiari lo giustificano. 2 Dette spese, se insorgono all’estero, sono tutt’al più rimborsate fino a un quinto dell’importo massimo del guadagno annuo assicurato. 3 Se il fornitore di prestazioni e l’assicuratore non raggiungono un accordo, il DFI può stabilire importi massimi per il rimborso delle spese di salvataggio e di ricupero.43 Art. 21 Spese di trasporto della salma all’estero 1 Le spese risultanti all’estero per il trasporto della salma al luogo di sepoltura sono tutt’al più rimborsate fino a un quinto dell’importo massimo del guadagno annuo assicurato. 2 Le spese di trasporto sono rimborsate a chi prova di averle sostenute. Capitolo 2: Prestazioni in contanti Sezione 1: Guadagno assicurato Art. 22 In generale 1 L’importo massimo del guadagno assicurato ammonta a 148 200 franchi all’anno e a 406 franchi al giorno.44 2 È considerato guadagno assicurato il salario determinante secondo la legislazione sull’AVS, con le seguenti deroghe: a. sono considerati guadagno assicurato anche i salari non sottoposti al prelievo di contributi dell’AVS a causa dell’età dell’assicurato; b. fanno pure parte del guadagno assicurato gli assegni familiari, accordati conformemente all’uso locale o professionale a titolo di assegni per i figli, per la formazione o per l’economia domestica; c. per i familiari del datore di lavoro collaboranti nell’azienda, gli associati, gli azionisti o i soci di società cooperative si tiene conto almeno del salario corri- spondente agli usi professionali e locali; 42 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo. 43 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 44 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 12 nov. 2014, in vigore dal 1° gen. 2016 (RU 2014 4213). Assicurazione contro gli infortuni. O 9 / 66 832.202 d. non sono prese in considerazione le indennità versate allo scioglimento del rapporto di lavoro, in caso di chiusura o di fusione dell’azienda o in circostan- ze analoghe; e.45 ... 3 L’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.46 3bis Se fino all’insorgenza dell’infortunio la persona assicurata aveva diritto a un’in- dennità giornaliera secondo la legge federale del 19 giugno 195947 sull’assicurazione per l’invalidità, l’indennità giornaliera corrisponde almeno all’ammontare totale dell’indennità giornaliera versata fino ad allora dall’assicurazione per l’invalidità, ma al massimo all’80 per cento dell’importo massimo del guadagno assicurato conforme- mente al capoverso 1. Per l’ammontare dell’indennità giornaliera delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge è determinante l’articolo 132a capo- verso 1.48 4 Le rendite sono calcolate in base al salario pagato all’assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso dell’anno precedente l’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto di lavoro non è durato un anno intero, il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo. Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista a con- dizione che in base al modello attuale o previsto della biografia lavorativa non risulti una durata normale diversa dell’attività. La conversione è limitata al periodo di tempo ammesso dal diritto in materia di stranieri.49 Art. 23 Salario determinante per l’indennità giornaliera in casi speciali 1 Se l’assicurato non ha ottenuto il salario o ne ha ottenuto uno ridotto a causa di ser- vizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, ma- ternità o lavoro ridotto, viene preso in considerazione il guadagno che avrebbe conse- guito senza queste circostanze.50 2 ...51 3 Se l’assicurato non esercita regolarmente un’attività lucrativa o il suo salario è sot- toposto a forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato. 45 Abrogata dal n. I dell’O del 21 ott. 1987, con effetto dal 1° gen. 1988 (RU 1987 1498). 46 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 47 RS 831.20 48 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 49 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 50 Nuovo testo giusta l’appendice 3 n. 7 dell’O dell’11 set. 1996 sul servizio civile, in vigore dal 1° ott. 1996 (RU 1996 2685). 51 Abrogato dall’art. 11 dell’O del 24 gen. 1996 sull’assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati, con effetto dal 1° gen. 1996 (RU 1996 698). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 10 / 66 832.202 3bis Se un dipendente temporaneo che esercita regolarmente un’attività lucrativa nell’ambito di un contratto quadro e di un contratto d’impiego è vittima d’infortunio, è determinante il salario concordato nel contratto d’impiego in vigore.52 4 L’articolo 22 capoverso 3 è applicabile a un assicurato vittima di un infortunio du- rante un’attività stagionale. Se l’infortunio è occorso nel periodo durante il quale non esercita un’attività lucrativa, il salario effettivo conseguito nell’anno precedente, va diviso per 365. 5 Se prima dell’infortunio l’assicurato era impiegato presso più datori di lavoro, è de- terminante il salario complessivo di tutti i rapporti di lavoro, indipendentemente dal fatto che per tali rapporti sia stata stipulata una copertura solo per gli infortuni profes- sionali oppure anche per gli infortuni non professionali. Questa disposizione vale an- che per l’assicurazione facoltativa.53 6 Per i praticanti, i volontari, le persone che si preparano alla scelta di una professione e per gli assicurati che esercitano un’attività in centri professionali d’integrazione per gli invalidi al fine di acquisire una formazione, va preso in considerazione, dal com- pimento del 20° anno d’età, un guadagno giornaliero del 20 per cento almeno dell’im- porto massimo del guadagno assicurato e, prima del compimento del 20° anno d’età, del 10 per cento almeno.54 7 Il salario determinante è ricalcolato se la cura medica è durata almeno tre mesi e il salario dell’assicurato è aumentato del 10 per cento almeno nel corso di questo pe- riodo.55 8 In caso di ricaduta è determinante il salario ottenuto immediatamente prima di que- sta, tuttavia almeno pari al 10 per cento dell’importo massimo del guadagno giorna- liero assicurato, salvo per i beneficiari di rendite dell’assicurazione sociale. 9 Nella misura in cui le conseguenze di un evento assicurato provocano un ritardo di almeno sei mesi nella formazione professionale, per la durata del ritardo, ma al mas- simo per un anno, viene accordata un’indennità giornaliera parziale corrispondente alla differenza tra il salario percepito durante la formazione e il salario minimo di un lavoratore qualificato della corrispondente categoria professionale.56 Art. 24 Salario determinante per le rendite in casi speciali 1 Se nel corso dell’anno precedente l’infortunio, il salario dell’assicurato è stato ri- dotto a causa di servizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infor- tunio, malattia, maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che l’assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze.57 52 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 53 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 54 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 55 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 56 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 57 Nuovo testo giusta l’appendice 3 n. 7 dell’O dell’11 set. 1996 sul servizio civile, in vigore dal 1° ott. 1996 (RU 1996 2685). Assicurazione contro gli infortuni. O 11 / 66 832.202 2 Se il diritto alla rendita nasce più di cinque anni dopo l’infortunio o l’insorgenza della malattia professionale, determinante è il salario che l’assicurato avrebbe ottenuto nell’anno precedente l’inizio del diritto alla rendita se non si fossero verificati detti eventi, per quanto questo salario sia più elevato dell’ultimo riscosso prima dell’infor- tunio o dell’insorgenza della malattia professionale. 3 Se l’infortunato, poiché seguiva una formazione professionale, non riceveva il sala- rio di un assicurato completamente formato nello stesso tipo di professione, il guada- gno assicurato è determinato, dall’epoca in cui avrebbe concluso la formazione, in base al salario completo che avrebbe ricevuto nell’anno precedente l’infortunio. 4 Se il beneficiario di una rendita d’invalidità è vittima di un ulteriore infortunio assi- curato comportante un aggravamento dell’invalidità, per calcolare la nuova rendita tenendo conto dei due infortuni è determinante il salario che l’assicurato avrebbe ri- cevuto nell’anno precedente l’ultimo infortunio se prima non si fosse verificato nessun infortunio assicurato. Se questo salario è inferiore a quello ottenuto anteriormente al primo infortunio assicurato, è determinante il salario più elevato.58 5 ...59 Sezione 2: Indennità giornaliera Art. 25 Ammontare 1 L’indennità giornaliera è calcolata conformemente all’allegato 2 e versata tutti i giorni, compresi la domenica e i giorni festivi.60 2 ...61 3 L’assicurazione contro gli infortuni fornisce l’intera prestazione se l’incapacità la- vorativa di un assicurato disoccupato supera il 50 per cento e metà della prestazione se l’incapacità lavorativa è superiore al 25 per cento ma raggiunge al massimo il 50 per cento. Non v’è alcun diritto all’indennità giornaliera se l’incapacità lavorativa è del 25 per cento o inferiore.62 Art. 26 Indennità giornaliera e rendite per i superstiti Se con la morte del beneficiario di indennità giornaliere nasce un diritto a rendite per i superstiti, quest’ultimi continuano ad avere diritto all’indennità giornaliera fino all’inizio di dette rendite. 58 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 59 Abrogato dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, con effetto dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 60 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 61 Abrogato dall’art. 11 dell’O del 24 gen. 1996 sull’assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati, con effetto dal 1° gen. 1996 (RU 1996 698). 62 Abrogato dall’art. 11 dell’O del 24 gen. 1996 sull’assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati (RU 1996 698). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 12 / 66 832.202 Art. 27 Trattenute in caso di ricovero in un ospedale 1 La trattenuta sull’indennità giornaliera per le spese di sostentamento negli stabili- menti di cura ammonta al: a. 20 per cento dell’indennità giornaliera, ma al massimo 20 franchi per le persone sole senza obblighi di mantenimento o d’assistenza; b. 10 per cento dell’indennità giornaliera, ma al massimo 10 franchi, per le persone sposate e per quelle sole con obblighi di mantenimento o d’assistenza, con riserva del capoverso 2. 2 Non v’è alcuna trattenuta ove persone sposate o sole devono provvedere a persone minorenni o in corso di formazione. Sezione 3: Rendita d’invalidità Art. 28 Determinazione del grado d’invalidità in casi speciali 1 Se l’assicurato non ha potuto intraprendere una formazione professionale, provando che questa era stata progettata e conforme alle proprie attitudini, oppure concludere una formazione già iniziata, causa un’invalidità conseguente a infortunio assicurato, determinante per valutare il grado d’invalidità è63 il reddito che avrebbe potuto con- seguire in quella professione se non fosse stato invalido. 2 Per gli assicurati esercitanti contemporaneamente diverse attività salariate, il grado d’invalidità è determinato in funzione del pregiudizio patito in tutte queste attività. Se l’assicurato, oltre a un’attività salariata, esercita un’attività non assicurata secondo la legge o non retribuita, non è preso in considerazione il pregiudizio64 patito in queste attività. 3 Se la capacità lavorativa dell’assicurato era già ridotta in modo durevole prima dell’infortunio a causa di un danno alla salute non assicurato, per calcolare il grado d’invalidità si deve paragonare il salario che l’assicurato potrebbe realizzare tenuto conto dell’incapacità lavorativa ridotta preesistente con il reddito che potrebbe conse- guire malgrado le conseguenze dell’infortunio e la menomazione preesistente.65 4 Se a causa della sua età l’assicurato non riprende più un’attività lucrativa dopo l’in- fortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d’invalidità i redditi che po- trebbe conseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità. 63 RU 1983 1160 64 RU 1983 1160 65 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 13 / 66 832.202 Art. 2966 Invalidità dovuta alla perdita di organi geminati 1 Sono considerati organi geminati gli occhi, le orecchie e i reni. 2 In caso di perdita di un organo geminato in seguito ad un infortunio assicurato, il grado d’invalidità è determinato senza tener conto del rischio di perdita dell’altro. 3 Se solo la prima o la seconda perdita di un organo geminato è assicurata secondo la legge, il grado d’invalidità in caso di perdita del secondo organo viene determinato in base al danno complessivo e l’assicuratore è obbligato a versare prestazioni per questo danno. Le prestazioni per la perdita di un organo geminato non assicurato, fornite da un’assicurazione contro gli infortuni, da un’assicurazione malattie o da un terzo re- sponsabile, sono computate nella rendita. Se tali prestazioni sono ancora da riscuotere, l’assicurato deve cedere i suoi diritti all’assicuratore tenuto a versare le prestazioni. Rimane riservata la normativa speciale in materia d’assicurazione militare (art. 103 LAINF). Art. 3067 Rendita transitoria 1 Se dalla continuazione della cura medica non si può più attendere un sensibile mi- glioramento dello stato di salute dell’assicurato e la decisione dell’AI riguardante l’in- tegrazione professionale è presa solo più tardi, è assegnata provvisoriamente una ren- dita a partire dalla fine della cura medica; tale rendita è calcolata in base all’incapacità di guadagno esistente in quel momento. Il diritto si estingue: a. al momento della nascita del diritto ad un’indennità giornaliera dell’AI; b. con la decisione negativa dell’AI concernente l’integrazione professionale; c. con la determinazione definitiva della rendita. 2 Nel caso di assicurati reintegrati professionalmente all’estero la rendita transitoria è versata fino alla conclusione dell’integrazione. Le prestazioni in denaro di assicura- zioni sociali estere sono prese in considerazione secondo l’articolo 69 LPGA.68 Art. 3169 Calcolo delle rendite complementari, in generale 1 Se inizia il versamento di una rendita dell’AI o di una rendita equivalente di un’as- sicurazione sociale estera in seguito a un infortunio, le rendite per i figli dell’AI e le rendite equivalenti di un’assicurazione sociale estera sono pure interamente prese in considerazione per il calcolo della rendita complementare. Ai fini del calcolo è rile- vante il tasso di cambio nel momento in cui le due prestazioni concorrono per la prima volta.70 66 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 67 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 68 Nuovo testo del per. giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 69 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 dic. 1996, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 3456). 70 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 14 / 66 832.202 2 All’atto della determinazione della base di calcolo secondo l’articolo 20 capoverso 2 della legge, il guadagno assicurato, conformemente all’articolo 34 della legge, è maggiorato di un ammontare uguale alla percentuale dell’indennità di rincaro, valida al momento in cui le rendite concorrono per la prima volta. 3 Le indennità di rincaro non sono prese in considerazione per il calcolo delle rendite complementari. 4 Le rendite complementari sono sottoposte alle riduzioni secondo l’articolo 21 LPGA e gli articoli 36–39 della legge.71 Le indennità di rincaro sono calcolate in base alle rendite complementari ridotte. Art. 3272 Calcolo delle rendite complementari in casi speciali 1 Se una rendita dell’AI indennizza pure un’invalidità non assicurata secondo la legge, è presa in considerazione per il calcolo della rendita complementare soltanto la parte della rendita dell’AI che copre l’attività obbligatoriamente assicurata. 2 Se, in seguito a un infortunio, una rendita dell’AI è aumentata o succede a una ren- dita per superstite dell’AVS, è presa in considerazione per il calcolo della rendita complementare soltanto la differenza tra la rendita accordata prima dell’infortunio e la nuova prestazione. Nei casi previsti nell’articolo 24 capoverso 4 la rendita dell’AI è interamente presa in considerazione. 3 Se, prima dell’infortunio, l’assicurato era al beneficio di una rendita di vecchiaia dell’AVS, per la determinazione del limite del 90 per cento secondo l’articolo 20 ca- poverso 2 della legge occorre prendere in considerazione non soltanto il guadagno assicurato bensì anche la rendita di vecchiaia fino a concorrenza dell’ammontare mas- simo del guadagno assicurato. Art. 3373 Adeguamento delle rendite complementari 1 Se una rendita di vecchiaia dell’AVS succede a una rendita dell’AI, non si procede a un nuovo calcolo della rendita complementare. 2 Le rendite complementari sono rettificate quando: a.74 rendite per i figli dell’AVS o dell’AI oppure rendite equivalenti di un’assicu- razione sociale estera sono soppresse o aggiunte; b. la rendita dell’AVS o dell’AI è aumentata o ridotta a causa di una modifica- zione delle basi di calcolo; 71 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 72 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 dic. 1996, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 3456). 73 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 dic. 1996, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 3456). 74 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 15 / 66 832.202 c.75 il grado d’invalidità determinante per l’assicurazione contro gli infortuni muta notevolmente; d. il guadagno assicurato secondo l’articolo 24 capoverso 3 è modificato. Art. 33a76 Oggetto della riduzione della rendita durante l’età di pensionamento 1 La riduzione secondo l’articolo 20 capoverso 2ter della legge è calcolata sull’am- montare della rendita d’invalidità o della rendita complementare, comprese le inden- nità di rincaro. 2 Dopo la rettifica della rendita complementare secondo l’articolo 33 capoverso 2 o dell’indennità di rincaro, la riduzione è calcolata sul nuovo ammontare. Art. 33b77 Riduzione della rendita durante l’età di pensionamento in caso di infortuni plurimi 1 Se il beneficiario di una rendita d’invalidità subisce un altro infortunio assicurato che provoca un aumento della rendita d’invalidità, la riduzione si applicherà singolar- mente a ogni parte della rendita ai sensi dell’articolo 20 capoverso 2ter della legge. A tal fine sono determinanti: a. l’età dell’assicurato al momento dell’infortunio; b. per la parte del primo infortunio, l’ammontare che la rendita concessa per il primo infortunio avrebbe al raggiungimento dell’età di pensionamento, se non fosse stata aumentata in seguito a un altro infortunio; c. per la parte dell’altro infortunio, la differenza tra l’ammontare secondo la let- tera b e l’ammontare effettivo al raggiungimento dell’età di pensionamento. 2 Per stabilire il valore dei punti percentuali della riduzione annua, è determinante il grado dell’invalidità effettiva al raggiungimento dell’età ordinaria di pensionamento. Tale valore dei punti percentuali deve essere applicato all’intero ammontare della ren- dita. 3 All’atto della prima fissazione della rendita dopo più infortuni invalidanti l’età dell’assicurato al momento del primo infortunio invalidante è determinante per stabi- lire l’entità della riduzione. Art. 33c78 Riduzione della rendita durante l’età di pensionamento in caso di ricaduta e conseguenze tardive 1 Per stabilire l’entità della riduzione secondo l’articolo 20 capoverso 2quater della legge, è determinante il numero di anni interi dal compimento dei 45 anni fino all’in- 75 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 76 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 77 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 78 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 16 / 66 832.202 sorgere dell’incapacità lavorativa che ha ripercussioni sulla rendita dopo il compi- mento dei 60 anni. L’aliquota della riduzione si applica alla prima rendita o alla quota dell’aumento della rendita preesistente. 2 Le regole di riduzione di cui al capoverso 1 valgono anche per le ricadute e le con- seguenze tardive con ripercussioni sulla rendita indipendentemente dall’età al mo- mento dell’infortunio. Art. 34 Revisione della rendita d’invalidità 1 Se una rendita dell’AI è modificata in seguito a revisione, sarà riveduta anche la rendita o la rendita complementare dell’assicurazione contro gli infortuni. 2 Gli articoli 54 a 59 sono applicabili per analogia. Art. 35 Indennità unica in capitale 1 L’ammontare dell’indennità unica corrisponde alla somma delle rate di una rendita, il cui importo e la cui durata sono determinati giusta la gravità e l’evoluzione del danno e lo stato di salute dell’assicurato all’epoca in cui detta indennità viene concessa e in previsione del ristabilimento della capacità lucrativa. 2 L’indennità unica può essere assegnata anche in caso di revisione della rendita. Sezione 4: Indennità per menomazione dell’integrità Art. 36 1 Una menomazione dell’integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà per tutta la vita almeno con identica gravità. Essa è importante se l’integrità fisica, mentale o psichica, indipendentemente dalla capacità di guadagno, è alterata in modo evidente o grave.79 2 L’indennità per menomazione dell’integrità è calcolata secondo le direttive figuranti nell’allegato 3. 3 Se più menomazioni dell’integrità fisica, mentale o psichica, causate da uno o più infortuni, sono concomitanti, l’indennità è calcolata in base al pregiudizio comples- sivo.80 L’indennità totale non può superare l’importo massimo del guadagno annuo assicurato. Le indennità già riscosse secondo la legge sono computate in per cento. 4 Si prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della menomazione dell’integrità. È possibile effettuare revisioni solo in casi eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile.81 79 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3881). 80 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3881). 81 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 17 / 66 832.202 5 Per malattie professionali di cui soffre la persona interessata, come il mesotelioma o altri tumori con una prognosi di sopravvivenza altrettanto breve, il diritto a un’in- dennità per menomazione dell’integrità nasce con l’insorgenza della malattia.82 Sezione 5: Assegno per grandi invalidi Art. 3783 Nascita ed estinzione del diritto Il diritto a un assegno per grandi invalidi nasce il primo giorno del mese in cui sono soddisfatte le relative condizioni. Si estingue alla fine del mese in cui le condizioni non sono più soddisfatte o l’avente diritto muore. Art. 38 Ammontare 1 L’assegno mensile per grandi invalidi è il sestuplo dell’importo massimo del guada- gno giornaliero assicurato per una grande invalidità di grado elevato, il quadruplo per una di grado medio e il doppio per una di grado esiguo. 2 La grande invalidità è considerata di grado elevato se l’assicurato è totalmente grande invalido. Ne è il caso se necessita dell’aiuto regolare e notevole di terzi, per compiere gli atti ordinari della vita e il suo stato richiede inoltre cure permanenti o una sorveglianza personale. 3 La grande invalidità è di grado medio se l’assicurato, pur munito di mezzi ausiliari, necessita: a. dell’aiuto regolare e notevole di terzi per compiere la maggior parte degli atti ordinari della vita, oppure b.84 dell’aiuto regolare e considerevole di terzi per compiere almeno due atti ordi- nari della vita e abbisogna di una sorveglianza personale permanente. 4 La grande invalidità è di grado esiguo se l’assicurato, pur munito di mezzi ausiliari necessita: a. dell’aiuto di terzi in modo regolare e considerevole per compiere almeno due atti ordinari della vita, oppure abbisogna b.85 di una sorveglianza personale permanente, oppure c. in modo durevole, di cure particolarmente impegnative richieste dalla sua infermità, oppure 82 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 83 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 84 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 85 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 18 / 66 832.202 d. se a causa di un grave danno agli organi sensori o di una grave infermità fisica può mantenere i contatti sociali con l’ambiente solo grazie a servizi regolari e considerevoli di terzi. 5 Qualora la grande invalidità sia solo parzialmente imputabile all’infortunio, l’assi- curatore può reclamare all’AVS o all’AI l’importo dell’assegno per grandi invalidi che avrebbero dovuto versare all’assicurato se non si fosse infortunato.86 Sezione 6: Rendite per i superstiti Art. 39 Coniuge divorziato L’obbligo di versare gli alimenti al coniuge divorziato secondo l’articolo 29 capoverso 4 della legge, deve risultare da una sentenza giudiziaria passata in giudicato o da una convenzione di divorzio approvata dal giudice. Art. 40 Affiliati 1 Gli affiliati, per i quali erano assunte gratuitamente e in modo durevole le spese di mantenimento e d’educazione all’epoca dell’infortunio, sono parificati ai figli secondo l’articolo 30 capoverso 1 della legge. 2 Il diritto alla rendita si estingue quando l’affiliato ritorna presso i suoi genitori o quando questi lo mantengono. 3 Gli affiliati beneficiari di una rendita non possono richiederne un’altra alla morte del padre o della madre. Art. 4187 Prestazioni alimentari secondo il diritto estero Se in base al diritto estero l’assicurato era obbligato soltanto a versare una prestazione alimentare a un figlio naturale, questi ha diritto a una rendita per orfano, a condizione che l’obbligo risulti da una sentenza giudiziaria passata in giudicato. Art. 42 Orfani di padre e di madre Se il padre e la madre muoiono in seguito a infortuni assicurati, la rendita degli orfani viene calcolata in base al guadagno assicurato del padre e della madre, la somma di questi due guadagni essendo tuttavia presa in considerazione solo fino all’importo massimo del guadagno assicurato. 86 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 87 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 19 / 66 832.202 Art. 4388 Calcolo delle rendite complementari 1 Per il calcolo delle rendite complementari sono interamente prese in considerazione le rendite per vedove o vedovi nonché le rendite per orfani dell’AVS e le rendite equi- valenti di assicurazioni sociali estere. Ai fini del calcolo è determinante il tasso di cambio nel momento in cui le due prestazioni concorrono per la prima volta.89 2 Se, in seguito a un infortunio, è versata una rendita supplementare per orfani dell’AVS o una rendita equivalente di un’assicurazione sociale estera, è presa in con- siderazione per il calcolo della rendita complementare soltanto la differenza tra la ren- dita concessa prima dell’infortunio e la nuova prestazione.90 3 Per il calcolo delle rendite complementari per orfani di padre e di madre, è presa in considerazione la somma dei guadagni assicurati dei due genitori fino a concorrenza dell’ammontare massimo del guadagno assicurato. 4 Se, in seguito a un infortunio, una rendita per superstite dell’AVS, una rendita dell’AI o una rendita equivalente di un’assicurazione sociale estera è aumentata o se una rendita per superstite dell’AVS o una rendita equivalente di un’assicurazione so- ciale estera succede a una rendita dell’AI o a una rendita equivalente di un’assicura- zione sociale estera, è presa in considerazione per il calcolo della rendita complemen- tare soltanto la differenza in rapporto alla rendita anteriore.91 5 Se l’assicurato esercitava prima del suo decesso un’attività lucrativa indipendente oltre all’attività salariata, occorre prendere in considerazione, per la determinazione del limite del 90 per cento secondo l’articolo 20 capoverso 2 della legge, non soltanto il guadagno assicurato, bensì anche il reddito dell’attività indipendente fino a concor- renza dell’ammontare massimo del guadagno assicurato. 6 Sono applicabili gli articoli 31 capoversi 3 e 4 e 33 capoverso 2. Sezione 7: Adeguamento delle rendite al rincaro Art. 44 Basi di calcolo 1 L’indice nazionale dei prezzi al consumo del mese di settembre serve da base per il calcolo delle indennità di rincaro.92 2 Per il primo adeguamento al rincaro di una rendita riconosciuta dopo l’entrata in vigore della legge o dopo l’ultima assegnazione di un’indennità di rincaro, la base di calcolo è l’indice del mese di settembre dell’anno in cui è insorto l’infortunio e, nei 88 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 dic. 1996, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 3456). 89 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 90 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 91 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 92 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 24 giu. 1992, in vigore dal 1° gen. 1992 (RU 1992 1290). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 20 / 66 832.202 casi previsti all’articolo 24 capoverso 2, quello dell’anno precedente l’inizio della ren- dita. Art. 45 Rinascita del diritto alla rendita In caso di rinascita del diritto a una rendita, le indennità di rincaro corrispondono a quelle che sarebbero dovute se il pagamento della rendita non fosse stato interrotto. Sezione 8: Riscatto delle rendite Art. 46 1 Il riscatto delle rendite complementari è lecito solo previo accordo dell’avente diritto e se si giustifica a lungo termine nell’interesse manifesto di quest’ultimo. 2 Il valore del riscatto è calcolato secondo le basi contabili giusta l’articolo 89 capo- verso 1 della legge. Si tiene conto della trasformazione in una rendita complementare quando il beneficiario di rendite raggiungerà l’età dell’AVS. 3 Per il calcolo di una rendita complementare in caso di reiterato infortunio, la rendita riscattata è considerata mantenuta. Capitolo 3: Riduzione e rifiuto di prestazioni assicurative per motivi particolari93 Art. 47 Concorso di diverse cause di sinistri L’entità della riduzione delle rendite e delle indennità per menomazione dell’integrità per cause estranee all’infortunio è determinata in funzione dell’incidenza di queste cause in esito al danno alla salute o al decesso, la situazione personale ed economica dell’avente diritto potendo peraltro essere presa in considerazione. Art. 4894 Infortunio per propria colpa Anche se è provato che l’assicurato intendeva suicidarsi o automutilarsi, l’articolo 37 capoverso 1 della legge non è applicabile se l’assicurato, al momento dell’azione e senza propria colpa, era completamente incapace di agire ragionevolmente, o se il suicidio, il tentato suicidio o l’automutilazione vanno indubbiamente ascritti ad un infortunio assicurato. 93 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 94 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 21 / 66 832.202 Art. 49 Pericoli straordinari 1 Qualsiasi prestazione assicurativa è rifiutata in caso d’infortuni non professionali occorsi durante a. il servizio militare all’estero; b. la partecipazione ad atti di guerra, di terrorismo o di banditismo. 2 Le prestazioni in contanti sono ridotte di almeno la metà in caso d’infortuni non professionali occorsi nelle circostanze seguenti: a. partecipare a risse e baruffe, salvo l’assicurato sia stato ferito dai litiganti pur non prendendovi parte oppure soccorrendo una persona indifesa; b. pericoli cui l’assicurato si espone provocando altrui violentemente; c. partecipazione a disordini. Art. 50 Atti temerari 1 Nel caso di infortuni non professionali dovuti ad un atto temerario, le prestazioni in contanti sono ridotte della metà; esse sono rifiutate nei casi particolarmente gravi.95 2 Vi è atto temerario se l’assicurato si espone a un pericolo particolarmente grave senza prendere o poter prendere le precauzioni per limitare il rischio a proporzioni ragionevoli. Sono tuttavia assicurati gli atti di salvataggio di persone, anche se si pos- sono considerare temerari. Art. 51 Concorso con le prestazioni di altre assicurazioni sociali 1 L’assicurato o i suoi superstiti devono indicare all’assicuratore tenuto a prestazioni tutte le prestazioni in contanti di altre assicurazioni sociali svizzere ed estere. 2 L’assicuratore tenuto a fornire prestazioni può subordinarne l’entità alla notifica del caso, da parte dell’assicurato, ad altre assicurazioni sociali.96 3 Il guadagno di cui l’assicurato è presumibilmente privato corrisponde a quello che potrebbe conseguire se non avesse subito il danno. Si prende in considerazione il red- dito effettivamente realizzato.97 4 Nei casi rigorosi si può rinunciare totalmente o parzialmente alla riduzione. Art. 5298 95 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 96 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 97 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 98 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 22 / 66 832.202 Capitolo 4:99 Determinazione ed effettuazione delle prestazioni Sezione 1: Constatazione dell’infortunio100 Art. 53 Notifica dell’infortunio 1 L’infortunato o i suoi congiunti devono notificare tempestivamente l’infortunio al datore di lavoro, al servizio competente dell’assicurazione contro la disoccupazione, all’ufficio AI o all’assicuratore, fornendo informazioni riguardanti:101 a. l’ora, il luogo, le circostanze esatte e le conseguenze dell’infortunio; b.102 il medico curante o l’ospedale; c. i responsabili e le assicurazioni interessati. 2 Il datore di lavoro esamina immediatamente le cause e le circostanze dell’infortunio professionale; in caso d’infortunio non professionale egli rileva nella notifica dell’in- fortunio le indicazioni dell’assicurato. L’infortunato riceve una scheda d’infortunio, eccetto nei casi di poco conto; conserva questa scheda fino al termine della cura me- dica e la restituisce quindi al datore di lavoro che la inoltrerà all’assicuratore. 3 Gli assicuratori mettono a disposizione gratuitamente i formulari per la notifica dell’infortunio o della malattia professionale. Questi formulari devono essere riempiti in modo completo e conforme alla verità dal datore di lavoro, dal servizio competente dell’assicurazione contro la disoccupazione, dall’ufficio AI o dal medico curante e consegnati senza indugio all’assicuratore competente. Devono contenere in partico- lare le indicazioni necessarie a:103 a. chiarire le circostanze dell’infortunio o dell’insorgenza della malattia profes- sionale; b. procedere all’esame medico dei postumi dell’infortunio o della malattia professionale; c. determinare le prestazioni; d. valutare la sicurezza sul lavoro e compilare le statistiche. 4 Gli assicuratori possono emanare direttive sulla notifica degli infortuni o delle ma- lattie professionali da parte di datori di lavoro, servizi competenti dell’assicurazione contro la disoccupazione, uffici AI, lavoratori e medici.104 99 Originario capitolo 5. 100 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 101 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 102 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 103 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 104 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione contro gli infortuni. O 23 / 66 832.202 5 La notifica dell’infortunio allʼINSAI non esime dall’obbligo di annunciare di cui all’articolo 42 capoverso 1 dell’ordinanza del 31 agosto 1983105 sullʼassicurazione contro la disoccupazione.106 Art. 54 Collaborazione delle autorità L’assicuratore può domandare alle autorità competenti tutte le informazioni necessa- rie ed esigere gratuitamente le copie di rapporti ufficiali e di polizia. I costi straordi- nari, particolarmente quelli per richieste perizie107 supplementari, devono essere rim- borsati alle autorità. Art. 55 Collaborazione dell’assicurato o dei suoi superstiti 1 L’assicurato o i suoi superstiti devono dare tutte le informazioni necessarie e inoltre tenere a disposizione tutti i documenti atti a chiarire le circostanze dell’infortunio e le sue conseguenze e a determinare le prestazioni assicurative, in particolare rapporti medici, perizie, radiografie e giustificativi inerenti alle condizioni di guadagno dell’assicurato.108 Devono autorizzare terzi a consegnare questi documenti e a dare informazioni. 2 L’assicurato deve sottoporsi ad altri accertamenti, ordinati dall’assicuratore per la diagnosi e la determinazione delle prestazioni, e in particolare alle visite mediche ra- gionevolmente esigibili. Non sono ragionevolmente esigibili i provvedimenti sanitari presentanti un pericolo per la vita e la salute dell’assicurato.109 Art. 56110 Collaborazione del datore di lavoro, del servizio competente dell’assicurazione contro la disoccupazione o dell’organo esecutivo competente dell’assicurazione per l’invalidità Il datore di lavoro, il servizio competente dell’assicurazione contro la disoccupazione o l’organo esecutivo competente dell’assicurazione per l’invalidità secondo l’arti- colo 53 capoverso 1 LAI111 deve dare all’assicuratore tutte le informazioni necessarie, tenere a disposizione i documenti atti a chiarire le circostanze dell’infortunio e per- mettere agli incaricati dell’assicuratore di accedere liberamente all’azienda. 105 RS 837.02 106 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 107 RU 1983 1160 108 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 109 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 110 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 111 RS 831.20 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 24 / 66 832.202 Art. 57112 Art. 58 Rimborso delle spese113 1 L’assicuratore rimborsa all’assicurato o ai suoi superstiti le necessarie spese di viag- gio, di vitto e alloggio per gli accertamenti richiesti, la perdita di guadagno nell’ambito del guadagno assicurato, come pure le spese per i documenti redatti su richiesta dell’assicuratore stesso. 2 ...114 Art. 59115 Art. 60 Autopsie e misure analoghe 1 L’assicuratore può ordinare un’autopsia o misure analoghe su una persona deceduta in seguito a un infortunio o a una malattia professionale se, a ragion veduta, queste misure permettono di meglio chiarire la fattispecie determinante per le prestazioni. È considerata in particolare misura analoga all’autopsia il prelievo muscolare per stabi- lire il tasso d’alcolemia. 2 L’autopsia non può essere praticata se i congiunti prossimi vi si oppongono o se essa contrasta con una volontà espressa dal defunto.116 Si considerano congiunti prossimi, per le persone sposate, il coniuge e, per le persone non sposate o vedove, i genitori o i figli maggiorenni. La data dell’autopsia va scelta in modo che i congiunti prossimi, in condizioni normali, possano opporvisi, ciò non potendo comunque compromettere l’accertamento. Sezione 2: Effettuazione delle prestazioni Art. 61117 Rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione esigibili L’assicurato che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente esigibili ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure. 112 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 113 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 114 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 115 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 116 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 117 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). Assicurazione contro gli infortuni. O 25 / 66 832.202 Art. 62 Pagamento delle rendite 1 Gli ordini di pagamento per le rendite e gli assegni per grandi invalidi sono trasmessi al più tardi il primo giorno feriale del mese per il quale è dovuta la prestazione.118 2 Se l’ammontare della rendita per i superstiti non può essere fissato entro un mese dalla morte dell’assicurato, l’assicuratore effettua, se necessario, prestazioni provvi- sorie, compensate con la rendita definitiva. 3 Gli assicuratori possono verificare se il beneficiario è ancora vivente e interrompere il versamento delle prestazioni se non ottengono il relativo certificato. 4 Se il beneficiario di una rendita d’invalidità è scomparso qualora si trovava in un grande pericolo di morte, oppure è assente da molto tempo senza dare notizie di sé e l’AVS non versa rendite per i superstiti, gli assicuratori possono pagare la rendita d’invalidità al coniuge e ai figli durante al massimo due anni. Art. 63119 Art. 64 Compensazione In caso di compensazione, l’assicuratore deve badare a che l’assicurato o i suoi super- stiti dispongano dei mezzi d’esistenza necessari. Art. 65120 Sezione 3: Versamento di arretrati121 Art. 66 Versamento di arretrati L’avente diritto, se non ha ricevuto le dovute prestazioni o ne ha ricevuto solo una parte, può richiedere all’assicuratore il versamento degli arretrati. L’assicuratore, se è a conoscenza che non sono state versate prestazioni, o lo sono state solo in parte, deve provvedere immediatamente al pagamento degli arretrati, anche se l’avente diritto non ne ha fatto richiesta. 118 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 119 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 120 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 121 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 26 / 66 832.202 Titolo quarto: Diritto sanitario e tariffe122 Capitolo 1:123 Principi delle cure Art. 67 1 Gli assicuratori garantiscono agli assicurati cure sufficienti, di qualità e appropriate a costi il più possibile convenienti. 2 Le cure mediche e i mezzi ausiliari sono appropriati se sono idonei e necessari a conseguire l’obiettivo legale ragionevolmente commisurato tra costi e benefici se- condo le circostanze concrete del caso specifico. Capitolo 1a: Ospedali e personale sanitario124 Art. 68125 Ospedali e case di cura 1 Sono considerati ospedali gli istituti svizzeri e i loro reparti destinati al trattamento ospedaliero di malattie o postumi d’infortunio o all’esecuzione ospedaliera di misure di rieducazione medica, posti sotto direzione medica permanente, con personale cu- rante specializzato o adeguate installazioni mediche. 2 Sono considerati case di cura gli istituti destinati alla cura complementare o alla cura, posti sotto direzione medica, con personale specializzato e installazioni adeguate. 3 Nei limiti degli articoli 48 e 54 della legge, l’assicurato può scegliere liberamente gli ospedali e le case di cura con cui è stata stipulata una convenzione tariffale e di collaborazione. Art. 69126 Chiropratici, personale paramedico e laboratori Gli articoli 44 e 46–54 dell’ordinanza del 27 giugno 1995127 sull’assicurazione ma- lattie sono validi anche per l’abilitazione dei chiropratici, delle persone che dispen- sano cure previa prescrizione medica e delle organizzazioni che le occupano (perso- nale paramedico) e dei laboratori, a praticare nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni.128 Il DFI può designare altre persone che possono praticare per l’assicura- zione contro gli infortuni nei limiti di un’autorizzazione cantonale. 122 Originario avanti art. 68. 123 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 124 Introdotto dal n. I dell’O del 22 nov. 2000 (RU 2000 2913). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 125 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 126 Nuovo testo giusta l’all. n. 4 dell’O del 27 giu. 1995 sull’assicurazione malattie, in vigore dal 1° gen. 1996 (RU 1995 3867). 127 RS 832.102 128 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 27 / 66 832.202 Capitolo 1b:129 Fatturazione130 Art. 69a 1 I fornitori di prestazioni devono indicare nelle loro fatture: a. le date delle cure; b. le prestazioni dispensate, dettagliate secondo la tariffa determinante; c. le diagnosi. 2 Nella fattura, le prestazioni a carico dell’assicurazione contro gli infortuni devono essere chiaramente distinte dalle altre prestazioni. 3 Per le analisi, la fatturazione al debitore della rimunerazione è effettuata esclusiva- mente dal laboratorio che ha eseguito l’analisi.131 Capitolo 2: Collaborazione e tariffe Art. 70132 Tariffe 1 Per l’approntamento delle tariffe sono applicabili per analogia: a. l’articolo 43 capoversi 2 e 3 della legge federale del 18 marzo 1994133 sull’as- sicurazione malattie (LAMal); b. l’articolo 49 capoversi 1 e 3–6 LAMal. 2 Le tariffe devono essere calcolate secondo criteri economici e occorre considerare una struttura adeguata delle tariffe. La tariffa può coprire al massimo i costi della pre- stazione comprovati in modo trasparente e i costi necessari per la fornitura efficiente delle prestazioni. Art. 70a134 Calcolo dei costi e registrazione delle prestazioni L’ordinanza del 3 luglio 2002135 sul calcolo dei costi e la registrazione delle presta- zioni da parte degli ospedali, delle case per partorienti e delle case di cura nell’assi- curazione malattie (OCPre) si applica per analogia agli ospedali e alle case di cura di cui all’articolo 56 capoverso 1 della legge. Sono autorizzati a consultare i documenti le autorità della Confederazione competenti in materia, l’associazione Commissione delle tariffe mediche LAINF e i partner tariffali. 129 Introdotto dal n. I dell’O del 22 nov. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 2913). 130 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 131 Introdotto dal n. I dell’O del 6 giu. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3255). 132 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 133 RS 832.10 134 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 135 RS 832.104 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 28 / 66 832.202 Art. 70b136 Rimunerazione delle cure ambulatoriali 1 Per la rimunerazione delle cure ambulatoriali gli assicuratori stipulano con le per- sone che esercitano una professione medica, il personale paramedico, gli ospedali e le case di cura nonché le imprese di trasporto e di salvataggio convenzioni tariffali e di collaborazione a livello nazionale. Le tariffe per singola prestazione si basano su strut- ture tariffali uniformi, stabilite a livello nazionale. 2 Il termine per la disdetta di convenzioni tariffali e di collaborazione è di almeno sei mesi. 3 La comunicazione dei dati secondo l’articolo 56 capoverso 3bis LAINF, la trasmis- sione dei dati, la sicurezza e la conservazione dei dati sono retti per analogia dagli articoli 59f, 59g e 59i dell’ordinanza del 27 giugno 1995137 sull’assicurazione malattie (OAMal).138 Art. 70c139 Rimunerazione delle cure ospedaliere 1 Per la rimunerazione delle cure ospedaliere, del vitto e dell’alloggio in sala comune di un ospedale gli assicuratori stipulano convenzioni tariffali e di collaborazione con gli ospedali e convengono importi forfettari. Tali importi sono riferiti alle prestazioni e si basano su strutture uniformi per tutta la Svizzera. Le tariffe ospedaliere si rifanno alla rimunerazione degli ospedali che forniscono le prestazioni nella qualità necessa- ria, in modo efficiente e vantaggioso. 2 Le parti alla convenzione possono convenire che prestazioni diagnostiche o terapeu- tiche speciali non siano computate nell’importo forfettario, bensì fatturate separata- mente. 3 Le prestazioni di cui ai capoversi 1 e 2 sono rimborsate al 100 per cento dagli assi- curatori. 4 Il termine per la disdetta di convenzioni tariffali e di collaborazione è di almeno sei mesi. Art. 71 Coordinamento dei tariffari 1 ...140 2 Gli assicuratori rimborsano i medicamenti, le specialità farmaceutiche e le analisi di laboratorio secondo gli elenchi redatti conformemente all’articolo 52 capoverso 1 LA- Mal141.142 136 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 137 RS 832.102 138 Introdotto dall’all. n. 3 dell’O del 23 nov. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 814). 139 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 140 Abrogato dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 141 RS 832.10 142 Nuovo testo giusta l’all. n. 4 dell’O del 27 giu. 1995 sull’assicurazione malattie, in vigore dal 1° gen. 1996 (RU 1995 3867). Assicurazione contro gli infortuni. O 29 / 66 832.202 3 Il DFI può fissare una tariffa per il rimborso dei mezzi e degli apparecchi che ser- vono alla guarigione. Titolo quinto: Organizzazione Capitolo 1: Assicuratori Sezione 1: Obbligo d’informare Art. 72143 Obblighi degli assicuratori nonché dei datori di lavoro, dei servizi competenti dell’assicurazione contro gli infortuni e degli organi esecutivi competenti dell’assicurazione per l’invalidità 1 Gli assicuratori provvedono a che i datori di lavoro, i servizi competenti dell’assicu- razione contro la disoccupazione e gli organi esecutivi competenti dell’assicurazione per l’invalidità secondo l’articolo 53 capoverso 1 LAI144 siano sufficientemente in- formati in merito all’applicazione dell’assicurazione contro gli infortuni. 2 I datori di lavoro, i servizi competenti dell’assicurazione contro la disoccupazione e gli organi esecutivi competenti dell’assicurazione per l’invalidità secondo l’arti- colo 53 capoverso 1 LAI sono obbligati a trasmettere queste informazioni ai dipen- denti o alle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge e a infor- marli in particolare della possibilità degli accordi di protrazione dell’assicurazione. Art. 72a145 Emolumenti 1 Le informazioni fornite dall’assicuratore ai datori di lavoro e agli assicurati sono di principio gratuite. 2 Se per poter fornire queste informazioni sono necessarie ricerche speciali o altri la- vori che implicano spese, si può riscuotere un emolumento, applicando per analogia l’articolo 16 dell’ordinanza del 10 settembre 1969146 sulle tasse e spese nella proce- dura amministrativa. È salvo l’articolo 2 dell’ordinanza del 14 giugno 1993147 sulla protezione dei dati. 143 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 144 RS 831.20 145 Introdotto dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 146 RS 172.041.0 147 RS 235.11 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 30 / 66 832.202 Sezione 2: Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni Art. 72b148 Art. 73 Industria edilizia, d’installazioni e di posa di condutture Sono considerate aziende dell’industria edilizia, d’installazioni e di posa di condutture ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera b della legge quelle aventi per oggetto: a. qualsiasi attività edile o la fabbricazione d’ogni tipo di elementi per costru- zioni o fabbricati; b. la pulizia di edifici, strade, piazze e giardini pubblici; c. il noleggio di impalcature e di macchine edili; d. la posa, la trasformazione, la riparazione o la manutenzione di installazioni di carattere tecnico all’esterno e all’interno di costruzioni; e. il montaggio, la manutenzione o lo smontaggio di macchine o d’installazioni; f. la posa, la modifica, la riparazione o la manutenzione di condotte aeree o sot- terranee. Art. 74 Aziende di estrazione e di lavorazione di prodotti del sottosuolo 1 Sono considerate aziende di estrazione e di lavorazione di prodotti del sottosuolo ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera c della legge anche quelle aventi per oggetto la prospezione o lo studio della crosta terrestre. 2 Sono considerati prodotti del sottosuolo tutti gli elementi presenti in depositi natu- rali, in particolare rocce, ghiaia, sabbia, metalli, minerali, argilla, petrolio, gas natu- rale, acqua, sale, carbone e torba. Art. 75 Aziende forestali 1 Non sono considerate forestali ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera della legge le aziende agricole che eseguono lavori forestali, utilizzando la mano d’opera e i mezzi dell’azienda agricola stessa. 2 Sono considerati lavori forestali tutti quelli connessi alla sistemazione, manuten- zione e sfruttamento dei boschi pubblici e privati, in particolare la costruzione e la manutenzione di strade, di sentieri e di opere protettive, i lavori d’irrigazione e di drenaggio come pure la sorveglianza forestale. 148 Introdotto dal n. I dell’O del 25 giu. 2003 (RU 2003 2184). Abrogato dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 31 / 66 832.202 Art. 76 Aziende per la lavorazione di sostanze 1 Sono considerate aziende per la lavorazione di sostanze ai sensi dell’articolo 66 ca- poverso 1 lettera e della legge anche quelle che trasformano granulati, polveri o liquidi in prodotti sintetici. 2 Il ricupero e la trasformazione di una sostanza sono parificati alla lavorazione. Art. 77 Aziende che producono, impiegano o hanno in deposito sostanze pericolose. Sono considerati aziende che producono, impiegano in grandi quantità o hanno in de- posito in grandi quantità materie pericolose ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 let- tera f della legge:149 a. le aziende che producono, impiegano, hanno in deposito o trasportano in grandi quantità prodotti chimici di base o elaborati, prodotti chemiotecnici, lacche, coloranti, materie infiammabili o esplosive; b. le aziende che producono, impiegano, hanno in deposito o trasportano in grandi quantità sostanze nocive secondo l’articolo 14 dell’allegato 1; c.150 le aziende di disinfezione, di disinfestazione, di lotta contro gli insetti nocivi e di pulizia interna di recipienti; d. le aziende che producono, trattano, impiegano, hanno in deposito o traspor- tano in grande quantità sostanze radioattive; e. le aziende che utilizzano a scopo industriale saldatori o recipienti a pressione soggetti a controllo; f. le aziende che hanno in custodia, puliscono, riparano o approntano veicoli a motore; g.151 le officine che eseguono lavori di galvanizzazione; aziende di tempra; zinche- rie; h. le aziende che eseguono lavori di pittura a titolo professionale; i. le lavanderie chimiche; k. le aziende di distillazione del catrame; l.152 i cinema e i laboratori di riprese cinematografiche. 149 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 150 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 151 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 152 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 32 / 66 832.202 Art. 78 Aziende di comunicazione, di trasporto e aziende connesse Sono considerate aziende di comunicazione, di trasporto e aziende direttamente con- nesse all’industria dei trasporti, ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera g della legge: a. le aziende che eseguono trasporti per via di terra, acqua o aria; b. le aziende raccordate a un’impresa ferroviaria concessionaria o a un pontile, che caricano e scaricano le merci direttamente oppure tramite vagoni o tuba- zioni. c. le aziende verso cui vengono regolarmente avviati su strada vagoni ferroviari; d. le aziende che esercitano la loro attività su vagoni ferroviari o su battelli; e. i magazzini di deposito e le imprese di trasbordo; f. le aziende che esercitano la loro attività in un aeroporto o che assumono ser- vizi di scalo negli aeroporti; g. le scuole d’aviazione. Art. 79 Aziende commerciali 1 Sono considerate merci pesanti ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera h della legge quelle sciolte o imballate, pesanti almeno 50 chili, come le merci alla rinfusa; i liquidi sono considerati pesanti quando sono conservati in recipienti che, una volta riempiti, pesano almeno 50 chili.153 2 Vi è grande quantità se il peso complessivo di merci pesanti permanentemente im- magazzinato è di almeno 20 tonnellate. 3 Sono segnatamente considerati mezzi meccanici i montacarichi, i carrelli elevatori, le gru, gli argani e le installazioni di trasporto. Art. 80 Macelli con installazioni meccaniche 1 Sono considerati macelli ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera i della legge tutte le aziende di macellazione pubbliche e private come pure le macellerie senza negozio. 2 Le macellerie con e senza negozio rientrano nel campo d’attività dell’INSAI solo se vi si macella per più di tre giorni alla settimana, in tutto oltre 27 ore. 3 La macellazione comprende l’uccisione, il dissanguamento, lo scuoiamento e il di- mezzamento. Sono considerati installazioni meccaniche, in particolare gli impianti frigoriferi e di congelazione, i montacarichi, gli argani a motore e le gru, le attrezza- ture fisse per trasporti a nastro, a rullo o in sospensione, escluse le macchine destinate alla lavorazione della carne. 153 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 33 / 66 832.202 Art. 81154 Fabbricazione di bevande Sono considerati aziende per la fabbricazione di bevande ai sensi dell’articolo 66 ca- poverso 1 lettera k della legge anche i commerci di bevande all’ingrosso e i depositi di bevande connessi a imprese di trasporto. Art. 82 Distribuzione d’elettricità, gas e acqua, eliminazione dei rifiuti e depurazione delle acque. 1 La distribuzione d’elettricità ne comprende la produzione, la trasformazione e la for- nitura. 2 La distribuzione del gas ne comprende la produzione, lo stoccaggio e la fornitura. 3 La distribuzione dell’acqua ne comprende la captazione, il trattamento e la fornitura. 4 Sono considerate aziende di eliminazione dei rifiuti ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera 1 della legge anche quelle che eliminano o trattano i cascami e le aziende di riscaldamento a distanza loro collegate. Art. 83 Enti con compiti di vigilanza Sono considerate aziende per la vigilanza dei lavori ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera m delle legge anche gli enti cui l’INSAI ha affidato per contratto compiti speciali nell’ambito della prevenzione degli infortuni professionali o delle malattie professionali. Art. 84 Laboratori d’apprendistato e protetti Sono considerati laboratori d’apprendistato o laboratori protetti ai sensi dell’arti- colo 66 capoverso 1 lettera n della legge:155 a. le officine d’apprendistato per le professioni designate all’articolo 66 capo- verso 1 lettere b–m della legge, l’assicurazione coprendo gli apprendisti partecipanti ai corsi come pure gli insegnanti e gli altri membri del personale; b. i laboratori per invalidi e i centri d’integrazione, l’assicurazione coprendo sia le persone che vi fanno capo sia il personale. Art. 85156 Aziende di lavoro temporaneo Le aziende di lavoro temporaneo ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 lettera o della legge comprendono il proprio personale e quello fornito a prestito. 154 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 155 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 156 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 34 / 66 832.202 Art. 86157 Amministrazione federale, aziende e stabilimenti della Confederazione Sono compresi nel campo d’applicazione dell’articolo 66 capoverso 1 lettera p della legge anche i membri del Consiglio federale, il cancelliere della Confederazione, i tribunali della Confederazione e gli istituti affiliati alla Cassa federale d’assicurazione. Art. 87 Servizi d’amministrazioni pubbliche Sono considerate amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 66 capoverso 1 let- tera q della legge anche le amministrazioni dei distretti e circoli. Art. 88 Aziende ausiliarie, accessorie e miste 1 L’attività dell’INSAI si estende parimenti alle aziende ausiliarie o accessorie tecni- camente legate a una delle aziende principali previste all’articolo 66 capoverso 1 della legge. Se l’azienda principale esula dal campo d’attività dell’INSAI, i lavoratori delle aziende ausiliarie o accessorie devono pure essere assicurati presso un assicuratore designato all’articolo 68 della legge. 2 Vi è azienda mista qualora più entità uniche d’aziende appartenenti allo stesso datore di lavoro non hanno alcun legame tecnico tra loro. Le entità uniche di dette aziende devono essere assicurate dall’INSAI se soddisfano le condizioni dell’articolo 66 ca- poverso 1 della legge. Art. 89 Lavoro per conto proprio Sono considerati lavori per conto proprio ai sensi dell’articolo 66 capoverso 2 lettera d della legge, i lavori eseguiti per i propri bisogni e la cui esecuzione, non tenuto conto della collaborazione del datore di lavoro, esigerà probabilmente almeno 500 ore di lavoro. Chi esegue detti lavori deve annunciare i propri lavoratori all’INSAI. Sezione 3: Altri assicuratori Art. 90 Iscrizione nel registro 1 Gli assicuratori designati all’articolo 68 della legge possono partecipare alla gestione dell’assicurazione contro gli infortuni solo dall’inizio d’un anno civile. A tal fine de- vono presentare una domanda di registrazione all’UFSP entro il 30 giugno dell’anno precedente. 2 La domanda di registrazione va deposta per iscritto, in tre esemplari. Alla stessa devono essere allegati: a. per gli istituti di assicurazione privati: i documenti comprovanti l’autorizza- zione di praticare l’assicurazione contro gli infortuni; 157 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 dell’O del 29 nov. 2013 sull’organizzazione del Consiglio federale, in vigore dal 1° gen. 2014 (RU 2013 4561). Assicurazione contro gli infortuni. O 35 / 66 832.202 b.158 per le casse pubbliche d’assicurazione contro gli infortuni: i testi legali e i regolamenti, con indicazione delle modifiche previste per la gestione dell’as- sicurazione conformemente alla legge; c.159 per le casse malati ai sensi della LAMal160: le disposizioni degli statuti e re- golamenti concernenti l’assicurazione contro gli infortuni, con indicazione delle modifiche previste per la gestione dell’assicurazione conformemente alla legge, come pure un originale dell’accordo disciplinare la loro collabora- zione con un altro assicuratore ai sensi dell’articolo 70 capoverso 2 della legge. 3 L’UFSP esamina se le condizioni stabilite sono soddisfatte e se il richiedente è in grado di gestire l’assicurazione conformemente alla legge. Notifica al richiedente, me- diante decisione, l’iscrizione al registro o il rigetto della domanda.161 4 L’UFSP pubblica l’elenco degli assicuratori iscritti nel registro.162 L’elenco indica pure gli assicuratori con cui le casse malati hanno stipulato un accordo di coopera- zione (art. 70 cpv. 2 LAINF). 5 Con l’iscrizione nel registro, gli assicuratori s’impegnano a gestire l’assicurazione contro gli infortuni conformemente alla legge. Ogni modifica strutturale che ne ri- metta in causa l’esecuzione va comunicata senza indugio all’UFSP. Art. 91 Rapporto Per ogni anno, gli assicuratori iscritti nel registro devono consegnare all’UFSP, entro il 30 giugno dell’anno seguente, il rapporto e i conti previsti all’articolo 109. Gli isti- tuti di assicurazione privati inviano inoltre copia di questi documenti all’Autorità fe- derale di sorveglianza sui mercati finanziari163. Art. 92 Scelta dell’assicuratore La scelta d’una cassa malati implica quella dell’assicuratore con cui la stessa ha sti- pulato un accordo ai sensi dell’articolo 70 capoverso 2 della legge. Art. 93164 158 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 159 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 160 RS 832.10 161 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 162 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 163 La designazione dell’unità amministrativa è stata adattata in applicazione dell’art. 16 cpv. 3 dell’O del 17 nov. 2004 sulle pubblicazioni ufficiali (RU 2004 4937). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo. 164 Abrogato dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 36 / 66 832.202 Sezione 4: Cassa suppletiva Art. 94 Copertura delle spese La cassa suppletiva determina nel regolamento l’obbligo dei diversi assicuratori di versare contributi. Ne fissa annualmente l’importo. Se un assicuratore contesta i con- tributi impostigli, la cassa suppletiva risolve mediante decisione formale ai sensi dell’articolo 5 della legge federale del 20 dicembre 1968165 sulla procedura ammini- strativa.166 Art. 95 Attribuzione ad assicuratori 1 La cassa suppletiva, quando attribuisce un datore di lavoro a un assicuratore, prov- vede a che i rischi siano equamente ripartiti e prende in considerazione gl’interessi del datore di lavoro e dei lavoratori in questione. 2 La cassa suppletiva notifica l’affiliazione all’assicuratore e al datore di lavoro inte- ressati mediante decisione formale ai sensi dell’articolo 49 LPGA. L’articolo 52 LPGA è applicabile.167 Art. 95a168 Compiti della cassa suppletiva in caso di eventi di grandi proporzioni 1 Nel caso di eventi di grandi proporzioni la cassa suppletiva stabilisce i supplementi di premio in modo unitario ai sensi dell’articolo 90 capoverso 4 della legge per tutti gli assicuratori di cui all’articolo 68 della legge ogni anno in per mille del guadagno assicurato per ogni branca assicurativa in modo che possano essere presumibilmente coperti i costi correnti secondo le comunicazioni dei singoli assicuratori, previste allʼarticolo 78 della legge, sulla stima del costo del danno complessivo e sui pagamenti effettuati. Il costo del danno complessivo è stimato secondo criteri attuariali ricono- sciuti. Le indennità di rincaro e la rettifica degli assegni per grandi invalidi in seguito all’aumento del guadagno massimo assicurato non sono considerate. 2 Il fondo di compensazione rimborsa agli assicuratori il costo causato dall’evento di grandi proporzioni per i danni e il trattamento dei sinistri che supera la soglia di un evento di grandi proporzioni di cui all’articolo 78 capoverso 1 della legge. La soglia è calcolata separatamente per gli infortuni professionali e per gli infortuni non profes- sionali. 3 Il costo del danno cagionato dall’evento di grandi proporzioni fino alla soglia di cui all’articolo 78 capoverso 1 della legge è ripartito tra gli assicuratori per branca assi- curativa in modo che le quote dei singoli assicuratori siano proporzionali al costo del danno complessivo di loro competenza. La cassa suppletiva provvede ai necessari pa- gamenti compensativi tra gli assicuratori. 165 RS 172.021 166 Nuovo testo del per. giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 167 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 168 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 37 / 66 832.202 4 La cassa suppletiva può rimborsare in modo definitivo i crediti degli assicuratori prima che tutti i danni causati da infortunio siano completamente trattati. In caso di scioglimento del fondo di compensazione, i fondi restanti per gli infortuni professio- nali sono rimborsati alle imprese assicurate e per gli infortuni non professionali ai loro dipendenti mediante la riduzione dei premi netti. 5 La cassa suppletiva tiene una contabilità aggregata del fondo. Disciplina in un rego- lamento l’organizzazione del fondo di compensazione e i dettagli concernenti lo svol- gimento del finanziamento. Art. 96 Altri compiti e rapporto 1 La cassa suppletiva ripartisce tra gli assicuratori designati all’articolo 68 della legge le spese inerenti l’aiuto reciproco in materia di prestazioni conformemente all’articolo 103a capoverso 2.169 2 L’articolo 91 è applicabile per analogia in esito alla presentazione del rapporto. Sezione 5: Disposizioni comuni Art. 97170 Cessione d’azienda Se un’azienda cambia proprietario, quest’ultimo deve informarne entro 14 giorni l’as- sicuratore fino allora competente. Art. 98171 Diritto di scelta delle amministrazioni pubbliche 1 Servizi dell’amministrazione pubblica o aziende pubbliche formano un’entità unica se sono distinti dal profilo organizzativo e tengono una contabilità propria. Dette entità devono essere assicurate presso lo stesso assicuratore. 2 Nuove entità uniche amministrative e aziendali, che tengono una contabilità propria per la prima volta, segnatamente a seguito di creazioni o ristrutturazioni di unità esi- stenti, devono scegliere l’assicuratore al più tardi un mese prima di entrare in attività. Ai rappresentanti dei lavoratori va accordato un diritto di partecipazione alla scelta. Se l’entità non ha optato tempestivamente, i suoi dipendenti sono assicurati dallʼINSAI. 3 Le amministrazioni pubbliche esercitano il diritto di scelta presentando all’assicura- tore designato una proposta scritta d’assicurazione indicante le entità da affiliare. 169 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 170 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 171 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 38 / 66 832.202 Art. 99172 Obbligo alle prestazioni in caso di più datori di lavoro 1 Se l’assicurato alle dipendenze di diversi datori di lavoro è vittima di un infortunio professionale, le prestazioni sono effettuate dall’assicuratore del datore di lavoro per il quale lavorava all’epoca dell’evento infortunistico. 2 In caso d’infortunio non professionale, le prestazioni sono interamente fornite dall’assicuratore dell’ultimo datore di lavoro per il quale l’assicurato ha lavorato e presso cui era coperto contro gli infortuni non professionali. Gli altri assicuratori, presso i quali gli infortuni non professionali sono parimenti coperti, devono rimbor- sare a detto assicuratore, su richiesta di quest’ultimo, una parte della rendita, dell’in- dennità per menomazione dell’integrità e dell’assegno per grandi invalidi eventual- mente versati. La parte è calcolata in base al rapporto esistente tra il guadagno assicurato da ogni singolo assicuratore e il guadagno assicurato totale. 3 Se non è possibile determinare l’assicuratore competente di cui ai capoversi 1 e 2, è competente l’assicuratore presso il quale è assicurato il guadagno massimo. Art. 100173 Obbligo alle prestazioni in caso di reiterato infortunio 1 Se l’assicurato s’infortuna mentre sussiste il diritto all’indennità giornaliera per un infortunio assicurato precedente, l’assicuratore fino a quel momento tenuto ad assu- mersi la prestazione versa anche le spese di cura, il rimborso delle spese secondo gli articoli 10–13 della legge e le indennità giornaliere per il nuovo infortunio. Gli assi- curatori interessati possono derogare a questa regola per convenzione, segnatamente se il nuovo infortunio ha conseguenze sensibilmente più gravi del precedente. L’ob- bligo alle prestazioni dell’assicuratore tenuto ad assumersi le prestazioni del primo infortunio termina quando il primo infortunio non è più causa del danno persistente alla salute. 2 Se l’assicurato s’infortuna mentre è in cura per un primo infortunio assicurato se- condo l’articolo 10 della legge, senza diritto all’indennità giornaliera per tale infortu- nio, l’assicuratore tenuto ad assumersi la prestazione per il nuovo infortunio versa anche le prestazioni di cura e il rimborso delle spese secondo gli articoli 10–13 della legge per gli infortuni precedenti. L’obbligo alle prestazioni dell’assicuratore tenuto ad assumersi le prestazioni per il nuovo infortunio termina quando il nuovo infortunio non è più causa del danno persistente alla salute. 3 In caso di ricaduta o di conseguenze tardive di infortuni plurimi assicurati, l’assicu- ratore tenuto ad assumersi la prestazione per l’ultimo infortunio versa le prestazioni di cura e il rimborso delle spese secondo gli articoli 10–13 della legge e le indennità giornaliere. 4 Nei casi di cui ai capoversi 1–3 gli altri assicuratori non hanno l’obbligo di rimbor- sare l’assicuratore tenuto alle prestazioni. 172 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 173 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 39 / 66 832.202 5 Se in seguito alle conseguenze di infortuni plurimi nasce un nuovo diritto a una ren- dita, a un’indennità per menomazione dell’integrità o a un assegno per grandi invalidi, queste prestazioni sono versate dall’assicuratore tenuto ad assumersi la prestazione per l’ultimo infortunio. Gli assicuratori interessati possono derogare a questa regola per convenzione, segnatamente se il nuovo infortunio ha conseguenze sensibilmente meno gravi dei precedenti o se il guadagno assicurato presso l’assicuratore tenuto ad assumersi la prestazione per l’ultimo infortunio è sensibilmente inferiore rispetto al guadagno assicurato presso un altro assicuratore. Gli altri assicuratori interessati rim- borsano queste prestazioni all’assicuratore tenuto alle prestazioni, senza indennità di rincaro, in proporzione all’entità causale; si liberano in tal modo dal proprio obbligo di effettuare prestazioni. 6 Se l’assicurato beneficiario di una rendita o di un assegno per grandi invalidi asse- gnati per un primo infortunio è vittima di un nuovo infortunio che modifica la rendita o il grado d’invalidità, l’assicuratore tenuto alle prestazioni per il secondo infortunio deve versare l’intero ammontare della rendita o dell’assegno per grandi invalidi. L’as- sicuratore tenuto alle prestazioni per il primo infortunio versa al secondo assicuratore l’importo corrispondente al valore capitalizzato, senza indennità di rincaro, della parte di rendita o di assegno per grandi invalidi imputabile al primo infortunio; si libera in tal modo dal proprio obbligo. Art. 101 Obbligo alle prestazioni in caso di morte di ambedue i genitori Se il padre e la madre muoiono per postumi d’infortuni assicurati, l’orfano di padre e di madre riceve la rendita prevista all’articolo 42 dall’assicuratore tenuto alle presta- zioni per il secondo infortunio o, in caso di decessi simultanei, per il decesso del padre. L’assicuratore che paga la rendita riceve dall’altro assicuratore un importo corrispon- dente al valore capitalizzato della rendita, senza indennità di rincaro, dovuto per la morte dell’altro genitore. L’altro assicuratore si libera in tal modo dal proprio obbligo. Art. 102 Obbligo alle prestazioni in caso di malattia professionale 1 Se malattie professionali sono state contratte in più aziende assicurate presso diffe- renti assicuratori, le prestazioni sono effettuate dall’assicuratore dell’azienda nella quale l’assicurato era occupato all’epoca in cui la sua salute è stata messa in pericolo per l’ultima volta. 2 Se le prestazioni sono versate per pneumoconiosi o lesioni da tumore dell’udito, gli altri assicuratori interessati devono restituire all’assicuratore tenuto alle prestazioni una parte di quest’ultime. La loro parte è calcolata in rapporto alla durata d’esposi- zione al pericolo presso ognuno dei differenti datori di lavoro rispetto a quella totale d’esposizione. Art. 102a174 Obbligo di prestazioni anticipate Se i diversi assicuratori non possono intendersi su chi di loro è tenuto ad effettuare la prestazione per le conseguenze dell’infortunio, le prestazioni sono versate sotto forma 174 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 40 / 66 832.202 di prestazioni anticipate dall’assicuratore più vicino, in un’ottica temporale, all’insor- gere delle conseguenze dell’infortunio. Art. 103175 Cooperazione degli assicuratori Per quanto l’esiga l’applicazione dell’assicurazione contro gli infortuni, gli assicura- tori, su richiesta, devono gratuitamente dare reciproche informazioni sugli infortuni, le malattie professionali, le prestazioni e l’attribuzione alle classi di rischio. Art. 103a176 Adempimento di obblighi internazionali 1 L’INSAI è incaricata dell’esecuzione dell’aiuto reciproco in materia di prestazioni nell’assicurazione contro gli infortuni conformemente agli obblighi assunti dalla Sviz- zera in campo internazionale. 2 Due terzi dei costi inerenti l’aiuto reciproco in materia di prestazioni sono assunti dall’INSAI e un terzo dagli assicuratori designati all’articolo 68 della legge. 3 La Confederazione assume gli interessi del prefinanziamento di prestazioni accor- date a titolo dell’aiuto reciproco. Capitolo 2: Vigilanza Sezione 1: Compiti della Confederazione Art. 104 Autorità di vigilanza 1 L’UFSP esercita la vigilanza sull’applicazione uniforme della legge da parte degli assicuratori. 2 Esercita inoltre sulla cassa suppletiva la vigilanza delle fondazioni. ...177 3 L’Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari esercita la vigilanza sugli istituti d’assicurazione sottostanti alla legge federale del 23 giugno 1978178 sulla sor- veglianza degli assicuratori, nei limiti di questa legislazione. 4 I due uffici coordinano le attività di vigilanza.179 175 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 176 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 177 Per. abrogato dall’all. n. 4 dell’O del 27 giu. 1995 sull’assicurazione malattie, con effetto dal 1° ott. 1996 (RU 1995 3867). 178 [RU 1978 1836, 1988 414, 1992 288 all. n. 66 733 disp. fin. art. 7 n. 3 2363 all. n. 2, 1993 3204, 1995 1328 all. n. 2 3517 I 12 5679, 2000 2355 all. n. 28, 2003 232, 2004 1677 all. n. 4 2617 all. n. 12. RU 2005 5269 all. n. I 3]. Vedi ora la L del 17 dic. 2004 (RS 961.01). 179 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 41 / 66 832.202 Art. 105 Statistiche uniformi 1 D’intesa con gli assicuratori, il DFI emana regole concernenti l’allestimento di sta- tistiche uniformi ai sensi dell’articolo 79 capoverso 1 della legge.180 2 Le statistiche per le basi attuariali devono segnatamente concernere: a. la mortalità dei beneficiari di rendita d’invalidità e per i superstiti; b. le modifiche delle rendite d’invalidità, di assegni per grandi invalidi e di ren- dite complementari; c. i nuovi matrimoni delle vedove e dei vedovi; d. l’età degli orfani all’estinzione del diritto alla rendita e l’eventualità d’una rendita per orfano di padre e di madre. 3 Per ottenere dati sul calcolo dei premi, gli assicuratori allestiscono una statistica an- nua dei rischi secondo le aziende o i tipi d’azienda, le classi del tariffario dei premi e le branche assicurative ai sensi dell’articolo 89 capoverso 2 della legge.181 4 Per ottenere i dati inerenti la prevenzione degli infortuni e delle malattia professio- nali, gli assicuratori devono allestire statistiche sulle cause degli infortuni professio- nali, delle malattie professionali come pure degli infortuni non professionali. 5 Gli assicuratori mettono a disposizione dell’UFSP di statistica tutti i dati disponibili presso il servizio centrale delle statistiche dell’assicurazione contro gli infortuni in base all’ordinanza del 15 agosto 1994182 sulle statistiche dell’assicurazione contro gli infortuni, provenienti dai documenti relativi agli infortuni e concernenti i salari e loro modalità, la durata del lavoro e altri indici importanti circa gli infortunati. I dettagli sono regolati nell’allegato all’ordinanza del 30 giugno 1993183 sull’esecuzione di ri- levazioni statistiche federali.184 Sezione 2: Compiti dei Cantoni Art. 106 Informazione sull’obbligo assicurativo I Cantoni informano periodicamente e in modo appropriato i datori di lavoro in merito al rispettivo obbligo assicurativo. Avvertono al contempo gli interessati sulle sanzioni che possono essere prese in caso d’inadempienza. 180 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 181 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 182 RS 431.835 183 RS 431.012.1 184 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 2001, in vigore dal 1° ago. 2001 (RU 2001 1740). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 42 / 66 832.202 Art. 107 Sorveglianza dell’esecuzione dell’obbligo assicurativo 1 I Cantoni sorvegliano l’esecuzione dell’obbligo assicurativo. Possono affidare que- sto controllo alle casse cantonali di compensazione AVS e, con il loro accordo, anche alle casse di compensazione professionali. I controlli devono essere fatti nei limiti previsti per il rilevamento delle persone tenute a pagare i contributi dell’AVS. 2 I Cantoni o le casse di compensazione annunciano alla cassa suppletiva all’INSAI i datori di lavoro il cui personale non è ancora assicurato. Titolo sesto: Finanziamento Capitolo 1: Basi contabili e sistema di finanziamento Art. 108 Basi contabili 1 Gli assicuratori approntano in comune norme contabili uniformi per l’esecuzione dell’assicurazione contro gli infortuni e le sottopongono all’approvazione del DFI. Approvate, dette basi sono obbligatorie per tutti gli assicuratori. Se quest’ultimi non possono intendersi in merito, il DFI, d’intesa con l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA), emana direttive.185 2 Le basi contabili vanno riesaminate periodicamente. Art. 109 Contabilità 1 Per ogni esercizio contabile gli assicuratori devono allestire: a. un conto d’esercizio per ogni branca assicurativa; b. un sommario delle dotazioni supplementari; c. un rapporto annuo. 2 Sul conto d’esercizio di ogni branca assicurativa vanno accreditati i proventi dell’in- casso dei premi e addebitate le prestazioni assicurative, comprese le modifiche delle dotazioni tecniche supplementari. 3 Le altre entrate devono essere ripartite sui conti di gestione secondo la provenienza e le uscite secondo le cause.186 185 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 186 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro gli infortuni. O 43 / 66 832.202 Art. 110187 Art. 111188 Riserve 1 Gli assicuratori di cui all’articolo 68 capoverso 1 lettera a della legge soddisfano le esigenze in materia di riserve ai sensi dell’articolo 90 capoverso 3 della legge se ot- temperano, sotto la vigilanza della FINMA, alle esigenze sui fondi propri sancite dalla legge del 17 dicembre 2004189 sulla sorveglianza degli assicuratori. 2 Agli assicuratori di cui all’articolo 68 capoverso 1 lettera b della legge si applicano le disposizioni in materia di riserve del rispettivo ente pubblico. 3 Gli assicuratori di cui all’articolo 68 capoverso 1 lettera c della legge devono quan- tificare i propri rischi e scenari rilevanti nell’ambito dell’assicurazione contro gli in- fortuni secondo gli articoli 10–13 dell’ordinanza del 18 novembre 2015190 sulla vigi- lanza sull’assicurazione malattie (OVAMal) e fare rapporto all’UFSP a cadenza annuale. Il DFI prende in considerazione le particolarità dell’assicurazione contro gli infortuni nell’esercizio delle competenze legislative che le disposizioni dell’OVA- Mal gli attribuisce. 4 LʼINSAI documenta la propria garanzia finanziaria in un rapporto annuale all’atten- zione del Consiglio federale. In particolare il rapporto presenta i fondi propri disponi- bili computabili dellʼINSAI e i fondi propri necessari. Questi ultimi sono stabiliti con l’aiuto di un modello per quantificare i rischi e gli scenari rilevanti ai fini di futuri sviluppi in modo tale da poter coprire una prevedibile perdita eccezionale. I fondi propri computabili disponibili devono essere superiori ai fondi propri necessari. Art. 112191 Cambiamento d’assicuratore 1 Per gli infortuni anteriori al cambiamento d’assicuratore è responsabile l’assicura- tore competente in quel momento. 2 Per le rendite inerenti gli infortuni anteriori al cambiamento d’assicuratore, l’assicu- ratore competente in quel momento ha un credito nei confronti della cassa suppletiva o dell’INSAI per la parte delle indennità di rincaro che non può essere finanziata con le eccedenze d’interesse sui capitali di copertura. 187 Abrogato dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 188 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 189 RS 961.01 190 RS 832.121 191 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 44 / 66 832.202 Art. 112a192 Finanziamento delle indennità di rincaro da parte degli assicuratori di cui all’articolo 68 capoverso 1 lettera a della legge e della cassa suppletiva L’associazione secondo lʼarticolo 90a capoverso 1 della legge allestisce un conto glo- bale sulle dotazioni supplementari distinte di cui all’articolo 90a capoverso 2 della legge. Capitolo 2: Premi Art. 113 Classi e gradi 1 Le aziende o parti d’aziende devono essere ripartite nelle classi di tariffe dei premi in modo che i premi netti bastino, con ogni probabilità, a coprire i costi degli infortuni professionali e delle malattie professionali nonché degli infortuni non professionali di una comunità di rischio. I premi delle aziende o di parti d’aziende devono pertanto essere calcolati in conseguenza.193 2 In caso d’infrazione alle prescrizioni relative alla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, l’attribuzione dell’azienda ad un grado superiore è operata con- formemente all’ordinanza sulla prevenzione degli infortuni. Di regola l’azienda verrà attribuita ad un grado con un tasso di premio superiore al precedente di almeno il 20 per cento. Se ciò non è possibile nell’ambito del tariffario, il tasso di premio del grado più elevato della classe sarà pure aumentato in misura corrispondente194. 3 I cambiamenti delle tariffe dei premi nonché le ripartizioni delle aziende in classi e gradi del tariffario dei premi ai sensi dell’articolo 92 capoverso 5 della legge, devono essere comunicati alle aziende interessate almeno due mesi prima dell’inizio del nuovo esercizio contabile. Le proposte dei titolari d’azienda in vista della modifica della ripartizione per il prossimo esercizio contabile devono essere inoltrate entro gli stessi termini.195 4 Gli assicuratori registrati sottopongono all’UFSP: a. al più tardi entro la fine di maggio dell’anno corrente, le tariffe per l’anno successivo; b. nell’anno corrente, le statistiche dei rischi dell’anno precedente.196 192 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 193 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 194 Nuovo testo del per. giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 195 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 196 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 45 / 66 832.202 Art. 114197 Premi supplementari per le spese amministrative 1 I premi supplementari per le spese amministrative servono a coprire i costi ordinari degli assicuratori per la pratica dell’assicurazione contro gli infortuni, ivi compresi quelli per prestazioni di terzi non destinati alla cura medica, quali spese di giustizia, di consulenze e di perizie. 2 L’UFSP può chiedere agli assicuratori informazioni sulla riscossione dei premi sup- plementari per le spese amministrative. Art. 115 Salario determinante 1 I premi sono riscossi sul guadagno assicurato ai sensi dell’articolo 22 capoversi 1 e 2. Sono riservate le deroghe seguenti: a. nessun premio va prelevato sugli assegni familiari accordati come assegni per i figli, per la formazione o per l’economia domestica secondo gli usi locali o professionali; b.198 per i praticanti, i volontari, le persone che si preparano alla scelta d’una pro- fessione e le persone occupate in centri d’apprendistato, i premi sono calcolati, dal compimento del 20° anno d’età, sulla base di un importo del 20 per cento almeno del guadagno massimo giornaliero assicurato e, prima del compi- mento del 20° anno d’età, del 10 per cento almeno; c.199 per le persone occupate in centri professionali d’integrazione e nei laboratori per l’occupazione permanente degli invalidi, i premi sono calcolati sulla base di un importo corrispondente almeno a dodici volte l’importo del guadagno massimo giornaliero assicurato; d.200 nessun premio va prelevato sull’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità, le indennità giornaliere dell’assicurazione militare e le indennità secondo la legge del 25 settembre 1952201 sulle indennità di perdita di guada- gno. 2 Per gli assicurati occupati presso più datori di lavoro, il salario è preso in considera- zione per ogni rapporto di lavoro, complessivamente comunque solo fino al raggiun- gimento del guadagno massimo assicurato. Se la somma dei salari supera questo im- porto massimo, esso deve essere ripartito sui singoli rapporti di lavoro secondo le quote percentuali di guadagno. Ciò si applica anche alle persone che, oltre all’attività 197 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2005, in vigore dal 1° gen. 2006 (RU 2005 5261). 198 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 199 Introdotta dal n. I dell’O del 21 ott. 1987 (RU 1987 1498). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 200 Introdotta dal n. I dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Nuovo testo giusta l’art. 45 n. 2 dell’O del 24 nov. 2004 sulle indennità di perdita di guadagno, in vigore dal 1° lug. 2005 (RU 2005 1251). 201 RS 834.1 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 46 / 66 832.202 dipendente, esercitano un’attività indipendente assicurata facoltativamente secondo la legge.202 3 Se la durata dell’occupazione è inferiore ad un anno, l’importo massimo del guadagno assicurato è calcolato proporzionalmente.203 4 Se l’assicurazione contro la disoccupazione versa indennità per lavoro ridotto, in- dennità per intemperie, assegni per il periodo d’introduzione o assegni di formazione, il datore di lavoro è tenuto a pagare il totale del premio dell’assicurazione contro gli infortuni corrispondente alla durata normale del lavoro.204 Art. 116 Annotazioni salariali e contabilità 1 I datori di lavoro devono annotare i salari secondo le direttive degli assicuratori. I salari dei lavoratori assicurati unicamente contro gli infortuni professionali vanno de- signati come tali. 2 I datori di lavoro, il cui personale è assicurato contro gli infortuni presso una cassa malati, liquidano i conti unicamente con quest’ultima. 3 I datori di lavoro devono conservare durante almeno cinque anni le annotazioni sa- lariali, i documenti contabili che ne permettano la revisione ed altri giustificativi. Que- sto termine decorre dalla fine dell’anno civile per il quale sono state eseguite le ultime registrazioni. Art. 117205 Supplemento per pagamento rateale dei premi e interessi di mora 1 Il supplemento per pagamento rateale dei premi ammonta allo 0,25 per cento del premio annuo per il pagamento semestrale e allo 0,375 per cento per quello trime- strale. L’assicuratore può riscuotere prorata un supplemento minimo di 10 franchi.206 1bis Se il datore di lavoro o l’assicurato a titolo facoltativo è in mora riguardo a più di un pagamento rateale, l’assicuratore è autorizzato a revocare la modalità di pagamento rateale. L’assicuratore informa il datore di lavoro o l’assicurato a titolo facoltativo in merito alla revoca della modalità di pagamento dei premi. Con la revoca della moda- lità di pagamento, l’importo residuo del premio diventa esigibile.207 2 Il termine di pagamento dei premi è di un mese a contare dalla scadenza. Scaduto questo termine, deve essere prelevato un interesse mensile di mora dello 0,5 percento. 3 Supplementi e interessi di mora non possono essere dedotti dal salario del lavoratore. 202 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 203 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 204 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 205 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 206 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 22 giu. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 380). 207 Introdotto dal n. I dell’O del 22 giu. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 380). Assicurazione contro gli infortuni. O 47 / 66 832.202 Art. 117a208 Interessi compensativi 1 Vengono versati interessi compensativi ai sensi dell’articolo 26 capoverso 1 LPGA per premi non dovuti che vengono restituiti o compensati dall’assicurazione. 2 Di regola, gli interessi cominciano a decorrere il 1° gennaio dopo la fine dell’anno civile per il quale sono stati versati i premi non dovuti. 3 Sulla differenza tra l’importo dei premi stimato e quello definitivo sono versati in- teressi compensativi a partire dalla data d’entrata presso l’assicuratore della dichiara- zione di salario completa e secondo norma, sempre che la restituzione non avvenga entro 30 giorni. 4 Sugli importi dei premi che, in base alla verifica dei salari iscritti, devono essere restituiti sono versati interessi compensativi a partire dalla data della constatazione della differenza di massa salariale, sempre che la restituzione non avvenga entro 30 giorni. 5 Gli interessi decorrono fino alla restituzione completa. 6 Il tasso degli interessi compensativi è del 5 per cento all’anno. 7 Gli interessi sono calcolati per giorni. I mesi interi sono calcolati come 30 giorni. Art. 118 Procedure di conteggio speciali209 1 I datori di lavoro che conteggiano i salari secondo la procedura di conteggio sempli- ficata di cui agli articoli 2 e 3 della legge del 17 giugno 2005210 contro il lavoro nero possono effettuare i conteggi negli stessi periodi nonché secondo le stesse regole e sulla base degli stessi documenti valevoli per l’AVS. Non è riscosso il supplemento per pagamento rateale dei premi.211 2 Le casse cantonali di compensazione, d’intesa con i datori di lavoro loro affiliati e gli assicuratori, possono, contro equo indennizzo, riscuotere i premi unitamente ai contributi dell’AVS. Gli articoli 131 e 132 OAVS sono applicabili per le casse di compensazione professionali.212 Art. 119213 Premio minimo Gli assicuratori possono prevedere un premio minimo di 100 franchi all’anno al mas- simo per ciascuna branca dell’assicurazione obbligatoria. Tale importo comprende i premi supplementari menzionati all’articolo 92 capoverso 1 della legge. 208 Introdotto dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 209 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 dell’O del 6 set. 2006 contro il lavoro nero, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 373). 210 RS 822.41 211 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 dell’O del 6 set. 2006 contro il lavoro nero, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 373). 212 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 213 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2005, in vigore dal 1° gen. 2006 (RU 2005 5261). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 48 / 66 832.202 Art. 120 Determinazione dei premi 1 L’assicuratore deve indicare al datore di lavoro i tassi dei premi netti dell’assicura- zione contro gli infortuni professionali e non professionali come pure i supplementi per le spese amministrative, per la prevenzione degli infortuni ed eventualmente per le indennità di rincaro e per i pagamenti rateali.214 2 Decorso l’esercizio contabile, il datore di lavoro deve dichiarare all’assicuratore, en- tro il termine fissato da quest’ultimo, i salari determinanti per il calcolo dell’importo definitivo dei premi. 3 Se il datore di lavoro non provvede in merito, l’assicuratore fissa mediante decisione l’importo dovuto. Art. 121215 Interessi di mora per i premi sostitutivi Se l’importo dei premi sostitutivi è pari a quello semplice dei premi dovuti, è riscosso un interesse di mora conformemente all’articolo 117 capoverso 2. Titolo settimo: Disposizioni diverse Capitolo 1: Procedura Art. 122216 Art. 123217 Art. 123a218 Art. 124 Decisioni Una decisione va notificata per iscritto se concerne segnatamente: a. l’assegnazione di rendite d’invalidità, indennità in capitale, indennità per me- nomazione all’integrità, rendite per superstiti e indennità in capitale per le ve- dove come pure la revisione di rendite e di assegni per grandi invalidi; b. la riduzione o il rifiuto di prestazioni assicurative; c. la ripetizione di prestazioni assicurative; d. l’attribuzione iniziale di un’azienda in classi e gradi del tariffario dei premi come pure la modifica di questa attribuzione; 214 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 215 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 216 Abrogato dal n. I dell’O del 22 nov. 2000, con effetto dal 1° gen. 2001 (RU 2000 2913). 217 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 218 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Abrogato dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, con effetto dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro gli infortuni. O 49 / 66 832.202 e.219 la riscossione di premi sostitutivi e l’attribuzione di un datore di lavoro a un assicuratore da parte della cassa suppletiva; f. la determinazione dei premi ove il datore di lavoro non abbia fornito i dati necessari. Art. 125220 Spese di comunicazione e di pubblicazione di dati 1 Nei casi di cui all’articolo 97 capoverso 6 della legge è riscosso un emolumento se la comunicazione dei dati richiede numerose copie o altre riproduzioni o ricerche par- ticolari.221 L’ammontare dell’emolumento corrisponde agli importi fissati negli arti- coli 14 e 16 dell’ordinanza del 10 settembre 1969222 sulle tasse e spese nella procedura amministrativa. 2 Per le pubblicazioni di cui all’articolo 97 capoverso 4 della legge è riscosso un emo- lumento a copertura delle spese.223 3 L’emolumento può essere ridotto o condonato in caso di indigenza dell’assoggettato o per altri gravi motivi. Capitolo 2: Relazioni con altre branche delle assicurazioni sociali Art. 126 Relazione con l’assicurazione militare 1 È tenuto direttamente alle prestazioni, secondo l’articolo 103 capoverso 1 della legge, l’assicuratore che deve effettuare prestazioni per aggravamento in atto del danno alla salute. 2 Finché è tenuto a prestazioni per l’aggravamento in atto del danno alla salute, l’as- sicuratore deve pure fornire le prestazioni per conseguenze tardive e ricadute di un infortunio pregresso.224 Le prestazioni saranno quindi effettuate dall’assicuratore te- nuto alle prestazioni per l’infortunio precedente. 3 Se il beneficiario di una rendita assegnata per un infortunio precedente è vittima di un altro infortunio che modifica il grado d’invalidità, l’assicuratore tenuto alle presta- zioni per il primo infortunio deve continuare a versare la rendita concessa fino allora. Il secondo assicuratore deve versare una rendita corrispondente alla differenza tra l’in- validità effettiva e quella esistente prima del secondo infortunio. Se l’assicurazione militare assegna, giusta l’articolo 4 capoverso 3 LAM225, assegna la rendita intera per 219 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 220 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 22 nov. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 2913). 221 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 222 RS 172.041.0 223 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 224 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 225 RS 833.1 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 50 / 66 832.202 menomazione al secondo organo geminato, l’assicuratore contro gli infortuni che do- vrebbe assegnare una rendita per questa seconda menomazione versa il valore capita- lizzato di detta rendita, senza indennità di rincaro, calcolata secondo le disposizioni legali a lui applicabili.226 4 Se l’infortunio va connesso ad un danno alla salute preesistente, l’assicuratore com- petente all’evento del nuovo infortunio risponde solo dei postumi di quest’ultimo. 5 Se il diritto alla rendita sussiste sia nei confronti dell’assicurazione contro gli infor- tuni sia dell’assicurazione militare, l’assicuratore contro gli infortuni comunica all’as- sicurazione militare l’ammontare della propria rendita o della rendita complementare. Ambedue gli assicuratori determinano le loro rendite secondo le rispettive disposi- zioni legali. 6 ...227 Art. 127228 Art. 128229 Prestazioni in caso d’infortunio e malattia 1 Se un assicurato infortunato si ammala in un ospedale, l’assicuratore contro gli in- fortuni è tenuto a versare, per la durata del trattamento ospedaliero dei postumi dell’in- fortunio, le spese di cura, il rimborso delle spese e le indennità giornaliere per tutto il danno alla salute. Lʼassicuratore-malattie versa, a titolo sussidiario, le indennità gior- naliere purché non vi sia sovrassicurazione. 2 Se un assicurato malato s’infortuna in un ospedale, l’assicuratore-malattie fornisce, per la durata del trattamento ospedaliero, le prestazioni assicurate per tutto il danno alla salute. Lʼassicuratore contro gli infortuni è liberato dallʼobbligo di versare presta- zioni per lʼimporto pari a quello dellʼassicuratore-malattie. Titolo ottavo: Assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati230 Art. 129231 Importo dell’indennità giornaliera 1 Durante i periodi di attesa o di sospensione l’indennità giornaliera dell’assicurazione contro gli infortuni corrisponde all’indennità netta dell’assicurazione contro la disoc- cupazione secondo gli articoli 22 e 22a della legge del 25 giugno 1982232 (LADI) 226 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 227 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 228 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3914). 229 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 230 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 231 Originario avanti art. 130. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 232 RS 837.0 Assicurazione contro gli infortuni. O 51 / 66 832.202 sull’assicurazione contro la disoccupazione che sarebbe versata senza periodi di attesa o di sospensione. 2 Oltre all’indennità giornaliera, l’assicurazione contro gli infortuni versa i supple- menti per l’importo degli assegni legali per i figli e per la formazione previsti dall’ar- ticolo 22 capoverso 1 LADI. 3 In caso d’infortunio nell’ambito di un programma per l’occupazione temporanea o di una pratica professionale, l’indennità giornaliera corrisponde a quella che sarebbe accordata all’assicurato se non partecipasse a un programma per l’occupazione tem- poranea o non svolgesse un periodo di pratica professionale. Art. 130233 Guadagno intermedio secondo l’articolo 24 LADI 1 Se l’assicurato è un lavoratore dipendente che consegue un guadagno intermedio secondo l’articolo 24 LADI234, in caso di infortuni professionali spetta all’assicuratore dell’azienda interessata versare l’indennità. 2 Se in caso di guadagno intermedio interviene l’assicurazione contro gli infortuni non professionali, l’assicuratore dell’azienda interessata versa le corrispondenti indennità per gli infortuni non professionali che si verificano nei giorni in cui il disoccupato percepisce o avrebbe percepito il guadagno intermedio. L’articolo 99 capoverso 2 non è applicabile. 3 Se l’assicurato ha un guadagno intermedio derivante da un’attività lucrativa indipen- dente, spetta allʼINSAI versare le indennità in caso d’infortunio. 4 Se l’assicurato sʼinfortuna durante il periodo in cui consegue un guadagno interme- dio derivante da attività lucrativa indipendente o dipendente, ottiene l’indennità che gli spetta senza tener conto del guadagno intermedio. 5 In caso di disoccupazione parziale i capoversi 1–4 si applicano per analogia. Art. 131235 Premi 1 I premi sono fissati in per mille dell’indennità dell’assicurazione contro la disoccu- pazione. 2 L’aliquota dei premi dell’assicurazione contro gli infortuni non professionali è uguale per tutti i disoccupati. 3 L’aliquota dei premi è uguale per tutte le persone assicurate che partecipano a pro- grammi per l’occupazione temporanea, a periodi di pratica professionale o a misure di formazione secondo l’articolo 91 capoverso 4 della legge. 4 In base all’esperienza acquisita in materia di rischi, lʼINSAI può, di moto proprio o su richiesta dell’ufficio di compensazione dell’assicurazione contro la disoccupa- zione, modificare le aliquote dei premi con effetto all’inizio di un mese civile. 233 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 234 RS 837.0 235 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 52 / 66 832.202 5 Le modifiche delle aliquote dei premi devono essere comunicate mediante decisione all’ufficio di compensazione dell’assicurazione contro la disoccupazione al più tardi due mesi prima della loro applicazione. 6 LʼINSAI allestisce una statistica dei rischi relativa agli infortuni dei disoccupati. Titolo ottavo a: Assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge236 Art. 132237 Inizio e fine dell’assicurazione 1 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge l’assicurazione inizia il giorno in cui comincia il provvedimento, ma in ogni caso dal momento in cui la persona si avvia per recarsi al luogo in cui esso si svolge. 2 Termina allo scadere del 31° giorno susseguente a quello in cui il provvedimento è concluso. Art. 132a238 Ammontare dell’indennità giornaliera 1 L’importo netto dell’indennità giornaliera di cui all’articolo 17 capoverso 4 della legge comprende l’indennità di base secondo l’articolo 23 o 24ter LAI239, dedotti i contributi alle assicurazioni sociali secondo l’articolo 25 LAI. 2 In aggiunta alle indennità giornaliere delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge l’assicurazione contro gli infortuni versa la prestazione per i figli di cui all’articolo 23bis LAI. 3 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che non hanno diritto né a un’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità né a una rendita dell’assicurazione per l’invalidità, l’indennità giornaliera è calcolata in base al guada- gno assicurato secondo l’articolo 23 capoverso 6. 4 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge l’assicurazione contro gli infortuni fornisce l’intera prestazione indipendentemente dal grado di inca- pacità lavorativa finché il provvedimento dell’assicurazione per l’invalidità riprende oppure potrebbe riprendere dal punto di vista medico. L’assicurazione contro gli in- fortuni stabilisce, d’intesa con l’organo esecutivo dell’assicurazione per l’invalidità, il momento in cui il provvedimento dell’assicurazione per l’invalidità potrebbe essere ripreso. 236 Introdotto dall’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 237 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 238 Introdotto dall’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 239 RS 831.20 Assicurazione contro gli infortuni. O 53 / 66 832.202 Art. 132b240 Calcolo delle rendite 1 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che percepi- scono un’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità, si considera quale guadagno assicurato per il calcolo delle rendite il reddito lavorativo su cui l’ufficio AI si è fondato per calcolare l’indennità giornaliera. 2 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che non hanno diritto né a un’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità né a una rendita dell’assicurazione per l’invalidità, si considera quale guadagno assicurato per il cal- colo delle rendite, dal compimento del 20° anno d’età, un guadagno annuo del 20 per cento almeno dell’importo massimo del guadagno annuo assicurato e, prima del com- pimento del 20 anno d’età, un guadagno annuo del 10 per cento almeno. Al compi- mento del 20° anno d’età il guadagno annuo viene aumentato al 20 per cento almeno dell’importo massimo del guadagno annuo assicurato. 3 Per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che percepi- scono una rendita dell’assicurazione per l’invalidità, il guadagno assicurato di cui al capoverso 2 è ridotto della percentuale del grado d’invalidità secondo l’articolo 28a LAI241. Se è stato conseguito un guadagno ai sensi dell’articolo 15 capoverso 2 della legge più elevato, questo guadagno assicurato è considerato quale base per il calcolo della rendita. Art. 132c242 Premi 1 I premi sono fissati in per mille: a. dell’importo netto dell’indennità giornaliera versato dall’assicurazione per l’invalidità secondo l’articolo 132a capoverso 1; b. del guadagno assicurato secondo l’articolo 132b capoverso 2, per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che non hanno diritto né a un’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità né a una rendita dell’assicurazione per l’invalidità; e c. del guadagno assicurato secondo l’articolo 132b capoverso 3, per le persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge che percepiscono una rendita dell’assicurazione per l’invalidità. 2 I premi dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni non professionali sono a carico dell’assicurazione per l’invalidità. 3 In base all’esperienza acquisita in materia di rischi, l’INSAI può, di propria inizia- tiva o su richiesta dell’Ufficio federale delle assicurazioni sociali, modificare le ali- quote dei premi con effetto dall’inizio di un mese civile. 4 Le modifiche delle aliquote dei premi devono essere comunicate mediante decisione all’Ufficio federale delle assicurazioni sociali al più tardi due mesi prima della loro applicazione. 240 Introdotto dall’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 241 RS 831.20 242 Introdotto dall’all. n. 5 dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 54 / 66 832.202 5 L’INSAI allestisce una statistica dei rischi relativa agli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge. Art. 133243 Titolo nono: Assicurazione facoltativa Art. 134 Facoltà d’assicurarsi 1 Può parimenti stipulare un’assicurazione facoltativa chi è parzialmente occupato come lavoratore. 2 Le persone che raggiungono l’età dell’AVS possono stipulare una nuova assicura- zione facoltativa solo se sono state assicurate d’obbligo durante tutto l’anno prece- dente.244 3 L’assicuratore può, nei casi fondati, ovvero se esistono danni alla salute importanti e duraturi nonché un pericolo particolare ai sensi dell’articolo 78 capoverso 2 dell’or- dinanza del 19 dicembre 1983245 sulla prevenzione degli infortuni, rifiutare di conclu- dere un’assicurazione facoltativa.246 Art. 135 Assicuratori 1 L’assicuratore, presso il quale il datore di lavoro assicura a titolo obbligatorio i pro- pri dipendenti, assicura anche a titolo facoltativo detto datore di lavoro e i familiari collaboranti nell’azienda. 2 L’INSAI assicura inoltre a titolo facoltativo le persone le quali, senza occupare la- voratori, esercitano un’attività lucrativa indipendente nei settori professionali desi- gnati all’articolo 66 capoverso 1 della legge, come pure i loro familiari collaboranti a questa attività. 3 Gli assicuratori di cui all’articolo 68 della legge assicurano a titolo facoltativo le altre persone le quali, senza occupare lavoratori, esercitano un’attività lucrativa indi- pendente, come pure i loro familiari collaboranti a questa attività.247 Art. 136 Base del rapporto assicurativo Il rapporto assicurativo si fonda su contratto scritto. Esso regola segnatamente l’inizio, la durata minima e la fine dell’assicurazione. 243 Abrogato dell’all. 3 n. 17 dell’O del 3 feb. 1993 concernente l’organizzazione e la proce- dura delle commissioni federali di ricorso e di arbitrato, con effetto dal 1° mar. 1993 (RU 1993 879). 244 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 245 RS 832.30 246 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 247 RU 1985 606 Assicurazione contro gli infortuni. O 55 / 66 832.202 Art. 137 Fine dell’assicurazione 1 Il rapporto assicurativo termina: a. alla cessazione dell’attività lucrativa indipendente o della collaborazione a ti- tolo di membro della famiglia o con l’assoggettamento all’assicurazione ob- bligatoria; b. con la disdetta o l’esclusione. 2 Il contratto può prevedere la continuazione dell’assicurazione durante al massimo tre mesi dopo la cessazione dell’attività lucrativa. 3 Alla scadenza della durata minima del contratto, l’assicurato può disdirlo entro la fine di un anno di assicurazione, a condizione di osservare un preavviso, fissato nel contratto, che non superi i tre mesi. L’assicuratore beneficia dello stesso diritto. La disdetta deve essere in tal caso motivata per iscritto.248 4 L’assicuratore può escludere l’assicurato il quale, malgrado comminatoria scritta, non paga i premi o fa dichiarazioni inveritiere alla conclusione del contratto o in me- rito a un infortunio. Art. 138249 Base di calcolo dei premi e delle prestazioni in contanti Nei limiti dell’articolo 22 capoverso 1, i premi e le prestazioni in contanti sono calco- lati secondo il guadagno assicurato, il cui importo, pattuito alla conclusione del con- tratto, potrà essere modificato all’inizio di ogni anno civile. Per le persone esercitanti un’attività lucrativa indipendente, questo importo non può essere inferiore al 45 per cento e, per i familiari, al 30 per cento del guadagno massimo assicurato. Art. 139 Premi 1 Gli assicuratori possono fissare nell’assicurazione facoltativa un premio netto glo- bale per l’assicurazione contro gli infortuni professionali e non professionali. Il pre- mio va calcolato tenendo conto che l’assicurazione facoltativa dev’essere autosuffi- ciente. 2 Nell’assicurazione facoltativa non è riscosso alcun premio supplementare per le in- dennità di rincaro e per la prevenzione degli infortuni e malattie professionali e degli infortuni non professionali.250 Art. 140 Indennità di rincaro Nell’assicurazione facoltativa sono versate indennità di rincaro solo se coperte da ec- cedenze d’interessi. 248 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 249 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 18 set. 2015, in vigore dal 1° gen. 2016 (RU 2015 3815). 250 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 56 / 66 832.202 Titolo decimo:251 Giurisdizione Art. 140a 1 I tribunali arbitrali cantonali di cui all’articolo 57 della legge, i tribunali cantonali delle assicurazioni di cui all’articolo 57 LPGA252 e il Tribunale amministrativo fede- rale in caso di ricorsi di cui all’articolo 109 della legge sottopongono le proprie deci- sioni anche all’UFSP. 2 L’UFSP è autorizzato a presentare ricorso al Tribunale federale contro le decisioni dei tribunali arbitrali cantonali, dei tribunali cantonali delle assicurazioni e del Tribu- nale amministrativo federale. Titolo undicesimo: Disposizioni finali253 Capitolo 1: Abrogazione di ordinanze254 Art. 141 Sono abrogate: a. l’ordinanza I del 25 marzo 1916255 sull’assicurazione contro gli infortuni; b. l’ordinanza II del 3 dicembre 1917256 sull’assicurazione contro gli infortuni; c. l’ordinanza del 17 dicembre 1973257 sulle malattie professionali; d. l’ordinanza del 9 marzo 1954258 concernente l’assicurazione contro gli infor- tuni professionali e la prevenzione degli infortuni nell’agricoltura; e. l’ordinanza del 23 dicembre 1966259 che abroga le restrizioni alla libertà con- trattuale per le assicurazioni obbligatorie cantonali contro gli infortuni. 251 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 252 RS 830.1 253 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 254 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 255 [CS 8 341; RU 1952 916 art. 3, 1953 1389, 1957 1037, 1960 1720 art. 29 cpv. 1] 256 [CS 8 356; RU 1972 623 art. 36 cpv. 2, 1974 273, 1975 1456] 257 [RU 1974 47] 258 [RU 1954 364, 1970 342] 259 [RU 1966 1726] Assicurazione contro gli infortuni. O 57 / 66 832.202 Capitolo 2: Modificazioni di ordinanze Art. 142260 Art. 143 Ordinanza sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti ... 261 Art. 144 Ordinanza sull’assicurazione per l’invalidità ... 262 Capitolo 3: Disposizioni transitorie Art. 145 Prestazioni assicurative per malattie professionali Dall’entrata in vigore della presente ordinanza sono effettuate prestazioni in esito a malattie menzionate nell’allegato 1 per le quali, giusta l’ordinanza del 17 dicembre 1973263 sulle malattie professionali non vi era diritto. Art. 146 Indennità di rincaro Nessuna indennità di rincaro è accordata sulle rendite per i superstiti versate secondo il diritto precedente ai fratelli e sorelle, genitori o nonni dell’assicurato. Art. 147 Decadenza dei contratti d’assicurazione esistenti264 1 Con l’entrata in vigore della legge decadono tutti i contratti d’assicurazione contro gli infortuni conclusi dai datori di lavoro in favore del loro personale o da organizza- zioni o gruppi di lavoratori e aventi per oggetto rischi coperti dall’assicurazione ob- bligatoria contro gli infortuni. 2 Tutti gli altri contratti d’assicurazione contro gli infortuni conclusi da lavoratori per rischi coperti dall’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni decadono con l’en- trata in vigore della legge, se disdetti per iscritto per questa data o entro i sei mesi successivi. I premi pagati in anticipo sono rimborsati. Gli assicuratori devono avver- tire convenientemente gli assicurati in merito al diritto di disdetta. 3 Per i contratti d’assicurazione multirischio che coprono anche gli infortuni, la di- sdetta secondo il capoverso 2 può essere data per il rischio infortunio, salvo si tratti d’assicurazioni sulla vita. 260 Abrogato dall’all. n. 4 dell’O del 27 giu. 1995 sull’assicurazione malattie, con effetto dal 1° ott. 1995 (RU 1995 3867). 261 La mod. può essere consultata alla RU 1983 38. 262 La mod. può essere consultata alla RU 1983 38. 263 [RU 1974 47] 264 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 58 / 66 832.202 Art. 147a265 Disposizioni transitorie relative alla modifica del 15 dicembre 1997 Le prestazioni assicurative versate per gli infortuni sopraggiunti prima dell’entrata in vigore della presente modifica e per le malattie professionali sopravvenute prima di questa data sono assegnate in base al diritto previgente. Art. 147b266 Disposizioni transitorie della modifica del 9 novembre 2016 1 L’aliquota graduata di riduzione ai sensi del numero II capoverso 2 della modifica del 25 settembre 2015267 della legge si applica nel seguente modo: a. se i beneficiari della rendita raggiungono l’età ordinaria di pensionamento nel 2025, un quinto; b. se i beneficiari della rendita raggiungono l’età ordinaria di pensionamento nel 2026, due quinti; c. se i beneficiari della rendita raggiungono l’età ordinaria di pensionamento nel 2027, tre quinti; d. se i beneficiari della rendita raggiungono l’età ordinaria di pensionamento nel 2028, quattro quinti. 2 Il capoverso 2 delle disposizioni transitorie della modifica della legge del 25 settem- bre 2015 si applica anche agli infortuni avvenuti prima dell’entrata in vigore di questa modifica della legge, ma per i quali il versamento della rendita inizia in un momento successivo. 3 Le riserve secondo l’articolo 111 capoversi 1 e 3 del diritto anteriore, di cui gli assi- curatori dispongono secondo l’articolo 68 capoverso 1 lettera c della legge al mo- mento dell’entrata in vigore della modifica del 9 novembre 2016, sono trasposte nelle loro riserve secondo l’articolo 90 capoverso 3 della legge. Capitolo 4: Entrata in vigore Art. 148 La presente ordinanza entra in vigore il 1° gennaio 1984. Disposizioni finali della modifica del 9 dicembre 1996268 1 Le rendite complementari di cui negli articoli 20 capoverso 2 e 31 capoverso 4 della legge, stabilite prima dell’entrata in vigore della presente modificazione, sono rette dal diritto previgente. 265 Introdotto dal n. I dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 266 Introdotto dal n. I dell’O del 9 nov. 2016, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4393). 267 RU 2016 4375 268 RU 1996 3456 Assicurazione contro gli infortuni. O 59 / 66 832.202 2 Se, conformemente alle disposizioni transitorie della 10a revisione dell’AVS269, le rendite in corso dell’AVS e dell’AI sono sostituite da rendite di vecchiaia o d’invali- dità del nuovo diritto, non si procede a un nuovo calcolo delle rendite complementari. 269 RS 831.10 Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 60 / 66 832.202 Allegato 1270 (art. 14, 77 lett. b) Malattie professionali Elenco delle sostanze nocive e delle malattie provocate da determinati lavori se- condo l’articolo 14 dell’ordinanza 1. Sono sostanze nocive ai sensi dell’articolo 9 capoverso 1 della legge: Acetaldeide Acetati, solamente acetato di metile, etile,butile, amile, vinile Acetilene Acetone Acidi nitrosi, loro sali (nitri) ed esteri Acido acetico Acito azotidrico e suoi sali (azoturi) Acido cloridrico Acido clorosulfonico Acido formico Acido nitrico (acido azotico) Acido solforico, suoi sali (solfati) ed esteri Acido solforoso e suoi sali (solfiti) Acridina Acrilamide Acrilati Acroleina Additivi per caucciù Additivi per oli minerali Alcaloidi Alchilammine Ammine alifatiche Ammine aromatiche Ammoniaca Anidride acetica Anidride di acito ftalico (anidride ftalica) Anidride maleica Anidride solforica (triossido di zolfo) Anidride solforosa (biossido di zolfo) Anidride trimellitica Antimonio e suoi composti Antracene Aprilammine Arsenico e suoi composti Bario e suoi composti solubili negli acidi diluiti Benzine Benzolo (benzene) Berillio (glucinio), suoi composti e sue leghe Bitumi Bromo 270 Nuovo testo giusta il n. II dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Aggiornato dal n. I dell’O del 21 feb. 2018, in vigore dal 1° apr. 2018 (RU 2018 1025). Assicurazione contro gli infortuni. O 61 / 66 832.202 Cadmio e suoi composti Carbammati e i loro composti Carburo di calcio Cemento Cheteni Cianogeno e suoi composti Clorato di potassio Clorato di sodio Cloro Cloruro d’alluminio Cloruro di calce (calce clorata) Cloruro di sulfurile Cloruro di tionile Cloruro di zolfo Cobalto e suoi composti Colofonie Composti alogenati organici Composti nitrosi organici Cromo, composti del – Diazometano Dimetilformamide Diossano Disinfettanti: alcoli, aldeidi, biguanidi, cresoli e composti ammonici quaternari n-Esano Essenza di trementina Fenilidrossilammina Fenolo (acido fenico) e suoi omologhi Fluoro e suoi composti Formaldeide Formammide Fosforo e suoi composti Fosgene (ossicloruro di carbonio) Gas nitrosi Glicoli, loro eteri ed esteri Glicoli nitrati (esteri nitrici dei glicoli) Glutaraldeide Idrato di calcio (calce spenta) Idrato di potassio (potassa caustica) Idrato di sodio (soda caustica) Idrazina e suoi derivati Idrogeno solforato Idrosilammina Immine di etilene Isotiazolinoni Lubrificanti di raffreddamento sintetici Oli minerali Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 62 / 66 832.202 Ossido d’etilene Ossido di calcio (calce viva) Ossido di carbonio (monossido) Ozono Parafenilendiamina Paraffina Pece di catrame Perossiddi Perosolfati Petrolio Piombo, suoi composti e leghe Polvere d’amianto (asbesto) Piridina e suoi omologhi Polvere d’amianto (asbesto) Polvere del legno Resine epossidiche Catrame Sali complessi del platino Selenio e suoi composti Solfuro di carbonio Solfuro di sodio Stagno, composti dello Stirolo Tallio, suoi composti Tensioattivi Tiocianati (solfocianuri, solfocianati) Toluolo (toluene) 2, 4, 6-tricloro-1, 3, 5-triazina (cloruro dell’acido cianurico) Vanadio e suoi composti Xilolo (xilene) Zinco e suoi composti Assicurazione contro gli infortuni. O 63 / 66 832.202 2. Sono malattie professionali provocate da determinati lavori ai sensi dell’articolo 9 capoverso 1 della legge: Malattie Lavori a. Malattie cagionate da agenti fisici: Vescicole, ragadi, escoriazioni, scalfitture, callosità tutti i lavori Borsiti croniche cagionate da pressione continua tutti i lavori Paralisi dei nervi cagionate da pressione tutti i lavori «Tendovaginiti» (peritendinitis crepitans) tutti i lavori Lesioni notevoli dell’udito lavori nel rumore Malattie cagionate da lavori in aria compressa tutti i lavori Congelamenti, esclusi i geloni tutti i lavori Colpo di sole, insolazione, colpo di calore tutti i lavori Malattie cagionate da ultra- e infrasuoni tutti i lavori Malattie cagionate da vibrazioni (solo gli effetti radiologicamente provabili sulle ossa ed articolazioni, effetti sulla circolazione periferica, effetti sui nervi periferici) tutti i lavori Malattie cagionate da radiazioni ionizzanti tutti i lavori Malattie cagionate da radiazioni non ionizzanti (laser, microonde, raggi ultra-violetti, raggi infrarossi, ecc.) tutti i lavori Sindrome del martello ipotenare tutti i lavori b. Malattie provocate da determinati lavori/Altre malattie: Pneumoconiosi lavori nella polvere di alluminio, di silicati, di grafite e di silice (quarzo), di metalli duri Affezioni degli organi della respirazione lavori nella polvere di cotone, di ca- napa, di lino, di cereali e delle rela- tive farine, di enzimi, d’ifomiceti e in altre polveri organiche Epitelioni cutanei e dermatosi precancerose tutti i lavori con composti, prodotti o residui di catrame, pece, bitume, oli minerali e paraffina Malattie infettive lavori in ospedali, laboratori, istituti sperimentali e simili Malattie trasmesse in seguito a contatto con piante lavori a contatto con piante e singoli componenti di esse Malattie trasmesse in seguito a contatto con animali governo e cura di animali; lavori che per il contatto con animali, parti, escrementi e prodotti di animali, espongono a malattie; carico, scarico o trasporto di merci Amebiasi, epatite A, epatite E, febbre gialla, malaria contratte durante un soggiorno fuori dell’Europa, per ragioni di lavoro Anchilostomiasi, clonorchiasi, colera, febbre emorragica, filariasi, lebbra, leishmaniosi, oncocercosi, salmonellosi, schistosomiasi, shigellosi, strongiloidosi, tracoma, tripanosiomasi contratte durante un soggiorno in re- gioni tropicali e subtropicali, per ra- gioni di lavoro Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 64 / 66 832.202 Allegato 2271 (art. 25 cpv. 1) Calcolo dell’indennità giornaliera L’indennità giornaliera è calcolata conformemente alla formula seguente: Esempi a) Salario mensile Salario di base mensile fr. 3650.— Tredicesima mensilità fr. 3650.— Assegni familiari mensili fr. 365.— fr. Salario annuale: fr. 3 650.–  12 43 800.— Tredicesima mensilità 3 650.— Assegni familiari: 365.–  12 4 380.— Guadagno annuale 51 830.— 113.60 Numero di giorni: 13 Totale: 13  113.60 = fr. 1 476.80 arrotondati a 1 477.— b) Salario orario Salario di base orario fr. 18.25 Assegni familiari mensili fr. 365.— Tredicesima mensilità 8,33 % Orario di lavoro: 45 ore la settimana Salario annuale: fr. 18,25  45  52 42 705.— Tredicesima 3 557.30 Assegni familiari: fr. 365.– 12 4 380.— Guadagno annuale 50 642.30 111.— Numero di giorni: 22 Totale: 22  111.– = 2 442.— 271 Nuovo testo giusta il n. II dell’O del 15 dic. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1998 151). 365 assicuratoannualeGuadagno  80 % Indennità giornaliera 365 830 51  80 % = Indennità giornaliera 365 642.30 50  80 % = Assicurazione contro gli infortuni. O 65 / 66 832.202 Allegato 3272 (art. 36 cpv. 2) Calcolo dell’indennità per menomazione dell’integrità 1. Per le menomazioni dell’integrità menzionate di seguito, l’indennità corri- sponde, nel caso normale, al tasso indicato dell’ammontare massimo del gua- dagno assicurato. Per le menomazioni speciali dell’integrità e quelle non indicate di seguito, l’indennità verrà calcolata secondo il valore della tabella in funzione della gravità della menomazione. Ciò vale anche quando l’assicurato presenta con- temporaneamente più menomazioni dell’integrità fisica, mentale e psichica. Le menomazioni dell’integrità che non raggiungono il tasso del 5 per cento della seguente tabella non danno diritto ad alcuna indennità. Le menomazioni dell’integrità sono valutate senza mezzi ausiliari, ad ecce- zione degli apparecchi ottici. 2. La perdita totale dell’uso di un organo è equiparata alla perdita dell’organo stesso. In caso di perdita parziale di un organo o del suo uso, l’indennità per la menomazione dell’integrità sarà corrispondentemente ridotta; tuttavia, nes- suna indennità viene versata se la menomazione dell’integrità risulta inferiore al tasso del 5 per cento dell’ammontare massimo del guadagno assicurato. Tabella delle menomazioni dell’integrità Per cento Per cento Perdita di almeno due falangi di un dito o di una falange del pollice 5 Perdita totale di un pollice 20 Perdita di una mano 40 Perdita di un braccio all’altezza del gomito o al di sopra 50 Perdita di un alluce 5 Perdita di un piede 30 Perdita di una gamba all’altezza del ginocchio 40 Perdita di una gamba sopra il ginoc- chio 50 Perdita di un padiglione auricolare 10 Perdita del naso 30 Scotennatura 30 Deturpazione molto grave del viso 50 Perdita di un rene 20 Perdita della milza 10 Perdita degli organi genitali o della ca- pacità di riproduzione 40 Perdita dell’olfatto o del gusto 15 Sordità completa di un orecchio 15 Perdita della facoltà visiva di un oc- chio 30 Sordità completa 85 Perdita totale della facoltà visiva 100 Lussazione recidivante della Spalla 10 Compromissione grave della funzione masticatoria 25 272 Nuovo testo giusta il n. II dell’O del 15 dic. 1997 (RU 1998 151). Aggiornato dal n. II dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3881). Assicurazione contro le malattie e gli infortuni 66 / 66 832.202 Per cento Per cento Compromissione molto grave e dolo- rosa della funzione della Colonna vertebrale 50 Paraplegia 90 Tetraplegia 100 Compromissione molto grave della funzione polmonare 80 Compromissione molto grave della funzione renale 80 Compromissione delle funzioni psichiche parziali, come la memoria e la capacità di Concentrazione 20 Epilessia post-traumatica con crisi o sotto medicamenti senza crisi 30 Dislalia organica molto grave, sin- drome motorica o psico-organica molto grave 80 Titolo primo: Persone assicurate Art. 1 Nozione di lavoratore Art. 1a Assicurazione obbligatoria in casi speciali Art. 2 Eccezioni all’obbligo d’assicurazione Art. 3 Persone al beneficio di privilegi secondo il diritto internazionale Art. 4 Lavoratori mandati all’estero Art. 5 Aziende di trasporto e amministrazioni pubbliche Art. 6 Personale di datori di lavoro con sede all’estero Art. 7 Fine dell’assicurazione all’estinzione del diritto al salario Art. 8 Prolungamento dell’assicurazione mediante convenzione Titolo secondo: Oggetto dell’assicurazione Capitolo 1: In generale Art. 9 Lesioni corporali parificabili ai postumi d’infortunio Art. 10 Altre lesioni corporali Art. 11 Ricadute e conseguenze tardive Capitolo 2: Infortuni e malattie professionali Art. 12 Infortuni professionali Art. 13 Occupati a tempo parziale Art. 14 Titolo terzo: Prestazioni assicurative Capitolo 1: Prestazioni sanitarie e rimborso delle spese (prestazioni in natura) Art. 15 Trattamento in un ospedale Art. 16 Cambiamento del medico, del dentista, del chiropratico o dell’ospedale Art. 17 Trattamento all’estero Art. 18 Assistenza e cure a domicilio Art. 19 Mezzi ausiliari Art. 20 Spese di salvataggio, di ricupero, di viaggio e di trasporto Art. 21 Spese di trasporto della salma all’estero Capitolo 2: Prestazioni in contanti Sezione 1: Guadagno assicurato Art. 22 In generale Art. 23 Salario determinante per l’indennità giornaliera in casi speciali Art. 24 Salario determinante per le rendite in casi speciali Sezione 2: Indennità giornaliera Art. 25 Ammontare Art. 26 Indennità giornaliera e rendite per i superstiti Art. 27 Trattenute in caso di ricovero in un ospedale Sezione 3: Rendita d’invalidità Art. 28 Determinazione del grado d’invalidità in casi speciali Art. 29 Invalidità dovuta alla perdita di organi geminati Art. 30 Rendita transitoria Art. 31 Calcolo delle rendite complementari, in generale Art. 32 Calcolo delle rendite complementari in casi speciali Art. 33 Adeguamento delle rendite complementari Art. 33a Oggetto della riduzione della rendita durante l’età di pensionamento Art. 33b Riduzione della rendita durante l’età di pensionamento in caso di infortuni plurimi Art. 33c Riduzione della rendita durante l’età di pensionamento in caso di ricaduta e conseguenze tardive Art. 34 Revisione della rendita d’invalidità Art. 35 Indennità unica in capitale Sezione 4: Indennità per menomazione dell’integrità Art. 36 Sezione 5: Assegno per grandi invalidi Art. 37 Nascita ed estinzione del diritto Art. 38 Ammontare Sezione 6: Rendite per i superstiti Art. 39 Coniuge divorziato Art. 40 Affiliati Art. 41 Prestazioni alimentari secondo il diritto estero Art. 42 Orfani di padre e di madre Art. 43 Calcolo delle rendite complementari Sezione 7: Adeguamento delle rendite al rincaro Art. 44 Basi di calcolo Art. 45 Rinascita del diritto alla rendita Sezione 8: Riscatto delle rendite Art. 46 Capitolo 3: Riduzione e rifiuto di prestazioni assicurative per motivi particolari Art. 47 Concorso di diverse cause di sinistri Art. 48 Infortunio per propria colpa Art. 49 Pericoli straordinari Art. 50 Atti temerari Art. 51 Concorso con le prestazioni di altre assicurazioni sociali Art. 52 Capitolo 4: Determinazione ed effettuazione delle prestazioni Sezione 1: Constatazione dell’infortunio Art. 53 Notifica dell’infortunio Art. 54 Collaborazione delle autorità Art. 55 Collaborazione dell’assicurato o dei suoi superstiti Art. 56 Collaborazione del datore di lavoro, del servizio competente dell’assicurazione contro la disoccupazione o dell’organo esecutivo competente dell’assicurazione per l’invalidità Art. 57 Art. 58 Rimborso delle spese Art. 59 Art. 60 Autopsie e misure analoghe Sezione 2: Effettuazione delle prestazioni Art. 61 Rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione esigibili Art. 62 Pagamento delle rendite Art. 63 Art. 64 Compensazione Art. 65 Sezione 3: Versamento di arretrati Art. 66 Versamento di arretrati Titolo quarto: Diritto sanitario e tariffe Capitolo 1: Principi delle cure Art. 67 Capitolo 1a: Ospedali e personale sanitario Art. 68 Ospedali e case di cura Art. 69 Chiropratici, personale paramedico e laboratori Capitolo 1b: Fatturazione Art. 69a Capitolo 2: Collaborazione e tariffe Art. 70 Tariffe Art. 70a Calcolo dei costi e registrazione delle prestazioni Art. 70b Rimunerazione delle cure ambulatoriali Art. 70c Rimunerazione delle cure ospedaliere Art. 71 Coordinamento dei tariffari Titolo quinto: Organizzazione Capitolo 1: Assicuratori Sezione 1: Obbligo d’informare Art. 72 Obblighi degli assicuratori nonché dei datori di lavoro, dei servizi competenti dell’assicurazione contro gli infortuni e degli organi esecutivi competenti dell’assicurazione per l’invalidità Art. 72a Emolumenti Sezione 2: Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni Art. 72b Art. 73 Industria edilizia, d’installazioni e di posa di condutture Art. 74 Aziende di estrazione e di lavorazione di prodotti del sottosuolo Art. 75 Aziende forestali Art. 76 Aziende per la lavorazione di sostanze Art. 77 Aziende che producono, impiegano o hanno in deposito sostanze pericolose. Art. 78 Aziende di comunicazione, di trasporto e aziende connesse Art. 79 Aziende commerciali Art. 80 Macelli con installazioni meccaniche Art. 81 Fabbricazione di bevande Art. 82 Distribuzione d’elettricità, gas e acqua, eliminazione dei rifiuti e depurazione delle acque. Art. 83 Enti con compiti di vigilanza Art. 84 Laboratori d’apprendistato e protetti Art. 85 Aziende di lavoro temporaneo Art. 86 Amministrazione federale, aziende e stabilimenti della Confederazione Art. 87 Servizi d’amministrazioni pubbliche Art. 88 Aziende ausiliarie, accessorie e miste Art. 89 Lavoro per conto proprio Sezione 3: Altri assicuratori Art. 90 Iscrizione nel registro Art. 91 Rapporto Art. 92 Scelta dell’assicuratore Art. 93 Sezione 4: Cassa suppletiva Art. 94 Copertura delle spese Art. 95 Attribuzione ad assicuratori Art. 95a Compiti della cassa suppletiva in caso di eventi di grandi proporzioni Art. 96 Altri compiti e rapporto Sezione 5: Disposizioni comuni Art. 97 Cessione d’azienda Art. 98 Diritto di scelta delle amministrazioni pubbliche Art. 99 Obbligo alle prestazioni in caso di più datori di lavoro Art. 100 Obbligo alle prestazioni in caso di reiterato infortunio Art. 101 Obbligo alle prestazioni in caso di morte di ambedue i genitori Art. 102 Obbligo alle prestazioni in caso di malattia professionale Art. 102a Obbligo di prestazioni anticipate Art. 103 Cooperazione degli assicuratori Art. 103a Adempimento di obblighi internazionali Capitolo 2: Vigilanza Sezione 1: Compiti della Confederazione Art. 104 Autorità di vigilanza Art. 105 Statistiche uniformi Sezione 2: Compiti dei Cantoni Art. 106 Informazione sull’obbligo assicurativo Art. 107 Sorveglianza dell’esecuzione dell’obbligo assicurativo Titolo sesto: Finanziamento Capitolo 1: Basi contabili e sistema di finanziamento Art. 108 Basi contabili Art. 109 Contabilità Art. 110 Art. 111 Riserve Art. 112 Cambiamento d’assicuratore Art. 112a Finanziamento delle indennità di rincaro da parte degli assicuratori di cui all’articolo 68 capoverso 1 lettera a della legge e della cassa suppletiva Capitolo 2: Premi Art. 113 Classi e gradi Art. 114 Premi supplementari per le spese amministrative Art. 115 Salario determinante Art. 116 Annotazioni salariali e contabilità Art. 117 Supplemento per pagamento rateale dei premi e interessi di mora Art. 117a Interessi compensativi Art. 118 Procedure di conteggio speciali Art. 119 Premio minimo Art. 120 Determinazione dei premi Art. 121 Interessi di mora per i premi sostitutivi Titolo settimo: Disposizioni diverse Capitolo 1: Procedura Art. 122 Art. 123 Art. 123a Art. 124 Decisioni Art. 125 Spese di comunicazione e di pubblicazione di dati Capitolo 2: Relazioni con altre branche delle assicurazioni sociali Art. 126 Relazione con l’assicurazione militare Art. 127 Art. 128 Prestazioni in caso d’infortunio e malattia Titolo ottavo: Assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati Art. 129 Importo dell’indennità giornaliera Art. 130 Guadagno intermedio secondo l’articolo 24 LADI Art. 131 Premi Titolo ottavo a: Assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c della legge Art. 132 Inizio e fine dell’assicurazione Art. 132a Ammontare dell’indennità giornaliera Art. 132b Calcolo delle rendite Art. 132c Premi Art. 133 Titolo nono: Assicurazione facoltativa Art. 134 Facoltà d’assicurarsi Art. 135 Assicuratori Art. 136 Base del rapporto assicurativo Art. 137 Fine dell’assicurazione Art. 138 Base di calcolo dei premi e delle prestazioni in contanti Art. 139 Premi Art. 140 Indennità di rincaro Titolo decimo: Giurisdizione Art. 140a Titolo undicesimo: Disposizioni finali Capitolo 1: Abrogazione di ordinanze Art. 141 Capitolo 2: Modificazioni di ordinanze Art. 142 Art. 143 Ordinanza sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti Art. 144 Ordinanza sull’assicurazione per l’invalidità Capitolo 3: Disposizioni transitorie Art. 145 Prestazioni assicurative per malattie professionali Art. 146 Indennità di rincaro Art. 147 Decadenza dei contratti d’assicurazione esistenti Art. 147a Disposizioni transitorie relative alla modifica del 15 dicembre 1997 Art. 147b Disposizioni transitorie della modifica del 9 novembre 2016 Capitolo 4: Entrata in vigore Art. 148 Disposizioni finali della modifica del 9 dicembre 1996 Allegato 1 Malattie professionali Allegato 2 Calcolo dell’indennità giornaliera Allegato 3 Calcolo dell’indennità per menomazione dell’integrità

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Sachverhalt ab Seite 37 BGE 119 V 36 S. 37 A.- Walter Z. ist Landwirt und bezog für seine drei Kinder, unter anderem für die am 7. Juli 1971 geborene Tochter Verena, Kinderzulagen im Sinne des Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern (FLG). Mit Mutationsmeldungen vom 31. August und 13. November 1989 teilte die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen mit, Verena Z. absolviere vom 3. Juli bis 3. Oktober 1989 ein Praktikum in einem Regionalspital, und vom 6. November 1989 bis 5. November 1992 stehe sie an einer Schule für allgemeine Krankenpflege in Ausbildung zur diplomierten Krankenschwester. In der Folge sprach die Ausgleichskasse Walter Z. für die Tochter Verena Kinderzulagen von Fr. 115.-- und ab 1. April 1990 von Fr. 135.-- zu (Verfügungen vom 27. Oktober 1989, 27. Dezember 1989, 19. Februar 1990 und 18. Mai 1990). Am 7. Februar 1991 meldete die Gemeindezweigstelle W. der Ausgleichskasse, Verena Z. habe das Lehrverhältnis auf den 31. Juli 1990 aufgelöst; seit Oktober 1990 habe sie eine Anstellung, im Sommer 1991 werde sie eine neue Lehre beginnen. Gestützt darauf forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 5. März 1991 die auf die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 1990 entfallenden Kinderzulagen für Verena in der Höhe von insgesamt Fr. 675.-- als unrechtmässig bezogen zurück. B.- Walter Z. reichte hiegegen Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung der Rückforderungsverfügung. Zur Begründung führte er aus, seine Tochter habe die Lehre als Krankenschwester wegen ihrer Zuckerkrankheit Ende Juli 1990 abbrechen müssen; Anfang August 1991 werde sie eine Verwaltungslehrstelle antreten. Dazu legte er den entsprechenden Lehrvertrag mit der politischen Gemeinde N. vom 1. März 1991 ins Recht, wonach Verena Z. ab 5. August 1991 bis 4. August 1994 eine Lehre als kaufmännische Angestellte absolvieren werde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde nach durchgeführtem zweifachen Schriftwechsel mit Entscheid vom 26. August 1992 gut und hob die Verfügung vom 5. März 1991 auf. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Während Walter Z. sich dahingehend äussert, dass er die Kinderzulagen bereits zurückbezahlt habe und das Gericht die Angelegenheit als erledigt betrachten möge, schliesst das Bundesamt für BGE 119 V 36 S. 38 Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Aufgrund der angefochtenen Verwaltungsverfügung vom 5. März 1991 liegt die Rückforderung von Kinderzulagen für die Zeitspanne August bis Dezember 1990 über insgesamt Fr. 675.-- (5 x Fr. 135.--) im Streit. Die Ausgleichskasse hat diese rechtsgestaltende Verfügung gleichzeitig vollstreckt, indem sie den Betrag von Fr. 675.-- dem AHV-Beitragskonto des Walter Z. belastete und eine "entsprechende Abrechnung", die "Ihnen separat zugestellt" wird, in Aussicht stellte. Mit Eingabe vom 12. März 1991 an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat Walter Z. gegen die Verfügung vom 5. März 1991 unmissverständlich Beschwerde erhoben mit dem Antrag, "dass wir die ausbezahlten Zulagen behalten dürfen". In der vorinstanzlichen Replik vom 30. Mai 1991 hat er ausdrücklich "an unserem Antrag" festgehalten. Demgegenüber weist er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, es liege "nicht in unserem Willen, nochmals alles aufzurollen. Wir bezahlten die Kinderzulagen Mitte letzten Jahres retour und betrachteten damit alles für erledigt. ... Wir bitten Sie, die Angelegenheit auch als erledigt zu betrachten." Auch im Schreiben vom 27. November 1992, das er im Anschluss an die Zustellung der bundesamtlichen Vernehmlassung eingereicht hat, wiederholt Walter Z., das Geld zurückbezahlt und "dabei nichts anderes gedacht zu haben", "als die Sache sei damit erledigt". Es sei für ihn unverständlich, dass diese Angelegenheit immer weiter gezogen werde. b) Bei dieser Verfahrenslage fragt sich, ob das kantonale Gericht im Entscheid vom 26. August 1992 zu Recht angenommen hat, die am 12. März 1991 erhobene Beschwerde sei aufrechterhalten worden. Nach der Rechtsprechung kann der Beschwerderückzug nur klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen ( BGE 111 V 158 E. 3a mit Hinweisen). Insbesondere kann die Beschwerde nicht stillschweigend zurückgezogen werden ( BGE 111 V 158 E. 3b). Im vorliegenden Verfahren liegt keine ausdrückliche Rückzugserklärung des BGE 119 V 36 S. 39 Walter Z. vor. Dass er sich gegen den von der Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 5. März 1991 in Aussicht gestellten Rückzahlungsmodus nicht zur Wehr setzte, vielmehr - wie er in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt - die Rückforderung von 5 x Fr. 135.-- beglich, bedeutet nicht, dass er die Beschwerde zurückgezogen hätte. Das kantonale Gericht ist somit richtigerweise davon ausgegangen, dass Walter Z. seine Beschwerde aufrechterhalten hat. Mit dem Erlass des das Begehren um Aufhebung der Rückforderungsverfügung gutheissenden vorinstanzlichen Entscheids hat Walter Z. als Beschwerdeführer die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand verloren. Eine solche steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu, weil nun die Ausgleichskasse gegen den sie belastenden kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Damit liegt nach wie vor ein tauglicher Anfechtungs- und Streitgegenstand vor, nämlich die im kantonalen Gerichtsentscheid verneinte Rückerstattungsschuld. Bei dieser Rechtslage ist es unerheblich, dass Walter Z. einerseits die Rückforderung bereits beglichen hat und anderseits im vorliegenden Verfahren geltend macht, er habe sich eigentlich damit abfinden wollen. 2. Nach Art. 5 FLG haben haupt- und nebenberufliche Landwirte Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern, wenn ihr reines Einkommen die in Absatz 2 festgelegte Einkommensgrenze nicht übersteigt. Die Familienzulage besteht gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von Art. 9 FLG . Gemäss Art. 9 Abs. 1 FLG wird die Kinderzulage bis zum vollendeten 16. Altersjahr ausgerichtet (Satz 1). Sie wird bis zum vollendeten 25. Altersjahr entrichtet für Kinder in der Ausbildung und bis zum vollendeten 20. Altersjahr für Kinder, die wegen einer Krankheit oder eines Gebrechens erwerbsunfähig sind, sofern sie keine ganze Rente der Invalidenversicherung beziehen (Satz 2). 3. a) Streitig und zu prüfen ist, ob Verena Z. im vorliegend massgeblichen Zeitraum ab August 1990 bis Dezember 1990 unter Berücksichtigung der nachfolgenden Verhältnisse, insbesondere des Umstandes, dass sie im August 1991 eine neue Lehre als kaufmännische Angestellte antrat und damit erneut einen Anspruch auf Kinderzulagen auslöste, als "in der Ausbildung" im Sinne des Gesetzes betrachtet werden darf. b) Ausgleichskasse und Vorinstanz haben zutreffend darauf hingewiesen, dass weder das Gesetz noch die Verordnung zum FLG (FLV), noch die bundesamtlichen Erläuterungen zu den Familienzulagen BGE 119 V 36 S. 40 in der Landwirtschaft (vgl. Rz. 100 bis 112 der Erläuterungen des BSV) definieren, was unter der Formulierung gemäss Art. 9 FLG "in der Ausbildung" zu verstehen ist. Übereinstimmend haben sie daher die Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 AHVG herangezogen, welche Bestimmung den Waisenrentenanspruch regelt. Diese Übernahme aus dem AHV-Recht zur Beantwortung einer nicht näher normierten Frage des Familienzulagen-Rechts ist zutreffend und sachgerecht, weil es sowohl bei der Waisenrente nach Art. 25 ff. AHVG als auch bei den Kinderzulagen nach FLG darum geht, das mit der Ausbildung verbundene Bedürfnis nach Sicherstellung der Lebensunterhaltskosten pauschal abzugelten. Nach Art. 25 Abs. 2 AHVG entsteht der Anspruch auf eine einfache Waisenrente am ersten Tag des dem Tode des Vaters folgenden Monats und erlischt mit der Entstehung des Anspruches auf eine Vollwaisenrente, mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tode der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung begriffen sind, dauert der Rentenanspruch bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. 4. a) Das kantonale Gericht hat für die Beurteilung der Frage, ob Verena Z. im massgeblichen Zeitraum von August bis Dezember 1990 "in der Ausbildung" stand, an die in der Wegleitung des BSV über die Renten der Eidg. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL) vom 1. Januar 1986 aufgezählten Unterbrechungsgründe (Ferien, Militärdienst, Krankheit; Rz. 195 ff. RWL in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung) angeknüpft. Dabei hat es insbesondere auf Rz. 199 RWL abgestellt, welche unter dem Titel "Auflösung eines bestehenden und Begründung eines neuen Lehrverhältnisses" was folgt vorsieht: "Muss die Waise ein bestehendes Lehrverhältnis aus persönlichen oder gesundheitlichen Gründen vorzeitig auflösen, so gilt die Ausbildung nicht als unterbrochen, sofern unverzüglich eine neue Lehrstelle gesucht und die Ausbildung fortgesetzt wird (ZAK 1975 S. 375)." Gestützt darauf hat die Vorinstanz das Vorliegen eines für die Suspendierung der Kinderzulagen relevanten Unterbruchs der Ausbildung verneint. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, Verena Z. habe ihre Lehre als Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Juli 1990 abgebrochen. Zwischen dem Abbruch der Lehre als Krankenschwester und dem Beginn der neuen Lehre am 5. August 1991 liege somit ein Unterbruch von gut einem Jahr. Das sei nach Angaben des Walter Z. darauf zurückzuführen, BGE 119 V 36 S. 41 dass seine Tochter nach dem Lehrabbruch einige Zeit benötigt habe, um sich beruflich neu zu orientieren und sich über ihren weiteren beruflichen Werdegang schlüssig zu werden. Es sei aber nach dem Abbruch der Lehre nie zweifelhaft gewesen, dass Verena Z. wieder eine neue Ausbildung in Angriff nehmen werde. Zur Dauer des Ausbildungsunterbruchs sei festzuhalten, dass Verena Z. weder habe verpflichtet werden können, an der ursprünglichen Lehrstelle bis zum Abschluss eines neuen Lehrvertrages oder gar bis zum Beginn einer neuen Lehre auszuharren, noch die kaufmännische Lehre früher hätte beginnen können, da der Lehrbeginn am 5. August 1991 offensichtlich mit Rücksicht auf den Schuljahresanfang festgesetzt worden sei. Zusammenfassend ergebe sich, dass Verena Z. in zweckmässiger und zielgerichteter Weise ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um innert angemessener Zeit ihre abgebrochene Ausbildung in einem neuen Beruf fortzusetzen, wobei sich unter den gegebenen Umständen nicht habe vermeiden lassen, dass der Unterbruch insgesamt ein Jahr gedauert habe. b) Die Ausgleichskasse wendet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, die Vorinstanz habe bei ihrer Interpretation der zum Ausbildungsunterbruch im AHV-Bereich entwickelten Praxis übersehen, dass nur jene Unterbrechungsgründe eine Weiterausrichtung der Waisenrente erlauben, welche die Unfähigkeit des Kindes, den eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten, andauern lassen. Ferien, Militärdienst und Krankheit würden es dem Kind nicht erlauben, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Beim vorzeitigen Abbruch einer Ausbildung und dem darauf folgenden Beginn einer anderen Lehre treffe dies nur zu, wenn der Unterbruch so kurz sei, dass zwischenzeitlich keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne. Gerade diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Verena Z. habe nicht erst am 31. Juli 1990 gewusst, dass sie ihre Ausbildung als Krankenschwester abbrechen werde. Es wäre ihr daher möglich gewesen, entweder schon auf den 1. August 1990 eine neue Lehrstelle zu suchen oder bereits ab diesem Zeitpunkt eine Anstellung anzunehmen. Sodann habe die Vorinstanz Rz. 186 RWL ausser acht gelassen, wonach Waisen, die zur Hauptsache dem Erwerb nachgehen, nicht als in Ausbildung begriffen gelten. Demzufolge müsse während der Zeit, in der Verena Z. erwerbstätig gewesen sei oder erwerbstätig hätte sein können, notwendigerweise ein zulagenrechtlich relevanter Ausbildungsunterbruch vorgelegen haben. Der Zulagenanspruch des Beschwerdegegners habe somit am 31. Juli 1990 geendet. BGE 119 V 36 S. 42 c) Das BSV schliesslich stellt dem Ausbildungsunterbruch den Begriff des Abbruchs der Ausbildung gegenüber, welcher gemäss BGE 102 V 208 zum Erlöschen des Anspruchs auf eine Waisenrente führt. Ein solcher Abbruch der Ausbildung liege nach dem genannten Entscheid vor, wenn die Ausbildung aus eigenem Antrieb aufgegeben und später eine neue, völlig anders gerichtete Ausbildung begonnen werde. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen, würden doch bezüglich des Zusammenhangs zwischen der Zuckerkrankheit der Verena Z. und der Aufgabe der Ausbildung zur Krankenschwester nähere Angaben sowohl im angefochtenen Entscheid als auch in den übrigen Akten fehlen. Sodann verweist das BSV auf die in den kantonalen Familienzulagengesetzen verbreiteten Regelungen und die vom Eidg. Versicherungsgericht entwickelte Praxis über die Einkommensgrenzen des während der Ausbildung erzielten Lohnes. Hiezu vertritt es die Auffassung, eine taugliche Grundlage für die Beurteilung des Zulagenanspruchs stellten einzig die tatsächlichen Unterhaltskosten dar; denn es fehle an der Voraussetzung zur Ausrichtung der Ausbildungszulage, wenn das Kind seinen Unterhalt selber bestreiten könne. Im vorliegenden Fall seien zwar sowohl die Art der Erwerbstätigkeit als auch die Höhe des Verdienstes, welchen Verena Z. zwischen dem Abbruch der Krankenschwesterausbildung und dem Antritt der Lehre als kaufmännische Angestellte erzielt habe, unbekannt. Zu keinem Zeitpunkt sei jedoch geltend gemacht worden, dass sie aus ihrem Verdienst den Lebensunterhalt nicht habe bestreiten können. Damit fehle es an einer Anspruchsvoraussetzung für die Zulagenberechtigung. 5. a) Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, seine Tochter Verena habe in der fraglichen Zeit nach wie vor in einer anspruchsvermittelnden Ausbildung gestanden. In der Replik hat er lediglich darauf hingewiesen, von einer Angestellten der Ausgleichskasse St. Gallen die Auskunft erhalten zu haben, "dass die Kinderzulage durchgehend ausbezahlt werde, wenn innerhalb eines Jahres wieder eine Lehre begonnen werde". Die Frage, ob tatsächlich eine derartige Auskunft erteilt wurde, was die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Duplik in Abrede gestellt hat, braucht indes nicht geprüft zu werden. Denn die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (vgl. BGE 117 Ia 287 E. 2b, BGE 116 Ib 187 E. 3c, BGE 116 V 298 , je mit Hinweisen); insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im BGE 119 V 36 S. 43 Vertrauen auf diese Auskunft bezüglich der Ausbildung seiner Tochter eine nicht wiedergutzumachende Disposition getroffen hätte. Die Auskunft, sollte sie tatsächlich in der behaupteten Form erteilt worden sein, führte lediglich dazu, dass Walter Z. den Lehrabbruch im Sommer 1990 der Verwaltung nicht meldete, was für die hier massgebliche Frage der Rückerstattung jedoch unerheblich ist. b) Im unveröffentlichten Urteil D. vom 28. November 1988 hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsprechung zum Ausbildungsunterbruch wie folgt zusammengefasst: "Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten hat, vermag die Leistung obligatorischen Militärdienstes eine Ausbildung nicht rechtserheblich zu unterbrechen. Dies gilt nicht allein, wenn die Militärdienstleistung in ein bereits begonnenes Studium hineinfällt, sondern grundsätzlich auch dann, wenn durch sie bloss die Aufnahme des Studiums hinausgeschoben wird, wobei im letzteren falle die Überlegung massgebend ist, dass die Ausbildung mit der Maturitätsprüfung in der Regel nicht abgeschlossen wird ( BGE 100 V 165 ; ZAK 1967 S. 551 E. 2; vgl. auch EVGE 1966 S. 92 und S. 173). Zur Frage, ob sich eine zeitliche Lücke zwischen Maturitätsprüfung und Militärdienstantritt, zwischen zwei Militärdienstleistungen bzw. zwischen Militärdienstende und (Wieder-)Aufnahme des Studiums auf den Rentenanspruch auswirkt, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht wie folgt geäussert. Im Urteil F. vom 16. September 1966 hat es festgehalten, dass die Ausbildung durch eine Lücke zwischen Beendigung der Sommer-Rekrutenschule und Beginn der Frühjahrs-Unteroffiziersschule nicht unterbrochen werde (EVGE 1966 S. 174 E. 3), weil - wie später in BGE 100 V 164 E. 1 in fine und BGE 104 V 69 verdeutlicht wurde - der Militärdienst das Studium nicht während des ganzen Semesters erlaubt hätte. In gleichem Sinne entschied das Gericht im Urteil D. vom 26. Juli 1967, wobei es hier zudem auch eine rechtserhebliche Unterbrechung für die vier Monate zwischen der Beendigung der Frühjahrs-Rekrutenschule im Juni und der Immatrikulation im folgenden Oktober verneinte; das Gericht hielt ausdrücklich fest, aufgrund des weit auszulegenden Begriffs der Ausbildung wäre ein Rentenanspruch für diese ohnehin beschränkte Zeit auch dann gegeben, wenn sie bloss der Vorbereitung des Studiums gedient hätte (ZAK 1967 S. 551 E. 2). Das Gericht konnte darum die von der Verwaltung nicht weiter abgeklärte Frage offenlassen, ob der Versicherte in der Zwischenzeit möglicherweise eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte. Hingegen ging es im Urteil S. vom 6. November 1974 näher auf die Bedeutung einer solchen zwischenzeitlichen Erwerbstätigkeit ein ( BGE 100 V 164 ). Im Falle eines Versicherten, der zwischen der Maturitätsprüfung (September 1973) und dem Beginn der Rekrutenschule (Februar 1974) vorübergehend eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, entschied das Gericht, dass ein Rentenanspruch nicht verneint werden könne "für den Fall, da in der Zeit zwischen Ende des Dienstes und Beginn des nächsten Semesters bzw. zwischen zwei BGE 119 V 36 S. 44 Dienstleistungen oder zwischen Semesterende und Beginn des Militärdienstes eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Ebensowenig wird die Ausbildung durch eine Erwerbstätigkeit, welche der Rentenansprecher nach bestandener Matur ausübt, um lediglich die Zeit bis zum Beginn des obligatorischen Militärdienstes gewinnbringend zu überbrücken, unterbrochen, vorausgesetzt, dass das Hochschulstudium oder eine andere Berufsausbildung nach Beendigung des Militärdienstes aufgenommen wird" ( BGE 100 V 166 ). Sodann ist auf das Urteil W. vom 13. April 1978 hinzuweisen ( BGE 104 V 64 ). Hier liess das Gericht die Frage, ob einem Versicherten für die sieben Monate zwischen der Lehrabschlussprüfung und dem Beginn eines unbestrittenermassen als Ausbildung anerkannten Sprachkurses die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre, aus der Überlegung heraus offen, dass es sich in analoger Anwendung der Grundsätze in ZAK 1967 S. 550 rechtfertige, die relativ kurze Zeitspanne nicht als rechtserheblichen Unterbruch der Ausbildung zu betrachten ( BGE 104 V 69 f.). Zu diesem Ergebnis konnte das Gericht nur gelangen, weil es für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit eines Unterbruchs - jedenfalls für eine relativ kurze Zwischenzeit - nicht darauf ankommt, ob der Versicherte einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht bzw. ob ihm in letzterem Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre. Das BSV macht in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, gemäss konstanter Praxis liege keine Unterbrechung der Ausbildung vor, sofern in der Zeit zwischen Semesterschluss und Einrücken bzw. zwischen Beendigung des Militärdienstes und Semesterbeginn oder zwischen zwei Dienstleistungen eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies lässt sich BGE 100 V 164 , auf den sich das BSV in diesem Zusammenhang beruft, aber nicht entnehmen. Dem zitierten Urteil liegt vielmehr die Überlegung zugrunde, dass die Ausbildung und damit der Rentenanspruch nicht unterbrochen wird, selbst wenn der Versicherte vorübergehend eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausübt. Denn andernfalls hätte das Gericht in den Urteilen D. vom 26. Juli 1967 und W. vom 13. April 1978 die Frage nicht offenlassen können, ob der Versicherte eine zwischenzeitliche Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte bzw. ob ihm die Aufnahme einer solchen zuzumuten gewesen wäre. Hingegen beruft sich das BSV insofern zu Recht auf BGE 100 V 164 , als dem Urteil sinngemäss entnommen werden kann, dass ein rechtserheblicher Ausbildungsunterbruch nur verneint werden kann, wenn er auf äussere Umstände zurückzuführen ist (vgl. BGE 102 V 212 ), mithin also objektiv begründet ist." Gestützt darauf hat das Eidg. Versicherungsgericht einen den Anspruch zum Erlöschen bringenden Abbruch der Ausbildung verneint im Falle eines Versicherten, der im März 1986 die Maturitätsprüfung bestanden hatte und sich erst im Wintersemester 1986/87 an der Universität immatrikulierte, weil für den Sommer die Absolvierung der Rekrutenschule vorgesehen war, von der er dann allerdings kurzfristig BGE 119 V 36 S. 45 aus gesundheitlichen Gründen dispensiert wurde, und weil das in Angriff genommene Ökonomiestudium in der Unterstufe auf Jahreskursen aufgebaut ist, die jeweils im Wintersemester beginnen (erwähntes Urteil D. vom 28. November 1988). c) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Beschwerdegegners im Administrativ- und vorinstanzlichen Verfahren darf davon ausgegangen werden, dass Verena Z. die Lehre als Krankenschwester auf Ende Juli 1990 nicht freiwillig, sondern wesentlich auch aus gesundheitlichen Gründen abbrach. Ebenso darf als glaubhaft angenommen werden, dass sie beabsichtigte, nach dem Scheitern der ersten Lehre eine neue berufliche Ausbildung aufzunehmen. Dies spricht für einen anspruchswahrenden Ausbildungsunterbruch und nicht, wie das BSV geltend macht, für einen anspruchslöschenden Ausbildungsabbruch. Hieran ändert auch die Aufnahme einer überbrückenden Erwerbstätigkeit ab Oktober 1990 grundsätzlich nichts, kommt es doch nach der dargelegten Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Jugendliche einer Erwerbstätigkeit nachgeht oder nicht oder ob ihm im letzteren Falle die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten gewesen wäre. Wenn nun aber, wie im vorliegenden Fall, ein langer Ausbildungsunterbruch von einem Jahr oder mehr vorliegt, und wenn - kumulativ - während dieses Ausbildungsunterbruchs eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, welche nicht (z.B. im Sinne eines Vorpraktikums) der Vorbereitung auf die zweite berufliche Ausbildung dient, dann kann nicht mehr gesagt werden, der Jugendliche stehe in diesem Zeitraum in Ausbildung oder sei in Ausbildung begriffen. Kurzzeitige Ausbildungsunterbrüche von einigen Monaten (mit oder ohne ausfüllende Erwerbstätigkeiten) können zulagenrechtlich nicht gleich beurteilt werden, wie erwerblich genutzte Ausbildungspausen von einem Jahr oder mehr. Im ersten Fall steht die ausbildungsbedingte Erwerbslosigkeit im Vordergrund, wogegen im zweiten Fall nicht gesagt werden kann, der den Zulagenanspruch vermittelnde Jugendliche müsse wegen der Ausbildung oder wegen der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, zwischen den verschiedenen Ausbildungsschritten entsprechend disponieren zu können, eine Zeit der Einkommenslosigkeit hinnehmen. Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die Ausgleichskasse die im Zeitraum August bis Dezember 1990 ausbezahlten Kinderzulagen zu Recht zurückgefordert hat.

mixed