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Sachverhalt ab Seite 436 BGE 142 V 435 S. 436 A. A.a B. travaillait en qualité de médecin-vétérinaire au service du Cabinet vétérinaire C. S.A., à U. A ce titre, il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de SWICA Assurances SA. Le 28 septembre 2012, il est parti en randonnée avec cinq amis, dont D. et E., dans l'intention de rallier V. depuis W. en passant par les cols du Chindbetti et de la Gemmi . Après avoir fait une pause d'un quart d'heure pour déjeuner au col du Chindbetti, les randonneurs sont repartis en direction du col de la Gemmi. L'assuré occupait à ce moment-là la quatrième position dans la file, devant D. et E. Peu après, il leur a dit ne pas se sentir bien, être un peu faible et souffrant, ajoutant qu'il devrait éventuellement vomir. Il a exprimé le souhait de fermer la marche, ce à quoi les deux autres randonneurs ont consenti. Ensuite, D. et E. ont entendu leur compagnon vomir et des pierres rouler. Ils se sont retournés et l'ont alors vu dégringoler la tête la première sans émettre le moindre son ou cri. Ils se sont alors précipités à l'endroit où il gisait, dans un champ d'éboulis, à 60 mètres en contrebas selon ces deux témoins. Ils ont tenté une réanimation et alerté la REGA vers 12h30, laquelle est intervenue sur place. La tentative de réanimation est restée vaine. Le décès de B. a été constaté sur place à 13h06 . Le constat médical établi le 28 septembre 2012 par le docteur F., médecin urgentiste de la REGA, fait état d'une intervention pour un accident et de diagnostics provisoires d'arrêt cardio-vasculaire, de traumatisme cranio-cérébral, de suspicion de fractures de la colonne cervicale, de plusieurs fractures au niveau des os du visage et d'un incident cardiaque précédent. A.b Le procureur en charge de la procédure pénale a ordonné un examen médico-légal externe, qu'il a confié au docteur G. L'examen a eu lieu le jour même du décès à l'hôpital H. Le docteur G. a observé que l'ossature du visage et du crâne était intacte, qu'aucune BGE 142 V 435 S. 437 instabilité n'était clairement identifiable au niveau de la colonne cervicale et qu'à la palpation du thorax, des clavicules, de la colonne vertébrale et du bassin, aucune instabilité n'était perceptible. Il a relevé que l'aspect des blessures, soit principalement des éraflures et des contusions à hauteur du visage, ainsi que les rares marques de blessures aux mains, suggéraient l'absence de réaction de protection pendant la chute, donc une chute consécutive à un lourd malaise ou même à une perte de conscience. Les blessures n'apparaissaient pas dans leur ensemble si graves qu'il doive être conclu qu'elles aient causé la mort. La coloration bleu foncé très marquée de la peau, de la tête et du cou, de même qu'une accumulation distinctement visible de sang dans les veines du cou, étaient des indices de la survenance d'un événement interne aigu comme par exemple d'une défaillance cardiaque aiguë. Le médecin légiste a conclu à une cause vraisemblablement naturelle de la mort ensuite de la survenance d'un événement interne aigu, soit probablement une défaillance cardio-vasculaire. Aucune autopsie n'a été pratiquée. Les rapports du service de la police scientifique du 30 septembre 2012 et des policiers d'intervention du 11 octobre 2012 excluent l'intervention d'une tierce personne et relatent l'un et l'autre qu'il n'a pas pu être déterminé si la cause de la mort était accidentelle ou naturelle. Le ministère public a rendu une ordonnance de classement le 13 novembre 2012. A.c Le 11 octobre 2012, A., veuve de l'assuré, a informé SWICA du décès de son mari par l'envoi d'une déclaration d'accident LAA mentionnant une chute en montagne. Dans un rapport du 19 octobre 2012, le docteur I., du service médical de la REGA, a indiqué comme cause première du décès une suspicion d'un problème cardiaque et, comme cause secondaire, un polytraumatisme (traumatisme crânien, cervical et facial). Il a rappelé que l'assuré avait été victime d'un malaise et qu'il avait vomi. Il a fait état d'une chute de 120 mètres environ. Par décision du 12 mars 2013, confirmée par une décision sur opposition du 10 octobre 2013, SWICA a signifié à A. qu'elle refusait de prendre en charge les suites de l'événement du 28 septembre 2012, motif pris que le décès avait vraisemblablement été causé par une insuffisance cardio-circulatoire. B. Par arrêt du 1 er septembre 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé par A. contre la décision sur opposition. BGE 142 V 435 S. 438 C. A. forme un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la prise en charge par SWICA des suites de l'événement du 28 septembre 2012 à titre d'accident assuré. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision . SWICA conclut au rejet du recours. La juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à déposer une détermination. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. L' art. 6 al. 1 LAA prévoit que les prestations de l'assurance-accidents obligatoire - ici notamment les prestations de survivants ( art. 28 ss LAA ) - sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Par accident au sens de cette disposition, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique, ou qui entraîne la mort ( art. 4 LPGA [RS 830.1]). Le droit aux prestations suppose notamment entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé un lien de causalité naturelle. Cette condition est réalisée lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé: il suffit qu'associé éventuellement à d'autres facteurs, il ait provoqué l'atteinte à la santé, c'est-à-dire qu'il apparaisse comme la condition sine qua non de cette atteinte. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte en question sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait que l'administration ou, le cas échéant, le juge, examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée à la lumière de la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale ( ATF 129 V 177 consid. 3.1 p. 181, ATF 129 V 402 consid. 4.3.1 p. 406; arrêt 8C_698/2007 du 27 octobre 2008 consid. 2.1; cf. aussi ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 p. 324 s.). 2. Il n'existe guère de jurisprudence récente sur l'incidence d'une cause interne (pathologique) sur un événement accidentel. Dans le BGE 142 V 435 S. 439 passé, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a par exemple eu l'occasion de juger qu'une chute, suivie d'une fracture de la jambe, causée par la diminution intermittente de la pression sanguine, constituait un accident: dans ce cas, la chute est la cause directe et adéquate de l'atteinte à la santé ( ATF 102 V 131 ). Il en est de même lorsque la chute a été favorisée par une fragilité osseuse (arrêt K 636 du 30 janvier 1985, in RAMA 1985 p. 183). Dans une jurisprudence encore plus ancienne, ce même tribunal a refusé d'admettre le caractère accidentel d'un décès par étouffement dû à l'aspiration de matières gastriques lors d'une crise d'épilepsie, non sans avoir souligné que l'accident lui-même et non la maladie devait être la cause du dommage (ATFA 1959 p. 165). S'agissant d'un décès survenu dans l'eau, il avait auparavant jugé qu'une défaillance ou n'importe quels troubles précédant la mort n'excluaient son caractère accidentel que s'ils constituaient la cause physiologique du décès, c'est-à-dire s'ils l'avaient provoqué même sans la submersion du corps de la victime ni la pénétration d'eau dans ses organes intérieurs. Dans cette affaire, à l'inverse du cas précédemment cité, l'existence d'un accident avait été reconnue, la mort étant survenue par submersion et non par suite de troubles circulatoires (ATFA 1945 p. 86, qui fait référence à la notion de cause essentielle). La doctrine récente est peu diserte sur la question. Dans une thèse déjà ancienne, un auteur exprime l'avis que si une cause interne, sans engendrer elle-même une atteinte quelconque, ne fait qu'entraîner ou faciliter la survenance d'un événement accidentel qui cause ensuite une atteinte dommageable, l'existence d'un accident assuré ne saurait être niée sous le prétexte de l'intervention d'un état maladif (A. ÖZGERHAN TOLUNAY, La notion de l'accident du travail dans l'assurance-accidents obligatoire en droit suisse, allemand et français, 1977, p. 96). La doctrine cite à titre d'exemples d'accidents (assurés) celui d'une personne qui fait une chute et se casse une jambe à la suite d'un malaise cardio-vasculaire non mortel ou celui d'une personne qui se mord la langue au cours d'une crise d'épilepsie (voir ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2 e éd. 1989, p. 179; pour d'autres exemples, voir du même auteur , Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, p. 107 ss). De ce qui précède, on retiendra, en résumé, qu'un état maladif peut être à l'origine d'un événement accidentel (assuré) ou en favoriser la survenance. Cela suppose toutefois que l'accident comme tel apparaisse comme la cause naturelle et adéquate de l'atteinte à la santé ou BGE 142 V 435 S. 440 du décès (dans ce sens également, MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, op. cit., p. 180; voir aussi à propos de l'ATFA 1945 p. 86, ALFRED BÜHLER, Der Unfallbegriff, in Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung, 1995, p. 231). 3. 3.1 La recourante reproche à la juridiction cantonale une constatation erronée des faits au motif que celle-ci a retenu que le décès était dû à une cause maladive, niant pour cette raison tout lien de causalité entre la chute de l'assuré et son décès. En substance, elle fait valoir que le rapport des médecins de la REGA, ainsi que les constatations du médecin légiste, laissent planer des incertitudes quant à l'existence même d'une affection cardiaque. Elle allègue que son défunt mari jouissait d'un bon état de santé général, circonstance qui aurait dû être prise en compte dans l'appréciation des médecins qui se sont exprimés après le décès. Elle rappelle que, selon l'enquête pénale, le sentier était humide à l'endroit où a eu lieu la chute, ce qui rend vraisemblable l'existence d'une glissade. La cour cantonale aurait ainsi retenu à tort que la topographie des lieux n'était pas dangereuse au point que la chute, à elle seule, eût entraîné inéluctablement une issue fatale. Au contraire, compte tenu de la hauteur de la chute, il était peu probable que l'assuré ait pu s'en sortir indemne. 3.2 La juridiction cantonale s'est fondée sur un ensemble d'éléments convergents permettant selon elle d'accréditer la thèse selon laquelle la cause la plus probable du décès était une défaillance cardio-vasculaire. Elle a mis particulièrement en évidence les circonstances suivantes: L'assuré avait été victime d'un malaise avant la chute, peu après le déjeuner. Même si le sentier était humide, il ne présentait pas au vu des photographies versées au dossier de la police, de difficultés techniques à cet endroit. Les constatations du docteur G., qui n'a pas signalé la présence de fractures, permettent d'écarter un impact violent lors de la chute et relativisent fortement l'éventualité d'un polytraumatisme à l'origine du décès. Quant à la topographie des lieux, elle montre une zone, certes pentue, mais cependant majoritairement herbeuse. L'interprétation par le médecin légiste de la rareté des lésions à la hauteur des mains est significative d'une absence de réaction de protection, évocatrice d'un lourd malaise, voire d'une perte de connaissance. Cette interprétation est corroborée par la description de la chute par les témoins, qui n'ont entendu ni cri ni son et n'ont pas constaté que leur compagnon de randonnée aurait essayé de se BGE 142 V 435 S. 441 rattraper ou de se retenir. Enfin, la congestion des veines jugulaires comme la coloration bleu foncé de la peau, de la tête et du cou sont clairement les signes cliniques d'une insuffisance cardiaque. 3.3 Ces considérations sont pertinentes et suffisantes pour conclure que le décès de l'assuré était dû, au degré requis de la vraisemblance prépondérante, à une cause naturelle excluant le droit à des prestations de l'assurance-accidents. Elles ne sont pas remises en cause par les rapports des docteurs F. et I. Le premier n'a fait qu'émettre des diagnostics provisoires, ce qui s'explique aisément par le fait qu'il est intervenu en urgence, dans le contexte d'un sauvetage. Au demeurant, il a aussi retenu l'hypothèse d'un arrêt cardiaque. Quant au second, il paraît privilégier une mort naturelle puisqu'il mentionne un problème cardiaque comme cause du décès. 4. 4.1 Subsidiairement, la recourante soutient que même si l'assuré avait été victime d'une insuffisance cardiaque, la chute aurait de toute façon contribué au décès. Elle fait valoir qu'un malaise cardiaque doit être pris en charge médicalement et n'entraîne pas nécessairement le décès. Supposée cette pathologie avérée, elle aurait pu être traitée si l'assuré n'avait pas ensuite dévalé, selon les termes de la recourante, "une paroi rocheuse de 120 mètres". 4.2 Cette argumentation repose sur des conjectures, qui ne sauraient valablement remettre en cause la motivation cantonale. Comme le relève l'autorité précédente, aucun élément objectif ne permet de soutenir que les lésions traumatiques auraient influé sur l'issue fatale. Au contraire, sur la base de l'examen du corps par le médecin légiste, on peut retenir que les lésions traumatiques constatées médicalement ne présentaient pas une gravité suffisante pour entraîner la mort. L'allégation selon laquelle l'assuré aurait dévalé une paroi rocheuse est contredite par les pièces au dossier, notamment les clichés photographiques des lieux. De même, une hauteur de 120 mètres bien que mentionnée dans le rapport du docteur I., est sujette à caution, les deux témoins de la chute entendus par la police ayant quant à eux fait état d'une distance de 60 mètres. (...)

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Erwägungen ab Seite 174 BGE 128 V 174 S. 174 Diritto: 4. a) L'autorità cantonale nel giudizio impugnato ha stabilito che la data determinante per la commisurazione del diritto alla rendita dell'assicurato era il 1997, anno in cui venne emanata la decisione su opposizione in lite. Tale opinione si fonda sulla giurisprudenza resa in DTF 116 V 248 consid. 1a in cui si afferma che il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legalità dei provvedimenti su opposizione impugnati in base alla situazione di fatto esistente al momento in cui essi sono stati emessi. Di diverso parere è l'assicuratore infortuni, il quale asserisce che decisivo per il confronto dei redditi ipotetici di cui all' art. 18 cpv. 2 LAINF deve BGE 128 V 174 S. 175 essere il momento dell'inizio del diritto alla rendita. Simile tesi è sostenuta pure da PETER OMLIN (Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, tesi Friborgo 1995, pag. 291), che fa riferimento a una sentenza di questa Corte 20 marzo 1991 in re P. (U 80/90). Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni si è esplicitamente chinato sul tema del momento determinante per il raffronto dei redditi in due recentissime sentenze del 18 marzo 2002 in re K. (U 239/00) e del 19 febbraio 2002 in re C. (U 99/00). Esso ha in quelle occasioni optato per il momento dell'inizio del diritto a rendita, e ciò con riferimento a OMLIN e alla giurisprudenza che questi cita. Ora, la Corte non vede, nel caso in esame, nessuna ragione per scostarsi da questo punto di vista. Nella misura in cui in sentenze successive a quella del 20 marzo 1991 il Tribunale federale delle assicurazioni dovesse essere pervenuto a conclusioni diverse, ad esse non deve essere prestata adesione. La tesi opposta, ripresa dall'autorità cantonale, di ritenere determinante il momento della decisione su opposizione, condurrebbe a risultati aleatori, l'esito della valutazione da operare essendo suscettibile di variare a dipendenza del momento, casuale, in cui l'amministrazione statuisce. In particolare, si giungerebbe a risultati dissimili già a seconda del fatto che venga resa o meno una decisione su opposizione: nel primo caso farebbe stato il momento del provvedimento su opposizione, nel secondo quello dell'atto amministrativo iniziale. Ciò posto, è utile ancora aggiungere - anche se può sembrare logico - che in ogni caso devono sempre essere ritenuti i dati relativi allo stesso anno. L'amministrazione è inoltre tenuta, prima di pronunciarsi sul diritto a una rendita, a esaminare se nel periodo successivo all'inizio di tale diritto non sia eventualmente subentrata una modifica di rilievo dei dati ipotetici di riferimento. In questa eventualità, essa dovrà procedere ad un ulteriore raffronto dei redditi prima di decidere.

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Erwägungen ab Seite 335 BGE 135 III 334 S. 335 Aus den Erwägungen: 2. Vor Einführung des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) durfte die kantonale Instanz, an die eine Sache zurückgewiesen wurde, nach Art. 66 Abs. 1 OG neues Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig war. Die nach kantonalem Prozessrecht zulässigen Noven hatten sich dabei stets innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid vorgegeben hatte. Der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt durfte also nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden ( BGE 131 III 91 E. 5.2 S. 94; BGE 116 II 220 E. 4a S. 222; je mit Hinweisen). Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz hatte vielmehr die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung band auch das Bundesgericht ( BGE 133 III 201 E. 4.2 S. 208; BGE 125 III 421 E. 2a S. 423). Wegen dieser Bindung der Gerichte war es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren ( BGE 131 III 91 E. 5.2 S. 94; BGE 116 II 220 E. 4a S. 222; enger BGE 111 II 94 E. 2 S. 95; je mit Hinweisen). Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden waren, ergab sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als jenen für die neue rechtliche Begründung vorgab. Jedenfalls durfte der zuvor obsiegende Berufungskläger im neuen Verfahren keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung erleiden. Im für ihn ungünstigsten Fall musste er sich mit dem bisherigen, von der Gegenpartei nicht angefochtenen Ergebnis abfinden ( BGE 131 III 91 E. 5.2 S. 94; BGE 116 II 220 E. 4a S. 222). 2.1 Entsprechende Bestimmungen finden sich im BGG nicht, da die Bindung der kantonalen Instanz an den Rückweisungsentscheid als selbstverständlich angesehen wurde (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4346 Ziff. 4.1.4.5 zu Art. 101 E-BGG am Ende). Daher besteht kein Anlass, unter der Herrschaft des BGG von der zu Art. 66 Abs. 1 OG ergangenen Rechtsprechung abzuweichen (Urteil des Bundesgerichts 4A_71/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.1 f.). Offen ist lediglich, ob BGE 135 III 334 S. 336 auch gemäss BGG der Umfang der Bindung je nach dem Grund der Rückweisung unterschiedlich ist, analog der unterschiedlichen Wirkung der Rückweisung im Berufungsverfahren und im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2008 vom 22. Mai 2008 E. 1.1-1.3). Mit Blick auf die Bindung des Bundesgerichts und des Handelsgerichts an den Rückweisungsentscheid sind jedenfalls die vom Bundesgericht bereits entschiedenen Fragen nicht mehr zu überprüfen. Diesbezüglich kann die seither ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EuGH nicht berücksichtigt werden, und sind neue rechtliche Vorbringen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer unzulässig. 2.2 Vor diesem Hintergrund erscheint die Vereinigung zweier Verfahren problematisch, wenn nur eines vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts betroffen war. Die Verfahren befinden sich nicht im selben Prozessstadium (vgl. MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 303; STEFAN KRAFT, Die gerichtliche Trennung und Vereinigung von Prozessen im zürcherischen Zivilprozess, 1959, S. 81), so dass die Ausdehnung des Rückweisungsentscheides auf daran nicht Beteiligte deren Rechte verkürzt. Die Beschwerdeführer 25 und 26 erheben diesbezüglich aber keine Rügen und sind mit der Vereinigung der Verfahren offensichtlich einverstanden. Andernfalls hätten sie sich dagegen bereits im kantonalen Verfahren umgehend zur Wehr setzen müssen, da es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs nicht zulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen ( BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496; BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75). Daher gilt die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheides auch für die Beschwerdeführer 25 und 26.

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. Tragweite der Erwägungen des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts. Die Parteien sind an die Erwägungen des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts gebunden. Sie können sich somit zur Begründung eines neuen Bundesrechtsmittels gegen den infolge der Rückweisung ergangenen kantonalen Entscheid nicht mehr auf Vorbringen berufen, die im Rückweisungsurteil vom Bundesgericht abgewiesen worden sind (E. 4). Regeste c Art. 163 Abs. 3 OR . Richterliche Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen. Ausmass des Ermessensspielraums, über welchen der Richter im Rahmen der Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR als zwingender Rechtsnorm verfügt (E. 5.2). Vorliegend Annahme der Übermässigkeit der versprochenen Konventionalstrafe (E. 5.3). Herabsetzung der vereinbarten Konventionalstrafe auf 10 % des Gesamtpreises des Verkaufsgegenstandes (E. 5.4 und 5.5). Sachverhalt ab Seite 203 BGE 133 III 201 S. 203 A. A.a X. SA (ci-après: X.) est une société de droit suisse active notamment dans le domaine de l'achat et de la vente d'avions. C. Company Limited (ci-après: C.) est une société de droit maltais active en matière de négoce de céréales, dont Y. et Z. étaient les ayants droit économiques. Le 29 décembre 1992, X. et C. ont conclu un "contrat de vente d'aéronef" portant sur l'acquisition par la seconde d'un avion de type Canadair Challenger 601-3A-ER; la livraison de l'appareil était prévue le 31 mai 1993 à Montréal (Canada), aéroport de Dorval. A teneur de l'art. 2 du contrat, le prix et les conditions de paiement étaient arrêtés de la manière suivante: "Prix de l'avion en configuration "Green" US$ 15'150'000.- payables comme suit: Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992 2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993 Solde US$ 12'150'000.- le 31 mai 1993 Le paiement du solde de US$ 12'150'000.- est garanti par une lettre de crédit irrévocable, ouverte par l'acheteur en faveur de X. SA au plus tard le 15 janvier 1993 et transférable uniquement en faveur du constructeur F. Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit: US$ 244'500.- le 4 janvier 1993 US$ 489'000.- le 15 mars 1993 US$ 489'000.- le 30 avril 1993 US$ 1'222'500.- le 31 mai 1993 Prix total de l'avion complètement aménagé et équipé: US$ 17'595'000.-." BGE 133 III 201 S. 204 L'art. 3 du contrat prévoyait ce qui suit: "Les sommes versées par l'acheteur à titre d'acompte correspondent à des arrhes qui seront considérées comme un acompte en cas de bonne et fidèle exécution du contrat. En revanche, en cas d'inexécution par l'acheteur de l'une ou l'autre clause du contrat, les arrhes versées resteront irrévocablement acquises au vendeur." Quant à l'art. 4, il avait la teneur suivante: "Tout retard de plus de 10 jours dans le paiement par l'acheteur d'un acompte ou du solde du prix sera considéré comme une inexécution du contrat et le vendeur sera en droit de s'en départir immédiatement sans avis ni mise en demeure, et de conserver les arrhes versées conformément à l'article 3 du présent contrat." L'article 13 du même contrat instaurait la compétence exclusive des tribunaux du canton de Genève et soumettait l'accord au droit suisse. A.b Les parties contractantes sont convenues d'un amendement le 15 janvier 1993, qui repoussait la date de livraison de l'avion au 11 juin 1993 et modifiait l'art. 2 du contrat de la manière suivante: "Prix de l'avion en configuration "Green": US$ 15'150'000.- payables comme suit: Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992 2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993 Solde US$ 12'150'000.- le 11 juin 1993 Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit: US$ 244'500.- le 4 janvier 1993 US$ 489'000.- le 15 mars 1993 US$ 489'000.- le 30 avril 1993 US$ 1'222'500.- le 11 juin1993." A.c C. s'est acquittée des montants dus selon la convention du 29 décembre 1992 en versant à X. différents acomptes se montant en tout à 3'733'500 US$, soit 500'000 US$ le 21 décembre 1992, 2'500'000 US$ le 4 janvier 1993, 244'500 US$ le 4 janvier 1993 et 489'000 US$ le 15 mars 1993. A.d Par télécopie du 20 avril 1993, X. a informé C. qu'un délai au 10 mai 1993 pour le règlement de l'acompte de 489'000 US$ payable le 30 avril 1993 avait été accepté par le fournisseur. Tenant compte du délai de grâce de dix jours stipulé à l'art. 4 de l'accord du 29 décembre 1992, cette somme devait être versée le 20 mai 1993. BGE 133 III 201 S. 205 Le 21 avril 1993, Y. et Z. ont été interpellés par les autorités italiennes dans le cadre d'une enquête diligentée à leur encontre pour fraudes fiscales. Ils ont indiqué avoir été détenus à titre préventif sous le régime de l'isolement à la maison d'arrêt de Modène (Italie) jusqu'au 3 juillet 1993, date à partir de laquelle ils ont été assignés à résidence à leur domicile, avec possibilité de communiquer uniquement avec leur famille. Ils ont allégué que ladite mesure a été révoquée le 24 juillet 1993. Le 19 mai 1993, C. a informé par fax X. que le paiement de la somme de 489'000 US$ ne pourrait être effectué à la date convenue, car elle rencontrait des "problèmes généraux en Italie"; C. confirmait toutefois sa volonté d'acquérir l'aéronef. Par retour de fax et par courrier recommandé du même jour, X. a refusé toute prolongation de délai, relevant qu'elle s'était elle-même engagée envers son fournisseur canadien. Le même jour, C. a encore insisté pour que lui soit accordé un report du délai de paiement, en précisant que Z. était concerné par des enquêtes ouvertes à son encontre en Italie, qui l'empêchaient de donner sa signature. Par fax et pli recommandé du 25 mai 1993, X. a informé C. que, faute pour celle-ci de s'être acquittée du montant de 489'000 US$ payable au plus tard le 20 mai 1993, elle se départissait du contrat immédiatement en application de l'art. 4 de l'accord. X. a ajouté ce qui suit: "Dès lors, les art. 3 et 4 du Contrat stipulent que les versements partiels effectués par l'acheteur sont irrévocablement acquis au vendeur. A ce jour, vous avez effectué des versement (sic) pour un total de US$ 3'733'500.-. Ce montant est donc irrévocablement acquis à notre société. (...)." Le 24 août 1993, C. a contesté l'avis de résiliation précité et fait valoir que X. n'était pas légitimée à conserver les paiements déjà effectués. Il a été constaté que l'avion en question a été immatriculé au registre suisse des aéronefs le 18 octobre 1993, avec l'indication comme propriétaire de la société A. SA; à cette date, l'avion était grevé d'une hypothèque de premier rang d'un montant de 13'000'000 US$ en faveur du fabricant. B. B.a Le 7 novembre 2002, C. a requis de X. la restitution des acomptes qu'elle lui avait versés entre le 21 décembre 1992 et le 15 mars BGE 133 III 201 S. 206 1993; elle a également invité X. à lui remettre une déclaration de renonciation à la prescription. Le 28 novembre 2002, X. a adressé à C. une renonciation à invoquer la prescription datée du 20 novembre 2002 et valable jusqu'au 31 décembre 2003, qui précisait en particulier qu'elle intervenait sans reconnaissance de responsabilité. Par contrat de cession du 11 novembre 2003, C. a cédé ses droits à l'encontre de X. à Y. et Z. Le 18 novembre 2003, Y. et Z. (les demandeurs) ont ouvert action contre X. (la défenderesse) devant les tribunaux genevois et sollicité que ladite société soit condamnée à payer à C. la somme de 3'733'500 US$ plus intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993. La défenderesse a notamment soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 18 novembre 2004, le Tribunal de première instance a débouté les demandeurs de leurs conclusions, admettant que la défenderesse était fondée à résilier le contrat de vente et à conserver le montant des acomptes payés. Saisie d'un appel des demandeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 24 juin 2005, a confirmé le jugement précité par substitution de motifs. Les juges cantonaux ont retenu que la déclaration de renonciation à soulever l'exception de prescription établie le 20 novembre 2002 par la défenderesse en faveur de C. était nulle, de sorte que l'action des demandeurs était bel et bien prescrite. Par arrêt du 13 février 2006, publié à l' ATF 132 III 226 , le Tribunal fédéral a admis dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme des demandeurs, annulé l'arrêt précité et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La juridiction fédérale a retenu, en particulier sur la base d'une recherche historique approfondie de la législation applicable, que la déclaration de renonciation à la prescription signée le 20 novembre 2002 par la défenderesse était valide, si bien que l'action ouverte par les demandeurs le 18 novembre 2003 l'avait été en temps utile. B.b Statuant par un nouvel arrêt du 15 septembre 2006, la Cour de justice, après avoir annulé le jugement du 18 novembre 2004, a condamné la défenderesse à payer aux demandeurs le montant de 3'233'500 US$ avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993. BGE 133 III 201 S. 207 L'autorité cantonale a notamment retenu que la défenderesse, sur la base du contrat de vente, pouvait théoriquement conserver, à titre de peine conventionnelle, 3'000'000 US$ sur les acomptes qui lui avaient été payés. Eu égard à l' art. 162 CO , qui dispose que les dispositions concernant la clause pénale sont applicables à la convention par laquelle les versements partiels effectués restent, en cas de résiliation, acquis au créancier, les magistrats genevois ont vérifié si la peine ainsi stipulée par les cocontractants était excessive, au point qu'il faille la réduire. Prenant en compte tout à la fois l'intérêt du vendeur à l'exécution de l'obligation, le dommage qu'il a subi, la gravité objective de la violation contractuelle dont répond C., le degré de la faute que celle-ci a commise ainsi que le pourcentage de la sanction rapporté au prix de l'appareil, la cour cantonale a ramené la peine conventionnelle convenue à la somme de 500'000 US$. C. La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 septembre 2006. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse a été condamnée à payer aux demandeurs, avec solidarité entre eux, le montant de 1'974'000 US$ avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La recourante se réfère ensuite à l' art. 162 CO , qui prescrit que les dispositions concernant la clause pénale sont applicables à la convention par laquelle les versements partiels effectués restent, en cas de résiliation, acquis au créancier. Elle reconnaît - à bon droit - que cette norme recouvre précisément la situation engendrée par le contrat du 29 décembre 1992, qui prévoyait, à son article 3, que les versements partiels opérés par l'acheteur à titre d'acompte restaient acquis au vendeur en cas de demeure du premier dans le paiement d'un acompte ou du solde du prix. Elle allègue néanmoins que la réduction de la peine conventionnelle stipulée n'est plus possible dès l'instant où elle a déjà été acquittée. 3.2 Dans un arrêt récent ( ATF 133 III 43 consid. 3.2 et 3.8), le Tribunal fédéral a posé que les versements partiels ne revêtant pas l'attribut d'arrhes, qui peuvent être conservés par celui qui les a encaissés si le contrat n'est pas exécuté, tombent bel et bien sous le coup des dispositions concernant la clause pénale dans le cadre de l' art. 162 CO . En d'autres termes, l' art. 162 CO , par son renvoi à l' art. 163 CO , BGE 133 III 201 S. 208 permet, le cas échéant, la réduction (et donc la restitution) des paiements partiels déjà effectués, cela sans que la partie lésée n'ait à respecter un délai analogue à celui de l' art. 21 CO ( ATF 133 III 43 consid. 3.5.3 in fine). Cette jurisprudence est transposable en tous points aux versements partiels opérés par C. entre le 21 décembre 1992 et le 15 mars 1993. In casu, les paiements partiels auxquels est en particulier applicable la réduction judiciaire prévue par l' art. 163 al. 3 CO correspondent aux acomptes versés par C. à la défenderesse avant la résiliation du contrat, qui se montent en tout à 3'733'500 US$. Le moyen de la recourante est infondé. 4. 4.1 Pour la recourante, le droit des intimés de réclamer la restitution de ce qu'ils auraient payé en trop est prescrit. La créance des demandeurs se fonderait clairement sur l'enrichissement illégitime, qui soumet la prescription à la réglementation de l' art. 67 al. 1 CO . En n'ouvrant action qu'en 2003, soit dix ans après avoir appris leur droit à la réduction de la peine conventionnelle, les intimés auraient laissé prescrire leur créance en restitution. 4.2 Dans son arrêt de renvoi publié au recueil officiel ( ATF 132 III 226 consid. 3.3.9), le Tribunal fédéral a dit très clairement que l'action déposée le 18 novembre 2003 contre la recourante par les demandeurs, cessionnaires de C., n'était pas prescrite. Le tribunal auquel la cause est renvoyée voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a déjà été jugé définitivement par le Tribunal fédéral ( ATF 131 III 91 consid. 5.2). Les considérants de l'arrêt retournant la cause pour nouvelle décision à l'autorité cantonale lient le Tribunal fédéral lui-même ainsi que les parties, en ce sens que ces dernières ne peuvent plus faire valoir dans un nouveau recours fédéral contre la nouvelle décision cantonale des moyens qui avaient été rejetés dans l'arrêt de renvoi ( ATF 125 III 421 consid 2a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.3 ad art. 66 OJ ). Partant, la recourante n'est pas recevable à soutenir à nouveau que l'action des demandeurs est prescrite, car cette question a été définitivement tranchée par la juridiction suprême. BGE 133 III 201 S. 209 5. 5.1 La défenderesse soulève divers moyens pour s'opposer à devoir restituer, par le jeu de l' art. 163 al. 3 CO , tout ou partie des acomptes qu'elle a reçus avant la résiliation du contrat de vente. Elle allègue que le principe de la liberté contractuelle et celui de la fidélité contractuelle feraient obstacle en l'occurrence à une réduction de la peine prévue par le juge. Puis elle prétend que les intimés n'ont pas allégué de faits propres à justifier une réduction. Elle invoque aussi le fait que les cocontractants étaient des partenaires économiques égaux et d'expérience comparable en affaires. Pour finir, la recourante soutient que la réduction massive décidée par la cour cantonale repose sur une analyse erronée et des critères déterminants et des faits économiques constatés. A l'en croire, il n'y aurait aucune disproportion évidente entre le montant convenu à titre de peine et l'intérêt de la recourante à conserver tous les acomptes. 5.2 Aux termes de l' art. 163 al. 3 CO , le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives. Il s'agit d'une norme d'ordre public, donc impérative, que le juge doit appliquer même si le débiteur n'a pas demandé expressément de réduction (MICHEL MOOSER, Commentaire romand, n. 5 et 6 ad art. 163 CO ; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3 e éd., t. II, § 87, p. 286 en haut; FELIX R. EHRAT, Commentaire bâlois, 3 e éd., n. 10 ad art. 163 CO ). Il observera toutefois une certaine réserve, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine ( art. 163 al. 1 CO ) et les contrats doivent en principe être respectés; une intervention du juge n'est nécessaire que si le montant fixé est si élevé qu'il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n'être plus compatible avec le droit et l'équité ( ATF 133 III 43 consid. 3.3.1; ATF 114 II 264 consid. 1a). Une réduction de peine se justifie en particulier lorsqu'il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l'intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l'espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur. Il convient BGE 133 III 201 S. 210 également de ne pas perdre de vue les éventuels liens de dépendance résultant du contrat et l'expérience en affaires des parties. La protection de la partie économiquement faible autorise davantage une réduction que si sont concernés des partenaires économiquement égaux et habitués des affaires ( ATF 133 III 43 consid. 3.3.2 et 4.2 et les références). Il n'appartient pas au créancier de prouver que la peine stipulée est appropriée, mais au débiteur d'alléguer et d'établir des faits qui justifient une réduction ( ATF 133 III 43 consid. 4.1; ATF 114 II 264 consid. 1b). Le pouvoir d'appréciation du juge ( art. 163 al. 3 CO ; art. 4 CC ) se rapporte tant au caractère excessif de la peine qu'à la question de l'étendue de la réduction (MOOSER, op. cit., n. 7 ad art. 163 CO ). Si le juge reconnaît que la peine est excessive, il doit en principe seulement la réduire pour qu'elle ne le soit plus (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8 e éd., vol. II, ch. 4052, p. 342). Autrement dit, il ne doit pas la fixer au montant qu'il estimerait correct. 5.3 Il sied en premier lieu de vérifier si la peine prévue dans le contrat de vente était excessive ainsi que l'entend l' art. 163 al. 3 CO . Les acomptes payés par C. à la défenderesse avant la résiliation du contrat par la venderesse pour inexécution imputable à l'acheteuse, dont la recourante a gardé la totalité en application de l'art. 3 de l'accord, atteignent la somme de 3'733'500 US$. Ce montant, très important par lui-même, correspond à 21,21 % du prix de l'avion complètement aménagé et équipé, lequel se montait à 17'595'000 US$. Certes, on doit admettre que les partenaires, deux sociétés actives dans le commerce international, étaient égales sur le plan économique et disposaient de la même expérience du monde des affaires. Il n'en demeure pas moins qu'une peine dépassant le 20 % du prix d'achat fixé apparaît disproportionnée au vu des données de l'espèce. La recourante n'avait en effet aucun intérêt exceptionnel à l'exécution du contrat passé avec C., comme l'atteste le fait qu'elle a pu revendre l'avion à une société tierce quelques mois après la caducité du contrat, soit le 18 octobre 1993 en tout cas, apparemment pour le même prix si l'on tient compte qu'à cette dernière date l'avion était grevé d'une hypothèque de 13'000'000 US$ en faveur du BGE 133 III 201 S. 211 fabricant. On voit donc que la rupture de l'accord litigieux n'a pas exposé en fin de compte la défenderesse à un risque de dommage particulièrement important. En outre, la faute commise par C., consistant à n'avoir pas pu s'acquitter d'un acompte en temps voulu, trouve sa source dans des circonstances très spéciales tenant à la personne des ayants droit économiques de l'acheteuse, lesquels avaient été arrêtés, puis assignés à résidence en Italie, sans possibilité de communiquer avec des personnes non membres de leur famille, dans le cadre d'enquêtes pour fraudes fiscales menées par les autorités italiennes. Il n'apparaît pas que la faute contractuelle entrant en ligne de compte soit d'une gravité particulière. En conclusion, il convient de retenir que les acomptes que la recourante a pu conserver à la suite de la résiliation du contrat constituent pour les demandeurs une peine conventionnelle manifestement déraisonnable, qu'il se justifie de réduire. Le raisonnement de la Cour de justice est sur ce point conforme au droit fédéral. 5.4 La réduction d'une clause pénale excessive fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (arrêt 4C.172/2006 du 30 octobre 2006, consid. 4.5.1 non publié à l' ATF 133 III 43 ). Le Tribunal fédéral contrôle librement la décision rendue dans l'exercice de ce pouvoir, mais il ne la revoit qu'avec réserve. Il n'intervient que si l'autorité cantonale s'est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou lorsqu'elle s'est appuyée sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération (cf. arrêt 4C.172/2006, ibidem; ATF 130 III 504 consid. 4.1 p. 508). L'autorité cantonale a ramené la peine conventionnelle à la somme de 500'000 US$ au motif que la recourante n'avait pas allégué qu'elle aurait subi un préjudice dépassant ce montant. Ce faisant, elle a déplacé le fardeau de la preuve, puisqu'il incombe au débiteur (i.e. aux demandeurs) d'établir les conditions permettant une réduction judiciaire de la peine convenue ( ATF 133 III 43 consid. 4.1). Or, dans le cas présent, les intimés ne se sont pas prévalus de circonstances particulières qui seraient susceptibles de faire admettre que la clause pénale dût être réduite de manière draconienne ainsi BGE 133 III 201 S. 212 que l'ont admis les juges cantonaux, qui l'ont arrêtée à 500'000 US$, somme qui ne représente qu'un peu plus du 13 % du montant convenu contractuellement, qui, on le rappelle, était de 3'733'500 US$. Rien n'autorise cette réduction massive, laquelle porte atteinte, par son ampleur, au principe même de la liberté contractuelle, dans la mesure où sont concernées des parties contractantes se situant sur le même plan économiquement parlant. Partant, la cour cantonale a violé le droit fédéral, et singulièrement les art. 163 al. 3 CO et 4 CC, en abusant de son pouvoir d'appréciation. 5.5 Reste toutefois à fixer la peine, en gardant à l'esprit que le juge doit seulement la réduire pour qu'elle ne soit plus excessive (cf. consid. 5.2 ci-dessus in fine). Le législateur, à propos de la vente avec paiements préalables, a édicté une norme, laquelle prévoit, en cas de demeure de l'acheteur n'ayant pas encore demandé la livraison, que le vendeur, qui a résolu le contrat, ne puisse notamment obtenir une peine conventionnelle dépassant le 10 % du prix de la vente au comptant (cf. art. 227h al. 2, 2 e phrase, CO). Dans la législation sur la vente à tempérament, désormais abrogée, se trouvait une disposition de contenu tout à fait analogue (cf. art. 226i al. 2, 2 e phrase, aCO). Dans deux précédents relativement anciens, le Tribunal fédéral a jugé qu'une peine atteignant le 10 % du prix de vente arrêté n'était pas excessive (arrêts 4C.96/1993 du 19 juillet 1993, consid. 3, 4C.178/ 1993 du 8 septembre 1993, consid. 3c). Tout bien considéré, le Tribunal fédéral, s'inspirant des solutions précitées, décide de réduire la clause pénale convenue à 10 % du prix total de l'avion, c'est-à-dire à la somme de 1'759'500 US$, laquelle représente tout de même un peu plus du 47 % de la peine convenue conventionnellement. Il s'ensuit que la défenderesse, qui a conservé 3'733'500 US$ à titre d'acomptes, devra restituer aux demandeurs, avec solidarité entre eux, le montant de 1'974'000 US$ (3'733'500 US$ - 1'759'500 US$). Cette somme portera intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993, le dies a quo retenu par la cour cantonale n'ayant fait l'objet d'aucune critique.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 231 BGE 139 I 229 S. 231 A. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden beschloss im August 2003 die Herausgabe der rätoromanischen Lehrmittel in Rumantsch Grischun und beauftragte die Regierung, ein Konzept für dessen Einführung in den Schulen auszuarbeiten. Am 21. Dezember 2004 verabschiedete die Regierung des Kantons Graubünden ein Grobkonzept betreffend Rumantsch Grischun in der Schule. Danach sollte dieses als "Alphabetisierungssprache" bereits ab der 1. Primarklasse eingeführt werden. Am 24. April 2007 erliess die Regierung unter dem Titel "Rumantsch Grischun in der Schule: Ausgestaltungsphase 'Pionier' in den Schuljahren 2007/08-2010/11" einen weiteren Beschluss, worin sie diese Ausgestaltungsphase als Schulversuch bewilligte. In der Folge beschlossen zahlreiche Gemeinden, namentlich im Münstertal und in der Surselva, sich als Pioniergemeinden im Sinne dieses Beschlusses zu betätigen. Später jedoch formierte sich Widerstand gegen Rumantsch Grischun in der Schule. Im Münstertal und in der Surselva wurden kommunale Volksinitiativen lanciert mit dem Ziel, das Rumantsch Grischun als "Alphabetisierungssprache" wieder abzuschaffen und diese durch das Idiom zu ersetzen. B. Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden: "Es wird festgestellt, dass ein allfälliger Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich auf Beginn der 1. Primarklasse zu erfolgen hat. Ausnahmsweise kann ein entsprechender Wechsel in der Schulsprache auch für Schüler und Schülerinnen, die derzeit die 1. Primarklasse besuchen, bis spätestens zu Beginn des Schuljahres 2012/2013 vorgenommen werden, sofern dies von der Schulträgerschaft beschlossen wird. Diese Feststellung erfolgt im Sinne einer Ergänzung der Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit dem von der Regierung am 24. April 2007 bewilligten Schulversuch betreffend Ausgestaltungsphase 'Pionier' 2007 bis 2011 des Projekts 'Rumantsch Grischun in der Schule'." Am 19. Januar 2012 erhoben X. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus dem Münstertal, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der Beschluss der Regierung vom 5. Dezember 2011 sei aufzuheben. Ebenfalls am 19. Januar 2012 erhoben Y. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus der Surselva, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem gleichen Antrag. Mit zwei Urteilen vom 22. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden ab. BGE 139 I 229 S. 232 C. C.a X. und Mitbeteiligte erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_806/2012) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und den mitangefochtenen Beschluss der Regierung aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) C.b Y. und Mitbeteiligte erheben ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_807/2012) mit dem nämlichen Antrag. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts sind zulässig ( Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG ). Die Beschwerdeführer sind als Eltern schulpflichtiger Kinder durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und sind damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt ( Art. 89 Abs. 1 BGG ). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten. 2.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen ( BGE 135 III 232 E. 1.2; BGE 134 I 83 E. 3.2; BGE 133 III 393 E. 6, BGE 133 III 439 E. 3.2; BGE 133 II 249 E. 1.4.2); wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt ( BGE 131 I 377 E. 4.3). 2.3 Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Parteien, die Beteiligten und zur Beschwerde berechtigten Behörden das Recht, sich zu äussern ( Art. 102 BGG ). Eingaben unbeteiligter Dritter sind unbeachtlich. Die Eingaben von Z. sind aus den Akten zu weisen. (...) BGE 139 I 229 S. 233 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden zuständig sind, über die Schulsprache zu entscheiden. Das wird auch von der Regierung bestätigt . Der streitige Beschluss stellt diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, hat aber zur Folge, dass es den Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt. Dies ist Streitthema. 4.2 Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, es gehe um einen vom Kanton initiierten und finanzierten Schulversuch nach Art. 6 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (SchulG; BR 421.000) in Verbindung mit Art. 33 des Gesetzes vom 30. August 2007 über den Finanzhaushalt und die Finanzaufsicht des Kantons Graubünden (FFG; per 1. Dezember 2012 aufgehoben). Der angefochtene Beschluss finde in Art. 6 SchulG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Gemeindeautonomie sei nicht verletzt, weil den Gemeinden die freie Entscheidung über die Wahl der Schulsprache nicht beschränkt worden sei. Sodann werde die Sprachenfreiheit nicht missachtet, da kein Wechsel vom Romanischen auf Deutsch oder Italienisch angeordnet worden sei, sondern ein solcher innerhalb des Romanischen. Zudem sei der angefochtene Beschluss auch pädagogisch sinnvoll, damit kein Schüler gezwungen werde, während der obligatorischen Schulzeit die Schulsprache zu wechseln; dies wäre für die Schüler verwirrend und würde die Spracherlernung und die Chancengleichheit bei den Aufnahmeprüfungen gefährden. Ferner habe der Grosse Rat im Dezember 2011 ein neues Schulgesetz erlassen, wobei die von der Regierung getroffene Lösung akzeptiert worden sei. 5. 5.1 Drei Normen der Bundesverfassung enthalten Regeln über die Sprachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Art. 4 BV bestimmt die Landessprachen, darunter auch das "Rätoromanisch". Art. 18 BV garantiert ausdrücklich die Sprachenfreiheit. Art. 70 BV schliesslich regelt die Fragen der Amtssprachen, jene des Territorialitätsprinzips und jene der Kompetenzen von Bund und Kantonen im Bereich der Sprache. 5.2 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Sprachenfreiheit ( Art. 18 BV ); entgegen der Auffassung der Vorinstanz falle auch BGE 139 I 229 S. 234 der Gebrauch des rätoromanischen Idioms in den Geltungsbereich der Sprachenfreiheit. Der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein. 5.3 Zu prüfen ist also zunächst, ob die Sprachenfreiheit ( Art. 18 BV ) einen Anspruch darauf gibt, im Idiom anstatt in Rumantsch Grischun unterrichtet zu werden. 5.4 Die Sprachenfreiheit ( Art. 18 BV ) garantiert das Recht, eine Sprache nach eigener Wahl zu benützen, insbesondere auch die Muttersprache ( BGE 138 I 123 E. 5.1; BGE 136 I 149 E. 4.1; BGE 122 I 236 E. 2b; BGE 121 I 196 E. 2a; so genannte "aktive Seite der Sprachenfreiheit", vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 13 zu Art. 18 BV ). Als Individual-Grundrecht schützt sie den Gebrauch sowohl der rätoromanischen Idiome (GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 6 zu Art. 70 BV ) als auch des Rumantsch Grischun (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 294; STEPHAN HÖRDEGEN, Der Freiburger Sprachenfall - Kontroverse über die Unterrichtssprache in der Schule im Lichte der Sprachenfreiheit und der Bildungschancengleichheit, AJP 2003 S. 769 f.). In diesen privaten Bereich der Sprachenfreiheit - d. h. wenn es um die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger geht, welche Sprache sie benützen und in welcher sie untereinander kommunizieren wollen - hat sich der Staat nicht einzumischen. Im öffentlichen Bereich der Sprachenfreiheit - wozu die Festlegung der Unterrichtssprache an den Schulen zweifellos gehört - können und müssen Bund, Kantone und Gemeinden dagegen tätig werden (vgl. dazu sogleich). Es geht hier um die so genannte "passive Seite der Sprachenfreiheit", also die Frage, in welcher Sprache sich die staatlichen Behörden an die Bevölkerung wenden. Dabei gilt es vorab - was gerade auch für den hier zu beurteilenden Fall mitentscheidend ist - zu beachten, dass die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache die einzelnen Bürgerinnen und Bürger in ihrer Wahlfreiheit, in welcher Sprache sie untereinander sprechen möchten, nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 310). 5.5 Die Sprachenfreiheit wird eingeschränkt durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip: Die Kantone bestimmen ihre Amtssprachen, wobei sie das Einvernehmen zwischen den Sprachgemeinschaften wahren, auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung der BGE 139 I 229 S. 235 Gebiete achten und auf die angestammten sprachlichen Minderheiten Rücksicht nehmen ( Art. 70 Abs. 2 BV ); der Einzelne hat kein Recht, mit den Behörden in einer beliebigen Sprache zu verkehren, sondern hat - unter Vorbehalt besonderer Ansprüche (z.B. Art. 31 Abs. 2 BV ; Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK ) - die jeweilige Amtssprache zu benützen ( BGE 138 I 123 E. 5.2; BGE 136 I 149 E. 4.3; BGE 124 III 205 E. 4; BGE 122 I 236 E. 2c). Art. 70 Abs. 2 BV verbietet auch die bewusste Verschiebung hergebrachter Sprachgrenzen oder die Unterdrückung von hergebrachten Minderheitssprachgruppen ( BGE 100 Ia 462 E. 2b S. 466; BGE 122 I 236 E. 2h; BIAGGINI, a.a.O., N. 9 zu Art. 70 BV ; KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 26 zu Art. 70 BV ; GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1987, N. 28 f. zur Sprachenfreiheit; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241 ff., 249). Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Schutz der traditionellen sprachlichen Minderheiten wie des Italienischen und des Rätoromanischen (vgl. Art. 70 Abs. 5 BV ; BGE 138 I 123 E. 8; CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, 1978, S. 37; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 298; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 223 Rz. 7). 5.6 Das Territorialitätsprinzip gilt auch für den Unterricht an staatlichen Schulen: Die Sprache ist sowohl für das Individuum als auch für das Kollektiv, die Schulsprache für die Identitätsbildung des einzelnen Kindes wie auch für den Fortbestand einer Sprachgemeinschaft von erheblicher Bedeutung ( BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469 f.; THOMAS FLEINER, Sprachenfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz [...], Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 406 f., 412 f.; HÖRDEGEN, a.a.O., S. 770 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302; TSCHANNEN, a.a.O., S. 230 Rz. 30; BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, S. 113 f.). Das Interesse am Fortbestand einer Sprachgemeinschaft kann dem Interesse des Einzelnen, in einer bestimmten Sprache unterrichtet zu werden, entgegenstehen ( BGE 138 I 123 E. 5.2 und 8). Zudem geht es beim Unterricht an staatlichen Schulen nicht um eine Einschränkung der Sprachenfreiheit als Abwehrgrundrecht, sondern um einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat im Rahmen von Art. 19 und 62 Abs. 2 BV , wobei neben dem Anliegen der Bewahrung sprachlich homogener Territorien auch der Aspekt der finanziellen Belastung des Gemeinwesens zu beachten ist (vgl. generell zu Art. 19 und 62 BV : BGE 139 I 229 S. 236 BGE 138 I 162 E. 3.2 und 4.6.2; BGE 130 I 352 E. 3.3; BGE 129 I 12 E. 6.4). Die Sprachenfreiheit gibt aus diesen Gründen kein Recht, an den staatlichen Schulen in einer beliebigen (Mutter-)Sprache unterrichtet zu werden; vielmehr findet der Unterricht in derjenigen Sprache statt, welche die Kantone - oder gemäss kantonalem Recht die Gemeinden - entsprechend den Grundsätzen von Art. 70 Abs. 2 BV festlegen (vgl. noch zur alten BV: BGE 100 Ia 462 E. 2a; BGE 122 I 236 E. 2d; BGE 125 I 347 E 5c; zur geltenden BV: BGE 138 I 123 E. 5.2; Urteil 2P.112/2001 vom 2. November 2001 E. 2; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 8 zu Art. 19 BV ; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1988, N. 35 zu Art. 27 BV ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 689 Rz. 1542; FLEINER, a.a.O., S. 433 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302 f.). So ist die Sprachenfreiheit nicht verletzt, wenn ein Kind romanischer Muttersprache, das in einer mehrheitlich deutschsprachigen Gemeinde lebt, dort in deutscher Sprache unterrichtet wird ( BGE 100 Ia 462 E. 4). In späteren Urteilen wurde erkannt, in zwei- oder mehrsprachigen Gebieten könne sich aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt ( BGE 125 I 347 E. 5c; BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). Insoweit besteht ein verfassungsmässiges Recht auf Schulunterricht in derjenigen Sprache, die am betreffenden Ort gesprochen wird (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 13 zu Art. 18 BV ; GIUSEP NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 133; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 261; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 303). In der Lehre wird es - unter Verweis auf § 24 des Zürcher Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 - als zulässig erachtet, als Schulsprache "grundsätzlich die Standardsprache" festzulegen (BIAGGINI, a.a.O., N. 8 zu Art. 18 BV ), wobei sich der Begriff der Standard- oder Amtssprache in Bezug auf das Rätoromanische auf Rumantsch Grischun beziehe (BORGHI, a.a.O., N. 27 zu Art. 27 BV ; NAY, a.a.O., S. 136). 5.7 Vorliegend ist nicht in Frage gestellt, dass die romanischsprachigen Kinder der Beschwerdeführer in romanischer Sprache unterrichtet werden. Umstritten ist aber, ob sich die Garantie der Unterrichtssprache auf das Idiom oder auf Rumantsch Grischun bezieht (vgl. auch vorne E. 5.3). BGE 139 I 229 S. 237 5.7.1 Das Verhältnis zwischen den rätoromanischen Idiomen und dem in den 1980er-Jahren geschaffenen Rumantsch Grischun lässt sich nicht ohne weiteres mit dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Sprachen vergleichen: Rumantsch Grischun ist zwar eine künstliche Schöpfung, die aber nicht mit dem Ziel geschaffen wurde, die herkömmlichen Sprachgebiete zu verändern, sondern um eine gemeinsame Schriftsprache für alle romanischen Idiome zu gewinnen (Botschaft vom 4. März 1991 über die Revision des Sprachenartikels der Bundesverfassung, BBl 1991 II 309, 316 Ziff. 122.4, 322 Ziff. 124.1). 5.7.2 Traditionell umfasste der rechtliche Begriff des Rätoromanischen alle rätoromanischen Idiome, zumindest diejenigen, die eine eigene Schriftsprache entwickelt hatten, namentlich die vorliegend interessierenden Idiome Vallader und Sursilvan (zit. Botschaft, BBl 1991 II 316 Ziff. 122.4; DAGMAR RICHTER, Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstaat, 2005, S. 884 f.; RUDOLF VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, 1978, S. 147; GIAN-RETO GIERÉ, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, 1956, S. 60; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 26, 101; THÜRER, a.a.O., S. 259). Diese waren in den entsprechenden Kreisen und Gemeinden auch Rechtssprache (ARNO BERTHER, Elements d'in nov linguatg giuridic Rumantsch, in: Mehrsprachige Gesetzgebung in der Schweiz, Schweizer/Borghi [Hrsg.], 2011, S. 243 f.) und traditionelle Unterrichtssprache (GIERÉ, a.a.O., S. 60, 74, 78). 5.7.3 Bereits in der Botschaft vom 1. Juni 1937 über die Anerkennung des Rätoromanischen als Nationalsprache (BBl 1937 II 1) wies der Bundesrat darauf hin, dass das Rätoromanische verschiedene Idiome mit eigenen Schriftsprachen kennt und sich bisher keine einheitliche Schriftsprache herauszubilden vermochte, was einerseits einer künftigen Nationalsprache auf den ersten Blick Schwierigkeiten zu bereiten scheine, anderseits eine wertvolle Bereicherung des Sprachschatzes darstelle (a.a.O., S. 3 f.). Er hielt es aber nicht für erforderlich, die Frage zu regeln, welche von den verschiedenen romanischen Idiomen als Nationalsprache erklärt werden sollte, da die neue Nationalsprache ja nicht als offizielle Sprache erklärt werden sollte; im übrigen erscheine es auch vom sprachlichen Standpunkte aus gerechtfertigt, diesem Umstand keine allzu grosse Bedeutung beizulegen, da es sich trotz der dialektalen Abweichungen mit ihren Besonderheiten und Verschiedenheiten doch um eine Sprache handle, die sich in verschiedenen Ausdrucksformen als Einheit darstelle (a.a.O., S. 10 f., 25). BGE 139 I 229 S. 238 5.7.4 Die geltende Bundesverfassung anerkennt nach ihrem Wortlaut "das Rätoromanische" als eine der vier Landessprachen ( Art. 4 BV ) und - im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache - auch als Amtssprache des Bundes ( Art. 70 Abs. 1 BV ). Der Bund unterstützt zudem kantonale Massnahmen zur Förderung der rätoromanischen Sprache ( Art. 70 Abs. 5 BV ). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt den Schutz des Rätoromanischen als erhebliches öffentliches Interesse ( BGE 100 Ia 462 E. 4 S. 469; BGE 116 Ia 345 E. 5b; Urteil 1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992 E. 4, in: ZBl 94/1993 S. 133). Die Angehörigen der rätoromanischen Sprachgruppe haben ein Recht darauf, dass ihre Sprache als Amtssprache verwendet wird (Urteil 1P.82/1999 vom 8. Juli 1999 E. 4b, in: ZBl 101/2000 S. 610; Urteil P.1295/1981 vom 7. Mai 1982 E. 3, in: ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c). Weder aus der Bundesverfassung noch aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aber, ob mit dem Rätoromanischen die Idiome oder Rumantsch Grischun gemeint ist (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 17 zu Art. 70 BV ). Nach dem Wortlaut der Bundesverfassung ist aber eher davon auszugehen, dass "das Rätoromanische" auf eidgenössischer Ebene als eine Sprache behandelt wird. Dort verwenden die Behörden die Amtssprachen in ihren Standardformen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]), worunter grundsätzlich die Hochsprache gemeint ist (SÉBASTIEN MORET, Vielsprachigkeit und Sprachenordnung am Beispiel der Schweiz: ein Beitrag unter Berücksichtigung des neuen Sprachengesetzes; in: Kultur und Kunst, 2010, S. 92). In Bezug auf das Rätoromanische legt Art. 6 Abs. 3 SpG fest, dass sich Personen rätoromanischer Sprache in ihren Idiomen oder in Rumantsch Grischun an die Bundesbehörden wenden können; diese antworten in Rumantsch Grischun. Vor Bundesgericht wird das Verfahren auf Rumantsch Grischun geführt ( Art. 54 Abs. 1 BGG ; vgl. BGE 139 II 145 ; BGE 122 I 93 E. 1). 5.7.5 Was das kantonale Verfassungsrecht betrifft, so lautet Art. 3 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai/14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) wie folgt: 1 Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch sind die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons. 2 Kanton und Gemeinden unterstützen und ergreifen die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der rätoromanischen und der italienischen Sprache. Sie fördern die Verständigung und den Austausch zwischen den Sprachgemeinschaften. BGE 139 I 229 S. 239 3 Gemeinden und Kreise bestimmen ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG ), dass in dem von ihnen angerufenen Art. 3 der Verfassung mit dem Rätoromanischen nur die Idiome gemeint seien. Nach der Entstehungsgeschichte der Kantonsverfassung wollte sich der Verfassungsgeber offenbar in der Frage Idiome/Rumantsch Grischun nicht festlegen, sondern Flexibilität bewahren (RICHTER, a.a.O., S. 890 ff.). Angesichts dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schulunterricht in rätoromanischer Sprache spezifisch auf die Idiome bezieht. Vielmehr lässt das kantonale Verfassungsrecht (wie soeben erwähnt bewusst) offen, welche Version des Rätoromanischen gemeint ist. Die Wahl zwischen Idiom und Rumantsch Grischun ist daher eher eine sprachpolitische als eine grundrechtliche Frage. Dafür spricht auch, dass es neben den Beschwerdeführern, welche die Rückkehr zum Idiom anstreben, vermutlich auch (wenn auch wohl minderheitlich) Eltern gibt, welche lieber beim Rumantsch Grischun bleiben möchten. Die Situation ist insoweit derjenigen in der deutschsprachigen Schweiz ähnlich, wo es auch Familien gibt, welche den schweizerdeutschen Dialekt als Unterrichtssprache (zumindest in der Grundschule, wie dies in der Vergangenheit häufig, wenn nicht sogar mehrheitlich der Fall war) bevorzugen würden. Andere Eltern wiederum begrüssen, dass sich heute auch dort Hochdeutsch als Unterrichtssprache durchgesetzt hat. Würde die Festlegung einer der Versionen als Grundrechtseingriff betrachtet, hätte dies zur Folge, dass zwangsläufig immer ein Teil der Kinder in ihren Grundrechten eingeschränkt würde, da es aus finanziellen Gründen für die Gemeinden kaum als zumutbar erscheint, einen Unterricht in zwei Sprachen parallel anzubieten. 5.8 Aus dem bisher Gesagten folgt, dass - was die aktive Seite der Sprachenfreiheit (vorne E. 5.4) betrifft - die lokalen Minderheiten durchaus einen verfassungsrechtlichen Anspruch haben, ihre Idiome zu verwenden und sich, zumal die Kantonsverfassung das "Rätoromanische" nicht näher definiert, auch in diesen Idiomen an die Behörden zu wenden (vgl. so auch ausdrücklich Art. 3 Abs. 5 des kantonalen Sprachengesetzes vom 19. Oktober 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). Was die passive Seite der Sprachenfreiheit (wozu auch die Festlegung der Unterrichtssprache gehört, vorne E. 5.4) betrifft, BGE 139 I 229 S. 240 ist dem grundrechtlichen Anspruch der Minderheiten hingegen Genüge getan, wenn der Unterricht in Beachtung des Territorialitätsprinzips in romanischer Sprache - sei dies nun in den Idiomen oder in Rumantsch Grischun - angeboten wird. Der Beschluss der Regierung, wonach es den am Schulversuch beteiligten Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt, berührt den Schutzbereich von Art. 18 BV nicht. Damit ergibt sich insgesamt, dass der streitige Beschluss, mit welchem die Freiheit der Gemeinden, zwischen Idiom und Rumantsch Grischun zu wählen, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, keinen Eingriff in die Sprachenfreiheit darstellt. 5.9 Ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht berührt, ist die Rüge, der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein ( Art. 36 Abs. 1 und 3 BV ), gegenstandslos. Die Rüge, die gesetzliche Grundlage (Art. 6 SchulG) des streitigen Beschlusses sei ungenügend, könnte damit nur im Zusammenhang mit anderen Grundrechten vorgebracht werden (z.B. Gewaltenteilung oder Gemeindeautonomie); solche werden aber von den Beschwerdeführern nicht angerufen, so dass darauf nicht einzugehen ist (E. 2.2). 6. Die Beschwerdeführer berufen sich (beiläufig) auf die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitssprachen vom 5. November 1992 (SR 0.441.2): Darin hat sich die Schweiz verpflichtet, in Bezug auf Regional- und Minderheitssprachen bestimmte Ziele und Grundsätze anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7), u.a. die Bereitstellung geeigneter Formen und Mittel für das Lehren und Lernen (Art. 7 lit. f). Sodann hat sich die Schweiz verpflichtet, den Grundschulunterricht auf Rätoromanisch anzubieten (Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. b Ziff. i der genannten Charta i.V.m. Erklärung der Schweiz lit. a.). Daraus ergibt sich aber nicht, ob dies auf Rumantsch Grischun oder im Idiom erfolgt. Als Regional- oder Minderheitensprache im Sinne der Charta gelten Sprachen, die herkömmlicherweise in einem bestimmten Gebiet eines Staates von Angehörigen dieses Staates gebraucht werden, deren Zahl kleiner ist als die der übrigen Bevölkerung und die sich von den Amtssprachen dieses Staates unterscheiden, nicht aber die Dialekte der Amtssprachen und die Sprachen von Zuwanderern (Art. 1 lit. a). BGE 139 I 229 S. 241 Abgesehen davon, dass die genannte Charta weitgehend programmatische Bestimmungen enthält und sich in diesem Sinne in erster Linie an den Gesetzgeber richtet (Botschaft vom 25. November 1996 über die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BBl 1997 I 1165, 1179 Ziff. 6 a.E.; vgl. generell zum self-executing Charakter von Verträgen BGE 133 I 286 E. 3.2; BGE 130 I 113 E. 3.3), ist diesen Bestimmungen hinreichend Rechnung getragen worden. Es geht hier in erster Linie darum, dass das Rätoromanische - welches unter Berücksichtigung aller seiner Idiome selber eine Minderheitssprache darstellt und von kaum einem Prozent der schweizerischen Gesamtbevölkerung (ca. 40'000 Personen, vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELLIER, a.a.O., S. 310) gesprochen wird - nicht verschwindet und eine Unterrichtssprache bleibt, was hier der Fall ist. Die von der Regierung erlassene angefochtene Übergangsregelung erweist sich daher auch nicht als konventionswidrig.

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Erwägungen ab Seite 123 BGE 139 V 122 S. 123 Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist der Anspruch auf Kinderrente ab 1. August 2011. Dabei steht fest und ist unbestritten, dass die Tochter des Versicherten ab 1. August 2011 ein einjähriges Praktikum bei ihrem zukünftigen Lehrbetrieb, der Firma X. AG, absolvierte. Ebenfalls liegt ausser Streit, dass dieses Praktikum für die von ihr angestrebte Verkaufslehre weder gesetzlich noch reglementarisch vorgeschrieben war, ihr aber zugesichert worden war, bei erfolgreicher Tätigkeit als Praktikantin einen Lehrvertrag zu erhalten. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob ein solches Praktikum als Ausbildung im Sinne des Gesetzes anerkannt werden kann. 3. 3.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 IVG für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben nach Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist. Der Anspruch auf die Waisenrente entsteht gemäss Art. 25 Abs. 4 AHVG am ersten Tag des dem Tode des Vaters oder der Mutter folgenden Monats. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch nach Art. 25 Abs. 5 AHVG bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt. 3.2 Der Bundesrat hatte von seiner Kompetenz, festzulegen, was als Ausbildung gilt, ursprünglich keinen Gebrauch gemacht. Auf den 1. Januar 2011 hat er die AHVV (SR 831.101) um die Art. 49 bis und Art. 49 ter ergänzt. Gemäss Art. 49 bis Abs. 1 AHVV ist ein Kind BGE 139 V 122 S. 124 nunmehr in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Grund für diese Ergänzung war gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) zu dieser Verordnungsbestimmung die Zunahme unklarer Fälle. Angesichts der vielfältigen Ausbildungswege der jungen Leute sei nicht mehr immer eindeutig, ob sie sich in Ausbildung befinden oder nicht. Unter anderem solle durch den Erlass von Art. 49 bis AHVV die Möglichkeit genutzt werden, Brückenangebote wie Motivationssemester und Vorlehren als Ausbildung anzuerkennen. Allerdings könne längst nicht jede praktische Tätigkeit mit tiefem Lohn als Ausbildung im Sinne der AHV gelten. Insbesondere bei Praktika, bei denen nicht von vornherein ein bestimmter Berufsabschluss angepeilt werde, sei besonders zu prüfen, ob eine systematische Vorbereitung auf ein Berufsziel hin erfolge, und zwar auf der Grundlage eines ordnungsgemässen Lehrganges. 3.3 3.3.1 Auf den 1. Januar 2011 hat das BSV Rz. 3361 seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23 wie folgt neu gefasst: "Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es - eine Voraussetzung bildet für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung, oder - zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird." 3.3.2 Diese Randziffer der RWL wurde auf den 1. Januar 2012 abermals revidiert und lautet nunmehr: "Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch - für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder - zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird." 3.3.3 Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt: BGE 139 V 122 S. 125 "Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn - vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und - das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert." 3.3.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen ( BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591, BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1 S. 315). 4. 4.1 Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit ab 1. August 2011 absolvierte, den Erfordernissen der auf den 1. Januar 2012 in die RWL eingefügten Rz. 3361.1 entspricht. Streitig ist einerseits die Anwendung dieser Randziffer auf den Zeitraum vor dem 1. Januar 2012, andererseits die grundsätzliche Gesetzes- und Verordnungskonformität dieser Wegleitungsbestimmung. 4.2 In seiner zwischen 1. Januar 2011 und 31. Dezember 2011 geltenden Fassung unterschied Rz. 3361 RWL nicht zwischen gesetzlich oder reglementarisch vorgeschriebenen Praktika einerseits und faktisch notwendigen Praktika andererseits (vgl. E. 3.3.1 hievor). Diese Unterscheidung wurde erst auf den 1. Januar 2012 in die RWL aufgenommen. Gemäss dem Wortlaut der jeweils geltenden RWL war demnach sowohl vor wie auch nach dem 1. Januar 2012 eine Anerkennung lediglich faktisch notwendiger Praktika möglich. Somit ist das kantonale Gericht nicht von der jeweils geltenden RWL abgewichen, wenn es einen Anspruch auf Kinderrente bereits ab 1. August 2011 zugesprochen hat. 4.3 Zu prüfen ist somit, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen Art. 49 bis Abs. 1 AHVV verstösst. In dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als BGE 139 V 122 S. 126 Ausbildung qualifiziert. Zudem ergibt sich aus den Erläuterungen des BSV zu dieser Verordnungsbestimmung, dass nicht jede Form von Praktika ausgeschlossen werden sollte, sondern dass "echte" Praktika durchaus als Ausbildung anerkannt werden können. Damit stellt sich die Frage, wie ein solches der Ausbildung dienendes Praktikum von bloss niedrig bezahlter Erwerbsarbeit unterschieden werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage erscheint es als zweckmässig, bei der Notwendigkeit dieser Praktika für das angestrebte Berufszielanzusetzen. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind. Die entsprechende Regelung in der RWL stellt somit eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Verordnungsbestimmung dar. Triftige Gründe, sich über diese überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben hinwegzusetzen, sind keine erkennbar. Zwar vermag in der Tat die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe, jungen Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen, als bildungspolitisch bedenklich erscheinen. Wie das BSV in seiner Vernehmlassung jedoch zutreffend ausführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, dieser Tendenz auf Kosten der Versicherten entgegenzuwirken. Zweck der Kinderrente der Invalidenversicherung für volljährige Kinder ist - wie jener der Waisenrenten der AHV für volljährige Waisen (vgl. EVGE 1950 S. 61 E. 1 S. 62 ff.) - die Förderung der beruflichen Ausbildung. Das volljährige Kind eines invaliden Elternteils soll durch die Invalidität seines Vaters oder seiner Mutter in seinem beruflichen Weiterkommen nicht behindert sein. Würde aus den genannten bildungspolitischen Überlegungen ein Anspruch bei einem bloss faktisch notwendigen Praktikum verneint, so hätte dies unter Umständen zur Folge, dass ein solches Kind die von ihm gewünschte Ausbildung nicht antreten könnte. Es wäre alsdann gezwungen, eine Lehrstelle in einem Beruf zu suchen, welcher weniger seinen Fähigkeiten und Neigungen entspricht. Dies würde aber dem Zweck der Kinderrente im Ergebnis zuwiderlaufen. 4.4 Die Qualifikation eines bloss faktisch notwendigen Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49 bis Abs. 1 AHVV ist demnach nicht zu beanstanden; die Beschwerde der IV-Stelle Basel-Landschaft im Hauptpunkt ist demgemäss abzuweisen.

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5d2c5859-6455-4e66-a173-ceb5c3aed398

Sachverhalt ab Seite 315 BGE 140 V 314 S. 315 A. Der 1992 geborene B. absolvierte eine Lehre als Hochbauzeichner bei der C. AG, bestand jedoch die Lehrabschlussprüfung im Sommer 2012 nicht. Ab 24. September 2012 war er als Hochbauzeichner-Praktikant mit einem 80%igen Pensum beim Architekturbüro D. angestellt, wobei vertraglich festgehalten wurde, dass B. die Lehrabschlussprüfung als Hochbauzeichner im nächsten Jahr wiederholen und in dieser Zeit die Berufsfachschule als Repetent besuchen würde. Der Verdienst wurde für die Zeit bis Ende Dezember 2012 auf Fr. 1'200.-, von Januar 2013 bis Lehrabschluss auf Fr. 1'400.- festgelegt. Danach sollten der Lohn und die Anstellungsbedingungen neu vereinbart werden. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2012 verneinte die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch des Vaters, A., auf Ausbildungszulagen für seinen Sohn ab 1. August 2012, was sie mit Einspracheentscheid vom 13. November 2012 bestätigte. B. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 31. Januar 2014 gut und bejahte den Anspruch auf Ausbildungszulagen über den 1. August 2012 hinaus. Sie wies die Sache zur Abklärung der Frage, wie lange die den Ausbildungscharakter ausmachenden Verhältnisse (Besuch der Berufsschule; Anstellung als Praktikant) andauerten, an die Ausgleichskasse zurück. C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Streitig ist, ob das am 24. September 2012 begonnene Hochbauzeichner-Praktikum als Ausbildung anzusehen ist, was einen Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Ausbildungszulage begründen würde. BGE 140 V 314 S. 316 3.1 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des Art. 25 Abs. 5 AHVG absolvieren. 3.2 Art. 25 Abs. 5 Satz 2 AHVG beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 49 bis und 49 ter AHVV (SR 831.101) getan hat. Unter den Begriff der Ausbildung fallen danach ordentliche Lehrverhältnisse sowie Tätigkeiten zum Erwerb von Vorkenntnissen für ein Lehrverhältnis, aber auch Kurs- und Schulbesuche, wenn sie der berufsbezogenen Vorbereitung auf eine Ausbildung oder späteren Berufsausübung dienen. Bei Kurs- und Schulbesuchen sind Art der Lehranstalt und Ausbildungsziel unerheblich, soweit diese im Rahmen eines ordnungsgemässen, (faktisch oder rechtlich) anerkannten Lehrganges eine systematische Vorbereitung auf das jeweilige Ziel bieten. Danach gilt nur als Bestandteil der Ausbildung, wenn zwischen diesem und dem Berufsziel ein Zusammenhang besteht. Die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (Stand 1. Januar 2012 [identisch mit den Formulierungen der ab 1. Januar 2013 gültigen Fassung] http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23 ) hält zudem fest, dass die systematische Vorbereitung erfordert, dass das Kind die Ausbildung mit dem objektiv zumutbaren Einsatz betreibt, um sie innert nützlicher Frist abschliessen zu können. Während der Ausbildung muss sich das Kind zeitlich überwiegend dem Ausbildungsziel widmen. Dies gilt nur dann als erfüllt, wenn der gesamte Ausbildungsaufwand (Lehre im Betrieb, Schulunterricht, Vorlesungen, Kurse, Vor- und Nachbereitung, Prüfungsvorbereitung, Selbststudium, Verfassen einer Diplomarbeit, Fernstudium etc.) mindestens 20 Stunden pro Woche ausmacht. Der effektive Ausbildungsaufwand kann teilweise nur mittels Indizien, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, eruiert werden. Dabei ist insbesondere auch auf Auskünfte des Ausbildungsanbieters über die durchschnittlich aufzuwendende Zeit für BGE 140 V 314 S. 317 die jeweilige Ausbildung abzustellen. Wer wöchentlich nur eine geringe Anzahl Kurslektionen besucht (z.B. 4 Lektionen abends) und daneben zur Hauptsache arbeitet (ohne Ausbildungscharakter) oder auch gar keinem Erwerb nachgeht, vermag den erforderlichen überwiegenden Ausbildungsaufwand nur schwer nachzuweisen. RWL Rz. 3359 f. nennt folgendes Beispiel: Eine bei der Abschlussprüfung gescheiterte Lehrabgängerin, die im anschliessenden Jahr lediglich ein paar wenige Repetitionskurse belegt, befindet sich nicht mehr in Ausbildung, wenn es ihr nicht gelingt, einen überwiegenden Ausbildungsaufwand nachzuweisen. Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch eine Voraussetzung bildet für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung, oder zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird (RWL Rz. 3361). Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird ein Praktikum dennoch als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert (RWL Rz. 3361.1; vgl. auch BGE 139 V 209 E. 5.2). Übt das Kind jedoch lediglich eine praktische Tätigkeit aus, um sich dabei einige Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, um die Anstellungschancen bei schwieriger Beschäftigungssituation zu verbessern oder um eine Berufswahl zu treffen, liegt keine Ausbildung vor (RWL Rz. 3362; Urteil 9C_223/2008 vom 1. April 2008 E. 1.2). 3.3 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen ( BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591, BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1 S. 315). 4. 4.1 Mit Blick auf den Ausbildungscharakter des Praktikums erwog die Vorinstanz, aus dem Stundenplan des Berufsbildungszentrums (BBZ) für das Schuljahr 2012/2013 gehe hervor, dass der Unterricht BGE 140 V 314 S. 318 für Hochbauzeichner, den der Sohn des Beschwerdegegners von August 2012 bis Juli 2013 besucht habe, jeweils montags von 7.15-17.10 Uhr erfolgt sei. Damit habe er einen ganzen Tag die Berufsschule besucht, was mit entsprechendem Zeitaufwand für Hausaufgaben sowie Vor- und Nachbereitung verbunden gewesen sei; gleichzeitig habe er sich auf die Wiederholung der Lehrabschlussprüfung vorbereitet, weshalb die in quantitativer Hinsicht gemäss RWL verlangten 20 Stunden Ausbildungsaufwand pro Woche zweifellos übertroffen worden seien, zumal auch hinsichtlich der Tätigkeit im Architekturbüro der deutlich reduzierte Praktikumslohn, verbunden mit der Vereinbarung, diesen nach bestandener Prüfung anzupassen, auf einen beachtlichen Anteil an Ausbildung hinweise. Überdies sei das im für den Lehrabschluss entscheidenden Berufsfeld absolvierte Praktikum hinsichtlich des angestrebten Ausbildungserfolgs faktisch notwendig gewesen. 4.2 Die Ausgleichskasse stellt sich dementgegen auf den Standpunkt, es bestehe kein Raum für die Ausdehnung des Ausbildungsbegriffs, welcher gesetzlich abschliessend festgelegt und in diesem Rahmen durch die Rechtsprechung weiter definiert worden sei. Es stehe dem Gericht schliesslich nicht zu, den in Art. 49 bis AHVV abschliessend formulierten Katalog von Tätigkeiten, die als Ausbildung qualifiziert würden, zu erweitern. Es könne vorliegend nicht von einem zusätzlichen Lehrjahr ohne formellen Lehrvertrag gesprochen werden. Eine Lehre sei unabhängig vom Prüfungserfolg mit Ablauf des auf eine feste Dauer abgeschlossenen Lehrverhältnisses abgeschlossen. Es sei weder vorgeschrieben, dass sich ein Repetent überwiegend auf die Prüfung vorbereite noch erforderlich, dass wegen nicht bestandener Lehrabschlussprüfung ein Praktikum absolviert werde. Der effektiv ausbezahlte Lohn mache eine Tätigkeit zudem nicht per se zu einem einer Ausbildung gleichgesetzten Praktikum. Der vorinstanzlich auf über 20 Stunden pro Woche festgestellte Ausbildungsaufwand entbehre jeglicher Grundlage und sei daher willkürlich. 4.3 4.3.1 Die Bestimmung des Art. 49 bis Abs. 1 AHVV besitzt keinen abschliessenden Charakter, sondern es wurden darin von der Rechtsprechung erarbeitete allgemeine Grundsätze zum Ausbildungsbegriff aufgenommen, wie sich u.a. aus den "Erläuterungen zu den Änderungen der AHVV auf 1. Januar 2011" des BSV ergibt (vgl. BGE 138 V 286 E. 4.2.1 f. S. 288 f.). Die vorinstanzliche Auffassung, BGE 140 V 314 S. 319 der Sohn des Beschwerdegegners habe sich während des Praktikums als Hochbauzeichner in Ausbildung befunden, lässt sich, entgegen dem diesbezüglichen Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem nicht abschliessenden Charakter des Verordnungstextes durchaus vereinbaren. Dies zumal die Ausbildungszulage in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit zu verstehen ist (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu Art. 3 FamZG ). 4.3.2 Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, dass ein Lehrverhältnis mit Ablauf der im Lehrvertrag vereinbarten Dauer grundsätzlich beendet ist, weshalb die Vertragsparteien nicht verpflichtet sind, dieses bei nicht bestandener Lehrabschlussprüfung zu verlängern. Es kann jedoch im Hinblick auf spätere Berufs- und Weiterbildungsmöglichkeiten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass es als konsequentes und sinnvolles Ziel anzusehen ist, die durchlaufene Ausbildung erfolgreich mit dem Erhalt des Fähigkeitsausweises abzuschliessen, was eine Prüfungswiederholung bedingt. Diese ist frühestens in einem Jahr nach dem Nicht-Bestehen möglich. Zu einer sorgfältigen Vorbereitung mit guter Aussicht auf eine erfolgreiche Prüfungsrepetition ist bei nicht ausreichenden Ergebnissen im praktischen Bereich oder bei ungenügenden Noten im Schulunterricht des Berufsfachs zweifellos die vertiefte praktische Beschäftigung in einem Betrieb der Branche mit erneutem Schulunterricht zur Zielerreichung nicht nur angebracht, sondern - mit der Vorinstanz - faktisch geboten. Wie im vorinstanzlichen Entscheid erwähnt wurde, lässt die Verordnungsbestimmung des Art. 49 bis Abs. 1 AHVV rechtsprechungsgemäss ( BGE 139 V 209 E. 5.1 mit Hinweis auf BGE 139 V 122 ) im Hinblick auf eine angestrebte Lehre auch bloss faktisch für die Ausbildung notwendige Praktika als Ausbildung zu. Wenn das kantonale Gericht dies sinngemäss auf das vorliegende Verhältnis übertrug, lässt sich dies nicht beanstanden. 4.3.3 Vorliegend konnte mit dem ehemaligen Lehrbetrieb keine Vertragsverlängerung vereinbart werden, weshalb mit dem Architekturbüro D. ein als Praktikum betitelter Anstellungsvertrag anstelle einer Verlängerung des Lehrverhältnisses oder eines neuen einjährigen Lehrvertrags abgeschlossen worden ist. Bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertrags zeigt sich aber, dass sich dieser sowohl bei der Aufteilung zwischen praktischer Arbeit und Berufsschule als auch beim (bis zum Erhalt des Fähigkeitszeugnisses) festgesetzten BGE 140 V 314 S. 320 Verdienst, entgegen den Darlegungen in der Beschwerde, an einem ordentlichen Lehrverhältnis orientiert: Der Repetent besuchte die Berufsschule nicht nur für einen halben Tag oder ein paar einzelne Lektionen (vgl. RWL Rz. 3360 E. 3.2 hiervor), sondern entsprechend dem normalen Schulpensum eines Lernenden, welcher an vier Tagen im Betrieb mitarbeitet und am fünften Tag in die Berufsschule geht. Damit handelt es sich um eine systematische Vorbereitung auf den zu wiederholenden Berufsbildungsabschluss im Sinne der Absolvierung eines weiteren Lehrjahres, was sich auch aus der am 25. September 2012 gegenüber dem Amt für Berufsbildung des Kantons Solothurn formulierten Bestätigung des Architekturbüros D., den Sohn des Beschwerdegegners "als Hochbauzeichnerlehrling" angestellt zu haben, ergibt. Ob diese vertiefte Tätigkeit im Betrieb mit berufskundlichem Schulunterricht nach nichtbestandener Lehrabschlussprüfung im Kleid eines (verlängerten oder neuen) Lehrverhältnisses oder eines als Praktikum bezeichneten Arbeitsverhältnisses stattfindet, ist letztlich - bei gleichem Vertragsinhalt - für die hier zu beantwortende Frage unerheblich, da der Ausbildungscharakter hier nach dem Gesagten so oder anders zu bejahen ist. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde ist die damit einhergehende Feststellung des kantonalen Gerichts, der Sohn des Beschwerdegegners habe den hinsichtlich des Ausbildungsbegriffs geforderten Ausbildungsaufwand gemäss RWL Rz. 3359 (E. 3.2 hiervor) erreicht - einerseits mit der ganztägigen Präsenzzeit in der Schule und einem ebensolchen Aufwand an Vor- und Nachbereitung, Hausaufgaben und Prüfungsvorbereitung, anderseits durch den Ausbildungsanteil im Betrieb -, nicht offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, weshalb von einem überwiegenden Ausbildungsaufwand auszugehen ist (RWL Rz. 3360). Der vorinstanzliche Entscheid hält somit vor Bundesrecht stand.

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Sachverhalt ab Seite 299 BGE 140 V 299 S. 299 A. Der 1955 geborene A. bezieht eine ganze Invalidenrente. Bis 31. Juli 2013 wurde ihm auch eine Kinderrente für seine 1995 geborene Tochter B. ausgerichtet, welche zuletzt im Hinblick auf eine beabsichtigte Ausbildung als Fachperson Betreuung Kind in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 ein einjähriges Praktikum in der Kindertagesstätte C. absolviert hatte. Das Praktikum wurde um ein Jahr verlängert. Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 stellte die BGE 140 V 299 S. 300 IV-Stelle Luzern die Ausrichtung der Kinderrente per 31. Juli 2013 ein mit der Begründung, dass ein Praktikum nur als Ausbildung anerkannt werde, wenn es höchstens ein Jahr dauere. B. Das Kantonsgericht Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. Februar 2014 gut. Es hob die Verfügung auf und stellte fest, dass A. auch ab dem 1. August 2013 einen Anspruch auf eine Kinderrente zu seiner IV-Rente habe. C. Die IV-Stelle Luzern führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Verfügung vom 22. Juli 2013 sei zu bestätigen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung. A. verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 IVG für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Er erlischt mit der Vollendung des 18. Altersjahres. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. Der Bundesrat kann festlegen, was als Ausbildung gilt ( Art. 25 Abs. 4 und 5 AHVG ). 1.2 Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, indem er auf den 1. Januar 2011 die AHVV (SR 831.101) um die Art. 49 bis (Ausbildung) und Art. 49 ter (Beendigung und Unterbrechung der Ausbildung) ergänzt hat. Gemäss Art. 49 bis Abs. 1 AHVV ist ein Kind in Ausbildung, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe. Nach Art. 49 ter Abs. 2 AHVV gilt die Ausbildung als beendet, wenn sie abgebrochen oder unterbrochen wird. Nicht als Unterbrechung im Sinne von Abs. 2 gelten nach Art. 49 ter Abs. 3 AHVV , sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird, übliche BGE 140 V 299 S. 301 unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten (lit. a), Militär- oder Zivildienst von längstens 5 Monaten (lit. b) und gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten (lit. c). 1.3 Auf den 1. Januar 2012 hat das BSV in seiner Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ( http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23 ) die Rz. 3361 wie folgt neu gefasst: "Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch - für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung vorausgesetzt ist, oder - zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird." Darüber hinaus wurde die RWL ebenfalls auf den 1. Januar 2012 um eine Rz. 3361.1 mit folgendem Wortlaut ergänzt: "Sind die Voraussetzungen von Rz. 3361 nicht erfüllt, so wird ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt, wenn - vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und - das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert." 2. Es steht fest, dass das Praktikum, welches die Tochter des Beschwerdegegners in der Zeit vom 6. August 2012 bis 31. Juli 2013 absolvierte, den Erfordernissen von Rz. 3361.1 RWL entsprach. Streitig ist, ob das zweite Praktikum ab 1. August 2013 entgegen dem Wortlaut der zweiten Voraussetzung, dass das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert, anzuerkennen ist. 2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die in Rz. 3361.1 RWL enthaltene Einschränkung des Kinderrentenanspruchs auf höchstens einjährige Praktika sei in dieser absoluten Form nicht gesetzeskonform. Es sei vielmehr anhand der jeweiligen konkreten Verhältnisse zu bestimmen, ob auch ein länger dauerndes Praktikum die übrigen Voraussetzungen nach wie vor erfülle, um als Ausbildung im Sinn von Art. 25 Abs. 5 AHVG anerkannt zu werden. Aus der Sicht der Tochter stelle die Verschiebung des Lehrbeginns um ein weiteres Jahr einen äusseren, objektiv begründbaren Umstand dar, sodass dies grundsätzlich nicht als Ausbildungsunterbruch zu werten sei. Sie BGE 140 V 299 S. 302 habe den Lehrbeginn nicht freiwillig und aus ausbildungsfremden Motiven hinausgeschoben. Vielmehr habe sich die Verlängerung vor allem aufgrund der Struktur des Lehrbetriebs ergeben, welcher im August 2013 keine zusätzliche Lehrstelle anbieten konnte. Auch sei nicht davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Verlängerung des Praktikumsvertrages am 28. Juni 2013 noch kurzfristig eine anderweitige Lehrstelle als Kinderbetreuerin hätte gefunden werden können. Die Tochter des Beschwerdegegners sei unter diesen Umständen zur Absolvierung eines zweiten Praktikumsjahres faktisch gezwungen gewesen. Insgesamt stehe das Praktikum in der Kindestagesstätte C. nach wie vor im Rahmen der systematischen Vorbereitung auf das Berufsziel und sei damit weiterhin als Ausbildung im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG zu werten. 2.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, es könne nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, mit einer Versicherungsleistung der Tendenz der gering entlöhnten reinen Erwerbsarbeit auf Kosten der Versicherten zu entsprechen. Zweck der Kinderrente sei es, den rechtlich definierten und von der Rechtsprechung anerkannten Ausbildungsbegriff einzuhalten. Die Förderung der beruflichen Ausbildung liege in bildungspolitisch begründeten Massnahmen, welche die effektive Ausbildung und den Arbeitnehmerschutz zum Inhalt hätten. Die Sozialversicherung habe einzig den Zweck, den Erwerbsausfall auszugleichen. Vorliegend sei die Dauer des Praktikums auf längstens ein Jahr festgelegt, was eine absolute Obergrenze darstelle. An sich seien Praktika von wenigen Monaten, ja Wochen, vollständig ausreichend, um die Eignung eines Bewerbers zu erfahren. 2.3 Nach dem BSV ist für die Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung ein Jahr ausreichend. Das zweite Praktikumsjahr in der Kindertagesstätte C. könne nicht mehr als Vorbereitung im Sinne von Art. 49 bis Abs. 1 AHVV gelten. Als Vorbereitung auf die berufliche Grundausbildung gälten gemäss Art. 7 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, BBV; SR 412.101) in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) praxis- und arbeitsweltbezogene Angebote nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit, die das Programm der obligatorischen Schule im Hinblick auf die Anforderungen der beruflichen Grundbildung ergänzten. Diese Vorbereitungsangebote dauerten höchstens ein Jahr, würden zeitlich auf das Schuljahr abgestimmt und mit einer Beurteilung abgeschlossen BGE 140 V 299 S. 303 ( Art. 7 Abs. 2 BBV ). Zweck der Bestimmung über den Anspruch auf Kinderrenten während der Ausbildung sei die Förderung der beruflichen Ausbildung in dem Sinne, dass das volljährige Kind eines invaliden Elternteils durch die Invalidität des Vaters oder der Mutter nicht in seinem beruflichen Weiterkommen behindert sei. Eine systematische Ausbildung verlange, dass die betreffende Person die Ausbildung mit dem ihr objektiv zumutbaren Einsatz betreibe, um sie innert nützlicher Frist erfolgreich hinter sich zu bringen. Es könne nicht Sinn eines Praktikums sein, dass es (nahezu) gleich lange dauere, wie die Grundbildung an sich. In BGE 139 V 209 habe das Bundesgericht festgehalten, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit sei. Dabei habe es sich um ein einjähriges Praktikum gehandelt. Eine Einschränkung auf ein Jahr rechtfertige sich schon aus praktischen Überlegungen. So lerne die Praktikantin im zweiten Jahr wohl wenig, was sie nicht schon im ersten Jahr gelernt habe. Das zweite Praktikumsjahr der Tochter des Beschwerdegegners sei somit nicht als Vorbereitung auf eine Grundausbildung zu qualifizieren. 3. Mit dem einjährigen Praktikum wurde den Ausbildungsbedürfnissen der Tochter des Beschwerdegegners entsprochen; denn spätestens nach Ablauf dieser Zeit war klar, ob eine Eignung für den Beruf der Fachperson Betreuung Kind gegeben ist oder nicht. Das zweite Praktikum war wegen eines deutlichen Überhangs an Lernenden und Praktikantinnen in der Kindertagesstätte C. zu absolvieren. Dort sind gemäss Internetauftritt lediglich zwei Fachleute tätig. Daneben werden zwei Lernende und nicht weniger als drei Praktikantinnen beschäftigt. Auch wenn Verwaltungsweisungen wie die RWL sich an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind, soll dieses sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen ( BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend nennt die Vorinstanz keinen triftigen Grund für ihr Abweichen von Rz. 3361.1 RWL, wo vorgeschrieben ist, dass das Praktikum "im betreffenden Betrieb" höchstens ein Jahr dauern darf. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht anführt, kann es nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein, die Tendenz potenzieller Lehrbetriebe zu BGE 140 V 299 S. 304 fördern, Lehrinteressierten nicht direkt einen Lehrvertrag anzubieten, sondern von diesen zunächst ein Praktikum zu verlangen. Das BSV hat in Rz. 3361.1 RWL mit der Anerkennung eines faktisch notwendigen Praktikums von höchstens einem Jahr im selben Betrieb eine zweckdienliche Lösung getroffen, die den gestellten Anforderungen ohne Weiteres entspricht. Dauert ein Praktikum vor dem Beginn einer Lehre wie im Falle der Tochter des Beschwerdegegners länger als ein Jahr, überwiegt der Beschäftigungs- vor dem Ausbildungscharakter klar. Denn wer so lange als Praktikant oder Praktikantin eingesetzt wird, obliegt nicht der Ausbildung, sondern wartet auf diese, wofür die Kinderrente nicht geschuldet ist. Damit galt mit dem Ablauf des ersten Jahrespraktikums die Ausbildung gemäss Art. 49 ter Abs. 2 AHVV als vorerst beendet (bzw. unterbrochen) und hat die Beschwerdeführerin mit Recht die Ausrichtung der Kinderrente sistiert.

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Erwägungen ab Seite 209 BGE 139 V 209 S. 209 Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass eine ordentliche Lehre als Kleinkinderzieherin weder ein gesetzliches noch ein reglementarisches Praktikum voraussetze, dass jedoch praktisch alle Institutionen, welche die Ausbildung Fachperson Betreuung/Fachrichtung Kinderbetreuung anbieten, ein Praktikum verlangten. Dies sei auch in BGE 139 V 209 S. 210 Anbetracht des hohen Anforderungsprofils bei der angestrebten Tätigkeit sinnvoll. So werden bei den persönlichen Voraussetzungen Freude am Umgang mit Menschen, psychische Stabilität und hohe Belastbarkeit, gute körperliche Verfassung, hohes Verantwortungsbewusstsein, ausgeprägtes Einfühlungsvermögen und Hilfsbereitschaft, Geduld und Respekt, gute Umgangsformen bzw. Team-, Konflikt- und Kommunikationsfähigkeit, Offenheit und Organisationsfähigkeit, Fähigkeit sich abzugrenzen, Sinn für Sauberkeit und Ordnung, gute Beobachtungsgabe und rasches Reaktionsvermögen, Flexibilität im Sinne von Bereitschaft zu unregelmässiger Arbeitszeit und Fähigkeit, in wechselnden Situationen zu reagieren, verlangt. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass das Praktikum nicht in erster Linie dazu diene, sich eigene Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, sondern dass die Institutionen dadurch die Möglichkeiten erhielten, Lehrstelleninteressentinnen und -interessenten zu finden, welche in persönlicher Hinsicht tatsächlich für die Ausbildung geeignet seien. Demnach - so die Vorinstanz - sei das von der Tochter der Beschwerdegegnerin absolvierte Praktikum als Teil des Ausbildungsganges im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 49 bis Abs. 1 AHVV (SR 831.101) zu verstehen. 4.2 Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Ausbildung zur Fachperson Betreuung gesetzlich kein Praktikum als Voraussetzung zur Grundausbildung erfordere. Gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) werde lediglich die abgeschlossene obligatorische Schule vorausgesetzt. Deshalb verstosse die Rz. 3361.1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23 , wonach ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt werden könne, wenn im Anschluss daran im selben Betrieb eine Lehre gemacht werden könne, gegen Art. 49 bis Abs. 1 und 2 AHVV . 5. 5.1 In BGE 139 V 122 wurde die Frage, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen Art. 49 bis Abs. 1 AHVV verstösst, verneint. Denn in dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als Ausbildung qualifiziert. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als BGE 139 V 209 S. 211 zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind; demnach ist auch ein bloss faktisch notwendiges Praktikum als Ausbildung im Sinne von Art. 49 bis Abs. 1 AHVV zu qualifizieren ( BGE 139 V 122 E. 4.3 und 4.4 S. 125). 5.2 Gemäss Rz. 3361.1 RWL wird ein faktisch notwendiges Praktikum bloss dann als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält. Eine entsprechende Verknüpfung lässt sich indessen aus dem Wortlaut von Art. 49 bis Abs. 1 AHVV nicht ableiten, wird doch darin festgehalten: "In Ausbildung ist ein Kind, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe." In der Praxis würde die Umsetzung von Rz. 3361.1 RWL durch die Verknüpfung von Praktikum und Lehrstelle erheblich erschwert oder gar verunmöglicht, weil Ausbildungsbetriebe nur über eine begrenzte Anzahl von Lehrstellen verfügen, und deshalb Praktikum und Lehre häufig nicht am selben Ort absolviert werden können. Auch bezüglich des Zeitpunktes, eine entsprechende Bestätigung eines Lehrbetriebes zu erhalten, können weitere Schwierigkeiten in der Erfüllung von Rz. 3361.1 RWL entstehen, da bei einem einjährigen Praktikum eine Lehrstellenzusage eher an dessen Ende zu erwarten ist. Eine Verknüpfung zwischen Praktikum und Lehrstelle im gleichen Betrieb als Voraussetzung für die Qualifikation einer Ausbildung scheint deshalb weder praktikabel, noch erfüllt sie das Ziel der Ausbildungszulagen, welche in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit verstanden werden muss (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu Art. 3 FamZG ). 5.3 Es steht demnach fest, dass die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49 bis Abs. 1 AHVV nicht davon abhängt, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb auch eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern ob das Praktikum für die Ausbildung faktisch notwendig ist. Hingegen soll nicht jedes Praktikum automatisch im Sinne einer Ausbildung verstanden werden, sondern nur dann, wenn mit dem Antritt eines Praktikums tatsächlich die Absicht besteht, die BGE 139 V 209 S. 212 angestrebte Ausbildung zu realisieren. Diese Absicht ergibt sich bei der Tochter der Beschwerdegegnerin aus der Bestätigung des Kinderhorts X. vom 18. Juni 2012. Die Tatsache, dass ein einjähriges Praktikum eingegangen wird, zeugt bereits durch die Dauer für die Ernsthaftigkeit, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren. 5.4 Gestützt auf die Tatsache, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit ist (vgl. E. 4.1) und diese Ausbildung von der Tochter der Beschwerdeführerin auch bewusst angestrebt wurde, hat die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen ab 1. August 2012 bejaht.

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Sachverhalt ab Seite 357 BGE 143 IV 357 S. 357 A. Depuis le 15 juin 2015, l'Administration fédérale des contributions (AFC) mène une enquête contre A. en raison de soupçons de graves infractions fiscales au sens de l'art. 190 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Dans ce cadre, l'Etude de B., avocat-notaire, a fait l'objet d'une perquisition les 15 et 17 juin 2015. Parmi les documents séquestrés, BGE 143 IV 357 S. 358 figurent trois enveloppes fermées. A la suite du refus de l'AFC de lui restituer ces enveloppes, A. a déposé plainte auprès du directeur de l'AFC; la cause a ensuite été transmise à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Par arrêt du 15 mars 2016, cette autorité n'est pas entrée en matière sur la plainte. Le 7 juin 2016, l'autorité d'enquête a restitué l'une des trois enveloppes à A. et ordonné le séquestre des deux autres. La plainte déposée par le susmentionné contre cette décision a été transmise par le directeur de l'AFC à la Cour des plaintes. Le 12 décembre 2016, celle-ci a admis cette plainte, levé les séquestres portant sur les deux enveloppes litigieuses et ordonné leur restitution au plaignant, respectivement la destruction des copies en mains de l'autorité, ainsi que de celles à sa disposition dès l'entrée en force de son arrêt ou de sa confirmation en cas de recours. Elle a considéré en substance que ces documents, contenant des dispositions pour cause de mort, étaient protégés par le secret professionnel du notaire auprès de qui ils avaient été déposés et ne pouvaient dès lors faire l'objet d'un séquestre. B. Par acte du 30 janvier 2017, l'AFC forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'AFC sollicite également l'octroi de l'effet suspensif. Par ordonnance du 7 mars 2017, le Président de la I re Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence ( art. 29 al. 1 LTF ) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 141 III 395 consid. 2.1 p. 397; ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 59). 1.1 Selon l' art. 79 LTF , le recours en matière pénale est recevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui portent sur des mesures de contrainte, soit notamment celles relatives à des séquestres ( ATF 136 IV 92 consid. 2 p. 93 s.). 1.2 Conformément à l' art. 100 al. 1 LTF , le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée. BGE 143 IV 357 S. 359 1.2.1 Les délais fixés en jours par la loi ou par le juge ne courent pas notamment entre le 18 décembre et le 2 janvier inclus ( art. 46 al. 1 let . c LTF). Cette suspension ne s'applique cependant pas, en vertu de l' art. 46 al. 2 LTF , dans les procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif ou d'autres mesures provisionnelles. Sont notamment considérées comme des "autres mesures provisionnelles" les décisions ordonnant des séquestres et des blocages de comptes rendues dans le cadre d'une procédure pénale ( ATF 138 IV 186 consid. 1.2 p. 188 s.; ATF 135 I 257 consid. 1.5 p. 260 s.). Tel est également le cas des séquestres prononcés en application de l'art. 46 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0; arrêt 1B_142/2013 du 11 avril 2013 consid. 2). Si les prononcés en matière de levée des scellés sont également des décisions incidentes rendues au cours d'une procédure pénale, il ne s'agit alors toutefois pas de mesures provisionnelles au sens de l' art. 46 al. 2 LTF . En effet, au cours de ce type de procédure, le juge statue définitivement sur la protection conférée notamment par les secrets professionnels invoqués. Pour cette raison, la suspension en raison des féries est applicable au délai de recours contre ces prononcés ( art. 46 al. 1 LTF ; arrêts 1B_44/2016 du 9 février 2016 consid. 2.3; 1B_285/2013 du 11 mars 2014 consid. 1; 1B_268/2011 du 17 juin 2011 consid. 1.4; 1B_232/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). 1.2.2 En l'occurrence, l'arrêt attaqué a été notifié à la recourante le 13 décembre 2016 et celle-ci a déposé son recours au Tribunal fédéral le 30 janvier 2017. Selon l'autorité précédente, ainsi que l'intimé, ce recours serait tardif, dès lors qu'il aurait dû être déposé au plus tard le 12 janvier 2017. Ils prétendent à cet égard que la suspension du délai de recours en raison des féries prévues par l' art. 46 al. 1 let . c LTF ne s'appliquerait pas à la décision attaquée, celle-ci étant une mesure provisionnelle au sens de l' art. 46 al. 2 LTF . La recourante soutient en revanche que la situation d'espèce - décision de levée du séquestre portant sur des documents allégués couverts par le secret professionnel d'un notaire - serait la même que celle prévalant lors de la procédure de levée, respectivement de maintien, des scellés; les suspensions prévues à l' art. 46 al. 1 LTF seraient donc applicables. 1.2.3 Certes, des conséquences similaires ne sont pas exclues (cf. le retrait du dossier pénal de certains documents). Cela étant, le BGE 143 IV 357 S. 360 séquestre - mesure provisoire fondée sur la vraisemblance ( ATF 141 IV 360 consid. 3.2 p. 364; ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 61 s.) - est une mesure de contrainte. Dans une telle situation, le principe de célérité impose à l'autorité de statuer rapidement sur les recours tendant à la levée des séquestres, que ceux-ci soient à caractère conservatoire ou probatoire ( ATF 135 I 257 consid. 1.5 p. 260 s.). Il n'en va pas différemment de ceux demandant le maintien de ces mesures, dès lors que les parties en cause sont les mêmes - certes avec un rôle procédural inversé - et que l'issue de ces procédures de recours peut avoir comme conséquence de limiter - peut-être temporairement - les droits des personnes touchées par la mesure ordonnée. Rien ne permet donc de considérer que la partie qui conteste un refus de séquestre - généralement au demeurant l'autorité d'enquête - devrait pouvoir bénéficier de la suspension des féries alors que tel n'est pas le cas de celle - ordinairement le prévenu - contre qui la mesure de contrainte est ordonnée. La sécurité du droit et l'égalité des armes imposent en effet de soumettre les parties en cause à des règles identiques en matière de calcul des délais lorsqu'une même problématique est traitée, cela indépendamment en principe de la portée de la décision (admission ou refus de la mesure) ou de la motivation retenue (secret professionnel). Déterminer l'éventuelle application de l' art. 46 al. 1 LTF en fonction des motifs de la décision attaquée conduirait au demeurant à de grandes incertitudes, ceux-ci pouvant être variés (proportionnalité, pertinence des pièces, etc.) et/ou concerner un ou plusieurs objets/documents saisis. Ce raisonnement vaut d'autant plus si la décision de séquestre n'admet que partiellement le séquestre et le refuse pour le surplus. Considérer, dans une telle situation, que la suspension lors des périodes de féries serait applicable à l'une des parties en cause équivaudrait en outre à lui permettre de déposer, le cas échéant, un recours joint, institution que ne connaît pas la LTF ( ATF 138 V 106 consid. 2.1 p. 110). Il s'ensuit que tant les décisions ordonnant un séquestre que celles le refusant sont des mesures provisionnelles au sens de l' art. 46 al. 2 LTF . Dès lors, le délai de recours, qui a commencé à courir le 14 décembre 2016, n'a pas été interrompu par la période de féries prévue par l' art. 46 al. 1 let . c LTF et est arrivé à échéance le 12 janvier 2017. Le recours déposé le 30 janvier 2017 est par conséquent tardif (art. 46 al. 2, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF). (...)

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Sachverhalt ab Seite 463 BGE 143 IV 462 S. 463 A. Dans le cadre de l'instruction dirigée contre B. pour blanchiment d'argent en lien avec les enquêtes pénales relatives à la débâcle du groupe C., une perquisition a eu lieu le 28 septembre 2016 au domicile privé de D., adresse correspondant également à celle du siège social de A. SA. Les données physiques et informatiques qui ont été saisies ont été placées sous scellés ce même jour. Le 18 octobre 2016, le Ministère public de la Confédération (MPC) a demandé la levée des scellés auprès du Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) du canton de Vaud. D. et A. SA se sont en substance opposés à la levée des scellés, produisant au cours de la procédure diverses listes de documents relevant, pour le premier, de sa sphère privée et, pour la seconde, couverts par le secret professionnel de l'avocat ou par un autre secret protégé par la loi. Les 11, 13 avril, 5, 19 mai et 5 juillet 2017, le Tmc a consulté le matériel informatique et a procédé, avec l'assistance technique de la Brigade Appui Technologique et Traces (BATT) de la Police vaudoise de sûreté, au tri des données saisies. B. Le 31 juillet 2017, le Tmc a ordonné la levée des scellés sur tous les documents et objets perquisitionnés le 28 septembre 2016 au domicile de D., à l'exception des données informatiques couvertes par le secret professionnel de l'avocat, des données privées et des données demeurées illisibles malgré le traitement de surface du DVD BGE 143 IV 462 S. 464 "DVD Datas..." effectué. Le Tmc a ordonné la remise des documents physiques mis sous scellés et du disque dur externe, sur lequel l'ensemble du matériel informatique avait été copié, dans les limites susmentionnées, au MPC dès que son ordonnance serait exécutoire. Le Tmc a en substance retenu l'existence de soupçons suffisants de la commission d'une infraction et la pertinence des éléments saisis; cette appréciation découlait des charges retenues contre le prévenu (en particulier le blanchiment), ainsi que de ses liens avec A. SA, société dont il avait été, tel D., administrateur et en charge notamment de la gestion de nombreuses entités du groupe C. Par rapport au volume des données saisies, le tribunal a relevé que les documents physiques avaient été sélectionnés à l'aide d'une liste de mots-clés établie par le Procureur; tel n'avait pas été le cas des données informatiques - pour lesquelles une copie intégrale ("miroir") avait été effectuée -, faute de temps ainsi que de moyens techniques adéquats, ce qui expliquait l'ampleur de la saisie effectuée sans que celle-ci ne soit en conséquence critiquable. Selon le Tmc, la perquisition au domicile privé de D. à la suite de celle effectuée dans les locaux professionnels de A. SA (cf. notamment cause 1B_295/2016 du 10 novembre 2016) ne violait pas non plus le principe de proportionnalité dès lors que cette adresse correspondait aussi au siège social de A. SA. Cette autorité a ensuite écarté les pièces couvertes par le secret professionnel de l'avocat, a considéré qu'au regard de la gravité des charges, l'intérêt à la manifestation de la vérité primait le secret des affaires et a retiré du dossier les données physiques et informatiques relatives à la sphère privée de D. à l'exception des documents traitant de transferts de fonds, de prêts de sociétés ou banques liées au groupe C., de stratégies ou d'explications sur l'activité de A. SA pour le compte de ce même groupe. C. Par acte daté du 1 er septembre 2017, A. SA forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant au maintien des scellés sur les pièces n os 31, 33, 34, 43, 44, 48, 49, 50, 51, 52 et 62, ainsi qu'à leur restitution. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. La recourante sollicite notamment, à titre de mesures superprovisoires et provisoires, la restriction du droit d'accès du MPC aux pièces susmentionnées figurant dans son bordereau. Par courrier séparé du même jour, la recourante a d'ailleurs précisé produire un exemplaire caviardé de son mémoire de recours et de son bordereau de pièces à l'attention du MPC. BGE 143 IV 462 S. 465 Le 6 septembre 2017, le Président de la I re Cour de droit public a admis la requête tendant à limiter le droit d'accès du MPC aux pièces n os 31, 33, 34, 43, 44, 48, 49, 50, 51, 52 et 62 selon le bordereau fourni devant le Tmc. Il a en revanche refusé de ne transmettre au MPC qu'un exemplaire caviardé du recours et des pièces adressés au Tribunal fédéral. La recourante a été invitée à déposer un mémoire corrigé d'ici au 19 septembre 2017, ce qu'elle a fait dans le délai imparti, reprenant les conclusions susmentionnées. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Conformément à l' art. 393 al. 1 let . c CPP, un recours n'est ouvert contre les décisions du Tmc que dans les cas prévus par ledit code. Aux termes de l' art. 248 al. 3 let. a CPP , cette juridiction statue définitivement sur la demande de levée des scellés au stade de la procédure préliminaire. Le code ne prévoit pas de recours cantonal contre les autres décisions rendues par le Tmc dans le cadre de la procédure de levée des scellés. La voie du recours en matière pénale au Tribunal fédéral est ainsi en principe directement ouverte contre de tels prononcés (art. 80 al. 2 in fine LTF). Ne mettant pas un terme à la procédure pénale, la décision attaquée est de nature incidente. Elle est toutefois susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF , dans la mesure où la levée des scellés pourrait porter atteinte au secret professionnel de l'avocat tel qu'invoqué par la recourante. L'entrée en matière se justifie d'autant plus qu'en l'espèce, l'ordonnance de levée des scellés peut présenter le caractère d'une décision partielle pour la recourante, tiers intéressé par un acte de procédure au sens de l' art. 105 al. 1 let . f CPP (cf. art. 91 let. b LTF ; arrêt 1B_63/2017 du 13 avril 2017 consid. 1 et l'arrêt cité). Celle-ci, en tant que détentrice des données mises sous scellés - à l'exception de celles relevant uniquement de la sphère privée de D. -, a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise qui lève cette mesure sur des documents soi-disant protégés par le secret professionnel de l'avocat ( art. 81 al. 1 let. a et b LTF ). Eu égard au droit d'être entendu du MPC - à qui il ne pouvait être communiqué qu'une version caviardée du recours fédéral déposé le 1 er septembre 2017 -, seul le mémoire corrigé du 13 septembre 2017 entre en considération pour l'examen de la présente cause. La première BGE 143 IV 462 S. 466 écriture déposée permet en revanche de retenir que la recourante a agi en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ). Les conclusions prises étant recevables ( art. 107 al. 2 LTF ), il y a lieu d'entrer en matière. 2. La recourante ne remet plus en cause l'existence de soupçons suffisants de la commission d'une infraction par le prévenu. Elle ne conteste pas non plus qu'il existe des liens entre ce dernier, la débâcle du groupe C. et elle-même, ce qui justifiait la perquisition effectuée à son siège social, ainsi que l'ampleur des documents saisis. Elle ne soulève non plus aucune argumentation spécifique afin de démontrer que le secret des affaires invoqué devant la juridiction précédente devrait primer la recherche de la vérité dans le cas d'espèce. La recourante reproche en revanche au Tmc de n'avoir pas maintenu les scellés sur les pièces n os 31, 33, 34, 43, 44, 48, 49, 50, 51, 52 et 62, documents pour lesquels elle se prévaut du secret professionnel de l'avocat. 2.1 Selon l' art. 264 al. 1 let . d CPP, quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés les objets et les documents concernant des contacts entre une autre personne et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire. En présence d'un secret professionnel avéré, notamment celui de l'avocat au sens de l' art. 171 CPP ( ATF 141 IV 77 consid. 4.2 p. 81), l'autorité de levée des scellés élimine les pièces couvertes par ce secret. Sur la base des explications circonstanciées du ministère public et du détenteur des éléments saisis, l'autorité écarte les objets/documents paraissant manifestement dénués de pertinence pour l'enquête pénale. Elle prend également les mesures nécessaires afin de préserver, parmi les documents remis aux enquêteurs, la confidentialité des tiers non concernés par l'enquête en cours ( ATF 141 IV 77 consid. 4.1 p. 81; ATF 132 IV 63 consid. 4.1 à 4.6 p. 65 ss). Il en va de même lorsque des pièces et/ou objets bénéficient de la protection conférée par l' art. 264 al. 1 CPP ( ATF 141 IV 77 consid. 4.2 p. 81; arrêt 1B_168/2016 du 29 septembre 2016 consid. 3.1), lorsque l'intéressé se prévaut du respect de sa vie privée et familiale, ainsi qu'à être protégé contre l'emploi abusif des données le concernant ( art. 13 Cst. ; ATF 141 IV 77 consid. 4.3 p. 81 s.). BGE 143 IV 462 S. 467 En tout état de cause, les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n'ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière ( art. 197 al. 2 CPP ). 2.2 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre ( ATF 135 III 597 consid. 3.3 p. 601 et les arrêts cités). L'activité accessoire de l'avocat, en tant qu'elle ne relève pas du mandat typique, n'est pas couverte par le secret professionnel: tel peut par exemple être le cas en matière de compliance bancaire (arrêt 1B_85/2016 du 20 septembre 2016 consid. 4.2, in Pra 2017 n. 24 p. 215; BALTHAZAR BESSENICH, ius.focus 11/2016 p. 2; BENOÎT CHAPPUIS, Enquête interne et secret professionnel, Revue de l'Avocat 2017 p. 44; CSOPORT/GEHRIG, Zum Anwaltsgeheimnis bei internen Untersuchungen im Finanzmarktbereich, Jusletter 10 avril 2017 n. 110; VIKTOR LIEBER, Pra 2017 p. 224; critique: GROTH/FERRARI-VISCA, Höchstrichterlicher Angriff auf das Anwaltsgeheimnis?, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2016 p. 500 ss; RAUBER/NATER, RSJ 2017 p. 241 s.). Cette problématique est étrangère aux faits de la cause et ne nécessite pas d'être d'approfondie. Dans le cadre de l'activité typique de l'avocat, sont protégés les faits et documents confiés à l'avocat qui présentent un rapport certain avec l'exercice de sa profession (cf. l' art. 321 CP ), rapport qui peut être fort ténu. Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire. S'agissant des confidences, il convient d'examiner si l'intéressé s'adresse au mandataire en raison de ses compétences professionnelles, seules échappant au secret celles qui n'ont aucun rapport avec l'exécution du mandat. Une information est couverte par le secret dès qu'il est reconnaissable pour l'avocat que telle est la volonté de son client, que cette volonté soit explicite ou qu'elle ressorte des circonstances ( ATF 117 Ia 341 consid. 6a/bb p. 349 et les références citées; arrêt 1B_447/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.1.3, in SJ 2017 I p. 196). Bénéficient notamment de la protection conférée par ce secret les faits portant sur la relation entre l'avocat et son client, qu'il s'agisse de l'existence même du mandat (arrêt 2C_704/2016 du 6 janvier 2017 consid. 3.1) et/ou des honoraires (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1836 p. 755). BGE 143 IV 462 S. 468 2.3 En l'occurrence, l'autorité précédente a tout d'abord rappelé à juste titre que les échanges entre la recourante - représentée par ses administrateurs anciens ou actuels - et les avocats mandatés dans le cadre de la présente cause étaient couverts par le secret professionnel; tel était également le cas de la correspondance avec deux études et les scellés ont ainsi été maintenus sur les pièces y relatives. C'est également avec raison que le Tmc a ensuite relevé que la transmission à titre de copie d'un courrier à un avocat ne suffisait pas pour considérer que ladite écriture serait couverte par le secret professionnel. Dès lors que ce secret protège avant tout la relation entre le mandant et son mandataire, la recourante ne saurait pas non plus s'en prévaloir sans autre explication pour exclure des courriers reçus, que ce soit dans le cadre de ses activités ou au cours d'une procédure judiciaire, de la part d'avocats agissant au nom de tiers; la recourante ne le soutient d'ailleurs pas. Elle ne conteste pas non plus le fait que le secret professionnel de l'avocat ne peut pas être invoqué lorsque l'avocat en cause agit en tant qu'administrateur d'une des sociétés du groupe auquel appartient la recourante. Seule est donc encore litigieuse l'éventuelle protection conférée par ce secret par rapport aux pièces précisément énumérées par la recourante. A cet égard, le Tmc reproche à la recourante de n'avoir pas rempli ses obligations en matière de collaboration (cf. ATF 141 IV 77 consid. 5.6 p. 87; ATF 138 IV 225 consid. 7.1 p. 229); elle n'aurait ainsi pas indiqué de manière suffisamment précise pourquoi ces pièces seraient protégées par le secret professionnel de l'avocat. Cette appréciation ne saurait être suivie. En effet, dans ses écritures devant l'instance précédente, la recourante s'est penchée sur chaque pièce et a donné une explication pour chacune d'entre elles (étude et avocat en cause, type de mandat [avis de droit, intervention en justice]; cf. p. 18 ss des déterminations déposées le 3 février 2017 devant le Tmc). En tout état de cause, un examen - même sommaire - des pièces litigieuses suffit pour confirmer les éléments avancés (cf. en particulier les pièces n° 31, n° 43, n° 48, n° 50 et n° 52), à savoir que ces échanges paraissent entrer dans le champ des activités typiques d'un avocat (représentation en justice et/ou de conseils). Le raisonnement de l'autorité précédente s'explique d'autant moins que certains de ces documents concernent des échanges entre D., agissant pour son compte et/ou pour celui de la recourante, avec les mêmes avocats que ceux mandatés dans la présente cause; il ne peut BGE 143 IV 462 S. 469 au demeurant pas être exclu avec certitude que ces courriers seraient sans rapport avec les enquêtes menées par le MPC, respectivement par les autorités portugaises, sur la débâcle du groupe C. (cf. n° 44, n° 48, n° 49, n° 51 et n° 62). Enfin, indépendamment de la protection conférée par le secret professionnel, la pertinence de certaines de ces pièces pour les besoins de l'enquête n'est pas manifeste (cf. les procurations [n° 34], les notes d'honoraires [cf. n° 31 et n° 33] et les échanges en vue de fixer une séance [n° 44]). Par conséquent, le Tmc ne pouvait, sauf à violer le droit fédéral, prononcer la levée des scellés sur les pièces n os 31, 33, 34, 43, 44, 48, 49, 50, 51, 52, ainsi que 62 et, partant, ce grief doit être admis. 2.4 Dès lors que les considérations précédentes suffisent pour admettre les conclusions principales de la recourante, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs soulevés à l'appui des conclusions subsidiaires.

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Sachverhalt ab Seite 290 BGE 141 IV 289 S. 290 A. Am 24. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat einen Strafbefehl gegen A. wegen Angriffs. Gegen den Strafbefehl erhob einer der Geschädigten am 14. Juli 2014 Einsprache. Mit Verfügungen vom 23. bzw. 29 Juli 2014 wurde die Führung der hängigen Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich übertragen. B. Mit Eingabe vom 21. November 2014 beantragte der Beschuldigte, es sei das Protokoll seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014, welche ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden hatte, aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die Staatsanwaltschaft wies diese Anträge mit Verfügung vom 24. November 2014 ab. Eine vom Beschuldigten am 4. Dezember 2014 dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, BGE 141 IV 289 S. 291 III. Strafkammer, mit Beschluss vom 10. Februar 2015 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 18. Februar 2015 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Entfernung des Protokolls seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 aus den Akten und die Unterverschlusshaltung des Protokolls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens. (...) Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln ( Art. 140 und 141 StPO ) schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Erforderlich ist somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ist im Strafrecht im Allgemeinen nicht anwendbar. Zwecks Klärung der Tragweite von Art. 140 und Art. 141 StPO für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht haben die Strafrechtliche Abteilung und die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 141 IV 284 einen Meinungsaustausch gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt. Dieser gibt Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. 1.2 Im Strafrecht muss es sich beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein derartiger Nachteil liegt vor, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder anderen Entscheid nicht mehr behoben werden kann ( BGE 137 IV 172 E. 2.1 S. 173 f.). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit der Beschwerdeführer bestreitet, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen Nachteil rechtlicher Natur dar, da der Beschwerdeführer seinen Einwand bis zum Abschluss des Strafverfahrens erneut vorbringen kann. Er kann die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachrichter unterbreiten ( Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO ). Von diesem kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung BGE 141 IV 289 S. 292 ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten ( Art. 398 StPO ) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen ( BGE 139 IV 128 E. 1.6 und 1.7 S. 134 f.; BGE 141 IV 284 E. 2.2; Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2, in: SJ 2014 I S. 348). 1.3 Von dieser Regel bestehen jedoch Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (vgl. z.B. Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO ). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht ( BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Nach Art. 42 Abs. 1 BGG muss der Beschwerdeführer die Tatsachen darlegen, aus denen sich seine Beschwerdeberechtigung ( BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 4 f.; BGE 138 IV 86 E. 3 S. 88; je mit Hinweisen) und der nicht wieder gutzumachende Nachteil ergeben sollen, sofern dies nicht offensichtlich ist ( BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). 1.4 Eine andere verfahrensrechtliche Lage besteht, wenn die kantonale Beschwerdeinstanz während des Vorverfahrens entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ein Beweismittel als unverwertbar erachtet und seine Entfernung aus den Akten anordnet ( Art. 141 Abs. 5 StPO ). Der Staatsanwaltschaft droht dann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Entfernung des Beweismittels die Weiterführung des Strafverfahrens verunmöglicht oder zumindest stark erschwert. Dies trifft nicht zu, wenn der Staatsanwaltschaft andere Untersuchungsmassnahmen zur Weiterführung des Strafverfahrens und gegebenenfalls Anklageerhebung zur Verfügung stehen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 1 S. 27). In jedem Fall ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darzutun, damit auf ihre Beschwerde eingetreten werden kann ( BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47 mit Hinweisen; BGE 141 IV 284 E. 2.4 S. 287). 2. 2.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführer am 24. Juni 2014 ohne Beizug eines Verteidigers polizeilich BGE 141 IV 289 S. 293 einvernommen. Am 21. November 2014 beantragte er, es sei das Protokoll dieser Einvernahme aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Zudem sei die Einvernahme in Anwesenheit des (am 25. August 2014 bestellten) amtlichen Verteidigers zu wiederholen. Die kantonalen Instanzen wiesen diese Anträge ab, soweit sie darauf eintraten. 2.2 Art. 131 Abs. 3 StPO bestimmt Folgendes: Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung "nur gültig", wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet. Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht ( Art. 130 lit. b StPO ). Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichnet, sind in keinem Falle verwertbar ( Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO ). Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ( Art. 141 Abs. 2 StPO ). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet ( Art. 141 Abs. 5 StPO ). 2.3 Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen: Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet" . Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. 2.4 Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO BGE 141 IV 289 S. 294 verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde auch eine Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO an der hier zu beurteilenden Frage des drohenden nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils nichts ändern: 2.5 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe zwar keinen Verzicht auf die Wiederholung der polizeilichen Einvernahme vom 24. Juni 2014 erklärt. Die Staatsanwaltschaft habe in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 jedoch bemerkt, dass der Beschwerdeführer anlässlich der noch ausstehenden Befragungen - unter Wahrung der Teilnahmerechte - ausreichend Gelegenheit erhalten werde, seine Version der Geschehnisse nochmals darzulegen. Soweit darin eine Abweisung seines Antrags auf Wiederholung der polizeilichen Einvernahme zu sehen sei, sei eine Beschwerde dagegen mangels drohenden Rechtsnachteils nicht zulässig. Der Antrag auf Entfernung eines angeblich nicht verwertbaren Aktenstücks sei demgegenüber kein Beweisantrag. Die Zulässigkeit der StPO-Beschwerde setze nicht voraus, dass ein Antrag auf Entfernung eines Einvernahmeprotokolls aus den Akten nicht auch noch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Sachrichter gestellt werden könnte. Offensichtlich unverwertbare Beweismittel müssten auf Antrag einer Partei bereits (im Vorverfahren) von der Staatsanwaltschaft aus den Akten entfernt werden. Die Staatsanwaltschaft könne sich in diesen Fällen nicht mit einem blossen Hinweis auf die spätere Urteilskompetenz des Sachrichters begnügen. Insofern sei auf die StPO-Beschwerde einzutreten. Da am 24. Juni 2014 für die ermittelnde Polizei noch keine notwendige Verteidigung erkennbar gewesen sei, sei das Einvernahmeprotokoll gültig bzw. "zumindest nicht klar unverwertbar" und die StPO-Beschwerde abzuweisen. 2.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, es drohe ihm durch den angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG . Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung des (seiner Ansicht nach nicht verwertbaren) Einvernahmeprotokolls aus den Akten. Es drohe ihm ein solcher Nachteil, wenn das nicht verwertbare Protokoll, in welchem er sich selber belastet habe, in den Akten bliebe und von den erstinstanzlichen Richtern zur Kenntnis genommen würde. Diese würden zwangsläufig von den darin enthaltenen Selbstbelastungen unterschwellig beeinflusst, selbst wenn sie das Protokoll als unverwertbar aus den Akten weisen sollten. BGE 141 IV 289 S. 295 Da einer der Geschädigten bei der untersuchten Auseinandersetzung einen Schlag mit einer Holzlatte ins Gesicht erlitten habe, sei schon seit Untersuchungsbeginn eine Straftat "im Raume" gestanden, welche eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO erfordert hätte. Zwar habe nicht er, der Beschwerdeführer, den Schlag mit der Holzlatte ausgeführt, sondern einer seiner "Kollegen". Seine Rolle bei der Auseinandersetzung sei jedoch bei der polizeilichen Einvernahme noch nicht klar gewesen. Da der Kollege einen gefährlichen Gegenstand benutzt habe, sei auch bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Notwendigkeit der Verteidigung "zwingend" bzw. offenkundig erkennbar gewesen. Die erst später bekannt gewordenen "effektiv erlittenen Verletzungen" (des von der Holzlatte getroffenen Geschädigten) vermöchten daran nichts zu ändern. Die polizeiliche Einvernahme vom 24. Juni 2014, auf deren Wiederholung er nicht verzichtet habe, sei daher ungültig und unverwertbar. 2.7 Soweit die kantonalen Instanzen den Antrag des Beschwerdeführers (vom 21. November 2014) abgewiesen haben, seine Einvernahme als Beschuldigter sei zu wiederholen, droht ihm damit kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ). Dieser Beweisantrag kann ohne erkennbaren Rechtsnachteil, nötigenfalls auch noch vor dem erstinstanzlichen Gericht ( Art. 394 lit. b StPO ), wiederholt werden. Ausserdem hat die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer bereits in ihrer Verfügung vom 24. November 2014 eine nochmalige Befragung im Beisein seines Verteidigers ausdrücklich in Aussicht gestellt. 2.8 Nachfolgend ist (im Lichte der obigen E. 1.1-1.3) zu prüfen, ob die Weigerung der kantonalen Instanzen, das Einvernahmeprotokoll vom 24. Juni 2014 aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten, einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich zieht. 2.9 Es fragt sich zunächst, ob das Gesetz für den vorliegenden Fall ausdrücklich die sofortige Rückgabe eines Beweismittels oder die Vernichtung eines rechtswidrig erhobenen Beweises vorsieht. Die Frage ist zu verneinen: Art. 131 Abs. 3 StPO sieht zwar (für den dort geregelten Fall) die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit der Beweiserhebung vor (vgl. oben, E. 2.3 und 2.4). Eine Vernichtung von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln oder eine sofortige Rückgabe an ihren ursprünglichen Inhaber hat nach dieser Bestimmung BGE 141 IV 289 S. 296 jedoch (anders als z.B. in den Fällen von Art. 248, Art. 271 Abs. 3, Art. 277 und Art. 289 Abs. 6 StPO ) nicht zu erfolgen. Insofern droht dem Beschwerdeführer kein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil (im Sinne der obigen E. 1.3). 2.10 Weiter ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Ungültigkeit bzw. Unverwertbarkeit des Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen Umstände des Einzelfalles ohne Weiteres feststeht : 2.10.1 Im angefochtenen Entscheid wird dargelegt, dass es bei der ersten polizeilichen Befragung des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2014 insbesondere darum gegangen sei, ob dieser überhaupt an der fraglichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei und welche Rolle er dabei gespielt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es keineswegs klar gewesen, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handeln könnte. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat auch einen Strafbefehl (noch am gleichen Tag) gegen den Beschwerdeführer erlassen. Zwischen der Auseinandersetzung und der Befragung seien zwei Tage vergangen. Die ermittelnde Polizei habe schon damals gewusst, dass einer der Geschädigten verschiedene Verletzungen erlitten und über starke Schmerzen geklagt habe, weshalb er mit der Ambulanz ins Spital habe verbracht werden müssen. Zwar habe die Polizei davon ausgehen müssen, dass mindestens einer der Angreifer (welcher besonders aggressiv mit einem brettähnlichen Gegenstand auf den genannten Geschädigten losgegangen sei) sich auch der Körperverletzung schuldig gemacht habe. Jedoch sei erst am 14. Juli 2014 (aufgrund der Einsprache des Geschädigten gegen den Strafbefehl) bekannt geworden, dass der Geschädigte eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur (mit Eindringen von Splittern Richtung Hirn) erlitten habe, welche eine Operation von vier Stunden Dauer notwendig gemacht habe. Bei der Befragung vom 24. Juni 2014 habe die Polizei noch nicht davon ausgehen müssen, dass der Beschwerdeführer einer schweren Körperverletzung verdächtig gewesen wäre und ihm deshalb eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gedroht hätte. Damit sei die Verteidigung damals noch nicht erkennbar notwendig gewesen und erscheine das Einvernahmeprotokoll nach heutiger Aktenlage "zumindest nicht klar unverwertbar", weshalb es bei den Akten zu verbleiben habe. Es stehe dem Sachgericht frei, aufgrund der Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines BGE 141 IV 289 S. 297 Urteils ergeben werde, einen eigenständigen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls zu treffen. 2.10.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, lässt das Einvernahmeprotokoll nicht als von Gesetzes wegen offensichtlich ungültig bzw. unverwertbar erscheinen. Einerseits macht er geltend, dass nicht er mit einem gefährlichen Gegenstand (Holzlatte) zugeschlagen habe. Anderseits legt er nicht nachvollziehbar dar, weshalb die ermittelnden Polizeiorgane dennoch (schon bei seiner ersten Befragung zwei Tage nach der Auseinandersetzung) davon hätten ausgehen müssen, er sei für eine - den Polizeiorganen damals noch gar nicht bekannte - schwere Körperverletzung verantwortlich. Im Falle einer Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 2 StPO käme noch hinzu, dass selbst ungültige Beweismittel nur dann unverwertbar wären, wenn ihre Verwertung nicht zur Aufklärung schwerer Straftaten als unerlässlich erschiene. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass einem der Geschädigten mit einem gefährlichen Werkzeug eine mehrfache Trümmerfraktur an der Nase (mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle) sowie eine lebensgefährliche Schädelfraktur zugefügt wurde. 2.10.3 Nach den in E. 1.3 dargelegten Kriterien dürfen besondere Umstände des Einzelfalles, welche ausnahmsweise eine sofortige Prüfung der Verwertbarkeit als geboten erscheinen lassen, nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises (bzw. an seiner sofortigen Entfernung aus den Akten) geltend macht und substanziiert, etwa im Rahmen der Wahrung gesetzlich geschützter Privatgeheimnisse (vgl. auch BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Solche besonders gewichtigen und rechtlich geschützten Geheimnisinteressen bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Sein faktisches Interesse als Beschuldigter, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, fällt nicht darunter. 2.11 Nach dem Gesagten ist der drohende nicht wieder gutzumachende Rechtsnachteil (im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ) im vorliegenden Fall zu verneinen.

mixed

d484f602-7381-4aee-8efc-c9ff3f2b1bd7

Sachverhalt ab Seite 208 BGE 142 IV 207 S. 208 A. Am 29. August 2012 eröffnete die Bundesanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen die Bank A. AG sowie gegen noch unbekannte Personen. Der Vorwurf gegen die beschuldigte Bank stützt sich auf Art. 305 bis i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB (Strafbarkeit des Unternehmens, da es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen habe, um Geldwäscherei zu verhindern). Die Eröffnung der Strafuntersuchung erfolgte gestützt auf eine Strafanzeige des gemeinnützigen Vereins Bruno-Manser-Fonds (Basel) vom 25. Mai 2012. B. Der beschuldigten Bank wird zur Last gelegt, sie habe über ihre Konten Bestechungsgelder eines malaysischen Industriellen (im Zusammenhang mit der Vergabe von Holzrodungskonzessionen im malaysischen Bundesstaat Sabah) an einen hohen malaysischen Amtsträger fliessen lassen. C. Nachdem die beschuldigte Bank einem entsprechenden Editionsbegehren der Bundesanwaltschaft (BA) nicht nachgekommen war, stellte die BA anlässlich einer Hausdurchsuchung durch die Bundeskriminalpolizei vom 19. November 2014 bei der Beschuldigten ein auf "9. Juli 2012" datiertes "Memorandum" sicher, das die Beschuldigte auf Anfrage der FINMA zum Sachverhalt erstellt hatte, welcher der Strafanzeige des Vereins zugrunde liegt. Bei der Hausdurchsuchung übergaben die Vertreter der Beschuldigten diese Unterlage in einem versiegelten Umschlag, nachdem sie bei der BA vorsorglich BGE 142 IV 207 S. 209 die Siegelung verlangt hatten. Am 9. Dezember 2014 stellte die BA beim zuständigen Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch. D. Mit Entscheid vom 18. Juni 2015 wies das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Bern, Präsident, das Entsiegelungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat. Gleichzeitig verfügte es die Rückgabe der versiegelten Unterlage an die beschuldigte Bank. E. Dagegen gelangte die BA mit Beschwerde vom 20. Juli 2015 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Entsiegelung des sichergestellten Memorandums vom 9. Juli 2012. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 7. 7.1 Das sichergestellte "Memorandum" der beschuldigten Bank vom 9. Juli 2012, dessen Entsiegelung die Bundesanwaltschaft beantragt, ist sodann untersuchungsrelevant: 7.1.1 Es handelt sich um einen internen Bericht, der die diversen Bankdokumente strukturiert und zusammenfasst, welche dem angezeigten mutmasslichen Geldwäschereifall zugrunde liegen. Die fraglichen Dokumente erstrecken sich auf die sorgfaltsrechtlich relevanten (fallbezogenen) Bankformulare, E-Mails, Aktennotizen und internen Prüfberichte sowie auf Protokolle von bankinternen Privatanhörungen und Assessments. Die genannten Bankunterlagen und ihre strukturierte Zusammenfassung im versiegelten Memorandum geben Aufschluss über das Vorgehen der Organe und Angestellten der Beschwerdegegnerin bei der Identifizierung der (oder des) Bankkunden und bei der Feststellung der an Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Personen . Ebenso dokumentieren sie die gesetzlich gebotenen besonderen Abklärungen , etwa bei ungewöhnlichen oder mit erhöhten Risiken behafteten Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen, insbesondere Geschäftsbeziehungen zu ausländischen "politisch exponierten Personen" und ihnen nahestehenden Personen, oder bei Anzeichen für verbrecherische Hintergründe von Vermögenswerten und Finanztransaktionen (vgl. Art. 3-6 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 [GwG; SR 955.0] und Art. 10-19 der Geldwäschereiverordnung-FINMA vom 8. Dezember 2010 [GwV-FINMA; SR 955.033.0]). Auch geben die Dokumente Aufschluss BGE 142 IV 207 S. 210 über die gesetzlich vorgeschriebenen organisatorischen Massnahmen, welche die Bank zur Verhinderung von Geldwäscherei (und Terrorismusfinanzierung) zu treffen hat ( Art. 8 GwG und Art. 21-31 GwV-FINMA ; zu diesen Complianceverpflichtungen und ihrer Umsetzung bei diversen Schweizer Banken s. TAMARA TAUBE, Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfaltspflichten der Schweizer Banken bei der Geldwäschereiprävention im Bankenalltag, 2013, S. 140-205 und 212-234). 7.1.2 Zu den ausländischen "politisch exponierten Personen", deren Geschäftsverbindungen zur Bank von Gesetzes wegen zu dokumentieren und zu kontrollieren sind, gehören insbesondere hohe Politiker und hohe Verwaltungsfunktionäre auf nationaler Ebene sowie Unternehmen und Personen, die den genannten Personen aus familiären, persönlichen oder geschäftlichen Gründen erkennbar nahestehen ( Art. 2a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 GwG ; Art. 2 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA ). Die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken bedarf der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle oder der Geschäftsführung ( Art. 17 GwV-FINMA ). Das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder entscheidet über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit "politisch exponierten Personen" und alljährlich über deren Weiterführung ( Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA ). Analoges gilt für die Anordnung regelmässiger Kontrollen aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken und ihrer Überwachung und Auswertung ( Art. 18 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA ). 7.1.3 Alle Finanzintermediäre, darunter die gesetzlich zugelassenen Banken ( Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG ), müssen über die getätigten Transaktionen und über die nach dem GwG gebotenen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können ( Art. 7 Abs. 1 GwG ). Die dokumentationspflichtigen Banken bewahren die Belege so auf, dass sie auch allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können ( Art. 7 Abs. 2 GwG ; vgl. TAUBE, a.a.O., S. 205-211). Diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" ( Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG ). BGE 142 IV 207 S. 211 7.1.4 Zu dokumentieren sind sodann die organisatorischen Massnahmen, welche die Bank in ihrem Verantwortungsbereich zur Verhinderung von Geldwäscherei (und Terrorismusfinanzierung) zu treffen hat, insbesondere im Rahmen einer genügenden Ausbildung des Personals und einschlägiger Kontrollen verdächtiger Geschäftsvorgänge ( Art. 8 GwG und Art. 21-31 GwV-FINMA i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB ; vgl. dazu TAUBE, a.a.O., S. 212-220). Die Bank hat sich auch darüber auszuweisen, dass ihre Zweigniederlassungen (oder im Finanz- oder Versicherungsbereich tätigen Gruppengesellschaften) im Ausland die gesetzlichen Compliance-Vorschriften einhalten ( Art. 5 Abs. 1 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG ). Besondere Aufmerksamkeit ist dabei Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen zu widmen, die sich in Ländern befinden, die auf internationaler Ebene als "mit erhöhten Risiken verbunden" gelten ( Art. 5 Abs. 2 GwV-FINMA ). Die Bank muss ihre mit Geldwäscherei (und Terrorismusfinanzierung) verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken global erfassen, begrenzen und überwachen ( Art. 6 Abs. 1 GwV-FINMA ). 7.1.5 Die private Beschwerdegegnerin legt nicht substanziiert dar, inwiefern das versiegelte Memorandum vom 9. Juli 2012 für Untersuchungszwecke offensichtlich untauglich wäre (vgl. BGE 141 IV 77 E. 4.3 S. 81; BGE 138 IV 225 E. 7.1 S. 229). Die Bundesanwaltschaft macht geltend, es drohe diesbezüglich ein schwerwiegender Beweisverlust, der die Wahrheitsfindung gefährde. Das Memorandum strukturiere die zahlreichen einschlägigen Bankformulare, Aktennotizen, E-Mails und Gesprächsprotokolle und fasse sie im untersuchten komplexen und grenzüberschreitenden Kontext thematisch zusammen. Falls der Bericht nicht entsiegelt würde, müssten (subsidiär) zwangsläufig sämtliche ihm zugrunde liegenden Originaldokumente im Rahmen von separaten sehr umfangreichen Hausdurchsuchungen sichergestellt, gesichtet, beschlagnahmt und anschliessend aufwändig ausgewertet werden. Ein solches Vorgehen läge (im Lichte der Verhältnismässigkeit und Wirksamkeit von Beweiserhebungen) weder im Interesse der beschuldigten Bank noch im öffentlichen Interesse an einer effizienten Strafuntersuchung und Wahrheitsfindung. Auch die Vorinstanz räumt (mit Recht) ein, dass das versiegelte Memorandum untersuchungsrelevant ist. 7.2 7.2.1 Neben der Untersuchungsrelevanz ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit weiter zu prüfen, ob die Bedeutung der BGE 142 IV 207 S. 212 untersuchten Straftat die Entsiegelung rechtfertigt ( Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO ). Auch dies ist zu bejahen: Die Beweiserhebung erfolgt zur Aufklärung eines schwerwiegenden internationalen Korruptions- und Geldwäschereiverdachtsfalles. Die Strafuntersuchung dient insofern auch der Gewährleistung der Sicherheit und Reputation des schweizerischen Finanzplatzes und dem Interesse der Schweizer Wirtschaft und Öffentlichkeit an strafrechtskonformen Abwehrmassnahmen (insbesondere von international tätigen Banken) gegen Geldwäscherei und Korruption von hohen Amtsträgern. Eine bankenaufsichtsrechtliche Untersuchung des angezeigten Falles durch die FINMA ist unbestrittenermassen nicht erfolgt. Die FINMA hat sich (vorabklärungsweise) auf die Einholung eines Auskunftsberichtes der beschuldigten Bank beschränkt. Einem Ersuchen der Bundesanwaltschaft um eine (unter den Bundesbehörden koordinierte) Herausgabe des betreffenden Memorandums an die Bundesanwaltschaft hat die FINMA keine Folge geleistet (vgl. dazu unten, E. 8.10-8.17). Die Schweiz hat im vorliegenden Zusammenhang einem von der untersuchten Korruptionsaffäre mitbetroffenen asiatischen Staat am 11. Februar 2011 bereits akzessorische Rechtshilfe gewährt und Bankunterlagen übermittelt, welche ein (im März 2010 aufgelöstes) Schweizer Bankkonto der hauptverdächtigen Amtsperson betreffen. 7.2.2 Inwiefern die streitige untersuchungsrelevante Beweiserhebung durch mildere strafprozessuale Massnahmen ( Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO ) hätte ersetzt werden können, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin nachvollziehbar dargetan: Einem auf das fragliche Memorandum beschränkten Editions begehren hat sich die Bank widersetzt, weshalb die Bundesanwaltschaft die streitigen Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, vorläufige Sicherstellung des Memorandums, Entsiegelungsgesuch) verfügte (vgl. Art. 265 Abs. 4 StPO ). Falls anstelle des versiegelten zusammenfassenden Memorandums alle einschlägigen Originaldokumente noch nachträglich einzeln erhoben und gesichtet werden müssten, wären in der vorliegenden Konstellation umfangreiche Hausdurchsuchungen bzw. Sicherstellungen und Beschlagnahmungen bei den betroffenen Niederlassungen der beschuldigten Bank im In- und Ausland durchzuführen, was im Lichte der Verhältnismässigkeit von Zwangsmassnahmen keine "mildere Massnahme" darstellen kann. Darüber hinaus sind bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit auch die Interessen der strafprozessualen Wahrheitsfindung mitzuberücksichtigen: Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid und den Akten BGE 142 IV 207 S. 213 ergibt, erstreckt sich die Untersuchung auf viele Beteiligte, insbesondere auf diverse Bankkunden mit Dutzenden von Firmen und Konten in verschiedenen Ländern (darunter einige sogenannte "Offshore"-Destinationen). Die betreffenden Originalunterlagen sind äusserst umfangreich, die untersuchten Finanztransaktionen komplex. Eine separate Erhebung aller Original-Einzeldokumente, auf welche sich das Memorandum bezieht, würde die Strafuntersuchung deutlich komplizieren, verteuern und zeitlich nochmals verlängern. Die Strafanzeige des Vereins Bruno-Manser-Fonds gegen die beschuldigte Bank und die Eröffnung der Strafuntersuchung erfolgten bereits vor ca. vier Jahren. Das vorinstanzliche Entsiegelungsverfahren dauerte mehr als sechs Monate (zur einmonatigen gesetzlichen Ordnungsfrist s. Art. 248 Abs. 3 StPO ). Das Entsiegelungsgesuch der Bundesanwaltschaft vom 9. Dezember 2014 richtet sich im Übrigen gegen die beschuldigte Person selber, so dass Art. 197 Abs. 2 StPO hier nicht zur Anwendung gelangt. 8. Weiter ist zu prüfen, ob schutzwürdige Geheimnisinteressen der privaten Beschwerdegegnerin (oder dritter Personen) der Entsiegelung entgegenstehen. Dabei ist insbesondere dem strafprozessalen Verbot des Selbstbelastungszwangs ("nemo tenetur"-Grundsatz) Rechnung zu tragen. Die beschuldigte Bank und die Vorinstanz stellen sich zunächst auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall habe die Bundesanwaltschaft eine Unterlage aus einem separaten bankenaufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren der FINMA beigezogen bzw. sichergestellt. Deren Entsiegelung und Verwendung im Strafuntersuchungsverfahren stehe das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg entgegen. 8.1 Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern (Art. 113 Abs. 1 Sätze 1-2 StPO). Sie muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen ( Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO ). Diese Regel wurde vor Erlass der StPO bereits sinngemäss von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot der Bundesverfassung abgeleitet (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1 S. 40; BGE 130 I 126 E. 2.1 S. 128 f.). Im Übrigen sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, bei der Beweiserhebung untersagt ( Art. 140 Abs. 1 StPO ). Solche Methoden sind auch dann unzulässig, wenn die betroffene Person ihrer BGE 142 IV 207 S. 214 Anwendung zustimmt ( Art. 140 Abs. 2 StPO ). Entsprechend erhobene Beweise unterliegen einem absoluten Verwertungsverbot ( Art. 141 Abs. 1 StPO ). Auch Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ( Art. 141 Abs. 2 StPO ). 8.2 Das sogenannte strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg ("nemo tenetur se ipsum accusare") ist auch grundrechtlich ausdrücklich verankert: Gemäss Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II (SR 0.103.2) darf ein "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagter nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen". 8.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte übereinstimmt, gewährleistet auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Grundsatz des "fair trial") im Strafprozess ein (ungeschriebenes) Schweigerecht und ein Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen: 8.3.1 Daraus ergibt sich, dass die Strafbehörden nicht auf Beweismittel zurückgreifen dürfen, die durch Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldigten Person erlangt worden sind ( BGE 140 II 384 E. 3.3.2 S. 390; BGE 138 IV 47 E. 2.6.1 S. 51; BGE 131 IV 36 E. 3.1 S. 40-42; BGE 130 I 126 E. 2.1 S. 128 f.; je mit Hinweisen; zu den Implikationen des Selbstbelastungsprivilegs bei der Ausübung des Vorschlagsrechtes für den Offizialverteidiger s.a. BGE 139 IV 113 ). Gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs verstösst z.B. ein strafbewehrter Befehl an die beschuldigte oder an eine andere aussageverweigerungsberechtigte Person, potentiell belastende Beweisunterlagen herauszugeben oder belastende Aussagen gegen sich oder (im Rahmen des Aussageverweigerungsrechts) eine andere Person zu machen ( BGE 140 II 384 E. 3.3.2 S. 391, E. 3.3.6-3.4 S. 394 f.; BGE 131 IV 36 E. 3.1 S. 40-42; je mit Hinweisen; Urteile des EGMR Funke gegen Frankreich vom 25. Februar 1993 [Nr. 10588/83], Recueil CourEDH Serie A Bd. 256A § 44; Chambaz gegen Schweiz vom 5. April 2012 [Nr. 11663/04] § 39, 54; J. B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001 [Nr. 31827/96]). 8.3.2 Zulässig ist hingegen die aufgrund gesetzlicher Zwangsmassnahmen (auch gegen den Willen des Beschuldigten) erfolgte Erhebung von Beweismitteln, die bereits vorliegen, bevor strafprozessualer Zwang ausgeübt wird. Dies gilt namentlich für Beweisunterlagen, BGE 142 IV 207 S. 215 die im Rahmen einer Hausdurchsuchung beschlagnahmt werden ( BGE 140 II 384 E. 3.3.2 S. 390; BGE 138 IV 47 E. 2.6.1 S. 52; Urteile 1B_347/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; 1B_125/2015 vom 15. Juni 2015 E. 3.4-3.7; 1P.519/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3.2; EGMR Saunders gegen Vereinigtes Königreich vom 17. Dezember 1996 [Nr. 19187/91], Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044 § 69; vgl. Art. 113 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 i.V.m. Art. 265 Abs. 4 StPO ). Nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen auch blosse Aufforderungen, in einem Verwaltungs- oder Strafverfahren Dokumente einzureichen, die nicht mit einer Strafdrohung wegen Ungehorsams verbunden sind. In einem aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren gilt dies insbesondere, wenn für den Editionsadressaten eine verwaltungsgesetzliche Pflicht besteht, entsprechende Dokumente zu erstellen, aufzubewahren und den zuständigen Behörden zur Verfügung zu stellen ( BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392; s. zu dieser Rechtsprechung z.B. CHRISTOPHER GETH, Aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflichten und nemo tenetur, in: Banken zwischen Strafrecht und Aufsichtsrecht, 2014, S. 141 ff.; SABINE GLESS, Nemo tenetur se ipsum accusare und verwaltungsrechtliche Auskunftspflichten, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, Fahl/Müller/Satzger/Swoboda [Hrsg.], Heidelberg 2015, S. 723 ff.; DOMINIQUE OTT, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" - unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, 2012, S. 180 ff.; SIMON ROTH, Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare - Zusammenfassung und Würdigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZStrR 129/2011 S. 296 ff., 321 f.; ders., Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 17. Februar 2014). 8.3.3 Zwar gilt das strafprozessuale Verbot des Selbstbelastungszwangs grundsätzlich auch für beschuldigte juristische Personen. Der "nemo tenetur"-Grundsatz ist jedoch in dem Sinne restriktiv zu handhaben, dass der aufsichtsrechtliche und strafprozessuale Zugriff auf Unterlagen, welche das beschuldigte Unternehmen aufgrund verwaltungsrechtlicher (insbesondere konzessionsrechtlicher) Gesetzesvorschriften erstellen, aufbewahren und dokumentieren muss, nicht unterlaufen werden kann ( BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f. mit Hinweisen). Zu diesen Vorschriften gehören auch die Dokumentationspflichten von Banken nach der Geldwäschereigesetzgebung ( BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 393). BGE 142 IV 207 S. 216 8.4 Nach der Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes gilt das Selbstbelastungsprivileg von Art. 6 EMRK als ungeschriebenes Grundrecht nicht "absolut": Das Strafprozessrecht dient dazu, auf eine faire Weise die Wahrheitsfindung zu ermöglichen. Gerade bei beschuldigten juristischen Personen bzw. Unternehmen ist eine differenzierte Abwägung vorzunehmen zwischen ihren grundrechtlich garantierten Verfahrensrechten und dem öffentlichen Interesse (sowie gegebenenfalls demjenigen von geschädigten Personen) an einer effizienten strafprozessualen Wahrheitserforschung. Dabei ist ein angemessener Ausgleich der divergierenden Interessen anzustreben, was sachgerechte Anpassungen der "nemo tenetur"-Regeln an die jeweiligen konkreten Verhältnisse des Falles zulässt bzw. sogar gebietet ( BGE 140 II 384 E. 3.3.5 S. 393 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur zum bankenspezifischen Aufsichts- und Strafprozessrecht zum Teil als zu restriktiv kritisiert (vgl. PAOLO BERNASCONI, Nemo tenetur - erosione di principi procedurali a scapito di banche e di imprese nel labirinto di procedure giudiziarie e amministrative, RtiD 2012 S. 531 ff.; JEREMIAS FELLMANN, "nemo tenetur light" bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen? - Bemerkungen zu BGE 140 II 384 , forumpoenale 2015 S. 43 ff.; GLESS, a.a.O., S. 723 ff.). Andere Autoren befürworten hingegen eine noch zurückhaltendere Handhabung des strafprozessualen "nemo tenetur"-Grundsatzes (vgl. HANSJÖRG SEILER, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, recht 23/2005 S. 11 ff., 18). 8.5 Der Aufsicht durch die FINMA unterstehen nach dem Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen (darunter das BankG [SR 952.0] und das GwG) eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen (Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d und lit. f FINMAG ). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt unter anderem den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei ( Art. 5 FINMAG ). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus ( Art. 6 Abs. 1 FINMAG ). 8.6 Die beaufsichtigten Banken müssen der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer BGE 142 IV 207 S. 217 Aufgaben benötigt ( Art. 29 Abs. 1 FINMAG ). Darüber hinaus kann die FINMA eine Prüfung der beaufsichtigten Bank (nach Art. 24-28a FINMAG ) selbst ausführen oder ausführen lassen. Sie kann zum Vollzug der Finanzmarktgesetze auch (grenzüberschreitende) direkte Prüfungen bei beaufsichtigten Banken im Ausland selber vornehmen oder durch Prüfgesellschaften bzw. beigezogene Prüfbeauftragte vornehmen lassen ( Art. 43 Abs. 1 FINMAG ). 8.7 Ergeben sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, eröffnet die FINMA ein förmliches aufsichtsrechtliches Verfahren ( Art. 30 FINMAG ). Verletzt eine beaufsichtigte Bank die Bestimmungen des FINMAG oder eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes ( Art. 31 FINMAG ). Ergibt das Verfahren, dass die beaufsichtigte Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, und müssen keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden, so kann die FINMA eine Feststellungsverfügung erlassen ( Art. 32 FINMAG ). Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer von ihr beaufsichtigten Bank für die Dauer von bis zu fünf Jahren untersagen ( Art. 33 FINMAG ). Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer beaufsichtigten Bank einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsauftrag) oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen ( Art. 36 Abs. 1 FINMAG ). Die FINMA entzieht einer beaufsichtigten Bank die Zulassung, wenn sie die Voraussetzungen für die Finanzmarkttätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt ( Art. 37 Abs. 1 FINMAG ). Mit Busse bis zu Fr. 100'000.- wird bestraft, wer einer von der FINMA unter Hinweis auf die Strafdrohung von Art. 48 FINMAG ergangenen rechtskräftigen Verfügung vorsätzlich nicht Folge leistet ( Art. 48 FINMAG ). 8.8 Die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde tauschen die im Rahmen der Zusammenarbeit und zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Informationen aus. Sie verwenden die erhaltenen Informationen ausschliesslich zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben ( Art. 38 Abs. 1 FINMAG ). Sie koordinieren ihre Untersuchungen, soweit möglich und erforderlich ( Art. 38 Abs. 2 FINMAG ). Gemäss Art. 40 FINMAG kann die FINMA die Bekanntgabe von BGE 142 IV 207 S. 218 nicht öffentlich zugänglichen Informationen und die Herausgabe von Akten gegenüber Strafverfolgungsbehörden und anderen inländischen Behörden verweigern, soweit die Informationen und die Akten ausschliesslich der internen Meinungsbildung dienen (lit. a), deren Bekannt- oder Herausgabe ein laufendes Verfahren gefährden oder die Erfüllung ihrer Aufsichtstätigkeit beeinträchtigen würde (lit. b), oder sie mit den Zielen der Finanzmarktaufsicht oder mit deren Zweck nicht vereinbar ist (lit. c). Über Meinungsverschiedenheiten in der Zusammenarbeit zwischen der FINMA einerseits und Strafverfolgungsbehörden anderseits entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf Ersuchen einer der betroffenen Behörden ( Art. 41 FINMAG ). 8.9 Bei der FINMA handelt es sich nicht um eine Strafbehörde im Sinne von Art. 12-14 StPO und Art. 2 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 [StBOG; SR 173.71]. Die Bundesanwaltschaft ist im vorliegenden Fall für die Strafuntersuchung zuständig ( Art. 24 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 305bis StGB und Art. 9 Abs. 2 lit. a StBOG ). Sie leitet das Vorverfahren und kann strafprozessuale Zwangsmassnahmen anordnen ( Art. 61 lit. a und Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO ). Die Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen (gemäss dem 5. Titel der StPO) richtet sich nach Art. 196-298 StPO . 8.10 Wie sich aus den Akten ergibt, hat der Verein Bruno-Manser-Fonds eine Kopie seiner am 25. Mai 2012 bei der Bundesanwaltschaft (BA) erhobenen Strafanzeige auch bei der FINMA (als Aufsichtsbehörde über die angezeigte Bank) eingereicht. Die BA hat die Bank mit Schreiben vom 21. Juni 2012 auf die Strafanzeige aufmerksam gemacht und ihr mitgeteilt, dass ein Entscheid über die Eröffnung einer Strafuntersuchung noch ausstehe. Mit E-Mail vom 3. Juli 2012 hat die FINMA die angezeigte Bank als Aufsichtsbehörde ( Art. 12 lit. a und Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG , Art. 6 Abs. 1 FINMAG ) und mit ausdrücklichem Hinweis auf die erfolgte Strafanzeige eingeladen, eine "Stellungnahme" bzw. ein "Risk Assessment" zu den fallbezogenen Compliance-Abläufen und Personen einzureichen. Die beschuldigte Bank hat sich schon im vorinstanzlichen Entsiegelungsverfahren auf den Standpunkt gestellt, die FINMA habe im Rahmen dieses Vorabklärungsverfahrens "keine eigenen aufsichtsrechtlichen Ermittlungen" durchgeführt, sondern sich lediglich über die angezeigten Geschäfte "routinemässig in Kenntnis setzen lassen". Dies ergebe sich auch daraus, dass die Aufforderung der FINMA zur Berichterstattung von deren "Geschäftsbereich Banken" gekommen sei und nicht von ihrem "Geschäftsbereich Enforcement". BGE 142 IV 207 S. 219 8.11 Die FINMA hat nach der Strafanzeige und Eröffnung der Strafuntersuchung weder eine aktualisierte Prüfung der beschuldigten Bank (nach Art. 24-28a FINMAG ) oder einer ihrer ausländischen Zweigniederlassungen ( Art. 43 FINMAG ) angeordnet noch ein förmliches Aufsichtsverfahren (nach Art. 30-37 FINMAG ) eingeleitet. Auch eine aufsichtsrechtliche Untersuchung des angezeigten Sachverhaltes (nach Art. 36 FINMAG ) erfolgte nicht. Nach den vorliegenden Akten beschränkte sich die FINMA (vorabklärungsweise) auf die aufsichtsrechtliche Einholung einer Auskunft bei der beschuldigten Bank nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG . Die Aufforderung zur Auskunftserteilung war nicht strafbewehrt. Das Gesetz sieht (in Art. 44-47 FINMAG ) keine Straffolgen für verweigerte Auskünfte nach Art. 29 FINMAG vor. Ebenso wenig erfolgte verfügungsweise eine Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG oder Art. 292 StGB (vgl. BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f.). Die angezeigte Bank erstellte ein auf 9. Juli 2012 datiertes entsprechendes Memorandum zuhanden der FINMA. 8.12 Am 29. August 2012 eröffnete die BA im angezeigten Zusammenhang eine Strafuntersuchung gegen die Bank und weitere (noch unbekannte) Personen. Mit Schreiben vom 7. März 2013 ersuchte die BA die FINMA um Informationen und Unterlagen aus dem aufsichtsrechtlichen Verfahren zur untersuchungsgegenständlichen Geldwäscherei-Compliance der beschuldigten Bank. Am 12. April 2013 teilte die FINMA der BA mit, dass ein Bericht einer Prüfgesellschaft vorliege. Dieser Prüfbericht beziehe sich auf das "Geschäftsjahr 2011" der beschuldigten Bank. Die Prüfgesellschaft habe damals eine allgemeine "prüferische Durchsicht" der Einhaltung von GwG-Pflichten bei der Bank vorgenommen. Bei einer "prüferischen Durchsicht" gebe die Prüfgesellschaft "eine Zusicherung weniger hohen Grades ab". Die erfolgte "Moderate Assurance" bedeute, dass sich die Prüfgesellschaft "nicht ein umfassendes Bild über den zu prüfenden Sachverhalt verschafft", sondern "nur einen angemessenen Überblick" vorgenommen habe. Sie, die FINMA, verfüge (über den genannten Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2011 hinaus) über keine sachbezogenen Unterlagen. Entsprechende Dokumente habe die BA direkt bei der Bank zu erheben. Die FINMA habe (nach Eingang der Strafanzeige) "bislang keine Bankunterlagen" zu den angezeigten Kundenbeziehungen erhoben. Sie habe sich aber "von der Bank über die im Zuge der Anzeigen getroffenen Abklärungen und ihre Risikoeinschätzung informieren lassen". Diese Abklärungen habe die beschuldigte Bank im fraglichen Memorandum festgehalten. BGE 142 IV 207 S. 220 8.13 Gemäss den vorliegenden Akten hat die FINMA weder eine Untersuchung der angezeigten Transaktionen angeordnet noch einen (aktualisierten) Prüfbericht über die massgeblichen Geschäftsjahre (2006-2010) und die betroffenen Zweigniederlassungen der Bank eingeholt. 8.14 Dem Ersuchen der BA um Herausgabe des Memorandums leistete die FINMA mit Schreiben vom 12. April und 19. Juli 2013 (gestützt auf Art. 40 FINMAG ) keine Folge. Die FINMA begründete dies mit der "sehr hohen Kooperationsbereitschaft", welche sie (als Aufsichtsbehörde) von der beschuldigten Bank erwarte. Eine Herausgabe des Memorandums durch die FINMA würde deren Aufsichtstätigkeit "auf Dauer nachhaltig beeinträchtigen". Die BA verzichtete in der Folge auf eine behördlich koordinierte Herausgabe des Memorandums durch die FINMA und verfügte am 25. August 2014 statt dessen die strafprozessuale Edition einer Kopie dieser Unterlage bei der beschuldigten Bank. Nachdem diese die Edition (mit Schreiben vom 30. September 2014) verweigert hatte, liess die BA am 19. November 2014 eine versiegelte Kopie des Memorandums bei der Bank sicherstellen. Am 2. Dezember 2014 liess die FINMA der BA noch eine Kopie der Begleit-E-Mail der Bank (zum Memorandum) zukommen. 8.15 Aufgrund der Strafanzeige vom 25. Mai 2012, die sowohl an die BA als auch (in Kopie) an die FINMA gerichtet war, hatte die FINMA ihre aufsichtsrechtliche Tätigkeit (ab 3. Juli 2012) mit der BA soweit möglich zu koordinieren ( Art. 29 Abs. 4 GwG , Art. 38 Abs. 2 FINMAG ). Dies gilt umso mehr, als die BA die förmliche Eröffnung einer Strafuntersuchung wegen Geldwäscherei auch noch (mit Schreiben vom 21. Juni 2012) ausdrücklich in Aussicht gestellt hatte. Art. 38 Abs. 1 FINMAG schreibt ausserdem vor, dass die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde (hier die BA) die im Rahmen ihrer Zusammenarbeit und zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Informationen austauschen (Satz 1). Sie verwenden die erhaltenen Informationen zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben (Satz 2). Eine Verweigerung der Zusammenarbeit mit Strafverfolgungsbehörden ist der FINMA nur unter den spezifischen Voraussetzungen von Art. 40 FINMAG erlaubt. Die angezeigte Bank war ausserdem gesetzlich verpflichtet, die untersuchungsrelevanten internen Unterlagen so aufzubewahren, dass sie allfälligen strafprozessualen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der BA innert angemessener Frist nachkommen konnte ( Art. 7 Abs. 2 GwG ). BGE 142 IV 207 S. 221 8.16 Nachdem die FINMA im Anschluss an die Auskunftseinholung per E-Mail (am 3. Juli 2012) keine weiteren aufsichtsrechtlichen Massnahmen gegen die angezeigte Bank ergriffen oder in Aussicht gestellt hatte, eröffnete die BA am 29. August 2012 förmlich die Strafuntersuchung gegen die private Beschwerdegegnerin. Auch das in der Folge an die beschuldigte Bank adressierte Editionsbegehren der BA vom 25. August 2014 (betreffend das Memorandum vom 9. Juli 2012) war nicht strafbewehrt . Das Gleiche gilt für die von der BA gewährte Fristverlängerung betreffend Edition vom 10. September 2014. Nachdem die Bank dem Editionsbegehren nicht nachgekommen war, ordnete die BA die Beschlagnahmung der Unterlage zu Beweiszwecken an. Anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Beschuldigten vom 19. November 2014 stellte die BA eine Kopie des versiegelten Memorandums vom 9. Juli 2012 zwangsweise sicher. Die BA beantragt (auch im Verfahren vor Bundesgericht) die Entsiegelung der Unterlage. 8.17 Im vorliegenden Fall ist (im Verfahren nach Art. 194 StPO ) kein Aktenbeizug unter Behörden aus einem separaten Verwaltungsverfahren erfolgt. Die FINMA hat sich geweigert, der BA das gewünschte Memorandum aus dem bankenaufsichtsrechtlichen Vorprüfungsverfahren für die Zwecke der Strafuntersuchung herauszugeben. Angefochten ist weder ein Entscheid des Bundesstrafgerichtes über ein zwischen Bundesbehörden streitiges Aktenbeizugsgesuch ( Art. 194 Abs. 3 StPO ) noch ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtes über Meinungsverschiedenheiten in der Zusammenarbeit zwischen der FINMA und einer Strafverfolgungsbehörde ( Art. 40 FINMAG ). Weder die FINMA noch die BA haben ein entsprechendes Ersuchen (nach Art. 41 FINMAG ) an das Bundesverwaltungsgericht gestellt. Vielmehr hat die BA eine Kopie der fraglichen Unterlage direkt bei der beschuldigten Bank mittels strafprozessualen Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, vorläufige Sicherstellung, Siegelung) erhoben. Angefochten ist der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichtes über das Entsiegelungsgesuch der BA. 8.18 Nach der oben dargelegten gesetzlichen Regelung und der Praxis des Bundesgerichtes führt der blosse Umstand, dass die strafprozessual sichergestellte Unterlage Gegenstand eines bankenaufsichtsrechtlichen Vorabklärungs- bzw. Auskunftsverfahrens gebildet hat, nicht automatisch zu einem Entsiegelungs- und Beschlagnahmeverbot: BGE 142 IV 207 S. 222 8.18.1 Sowohl in Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO als auch in Art. 7 Abs. 2 GwG wird die strafprozessuale Beschlagnahmung aller gesetzlich vorgeschriebenen Bankbelege bzw. entsprechender Dokumentationen ausdrücklich vorbehalten. Die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht der Bank im Hinblick auf strafprozessuale Beweiserhebungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" ( Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG ; vgl. dazu oben, E. 7.1.1-7.1.5). Weder die aufsichtsrechtliche Einladung (durch die FINMA) zur Auskunftserteilung vom 3. Juli 2012 noch das Editionsbegehren der BA vom 25. August 2014 erfolgten unter Androhung von Strafe (oder unzulässigem Zwang) im Weigerungsfall. Das streitige Memorandum vom 9. Juli 2012 lag ausserdem bereits seit längerer Zeit und im Zugriffsbereich der Bank vor, bevor die BA am 19. November 2014 diesbezüglich (in Form einer Hausdurchsuchung und Sicherstellung) gesetzeskonformen und subsidiären strafprozessualen Zwang ausübte. Auch aus der dargelegten grundrechtlichen Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. oben, E. 8.3) ergibt sich hier folglich kein absolutes Beweiserhebungsverbot. 8.18.2 Über das Dargelegte hinaus kann offenbleiben, ob für eine strafprozessuale Verwertbarkeit behördlicher Befragungen aus einem Verwaltungsverfahren zusätzlich noch zu verlangen wäre, dass die verwaltungsprozessualen Befragungen streng nach den strafprozessualen Formvorschriften durchgeführt worden wären: Im vorliegenden Fall haben überhaupt keine verwaltungsprozessualen Befragungen (von Organen und Personal der beschuldigten Bank) durch eine Verwaltungsbehörde stattgefunden. Die FINMA hat gar kein förmliches Aufsichtsverfahren eröffnet, geschweige denn eine Untersuchung mit Befragungen durchgeführt oder durchführen lassen. Der von der beschuldigten Bank erbetene interne Bericht stützt sich (neben Bankdokumenten) ausschliesslich auf interne Privatanhörungen durch die Bank selbst. Diese privaten Hearings und Assessments unterstanden nicht dem öffentlichen Verfahrensrecht und schon gar nicht dem Strafprozessrecht. 8.18.3 Bei strafrechtlich beschuldigten juristischen Personen, insbesondere bei Banken, welche den dargelegten Gesetzesvorschriften des GwG unterliegen, ist das Selbstbelastungsprivileg (im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ) im Übrigen differenziert und restriktiv anzuwenden: Die Berufung auf dieses Grundrecht darf nicht dazu führen, dass der (in Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO und Art. 7 Abs. 2 GwG ) gesetzlich vorgesehene strafprozessuale Zugriff auf Unterlagen, BGE 142 IV 207 S. 223 welche die beschuldigte Bank aufgrund der Geldwäschereigesetzgebung erstellen, aufbewahren und ausreichend dokumentieren muss, faktisch unterlaufen werden kann ( BGE 140 II 384 E. 3.3.4 S. 392 f.; vgl. auch GUNTHER ARZT, Schutz juristischer Personen gegen Selbstbelastung, Juristenzeitung [JZ] 2003 S. 457 ff.; GÜNTER HEINE, Das kommende Unternehmensstrafrecht, ZStrR 121/2003 S. 24 ff., 43; derselbe , Praktische Probleme des Unternehmensstrafrechts, SZW 2005 S. 17 ff., 21 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 70 zu Art. 13 VwVG ; NADINE QUECK, Die Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes zugunsten von Unternehmen, Berlin 2005, S. 271 ff.). 8.18.4 Für die Frage der Zulässigkeit einer strafprozessualen Entsiegelung sind die einschlägigen gesetzlichen Regeln von Art. 248 i.V.m. Art. 197 und Art. 264 StPO anwendbar. Zu prüfen bleibt, ob die von der beschuldigten Bank angerufenen Geheimnisschutzinteressen (Aussage-, Editions- und Zeugnisverweigerungsrechte der Bank bzw. ihrer Organe und Angestellen, Bankkundengeheimnis, allfällige Geschäftsgeheimnisse, Amtsgeheimnis usw.) im Lichte des Selbstbelastungsprivilegs zu einem Entsiegelungs- und Beschlagnahmehindernis führen. Dabei ist sowohl den schutzwürdigen Interessen von Betroffenen als auch dem Interesse an der strafprozessualen Wahrheitsfindung angemessen Rechnung zu tragen (zu sog. "Aussagedilemmatas" von Befragten in parallelen Verfahren vgl. auch GILLES BENEDICK, Die Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 20/2011 S. 169 ff.; GLESS, a.a.O., S. 723 ff.; ROTH, Jusletter, Rz. 35 ff.; SEILER, a.a.O., S. 11 ff.). 9. Die private Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, ihr Aussage- und Editionsverweigerungsrecht als beschuldigte juristische Person bzw. das Aussage-, Editions- und Zeugnisverweigerungsrecht ihrer Organe und Angestellten stünden (auch im Lichte des Selbstbelastungsprivilegs) einer Entsiegelung der sichergestellten Unterlage entgegen. 9.1 Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson können beschlagnahmt (oder vorläufig sichergestellt) werden, wenn sie voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden ( Art. 263 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO ). Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder BGE 142 IV 207 S. 224 Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung ( Art. 248 StPO ) vor ( Art. 264 Abs. 3 StPO ). Nicht zu Beweiszwecken entsiegelt und beschlagnahmt werden dürfen Aufzeichnungen und Gegenstände in den Fällen von Art. 264 Abs. 1 StPO . Darunter fallen Unterlagen, die aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung stammen (lit. a), persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt (lit. b), Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die nach den Artikeln 170-173 StPO das Zeugnis verweigern können und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt sind (lit. c), sowie Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer anderen Person mit ihrer Anwältin oder ihrem Anwalt, sofern die Anwältin oder der Anwalt vor schweizerischen Gerichten zugelassen und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist (lit. d). 9.2 Zwar können beschuldigte Personen weder zu einer Aussage (Art. 113 Abs. 1 Sätze 1-2 StPO) noch zur Edition von Beweisunterlagen unter Strafandrohung ( Art. 265 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 StPO ) verpflichtet werden (Selbstbelastungsprivileg). Keiner strafbewehrten Pflicht zur (eigenhändigen) Herausgabe unterliegen auch andere Personen, die zur Aussage- und Zeugnisverweigerung berechtigt sind ( Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO ) sowie (auch noch nicht beschuldigte) Unternehmen , wenn sie sich durch eine Edition selbst derart belasten würden, dass sie strafrechtlich oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnten (vgl. Art. 265 Abs. 2 lit. c StPO ). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die genannten Personen und Unternehmen eine Duldung der gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen abwenden könnten, die zur Aufklärung von Straftaten notwendig erscheinen ( Art. 113 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 StPO ; vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur StPO, BBl 2006 1085 ff., 1245 Ziff. 2.5.7). Insbesondere kann die Staatsanwaltschaft nötigenfalls (anstelle einer Edition) die zwangsweise Sicherstellung, Entsiegelung und förmliche Beschlagnahmung von Beweisunterlagen anordnen (Art. 113 i.V.m. Art. 197, Art. 248, Art. 263 f. und Art. 265 Abs. 4 StPO ; vgl. auch Art. 7 Abs. 2 GwG ). 9.3 Bei Beschuldigten besteht über die oben erörterten Fälle (von Art. 264 Abs. 1 StPO ) hinaus kein (absolutes) Beschlagnahme- und Entsiegelungsverbot (Urteile des Bundesgerichtes 1B_125/2015 vom BGE 142 IV 207 S. 225 15. Juni 2015 E. 3.4-3.7; 1B_347/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3; vgl. BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 264 StPO ; MARC ENGLER, ebenda, N. 8 zu Art. 113 StPO ; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl. 2014, N. 42 f. zu Art. 113 StPO ; ALAIN MACALUSO, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 16 f. zu Art. 113 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 f. zu Art. 113 StPO ; THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 55 zu Art. 248 StPO ; s.a. BGE 140 II 393 E. 3.3.4 S. 392 f.). Sogar bei Personen, die sich auf ein Amts- oder ein Berufsgeheimnis (Art. 170 f. StPO) berufen könnten, bestünde im Übrigen kein Entsiegelungshindernis, wenn sie im untersuchten Sachzusammenhang selber beschuldigt sind ( Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO ). 9.4 Es kann offenbleiben, in welcher Weise eine beschuldigte juristische Person (vgl. Art. 102 Abs. 4 lit. a StGB ) ihr eigenes Aussageverweigerungsrecht konkret ausüben könnte (allenfalls über eine Aussageverweigerung ihrer Organe und Angestellten): Nach den Bestimmungen der StPO und der dargelegten Praxis haben beschuldigte Personen zwar ein Aussage- und Editionsverweigerungsrecht, weshalb sie (und grundsätzlich auch ihre Organe und Angestellten) nicht zu Beweisaussagen oder zur Edition von Beweisunterlagen (strafbewehrt) gezwungen werden dürfen. Gesetzlich zulässige Zwangsmassnahmen, namentlich Beweismittelbeschlagnahmungen und Entsiegelungen, haben beschuldigte Personen jedoch in den Schranken der Rechtsordnung zu erdulden (Art. 113 Abs. 1 Satz 3 i.V.m Art. 197 und Art. 264 Abs. 1 lit. a-d StPO ). 9.5 Im vorliegenden Fall hat die Beschuldigte (gestützt auf ihr Selbstbelastungsprivileg) die Edition der fraglichen Unterlage (Memorandum vom 9. Juli 2012) verweigert. Daraufhin hat die Bundesanwaltschaft (in Übereinstimmung mit Art. 265 Abs. 4 StPO , Art. 113 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 StPO sowie Art. 7 Abs. 2 GwG ) die Beweisunterlage mittels Beschlagnahmebefehl und Hausdurchsuchung zwangsweise sichergestellt. Das von der Beschuldigten im Entsiegelungsverfahren angerufene Aussage- und Editionsverweigerungsrecht bzw. das strafprozessuale Verbot des Selbstbelastungszwangs bilden nach dem Gesagten kein Entsiegelungshindernis im Sinne von Art. 248 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 Abs. 1 und Abs. 3 StPO . Es braucht nicht BGE 142 IV 207 S. 226 zusätzlich geprüft zu werden, ob und inwiefern das strafprozessuale Selbstbelastungsprivileg (bzw. der "nemo tenetur"-Grundsatz) bei beschuldigten juristischen Personen, denen ein sogenanntes "Organisationsverschulden" (gemäss Art. 102 Abs. 2 StGB ) vorgeworfen wird, im Vergleich zu beschuldigten natürlichen Personen noch weiteren Einschränkungen zu unterwerfen wäre (Selbstbelastungsprivileg als Ausfluss der Menschenwürde bzw. der Unschuldsvermutung). 9.6 Unbehelflich ist angesichts der oben dargelegten gesetzlichen Regelung auch die Argumentation, allfällige Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte von Organen und Angestellten der beschuldigten Bank bildeten hier ein gesetzliches Entsiegelungs- und Beschlagnahmehindernis: Es kann offenbleiben, ob und inwiefern die Beschwerdegegnerin im Lichte von Art. 248 StPO überhaupt legitimiert wäre, Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte von Dritten als Entsiegelungshindernis anzurufen. Zwar geniessen auch andere (nicht selber beschuldigte) zeugnis- oder aussageverweigerungsberechtigte Personen ein Aussage - und Editions privileg im Umfang ihres Verweigerungsrechts ( Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO ). Ihre Rechtsstellung stimmt in diesem Punkt mit derjenigen von beschuldigten Personen und Unternehmen überein ( Art. 265 Abs. 2 lit. a StPO ), ebenso wie mit der Rechtsstellung von nicht beschuldigten Unternehmen, die sich durch eine Edition selbst derart belasten würden, dass sie strafrechtlich oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnten ( Art. 265 Abs. 2 lit. c StPO ). Im vorliegenden Fall wurden jedoch keine zeugnis- oder aussageverweigerungsberechtigten Dritten zu strafprozessualen Beweisaussagen oder Editionen behördlich gezwungen. Vielmehr erfolgte die Sicherstellung und Siegelung eines unternehmensinternen Berichts , der sich unter anderem auf bankinterne informelle Privatbefragungen stützt. Diesbezüglich besteht kein strafprozessuales Beweiserhebungs- oder -verwertungsverbot: Die fraglichen internen Bankunterlagen sowie ihre strukturierte Zusammenfassung im Memorandum vom 9. Juli 2012 sind untersuchungsrelevant (vgl. oben, E. 7.1.1-7.1.5). Zudem unterliegen sie von Gesetzes wegen der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht der Beschwerdegegnerin und dem strafprozessualen Zugriff der Strafbehörden ( Art. 7 Abs. 1 und 2 GwG ; Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA ). Darüber hinaus kennt die StPO auch kein absolutes BGE 142 IV 207 S. 227 Entsiegelungs- oder Beschlagnahmeverbot von Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit Personen, die allenfalls nach den Artikeln 168-169 StPO das Zeugnis verweigern könnten, also mit Zeugnisverweigerungsberechtigten aufgrund persönlicher Beziehungen ( Art. 168 StPO ) oder mit Personen, die ein Zeugnisverweigerungsrecht zum eigenen Schutz (bzw. zum Schutz ihnen nahestehender Personen, Art. 169 StPO ) geltend machen. Auch solche Personen geniessen lediglich ein Aussage- und Editionsprivileg (im Umfang ihres Verweigerungsrechts) nach Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO . Sie dürfen daher zu strafprozessualen Beweisaussagen als Zeugen nicht gezwungen werden (Urteil des Bundesgerichtes 1B_125/2015 vom 15. Juni 2015 E. 3.4-3.7; vgl. BENEDICK, a.a.O., S. 179; BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 9-12 zu Art. 265 StPO ; LEMBO/JULEN BERTHOD, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 10-18 zu Art. 265 StPO ). Im vorliegenden Fall wurde niemand zu einer strafprozessualen Edition gezwungen oder zu Beweisaussagen als beschuldigte Person, Auskunftsperson oder Zeuge. 9.7 Eine allfällige Einschränkung der streitigen Entsiegelung und Beschlagnahmung ist hier somit nach Massgabe der gesetzlich vorgesehenen Verbots- und Einschränkungsgründe (Art. 197 und 264 Abs. 1 lit. a-d StPO) zu prüfen. Ein absolutes Zwangsmassnahmenhindernis besteht nicht. Ein solches wäre auch der dargelegten Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes fremd (vgl. oben, E. 8.3-8.4). 9.8 Entgegen der Ansicht des kantonalen Entsiegelungsrichters hatte dieser auch nicht abschliessend über ein allfälliges Verwertungsverbot (im Sinne von Art. 141 StPO ) zu befinden. Der Entscheid über Beweisverwertungsverbote ist nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich der Verfahrensleitung bzw. dem erkennenden Sachrichter vorbehalten. Eine gesetzliche Ausnahme, bei der schon im Vorverfahren eine allfällige offensichtliche Unverwertbarkeit zu prüfen bzw. eine Aktenentfernung anzuordnen gewesen wäre, liegt hier nicht vor (vgl. BGE 141 IV 289 E. 1 S. 291 f. mit Hinweisen). Noch viel weniger wäre materiell ein Verwertungsverbot nach Art. 140-141 StPO ersichtlich. 10. Auch das Bankkundengeheimnis ( Art. 47 BankG ) führt im vorliegenden Fall zu keinem Entsiegelungs- und Durchsuchungshindernis: Es kann offenbleiben, ob eine betroffene Bank sich selber (im eigenen Namen) überhaupt auf das Bankkundengeheimnis berufen könnte: Im vorliegenden Fall wird die Bank im untersuchten BGE 142 IV 207 S. 228 Sachzusammenhang selber einer Geldwäschereistraftat beschuldigt. Selbst auf ein allfälliges Berufsgeheimnis ( Art. 171 StPO ) könnte sie sich daher nicht stützen (vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO ; BGE 141 IV 77 E. 5.2 S. 83; BGE 140 IV 108 E. 6.5 S. 112; BGE 138 IV 225 E. 6.1-6.2 S. 227 f.). Im Übrigen fallen Diskretionsvorschriften für Banken und Bankangestellte nicht unter die Berufsgeheimnisse von Art. 171 StPO und kann das Bankkundengeheimnis, soweit keine gesetzlichen Entsiegelungshindernisse ( Art. 248 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 197 und Art. 264 Abs. 1 StPO ) bestehen, rechtmässigen strafprozessualen Untersuchungshandlungen (s.a. Art. 47 Abs. 5 BankG ) nicht entgegengehalten werden (Urteile des Bundesgerichtes 1B_273/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.8; 1B_303/2013 vom 21. März 2014 E. 6; 1B_567/2012 vom 26. Februar 2013 E. 6; 1B_547/2012 vom 26. Februar 2013 E. 7; vgl. für viele z.B. GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 284 StPO ; LEMBO/JULEN BERTHOD, a.a.O., N. 12 zu Art. 265 StPO ; SCHMID, a.a.O., N. 1 zu Art. 284 StPO ). 11. Die beschuldigte Bank hat weder im Entsiegelungsverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht substanziiert geltend gemacht, dass ihre eigenen privaten Geschäftsgeheimnisse oder allenfalls schutzwürdige Privatgeheimnisse von Dritten einer Entsiegelung entgegenstünden bzw. dass das versiegelte Memorandum insofern geheime Privataufzeichnungen (im Sinne von Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO ) enthielte. Sie legt insbesondere nicht dar, dass (infolge der Entsiegelung) die Personalien von völlig unbeteiligten Bankkunden bekannt würden, welche in die untersuchten verdächtigen Transaktionen (und die mutmasslichen strafbaren Vortaten) in keiner Weise verwickelt wären. Somit braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das bankinterne Memorandum überhaupt unter die Kategorie der "persönlichen Aufzeichnungen und Korrespondenz" ( Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO ) eingestuft werden könnte, ob insofern der "Schutz der Persönlichkeit" tangiert wäre und ob allfällige private Geschäftsinteressen der Bank (oder schutzwürdige Privatgeheimnisse von Dritten) das Strafverfolgungsinteresse überwiegen würden. Das blosse Parteiinteresse einer beschuldigten juristischen Person, dass möglichst keine für sie (oder ihre verantwortlichen Organe und Angestellten) nachteiligen untersuchungsrelevanten Beweisunterlagen erhoben werden, begründet (über das Dargelegte hinaus) kein gesetzliches Beschlagnahmehindernis. BGE 142 IV 207 S. 229 12. Die private Beschwerdegegnerin ruft schliesslich noch das Amtsgeheimnis als Entsiegelungshindernis an. Weder die beschuldigte Bank noch ihre Organe und Angestellten können sich im vorliegenden Fall auf ein Amtsgeheimnis als Entsiegelungshindernis berufen. Sie sind weder Beamtinnen oder Beamte noch Mitglieder einer Behörde (im Sinne von Art. 170 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 110 Abs. 3 StGB und Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO ). Darüber hinaus wäre die Bank ohnehin selber beschuldigt und würde sich die Untersuchung auch gegen ihre (teilweise noch nicht persönlich bekannten) verantwortlichen Organe und Angestellten richten. (...)

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Sachverhalt ab Seite 373 BGE 142 IV 372 S. 373 A. Le Ministère public de la République et canton de Genève instruit une enquête pour escroquerie et faux dans les titres à l'encontre de B. Il ressort de cette procédure que la société C. Inc. - dont A. est en particulier l'ayant droit économique - aurait prêté des fonds à l'entreprise détenue par le prévenu sous garantie de produits pétroliers; or, la quantité de ceux-ci aurait été frauduleusement modifiée, notamment à l'insu de la société mandatée pour la surveiller, qui a alors déposé plainte pénale. Dans ce cadre, A. a été convoqué en tant que témoin et son ordinateur portable a été séquestré le 15 décembre 2015. Le 23 suivant, une procédure de levée des scellés a été entamée par le Procureur. Après différents échanges d'écritures, le Tribunal des mesures de contrainte de la République et canton de Genève (Tmc) a confirmé, le 5 février 2016, son intention de nommer un policier membre de la Brigade de criminalité informatique (BCI) en tant qu'expert pour effectuer la copie des données informatiques, ainsi que leur analyse. Il a notamment considéré que l'inspecteur présentait toutes les garanties de confidentialité nécessaires, étant exposé à des sanctions pénales en cas de violation de son secret de fonction. Cette autorité BGE 142 IV 372 S. 374 a également refusé la présence des avocats de A. et de C. Inc. durant le travail de copie. Le Tmc a encore précisé en substance qu'il attendrait l'issue d'un éventuel recours contre sa décision avant d'ordonner la copie du matériel informatique. B. Par acte du 7 mars 2016, A. et C. Inc. forment un recours en matière pénale contre cette décision, concluant à son annulation. Ils demandent la nomination d'un expert neutre et indépendant pour effectuer la copie des données informatiques contenues dans l'ordinateur mis sous scellés, ainsi que le tri en découlant. Ils requièrent également l'ouverture des scellés en présence de leurs avocats. A titre subsidiaire, les recourants sollicitent le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Tmc a conclu au rejet du recours; en particulier, il a relevé les démarches entreprises antérieurement à la décision attaquée, soit notamment l'ouverture des scellés par ses soins, le mandat d'enquête donné au chef de la BCI, la transmission de l'ordinateur à un inspecteur de cette brigade, l'impossibilité pour ce dernier d'effectuer la copie en local des données faute d'adaptateur ou du mot de passe du détenteur, puis la suspension de toute démarche dès le 5 février 2016 vu l'opposition des recourants. Le Ministère public a conclu à l'irrecevabilité du recours (...). Le 23 mai 2016, les recourants ont persisté dans leurs conclusions; ils ont en outre demandé l'octroi de l'effet suspensif au recours, requête admise le 24 mai 2016. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Selon l' art. 248 al. 4 CPP , le Tmc peut faire appel à un expert pour examiner le contenu des documents, des enregistrements et d'autres objets placés sous scellés. 3.1 Dans le cadre d'une procédure de levée des scellés, il appartient au Tmc de prendre les précautions nécessaires pour éviter que des tierces personnes, notamment des membres des autorités d'enquête et d'instruction, puissent procéder à l'examen des données mises sous scellés sans autorisation ou de manière anticipée. Ce but peut notamment être assuré par le recours à un expert. Cette manière de procéder permet en effet de garantir la protection des secrets invoqués, d'assurer le respect des droits de la personnalité, ainsi que le principe de proportionnalité ( ATF 137 IV 189 consid. 4.2 p. 195). BGE 142 IV 372 S. 375 L'expert désigné agit en outre sous la direction du Tmc (arrêt 1B_19/2013 du 22 février 2013 consid. 3), autorité qui peut aussi requérir l'assistance des parties ( ATF 141 IV 77 consid. 4.3 p. 81 s. et 5.6 p. 87; ATF 138 IV 225 consid. 7.1 p. 229). Il découle des éléments précédents que le tri judiciaire ne peut en principe pas être transféré ou délégué aux autorités d'instruction en charge de l'affaire ( ATF 137 IV 189 consid. 5.1.1 p. 196; arrêt 1B_274/2008 du 27 janvier 2009 consid. 7; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n os 24 et 26 ad art. 248 CPP ; THORMANN/BRECHTBÜHL, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2 e éd. 2014, n° 56 ad art. 248 CPP ), dont font partie le ministère public et la police (cf. art. 12 let. a et b CPP ; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 46 ad art. 248 CPP ; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n. 14026). La jurisprudence a toutefois précisé que si l'autorité judiciaire entend bénéficier de l'assistance de policiers membres de brigades spécialisées - ce qui peut se justifier pour des motifs de célérité et d'économie de procédure -, elle doit s'assurer que ceux-ci ne pourront pas avoir accès de manière indue au contenu des données protégées par le secret invoqué (arrêt 1B_274/2008 du 27 janvier 2009 consid. 7). Les tâches confiées à la police dans ce cadre particulier doivent donc être limitées à des recherches d'ordre purement technique - notamment par le biais de l'informatique - et seule l'autorité judiciaire doit avoir connaissance des résultats découlant de ces démarches, puis procéder elle-même au tri des documents (THORMANN/BRECHTBÜHL, op. cit., n° 39 ad art. 248 CPP ). Pour le surplus, les dispositions générales en matière d'expertise ( art. 182 ss CPP ) sont applicables à l'expert désigné en application de l' art. 248 al. 4 CPP (arrêt 1B_345/2014 du 9 janvier 2015 consid. 2.2). 3.2 En l'occurrence, la mission donnée au policier ne se limite pas à effectuer une simple manipulation technique ou à opérer une première distinction des documents, fondée par exemple uniquement sur des mots-clés; l'inspecteur désigné est en effet chargé de procéder à la copie et au tri effectif des pièces en fonction de leur contenu. Cela ressort notamment de l'arrêt entrepris ("l'inspecteur expert s'engage à garder la confidentialité absolue des données dont il aura BGE 142 IV 372 S. 376 connaissance au cours du tri des données informatiques"), ainsi que du mandat d'enquête du 2 février 2016 de l'autorité précédente. Sans remettre en cause l'intégrité des membres de la police, cette manière de procéder - qui implique incontestablement d'avoir accès aux documents et d'en prendre connaissance - n'est pas compatible avec la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.1 ci-dessus). 3.2.1 La pratique développée par l'autorité précédente (aucune participation préalable ou postérieure à l'instruction, absence de contact avec le Ministère public ou les policiers en charge de l'enquête, subordination hiérarchique au Tmc, secret de fonction) ne permet pas d'avoir une approche différente. En effet, la restriction des mandats que la police peut effectuer en matière de tri dans une procédure de scellés s'explique en raison de la nature particulière de cette procédure. Celle-ci permet, le cas échéant, de soustraire certaines données - couvertes par un secret - du dossier à disposition des autorités de poursuite pénale, dont font partie tant la police que le ministère public ( art. 12 let. a et b CPP ). Or, il existe de facto, notamment lorsqu'une instruction formelle est en cours, des liens de subordination entre ces deux autorités (cf. art. 15 al. 2, 2 e phrase, 307 et 312 CPP, art. 2 al. 1 et 2 de la loi genevoise du 9 septembre 2014 sur la police [LPol; rs/GE F 1 05; en vigueur depuis le 16 mai 2016]); MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n os 5 et 15a ad art. 307 CPP ; HANSPETER USTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. I, 2 e éd. 2014, n os 9 ss ad art. 15 CPP ; PETER RÜGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2 e éd. 2014, n os 5 ss ad art. 307 CPP ; KELLER, op. cit., n os 21 ss ad art. 15 CPP ; LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n os 21 ss ad art. 307 CPP ; FRANZ RIKLIN, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2 e éd. 2014, n os 5 ad art. 15 et 3 s. ad art. 307 CPP ; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 6004 et 6012.; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n os 9 s. ad art. 15 et 4 ad art. 307 CPP ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd. 2012, n. 1349 ss). Une telle configuration est susceptible, sur un plan objectif, de créer une apparence de dépendance et/ou de partialité (JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 13007; JOËLLE VUILLe, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 23 ad art. 183 CPP ): cela pourrait conduire à une procédure de récusation du policier désigné en tant BGE 142 IV 372 S. 377 qu'expert au sens de l' art. 248 al. 4 CPP (cf. art. 183 al. 3 en lien avec l' art. 56 let . f CPP; ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125; arrêt 1B_362/2015 du 10 décembre 2015 consid. 3.2.2). Il se justifie donc de ne pas octroyer à la police - par le biais d'un rôle d'expert selon l' art. 248 al. 4 CPP - un accès au contenu des données mises sous scellés. 3.2.2 Au demeurant, cette solution tend également à mieux préserver les intérêts du policier qui serait désigné en tant qu'expert dans une telle procédure. Elle lui permet de ne pas se retrouver dans une situation de conflit d'intérêts, que ce soit par rapport à ses collègues ou vis-à-vis du Procureur. En effet, vu en particulier le partage des locaux, il paraît difficile en pratique d'éviter toute situation où l'affaire litigieuse pourrait être évoquée. Il n'est pas non plus exclu que l'inspecteur en cause puisse être confronté aux personnes en charge de cette enquête dans le cadre d'autres affaires. Selon le contenu des documents mis à sa disposition, le policier pourrait également se trouver en violation de ses obligations en matière de dénonciation et de poursuite d'infraction (cf. art. 7 al. 1, 302 al. 1 CPP et art. 33 de la loi genevoise du 27 août 2009 d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales an matière pénale [LaCP; rs/GE E 4 10];MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n os 14 ad art. 15 et 4 s. ad art. 302 CPP ; NADINE HAGENSTEIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2 e éd. 2014, n os 12 et 20 ad art. 302 CPP ), ce qui peut avoir des conséquences disciplinaires et/ou pénales (cf. par exemple l' art. 305 CP [entrave à l'action pénale];MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n o 13 ad art. 302 CPP ; HAGENSTEIN, op. cit., n o 34 ad art. 302 CPP ; LANDSHUT/BOSSHARD, op. cit., n° 20 ad art. 302 CPP ; SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 302 CPP ; OBERHOLZER, op. cit., n. 1327 in fine). Le policier n'est en effet dispensé d'une telle obligation que dans les hypothèses définies à l' art. 302 al. 3 CPP (art. 113 al. 1 [prévenu], 168, 169 [témoin] et 180 CPP [personne appelée à donner des renseignements]). Quant au secret de fonction ( art. 170 CPP ), il peut certes être invoqué si le policier est cité à comparaître en tant que témoin ( art. 170 al. 1 CPP ). Mais, même dans cette situation, il n'est pas non plus absolu; en effet, si l'autorité de surveillance - en l'occurrence, le chef du département de la sécurité et de l'économie (art. 24 al. 6 LPol) - délie le policier par écrit, celui-ci est alors tenu de témoigner ( art. 170 al. 2 CPP : "doivent témoigner", "haben auszusagen" et "sono tenuti BGE 142 IV 372 S. 378 a deporre"). Cette procédure d'autorisation n'est au demeurant nécessaire que dans la mesure où le témoignage du policier porterait sur des faits sortant du cadre de son devoir de dénonciation; il n'existe en effet pas de secret de fonction entre la police, le ministère public et les tribunaux chargés de la même affaire ( ATF 140 IV 177 consid. 3.3 p. 181; JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 12033). 3.2.3 Au vu des considérations précédentes, un policier - y compris s'il est un membre d'une brigade spécialisée - ne peut pas être désigné en tant qu'expert pour effectuer le tri des documents dans une procédure de levée des scellés lorsque celle-ci nécessite d'avoir accès au contenu des pièces. Par conséquent, ce grief doit être admis. 3.3 Quant à la copie des données informatiques, aucune raison ne justifie dans le cas particulier de ne pas confier cette tâche à l'expert qui sera désigné afin de trier les documents. S'agissant ensuite de la participation des recourants à cette opération, l'expert agit en qualité d'expert judiciaire au sens des art. 182 ss CPP . Dans une telle situation, il conduit seul sa mission, sous la supervision de la direction de la procédure (arrêt 1B_19/2013 du 22 février 2013 consid. 3) et les interventions des parties sont généralement limitées aux stades antérieur ( art. 184 al. 3 CPP ) et postérieur ( art. 188 CPP ; arrêt 1B_345/2014 du 9 janvier 2015 consid. 2.4). Vu la nature purement technique de cette tâche, il n'y a en l'occurrence aucun motif permettant de se distancer de ces principes et d'autoriser les recourants à y prendre part. Par conséquent, le recours est rejeté sur ce point. (...)

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 141 I 49 S. 50 A. A.a Ressortissante marocaine née en 1982, A. est entrée illégalement en Suisse à une date indéterminée et y réside sans droit depuis 2007. Elle est assistée financièrement depuis mai 2012. C. est un ressortissant irakien né en 1980. Entré en Suisse en 2008, il a formé une requête d'asile qui a été rejetée le 3 juin 2010 par l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral), devenu le Secrétariat d'Etat aux migrations le 1 er janvier 2015, et son renvoi de Suisse a été ordonné. Compte tenu en particulier des conditions de sécurité dans la région de provenance du requérant, l'Office fédéral a toutefois remplacé ce renvoi par une admission provisoire, ce qu'a confirmé le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 20 février 2013. Du 1 er février 2011 au 31 janvier 2012, C. a travaillé auprès d'un palace lausannois. Après une période de chômage, il est assisté par l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (ci-après: l'EVAM). BGE 141 I 49 S. 51 A.b A. et C. se sont unis religieusement en 2011. En 2012, ils ont eu une fille, B., que le père a reconnue le 13 septembre 2012. B. B.a Le 19 juin 2012, A. a demandé à pouvoir être incluse dans l'admission provisoire de C. Le 10 août 2012, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a transmis cette requête à l'Office fédéral comme objet de sa compétence avec un préavis négatif. Après avoir permis aux intéressées de se prononcer, l'Office fédéral a, par courrier du 7 janvier 2013, prié celles-ci de s'adresser "à nouveau" aux services cantonaux compétents. Il a justifié cette démarche par le fait que, comme A. et B. se trouvaient déjà en Suisse, l' art. 85 al. 7 LAsi (recte: LEtr) ne s'appliquait pas, relevant que le droit d'être entendu leur avait été octroyé "par erreur". B.b Le 26 avril 2013, A. et sa fille B. se sont référées à leur demande d'extension de l'admission provisoire et ont demandé au Service cantonal de considérer que leur renvoi était inexigible et, partant, de proposer à l'Office fédéral leur admission provisoire en application de l' art. 83 al. 6 LEtr . Après avoir donné aux intéressées le droit d'être entendues, le Service cantonal, par décision du 15 juillet 2013, a prononcé le renvoi de Suisse de A. et de sa fille B., toutes deux de nationalité marocaine. Il leur a également signifié qu'il n'entendait pas proposer à l'Office fédéral leur admission provisoire, car leur renvoi n'était pas inexigible et qu'il n'était pas non plus déraisonnable de s'attendre à ce que C. les suive au Maroc. Contre cette décision A., en son propre nom et au nom de sa fille B., a formé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) qui, par arrêt du 6 décembre 2013, a rejeté le recours et confirmé la décision du 15 juillet 2013. C. Contre l'arrêt du 6 décembre 2013, A. et B. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent en particulier à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral admet, dans la mesure où il est recevable, le recours, traité en tant que recours constitutionnel subsidiaire, annule l'arrêt du Tribunal cantonal du 6 décembre 2013 et ordonne au Service cantonal de transmettre la demande d'admission provisoire des recourantes, munie de son avis, au Secrétariat d'Etat aux migrations. (résumé) BGE 141 I 49 S. 52 Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'arrêt attaqué a confirmé le refus du Service cantonal de transmettre à l'autorité fédérale la demande d'admission provisoire des recourantes, au motif qu'une telle démarche avait déjà été accomplie le 10 août 2012 et que les intéressées ne s'étaient alors pas opposées lorsque l'Office fédéral avait, le 7 janvier 2013, retourné la cause aux autorités cantonales. Les recourantes n'invoquaient du reste aucune raison pertinente justifiant d'interpeller une seconde fois l'Office fédéral. Au surplus, le refus de transmettre une demande d'admission provisoire n'était pas une décision ouvrant la voie du recours. Quant au renvoi des recourantes de Suisse, l' art. 8 CEDH n'y faisait pas obstacle. En effet, dans le cadre de la pesée des intérêts, le couple n'était pas financièrement indépendant, les intéressées n'avaient pas fait valoir qu'elles seraient exposées à une quelconque menace en cas de retour dans leur pays d'origine et il n'était pas exclu que leur compagnon et père puisse s'établir avec elles au Maroc. 3.2 Les recourantes ne sont pas représentées par un mandataire professionnel, mais par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), ce qui est admissible en matière de droit public ( art. 40 al. 1 LTF a contrario). Il convient partant de ne pas se montrer trop formaliste quant aux exigences liées à la motivation (cf. arrêts 2C_637/2012 du 4 octobre 2012 consid. 2; 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 2.1). En substance, il ressort de celle-ci que, parallèlement à une violation de l' art. 8 CEDH , les recourantes considèrent qu'il est manifestement contraire à leur intérêt prépondérant de les renvoyer sans que leur demande d'admission provisoire n'ait été transmise à l'autorité fédérale compétente pour en traiter. Ce faisant, elles se plaignent d'une application arbitraire du droit fédéral, grief qui sera vérifié ci-après. 3.3 Il s'ensuit que le recours porte sur le refus par le Service cantonal, confirmé par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 6 décembre 2013, de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral pour examen et décision quant à leur demande de regroupement familial avec leur concubin et père, lequel bénéficie d'une admission provisoire en Suisse. En d'autres termes, la question qui se pose devant la Cour de céans n'est pas celle de savoir si, sur le fond, les recourantes ont droit à un regroupement familial au titre de l'admission provisoire de leur concubin et père, mais seulement si c'est de manière insoutenable que le Tribunal cantonal a refusé de BGE 141 I 49 S. 53 transmettre leur requête en ce sens à l'Office fédéral pour qu'il se prononce à cet égard. 3.4 Une décision est arbitraire (cf. art. 9 Cst. ) lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable. Pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle s'avère arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat ( ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 s.; arrêts 5A_355/2012 du 21 décembre 2012 consid. 2, non publié in ATF 139 III 135 ; 5A_789/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.1). 3.5 Les étrangers au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse ( art. 83 al. 1 LEtr [RS 142.20]) possèdent un statut précaire qui assure toutefois leur présence en Suisse aussi longtemps que l'exécution du renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée ( ATF 138 I 246 consid. 2.3 p. 249; arrêt 2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.1). L'admission provisoire constitue en d'autres termes une mesure qui se substitue, en principe pour une durée limitée, à la mise en oeuvre du renvoi lorsque celui-ci s'avère inexécutable. Elle coexiste donc avec la mesure de renvoi entrée en force, dont elle ne remet pas en cause la validité. L'admission provisoire n'équivaut pas à une autorisation de séjour, mais fonde un statut provisoire qui réglemente la présence en Suisse de l'étranger tant et aussi longtemps que l'exécution de son renvoi - c'est-à-dire la mesure exécutoire du renvoi visant à éliminer une situation contraire au droit - apparaîtra comme impossible, illicite ou non raisonnablement exigible ( ATF 138 I 246 consid. 2.3 p. 249; ATF 137 II 305 consid. 3.1 p. 309). 3.5.1 Le droit fédéral reconnaît la particularité de ce statut, puisque, s'il dure plus de trois ans, il permet au conjoint et aux enfants, à certaines conditions énumérées à l' art. 85 al. 7 LEtr , de bénéficier du regroupement familial et du même statut. A teneur de cette dernière disposition: "Le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes: a. ils vivent en ménage commun; b. ils disposent d'un logement approprié; c. la famille ne dépend pas de l'aide sociale." BGE 141 I 49 S. 54 La doctrine admet que le concubinage durable est aussi visé par l' art. 85 al. 7 LEtr (cf. RUEDI ILLES, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n° 25 ad art. 85 LEtr in fine p. 823 s.). La procédure permettant aux conjoints et enfants célibataires de moins de 18 ans d'un étranger admis provisoirement en Suisse d'obtenir le même statut sur la base de l' art. 85 al. 7 LEtr est réglée à l'art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). 3.5.2 Selon l' art. 74 al. 1 OASA , les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers. Quant à l'al. 2, il prévoit que l'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis à l'ODM. Ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies. Comme le confirment les textes allemand et italien de l' art. 74 al. 2 OASA , mis en évidence ci-dessous, les termes "ce dernier" ne visent pas l'Office fédéral (actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations), mais l'avis rendu par l'autorité cantonale: "Die kantonale Ausländerbehörde leitet das Gesuch mit ihrer Stellungnahme an das BFM weiter. Die Stellungnahme führt aus , ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug gegeben sind." "L'autorità cantonale degli stranieri trasmette la domanda, con il suo parere, all'UFM. Nel parere è indicato se le condizioni legali per il ricongiungimento familiare sono date." Il découle de cette procédure que les autorités cantonales ne sont pas compétentes pour statuer sur l'inclusion, dans l'admission provisoire d'un étranger déjà au bénéfice de ce statut, des membres de sa famille (admission provisoire dérivée). La demande doit toutefois leur être adressée et elles n'ont alors, selon l' art. 74 OASA , pas d'autre choix que de transmettre ("transmet", "leitet weiter", "trasmette") le dossier à l'Office fédéral, tout en restant libres du contenu de leur avis. La transmission de la demande ne consiste donc pas en une simple faculté, mais est obligatoire. Si, contrairement à ce que semblent croire les recourantes, les intéressés n'ont pas de droit à obtenir un avis positif ni ne peuvent recourir contre un avis négatif (PETER BOLZLI, in Migrationsrecht, Kommentar, 3 e éd. 2012, n° 16 ad art. 85 AuG p. 246), une autorité cantonale ne saurait pour sa part refuser de transmettre une demande d'admission provisoire liée au regroupement familial (admission provisoire dérivée fondée sur l' art. 85 al. 7 LEtr ) BGE 141 I 49 S. 55 au motif que, de son point de vue, l'admission provisoire ne devrait pas être accordée. 3.5.3 Cette procédure, qui repose sur l' art. 74 OASA et qui concerne les demandes d'admission provisoire dérivée au sens de l' art. 85 al. 7 LEtr en lien avec un regroupement familial, doit être clairement distinguée de la possibilité offerte aux autorités cantonales à l' art. 83 al. 6 LEtr de proposer spontanément une admission provisoire. Cette dernière disposition vise avant tout la situation dans laquelle des autorités cantonales constatent des obstacles liés à l'exécution d'un renvoi (cf. MINH SON NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, Amarelle/Nguyen [éd.], in Les renvois et leur exécution, 2011, p. 115 ss, 156 s.). Elle n'est pas conditionnée à une demande de l'intéressé ni à ce qu'un membre de la famille se trouve déjà au bénéfice d'une admission provisoire. Contrairement à la formulation de l' art. 74 OASA , l' art. 83 al. 6 LEtr a un caractère facultatif et implique que l'Office fédéral n'est saisi que si l'avis de l'autorité cantonale s'avère positif. Les intéressés n'ont, pour leur part, aucun droit à ce que le canton demande une admission provisoire en leur faveur à l'Office fédéral sur la base de l' art. 83 al. 6 LEtr ( ATF 137 II 305 consid. 3.2 p. 310). 3.5.4 En l'espèce, les autorités cantonales mélangent les deux procédures susmentionnées, à savoir celle découlant de l' art. 85 al. 7 LEtr et celle relative à l' art. 83 LEtr . Elles commencent par refuser d'examiner les conditions de l' art. 85 al. 7 LEtr au motif qu'elles avaient déjà transmis le dossier à l'Office fédéral sans succès et que les recourantes ne s'étaient pas opposées à la position de cet office exprimée le 7 janvier 2013, de sorte qu'il n'y aurait pas lieu de répéter l'opération. Puis, se fondant sur l' art. 83 al. 6 LEtr , elles refusent de donner un avis (positif ou négatif) à l'Office fédéral au motif que les conditions de l' art. 85 al. 7 LEtr ne seraient pas réalisées. En confirmant une telle démarche, les juges cantonaux perdent manifestement de vue que les recourantes fondent principalement leur demande d'admission provisoire sur leur relation familiale avec leur compagnon et père, lui-même au bénéfice d'une admission provisoire. On se trouve ainsi dans une situation caractéristique de l' art. 85 al. 7 LEtr . Le fait que les recourantes, induites en erreur par le courrier du Service cantonal, aient mentionné l' art. 83 al. 6 LEtr dans leur seconde requête n'y change rien. Il ne pouvait en effet échapper aux autorités cantonales que l'autorité compétente, soit l'Office fédéral, BGE 141 I 49 S. 56 n'avait jamais statué sur la demande d'admission provisoire dérivée formée par les recourantes le 19 juin 2012. Celui-ci s'était contenté, par lettre du 7 janvier 2013, de prier les recourantes de s'adresser à nouveau aux services cantonaux compétents, ce qu'elles avaient de bonne foi (cf. art. 9 Cst. ) fait le 26 avril 2013. Il s'ensuit qu'en présence de cette nouvelle requête, les autorités cantonales ne pouvaient refuser de transmettre la cause à l'Office fédéral au motif que les recourantes n'avaient pas contesté l'avis du 7 janvier 2013, alors que cette lettre ne constituait à l'évidence pas une décision formelle. Elles ne pouvaient davantage refuser de transmettre la cause au motif que, selon elles, les recourantes ne pouvaient prétendre à un regroupement familial en application de l' art. 85 al. 7 LEtr . Dans un tel cas, elles n'avaient en effet d'autre choix que de respecter la procédure prévue à l' art. 74 OASA et de transmettre la cause à l'Office fédéral, avec un avis négatif. Il aurait alors appartenu à ce dernier de statuer en rendant une décision contre laquelle les recourantes auraient pu, le cas échéant, recourir auprès du Tribunal administratif fédéral (cf. art. 31 et 33 let . d LTAF [RS 173.32]). 3.5.5 Cette application erronée de la procédure conduit au résultat choquant, constitutif d'un déni de justice formel ( art. 29 Cst. ), selon lequel les autorités appelées à intervenir dans la procédure selon l' art. 85 al. 7 LEtr ont privé les recourantes de toute décision par rapport à leur requête à pouvoir bénéficier du même statut légal que leur compagnon et père au titre du regroupement familial, tandis qu'elles faisaient en parallèle l'objet d'une décision de renvoi de Suisse. Elles ont ainsi été privées de la possibilité de défendre leurs droits et de faire valoir leur point de vue dans une procédure équitable, pourtant expressément prévue par la loi. 3.5.6 Par conséquent, en confirmant le refus du Service cantonal de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral pour que ce dernier statue sur leur demande de regroupement familial, au sens des art. 85 al. 7 LEtr et 74 OASA, le Tribunal cantonal a procédé à une application arbitraire de ces dispositions de droit fédéral. Or, comme il a été vu auparavant (consid. 3.3 supra), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier à ce vice en se prononçant sur le fond du litige, soit la demande des recourantes à bénéficier du regroupement familial avec leur concubin et père. Cet examen relève en premier lieu de la compétence de l'Office fédéral, soit de l'actuel Secrétariat d'Etat aux migrations, auquel le Service cantonal devra partant transmettre le dossier, muni de son avis. BGE 141 I 49 S. 57 3.6 La position du Tribunal cantonal, confirmant le refus du Service cantonal de transmettre le dossier des recourantes, muni de son avis, à l'Office fédéral au motif que le couple s'était formé postérieurement à l'arrivée de la recourante 1 et de son concubin en Suisse, ne saurait en tout état justifier que les recourantes se voient privées de toute décision à ce propos. D'une part, en effet, l'appréciation faite par le Service cantonal et confirmée par le Tribunal cantonal est étroitement liée à l'examen au fond des conditions de l' art. 85 al. 7 LEtr ; elle compète partant (hormis pour l'avis que le Service cantonal est appelé à rendre) à l'Office fédéral et non pas aux autorités cantonales. D'autre part, les trois conditions énoncées par l' art. 85 al. 7 LEtr , en particulier celle relative à la vie en ménage commun (let. a: "ils vivent en ménage commun"), ne sont pas formulées de manière à exiger que la vie de couple ait commencé avant l'arrivée en Suisse de la personne admise provisoirement ou que le partenaire de celle-ci vive encore à l'étranger au moment du dépôt de la demande de regroupement familial avec une personne admise provisoirement dans notre pays. Par ailleurs, il sera relevé que le présent cas ne soulève aucune question au regard de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31), de sorte que les conditions spécifiques y afférentes (cf., notamment, art. 44 et 51 LAsi , art. 74 al. 5 OASA ; ATF 139 I 330 ; RUEDI ILLES, Familiennachzug für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge, Asyl 2/2008 p. 3 ss; UEBERSAX/REFAEIL/BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in Droit d'asile suisse, normes de l'UE et droit international des réfugiés, 2009, p. 471 ss, 520 ss) ne trouvent pas à s'appliquer. 3.7 Dans son arrêt du 6 décembre 2013, le Tribunal cantonal objecte que la situation des recourantes différerait de celle qui faisait l'objet de l'arrêt 2C_639/2012 (du 13 février 2013) invoqué à l'appui du présent recours, dès lors que la recourante 1 et son enfant, la recourante 2, sont "clandestines". Cette objection ne revêt aucune pertinence s'agissant de savoir si le Service cantonal devait ou non retourner la cause à l'Office fédéral pour qu'il examine la requête de regroupement familial des recourantes à l'aune de l' art. 85 al. 7 LEtr . Au demeurant, contrairement à ce qu'ont soutenu les précédents juges, il résulte de l'arrêt 2C_639/2012 que la mère de la recourante était arrivée clandestinement en Suisse et que l'enfant requérant le regroupement familial y résidait BGE 141 I 49 S. 58 illégalement (cf. let. B et consid. 4.5.2 non publié). Pour le surplus, il appartiendra si nécessaire à l'actuel Secrétariat d'Etat aux migrations, saisi par le Service cantonal, voire, sur recours, au Tribunal administratif fédéral de se prononcer sur les similitudes ou différences pouvant exister entre, d'une part, l'arrêt 2C_639/2012 précité, qui a été traité sous l'angle des art. 44 LEtr (regroupement familial potestatif) et 8 CEDH, et d'autre part, la présente affaire, pour la résolution de laquelle sont en particulier susceptibles d'entrer en ligne de compte les art. 85 al. 7 LEtr et 8 CEDH. 3.8 Il sied de s'interroger sur les conséquences que le précédent constat de violation entraîne par rapport à l'arrêt entrepris . 3.8.1 Les considérants qui précèdent entraînent l'admission du recours et l'annulation de l'arrêt attaqué dans la mesure où le Tribunal cantonal a confirmé le refus par le Service cantonal de soumettre, accompagnée de son avis, la demande des recourantes à bénéficier du regroupement familial avec leur concubin et père à l'approbation de l'autorité fédérale. Il sera dès lors ordonné au Service cantonal de transmettre sans tarder la demande d'admission provisoire des recourantes au Secrétariat d'Etat aux migrations munie de son avis, en conformité avec l' art. 74 OASA , à charge pour ce dernier d'examiner matériellement la situation familiale des recourantes, en particulier si les conditions relatives au regroupement familial avec une personne admise provisoirement en Suisse sont réunies. 3.8.2 Reste le point de savoir s'il y a également lieu d'annuler l'arrêt querellé en tant qu'il porte sur la décision de renvoi prononcée à l'encontre des recourantes. De façon générale, le prononcé d'une admission provisoire par l'autorité compétente présuppose l'existence d'une décision de renvoi. Loin de constituer une catégorie d'autorisations de séjour, l'admission provisoire se substitue en effet à la mise en oeuvre du renvoi lorsque celui-ci s'avère inexécutable, sans que soit pour autant remise en cause la validité même dudit renvoi (cf. ATF 138 I 246 consid. 2.3 p. 249; ATF 137 II 305 consid. 3.1 p. 309). Cela dit, ce principe peut connaître une exception lorsqu'il est, comme en l'espèce, question d'une demande d'admission provisoire dérivée , à savoir par regroupement familial avec une personne qui est déjà admise provisoirement. Dans une telle configuration, en particulier lorsque l'étranger qui demande à bénéficier du regroupement familial réside encore à l'étranger, il ferait peu de sens que les autorités BGE 141 I 49 S. 59 compétentes dussent, dans un premier temps, prononcer le renvoi du requérant pour ensuite, le cas échéant, lui permettre de venir s'installer en Suisse au bénéfice d'une admission provisoire par regroupement familial. Même quand la personne sollicitant son regroupement au titre de l'admission provisoire réside déjà en Suisse, comme c'est le cas en l'espèce, la procédure d'octroi de cette admission dérivée par regroupement se distingue de la procédure originaire , dans laquelle l'étranger qui s'est vu dénier un titre de séjour en Suisse et s'expose partant à une décision de renvoi (cf. art. 64 al. 1 LEtr ), peut selon les cas bénéficier d'une admission provisoire si son renvoi s'avère (temporairement) impraticable. Il s'ensuit qu'en cas de demande tendant à l'octroi d'une admission provisoire par regroupement familial au sens de l' art. 85 al. 7 LEtr , les autorités compétentes devront s'abstenir de notifier une décision de renvoi au requérant aussi longtemps que le Secrétariat d'Etat aux migrations n'aura pas statué sur cette requête. Demeure réservée la situation dans laquelle l'étranger requérant aurait, à un autre titre, fait l'objet d'une décision de renvoi préalablement au dépôt de sa demande de regroupement, de même que celle où l'admission provisoire du titulaire originaire aurait été révoquée entretemps (cf. art. 84 LEtr ). Au vu de ce qui précède, c'est donc à tort que le Service cantonal a, par décision du 15 juillet 2013, prononcé le renvoi de Suisse des recourantes, qui devra donc également être annulé.

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Sachverhalt ab Seite 202 BGE 140 I 201 S. 202 A. La Société suisse de Zofingue (ci-après: la Société suisse), constituée en 1820, est une association d'étudiants dont les statuts visent notamment à "former des personnalités capables d'assumer des responsabilités civiques", ainsi qu'à étudier "des problèmes politiques BGE 140 I 201 S. 203 et économiques suisses et des questions universitaires, culturelles et sociales" (cf. art. 1 er des Statuts centraux du 1 er juillet 1972). Elle comporte différentes sections, dont la Section vaudoise de la Société suisse de Zofingue (ci-après: la Section vaudoise), qui est elle-même une association au sens du Code civil suisse, avec siège à Lausanne. Son but consiste, outre les objectifs poursuivis par la Société suisse, à cultiver "l'amitié, les libertés individuelles et la culture" (art. 2 des statuts de la Section vaudoise du 5 décembre 2006 [ci-après: lesStatuts/VD]). Pour êtremembre actif de la Section vaudoise, il faut avoir dix-huit ans révolus, être de sexe masculin, être immatriculé dans une des Hautes Ecoles de Suisse, accomplir la procédure d'admission et être admis aux deux tiers des voix (art. 6 Statuts/VD; cf. art. 8 Statuts centraux). B. B.a Dès 1994, la Section vaudoise a bénéficié de fait d'un statut d'association reconnue par l'Université de Lausanne (ci-après: l'Université). Par lettre du 15 mai 2007, cette dernière a informé la Section vaudoise que le statut de l'ensemble des associations serait reconsidéré sur la base d'une nouvelle directive adoptée la même année par la Direction de l'Université. Saisie d'une requête de la Section vaudoise tendant à la confirmation de son statut antérieur, la Direction de l'Université, le 30 janvier 2008, a refusé de lui accorder le statut d'association universitaire, au motif que celle-ci excluait les femmes de son sociétariat. La Section vaudoise a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours de l'Université de Lausanne (ci-après: la Commission de recours), qui l'a déboutée par prononcé du 22 mai 2008. Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a, le 16 septembre 2009, annulé le prononcé du 22 mai 2008 au motif que l'Université n'était pas habilitée à refuser la reconnaissance de la Section vaudoise en raison de son sociétariat limité aux personnes de sexe masculin, et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine si les autres conditions permettant la reconnaissance universitaire étaient remplies. Le recours de l'Université dirigé contre cet arrêt incident de renvoi a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_687/2009 du 17 février 2010). B.b A la suite de diverses péripéties procédurales et d'actes d'instruction, la Direction de l'Université, par décision du 25 novembre BGE 140 I 201 S. 204 2011, a constaté que la Section vaudoise n'était pas une association universitaire, aux motifs que seule la minorité de ses membres appartenait en 2010 à la communauté universitaire et qu'il était impossible pour les femmes d'y adhérer, contrairement aux missions de l'Université, à sa Charte et aux principes qu'elle devait respecter. Par arrêt du 3 mai 2012, la Commission de recours a rejeté le recours formé par la Section vaudoise à l'encontre de la décision du 25 novembre 2011. Saisi d'un recours de la Section vaudoise contre l'arrêt du 3 mai 2012, le Tribunal cantonal l'a admis et a réformé l'arrêt, "en ce sens que celui-ci réforme la décision de la Direction de l'Université du 29 août 2011 et maintient la recourante dans son statut d'association universitaire de [l'Université], respectivement constate qu'elle dispose de cette qualité". C. L'Université forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 28 mars 2013. Elle conclut (...) à l'annulation de l'arrêt, subsidiairement à sa réforme, "en ce sens qu'il est constaté que la Section vaudoise n'a pas la qualité d'association universitaire". (...) D. Après avoir délibéré en séance publique le 21 mars 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Avant d'examiner les griefs soulevés, il est nécessaire de cerner l'objet exact de la présente affaire. Le litige porte sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a considéré à bon droit que l'Université de Lausanne ne pouvait, notamment en se fondant sur les art. 5 et 10, 2 e condition, du règlement d'application du 6 avril 2005 de la loi vaudoise du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (RLUL/VD; RSV 414.11.1), ainsi que 14 de la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne [LUL/VD; RSV 414.11],refuser de qualifier d'association universitaire la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, du fait que cette dernière exclut les femmes de son sociétariat. Est ainsi en jeu la question de savoir si un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat et pour cette raison lié par les droits fondamentaux en vertu de l' art. 35 al. 2 Cst. (cf. arrêt 2C_167/2012 du 1 er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; CÉLINE MARTIN, Grundrechtskollisionen, 2007, p. 34 ss) est en droit de refuser le BGE 140 I 201 S. 205 statut d'association universitaire et les avantages qui y sont liés à une association de droit privé qui n'est pas directement soumise au respect des droits fondamentaux, au motif qu'au travers d'une telle reconnaissance, l'autorité universitaire considérerait agir à l'encontre de ses missions visant à mettre en oeuvre l'égalité entre les sexes dans ses domaines de compétence ( art. 8 al. 3 et art. 35 Cst. ). Contrairement à l'analyse résultant de l'arrêt querellé et aux considérations de l'intimée, il ne s'agit donc pas, dans le cadre du présent litige, de s'interroger directement sur la compatibilité des statuts ou de la pratique de l'intimée avec le principe fondamental de l'égalité des sexes, ni sur sa faculté, protégée par la liberté d'association ( art. 23 Cst. ) et par le principe de l'autonomie associative de droit privé ( art. 63 CC ; cf. arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 9, in SJ 2011 I p. 405; 2C_887/2010 du 28 avril 2011 consid. 5.1), de déterminer librement son sociétariat ainsi que de s'opposer à ce qu'une personne, voire une catégorie de personnes en fasse partie. 6. Sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir, en examinant si la Section vaudoise remplissait les conditions posées à la qualification d'association universitaire, substitué sa propre appréciation à celle de la Direction de l'Université, alors même que la décision de cette dernière avait été prise en toute légalité, sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Ce faisant, la précédente instance aurait gravement violé l'art. 5 LUL/VD, qui confère à l'Université une autonomie, de même qu'entravé la poursuite des missions, dont fait partie la promotion de l'égalité des sexes, qui définissent l'activité de la recourante. 6.1 Une décision est arbitraire ( art. 9 Cst. ) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat ( ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). L'autorité chargée d'appliquer la loi dispose d'un pouvoir d'appréciation lorsque la loi lui laisse une certaine marge de manoeuvre. Cette dernière peut notamment découler de la liberté de choix entre BGE 140 I 201 S. 206 plusieurs solutions, ou encore de la latitude dont l'autorité dispose au moment d'interpréter des notions juridiques indéterminées contenues dans la loi (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 166 ss). Bien que l'interprétation de notions juridiques indéterminées relève du droit, que le juge revoit en principe librement, un tribunal doit néanmoins restreindre sa cognition lorsqu'il résulte de l'interprétation de la loi que le législateur a voulu, par l'utilisation de telles notions, reconnaître à l'autorité de décision une marge de manoeuvre que le juge doit respecter (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 p. 263), étant précisé que cette marge de manoeuvre ne revient pas à limiter le pouvoir d'examen du juge à l'arbitraire ( ATF 137 I 235 consid. 2.5.2 p. 240 s.; arrêt 1C_567/2012 du 16 août 2013 consid. 2). Viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire le tribunal cantonal qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation défendable qu'une autorité disposant d'autonomie a opérée d'une norme déterminée (cf. ATF 136 I 395 consid. 2 p. 397, consid. 4.3.1 p. 401 et consid. 4.3.5 p. 403; arrêt 1C_4/2013 du 19 avril 2013 consid. 3.3, in RtiD 2013 II p. 89). En l'occurrence, il convient d'examiner, premièrement, si le législateur cantonal a entendu conférer un pouvoir d'appréciation important à l'Université s'agissant de l'admission des associations universitaires (consid. 6.2); deuxièmement, dans l'affirmative, si le Tribunal cantonal s'est immiscé dans ladite marge, respectivement dans le droit cantonal qui fonde cette dernière (consid. 6.3); troisièmement, en cas d'immixtion de la part des juges cantonaux, si celle-ci a eu lieu conformément au droit ou si, au contraire, elle a indûment et donc arbitrairement omis de faire preuve de retenue par rapport au pouvoir d'appréciation reconnu à l'Université (consid. 6.4). Cette dernière question porte à s'interroger sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a établi un juste équilibre entre les intérêts et droits conflictuels qui opposent l'Université à l'intimée dans le présent litige (consid. 6.5-6.7). 6.2 En sa qualité d'établissement de droit public autonome doté de la personnalité morale (cf. art. 1 LUL/VD), et chargé par la loi cantonale (cf. art. 2 et 4 LUL/VD) de s'acquitter de la tâche d'intérêt public (cf. art. 48 al. 1 Cst./VD ) consistant à assurer un enseignement universitaire adéquat à la population (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1 er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 I p. 48), l'Université s'organise elle-même dans le cadre de la loi (cf. art. 5 LUL/VD). De BGE 140 I 201 S. 207 façon générale, le législateur cantonal lui a donc conféré une large autonomie dans l'accomplissement de ses tâches et missions. S'agissant spécifiquement des critères applicables aux associations universitaires, l'Université dispose également d'une marge de manoeuvre. D'une part, en effet, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD renvoie, sans autres précisions, aux missions ainsi qu'à la Charte de l'Université et aux principes que celle-ci doit respecter, dont la définition et la concrétisation reviennent en large partie à l'Université elle-même (cf. Charte). D'autre part, l'association intimée n'a pas requis un simple comportement d'abstention de la part de l'Université, mais a sollicité une reconnaissance officielle à laquelle se rattachent des prestations positives auxquelles il n'existe, en général, aucun droit (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282; ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203; ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 s. p. 14 s.; cf., en lien avec la liberté d'association, GIOVANNI BIAGGINI, Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 4 p. 589; voir aussi MATTI PELLONPÄÄ, Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhältnissen aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 2006 p. 483 ss, 485). Il s'ensuit que le législateur cantonal a effectivement accordé à l'Université une certaine marge de manoeuvre pour interpréter et appliquer les critères figurant à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD, de sorte à imposer de la retenue au juge cantonal s'agissant d'interpréter ces critères. 6.3 Comme il a été vu, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD permet à l'Université de qualifier d'associations universitaires celles dont les buts ou les activités s'inscrivent dans les missions et la Charte de l'Université et les principes que celle-ci doit respecter. L'Université est légalement tenue de respecter l'égalité des chances, notamment entre femmes et hommes, à tous les échelons universitaires. Elle adopte des mesures spécifiques à cet effet (cf. art. 14 LUL/VD). En outre, cette disposition intègre non seulement la notion d'égalité des chances, mais peut aussi être comprise, ce que l'instance précédente n'a pas dénié, en laissant la question ouverte, dans un sens plus large de non-discrimination et d'égalité de droit entre femmes et hommes, interprétation que corroborent tant le devoir d'adopter des mesures spécifiques prévu à l'art. 14 LUL/VD que les travaux préparatoires cités dans l'arrêt attaqué. Par conséquent, il est défendable pour la recourante d'avoir interprété le terme de "missions" à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD BGE 140 I 201 S. 208 comme incluant le respect et la promotion du principe d'égalité entre femmes et hommes. Or, en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, l'arrêt attaqué a pour résultat d'obliger la recourante à fournir des prestations à une association dont l'encouragement par une entité chargée de tâches d'intérêt public devait, de son point de vue, être considéré comme contrevenant à l'une des missions de base qu'elle s'était fixée. Il en découle que le Tribunal cantonal s'est concrètement immiscé dans le pouvoir d'appréciation laissé à la recourante, de sorte qu'il y a eu ingérence dans son autonomie. 6.4 Encore faut-il se demander si l'obligation que les précédents juges ont imposée à l'Université de traiter la Section vaudoise en tant qu'association universitaire a arbitrairement entravé l'autonomie de la recourante. Cette question implique, au préalable, de situer dans leur contexte général les missions dont cette dernière se trouve investie, ainsi que de déterminer les intérêts d'autrui qu'il lui faut respecter dans l'accomplissement de celles-ci. 6.4.1 Il résulte, notamment, du statut de l'Université en tant qu'entité assumant une tâche de l'Etat, ainsi que de l' art. 3 al. 2 let . d LUL/VD, selon lequel les tâches de l'Université dans la formation et la recherche impliquent le respect des dispositions nationales et internationales en matière de protection des droits fondamentaux, que l'Université est liée par les droits fondamentaux en vertu de l' art. 35 al. 2 Cst. Par conséquent, la liberté d'appréciation dont dispose l'Université, bien que demeurant importante, n'est pas illimitée. Elle doit en particulier ménager un juste équilibre entre, d'une part, les droits ou principes fondamentaux que cet établissement entend promouvoir de façon accrue et, d'autre part, les droits fondamentaux d'autrui qui pourraient entrer en conflit avec les principes précités. La liberté d'appréciation dont dispose la recourante doit de surcroît s'exercer dans le respect des principes généraux de droit public (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1 er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5), dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283; ATF 127 I 164 consid. 3b p. 171). BGE 140 I 201 S. 209 6.4.2 A juste titre, l'Université recourante a considéré que le respect et la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes faisait partie de ses obligations institutionnelles. En effet, la recourante est liée par l' art. 8 al. 3 Cst. (cf. aussi l' art. 10 al. 2 et 3 Cst./VD mentionné par la recourante, dont la teneur est analogue à celle de l' art. 8 al. 2 et 3 Cst. ), selon lequel l'homme et la femme sont égaux en droit, la loi pourvoyant à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. Bien que l'art. 8 al. 3, 2 e phrase, Cst. ne s'adresse formellement qu'au législateur, cet article d'effet direct oblige aussi les autorités d'application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en oeuvre de l'égalité des sexes (cf. ATF 137 I 305 consid. 3.1 p. 317; Message du 14 novembre 1979 sur l'initiative populaire "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes", FF 1980 I 73, 147 ch. 532; ETIENNE GRISEL, Egalité, 2000, n. 181 p. 97; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n° 51 ad art. 8 Cst. , p. 203 ). S'ajoute à cela que l' art. 8 al. 3 Cst. concrétise la clause interdisant toute discrimination notamment basée sur le sexe, ancrée à l' art. 8 al. 2 Cst. (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 e éd. 2008, p. 737; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV: Neue Ansätze für die Dogmatik der Rechtsgleichheit?, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, 2004, p. 1 ss, 11). Or, d'après l' art. 8 al. 2 Cst. , il y a discrimination lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Si le principe de non-discrimination n'interdit pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l' art. 8 al. 2 Cst. , il fonde toutefois le soupçon ou la présomption d'une différenciation inadmissible, de sorte que les inégalités résultant d'une telle distinction doivent faire l'objet d'une justification particulière (cf. ATF 138 I 205 consid. 5.4 p. 213, ATF 138 I 265 consid. 4.2.1 p. 267; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Enfin, l'art. 10 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108; ci-après: CEDEF) oblige les Etats à éliminer la discrimination à l'égard des femmes afin de leur assurer des droits égaux à ceux des hommes dans tous les secteurs de l'éducation, notamment à leur accès à la formation (cf. aussi HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte, PJA 1995 p. 32 ss, 44). BGE 140 I 201 S. 210 En sa qualité d'entité dotée de compétences autonomes, l'Université est ainsi, dans les limites de sa marge d'appréciation, non seulement en droit mais aussi dans l'obligation de contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le contexte éducatif. 6.5 A l'évidence, les droits et principes fondamentaux que l'Université doit observer dans l'accomplissement de ses tâches et missions ne se limitent pas ici à la réalisation du principe de l'égalité entre les sexes (cf. consid. 6.4.2 supra). Il lui faut aussi, notamment, tenir compte des droits fondamentaux de l'association intimée; en font partie le respect de la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement entre associations estudiantines, dont se prévaut la Section vaudoise aux fins de s'opposer au refus de la recourante de la reconnaître en tant qu'association universitaire. 6.5.1 Selon l' art. 8 al. 1 Cst. , tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également s'en prévaloir (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l' art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante ( ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Il y a notamment inégalité de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une situation comparable (cf., s'agissant de l'usage accru du domaine public, ATF 105 Ia 91 consid. 4b p. 97; a contrario: ATF 138 I 475 consid. 3.3.1 s. p. 480 ss). En l'espèce, la non-reconnaissance de l'intimée par l'Université, alors même que cette dernière continue à qualifier d'universitaires d'autres associations estudiantines poursuivant des buts et activités similaires, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre, partant, dans le champ de protection de l' art. 8 al. 1 Cst. 6.5.2 En vertu de l' art. 23 Cst. (cf. aussi art. 11 CEDH ), la liberté d'association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des BGE 140 I 201 S. 211 associations, d'y adhérer ou d'y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2). La liste des aspects protégés par la liberté d'association n'est pas exhaustive; sous réserve des restrictions appliquées conformément à l' art. 36 Cst. , cette liberté interdit non seulement les mesures qui visent à l'entraver directement, mais également les obstacles indirects à son épanouissement, tels que l'obligation faite à un individu de révéler sa participation, respectivement à une association de publier la liste de ses adhérents ( ATF 97 II 97 consid. 3 p. 100 ss; CHRISTOPH ROHNER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n° 14 ad art. 23 Cst. , p. 468). Conjugué à l' art. 35 Cst. , l' art. 23 Cst. oblige l'Etat, entre autres, à créer les infrastructures juridiques permettant de garantir l'existence des associations, et à prendre en compte, dans le cadre de ses propres activités, les intérêts légitimes de la vie associative (cf. BIAGGINI, op. cit., n. 16 et 20 p. 594 s.). Contrairement à l'interprétation retenue sous l'empire de l' art. 56 aCst , qui réservait la titularité de ce droit aux seules personnes physiques (cf. ATF 100 Ia 277 consid. 5 p. 286; ATF 97 I 116 consid. 4 p. 121), une personne morale peut, en principe, se prévaloir de la liberté d'association (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 169 s. ad art. 19; ROHNER, op. cit., n° 9 ad art. 23 Cst. , p. 467 et les références doctrinales citées; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 732 p. 351), notamment lorsqu'elle prétend être entravée dans le libre exercice de son activité associative (cf. MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 603; comparer avec l'arrêt de la CourEDH Sindicatul "Pastorul cel Bun" contre Roumanie [GC] du 9 juillet 2013, req. 2330/09, destiné à la publication au Recueil, §§ 136 ss). Certes, le refus par la recourante de conférer le statut d'"association universitaire" à la Section vaudoise ne prive pas celle-ci de la faculté d'organiser librement son sociétariat, d'exercer ses activités, ou d'entrer en contact avec des membres potentiels. Toutefois, ce refus revient, indirectement (ce qui est suffisant pour qu'un état de fait entre dans le champ de protection de l' art. 23 Cst. ), à traiter défavorablement l'intimée en raison de son sociétariat, en la privant d'une reconnaissance officielle par la recourante ainsi que du droit d'accéder en toute égalité aux prestations (mise à disposition d'un site internet, location de salles, etc.) que l'Université a décidé d'octroyer aux associations reconnues comme "universitaires", ce qui est en outre susceptible de rendre plus difficile le recrutement de nouveaux membres dans les enceintes universitaires. BGE 140 I 201 S. 212 6.6 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit entre/de libertés ("Grundrechtskollision" ou "mehrpoliges Grundrechtsverhältnis"; cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 276 p. 125; CHRISTOPH GRABENWARTER, Das mehrpolige Grundrechtsverhältnis im Spannungsfeld zwischen europäischem Menschenrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit, in Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, p. 193 ss, 195; WOLFGANG HOFFMANN-RIEM, Kontrolldichte und Kontrollfolgen beim nationalen und europäischen Schutz von Freiheitsrechten in mehrpoligen Rechtsverhältnissen, EuGRZ 2006 p. 492 ss; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 33 p. 135). Un tel conflit de libertés existe en l'occurrence. Dans le cadre de l'autonomie dont jouit l'Université aux fins de définir ses objectifs propres et reconnaître les "associations universitaires" qui s'y conforment, la priorité accordée au principe de l'égalité entre femmes et hommes est en effet susceptible d'entrer en collision, à tout le moins indirectement, avec les droits fondamentaux des associations qui, à l'instar de l'intimée, se voient dénier cette forme de reconnaissance officielle. Il s'ensuit que la réponse à la question de savoir si, comme l'affirme la recourante, l'arrêt du Tribunal cantonal a arbitrairement enfreint l'autonomie que le droit cantonal lui concède en matière de reconnaissance d'associations universitaires dépend de la question de savoir si, au vu des circonstances du cas d'espèce, la décision querellée a établi un juste équilibre entre, d'une part, le principe de l'égalité entre les sexes que promeut l'Université et, d'autre part, la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement dont se prévaut l'intimée. 6.7 En vue de résoudre un conflit de libertés (lorsqu'il n'a pas été préalablement ou entièrement désamorcé par le législateur à travers une harmonisation normative des intérêts antagonistes ou par une hiérarchisation légale des valeurs dans un contexte déterminé [cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 278 p. 126; MARTIN, op. cit., p. 125 ss, 255 s. et 281; voir, mutatis mutandis, ATF 140 II 157 consid. 7.3 p. 161]), c'est au juge qu'il incombe de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents BGE 140 I 201 S. 213 principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu ( ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s.; HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 494 s.; HOTTELIER, op. cit., n. 43 p. 138; MARTIN, op. cit., p. 131 ss et 205 ss; CHARLES-ALBERT MORAND, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, p. 59), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux ( ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176). Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l' art. 36 Cst. , en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux, et tout en faisant preuve d'une certaine retenue face à la pesée qu'aurait déjà opérée l'instance précédente (cf. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 496 s.). L'al. 2 de l' art. 36 Cst. , qui exige que toute restriction d'un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu (cf. HOTTELIER, op. cit., n. 39 p. 137; par rapport aux clauses de restriction de la CEDH: PELLONPÄÄ, op. cit., p. 483). 6.7.1 En l'espèce, l'observation des droits fondamentaux conflictuels, de même que les restrictions que l'exercice de l'un peut occasionner à l'autre dans le cas sous examen, trouvent appui dans la réglementation concernant l'Université (cf. art. 3 al. 2 let . d et 14 LUL/VD; art. 10 RLUL/VD) et disposent ainsi d'une base légale suffisante au sens de l' art. 36 al. 1 Cst. Il n'est cependant pas possible de déduire des normes précitées que le législateur aurait d'emblée préféré l'un de ces droits conflictuels à l'autre. 6.7.2 Sous l'angle de l' art. 36 al. 2 Cst. , en vertu duquel toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, la Section vaudoise peut se prévaloir de sa liberté d'association pour s'opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l'influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. BGE 140 I 201 S. 214 L'intimée peut en outre faire valoir que, lorsqu'un acteur étatique décide de fournir des prestations, il doit en règle générale y procéder dans le respect du principe de l'égalité de traitement. Quant à l'Université recourante, elle peut, par le biais de l'autonomie qui lui est reconnue, et elle doit, de par l' art. 35 Cst. , contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le domaine éducatif. Dans le cas d'espèce, elle entend, d'une part, promouvoir l'égalité des sexes aussi à travers les rapports qu'elle entretient avec les étudiants et les associations privées; d'autre part, elle refuse de cautionner -, par le biais de la reconnaissance de la Section vaudoise et de la fourniture de prestations à cette dernière, - la pratique d'exclusion des femmes d'une association qu'elle retient comme étant contraire à l'une de ses missions de base. 6.7.3 Sous l'angle du principe de la proportionnalité ( art. 36 al. 3 Cst. ; voir aussi art. 5 al. 2 Cst. ; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1), il est possible d'établir des distinctions selon que l'invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d'obliger l'Etat (cf. art. 35 Cst. ) à s'abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier ("Unterlassungspflicht"), à protéger activement ce droit ("Schutzpflicht") et/ou à mettre en oeuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société ("Gewährleistungspflicht"). En fonction du type d'obligation en cause, la marge de manoeuvre dont disposera l'autorité pour mettre en oeuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d'autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande (cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung [...], 2007, n° 4 ad art. 35 Cst. , p. 251; GREGOR T. CHATTON, Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, 2013, notamment p. 456 s.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 3 e éd. 2013, p. 104 et 120 s.; SCHWEIZER, op. cit., n os 3 ss ad art. 35 Cst. , p. 707 ss). Les droits et intérêts dont se prévalent les parties mettent précisément à contribution des niveaux d'obligations distincts. Ainsi, lorsqu'elle conteste le refus par l'Université de la reconnaître en tant qu'association universitaire, l'intimée réclame, certes, une prestation positive de la part de la recourante, mais elle se plaint avant tout de ce que l'Université, alors qu'elle reconnaît d'autres associations BGE 140 I 201 S. 215 estudiantines, lui refuse la reconnaissance égale pour le seul motif que ses statuts excluent les femmes, de sorte à entraver sa liberté d'association, à la désavantager vis-à-vis d'autres associations estudiantines et à sanctionner, indirectement, son organisation interne. Pour sa part, l'Université veut éviter d'encourager ou de cautionner, à travers la reconnaissance et la fourniture de prestations en faveur de la Section vaudoise, une association dont les statuts instaurent une inégalité entre les sexes. En soi légitime, cette préoccupation doit toutefois être relativisée, dans la mesure où en fournissant des prestations positives à des associations estudiantines, l'Université est, comme il a été vu, tenue de respecter et garantir les droits fondamentaux vis-à-vis de toutes les associations en cause, y compris de la Section vaudoise; elle ne peut faire prévaloir le contenu d'un droit sur celui d'un autre sans avoir au préalable procédé à une pesée de tous les intérêts en présence (cf. ATF 139 I 306 consid. 2.2 p. 309 s.; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282 s.; cf. aussi arrêt 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5, in SJ 2011 I p. 233). En tant que la pratique litigieuse de l'Université poursuit également l'objectif avéré, lui aussi légitime en soi, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes, l'on rappellera que la mise en oeuvre d'une telle obligation incitative par une entité étatique laisse à cette dernière, de manière générale, un vaste choix de mesures pour y parvenir, parmi lesquelles l'autorité doit, corrélativement, veiller à appliquer les mesures qui portent le moins atteinte aux intérêts d'autrui. Or, au lieu de refuser la reconnaissance égale et des prestations aux associations, telle l'intimée, dont le sociétariat accueille uniquement les étudiants d'un genre, l'Université aurait dû et pu envisager des mesures qui, tout en poursuivant le but promotionnel sus-évoqué, ne constituent pas simultanément une entrave (indirecte) au libre exercice de la vie associative de l'intimée, ni ne la désavantagent vis-à-vis d'autres associations estudiantines pour le seul motif que ses statuts, a priori conformes au droit privé associatif, excluaient les femmes du sociétariat. En second lieu, il convient de comparer l'impact ou les enjeux concrets induits par le refus de l'Université de reconnaître la Section vaudoise en qualité d'association universitaire. Du point de vue de la recourante, et tel que les précédents juges l'ont rappelé à juste titre, la reconnaissance "officielle" et les prestations qui s'y rapportent n'exercent un impact que très limité sur BGE 140 I 201 S. 216 l'organisation de l'Université, dont les prestations positives qu'elle accorde en pratique à ces associations se confinent au droit de tenir des assemblées dans ses locaux "dans la mesure des disponibilités" et pour un certain temps (cf. art. 10 al. 3 RLUL/VD), à la possibilité d'être hébergées et de publier une page de présentation sur le site internet universitaire, ainsi que de bénéficier d'une adresse de messagerie électronique associative. En outre, et bien que la Section vaudoise propose, du constat des précédents juges, aux seuls étudiants masculins une certaine formation politique et économique complémentaire à leurs études ordinaires suivies au sein de l'Université, ainsi que la possibilité de nouer des contacts professionnels utiles à leur carrière ("réseautage"), l'impact de cette association doit être fortement relativisé du fait qu'elle ne réunit en son sein qu'un nombre restreint d'étudiants actuels et anciens dans un contexte à prépondérance festive et culturelle (cf. SAMANTHA BESSON, Liberté d'association et égalité de traitement: une dialectique difficile, RDS 120/2001 I p. 43 ss, 45; cf., mutatis mutandis, ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702). Dans la perspective de l'association intimée en revanche, il est vrai (et l'intimée n'affirme pas le contraire) que l'absence de reconnaissance par l'Université ne l'empêche pas d'exercer librement ses activités et ne viole en tout état pas le noyau intangible de la liberté d'association. Toutefois, le fait d'être privée de telles prestations, dont bénéficient nombre d'autres associations estudiantines, est susceptible d'entraver sérieusement les possibilités pour cette association, d'une part, de bénéficier d'une certaine notoriété et légitimité institutionnelle à l'instar des autres associations reconnues s'adressant à un public majoritairement estudiantin et, d'autre part, de se faire connaître et d'entrer en contact avec ses membres potentiels, qui sont en majorité les étudiants fréquentant l'Université recourante. 6.7.4 En résumé, l'atteinte à la liberté d'association que le refus de reconnaissance universitaire cause à la Section vaudoise s'oppose à la volonté et au devoir de l'Université de promouvoir l'égalité entre les sexes dans le milieu éducatif; ce dernier intérêt doit toutefois être fortement relativisé du moment où la recourante disposait de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché, son intérêt à ne pas devoir fournir des prestations positives à une association dont les buts ou l'organisation sont potentiellement contraires à ses propres missions étant, qui plus est, affaibli par le BGE 140 I 201 S. 217 libre choix de l'Université d'encourager des associations estudiantines. En outre, les avantages que l'association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s'en trouvent privées d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle, de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l'autonomie organisationnelle de l'intimée s'avérait déraisonnable. Par conséquent, la pesée globale des intérêts en présence fait, dans le cas particulier et compte tenu de la mesure litigieuse envisagée, pencher la balance en faveur de la liberté d'association et de l'égalité de traitement invoquées par l'intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important, de l'égalité entre femmes et hommes que souhaite instaurer dans les faits et promouvoir la recourante. 6.8 Il s'ensuit qu'en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, le Tribunal cantonal ne s'est pas arbitrairement immiscé dans l'autonomie reconnue à la recourante, mais s'est contenté d'interdire une mesure conduisant à une violation du droit d'association de l'intimée. Les griefs tirés des art. 8, 9 et 35 Cst. , ainsi que de la CEDEF doivent donc être écartés. Les considérants qui précèdent conduisent partant au rejet du recours.

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172.021 1 Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)1 du 20 décembre 1968 (Etat le 1er juillet 2022) L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu l’art. 103 de la constitution2,3 vu le message du Conseil fédéral du 24 septembre 19654, arrête: Chapitre I Champ d’application et terminologie Art. 1 1 La présente loi s’applique à la procédure dans les affaires adminis- tratives qui doivent être réglées par les décisions d’autorités adminis- tratives fédérales statuant en première instance ou sur recours. 2 Sont réputées autorités au sens de l’al. 1: a.5 le Conseil fédéral, ses départements, la Chancellerie fédérale et les divisions, entreprises, établissements et autres services de l’administration fédérale qui leur sont subordonnés; b.6 les organes de l’Assemblée fédérale et des tribunaux fédéraux pour les décisions de première instance et les décisions prises sur recours, conformément au Statut des fonctionnaires du 30 juin 19277; c. les établissements ou entreprises fédéraux autonomes; RO 1969 757 1 Abréviation introduite par l’annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267; FF 2008 7371). 2 [RS 1 3]. À la disp. mentionnée correspondent actuellement les art. 177, al. 3, et 187, al. 1, let. d de la cst. du 18 avr. 1999 (RS 101). 3 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 2 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 4 FF 1965 II 1383 5 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 28 juin 1972 modifiant la LF sur le statut des fonctionnaires, en vigueur depuis le 1er janv. 1973 (RO 1972 2489; FF 1971 II 1921). 6 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 4 de la LF du 8 oct. 1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 2000 273; FF 1999 4471 5299). 7 [RS 1 459; RO 1958 1483 art. 27 let. c, 1997 2465 app. ch. 4, 2000 411 ch. II 1853, 2001 2197 art. 2 3292 art. 2. RO 2008 3437 ch. I 1]. Voir actuellement la LF du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1). 172.021 A. Champ d’application I. Principe Conseil fédéral et administration fédérale 2 172.021 cbis.8 le Tribunal administratif fédéral; d. les commissions fédérales; e. d’autres autorités ou organisations indépendantes de l’admini- stration fédérale, en tant qu’elles statuent dans l’accomplisse- ment de tâches de droit public à elles confiées par la Confédé- ration. 3 Seuls les art. 34 à 38 et 61, al. 2 et 3, concernant la notification des décisions, et l’art. 55, al. 2 et 4, concernant le retrait de l’effet suspen- sif, s’appliquent à la procédure devant les autorités cantonales de der- nière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. Est réservé l’art. 97 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants9 relatif au retrait de l’effet suspensif pour les recours formés contre les décisions des caisses de compensation.10 11 Art. 2 1 Les art. 12 à 19 et 30 à 33 ne sont pas applicables à la procédure en matière fiscale. 2 Les art. 4 à 6, 10, 34, 35, 37 et 38 sont applicables à la procédure des épreuves dans les examens professionnels, les examens de maîtrise et les autres examens de capacité. 3 En cas d’expropriation, la procédure est régie par la présente loi, pour autant que la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l’expropriation12 n’en dispose pas autrement.13 4 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la présente loi, pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral14 n’en dispose pas autrement.15 8 Introduite par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 9 RS 831.10 10 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. 2 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 11 Nouvelle teneur selon le ch. II 7 de la LF du 24 juin 1977 (9e révision de l’AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391; FF 1976 III 1). 12 RS 711 13 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 2 de la LF du 19 juin 2020, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4085; FF 2018 4817). 14 RS 173.32 15 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). II. Exceptions 1. Applicabilité partielle Procédure administrative. LF 3 172.021 Art. 3 Ne sont pas régies par la présente loi: a. la procédure d’autorités au sens de l’art. 1, al. 2, let. e, en tant que le recours direct à une autorité fédérale n’est pas ouvert contre leurs décisions; b. en matière de personnel fédéral, les procédures de première instance relatives à la création initiale des rapports de service, à la promotion, aux prescriptions de service16 et la procédure en autorisation d’engager la poursuite pénale d’un agent; c. la procédure pénale administrative de première instance et celle des recherches de la police judiciaire; d.17 la procédure de la justice militaire, y compris la procédure dis- ciplinaire militaire, la procédure dans les affaires relevant du pouvoir de commandement militaire selon l’art. 37, ainsi que la procédure particulière selon les art. 38 et 39 de la loi du 3 février 199518 sur l’armée et l’administration militaire,19 ...20; dbis.21 la procédure en matière d’assurances sociales, dans la me- sure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales est applicable22; e.23 la procédure de taxation douanière; ebis.24 ... f. la procédure de première instance dans d’autres affaires admi- nistratives dont la nature exige qu’elles soient tranchées sur- le-champ par décision immédiatement exécutoire. 16 Nouvelle expression selon le ch. 2 de l’app. à la LF du 19 déc. 1986, en vigueur depuis le 1er juil. 1987 (RO 1987 932; FF 1986 II 317). 17 Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l’app. à la LF du 22 juin 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1991 (RO 1990 1882; FF 1989 II 1078). 18 RS 510.10 19 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. 1 de la LF du 3 fév. 1995 sur l’armée et l’administration militaire, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1995 4093; FF 1993 IV 1). 20 Abrogé par l’annexe ch. 1 de la LF du 4 oct. 2002, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3957; FF 2002 816). 21 Introduite par l’annexe ch. 2 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 22 RS 830.1 23 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de la LF du 18 mars 2005 sur les douanes, en vigueur depuis le 1er mai 2007 (RO 2007 1411; FF 2004 517). 24 Introduite par l’art. 26 de l’AF du 7 oct. 1983 sur l’autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (RO 1984 153; FF 1981 III 101). Abrogée par l’annexe ch. II 1 de la LF du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision, avec effet au 1er avr. 2007 (RO 2007 737; FF 2003 1425). 2. Inapplicabilité Conseil fédéral et administration fédérale 4 172.021 Art. 4 Les dispositions du droit fédéral qui règlent une procédure plus en détail sont applicables en tant qu’elles ne dérogent pas à la présente loi. Art. 5 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les auto- rités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: a. de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obliga- tions; b. de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations; c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. 2 Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d’exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d’interprétation (art. 69).25 3 Lorsqu’une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d’action, sa déclaration n’est pas considérée comme décision. Art. 6 Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d’un moyen de droit contre cette décision. Chapitre II Règles générales de procédure Art. 7 1 L’autorité examine d’office si elle est compétente. 2 La compétence ne peut pas être créée par accord entre l’autorité et la partie. 25 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). III. Dispositions complémentaires B. Définitions I. Décisions II. Parties A. Compétence I. Examen Procédure administrative. LF 5 172.021 Art. 8 1 L’autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l’affaire à l’autorité compétente. 2 L’autorité qui tient sa compétence pour douteuse ouvre sans délai un échange de vues avec l’autorité qu’elle considère comme compétente. Art. 9 1 L’autorité qui se tient pour compétente le constate dans une décision si une partie conteste sa compétence. 2 L’autorité qui se tient pour incompétente prend une décision d’ir- recevabilité si une partie prétend qu’elle est compétente. 3 Les conflits de compétence entre autorités, à l’exception des conflits de compétence avec le Tribunal fédéral, avec le Tribunal administratif fédéral ou avec des autorités cantonales, sont tranchés par l’autorité de surveillance commune ou, si celle-ci fait défaut, par le Conseil fédé- ral.26 Art. 10 1 Les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser: a. si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire; b.27 si elles sont le conjoint ou le partenaire enregistré d’une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle; bbis.28 si elles sont parentes ou alliées d’une partie en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale; c. si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie; d. si, pour d’autres raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l’affaire. 2 Si la récusation est contestée, la décision est prise par l’autorité de surveillance ou, s’il s’agit de la récusation d’un membre d’un collège, par le collège en l’absence de ce membre. 26 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 27 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de la LF du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2005 5685; FF 2003 1192). 28 Introduite par l’annexe ch. 5 de la LF du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2005 5685; FF 2003 1192). II. Transmission de l’affaire et échange de vues III. Contestations B. Récusation Conseil fédéral et administration fédérale 6 172.021 Art. 11 1 Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l’urgence de l’enquête officielle ne l’exclut pas.30 2 L’autorité peut exiger du mandataire qu’il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite. 3 Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l’autorité adresse ses communications au mandataire. Art. 11a31 1 Si plus de 20 personnes présentent des requêtes collectives ou indivi- duelles pour défendre les mêmes intérêts, l’autorité peut exiger d’elles qu’elles choisissent, pour la procédure, un ou plusieurs représentants. 2 Si elles ne donnent pas suite à cette exigence dans un délai suffisant à cet effet, l’autorité leur désigne un ou plusieurs représentants. 3 Les dispositions relatives aux dépens alloués dans la procédure de recours s’appliquent par analogie aux frais de représentation. La partie contre laquelle les requêtes sont dirigées doit, sur injonction de l’autorité, faire l’avance des frais afférents à la représentation offi- cielle. Art. 11b32 1 Les parties qui déposent des conclusions dans une procédure sont tenues de communiquer à l’autorité l’adresse de leur domicile ou de leur siège. Si elles sont domiciliées à l’étranger, elles doivent élire un domicile de notification en Suisse, à moins que le droit international ou l’autorité étrangère compétente n’autorise la notification directe dans l’État considéré.33 2 Les parties peuvent en outre indiquer une adresse électronique et accepter que les notifications leur soient faites par voie électronique. Le Conseil fédéral peut prévoir que d’autres informations doivent être fournies pour permettre la notification par voie électronique. 29 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). 30 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 31 Introduit par l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al. 1 let. b; FF 1991 II 461). 32 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 33 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. 1 de l’AF du 28 sept. 2018 portant approbation et mise en œuvre de la convention no 94 du Conseil de l’Europe sur la notification à l’étranger des documents en matière administrative, en vigueur depuis le 1er avr. 2019 (RO 2019 975; FF 2017 5589). C. Représenta- tion et assistance I. En général29 II. Représenta- tion obligatoire III. Domicile de notification Procédure administrative. LF 7 172.021 Art. 12 L’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’admi- nistration de preuves par les moyens ci-après: a. documents; b. renseignements des parties; c. renseignements ou témoignages de tiers; d. visite des lieux; e. expertises. Art. 13 1 Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits: a. dans une procédure qu’elles introduisent elles-mêmes; b. dans une autre procédure, en tant qu’elles y prennent des con- clusions indépendantes; c. en tant qu’une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler. 1bis L’obligation de collaborer ne s’étend pas à la remise d’objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats34.35 2 L’autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une procédure au sens de l’al. 1, let. a ou b, lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire qu’on peut attendre d’elles. Art. 14 1 Si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d’une autre façon, les autorités suivantes peuvent ordonner l’audition de témoins: a. le Conseil fédéral et ses départements; b. l’Office fédéral de la justice36 du Département fédéral de jus- tice et police; c.37 le Tribunal administratif fédéral; 34 RS 935.61 35 Introduit par le ch. I 2 de la LF du 28 sept. 2012 sur l’adaptation de disp. de procédure relatives au secret professionnel des avocats, en vigueur depuis le 1er mai 2013 (RO 2013 847; FF 2011 7509). 36 Nouvelle dénomination selon l’ACF du 19 déc. 1997 (non publié). 37 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). D. Constatation des faits I. Principe II. Collaboration des parties III. Audition de témoins 1. Compétence Conseil fédéral et administration fédérale 8 172.021 d.38 les autorités en matière de concurrence au sens de la loi sur les cartels; e.39 l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers; f.40 l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision; g.41 l’Administration fédérale des contributions; h.42 la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins. 2 Les autorités mentionnées à l’al. 1, let. a, b, d à f et h, chargent de l’audition des témoins un employé qualifié pour cette tâche.43 3 Les autorités mentionnées à l’al. 1, let. a, peuvent autoriser des personnes étrangères à une autorité à entendre des témoins si elles sont chargées d’une enquête officielle. Art. 15 Chacun est tenu de témoigner. Art. 16 1 Le droit de refuser le témoignage est régi par l’art. 42, al. 1 et 3, de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 194744 (Pro- cédure civile fédérale). 1bis Le médiateur peut refuser de témoigner sur des faits dont il a eu connaissance dans le cadre de l’activité qui lui est confiée en vertu de l’art. 33b.45 2 Le détenteur d’un secret professionnel ou d’affaires au sens de l’art. 42, al. 2, de la procédure civile fédérale peut refuser son témoi- gnage s’il n’est pas tenu de témoigner en vertu d’une autre loi fédé- rale. 38 Introduite par l’annexe ch. 2 de la LF du 6 oct. 1995 sur les cartels, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 546; FF 1995 I 472). 39 Introduite par l’annexe ch. 2 de la LF du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2009 (RO 2008 5207; FF 2006 2741). 40 Introduite par l’annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 (Concentration de la surveillance des entreprises de révision et des sociétés d’audit), en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 4073; FF 2013 6147). 41 Introduite par l’annexe ch. 1 de la LF du 30 sept. 2016, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 3575; FF 2015 2467). 42 Introduite par l’annexe ch. 1 de la LF du 27 sept. 2019, en vigueur depuis le 1er avr. 2020 (RO 2020 1003; FF 2018 559). 43 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de la LF du 27 sept. 2019, en vigueur depuis le 1er avr. 2020 (RO 2020 1003; FF 2018 559). 44 RS 273 45 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 2. Obligation de témoigner 3. Droit de refuser le témoignage Procédure administrative. LF 9 172.021 3 ...46 Art. 17 Celui qui peut être entendu comme témoin est aussi tenu de collaborer à l’administration d’autres preuves: il doit notamment produire les documents qu’il détient. L’art. 51a de la procédure civile fédérale47 est réservé.48 Art. 18 1 Les parties ont le droit d’assister à l’audition des témoins et de poser des questions complémentaires. 2 S’il faut sauvegarder d’importants intérêts publics ou privés, les témoins peuvent être entendus en l’absence des parties et celles-ci peuvent se voir refuser l’autorisation de prendre connaissance des pro- cès-verbaux d’audition. 3 Si les parties se voient refuser l’autorisation de prendre connaissance des procès-verbaux d’audition, l’art. 28 est applicable. Art. 19 Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanc- tions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l’art. 60 de la présente loi. Art. 20 1 Si le délai compté par jours doit être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de la communication. 2 S’il ne doit pas être communiqué aux parties, il commence à courir le lendemain de l’événement qui le déclenche. 2bis Une communication qui n’est remise que contre la signature du destinataire ou d’un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution.50 46 Abrogé par le ch. I 1 de la LF du 23 juin 2000 sur l’adaptation de la législation fédérale à la garantie du secret de rédaction, avec effet au 1er fév. 2001 (RO 2001 118; FF 1999 7145). 47 RS 273 48 Phrase introduite par le ch. I 2 de la LF du 28 sept. 2012 sur l’adaptation de disp. de procédure relatives au secret professionnel des avocats, en vigueur depuis le 1er mai 2013 (RO 2013 847; FF 2011 7509). 49 RS 273 50 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 4. Autres obligations des témoins 5. Droits des parties IV. Dispositions complémentaires E. Délais I. Supputation Conseil fédéral et administration fédérale 10 172.021 3 Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit. Le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège.51 Art. 21 1 Les écrits sont remis à l’autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse53 ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard. 1bis Les écrits adressés à l’Institut fédéral de la propriété intellec- tuelle54 ne peuvent pas être remis valablement à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.55 2 Lorsque la partie s’adresse en temps utile à une autorité incompé- tente, le délai est réputé observé. 3 Le délai pour le versement d’avances est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d’un compte postal ou bancaire en faveur de l’autorité.56 Art. 21a57 1 Les écrits peuvent être transmis à l’autorité par voie électronique. 2 Ils doivent être munis de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique58. 3 Le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie ou son manda- taire ont accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission. 4 Le Conseil fédéral règle: a. le format des écrits et des pièces jointes; b. les modalités de la transmission; 51 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 52 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 53 Actuellement: La Poste Suisse (Poste). 54 Nouvelle dénomination selon l’ACF du 19 déc. 1997 (non publié). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le présent texte. 55 Introduit par le ch. II de la LF du 17 déc. 1976 modifiant la LF sur les brevets d’invention, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 1997; FF 1976 II 1). 56 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 57 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de la L sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957). 58 RS 943.03 II. Observation 1. En général52 2. En cas de transmission électronique Procédure administrative. LF 11 172.021 c. les conditions auxquelles l’autorité peut exiger, en cas de pro- blème technique, que des documents lui soient adressés ulté- rieurement sur papier. Art. 22 1 Le délai légal ne peut pas être prolongé. 2 Le délai imparti par l’autorité peut être prolongé pour des motifs suf- fisants si la partie en fait la demande avant son expiration. Art. 22a59 1 Les délais fixés en jours par la loi ou par l’autorité ne courent pas: a. du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement; b. du 15 juillet au 15 août inclusivement; c.60 du 18 décembre au 2 janvier inclusivement. 2 L’al. 1 n’est pas applicable dans les procédures concernant: a. l’octroi de l’effet suspensif et d’autres mesures provision- nelles; b. les marchés publics.61 Art. 23 L’autorité qui impartit un délai signale en même temps les conséquen- ces de l’inobservation du délai: en cas d’inobservation, seules ces con- séquences entrent en ligne de compte. Art. 24 1 Si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis; l’art. 32, al. 2, est réservé.62 59 Introduit par l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al. 1 let. b; FF 1991 II 461). 60 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 61 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF (RO 2006 2197; FF 2001 4000). Nouvelle teneur selon l’annexe 7 ch. II 1 de la LF du 21 juin 2019 sur les marchés financiers, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 641; FF 2017 1695). 62 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). III. Prolongation IIIa. Féries IV. Consé- quences de l’inobservation d’un délai V. Restitution Conseil fédéral et administration fédérale 12 172.021 2 L’al. 1 ne s’applique pas aux délais qui doivent être observés en matière de brevets envers l’Institut fédéral de la propriété intellec- tuelle.63 Art. 25 1 L’autorité compétente sur le fond a qualité pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexistence ou l’éten- due de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. 2 Elle donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection. 3 Aucun désavantage ne peut résulter pour la partie du fait qu’elle a agi en se fondant légitimement sur une décision de constatation. Art. 25a64 1 Toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l’autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations: a. s’abstienne d’actes illicites, cesse de les accomplir ou les ré- voque; b. élimine les conséquences d’actes illicites; c. constate l’illicéité de tels actes. 2 L’autorité statue par décision. Art. 26 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivan- tes au siège de l’autorité appelée à statuer ou à celui d’une autorité cantonale désignée par elle: a. les mémoires des parties et les observations responsives d’autorités; b. tous les actes servant de moyens de preuve; c. la copie de décisions notifiées. 1bis Avec l’accord de la partie ou de son mandataire, l’autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 63 Introduit par le ch. II de la LF du 17 déc. 1976 modifiant la LF sur les brevets d’invention, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 1997; FF 1976 II 1). 64 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 65 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). F. Procédure en constatation Fbis. Décision relative à des actes matériels G. Consultation des pièces I. Principe Procédure administrative. LF 13 172.021 2 L’autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d’une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. Art. 27 1 L’autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: a. des intérêts publics importants de la Confédération ou des can- tons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; b. des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; c. l’intérêt d’une enquête officielle non encore close l’exige. 2 Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes. 3 La consultation par la partie de ses propres mémoires, des docu- ments qu’elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu’elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu’à la clôture de l’enquête. Art. 28 Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être uti- lisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, orale- ment ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preu- ves. Art. 29 Les parties ont le droit d’être entendues. Art. 30 1 L’autorité entend les parties avant de prendre une décision. 2 Elle n’est pas tenue d’entendre les parties avant de prendre: a. des décisions incidentes qui ne sont pas séparément suscepti- bles de recours; b. des décisions susceptibles d’être frappées d’opposition; 66 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). II. Exceptions III. Prise en considération de pièces tenues secrètes H. Droit d’être entendu I. Principe II. Audition préalable 1. En général66 Conseil fédéral et administration fédérale 14 172.021 c. des décisions dans lesquelles elle fait entièrement droit aux conclusions des parties; d. des mesures d’exécution; e. d’autres décisions dans une procédure de première instance lorsqu’il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu’aucune disposition du droit fédéral ne leur ac- corde le droit d’être entendues préalablement. Art. 30a67 1 S’il est vraisemblable que de nombreuses personnes seront touchées par une décision ou si l’identification de toutes les parties exige des efforts disproportionnés et occasionne des frais excessifs, l’autorité, avant de prendre celle-ci, peut publier la requête ou le projet de déci- sion, sans motivation, dans une feuille officielle et mettre simultané- ment à l’enquête publique la requête ou le projet de décision dûment motivés en indiquant le lieu où ils peuvent être consultés. 2 Elle entend les parties en leur impartissant un délai suffisant pour formuler des objections. 3 Dans sa publication, l’autorité attire l’attention des parties sur leur obligation éventuelle de choisir un ou plusieurs représentants et de supporter les frais de procédure ainsi que les dépens. Art. 31 Dans une affaire où plusieurs parties défendent des intérêts contraires, l’autorité entend chaque partie sur les allégués de la partie adverse qui paraissent importants et ne sont pas exclusivement favorables à l’autre partie. Art. 32 1 Avant de prendre la décision, l’autorité apprécie tous les allégués importants qu’une partie a avancés en temps utile. 2 Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s’ils parais- sent décisifs. Art. 33 1 L’autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. 2 Si l’administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l’autorité 67 Introduit par l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al. 1 let. b; FF 1991 II 461). 2. Procédure spéciale III. Audition de la partie adverse IV. Examen des allégués des parties V. Offres de preuves Procédure administrative. LF 15 172.021 peut subordonner l’admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d’elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l’avance des frais. Art. 33a68 1 La procédure est conduite dans l’une des quatre langues officielles; en règle générale, il s’agit de la langue dans laquelle les parties ont déposé ou déposeraient leurs conclusions. 2 Dans la procédure de recours, la langue est celle de la décision attaquée. Si les parties utilisent une autre langue officielle, celle-ci peut être adoptée. 3 Lorsqu’une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées dans une langue officielle, l’autorité peut, avec l’accord des autres parties, renoncer à en exiger la traduction. 4 Si nécessaire, l’autorité ordonne une traduction. Art. 33b69 1 L’autorité peut suspendre la procédure, avec le consentement des parties, afin de permettre à celles-ci de se mettre d’accord sur le con- tenu de la décision. L’accord doit inclure une clause de renonciation des parties aux voies de droit ainsi qu’une clause réglant le partage des frais. 2 Afin de favoriser la conclusion d’un accord, l’autorité peut désigner comme médiateur une personne physique neutre et expérimentée. 3 Le médiateur est soumis uniquement à la loi et au mandat de l’autorité. Il peut administrer des preuves; il ne peut procéder à une inspection locale, demander une expertise ou entendre des témoins qu’après y avoir été habilité par l’autorité. 4 L’autorité fait de l’accord le contenu de sa décision, sauf si l’accord comporte un vice au sens de l’art. 49. 5 Si les parties parviennent à un accord, l’autorité ne prélève pas de frais de procédure. Si elles n’y parviennent pas, l’autorité peut renon- cer à leur imposer des débours pour la médiation pour autant que les intérêts en cause le justifient. 6 Chaque partie peut en tout temps demander la reprise de la procé- dure. 68 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 69 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). Hbis. Langue de la procédure Hter. Accord amiable et médiation Conseil fédéral et administration fédérale 16 172.021 Art. 34 1 L’autorité notifie ses décisions aux parties par écrit. 1bis La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d’une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signa- ture électronique70. Le Conseil fédéral règle: a. le type de signature à utiliser; b. le format de la décision et des pièces jointes; c. les modalités de la transmission; d. le moment auquel la décision est réputée notifiée.71 2 L’autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu’à partir de la confirmation écrite.72 Art. 35 1 Même si l’autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écri- tes sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit. 2 L’indication des voies de droit mentionne le moyen de droit ordi- naire qui est ouvert, l’autorité à laquelle il doit être adressé et le délai pour l’utiliser. 3 L’autorité peut renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle fait entièrement droit aux conclusions des par- ties et si aucune partie ne réclame une motivation. Art. 36 L’autorité peut notifier ses décisions par publication dans une feuille officielle:73 a. à une partie dont le lieu de séjour est inconnu et qui n’a pas de mandataire qui puisse être atteint; 70 RS 943.03 71 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF (RO 2006 2197; FF 2001 4000). Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 1 de la L du 18 mars 2016 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957). 72 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 73 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). J. Notification I. Par écrit 1. Principe 2. Motifs et indication des voies de recours II. Publication officielle Procédure administrative. LF 17 172.021 b.74 à une partie qui séjourne à l’étranger et qui n’a pas de manda- taire atteignable, lorsque la notification ne peut se faire à son lieu de séjour ou que, en violation de l’art. 11b, al. 1, la partie n’a pas élu de domicile de notification en Suisse; c.75 lorsque l’affaire met en cause un grand nombre de parties; d.76 lorsque l’identification de toutes les parties exigerait des ef- forts disproportionnés et occasionnerait des frais excessifs. Art. 3777 Art. 38 Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Art. 39 L’autorité peut exécuter ses décisions lorsque: a. la décision ne peut plus être attaquée par un moyen de droit; b. le moyen de droit possible n’a pas d’effet suspensif; c. l’effet suspensif attribué à un moyen de droit a été retiré. Art. 4078 Les décisions portant condamnation à payer une somme d’argent ou à fournir des sûretés sont exécutées par la voie de la poursuite confor- mément à la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite79. Art. 41 1 Pour exécuter d’autres décisions, l’autorité recourt aux mesures sui- vantes: 74 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 75 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). 76 Introduite par l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). 77 Abrogé par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 78 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1). 79 RS 281.1 III. ... IV. Notification irrégulière K. Exécution I. Conditions II. Moyens de contrainte 1. Poursuite pour dettes 2. Autres moyens de contrainte Conseil fédéral et administration fédérale 18 172.021 a. l’exécution, aux frais de l’obligé, par l’autorité qui a statué ou par un tiers mandaté: ces frais sont fixés par une décision spé- ciale; b. l’exécution directe contre la personne de l’obligé ou ses biens; c. la poursuite pénale, dans la mesure où une autre loi fédérale le prévoit; d. la poursuite pénale pour insoumission au sens de l’art. 292 du code pénal suisse80 si aucune autre disposition pénale n’est applicable. 2 Avant de recourir à un moyen de contrainte, l’autorité en menace l’obligé et lui impartit un délai suffisant pour s’exécuter; dans les cas visés à l’al. 1, let. c et d, elle le rend attentif aux sanctions pénales. 3 Dans les cas visés à l’al. 1, let. a et b, elle peut renoncer à cet avis comminatoire s’il y a péril en la demeure. Art. 42 L’autorité ne doit pas employer de moyens de contrainte plus rigou- reux que ne l’exigent les circonstances. Art. 43 Les cantons assistent les autorités fédérales dans les mesures d’exécu- tion. Chapitre III La procédure de recours en général Art. 44 La décision est sujette à recours. Art. 4582 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 80 RS 311.0 81 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 82 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 3. Proportionna- lité III. Entraide A. Principe81 B. Recours contre les décisions incidentes I. Décisions incidentes sur la compétence et la récusation Procédure administrative. LF 19 172.021 Art. 4683 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours: a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 2 Si le recours n’est pas recevable en vertu de l’al. 1 ou qu’il n’a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. Art. 46a84 Le recours est recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. Art. 47 1 Sont autorités de recours: a. le Conseil fédéral, selon les art. 72 et suivants; b.85 le Tribunal administratif fédéral conformément aux art. 31 à 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédé- ral86; c.87 les autres autorités désignées comme autorités de recours par d’autres lois fédérales; d.88 l’autorité de surveillance, si le recours au Tribunal administra- tif fédéral n’est pas ouvert et que le droit fédéral ne désigne aucune autre autorité de recours. 2 Lorsqu’une autorité de recours qui ne statuerait pas définitivement a, dans un cas d’espèce, prescrit à une autorité inférieure de prendre une décision ou lui a donné des instructions sur le contenu de cette déci- sion, celle-ci doit être déférée directement à l’autorité de recours 83 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 84 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 85 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 86 RS 173.32 87 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 88 Introduite par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). II. Autres décisions incidentes Bbis. Déni de justice et retard injustifié C. Autorité de recours Conseil fédéral et administration fédérale 20 172.021 immédiatement supérieure; son attention doit être attirée sur ce point dans l’indication des voies de droit.89 3 ...90 4 Les instructions données par une autorité de recours lorsque celle-ci statue sur l’affaire et la renvoie à l’autorité inférieure ne sont pas assi- milables à des instructions au sens de l’al. 2. Art. 47a91 Art. 4892 1 A qualité pour recourir quiconque: a. a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; b. est spécialement atteint par la décision attaquée, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modi- fication. 2 A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu’une autre loi fédérale autorise à recourir. Art. 49 Le recourant peut invoquer: a. la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation; b. la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; c. l’inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu’une auto- rité cantonale a statué comme autorité de recours. Art. 5093 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notifica- tion de la décision. 89 Nouvelle teneur selon l’art. 67 de la LF du 19 sept. 1978 sur l’organisation de l’administration, en vigueur depuis le 1er juin 1979 (RO 1979 114; FF 1975 I 1465). 90 Abrogé par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 91 Introduit par l’annexe ch. 1 de la LF du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (RO 1997 2022; FF 1996 V 1). Abrogé par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 92 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 93 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). D. Qualité pour recourir E. Motifs de recours F. Délai de recours Procédure administrative. LF 21 172.021 2 Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. Art. 5194 Art. 52 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui- ci y joint l’expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en ses mains. 2 Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n’ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l’autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. 3 Elle avise en même temps le recourant que si le délai n’est pas uti- lisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les mo- tifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. Art. 53 L’autorité de recours accorde au recourant qui l’a demandé dans un recours recevable à la forme un délai convenable pour compléter les motifs, si l’étendue exceptionnelle ou la difficulté particulière de l’affaire le commande; dans ce cas, l’art. 32, al. 2, n’est pas applica- ble. Art. 54 Dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l’affaire, objet de la déci- sion attaquée, passe à l’autorité de recours. Art. 55 1 Le recours a effet suspensif. 2 Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l’autorité inférieure peut y prévoir qu’un recours éventuel n’aura pas d’effet 94 Abrogé par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). G. Mémoire de recours I. ... II. Contenu et forme III. Mémoire complémentaire H. Autres règles de procédure à suivre avant la décision sur recours I. Principe II. Mesures provisionnelles 1. Effet suspensif Conseil fédéral et administration fédérale 22 172.021 suspensif; après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son prési- dent ou le juge instructeur a la même compétence.95 3 L’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut resti- tuer l’effet suspensif à un recours auquel l’autorité inférieure l’avait retiré; la demande de restitution de l’effet suspensif est traitée sans délai.96 4 Si l’effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l’effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l’établissement autonome au nom de qui l’autorité a statué répond du dommage qui en résulte. 5 Sont réservées les dispositions d’autres lois fédérales prévoyant qu’un recours n’a pas d’effet suspensif.97 Art. 5698 Après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d’autres mesures provisionnelles, d’office ou sur requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés. Art. 57 1 Si le recours n’est pas d’emblée irrecevable ou infondé, l’autorité de recours en donne connaissance sans délai à l’autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d’autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l’autorité inférieure à produire son dossier.99 2 L’autorité de recours peut, à n’importe quel stade de la procédure, inviter les parties à un échange ultérieur d’écritures ou procéder à un débat. Art. 58 1 L’autorité inférieure peut, jusqu’à l’envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. 95 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 96 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 97 Introduit par l’annexe ch. 5 de la LF du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances, en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 1836; FF 1976 II 851). 98 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 99 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 2. Autres mesures III. Échange d’écritures IV. Nouvelle décision Procédure administrative. LF 23 172.021 2 Elle notifie sans délai une nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l’autorité de recours. 3 L’autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l’autorité inférieure ne l’a pas rendu sans objet; l’art. 57 est applicable lorsque la nouvelle décision repose sur un état de fait notablement modifié ou crée une situation juridique sensiblement différente. Art. 59 L’autorité de recours ne peut pas confier l’instruction du recours à l’autorité inférieure ni à quiconque a participé à l’élaboration de la décision attaquée; en outre, l’art. 47, al. 2 à 4, est applicable, lorsque la décision attaquée repose sur des instructions de l’autorité de re- cours. Art. 60100 1 L’autorité de recours peut infliger un blâme ou une amende discipli- naire de 500 francs au plus aux parties ou à leur mandataire qui en- freignent les convenances ou troublent la marche d’une affaire. 2 La partie ou son mandataire qui use de mauvaise foi ou de procédés téméraires est passible d’une amende disciplinaire de 1000 francs au plus et, en cas de récidive, de 3000 francs au plus. 3 Le président d’audience peut faire expulser de la salle les personnes qui ne se conforment pas à ses ordres et leur infliger une amende disciplinaire de 500 francs au plus. Art. 61 1 L’autorité de recours statue elle-même sur l’affaire ou exceptionnel- lement la renvoie avec des instructions impératives à l’autorité infé- rieure. 2 La décision sur recours contient un résumé des faits essentiels, des considérants et le dispositif. 3 Elle est communiquée aux parties et à l’autorité inférieure. Art. 62 1 L’autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l’avantage d’une partie. 100 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). V. Récusation VI. Discipline J. Décision sur recours I. Contenu et forme II. Modification de la décision attaquée Conseil fédéral et administration fédérale 24 172.021 2 Elle peut modifier au détriment d’une partie la décision attaquée, lorsque celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte ou incomplète des faits: pour inopportunité, la décision atta- quée ne peut être modifiée au détriment d’une partie, sauf si la modifi- cation profite à la partie adverse. 3 Si l’autorité de recours envisage de modifier, au détriment d’une partie, la décision attaquée, elle l’informe de son intention et lui donne l’occasion de s’exprimer. 4 Les motifs invoqués à l’appui du recours ne lient en aucun cas l’autorité de recours. Art. 63 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n’est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. 2 Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieu- res, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l’autorité recourante qui succombe n’est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d’établissements autono- mes. 3 Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. 4 L’autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure pré- sumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l’avertissant qu’à défaut de paiement elle n’entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l’avance de frais.101 4bis L’émolument d’arrêté est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: a. entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécu- niaires; b. entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 101 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 102 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). III. Frais de procédure Procédure administrative. LF 25 172.021 5 Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L’art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l’art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 Art. 64 1 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasion- nés. 2 Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué. 3 Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indé- pendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. 4 La collectivité ou l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu’ils se révéleraient irrécouvrables. 5 Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L’art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l’art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 Art. 65 1 Après le dépôt du recours, la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d’emblée vouées à l’échec est, à sa demande, dispensée par l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur de payer les frais de procédure.111 103 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 104 RS 173.32 105 RS 173.71 106 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267; FF 2008 7371). 107 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 108 RS 173.32 109 RS 173.71 110 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267; FF 2008 7371). 111 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). IV. Dépens V. Assistance judiciaire Conseil fédéral et administration fédérale 26 172.021 2 L’autorité de recours, son président ou le juge instructeur attribue en outre un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le re- quiert.112 3 Les frais et honoraires d’avocat sont supportés conformément à l’art. 64, al. 2 à 4. 4 Si la partie indigente revient à meilleure fortune, elle est tenue de rembourser les honoraires et les frais d’avocat à la collectivité ou à l’établissement autonome qui les a payés. 5 Le Conseil fédéral établit un tarif des honoraires et des frais.113 L’art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal adminis- tratif fédéral114 et l’art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales115 sont réservés.116 Art. 66117 1 L’autorité de recours procède, d’office ou à la demande d’une partie, à la révision de sa décision lorsqu’un crime ou un délit l’a influencée. 2 Elle procède en outre, à la demande d’une partie, à la révision de sa décision: a. si la partie allègue des faits nouveaux importants ou produit de nouveaux moyens de preuve; b. si la partie prouve que l’autorité de recours n’a pas tenu compte de faits importants établis par pièces ou n’a pas statué sur certaines conclusions; c. si la partie prouve que l’autorité de recours a violé les art. 10, 59 ou 76 sur la récusation, les art. 26 à 28 sur le droit de con- sulter les pièces ou les art. 29 à 33 sur le droit d’être entendu, ou d.118 si la Cour européenne des droits de l’homme a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la Convention du 4 no- vembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des li- bertés fondamentales (CEDH)119 ou de ses protocoles, ou a 112 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 113 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 114 RS 173.32 115 RS 173.71 116 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. II 3 de la LF du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267; FF 2008 7371). 117 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 118 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de la LF du 1er oct. 2021, en vigueur depuis le 1er juil. 2022 (RO 2022 289; FF 2021 300, 889). 119 RS 0.101 K. Révision I. Motifs Procédure administrative. LF 27 172.021 conclu le cas par un règlement amiable (art. 39 CEDH), pour autant qu’une indemnité ne soit pas de nature à remédier aux effets de la violation et que la révision soit nécessaire pour y remédier. 3 Les motifs mentionnés à l’al. 2, let. a à c, n’ouvrent pas la révision s’ils pouvaient être invoqués dans la procédure précédant la décision sur recours ou par la voie du recours contre cette décision. Art. 67 1 La demande doit être adressée par écrit à l’autorité de recours dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dix ans après la notification de la décision sur recours.120 1bis Dans le cas visé à l’art. 66, al. 2, let. d, la demande de révision doit être déposée au plus tard 90 jours après que l’arrêt de la Cour euro- péenne des droits de l’homme est devenu définitif au sens de l’art. 44 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950121.122 2 Après dix ans, la révision ne peut être demandée qu’en vertu de l’art. 66, al. 1. 3 Les art. 52 et 53 s’appliquent à la demande de révision qui doit notamment indiquer pour quel motif la demande est présentée, si le délai utile est observé et contenir les conclusions prises pour le cas où une nouvelle décision sur recours interviendrait. Art. 68 1 Si la demande est recevable et fondée, l’autorité de recours annule la décision sur recours et statue à nouveau. 2 Au surplus, les art. 56, 57 et 59 à 65 s’appliquent à la demande de révision. Art. 69 1 À la demande d’une partie, l’autorité de recours interprète sa déci- sion, lorsqu’elle contient des obscurités ou des contradictions dans le dispositif ou entre le dispositif et les motifs. 2 Un nouveau délai de recours commence à courir dès l’interprétation. 120 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 121 RS 0.101 122 Introduit par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). II. Demande III. Décision L. Interprétation Conseil fédéral et administration fédérale 28 172.021 3 L’autorité de recours peut rectifier en tout temps les erreurs de rédac- tion, fautes de calcul ou autres inadvertances qui n’ont pas d’influence sur le dispositif ni sur le contenu essentiel des considérants. Art. 70123 Art. 71 1 Chacun peut dénoncer en tout temps à l’autorité de surveillance les faits qui appellent dans l’intérêt public une intervention d’office con- tre une autorité. 2 Le dénonciateur n’a aucun des droits reconnus à la partie. Chapitre IV Autorités spéciales124 Art. 71a et 71d125 Art. 72126 Le recours au Conseil fédéral est recevable contre: a. les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres af- faires intéressant les relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; b. les décisions rendues en première instance relatives à la com- posante «prestation» du salaire du personnel de la Confédéra- tion. 123 Abrogé par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 124 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1992 288, 1993 877 art. 2 al. 1; FF 1991 II 461). 125 Introduits par l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991 (RO 1992 288; FF 1991 II 461). Abrogés par l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, avec effet au 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 126 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). M. Cas particu- liers I. ... II. Dénonciation A. ... B. Conseil fédéral I. Comme autorité de recours 1. Recevabilité du recours a. Domaines juridiques Procédure administrative. LF 29 172.021 Art. 73127 Le recours au Conseil fédéral est recevable contre les décisions: a. des départements et de la Chancellerie fédérale; b. des autorités de dernière instance des entreprises et établisse- ments fédéraux autonomes; c. des autorités cantonales de dernière instance. Art. 74128 Le recours au Conseil fédéral n’est pas recevable contre les décisions qui peuvent faire l’objet d’un recours devant une autre autorité fédé- rale ou d’une opposition. Art. 75 1 Le Département fédéral de justice et police instruit l’affaire intro- duite par le recours. 2 Le Conseil fédéral charge un autre département de procéder à l’ins- truction des recours dirigés contre le Département fédéral de justice et police. 3 Le département chargé de l’instruction soumet ses propositions au Conseil fédéral et exerce, jusqu’à droit connu sur le recours, les pou- voirs du Conseil fédéral en sa qualité d’autorité de recours. Art. 76130 1 Le membre du Conseil fédéral dont le département a pris la décision attaquée se récuse lorsque le Conseil fédéral statue. 2 Son département peut participer au même titre qu’un recourant à la procédure devant le Conseil fédéral et peut en outre prendre part à la 127 Abrogé par le ch. I 1 de la LF du 8 oct. 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Cst. fédérale (RO 2000 416; FF 1999 7145). Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 128 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 129 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 130 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 15 fév. 1992 (RO 1992 288 337 art. 2 al 1 let. b; FF 1991 II 461). 131 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). b. Autorités inférieures c. Subsidiarité du recours 2. Instruction du recours129 3. Récusation131 Conseil fédéral et administration fédérale 30 172.021 procédure de consultation prévue à l’art. 54 de la loi du 19 septembre 1978 sur l’organisation de l’administration132. 3 Si de nouveaux éléments de fait ou de droit sont invoqués lors de la procédure de consultation, le recourant, d’éventuelles parties adverses ou d’autres intéressés doivent être invités à se prononcer à leur sujet. Art. 77 Au surplus, les art. 45 à 70 sont applicables. Art. 78 1 Lorsque le Conseil fédéral statue en instance unique ou en première instance, le département compétent en la matière lui soumet un projet de décision. 2 Ce département exerce jusqu’à la décision les pouvoirs du Conseil fédéral. 3 Au surplus, les art. 7 à 43 sont applicables. Art. 79 1 Le recours à l’Assemblée fédérale est recevable contre les décisions sur recours et contre d’autres décisions lorsqu’une loi fédérale le pré- voit.136 2 Le recours doit être adressé à l’Assemblée fédérale dans les trente jours dès la notification de l’arrêté sur recours ou de la décision. 3 Sauf ordonnance provisionnelle du Conseil fédéral, le recours n’a pas d’effet suspensif. 132 [RO 1979 114, 1983 170 931 art. 59 ch. 2, 1985 699, 1987 226 ch. II 2 808, 1989 2116, 1990 3 art. 1 1530 ch. II 1 1587 art. 1, 1991 362, 1992 2 art. 1 288 annexe ch. 2 510 581 app. ch. 2, 1993 1770, 1995 978 4093 annexe ch. 2 4362 art. 1 5050 annexe ch. 1, 1996 546 annexe ch. 1 1486 1498 annexe ch. 1. RO 1997 2022 art. 63]. Actuellement: LF du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (RS 172.010). 133 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 10 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 2197 1069; FF 2001 4000). 134 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1992 288, 1993 877 art. 2 al. 1; FF 1991 II 461). 135 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1992 288, 1993 877 art. 2 al. 1; FF 1991 II 461). 136 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 8 oct. 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Cst. fédérale, en vigueur depuis le 1er mars 2000 (RO 2000 416; FF 1999 7145). 4. Dispositions complémentaires de procédure133 II. Comme juridiction unique ou de première instance134 C. Assemblée fédérale135 Procédure administrative. LF 31 172.021 Chapitre V Dispositions finales et transitoires Art. 80 Sont abrogés dès l’entrée en vigueur de la présente loi: a. l’art. 23bis de la loi fédérale du 26 mars 1914 sur l’organisation de l’administration fédérale137; b. les art. 124 à 134, 158 et 164 de l’Organisation judiciaire du 16 décembre 1943138; c. les dispositions contraires du droit fédéral; sont réservées les dispositions complémentaires au sens de l’art. 4. Art. 81 La présente loi n’est applicable ni aux contestations pendantes, au moment de son entrée en vigueur, devant des autorités chargées du contentieux administratif, ni aux recours ou oppositions contre les décisions rendues avant son entrée en vigueur: dans ces affaires, les anciennes règles de procédure et de compétence sont applicables. Art. 82 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur de la présente loi. Date de l’entrée en vigueur: 1er octobre 1969139. 137 [RS 1 243. RO 1979 114 art. 72 let. a] 138 [RS 3 521; RO 1948 473 art. 86, 1955 893 art. 118, 1959 931, 1969 787, 1977 237 ch. II 3 862 art. 52 ch. 2 1323 ch. III, 1978 688 art. 88 ch. 3 1450, 1979 42, 1980 31 ch. IV 1718 art. 52 ch. 2 1819 art. 12 al. 1, 1982 1676 annexe ch. 13, 1983 1886 art. 36 ch. 1, 1986 926 art. 59 ch. 1, 1987 226 ch. II 1 1665 ch. II, 1988 1776 annexe ch. II 1, 1989 504 art. 33 let. a, 1990 938 ch. III al. 5, 1992 288, 1993 274 art. 75 ch. 1 1945 annexe ch. 1, 1995 1227 annexe ch. 3 4093 annexe ch. 4, 1996 508 art. 36 750 art. 17 1445 annexe ch. 2 1498 annexe ch. 2, 1997 1155 annexe ch. 6 2465 app. ch. 5, 1998 2847 annexe ch. 3 3033 annexe ch. 2, 1999 1118 annexe ch. 1 3071 ch. I 2, 2000 273 annexe ch. 6 416 ch. I 2 505 ch. I 1 2355 annexe ch. 1 2719, 2001 114 ch. I 4 894 art. 40 ch. 3 1029 art. 11 al. 2, 2002 863 art. 35 1904 art. 36 ch. 1 2767 ch. II 3988 annexe ch. 1, 2003 2133 annexe ch. 7 3543 annexe ch. II 4 let. a 4557 annexe ch. II 1, 2004 1985 annexe ch. II 1 4719 annexe ch. II 1, 2005 5685 annexe ch. 7. RO 2006 1205 art. 131 al. 1] 139 ACF du 10 sept. 1969 A. Abrogation et adaptation de dispositions B. Disposition transitoire C. Entrée en vigueur Conseil fédéral et administration fédérale 32 172.021 Disposition finale de la modification du 18 mars 1994140 Le nouveau droit s’applique à tous les recours adressés à l’autorité de recours après l’entrée en vigueur de la modification du 18 mars 1994. Disposition finale de la modification du 17 juin 2005141 Durant les dix ans qui suivent l’entrée en vigueur de la présente modi- fication, le Conseil fédéral peut restreindre la possibilité de déposer des écrits par voie électronique aux procédures se déroulant devant certaines autorités. 140 RO 1994 1634 ch. I 8.2; FF 1993 IV 301 141 RO 2006 2197 annexe ch. 10; FF 2001 4000 Chapitre I Champ d’application et terminologie Art. 1 A. Champ d’application I. Principe Art. 2 II. Exceptions 1. Applicabilité partielle Art. 3 2. Inapplicabilité Art. 4 III. Dispositions complémentaires Art. 5 B. Définitions I. Décisions Art. 6 II. Parties Chapitre II Règles générales de procédure Art. 7 A. Compétence I. Examen Art. 8 II. Transmission de l’affaire et échange de vues Art. 9 III. Contestations Art. 10 B. Récusation Art. 11 C. Représentation et assistance I. En général Art. 11a II. Représentation obligatoire Art. 11b III. Domicile de notification Art. 12 D. Constatation des faits I. Principe Art. 13 II. Collaboration des parties Art. 14 III. Audition de témoins 1. Compétence Art. 15 2. Obligation de témoigner Art. 16 3. Droit de refuser le témoignage Art. 17 4. Autres obligations des témoins Art. 18 5. Droits des parties Art. 19 IV. Dispositions complémentaires Art. 20 E. Délais I. Supputation Art. 21 II. Observation 1. En général Art. 21a 2. En cas de transmission électronique Art. 22 III. Prolongation Art. 22a IIIa. Féries Art. 23 IV. Conséquences de l’inobservation d’un délai Art. 24 V. Restitution Art. 25 F. Procédure en constatation Art. 25a Fbis. Décision relative à des actes matériels Art. 26 G. Consultation des pièces I. Principe Art. 27 II. Exceptions Art. 28 III. Prise en considération de pièces tenues secrètes Art. 29 H. Droit d’être entendu I. Principe Art. 30 II. Audition préalable 1. En général Art. 30a 2. Procédure spéciale Art. 31 III. Audition de la partie adverse Art. 32 IV. Examen des allégués des parties Art. 33 V. Offres de preuves Art. 33a Hbis. Langue de la procédure Art. 33b Hter. Accord amiable et médiation Art. 34 J. Notification I. Par écrit 1. Principe Art. 35 2. Motifs et indication des voies de recours Art. 36 II. Publication officielle Art. 37 III. ... Art. 38 IV. Notification irrégulière Art. 39 K. Exécution I. Conditions Art. 40 II. Moyens de contrainte 1. Poursuite pour dettes Art. 41 2. Autres moyens de contrainte Art. 42 3. Proportionnalité Art. 43 III. Entraide Chapitre III La procédure de recours en général Art. 44 A. Principe Art. 45 B. Recours contre les décisions incidentes I. Décisions incidentes sur la compétence et la récusation Art. 46 II. Autres décisions incidentes Art. 46a Bbis. Déni de justice et retard injustifié Art. 47 C. Autorité de recours Art. 47a Art. 48 D. Qualité pour recourir Art. 49 E. Motifs de recours Art. 50 F. Délai de recours Art. 51 G. Mémoire de recours I. ... Art. 52 II. Contenu et forme Art. 53 III. Mémoire complémentaire Art. 54 H. Autres règles de procédure à suivre avant la décision sur recours I. Principe Art. 55 II. Mesures provisionnelles 1. Effet suspensif Art. 56 2. Autres mesures Art. 57 III. Échange d’écritures Art. 58 IV. Nouvelle décision Art. 59 V. Récusation Art. 60 VI. Discipline Art. 61 J. Décision sur recours I. Contenu et forme Art. 62 II. Modification de la décision attaquée Art. 63 III. Frais de procédure Art. 64 IV. Dépens Art. 65 V. Assistance judiciaire Art. 66 K. Révision I. Motifs Art. 67 II. Demande Art. 68 III. Décision Art. 69 L. Interprétation Art. 70 M. Cas particuliers I. ... Art. 71 II. Dénonciation Chapitre IV Autorités spéciales Art. 71a et 71d A. ... Art. 72 B. Conseil fédéral I. Comme autorité de recours 1. Recevabilité du recours a. Domaines juridiques Art. 73 b. Autorités inférieures Art. 74 c. Subsidiarité du recours Art. 75 2. Instruction du recours Art. 76 3. Récusation Art. 77 4. Dispositions complémentaires de procédure Art. 78 II. Comme juridiction unique ou de première instance Art. 79 C. Assemblée fédérale Chapitre V Dispositions finales et transitoires Art. 80 A. Abrogation et adaptation de dispositions Art. 81 B. Disposition transitoire Art. 82 C. Entrée en vigueur Disposition finale de la modification du 18 mars 1994 Disposition finale de la modification du 17 juin 2005

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b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a

172.021 1 Legge federale sulla procedura amministrativa (PA)1 del 20 dicembre 1968 (Stato 1° luglio 2022) L’Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visto l’articolo 103 della Costituzione federale2;3 visto il messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 19654, decreta: Capo primo: Campo d’applicazione e definizioni Art. 1 1 La presente legge si applica alla procedura negli affari amministra- tivi trattati e decisi in prima istanza o su ricorso da un’autorità ammi- nistrativa federale. 2 Sono autorità nel senso del capoverso 1: a.5 il Consiglio federale, i suoi Dipartimenti, la Cancelleria fede- rale, nonché le divisioni, le aziende, gli istituti e gli altri servi- zi dell’amministrazione federale che da essi dipendono; b.6 gli organi dell’Assemblea federale e dei tribunali federali per le decisioni di prima istanza e le decisioni su ricorso, in con- formità all’ordinamento dei funzionari del 30 giugno 19277; c. gli istituti o le aziende federali autonomi; cbis.8 il Tribunale amministrativo federale; RU 1969 755 1 Abbreviazione introdotta dall’all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull’organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267; FF 2008 7093). 2 [CS 1 3]. A questa disp. corrispondono ora gli art. 177 cpv. 3 e 187 cpv. 1 lett. d della Cost. federale del 18 apr. 1999 (RS 101). 3 Nuovo testo giusta l’all. n. 2 della LF del 6 ott. 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3371; FF 1991 II 178 766, 1994 V 897, 1999 3896). 4 FF 1965 II 901 5 Nuovo testo giusta il n. II della LF del 28 giu. 1972 che modifica quella sull’ordinamento dei funzionari federali, in vigore dal 1° gen. 1973 (RU 1972 2265; FF 1971 II 1409). 6 Nuovo testo giusta l’all. n. 4 della LF dell’8 ott. 1999, in vigore dal 1° gen. 2000 (RU 2000 273; FF 1999 4178 4961). 7 [CS 1 453; RU 1958 1489 art. 27 lett. c, 1997 2465 all. n. 4, 2000 411 n. II 1853, 2001 894 art. 39 cpv. 1 2197 art. 2 3292 art. 2. RU 2008 3437 n. I 1]. Vedi ora la L del 24 mar. 2000 sul personale federale (RS 172.220.1). 8 Introdotta dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 172.021 A. Campo d’applicazione I. Principio Consiglio federale e Amministrazione federale 2 172.021 d. le commissioni federali; e. altre istanze od organismi indipendenti dall’amministrazione federale, in quanto decidano nell’adempimento d’un compito di diritto pubblico a essi affidato dalla Confederazione. 3 Nella procedura delle autorità cantonali di ultima istanza che non decidono definitivamente in virtù del diritto pubblico federale sono applicabili soltanto gli articoli 34 a 38 e 61 capoversi 2 e 3 concer- nenti la notificazione delle decisioni e l’articolo 55 capoversi 2 e 4 concernente la revoca dell’effetto sospensivo. È fatto salvo l’articolo 97 capoverso 2 della legge federale del 20 dicembre 19469 sull’assi- curazione per la vecchiaia e per i superstiti concernente la revoca dell’effetto sospensivo a ricorsi contro le decisioni delle casse di com- pensazione.10 11 Art. 2 1 Gli articoli 12 a 19 e 30 a 33 non si applicano alla procedura in materia fiscale. 2 Gli articoli 4 a 6, 10, 34, 35, 37 e 38 si applicano alla procedura delle prove negli esami professionali, negli esami di maestro e negli altri esami di capacità. 3 In caso di espropriazione, la procedura è retta dalla presente legge, in quanto la legge federale del 20 giugno 193012 sull’espropriazione non vi deroghi.13 4 La procedura davanti al Tribunale amministrativo federale è retta dalla presente legge, in quanto la legge del 17 giugno 200514 sul Tri- bunale amministrativo federale non vi deroghi.15 Art. 3 Non sono regolate dalla presente legge: a. la procedura di autorità nel senso dell’articolo 1 capoverso 2 lettera e in quanto contro le loro decisioni non sia ammissibile un ricorso direttamente ad un’autorità federale; 9 RS 831.10 10 Nuovo testo del per. giusta l’all. n. 2 della LF del 6 ott. 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3371; FF 1991 II 178 766, 1994 V 897, 1999 3896). 11 Nuovo testo giusta il n. II 7 della LF del 24 giu. 1977 (9a revisione dell’AVS), in vigore dal 1° gen. 1979 (RU 1978 391 419; FF 1976 III 1). 12 RS 711 13 Nuovo testo giusta l’all. n. 2 della LF del 19 giu. 2020, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 4085; FF 2018 4031). 14 RS 173.32 15 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). II. Eccezioni 1. Applicabilità parziale 2. Inapplicabilità Procedura amministrativa. LF 3 172.021 b. la procedura di prima istanza in materia di personale federale concernente l’istituzione iniziale del rapporto di servizio, la promozione, gli ordini di servizio e l’autorizzazione al proce- dimento penale contro l’agente; c. la procedura di prima istanza nelle cause amministrative pena- li e la procedura d’accertamento della polizia giudiziaria; d.16 la procedura della giustizia militare, compresa la giustizia mi- litare disciplinare, la procedura in affari in materia di comando giusta l’articolo 37 come pure la procedura speciale giusta gli articoli 38 e 39 della legge militare del 3 febbraio 199517,18 ...19; dbis.20 la procedura in materia di assicurazioni sociali, sempre che la legge federale del 6 ottobre 200021 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali sia applicabile; e.22 la procedura d’imposizione doganale; ebis.23 ... f. la procedura di prima istanza in altre cause amministrative, quando la loro natura esige di dirimerle sul posto con deci- sione immediatamente esecutiva. Art. 4 Le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie alle presente legge. Art. 5 1 Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fon- dati sul diritto pubblico federale e concernenti: 16 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 della LF del 22 giu. 1990, in vigore dal 1° gen. 1991 (RU 1990 1882; FF 1989 II 942). 17 RS 510.10 18 Nuovo testo del per. giusta l’appendice n. 1 della LF del 3 feb. 1995 sull’esercito e sull’amministrazione militare, in vigore dal 1° gen. 1996 (RU 1995 4093; FF 1993 IV 1). 19 Lemma abrogato dall’all. n. 1 della LF del 4 ott. 2002, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3957; FF 2002 768). 20 Introdotta dall’all. n. 2 della LF del 6 ott. 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3371; FF 1991 II 178 766, 1994 V 897, 1999 3896). 21 RS 830.1 22 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 della L del 18 mar. 2005 sulle dogane, in vigore dal 1° mag. 2007 (RU 2007 1411; FF 2004 485). 23 Introdotta dall’art. 26 del DF del 7 ott. 1983 sull’autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (RU 1984 153; FF 1981 III 85). Abrogata dall’all. n. II 1 della LF del 24 mar. 2006 sulla radiotelevisione, con effetto dal 1° apr. 2007 (RU 2007 737; FF 2003 1399). III. Disposizioni completive B. Definizioni I. Decisioni Consiglio federale e Amministrazione federale 4 172.021 a. la costituzione, la modificazione o l’annullamento di diritti o di obblighi; b. l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o dell’esten- sione di diritti o di obblighi; c. il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o all’accertamento di diritti o di obblighi. 2 Sono decisioni anche quelle in materia d’esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su oppo- sizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l’interpretazione (art. 69).24 3 Le dichiarazioni di un’autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni. Art. 6 Sono parti le persone i cui diritti od obblighi potrebbero essere toccati dalla decisione o le altre persone, gli organismi e le autorità cui spetta un rimedio di diritto contro la decisione. Capo secondo: Regole generali di procedura Art. 7 1 L’autorità esamina d’ufficio la sua competenza. 2 La competenza non può essere pattuita tra l’autorità e la parte. Art. 8 1 L’autorità che si reputa incompetente trasmette senz’indugio la causa a quella competente. 2 L’autorità che dubita di essere competente provoca senza indugio uno scambio d’opinioni con quella che potrebbe esserlo. Art. 9 1 L’autorità che si reputa competente accerta la sua competenza con una decisione, qualora una parte la contesti. 2 L’autorità che si reputa incompetente prende una decisione d’inam- missibilità, qualora una parte ne affermi la competenza. 24 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). II. Parti A. Competenza I. Esame II. Trasmissione e scambio d’opinioni III. Contesta- zioni Procedura amministrativa. LF 5 172.021 3 I conflitti di competenza tra autorità, eccetto quelli con il Tribunale federale, il Tribunale amministrativo federale o le autorità cantonali, sono decisi dall’autorità comune di vigilanza o, se non ve n’è una, dal Consiglio federale.25 Art. 10 1 Le persone, cui spetti di prendere o preparare la decisione, devono ricusarsi: a. se hanno un interesse personale nella causa; b.26 se sono il coniuge o il partner registrato di una parte o convi- vono di fatto con essa; bbis.27 se sono parenti o affini in linea retta, o in linea collaterale fino al terzo grado, di una parte; c. se sono rappresentanti d’una parte o hanno agito per essa nella medesima causa; d. se possono avere per altri motivi una prevenzione nella causa. 2 Se la ricusazione è contestata, decide l’autorità di vigilanza; quando concerne un membro d’un collegio, decide quest’ultimo senza il suo concorso. Art. 11 1 In ogni stadio del procedimento, la parte può farsi rappresentare, sempreché non sia tenuta ad agire personalmente, o farsi patrocinare, in quanto non sia escluso dall’urgenza di un’inchiesta ufficiale.29 2 L’autorità può esigere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri con una procura scritta. 3 Fintanto che la parte non revochi la procura l’autorità comunica con il rappresentante. 25 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 26 Nuovo testo giusta l’all. n. 5 della L del 18 giu. 2004 sull’unione domestica registrata, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2005 5685; FF 2003 1165). 27 Introdotta dall’all. n. 5 della L del 18 giu. 2004 sull’unione domestica registrata, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2005 5685; FF 2003 1165). 28 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 29 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). B. Ricusazione C. Rappresentan- za e patrocinio I. In generale28 Consiglio federale e Amministrazione federale 6 172.021 Art. 11a30 1 Se più di 20 parti agiscono con petizioni collettive o individuali in difesa dei medesimi interessi, l’autorità può esigere che scelgano, per il procedimento, uno o più rappresentanti. 2 Se non vi provvedono entro un congruo termine, l’autorità designa loro uno o più rappresentanti. 3 Le disposizioni sulle spese ripetibili nella procedura di ricorso si applicano per analogia alle spese di rappresentanza. La parte, contro la quale sono dirette le petizioni deve, su ordine dell’autorità, anticipare le spese per la rappresentanza ufficiale. Art. 11b31 1 Le parti che presentano conclusioni in un procedimento sono tenute a comunicare all’autorità il loro domicilio o la loro sede. Le parti domiciliate all’estero devono designare un recapito in Svizzera, tranne nel caso in cui il diritto internazionale o le autorità estere competenti autorizzino l’autorità a notificare documenti direttamente nello Stato in questione.32 2 Le parti possono inoltre indicare un recapito elettronico e consentire che le notificazioni siano fatte loro per via elettronica. Per le notifica- zioni per via elettronica il Consiglio federale può prevedere che le parti forniscano altre indicazioni. Art. 12 L’autorità accerta d’ufficio i fatti e si serve, se necessario, dei seguenti mezzi di prova: a. documenti; b. informazioni delle parti; c. informazioni o testimonianze di terzi; d. sopralluoghi; e. perizie. 30 Introdotto dall’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 31 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 32 Nuovo testo del per. giusta l’all. n. 1 del DF del 28 set. 2018 concernente l’approvazione e l’attuazione della Conv. n. 94 del Consiglio d’Europa sulla notificazione all’estero dei documenti in materia amministrativa, in vigore dal 1° apr. 2019 (RU 2019 975; FF 2017 5061). II. Rappresen- tanza obbligato- ria III. Recapito D. Accertamento dei fatti I. Principio Procedura amministrativa. LF 7 172.021 Art. 13 1 Le parti sono tenute a cooperare all’accertamento dei fatti: a. in un procedimento da esse proposto; b. in un altro procedimento, se propongono domande indipen- denti; c. in quanto un’altra legge federale imponga loro obblighi più estesi d’informazione o di rivelazione. 1bis L’obbligo di cooperazione non comprende la consegna di oggetti e documenti inerenti ai contatti tra una parte e il suo avvocato autoriz- zato a esercitare la rappresentanza in giudizio in Svizzera secondo la legge del 23 giugno 200033 sugli avvocati.34 2 L’autorità può dichiarare inammissibili le domande formulate nei procedimenti menzionati alle lettere a e b, qualora le parti neghino la cooperazione necessaria e ragionevolmente esigibile. Art. 14 1 Ove i fatti non possono essere sufficientemente chiariti in altro modo, le autorità seguenti possono ordinare l’audizione di testimoni: a. il Consiglio federale e i suoi dipartimenti; b. l’Ufficio federale di giustizia35 del Dipartimento federale di giustizia e polizia; c.36 il Tribunale amministrativo federale; d.37 le autorità in materia di concorrenza ai sensi della legge sui cartelli; e.38 l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari; f.39 l’Autorità federale di sorveglianza dei revisori; g.40 l’Amministrazione federale delle contribuzioni; 33 RS 935.61 34 Introdotto dal n. I 2 della LF del 28 set. 2012 che adegua disposizioni di diritto procedurale sul segreto professionale degli avvocati, in vigore dal 1° mag. 2013 (RU 2013 847; FF 2011 7255). 35 Nuova denominazione secondo il DCF non pubblicato del 19 dic. 1997. 36 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 37 Introdotta dall’all. n. 2 della LF del 6 ott. 1995 sui cartelli, in vigore dal 1° lug. 1996 (RU 1996 546; FF 1995 I 389). 38 Introdotta dall’all. n. 2 della LF del 22 giu. 2007 concernente l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207; FF 2006 2625). 39 Introdotta dall’all. n. 1 della L del 20 giu. 2014 (Concentrazione della sorveglianza sulle imprese di revisione e sulle società di audit), in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 4073; FF 2013 5901). 40 Introdotta dall’all. n. 1 della LF del 30 set. 2016, in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2017 3575; FF 2015 2161). II. Cooperazione delle parti III. Audizione di testimoni 1. Competenza Consiglio federale e Amministrazione federale 8 172.021 h.41 la Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d’autore e dei diritti affini. 2 Le autorità indicate al capoverso 1 lettere a, b, d‒f e h affidano l’audizione dei testimoni a un impiegato idoneo.42 3 Le autorità indicate al capoverso 1 lettera a possono autorizzare all’audizione di testimoni anche persone estranee a un’autorità, incari- cate d’un’inchiesta ufficiale. Art. 15 Ognuno è tenuto a testimoniare. Art. 16 1 Il diritto di rifiutare la testimonianza è disciplinato nell’articolo 42 capoversi 1 e 3 della legge federale del 4 dicembre 194743 di procedu- ra civile federale. 1bis Il mediatore può rifiutare di testimoniare su fatti di cui è venuto a conoscenza nell’ambito della sua attività secondo l’articolo 33b.44 2 Il depositario d’un segreto professionale o d’affari, nel senso dell’articolo 42 capoverso 2 della legge di procedura civile federale del 4 dicembre 1947, può rifiutare di testimoniare in quanto un’altra legge federale non lo obblighi. 3 ...45 Art. 17 Chiunque possa essere ascoltato come testimone deve anche collabo- rare all’assunzione di altre prove: egli deve, in particolare, produrre i documenti in suo possesso. È fatto salvo l’articolo 51a della legge del 4 dicembre 194746 di procedura civile federale.47 41 Introdotta dall’all. n. 1 della LF del 27 set. 2019, in vigore dal 1° apr. 2020 (RU 2020 1003; FF 2018 505). 42 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 della LF del 27 set. 2019, in vigore dal 1° apr. 2020 (RU 2020 1003; FF 2018 505). 43 RS 273 44 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 45 Abrogato dal n. I 1 della LF del 23 giu. 2000 concernente l’adeguamento della legislazione federale alla garanzia del segreto redazionale, con effetto dal 1° feb. 2001 (RU 2001 118; FF 1999 6784). 46 RS 273 47 Per. introdotto dal n. I 2 della LF del 28 set. 2012 che adegua disposizioni di diritto procedurale sul segreto professionale degli avvocati, in vigore dal 1° mag. 2013 (RU 2013 847; FF 2011 7255). 2. Obbligo di testimoniare 3. Diritto di non testimoniare 4. Altri obblighi dei testimoni Procedura amministrativa. LF 9 172.021 Art. 18 1 Le parti hanno il diritto d’assistere all’audizione dei testimoni e di porre domande completive. 2 Per tutelare importanti interessi pubblici o privati, l’audizione dei testimoni può avvenire in assenza delle parti, e a queste può essere negato l’esame dei processi verbali d’interrogatorio. 3 Ove sia negato alle parti l’esame dei processi verbali d’interroga- torio, è applicabile l’articolo 28. Art. 19 Alla procedura probatoria sono, inoltre, applicabili per analogia gli articoli 37, 39 a 41 e 43 a 61 della legge di procedura civile federale, del 4 dicembre 194748; le sanzioni penali previste in detta legge contro le parti e i terzi renitenti sono sostituite con quelle previste nell’arti- colo 60 della presente legge. Art. 20 1 Un termine computato in giorni, se deve essere notificato alle parti, comincia a decorrere il giorno dopo la notificazione. 2 Se non deve essere notificato alle parti, esso comincia a decorrere il giorno dopo l’evento che lo fa scattare. 2bis Una notificazione recapitabile soltanto dietro firma del destinatario o di un terzo autorizzato a riceverla è reputata avvenuta al più tardi il settimo giorno dopo il primo tentativo di consegna infruttuoso.49 3 Se l’ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno riconosciuto festivo dal diritto federale o cantonale, il termine scade il primo giorno feriale seguente. È determinante il diritto del Cantone ove ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante.50 Art. 21 1 Gli atti scritti devono essere consegnati all’autorità oppure, all’indi- rizzo di questa, a un ufficio postale svizzero52 o una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termi- ne. 48 RS 273 49 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 50 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 51 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 52 Oggi: La Posta Svizzera (Posta). 5. Diritti delle parti IV. Disposizioni completive E. Termini I. Computo II. Osservanza 1. In generale51 Consiglio federale e Amministrazione federale 10 172.021 1bis Gli scritti indirizzati all’Istituto federale della proprietà intellet- tuale53 non possono essergli validamente trasmessi per il tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera.54 2 Se la parte si rivolge in tempo utile a un’autorità incompetente, il ter- mine è reputato osservato. 3 Il termine per il pagamento di un anticipo è osservato se l’importo dovuto è versato tempestivamente alla posta svizzera, o addebitato a un conto postale o bancario in Svizzera, in favore dell’autorità.55 Art. 21a56 1 Gli atti scritti possono essere trasmessi all’autorità per via elettro- nica. 2 La parte o il suo rappresentante deve munire l’atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201657 sulla firma elettronica. 3 Per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte o il suo rappresentante ha eseguito tutti le operazioni necessarie per la trasmissione. 4 Il Consiglio federale disciplina: a. il formato degli atti scritti e dei relativi allegati; b. le modalità di trasmissione; c. le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici. Art. 22 1 Il termine stabilito dalla legge non può essere prorogato. 2 Il termine stabilito dall’autorità può essere prorogato per motivi sufficienti, se la parte ne fa domanda prima della scadenza. 53 Nuova denominazione secondo il DCF non pubblicato del 19 dic. 1997. Di detta mod. é tenuto conto in tutto il presente testo. 54 Introdotto dal n. II della LF del 17 dic. 1976 che modifica la LF sui brevetti d’invenzione, in vigore dal 1° gen. 1978 (RU 1977 1997; FF 1976 II 1). 55 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 56 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, (RU 2006 2197; FF 2001 3764). Nuovo testo giusta l’all. n. II 1 della L del 18 mar. 2016 sulla firma elettronica, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4651; FF 2014 913). 57 RS 943.03 2. In caso di trasmissione per via elettronica III. Proroga Procedura amministrativa. LF 11 172.021 Art. 22a58 1 I termini stabiliti dalla legge o dall’autorità in giorni non decorrono: a. dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno suc- cessivo alla Pasqua incluso; b. dal 15 luglio al 15 agosto incluso; c.59 dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso. 2 Il capoverso 1 non si applica nei procedimenti concernenti: a. l’effetto sospensivo e altre misure provvisionali; b. gli appalti pubblici.60 Art. 23 L’autorità che assegna un termine commina contemporaneamente le conseguenze dell’inosservanza; verificandosi quest’ultima, soltanto esse sono applicabili. Art. 24 1 Se il richiedente o il suo rappresentante è stato impedito senza sua colpa di agire nel termine stabilito, quest’ultimo è restituito in quanto, entro 30 giorni dalla cessazione dell’impedimento, ne sia fatta doman- da motivata e sia compiuto l’atto omesso; rimane salvo l’articolo 32 capoverso 2.61 2 Il capoverso 1 non è applicabile ai termini da osservare in materia di brevetti nei confronti dell’Istituto federale della proprietà intellet- tuale.62 Art. 25 1 L’autorità competente nel merito può, d’ufficio o a domanda, accer- tare per decisione l’esistenza, l’inesistenza o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico. 2 La domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il richiedente provi un interesse degno di protezione. 58 Introdotto dall’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 59 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 60 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale (RU 2006 2197; FF 2001 3764). Nuovo testo giusta l’all. 7 n. II 1 della LF del 21 giu. 2019 sugli appalti pubblici, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 641; FF 2017 1587). 61 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 62 Introdotto dal n. II della LF del 17 dic. 1976 che modifica la LF sui brevetti d’invenzione, in vigore dal 1° gen. 1978 (RU 1977 1997; FF 1976 II 1). IIIa. Sospensio- ne dei termini IV. Conseguenze dell’inosser- vanza V. Restituzione per inosservanza F. Procedura d’accertamento Consiglio federale e Amministrazione federale 12 172.021 3 Nessun pregiudizio può derivare alla parte che abbia agito fidando legittimamente in una decisione d’accertamento. Art. 25a63 1 Chiunque ha un interesse degno di protezione può esigere che l’auto- rità competente per atti materiali che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono diritti od obblighi: a. ometta, cessi o revochi atti materiali illeciti; b. elimini le conseguenze di atti materiali illeciti; c. accerti l’illiceità di atti materiali. 2 L’autorità pronuncia mediante decisione formale. Art. 26 1 Nella sua causa, la parte o il suo rappresentante ha il diritto di esami- nare alla sede dell’autorità che decide o d’una autorità cantonale, desi- gnata da questa, gli atti seguenti: a. le memorie delle parti e le osservazioni delle autorità; b. tutti gli atti adoperati come mezzi di prova; c. le copie delle decisioni notificate. 1bis Se la parte o il suo rappresentante vi acconsente, l’autorità può notificare per via elettronica gli atti da esaminare.64 2 L’autorità che decide può riscuotere una tassa per l’esame degli atti d’una causa definita; il Consiglio federale stabilisce la tariffa delle tasse. Art. 27 1 L’autorità può negare l’esame degli atti solamente se: a. un interesse pubblico importante della Confederazione o del Cantone, in particolare la sicurezza interna o esterna della Confederazione, esiga l’osservanza del segreto; b. un interesse privato importante, in particolare d’una contro- parte, esiga l’osservanza del segreto; c. l’interesse di un’inchiesta ufficiale in corso lo esiga. 2 Il diniego d’esame dev’essere ristretto agli atti soggetti a segreto. 63 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 64 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). Fbis. Decisione circa atti materiali G. Esame degli atti I. Principio II. Eccezioni Procedura amministrativa. LF 13 172.021 3 A una parte non può essere negato l’esame delle sue memorie, dei documenti da essa prodotti come mezzi di prova e delle decisioni notificatele; l’esame dei processi verbali delle sue dichiarazioni le può essere negato soltanto fino alla chiusura dell’inchiesta. Art. 28 L’atto il cui esame è stato negato alla parte può essere adoperato contro di essa soltanto qualora l’autorità gliene abbia comunicato oral- mente o per scritto il contenuto essenziale quanto alla contestazione e, inoltre, le abbia dato la possibilità di pronunciarsi e indicare prove contrarie. Art. 29 La parte ha il diritto d’essere sentita. Art. 30 1 L’autorità, prima di prendere una decisione, sente le parti. 2 Essa non è tenuta a sentirle, prima di prendere: a. una decisione incidentale non impugnabile con ricorso a titolo indipendente: b. una decisione impugnabile mediante opposizione; c. una decisione interamente conforme alle domande delle parti; d. una misura d’esecuzione; e. altre decisioni in un procedimento di prima istanza, quando vi sia pericolo nell’indugio, il ricorso sia dato alle parti, e nes- sun’altra disposizione di diritto federale conferisca loro il di- ritto di essere preliminarmente sentite. Art. 30a66 1 Se da una decisione saranno presumibilmente toccate numerose persone o se la determinazione di tutte le parti provoca oneri eccessivi, l’autorità, prima di pronunciarsi, può pubblicare la petizione o il progetto di decisione, senza motivazione, in un foglio ufficiale e depositare contemporaneamente per pubblica consultazione la peti- zione o il progetto di decisione motivato, indicando il luogo di depo- sito. 65 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 66 Introdotto dall’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). III. Opponibilità degli atti soggetti a segreto H. Diritto di audizione I. Principio II. Audizione preliminare 1. In generale65 2. Procedura speciale Consiglio federale e Amministrazione federale 14 172.021 2 Essa sente le parti, assegnando loro un congruo termine per le obie- zioni. 3 Nella pubblicazione l’autorità avverte le parti riguardo all’obbligo di designare, se del caso, uno o più rappresentanti, come anche di pagare le spese processuali e le spese ripetibili. Art. 31 Nelle cause in cui parecchie parti sostengono interessi contrari, l’auto- rità sente ognuna sulle allegazioni della controparte che paiono impor- tanti e non sono favorevoli esclusivamente a un’altra parte. Art. 32 1 Prima di decidere, l’autorità apprezza tutte le allegazioni rilevanti prodotte dalla parte in tempo utile. 2 Essa può tener conto delle allegazioni tardive che sembrino decisive. Art. 33 1 L’autorità ammette le prove offerte dalla parte se paiano idonee a chiarire i fatti. 2 Se la loro assunzione implichi una spesa relativamente elevata, che andrebbe a carico della parte ove fosse soccombente, l’autorità può subordinarla alla condizione che la parte anticipi, entro un termine, le spese che possono essere ragionevolmente pretese da essa; la parte indigente ne è dispensata. Art. 33a67 1 Il procedimento si svolge in una delle quattro lingue ufficiali, di regola nella lingua in cui le parti hanno presentato o presenterebbero le conclusioni. 2 Nei procedimenti su ricorso è determinante la lingua della decisione impugnata. Se le parti utilizzano un’altra lingua ufficiale, il procedi- mento può svolgersi in tale lingua. 3 Se una parte presenta documenti non redatti in una lingua ufficiale, l’autorità può, previo assenso delle altre parti, rinunciare a esigerne la traduzione. 4 Per il resto, l’autorità ordina una traduzione se necessario. 67 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). III. Audizione della controparte IV. Esame delle allegazioni V. Offerta di prove Hbis. Lingua del procedimento Procedura amministrativa. LF 15 172.021 Art. 33b68 1 D’intesa con le parti, l’autorità può sospendere il procedimento per permettere loro di mettersi d’accordo sul contenuto della decisione. L’accordo dovrebbe includere una clausola secondo cui le parti rinun- ciano ad avvalersi di rimedi giuridici e indicare il modo di ripartizione delle spese. 2 Al fine di promuovere la riuscita dell’accordo, l’autorità può desi- gnare come mediatore una persona fisica neutrale e sperimentata. 3 Il mediatore è vincolato soltanto alla legge e al mandato conferitogli dall’autorità. Può assumere prove; per procedere a ispezioni oculari, perizie ed esami testimoniali abbisogna tuttavia dell’autorizzazione dell’autorità. 4 L’autorità recepisce l’accordo nella sua decisione, se non è viziato ai sensi dell’articolo 49. 5 Se l’accordo riesce, l’autorità non riscuote spese procedurali. Se l’accordo fallisce, l’autorità può rinunciare ad addossare alle parti le spese della mediazione, sempre che gli interessi in causa lo giustifi- chino. 6 Una parte può esigere in ogni tempo la revoca della sospensione del procedimento. Art. 34 1 L’autorità notifica le decisioni alle parti per scritto. 1bis Previo assenso dei destinatari, le decisioni possono essere notifica- te per via elettronica. Sono munite di una firma elettronica secondo la legge del 18 marzo 201669 sulla firma elettronica. Il Consiglio fede- rale disciplina: a. la firma da utilizzare; b. il formato della decisione e dei relativi allegati; c. le modalità di trasmissione; d. il momento in cui la decisione è considerata notificata.70 2 L’autorità può notificare oralmente alle parti presenti le decisioni incidentali, ma deve confermarle per scritto se una parte ne fa doman- 68 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 69 RS 943.03 70 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale (RU 2006 2197; FF 2001 3764). Nuovo testo giusta l’all. n. II 1 della L del 18 mar. 2016 sulla firma elettronica, in vigore dal 1° gen. 2017 (RU 2016 4651; FF 2014 913). Hter. Accordo amichevole e mediazione J. Notificazione I. Per scritto 1. Principio Consiglio federale e Amministrazione federale 16 172.021 da seduta stante; in questo caso, il termine di impugnazione decorre dalla conferma scritta.71 Art. 35 1 Le decisioni scritte, anche se notificate in forma di lettera, devono essere designate come tali, motivate, e indicare il rimedio giuridico. 2 L’indicazione del rimedio giuridico deve menzionare il rimedio giuridico ordinario ammissibile, l’autorità competente e il termine per interporlo. 3 L’autorità può rinunciare a indicare i motivi e il rimedio giuridico allorché la decisione sia interamente conforme alle domande delle parti e nessuna parte chieda la motivazione. Art. 36 L’autorità può notificare le sue decisioni mediante pubblicazione in un foglio ufficiale:72 a. alla parte d’ignota dimora e non avente un rappresentante rag- giungibile; b.73 alla parte dimorante all’estero e non avente un rappresentante raggiungibile, qualora la notificazione non possa essere fatta nel luogo di dimora della stessa o qualora la parte, in viola- zione dell’articolo 11b capoverso 1, non abbia designato un recapito in Svizzera; c.74 in una causa con numerose parti; d.75 in una causa nella quale le parti non possano essere determi- nate tutte senza oneri eccessivi. Art. 3776 71 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 72 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 73 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 74 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 75 Introdotta dall’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 76 Abrogato dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 2. Motivazione e indicazione del rimedio giuridico II. Pubblicazione ufficiale III. ... Procedura amministrativa. LF 17 172.021 Art. 38 Una notificazione difettosa non può cagionare alle parti alcun pregiu- dizio. Art. 39 L’autorità può eseguire la sua decisione se: a. la decisione non può più essere impugnata mediante rimedio giuridico; b. la decisione può ancora essere impugnata, ma il rimedio am- missibile non ha effetto sospensivo; c. l’effetto sospensivo del rimedio è stato tolto. Art. 4077 Le decisioni che intimano il pagamento di denaro o la prestazione di garanzie sono eseguite in via di esecuzione conformemente alla legge federale dell’11 aprile 188978 sulla esecuzione e sul fallimento. Art. 41 1 Per eseguire le altre decisioni, l’autorità può valersi dei mezzi coat- tivi seguenti: a. l’esecuzione, a spese dell’obbligato, da parte dell’autorità che ha preso la decisione o d’un terzo incaricato; le spese saranno stabilite con decisione speciale; b. l’esecuzione diretta contro l’obbligato stesso o i suoi beni; c. il perseguimento penale, in quanto la pena sia prevista da un’altra legge federale; d. il perseguimento penale per disobbedienza a decisione dell’au- torità, secondo l’articolo 292 del Codice penale79, in mancan- za d’altra disposizione penale. 2 Prima di valersi d’un mezzo coattivo, l’autorità avverte l’obbligato e gli assegna un congruo termine per l’adempimento, comminandogli le sanzioni penali nei casi del capoverso 1 lettere c e d. 3 Nei casi del capoverso 1 lettere a e b essa può rinunciare all’avverti- mento e all’assegnazione del termine se vi sia pericolo nell’indugio. 77 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). 78 RS 281.1 79 RS 311.0 IV. Notificazio- ne difettosa K. Esecuzione I. Condizioni II. Mezzi coattivi 1. Esecuzione per debiti 2. Altri mezzi coattivi Consiglio federale e Amministrazione federale 18 172.021 Art. 42 L’autorità non può adoperare un mezzo coattivo più rigoroso di quan- to richiesto dalle circostanze. Art. 43 I Cantoni assistono nell’esecuzione le autorità federali. Capo terzo: Della procedura di ricorso in generale Art. 44 La decisione soggiace a ricorso. Art. 4581 1 È ammissibile il ricorso contro le decisioni incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione. 2 Tali decisioni non possono più essere impugnate ulteriormente. Art. 4682 1 Il ricorso contro altre decisioni incidentali notificate separatamente è ammissibile se: a. tali decisioni possono causare un pregiudizio irreparabile; o b. l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa. 2 Se il ricorso non è ammissibile in virtù del capoverso 1 o non è stato interposto, le decisioni incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. 80 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 81 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 82 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 3. Conseguenza III. Assistenza A. Principio80 B. Ricorso contro le decisioni incidentali I. Decisioni incidentali concernenti la competenza e la ricusazione II. Altre decisioni incidentali Procedura amministrativa. LF 19 172.021 Art. 46a83 Può essere interposto ricorso se l’autorità adita nega o ritarda ingiusta- mente l’emanazione di una decisione impugnabile. Art. 47 1 Sono autorità di ricorso: a. il Consiglio federale, giusta gli articoli 72 e seguenti; b.84 il Tribunale amministrativo federale secondo gli articoli 31–34 della legge del 17 giugno 200585 sul Tribunale amministrativo federale; c.86 altre autorità che una legge federale designa come autorità di ricorso; d.87 l’autorità di vigilanza, quando non è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale e il diritto federale non de- signa alcun’altra autorità di ricorso. 2 Se un’autorità di ricorso che non giudica in via definitiva ha nel caso singolo prescritto a un’autorità inferiore di prendere una decisione o le ha dato istruzioni circa il contenuto della medesima, la decisione è deferita direttamente all’autorità di ricorso immediatamente superiore; il ricorrente ne è reso attento nell’indicazione dei rimedi giuridici.88 3 ...89 4 Le istruzioni date da un’autorità di ricorso quando decide la causa e la rimanda all’autorità inferiore non sono istruzioni nel senso del ca- poverso 2. 83 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 84 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 85 RS 173.32 86 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 87 Introdotta dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 88 Nuovo testo giusta l’art. 67 della L del 19 set. 1978 sull’organizzazione dell’ammi- nistrazione, in vigore dal 1° giu. 1979 (RU 1979 114; FF 1975 I 1441). 89 Abrogato dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). Bbis. Denegata e ritardata giustizia C. Autorità di ricorso Consiglio federale e Amministrazione federale 20 172.021 Art. 47a90 Art. 4891 1 Ha diritto di ricorrere chi: a. ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; b. è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e c. ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa. 2 Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un’altra legge federale riconosce tale diritto. Art. 49 Il ricorrente può far valere: a. la violazione del diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento; b. l’accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti; c. l’inadeguatezza; questa censura non è ammissibile quando un’autorità cantonale ha giudicato come autorità di ricorso. Art. 5092 1 Il ricorso dev’essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione. 2 Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Art. 5193 90 Introdotto dall’all. n. 1 della LF del 21 mar. 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (RU 1997 2022; FF 1996 V 1). Abrogato dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197; FF 2001 3764). 91 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 92 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 93 Abrogato dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). D. Diritto di ricorrere E. Motivi di ricorso F. Termine di ricorso G. Atto di ricorso I. ... Procedura amministrativa. LF 21 172.021 Art. 52 1 L’atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l’indica- zione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresen- tante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. 2 Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l’autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi. 3 Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decor- rendo infruttuoso, deciderà secondo l’inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ri- corso. Art. 53 Se l’eccezionale ampiezza o le difficoltà particolari della causa lo esigono, l’autorità di ricorso accorda al ricorrente, che ne fa domanda nel ricorso altrimenti conforme ai requisiti, un congruo termine per completare i motivi; in tal caso, l’articolo 32 capoverso 2 non è appli- cabile. Art. 54 Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della decisione impugnata, passa all’autorità di ricorso. Art. 55 1 Il ricorso ha effetto sospensivo. 2 Nella decisione, se non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l’autorità inferiore può togliere l’effetto sospensivo a un eventuale ricorso; l’autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell’istru- zione ha lo stesso diritto dopo il deposito del ricorso.94 3 L’autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell’istruzione può restituire a un ricorso l’effetto sospensivo toltogli dall’autorità inferio- re; la domanda di restituzione dell’effetto sospensivo è trattata senza indugio.95 4 Se l’effetto sospensivo è tolto arbitrariamente o se la domanda di restituzione dell’effetto sospensivo è stata arbitrariamente respinta o 94 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 95 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). II. Contenuto e forma III. Comple- mento dei motivi H. Altre regole di procedura fino a decisione del ricorso I. Principio II. Provvedimen- ti d’urgenza 1. Effetto sospensivo Consiglio federale e Amministrazione federale 22 172.021 ritardata, l’ente o l’istituto autonomo nel cui nome l’autorità ha stabi- lito risponde del danno che ne deriva. 5 Sono riservate le disposizioni di altre leggi federali secondo le quali il ricorso non ha effetto sospensivo.96 Art. 5697 Dopo il deposito del ricorso, l’autorità adita, il suo presidente o il giudice dell’istruzione può prendere, d’ufficio o a domanda di una parte, altri provvedimenti d’urgenza per conservare uno stato di fatto o salvaguardare provvisoriamente interessi minacciati. Art. 57 1 Se il ricorso non sembra a priori inammissibile o infondato, l’au- torità di ricorso ne dà subito comunicazione all’autorità inferiore e, se del caso, alle controparti del ricorrente o ad altri interessati, assegna loro un termine per la risposta e, nel contempo, invita l’autorità infe- riore a produrre gli atti.98 2 Essa può, in ogni stadio del procedimento, invitare le parti a un ulte- riore scambio di scritti o ordinare un dibattimento. Art. 58 1 L’autorità inferiore può, fino all’invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata. 2 Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all’autorità di ricorso. 3 Quest’ultima continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione; l’articolo 57 è applicabile, se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente. Art. 59 L’autorità di ricorso non può affidare l’istruzione del ricorso a persone dell’autorità inferiore ne ad altre persone che abbiano avuto una parte nell’elaborazione della decisione impugnata; l’articolo 47 capoversi 2 a 4 è inoltre applicabile se la decisione impugnata poggia su istruzioni dell’autorità di ricorso. 96 Introdotto dall’all. n. 5 della L del 23 giu. 1978 sulla sorveglianza degli assicuratori, in vigore dal 1° gen. 1979 (RU 1978 1836; FF 1976 II 859). 97 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 98 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 2. Altri provve- dimenti III. Scambio di scritti IV. Nuova decisione V. Astensione obbligatoria Procedura amministrativa. LF 23 172.021 Art. 6099 1 L’autorità di ricorso può punire con l’ammonimento o con la multa disciplinare fino a 500 franchi le parti o i loro rappresentanti che offendono le convenienze o turbano l’andamento della causa. 2 In caso di malafede o temerarietà processuale, la parte e il suo rap- presentante possono essere puniti con la multa disciplinare fino a 1000 franchi e, in caso di recidiva, fino a 3000 franchi. 3 Il presidente d’udienza può far espellere dalla sala le persone che non ottemperano ai suoi ordini e punirle con la multa disciplinare fino a 500 franchi. Art. 61 1 L’autorità di ricorso decide la causa o eccezionalmente la rinvia, con istruzioni vincolanti, all’autorità inferiore. 2 La decisione del ricorso deve contenere la ricapitolazione dei fatti rilevanti, i motivi e il dispositivo. 3 Essa è notificata alle parti e all’autorità inferiore. Art. 62 1 L’autorità di ricorso può modificare la decisione impugnata a van- taggio di una parte. 2 Essa può modificare a pregiudizio di una parte la decisione impu- gnata quando questa violi il diritto federale o poggi su un accerta- mento inesatto o incompleto dei fatti; per inadeguatezza, la decisione impugnata non può essere modificata a pregiudizio di una parte, a meno che la modificazione giovi ad una controparte. 3 L’autorità di ricorso che intenda modificare la decisione impugnata a pregiudizio di una parte deve informarla della sua intenzione e darle la possibilità di esprimersi. 4 L’autorità di ricorso non è vincolata in nessun caso dai motivi del ricorso. Art. 63 1 L’autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consi- stenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si pos- sono condonare le spese processuali. 99 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). VI. Provvedi- menti disciplinari J. Decisione del ricorso I. Contenuto e forma II. Modificazio- ne della deci- sione impugnata III. Spese processuali Consiglio federale e Amministrazione federale 24 172.021 2 Nessuna spesa processuale è messa a carico dell’autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l’autorità ricorrente, che soccombe, non è un’autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna inte- ressi pecuniari di enti o d’istituti autonomi. 3 Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese proces- suali che abbia cagionato violando le regole di procedura. 4 L’autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell’istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese proces- suali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la commina- toria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi parti- colari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l’anticipo.100 4bis La tassa di decisione è stabilita in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situa- zione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla: a. da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecu- niario; b. da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101 5 Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l’articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l’articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull’organizzazione delle autorità penali.105 Art. 64 1 L’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. 2 Il dispositivo indica l’ammontare dell’indennità e l’addossa all’ente o all’istituto autonomo, nel cui nome l’autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccom- bente. 100 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 101 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 102 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 103 RS 173.32 104 RS 173.71 105 Nuovo testo del per. giusta l’all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull’organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267; FF 2008 7093). IV. Spese ripetibili Procedura amministrativa. LF 25 172.021 3 Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipen- denti, l’indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza. 4 L’ente o l’istituto autonomo, nel cui nome l’autorità inferiore ha deciso, risponde dell’indennità addossata a una controparte soccom- bente, in quanto non possa essere riscossa. 5 Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripeti- bili.106 Sono fatti salvi l’articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l’articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull’organizzazione delle autorità penali.109 Art. 65 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, l’autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell’istruzione la dispensa, a domanda, dopo il deposito del ricorso, dal pagamento delle spese processuali.110 2 Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, l’autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell’istruzione le designa inoltre un avvocato.111 3 L’onorario e le spese d’avvocato sono messi a carico conformemente all’articolo 64 capoversi 2 a 4. 4 La parte, ove cessi d’essere nel bisogno, deve rimborsare l’onorario e le spese d’avvocato all’ente o all’istituto autonomo che li ha pagati. 5 Il Consiglio federale disciplina la determinazione degli onorari e delle spese.112 Sono fatti salvi l’articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005113 sul Tribunale amministrativo federale e l’articolo 73 della legge del 19 marzo 2010114 sull’organizzazione delle autorità penali.115 106 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 107 RS 173.32 108 RS 173.71 109 Nuovo testo del per. giusta l’all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull’organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267; FF 2008 7093). 110 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 111 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 112 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 113 RS 173.32 114 RS 173.71 115 Nuovo testo del per. giusta l’all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull’organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267; FF 2008 7093). V. Patrocinio gratuito Consiglio federale e Amministrazione federale 26 172.021 Art. 66116 1 L’autorità di ricorso, a domanda di una parte o d’ufficio, procede alla revisione della sua decisione quando sulla stessa ha influito un crimine o un delitto. 2 Essa procede, inoltre, alla revisione della sua decisione, a domanda di una parte, se: a. la parte allega fatti o produce mezzi di prova nuovi e rilevanti; b. la parte prova che l’autorità di ricorso non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti o di determinate conclu- sioni; c. la parte prova che l’autorità di ricorso ha violato gli artico- li 10, 59 o 76 sulla ricusazione o l’astensione, gli articoli 26– 28 sull’esame degli atti o gli articoli 29–33 sul diritto di essere sentiti; oppure d.117 la Corte europea dei diritti dell’uomo ha accertato in una sen- tenza definitiva che la Convenzione del 4 novembre 1950118 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda- mentali (CEDU) o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU), per quanto un indennizzo non sia atto a compensare le conseguenze della violazione e la revisione sia necessaria per ovviarvi. 3 I motivi indicati nel capoverso 2 lettere a–c non danno adito a revi- sione se la parte poteva invocarli nella procedura precedente la deci- sione del ricorso o mediante un ricorso contro quest’ultima. Art. 67 1 La domanda di revisione dev’essere indirizzata per scritto all’au- torità di ricorso entro 90 giorni dalla scoperta del motivo di revisione, ma, al più tardi, entro dieci anni dalla notificazione della decisione del ricorso.119 116 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 117 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 della LF del 1° ott. 2021, in vigore dal 1° lug. 2022 (RU 2022 289; FF 2021 300, 889). 118 RS 0.101 119 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). K. Revisione I. Motivi II. Domanda Procedura amministrativa. LF 27 172.021 1bis Nel caso dell’articolo 66 capoverso 2 lettera d, la domanda di revisione dev’essere presentata entro 90 giorni da quello in cui la sen- tenza della Corte europea dei diritti dell’uomo secondo l’articolo 44 CEDU120 è divenuta definitiva.121 2 Dopo dieci anni dalla notificazione della decisione del ricorso, la revisione può essere domandata soltanto in virtù dell’articolo 66 capo- verso 1. 3 Per il contenuto, la forma, il miglioramento e il complemento della domanda di revisione sono applicabili gli articoli 52 e 53: la domanda deve segnatamente indicare il motivo di revisione, la sua tempestività e le conclusioni nel caso d’una nuova decisione del ricorso. Art. 68 1 L’autorità di ricorso, se entra nel merito della domanda di revisione e la giudica fondata, annulla la decisione e ne prende una nuova. 2 Alla domanda di revisione sono per il resto applicabili gli articoli 56, 57 e 59 a 65. Art. 69 1 L’autorità di ricorso, a domanda d’una parte, interpreta la sua deci- sione allorché contenga oscurità o contraddizioni nel dispositivo o tra questo e i motivi. 2 Dall’interpretazione decorre un nuovo termine di ricorso. 3 L’autorità di ricorso può correggere in ogni tempo gli errori di scrit- tura o di calcolo o altri errori di svista, che non hanno alcun influsso sul dispositivo ne sul contenuto essenziale dei motivi. Art. 70122 Art. 71 1 Chiunque può denunziare, in ogni tempo, all’autorità di vigilanza i fatti che richiedono, nell’interesse pubblico, un intervento d’ufficio contro un’autorità. 2 Il denunziante non ha i diritti di parte. 120 RS 0.101 121 Introdotto dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 122 Abrogato dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). III. Decisione L. Interpreta- zione M. Ricorsi speciali I. ... II. Denunzia Consiglio federale e Amministrazione federale 28 172.021 Capo quarto: Autorità speciali123 Art. 71a a 71d124 Art. 72125 Il ricorso al Consiglio federale è ammissibile contro: a. le decisioni nel campo della sicurezza interna ed esterna del Paese, della neutralità, della protezione diplomatica e degli al- tri affari esteri in genere, sempre che il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; b. le decisioni di prima istanza su elementi salariali al merito del personale federale. Art. 73126 Il ricorso al Consiglio federale è inoltre ammissibile contro le decisio- ni: a. dei Dipartimenti e della Cancelleria federale; b. degli organi d’ultima istanza di istituti o aziende federali auto- nomi; c. delle autorità cantonali di ultima istanza. Art. 74127 Il ricorso al Consiglio federale non è ammissibile contro le decisioni impugnabili mediante ricorso a un’altra autorità federale o mediante opposizione. 123 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 1° gen. 1994 (RU 1992 288, 1993 877 art. 2 cpv. 1; FF 1991 II 413). 124 Introdotti dall’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991 (RU 1992 288; FF 1991 II 413). Abrogati dall’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 125 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 126 Abrogato dal n. I 1 della LF dell’8 ott. 1999 concernente adeguamenti procedurali alla nuova Cost. federale (RU 2000 416; FF 1999 6784). Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 127 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). A. ... B. Consiglio federale I. Come autorità di ricorso 1. Ammissibilità del ricorso a. Materia b. Autorità inferiori c. Sussidiarietà Procedura amministrativa. LF 29 172.021 Art. 75 1 Il Dipartimento federale di giustizia e polizia istruisce la causa. 2 Se il ricorso concerne quel Dipartimento, il Consiglio federale inca- rica dell’istruzione un altro Dipartimento. 3 Il Dipartimento incaricato dell’istruzione presenta al Consiglio fede- rale una proposta di decisione ed esercita fino alla decisione le compe- tenze spettanti al Consiglio federale come autorità di ricorso. Art. 76129 1 Il consigliere federale, contro il cui dipartimento è diretto il ricorso, si astiene nella decisione del Consiglio federale. 2 Il suo dipartimento può partecipare, nel procedimento del Consiglio federale, come un ricorrente e può inoltre prendere parte alla proce- dura di corapporto secondo l’articolo 54 della legge federale del 19 settembre 1978131 sull’organizzazione dell’amministrazione. 3 Se durante la procedura di corapporto sono addotti nuovi elementi di fatto o di diritto, il ricorrente, eventuali controparti o altri interessati devono essere sentiti al riguardo. Art. 77 Nel rimanente, sono applicabili gli articoli 45 a 70. Art. 78 1 Se il Consiglio federale decide come giurisdizione unica o di prima istanza, il Dipartimento competente per materia gli presenta una proposta di decisione. 2 Questo Dipartimento esercita fino alla decisione le competenze spettanti al Consiglio federale. 128 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 129 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 15 feb. 1992 (RU 1992 288 337 art. 2 cpv. 1 lett. b; FF 1991 II 413). 130 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 131 [RU 1979 114, 1983 170 931 art. 59 n. 2, 1985 699, 1987 226 n. II 2 808, 1989 2116, 1990 3 art. 1 1530 n. II 1 1587 art. 1, 1991 362 n. I, 1992 2 art. 1 288 all. n. 2 510, 1993 1770, 1995 978 4093 all. n. 2 5050 all. n. 1 4362 art. 1 ,1996 546 all. n. 1 1486 1498 all. n. 1. RU 1997 2022 art. 63]. Vedi ora la L del 21 mar. 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (RS 172.010). 132 Nuovo testo giusta l’all. n. 10 della lla L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). 133 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 1° gen. 1994 (RU 1992 288, 1993 877 art. 2 cpv. 1; FF 1991 II 413). 2. Istruzione del ricorso128 3. Astensione130 4. Disposizioni completive di procedura132 II. Come giuri- sdizione unica o di prima istanza133 Consiglio federale e Amministrazione federale 30 172.021 3 Nel rimanente, sono applicabili gli articoli 7 a 43. Art. 79 1 Le decisioni, comprese quelle su ricorso, possono essere impugnate mediante ricorso all’Assemblea federale se una legge federale lo prevede.135 2 Il ricorso dev’essere inviato all’Assemblea federale entro 30 giorni dalla notificazione della decisione. 3 Salvo ordinanza d’urgenza del Consiglio federale, il ricorso non ha effetto sospensivo. Capo quinto: Disposizioni finali e transitorie Art. 80 All’entrata in vigore della presente legge sono abrogati: a. l’articolo 23bis della legge federale del 26 marzo 1914136 sull’organizzazione dell’Amministrazione federale; b. gli articoli 124 a 134, 158 e 164 della legge federale del 16 dicembre 1943137 sull’organizzazione giudiziaria (OG); c. le disposizioni contrarie del diritto federale, con riserva delle disposizioni completive di cui all’articolo 4. Art. 81 La presente legge non è applicabile alle vertenze pendenti, al momen- to della sua entrata in vigore, davanti ad autorità della giurisdizione amministrativa, né ai ricorsi o alle opposizioni contro decisioni ema- 134 Nuovo testo giusta l’all. n. 3 della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 1° gen. 1994 (RU 1992 288, 1993 877 art. 2 cpv. 1; FF 1991 II 413). 135 Nuovo testo giusta il n. I 1 della LF dell’8 ott. 1999 concernente adeguamenti procedurali alla nuova Cost. federale, in vigore dal 1° mar. 2000 (RU 2000 416; FF 1999 6784). 136 [CS 1 247. RU 1979 114 art. 72 lett. a] 137 [CS 3 499; RU 1948 899 art. 86, 1955 899 art. 118, 1959 921, 1969 755 art. 80 lett. b 784, 1977 237 n. II 3 862 art. 52 n. 2 1323 n. III, 1978 688 art. 88 n. 3 1450, 1979 42, 1980 31 n. IV 1718 art. 52 n. 2 1819 art. 12 cpv. 1, 1982 1676 all. n. 13, 1983 1886 art. 36 n. 1, 1986 926 art. 59 n. 1, 1987 226 n. II 1 1665 n. II, 1988 1776 all. II 1, 1989 504 art. 33 lett. a, 1990 938 n. III cpv. 5, 1992 288, 1993 274 art. 75 n. 1 1945 all. n. 1, 1995 1227 all. n. 3 4093 all. n. 4, 1996 508 art. 36 750 art. 17 1445 all. n. 2 1498 all. n. 2, 1997 1155 all. n. 6 2465 all. n. 5, 1998 2847 all. n. 3 3033 all. n. 2, 1999 1118 all. n. 1 3071 n. I 2, 2000 273 all. n. 6 416 n. I 2 505 n. I 1 2355 all. n. 1 2719, 2001 114 n. I 4 894 art. 40 n. 3 1029 art. 11 cpv. 2, 2002 863 art. 35 1904 art. 36 n. 1 2767 n. II 3988 all. n. 1, 2003 2133 all. n. 7 3543 all. n. II 4 lett. a 4557 all. n. II 1, 2004 1985 all. n. II 1 4719 all. n. II 1, 2005 5685 all. n. 7. RU 2006 1205 art. 131 cpv. 1]. Vedi ora la L del 17 giu. 2005 sul Tribunale federale (RS 173.110). C. Assemblea federale134 A. Abrogazione e adattamento di disposizioni B. Disposizione transitoria Procedura amministrativa. LF 31 172.021 nate prima della sua entrata in vigore; in questi casi si applicano le regole di procedura e di competenza anteriori. Art. 82 Il Consiglio federale stabilisce il giorno in cui la presente legge entra in vigore. Data dell’entrata in vigore: 1° ottobre 1969138 Disposizione finale della modifica del 18 marzo 1994139 Il nuovo diritto è applicabile a tutti i ricorsi interposti all’autorità di ricorso dopo l’entrata in vigore della modificazione della presente legge del 18 marzo 1994. Disposizione finale della modifica del 17 giugno 2005140 Nei dieci anni successivi all’entrata in vigore della modifica del 17 giugno 2005, il Consiglio federale può limitare ai procedimenti davanti a determinate autorità la possibilità di trasmettere atti scritti per via elettronica. 138 DCF del 10 set. 1969 139 RU 1994 1634 n. I 8.2 140 RU 2006 2197 all. n. 10 C. Entrata in vigore Consiglio federale e Amministrazione federale 32 172.021 Capo primo: Campo d’applicazione e definizioni Art. 1 A. Campo d’applicazione I. Principio Art. 2 II. Eccezioni 1. Applicabilità parziale Art. 3 2. Inapplicabilità Art. 4 III. Disposizioni completive Art. 5 B. Definizioni I. Decisioni Art. 6 II. Parti Capo secondo: Regole generali di procedura Art. 7 A. Competenza I. Esame Art. 8 II. Trasmissione e scambio d’opinioni Art. 9 III. Contestazioni Art. 10 B. Ricusazione Art. 11 C. Rappresentanza e patrocinio I. In generale Art. 11a II. Rappresentanza obbligatoria Art. 11b III. Recapito Art. 12 D. Accertamento dei fatti I. Principio Art. 13 II. Cooperazione delle parti Art. 14 III. Audizione di testimoni 1. Competenza Art. 15 2. Obbligo di testimoniare Art. 16 3. Diritto di non testimoniare Art. 17 4. Altri obblighi dei testimoni Art. 18 5. Diritti delle parti Art. 19 IV. Disposizioni completive Art. 20 E. Termini I. Computo Art. 21 II. Osservanza 1. In generale Art. 21a 2. In caso di trasmissione per via elettronica Art. 22 III. Proroga Art. 22a IIIa. Sospensione dei termini Art. 23 IV. Conseguenze dell’inosser- vanza Art. 24 V. Restituzione per inosservanza Art. 25 F. Procedura d’accertamento Art. 25a Fbis. Decisione circa atti materiali Art. 26 G. Esame degli atti I. Principio Art. 27 II. Eccezioni Art. 28 III. Opponibilità degli atti soggetti a segreto Art. 29 H. Diritto di audizione I. Principio Art. 30 II. Audizione preliminare 1. In generale Art. 30a 2. Procedura speciale Art. 31 III. Audizione della controparte Art. 32 IV. Esame delle allegazioni Art. 33 V. Offerta di prove Art. 33a Hbis. Lingua del procedimento Art. 33b Hter. Accordo amichevole e mediazione Art. 34 J. Notificazione I. Per scritto 1. Principio Art. 35 2. Motivazione e indicazione del rimedio giuridico Art. 36 II. Pubblicazione ufficiale Art. 37 III. ... Art. 38 IV. Notificazione difettosa Art. 39 K. Esecuzione I. Condizioni Art. 40 II. Mezzi coattivi 1. Esecuzione per debiti Art. 41 2. Altri mezzi coattivi Art. 42 3. Conseguenza Art. 43 III. Assistenza Capo terzo: Della procedura di ricorso in generale Art. 44 A. Principio Art. 45 B. Ricorso contro le decisioni incidentali I. Decisioni incidentali concernenti la competenza e la ricusazione Art. 46 II. Altre decisioni incidentali Art. 46a Bbis. Denegata e ritardata giustizia Art. 47 C. Autorità di ricorso Art. 47a Art. 48 D. Diritto di ricorrere Art. 49 E. Motivi di ricorso Art. 50 F. Termine di ricorso Art. 51 G. Atto di ricorso I. ... Art. 52 II. Contenuto e forma Art. 53 III. Complemento dei motivi Art. 54 H. Altre regole di procedura fino a decisione del ricorso I. Principio Art. 55 II. Provvedimenti d’urgenza 1. Effetto sospensivo Art. 56 2. Altri provvedimenti Art. 57 III. Scambio di scritti Art. 58 IV. Nuova decisione Art. 59 V. Astensione obbligatoria Art. 60 VI. Provvedimenti disciplinari Art. 61 J. Decisione del ricorso I. Contenuto e forma Art. 62 II. Modificazione della decisione impugnata Art. 63 III. Spese processuali Art. 64 IV. Spese ripetibili Art. 65 V. Patrocinio gratuito Art. 66 K. Revisione I. Motivi Art. 67 II. Domanda Art. 68 III. Decisione Art. 69 L. Interpretazione Art. 70 M. Ricorsi speciali I. ... Art. 71 II. Denunzia Capo quarto: Autorità speciali Art. 71a a 71d A. ... Art. 72 B. Consiglio federale I. Come autorità di ricorso 1. Ammissibilità del ricorso a. Materia Art. 73 b. Autorità inferiori Art. 74 c. Sussidiarietà Art. 75 2. Istruzione del ricorso Art. 76 3. Astensione Art. 77 4. Disposizioni completive di procedura Art. 78 II. Come giurisdizione unica o di prima istanza Art. 79 C. Assemblea federale Capo quinto: Disposizioni finali e transitorie Art. 80 A. Abrogazione e adattamento di disposizioni Art. 81 B. Disposizione transitoria Art. 82 C. Entrata in vigore Disposizione finale della modifica del 18 marzo 1994 Disposizione finale della modifica del 17 giugno 2005

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172.021 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG)1 vom 20. Dezember 1968 (Stand am 1. Juli 2022) Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt auf Artikel 103 der Bundesverfassung2,3 nach Einsicht in eine Botschaft des Bundesrates vom 24. September 19654, beschliesst: Erster Abschnitt: Geltungsbereich und Begriffe Art. 1 1 Dieses Gesetz findet Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungs- sachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. 2 Als Behörden im Sinne von Absatz 1 gelten: a.5 der Bundesrat, seine Departemente, die Bundeskanzlei und die ihnen unterstellten Dienstabteilungen, Betriebe, Anstalten und anderen Amtsstellen der Bundesverwaltung; b.6 Organe der Bundesversammlung und der eidgenössischen Ge- richte für erstinstanzliche Verfügungen und Beschwerdeent- scheide nach Beamtengesetz vom 30. Juni 19277; c. die autonomen eidgenössischen Anstalten oder Betriebe; cbis.8 das Bundesverwaltungsgericht; AS 1969 737 1 Abkürzung eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). 2 [BS 1 3]. Dieser Bestimmung entsprechen die Art. 177 Abs. 3 und 187 Abs. 1 Bst. d der BV vom 18. April 1999 (SR 101). 3 Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185 910, 1994 V 921, 1999 4523). 4 BBl 1965 II 1348 5 Fassung gemäss Ziff. II des BG vom 28. Juni 1972 betreffend Änderung des BG über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten, in Kraft seit 1. Jan. 1973 (AS 1972 2435; BBl 1971 II 1914). 6 Fassung gemäss Anhang Ziff. 4 des BG vom 8. Okt. 1999, in Kraft seit 1. Jan. 2000 (AS 2000 273; BBl 1999 4809 5979). 7 [BS 1 489; AS 1958 1413 Art. 27 Bst. c, 1997 2465 Anhang Ziff. 4, 2000 411 Ziff. II 1853, 2001 894 Art. 39 Abs. 1 2197 Art. 2 3292 Art. 2. AS 2008 3437 Ziff. I 1]. Heute: das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (SR 172.220.1). 8 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 172.021 A. Geltungs- bereich I. Grundsatz Bundesrat und Bundesverwaltung 2 172.021 d. die eidgenössischen Kommissionen; e. andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundes- verwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffent- lich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. 3 Auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, finden ledig- lich Anwendung die Artikel 3438 und 61 Absätze 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen und Artikel 55 Absätze 2 und 4 über den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Vorbehalten bleibt Artikel 97 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19469 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen der Ausgleichskas- sen.10 11 Art. 2 1 Auf das Steuerverfahren finden die Artikel 12–19 und 30–33 keine Anwendung. 2 Auf das Verfahren der Abnahme von Berufs-, Fach- und anderen Fähigkeitsprüfungen finden die Artikel 4–6, 10, 34, 35, 37 und 38 Anwendung. 3 Das Verfahren bei Enteignungen richtet sich nach diesem Gesetz, soweit das Bundesgesetz vom 20. Juni 193012 über die Enteignung nicht davon abweicht.13 4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach diesem Gesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 200514 nicht davon abweicht.15 Art. 3 Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf: a. das Verfahren von Behörden im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe e, soweit gegen ihre Verfügungen die Beschwerde unmittelbar an eine Bundesbehörde unzulässig ist; 9 SR 831.10 10 Fassung des Satzes gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185 910, 1994 V 921, 1999 4523). 11 Fassung gemäss Ziff. II 7 des BG vom 24. Juni 1977 (9. AHV-Revision), in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 391; BBl 1976 III 1). 12 SR 711 13 Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 19. Juni 2020, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4085; BBl 2018 4713). 14 SR 173.32 15 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). II. Ausnahmen 1. Teilweise Anwendbarkeit 2. Unanwend- barkeit Verwaltungsverfahrensgesetz 3 172.021 b. das erstinstanzliche Verfahren der erstmaligen Begründung des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, der Beförderung von Bundespersonal, der dienstlichen Anordnungen an das Bundes- personal16 und das Verfahren der Ermächtigung zur Strafver- folgung gegen Bundespersonal; c. das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren und das ge- richtspolizeiliche Ermittlungsverfahren; d.17 das Verfahren der Militärstrafrechtspflege einschliesslich der Militärdisziplinarrechtspflege, das Verfahren in militärischen Kommandosachen nach Artikel 37 sowie Verfahren nach den Artikeln 38 und 39 des Militärgesetzes vom 3. Februar 199518,19 …20; dbis.21 das Verfahren in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 200022 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts anwendbar ist; e.23 das Verfahren der Zollveranlagung; ebis.24 … f. das erstinstanzliche Verfahren in anderen Verwaltungssachen, wenn deren Natur die Erledigung auf der Stelle durch sofort vollstreckbare Verfügung erfordert. Art. 4 Bestimmungen des Bundesrechts, die ein Verfahren eingehender regeln, finden Anwendung, soweit sie den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht widersprechen. 16 Satzteil gemäss Ziff. 2 des Anhangs zum BG vom 19. Dez. 1986, in Kraft seit 1. Juli 1987 (AS 1987 932; BBl 1986 II 313). 17 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 22. Juni 1990, in Kraft seit 1. Jan. 1991 (AS 1990 1882; BBl 1989 II 1194). 18 SR 510.10 19 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Militärgesetzes vom 3. Febr. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 4093; BBl 1993 IV 1). 20 Drittes Lemma aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 4. Okt. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3957; BBl 2002 858). 21 Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 6. Okt. 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3371; BBl 1991 II 185 910, 1994 V 921, 1999 4523). 22 SR 830.1 23 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des Zollgesetzes vom 18. März 2005, in Kraft seit 1. Mai 2007 (AS 2007 1411; BBl 2004 567). 24 Eingefügt durch Art. 26 des BB vom 7. Okt. 1983 über die unabhängige Beschwerdein- stanz für Radio und Fernsehen (AS 1984 153; BBl 1981 III 105). Aufgehoben durch An- hang Ziff. II 1 des BG vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen, mit Wirkung seit 1. April 2007 (AS 2007 737; BBl 2003 1569). III. Ergänzende Bestimmungen Bundesrat und Bundesverwaltung 4 172.021 Art. 5 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegen- stand haben: a. Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b. Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c. Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf- hebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. 2 Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Ein- spracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeent- scheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 3 Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. Art. 6 Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü- gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behör- den, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Zweiter Abschnitt: Allgemeine Verfahrensgrundsätze Art. 7 1 Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. 2 Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen. Art. 8 1 Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde. 2 Erachtet die Behörde ihre Zuständigkeit als zweifelhaft, so pflegt sie darüber ohne Verzug einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt. 25 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). B. Begriffe I. Verfügungen II. Parteien A. Zuständigkeit I. Prüfung II. Überweisung und Meinungs- austausch Verwaltungsverfahrensgesetz 5 172.021 Art. 9 1 Die Behörde, die sich als zuständig erachtet, stellt dies durch Ver- fügung fest, wenn eine Partei die Zuständigkeit bestreitet. 2 Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, tritt durch Verfügung auf die Sache nicht ein, wenn eine Partei die Zuständigkeit behauptet. 3 Kompetenzkonflikte zwischen Behörden, ausgenommen Kompe- tenzkonflikte mit dem Bundesgericht, dem Bundesverwaltungsgericht oder mit kantonalen Behörden, beurteilt die gemeinsame Aufsichts- behörde oder, wenn eine solche fehlt, der Bundesrat.26 Art. 10 1 Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie: a. in der Sache ein persönliches Interesse haben; b.27 mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen; bbis.28 mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren; d. aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. 2 Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegial- behörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes. Art. 11 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen las- sen.30 26 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 27 Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 28 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 29 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 30 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). III. Streitigkeiten B. Ausstand C. Vertretung und Verbei- ständung I. Im Allgemeinen29 Bundesrat und Bundesverwaltung 6 172.021 2 Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. 3 Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. Art. 11a31 1 Treten in einer Sache mehr als 20 Parteien mit kollektiven oder indi- viduellen Eingaben auf, um gleiche Interessen wahrzunehmen, so kann die Behörde verlangen, dass sie für das Verfahren einen oder mehrere Vertreter bestellen. 2 Kommen sie dieser Aufforderung nicht innert angemessener Frist nach, so bezeichnet die Behörde einen oder mehrere Vertreter. 3 Die Bestimmungen über die Parteientschädigung im Beschwerdever- fahren sind auf die Kosten der Vertretung sinngemäss anwendbar. Die Partei, gegen deren Vorhaben sich die Eingaben richten, hat auf An- ordnung der Behörde die Kosten der amtlichen Vertretung vorzu- schiessen. Art. 11b32 1 Parteien, die in einem Verfahren Begehren stellen, haben der Behör- de ihren Wohnsitz oder Sitz anzugeben. Wenn sie im Ausland wohnen, haben sie in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen, es sei denn, das Völkerrecht oder die zuständige ausländische Stelle gestatte der Behörde, Schriftstücke im betreffenden Staat direkt zuzustellen.33 2 Die Parteien können überdies eine elektronische Zustelladresse angeben und ihr Einverständnis erklären, dass Zustellungen auf dem elektronischen Weg erfolgen. Der Bundesrat kann vorsehen, dass für elektronische Zustellungen weitere Angaben der Parteien notwendig sind. Art. 12 Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; 31 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 32 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 33 Fassung des zweiten Satzes gemäss Anhang Ziff. 1 des BB vom 28. Sept. 2018 über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens Nr. 94 des Europarates über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland, in Kraft seit 1. April 2019 (AS 2019 975; BBl 2017 5947). II. Obligatori- sche Vertretung III. Zustellungs- domizil D. Feststellung des Sach- verhaltes I. Grundsatz Verwaltungsverfahrensgesetz 7 172.021 c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Art. 13 1 Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: a. in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten; b. in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Be- gehren stellen; c. soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weiter- gehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt. 1bis Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35 2 Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buch- stabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. Art. 14 1 Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklä- ren, so können folgende Behörden die Einvernahme von Zeugen anordnen: a. der Bundesrat und seine Departemente; b. das Bundesamt für Justiz36 des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements; c.37 das Bundesverwaltungsgericht; d.38 die Wettbewerbsbehörden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 199539; 34 SR 935.61 35 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 28. Sept. 2012 über die Anpassung von verfahrens- rechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis, in Kraft seit 1. Mai 2013 (AS 2013 847; BBl 2011 8181). 36 Bezeichnung gemäss nicht veröffentlichtem BRB vom 19. Dez. 1997. 37 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 38 Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Okt. 1995, in Kraft seit 1. Juli 1996 (AS 1996 546; BBl 1995 I 468). 39 SR 251 II. Mitwirkung der Parteien III. Zeugen- einvernahme 1. Zuständigkeit Bundesrat und Bundesverwaltung 8 172.021 e.40 die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht; f.41 die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde; g.42 die Eidgenössische Steuerverwaltung; h.43 die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten. 2 Die Behörden im Sinne von Absatz 1 Buchstaben a, b, d–f und h beauftragen mit der Zeugeneinvernahme einen dafür geeigneten Ange- stellten.44 3 Die Behörden im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a können Personen ausserhalb einer Behörde, die mit einer amtlichen Untersuchung beauftragt sind, zur Zeugeneinvernahme ermächtigen. Art. 15 Jedermann ist zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet. Art. 16 1 Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP). 1bis Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu ver- weigern.46 2 Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet. 3 …47 40 Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207; BBl 2006 2829). 41 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 20. Juni 2014 (Bündelung der Aufsicht über Revisionsunternehmen und Prüfgesellschaften), in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 4073; BBl 2013 6857). 42 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2017 3575; BBl 2015 2615). 43 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 27. Sept. 2019, in Kraft seit 1. April 2020 (AS 2020 1003; BBl 2018 591). 44 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 27. Sept. 2019, in Kraft seit 1. April 2020 (AS 2020 1003; BBl 2018 591). 45 SR 273 46 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 47 Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 23. Juni 2000 über die Anpassung der Bundes- gesetzgebung an die Gewährleistung des Redaktionsgeheimnisses, mit Wirkung seit 1. Febr. 2001 (AS 2001 118; BBl 1999 7966). 2. Zeugnispflicht 3. Zeugnis- verweigerungs- recht Verwaltungsverfahrensgesetz 9 172.021 Art. 17 Wer als Zeuge einvernommen werden kann, hat auch an der Erhebung anderer Beweise mitzuwirken; er hat insbesondere die in seinen Hän- den befindlichen Urkunden vorzulegen. Vorbehalten bleibt Artikel 51a BZP48.49 Art. 18 1 Die Parteien haben Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen bei- zuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen. 2 Zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen kann die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Parteien erfolgen und die- sen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert werden. 3 Wird ihnen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert, so findet Artikel 28 Anwendung. Art. 19 Auf das Beweisverfahren finden ergänzend die Artikel 37, 39–41 und 43–61 BZP50 sinngemäss Anwendung; an die Stelle der Straffolgen, die die BZP gegen säumige Parteien oder Dritte vorsieht, tritt die Straffolge nach Artikel 60 dieses Gesetzes. Art. 20 1 Berechnet sich eine Frist nach Tagen und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen. 2 Bedarf sie nicht der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie an dem auf ihre Auslösung folgenden Tage zu laufen. 2bis Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt.51 3 Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so 48 SR 273 49 Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 28. Sept. 2012 über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsgeheimnis, in Kraft seit 1. Mai 2013 (AS 2013 847; BBl 2011 8181). 50 SR 273 51 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 4. Andere Verpflichtungen von Zeugen 5. Rechte der Parteien IV. Ergänzende Bestimmungen E. Fristen I. Berechnung Bundesrat und Bundesverwaltung 10 172.021 endet sie am nächstfolgenden Werktag. Massgebend ist das Recht des Kantons, in dem die Partei oder ihr Vertreter Wohnsitz oder Sitz hat.52 Art. 21 1 Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post54 oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. 1bis Schriftliche Eingaben an das Eidgenössische Institut für geistiges Eigentum55 können nicht gültig bei einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung vorgenommen werden.56 2 Gelangt die Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde, so gilt die Frist als gewahrt. 3 Die Frist für die Zahlung eines Vorschusses ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten der Behörde der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist.57 Art. 21a58 1 Eingaben können bei der Behörde elektronisch eingereicht werden. 2 Die Eingabe ist von der Partei oder ihrem Vertreter mit einer quali- fizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201659 über die elektronische Signatur zu versehen. 3 Für die Wahrung einer Frist ist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlos- sen sind, die auf der Seite der Partei oder ihres Vertreters für die Übermittlung notwendig sind. 4 Der Bundesrat regelt: a. das Format der Eingabe und ihrer Beilagen; 52 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 53 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 54 Heute: der Schweizerischen Post (Post) 55 Bezeichnung gemäss nicht veröffentlichtem BRB vom 19. Dez. 1997. Diese Änd. ist im ganzen Erlass berücksichtigt. 56 Eingefügt durch Ziff. II des BG vom 17. Dez. 1976 über die Änderung des BG betreffend die Erfindungspatente, in Kraft seit 1. Jan. 1978 (AS 1977 1997; BBl 1976 II 1). 57 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 58 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (AS 2006 2197; BBl 2001 4202). Fassung gemäss Anhang Ziff. II 1 des BG vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4651; BBl 2014 1001). 59 SR 943.03 II. Einhaltung 1. Im Allgemeinen53 2. Bei elektronischer Zustellung Verwaltungsverfahrensgesetz 11 172.021 b. die Art und Weise der Übermittlung; c. die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann. Art. 22 1 Eine gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden. 2 Eine behördlich angesetzte Frist kann aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nach- sucht. Art. 22a60 1 Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b. vom 15. Juli bis und mit 15. August; c.61 vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. 2 Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend: a. die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Mass- nahmen; b. die öffentlichen Beschaffungen.62 Art. 23 Die Behörde, die eine Frist ansetzt, droht gleichzeitig die Folgen der Versäumnis an; im Versäumnisfalle treten nur die angedrohten Folgen ein. Art. 24 1 Ist der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise abge- halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wieder herge- stellt, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Weg- 60 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 61 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 62 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 1 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). III. Erstreckung IIIa. Stillstand der Fristen IV. Säumnis- folgen V. Wieder- herstellung Bundesrat und Bundesverwaltung 12 172.021 fall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechts- handlung nachholt; vorbehalten bleibt Artikel 32 Absatz 2.63 2 Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Fristen, die in Patentsachen gegen- über dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum zu wahren sind.64 Art. 25 1 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsver- fügung treffen. 2 Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. 3 Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berech- tigten Vertrauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat. Art. 25a65 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: a. widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder wider- ruft; b. die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; c. die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. 2 Die Behörde entscheidet durch Verfügung. Art. 26 1 Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache fol- gende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: a. Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; b. alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; c. Niederschriften eröffneter Verfügungen. 63 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 64 Eingefügt durch Ziff. II des BG vom 17. Dez. 1976 über die Änderung des BG betreffend die Erfindungspatente, in Kraft seit 1. Jan. 1978 (AS 1977 1997; BBl 1976 II 1). 65 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). F. Feststellungs- verfahren Fbis. Verfügung über Realakte G. Akteneinsicht I. Grundsatz Verwaltungsverfahrensgesetz 13 172.021 1bis Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66 2 Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr. Art. 27 1 Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: a. wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kan- tone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eid- genossenschaft, die Geheimhaltung erfordern; b. wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenpar- teien, die Geheimhaltung erfordern; c. das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Un- tersuchung es erfordert. 2 Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Akten- stücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. 3 Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweis- mittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. Art. 28 Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Art. 29 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. 66 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). II. Ausnahmen III. Massgeblich- keit geheimer Akten H. Rechtliches Gehör I. Grundsatz Bundesrat und Bundesverwaltung 14 172.021 Art. 30 1 Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt. 2 Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor: a. Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind; b. Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind; c. Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht; d. Vollstreckungsverfügungen; e. anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde ge- gen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestim- mung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhö- rung gewährleistet. Art. 30a68 1 Sind von einer Verfügung wahrscheinlich zahlreiche Personen be- rührt oder lassen sich die Parteien ohne unverhältnismässigen Auf- wand nicht vollzählig bestimmen, so kann die Behörde vor ihrer Ver- fügung das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung ohne Begrün- dung in einem amtlichen Blatt veröffentlichen, gleichzeitig das Gesuch oder die beabsichtigte Verfügung mit Begründung öffentlich auflegen und den Ort der Auflage bekanntmachen. 2 Sie hört die Parteien an, indem sie ihnen eine angemessene Frist für Einwendungen setzt. 3 Die Behörde macht in ihrer Veröffentlichung auf die Verpflichtung der Parteien aufmerksam, gegebenenfalls eine Vertretung zu bestellen und Verfahrenskosten sowie Parteientschädigung zu zahlen. Art. 31 In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die er- heblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten. 67 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 68 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). II. Vorgängige Anhörung 1. Im Allgemeinen67 2. Besondere Einwendungs- verfahren III. Anhören der Gegenpartei Verwaltungsverfahrensgesetz 15 172.021 Art. 32 1 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und recht- zeitigen Vorbringen der Parteien. 2 Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen. Art. 33 1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen. 2 Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kosten- pflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon ab- hängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit. Art. 33a69 1 Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. 2 Im Beschwerdeverfahren ist die Sprache des angefochtenen Ent- scheids massgebend. Verwenden die Parteien eine andere Amtsspra- che, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden. 3 Reicht eine Partei Urkunden ein, die nicht in einer Amtssprache verfasst sind, so kann die Behörde mit dem Einverständnis der anderen Parteien darauf verzichten, eine Übersetzung zu verlangen. 4 Im Übrigen ordnet die Behörde eine Übersetzung an, wo dies nötig ist. Art. 33b70 1 Die Behörde kann das Verfahren im Einverständnis mit den Parteien sistieren, damit sich diese über den Inhalt der Verfügung einigen können. Die Einigung soll einschliessen, dass die Parteien auf Rechtsmittel verzichten und wie sie die Kosten verteilen. 2 Zur Förderung der Einigung kann die Behörde eine neutrale und fachkundige natürliche Person als Mediator einsetzen. 3 Der Mediator ist nur an das Gesetz und den Auftrag der Behörde gebunden. Er kann Beweise abnehmen; für Augenscheine, Gutachten 69 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 70 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). IV. Prüfung der Parteivorbringen V. Beweis- anerbieten Hbis. Verfahrens- sprache Hter. Gütliche Einigung und Mediation Bundesrat und Bundesverwaltung 16 172.021 von Sachverständigen und Zeugeneinvernahmen braucht er eine vor- gängige Ermächtigung der Behörde. 4 Die Behörde macht die Einigung zum Inhalt ihrer Verfügung, es sei denn, die Einigung leide an einem Mangel im Sinne von Artikel 49. 5 Soweit die Einigung zustande kommt, erhebt die Behörde keine Verfahrenskosten. Misslingt die Einigung, so kann die Behörde davon absehen, die Auslagen für die Mediation den Parteien aufzuerlegen, sofern die Interessenlage dies rechtfertigt. 6 Eine Partei kann jederzeit verlangen, dass die Sistierung des Verfah- rens aufgehoben wird. Art. 34 1 Die Behörde eröffnet Verfügungen den Parteien schriftlich. 1bis Mit dem Einverständnis der Partei können Verfügungen elektro- nisch eröffnet werden. Sie sind mit einer elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201671 über die elektronische Signatur zu versehen. Der Bundesrat regelt: a. die zu verwendende Signatur; b. das Format der Verfügung und ihrer Beilagen; c. die Art und Weise der Übermittlung; d. den Zeitpunkt, zu dem die Verfügung als eröffnet gilt.72 2 Zwischenverfügungen kann die Behörde anwesenden Parteien münd- lich eröffnen, muss sie aber schriftlich bestätigen, wenn eine Partei dies auf der Stelle verlangt; eine Rechtsmittelfrist beginnt in diesem Fall erst von der schriftlichen Bestätigung an zu laufen.73 Art. 35 1 Schriftliche Verfügungen sind, auch wenn die Behörde sie in Brief- form eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. 2 Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechts- mittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen. 3 Die Behörde kann auf Begründung und Rechtsmittelbelehrung ver- zichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt. 71 SR 943.03 72 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, (AS 2006 2197; BBl 2001 4202). Fassung gemäss Anhang Ziff. II 1 des BG vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2016 4651; BBl 2014 1001). 73 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). J. Eröffnung I. Schriftlichkeit 1. Grundsatz 2. Begründung und Rechts- mittelbelehrung Verwaltungsverfahrensgesetz 17 172.021 Art. 36 Die Behörde kann ihre Verfügungen durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt eröffnen:74 a. gegenüber einer Partei, die unbekannten Aufenthaltes ist und keinen erreichbaren Vertreter hat; b.75 gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat, wenn die Zustellung an ihren Auf- enthaltsort unmöglich ist oder wenn die Partei entgegen Arti- kel 11b Absatz 1 kein Zustellungsdomizil in der Schweiz be- zeichnet hat; c.76 in einer Sache mit zahlreichen Parteien; d.77 in einer Sache, in der sich die Parteien ohne unverhältnismässi- gen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen. Art. 3778 Art. 38 Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwach- sen. Art. 39 Die Behörde kann ihre Verfügungen vollstrecken, wenn: a. die Verfügung nicht mehr durch Rechtsmittel angefochten werden kann; b. die Verfügung zwar noch angefochten werden kann, das zuläs- sige Rechtsmittel aber keine aufschiebende Wirkung hat; c. die einem Rechtsmittel zukommende aufschiebende Wirkung entzogen wird. 74 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 75 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 76 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 77 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 78 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). II. Amtliche Publikation III. … IV. Mangelhafte Eröffnung K. Vollstreckung I. Voraus- setzungen Bundesrat und Bundesverwaltung 18 172.021 Art. 4079 Verfügungen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung sind auf dem Wege der Schuldbetreibung nach dem Bundesgesetz vom 11. April 188980 über Schuldbetreibung und Konkurs zu vollstrecken. Art. 41 1 Um andere Verfügungen zu vollstrecken, ergreift die Behörde fol- gende Massnahmen: a. Ersatzvornahme durch die verfügende Behörde selbst oder durch einen beauftragten Dritten auf Kosten des Verpflichte- ten; die Kosten sind durch besondere Verfügung festzusetzen; b. unmittelbaren Zwang gegen die Person des Verpflichteten oder an seinen Sachen; c. Strafverfolgung, soweit ein anderes Bundesgesetz die Strafe vorsieht; d. Strafverfolgung wegen Ungehorsams nach Artikel 292 des Strafgesetzbuches81, soweit keine andere Strafbestimmung zu- trifft. 2 Bevor die Behörde zu einem Zwangsmittel greift, droht sie es dem Verpflichteten an und räumt ihm eine angemessene Erfüllungsfrist ein, im Falle von Absatz 1 Buchstaben c und d unter Hinweis auf die gesetzliche Strafdrohung. 3 Im Falle von Absatz 1 Buchstaben a und b kann sie auf die Andro- hung des Zwangsmittels und die Einräumung einer Erfüllungsfrist ver- zichten, wenn Gefahr im Verzuge ist. Art. 42 Die Behörde darf sich keines schärferen Zwangsmittels bedienen, als es die Verhältnisse erfordern. Art. 43 Die Kantone leisten den Bundesbehörden in der Vollstreckung Rechts- hilfe. 79 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). 80 SR 281.1 81 SR 311.0 II. Zwangsmittel 1. Schuld- betreibung 2. Andere Zwangsmittel 3. Verhältnis- mässigkeit III. Rechtshilfe Verwaltungsverfahrensgesetz 19 172.021 Dritter Abschnitt: Das Beschwerdeverfahren im Allgemeinen Art. 44 Die Verfügung unterliegt der Beschwerde. Art. 4583 1 Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zustän- digkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. 2 Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden. Art. 4684 1 Gegen andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig: a. wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir- ken können; oder b. wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent- scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspa- ren würde. 2 Ist die Beschwerde nach Absatz 1 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenverfügun- gen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken. Art. 46a85 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht- baren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. 82 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 83 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 84 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 85 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). A. Grundsatz82 B. Beschwerde gegen Zwischen- verfügungen I. Zwischenver- fügungen über die Zuständigkeit und den Ausstand II. Andere Zwischen- verfügungen Bbis. Rechts- verweigerung und Rechts- verzögerung Bundesrat und Bundesverwaltung 20 172.021 Art. 47 1 Beschwerdeinstanzen sind: a. der Bundesrat nach den Artikeln 72 ff.; b.86 das Bundesverwaltungsgericht nach den Artikeln 31–34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200587; c.88 andere Instanzen, die ein Bundesgesetz als Beschwerdeinstan- zen bezeichnet; d.89 die Aufsichtsbehörde, wenn die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht unzulässig ist und das Bundesrecht keine andere Beschwerdeinstanz bezeichnet. 2 Hat eine nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Ein- zelfalle eine Weisung erteilt, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll, so ist die Verfügung unmittelbar an die nächsthöhere Beschwer- deinstanz weiterzuziehen; in der Rechtsmittelbelehrung ist darauf auf- merksam zu machen.90 3 …91 4 Weisungen, die eine Beschwerdeinstanz erteilt, wenn sie in der Sache entscheidet und diese an die Vorinstanz zurückweist, gelten nicht als Weisungen im Sinne von Absatz 2. Art. 47a92 Art. 4893 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b. durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und 86 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 87 SR 173.32 88 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 89 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 90 Fassung gemäss Art. 67 des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19. Sept. 1978, in Kraft seit 1. Juni 1979 (AS 1979 114; BBl 1975 I 1453). 91 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 92 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (AS 1997 2022; BBl 1996 V 1). Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 93 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). C. Beschwerde- instanz D. Beschwerde- legitimation Verwaltungsverfahrensgesetz 21 172.021 c. ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung hat. 2 Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Art. 49 Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen: a. Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; b. unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes; c. Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzu- lässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Art. 5094 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. 2 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfü- gung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. Art. 5195 Art. 52 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochte- nen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. 2 Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensicht- lich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Be- schwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. 94 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 95 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). E. Beschwerde- gründe F. Beschwerde- frist G. Beschwerde- schrift I. … II. Inhalt und Form Bundesrat und Bundesverwaltung 22 172.021 3 Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzu- treten. Art. 53 Erfordert es der aussergewöhnliche Umfang oder die besondere Schwierigkeit einer Beschwerdesache, so gestattet die Beschwerde- instanz dem Beschwerdeführer, der darum in seiner sonst ordnungs- gemäss eingereichten Beschwerde nachsucht, deren Begründung innert einer angemessenen Nachfrist zu ergänzen; in diesem Falle findet Artikel 32 Absatz 2 keine Anwendung. Art. 54 Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde ange- fochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. Art. 55 1 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. 2 Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96 3 Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wie- derherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97 4 Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkür- lich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwach- senden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat. 5 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98 96 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 97 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 98 Eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 1836; BBl 1976 II 873). III. Ergänzende Beschwerde- schrift H. Übriges Ver- fahren bis zum Beschwerdeent- scheid I. Grundsatz II. Vorsorgliche Massnahmen 1. Auf- schiebende Wirkung Verwaltungsverfahrensgesetz 23 172.021 Art. 5699 Nach Einreichung der Beschwerde kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einst- weilen sicherzustellen. Art. 57 1 Die Beschwerdeinstanz bringt eine nicht zum vornherein unzulässige oder unbegründete Beschwerde ohne Verzug der Vorinstanz und all- fälligen Gegenparteien des Beschwerdeführers oder anderen Beteilig- ten zur Kenntnis, setzt ihnen Frist zur Vernehmlassung an und fordert gleichzeitig die Vorinstanz zur Vorlage ihrer Akten auf.100 2 Sie kann die Parteien auf jeder Stufe des Verfahrens zu einem weite- ren Schriftenwechsel einladen oder eine mündliche Verhandlung mit ihnen anberaumen. Art. 58 1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. 2 Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis. 3 Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegen- standslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft. Art. 59 Die Beschwerdeinstanz darf mit der Behandlung der Beschwerdesache weder Personen im Dienste der Vorinstanz noch andere Personen betrauen, die sich an der Vorbereitung der angefochtenen Verfügung beteiligt haben; beruht die angefochtene Verfügung auf einer Weisung der Beschwerdeinstanz, so findet ausserdem Artikel 47 Absätze 2–4 Anwendung. 99 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 100 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 2. Andere Massnahmen III. Schriften- wechsel IV. Neue Verfügung V. Ausstand Bundesrat und Bundesverwaltung 24 172.021 Art. 60101 1 Die Beschwerdeinstanz kann Parteien oder deren Vertreter, die den Anstand verletzen oder den Geschäftsgang stören, mit Verweis oder mit Ordnungsbusse bis zu 500 Franken bestrafen. 2 Im Falle böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können die Partei und ihr Vertreter mit einer Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken und bei Rückfall bis zu 3000 Franken bestraft werden. 3 Der Vorsitzende einer Verhandlung kann Personen, die sich seinen Anweisungen nicht unterziehen, aus dem Sitzungssaal wegweisen und mit einer Ordnungsbusse bis zu 500 Franken bestrafen. Art. 61 1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. 2 Der Beschwerdeentscheid enthält die Zusammenfassung des erheb- lichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entschei- dungsformel (Dispositiv). 3 Er ist den Parteien und der Vorinstanz zu eröffnen. Art. 62 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern. 2 Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuunguns- ten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zu- gunsten einer Gegenpartei. 3 Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein. 4 Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in kei- nem Falle. 101 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). VI. Verfahrens- disziplin J. Beschwerde- entscheid I. Inhalt und Form II. Änderung der angefochtenen Verfügung Verwaltungsverfahrensgesetz 25 172.021 Art. 63 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahms- weise können sie ihr erlassen werden. 2 Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdefüh- renden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Ver- fahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. 3 Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt wer- den, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. 4 Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Be- schwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet wer- den.102 4bis Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: a. in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100–5000 Franken; b. in den übrigen Streitigkeiten 100–50 000 Franken.103 5 Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Straf- behördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 Art. 64 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr 102 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 103 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 104 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 105 SR 173.32 106 SR 173.71 107 Fassung des zweiten Satzes gemäss Anhang Ziff. II 3 des Strafbehördenorganisations- gesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). III. Verfahrens- kosten IV. Partei- entschädigung Bundesrat und Bundesverwaltung 26 172.021 erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre- chen. 2 Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Ge- genpartei auferlegt werden kann. 3 Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungs- fähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. 4 Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vor- instanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich heraus- stellt. 5 Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbe- halten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehörden- organisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 Art. 65 1 Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112 2 Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt die Be- schwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter der Partei einen Anwalt.113 3 Die Haftung für Kosten und Honorar des Anwalts bestimmt sich nach Artikel 64 Absätze 2–4. 4 Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat. 5 Der Bundesrat regelt die Bemessung von Honorar und Kosten.114 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwal- 108 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 109 SR 173.32 110 SR 173.71 111 Fassung des zweiten Satzes gemäss Anhang Ziff. II 3 des Strafbehördenorganisations- gesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). 112 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 113 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 114 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). V. Unentgelt- liche Rechts- pflege Verwaltungsverfahrensgesetz 27 172.021 tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005115 und Artikel 73 des Straf- behördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010116.117 Art. 66118 1 Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst hat. 2 Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn: a. die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vor- bringt; b. die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz aktenkundige erhebliche Tatsachen oder bestimmte Begehren übersehen hat; c. die Partei nachweist, dass die Beschwerdeinstanz die Bestim- mungen der Artikel 10, 59 oder 76 über den Ausstand, der Ar- tikel 26–28 über die Akteneinsicht oder der Artikel 29–33 über das rechtliche Gehör verletzt hat; oder d.119 der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die Konvention vom 4. November 1950120 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat, sofern eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseiti- gen. 3 Gründe im Sinne von Absatz 2 Buchstaben a–c gelten nicht als Re- visionsgründe, wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder auf dem Wege einer Be- schwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zustand, geltend machen konnte. Art. 67 1 Das Revisionsbegehren ist der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jah- 115 SR 173.32 116 SR 173.71 117 Fassung des Satzes gemäss Anhang Ziff. II 3 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). 118 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 119 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 1. Okt. 2021, in Kraft seit 1. Juli 2022 (AS 2022 289; BBl 2021 300, 889). 120 SR 0.101 K. Revision I. Gründe II. Begehren Bundesrat und Bundesverwaltung 28 172.021 ren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides schriftlich einzu- reichen.121 1bis Im Fall von Artikel 66 Absatz 2 Buchstabe d ist das Revisions- begehren innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des Euro- päischen Gerichtshofs für Menschenrechte nach Artikel 44 der Euro- päischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950122 end- gültig geworden ist.123 2 Nach Ablauf von 10 Jahren seit Eröffnung des Beschwerdeentschei- des ist ein Revisionsbegehren nur aus dem Grunde von Artikel 66 Absatz 1 zulässig. 3 Auf Inhalt, Form, Verbesserung und Ergänzung des Revisionsbegeh- rens finden die Artikel 52 und 53 Anwendung; die Begründung hat insbesondere den Revisionsgrund und die Rechtzeitigkeit des Revi- sionsbegehrens darzutun. Dieses hat auch die Begehren für den Fall eines neuen Beschwerdeentscheides zu enthalten. Art. 68 1 Tritt die Beschwerdeinstanz auf das Revisionsbegehren ein und erachtet sie es als begründet, so hebt sie den Beschwerdeentscheid auf und entscheidet neu. 2 Im übrigen finden auf die Behandlung des Revisionsbegehrens die Artikel 56, 57 und 59–65 Anwendung. Art. 69 1 Die Beschwerdeinstanz erläutert auf Begehren einer Partei den Beschwerdeentscheid, der unter Unklarheiten oder Widersprüchen in seiner Entscheidungsformel oder zwischen dieser und der Begründung leidet. 2 Eine Rechtsmittelfrist beginnt mit der Erläuterung neu zu laufen. 3 Redaktions- oder Rechnungsfehler oder Kanzleiversehen, die keinen Einfluss auf die Entscheidungsformel oder auf den erheblichen Inhalt der Begründung ausüben, kann die Beschwerdeinstanz jederzeit be- richtigen. 121 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 122 SR 0.101 123 Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). III. Entscheid L. Erläuterung Verwaltungsverfahrensgesetz 29 172.021 Art. 70124 Art. 71 1 Jedermann kann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. 2 Der Anzeiger hat nicht die Rechte einer Partei. Vierter Abschnitt: Besondere Behörden125 Art. 71a–71d126 Art. 72127 Die Beschwerde an den Bundesrat ist zulässig gegen: a. Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicher- heit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; b. erstinstanzliche Verfügungen über leistungsabhängige Lohn- anteile des Bundespersonals. Art. 73128 Die Beschwerde an den Bundesrat ist zulässig gegen Verfügungen: a. der Departemente und der Bundeskanzlei; 124 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 125 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Jan. 1994 (AS 1992 288, 1993 877 Art. 2 Abs. 1; BBl 1991 II 465). 126 Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991 (AS 1992 288, 1993 877 Art. 2 Abs. 1; BBl 1991 II 465). Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 127 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 128 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). M. Besondere Beschwerdearten I. … II. Aufsichts- beschwerde A. … B. Bundesrat I. Als Beschwerde- instanz 1. Zulässigkeit der Beschwerde a. Sachgebiete b. Vorinstanzen Bundesrat und Bundesverwaltung 30 172.021 b. letzter Instanzen autonomer Anstalten und Betriebe des Bun- des; c. letzter kantonaler Instanzen. Art. 74129 Die Beschwerde an den Bundesrat ist unzulässig gegen Verfügungen, die durch Beschwerde an eine andere Bundesbehörde oder durch Einsprache anfechtbar sind. Art. 75 1 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement besorgt die Instruktion der Beschwerde. 2 Der Bundesrat betraut mit der Instruktion von Beschwerden, die sich gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement richten, ein anderes Departement. 3 Das instruierende Departement stellt dem Bundesrat Antrag und übt bis zum Entscheid die dem Bundesrat als Beschwerdeinstanz zuste- henden Befugnisse aus. Art. 76131 1 Das Mitglied des Bundesrates, gegen dessen Departement sich die Beschwerde richtet, tritt für den Entscheid des Bundesrates in den Ausstand. 2 Sein Departement kann sich am Verfahren des Bundesrates wie ein Beschwerdeführer und ausserdem im Rahmen des Mitberichtsverfah- rens nach Artikel 54 des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19. September 1978133 beteiligen. 3 Führt es im Mitberichtsverfahren neue tatsächliche oder rechtliche Vorbringen an, so sind der Beschwerdeführer, allfällige Gegenparteien oder andere Beteiligte zu diesen Vorbringen anzuhören. 129 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 130 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 131 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 15. Febr. 1992 (AS 1992 288 337 Art. 2 Abs. 1 Bst. b; BBl 1991 II 465). 132 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 133 [AS 1979 114, 1983 170 931 Art. 59 Ziff. 2, 1985 699, 1987 226 Ziff. II 2 808, 1989 2116, 1990 3 Art. 1 1530 Ziff. II 1 1587 Art. 1, 1991 362 Ziff. I, 1992 2 Art. 1 288 Anhang Ziff. 2 510 581 Anhang Ziff. 2, 1993 1770, 1995 978 4093 Anhang Ziff. 2 4362 Art. 1 5050 Anhang Ziff. 1, 1996 546 Anhang Ziff. 1 1486 1498 Anhang Ziff. 1. AS 1997 2022 Art. 63]. Siehe heute das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (SR 172.010). c. Subsidiarität 2. Instruktion der Beschwerde130 3. Ausstand132 Verwaltungsverfahrensgesetz 31 172.021 Art. 77 Im Übrigen finden die Artikel 45–70 Anwendung. Art. 78 1 Verfügt der Bundesrat als einzige oder als erste Instanz, so stellt ihm das in der Sache zuständige Departement Antrag. 2 Es übt die Befugnisse aus, die dem Bundesrat bis zur Verfügung zustehen. 3 Im Übrigen finden die Artikel 7–43 Anwendung. Art. 79 1 Gegen Beschwerdeentscheide und Verfügungen ist die Beschwerde an die Bundesversammlung zulässig, wenn ein Bundesgesetz dies vor- sieht.137 2 Die Beschwerde ist der Bundesversammlung innert 30 Tagen seit Eröffnung des Beschwerdeentscheides oder der Verfügung einzu- reichen. 3 Die Beschwerde hat ohne entsprechende vorsorgliche Verfügung des Bundesrates keine aufschiebende Wirkung. Fünfter Abschnitt: Schluss- und Übergangsbestimmungen Art. 80 Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes sind aufgehoben: a. Artikel 23bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1914138 über die Organisation der Bundesverwaltung; 134 Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202). 135 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Jan. 1994 (AS 1992 288, 1993 877 Art. 2 Abs. 1; BBl 1991 II 465). 136 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 4. Okt. 1991, in Kraft seit 1. Jan. 1994 (AS 1992 288, 1993 877 Art. 2 Abs. 1; BBl 1991 II 465). 137 Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 8. Okt. 1999 über prozessuale Anpassungen an die neue BV, in Kraft seit 1. März 2000 (AS 2000 416; BBl 1999 7922). 138 [BS 1 261. AS 1979 114 Art. 72 Bst. a] 4. Ergänzende Verfahrens- bestimmun- gen134 II. Als einzige oder erste Instanz135 C. Bundes- versammlung136 A. Aufhebung und Anpassung von Bestimmungen Bundesrat und Bundesverwaltung 32 172.021 b. die Artikel 124–134, 158 und 164 des Bundesrechtspflegege- setzes vom 16. Dezember 1943139; c. widersprechende Bestimmungen des Bundesrechts; vorbehal- ten bleiben ergänzende Bestimmungen im Sinne von Artikel 4. Art. 81 Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens vor Behörden der Verwaltungsrechtspflege hängigen Streitigkeiten und auf Beschwerden oder Einsprachen gegen vor die- sem Zeitpunkt getroffene Verfügungen; in diesem Falle bleiben die früheren Verfahrens- und Zuständigkeitsbestimmungen anwendbar. Art. 82 Der Bundesrat bestimmt den Zeitpunkt, in dem dieses Gesetz in Kraft tritt. Datum des Inkrafttretens: 1. Oktober 1969140 139 [BS 3 531; AS 1948 485 Art. 86; 1955 871 Art. 118; 1959 902; 1969 767; 1977 237 Ziff. II 3, 862 Art. 52 Ziff. 2, 1323 Ziff. III; 1978 688 Art. 88 Ziff. 3, 1450; 1979 42; 1980 31 Ziff. IV, 1718 Art. 52 Ziff. 2, 1819 Art. 12 Abs. 1; 1982 1676 Anhang Ziff. 13; 1983 1886 Art. 36 Ziff. 1; 1986 926 Art. 59 Ziff. 1; 1987 226 Ziff. II 1, 1665 Ziff. II; 1988 1776 Anhang Ziff. II 1; 1989 504 Art. 33 Bst. a; 1990 938 Ziff. III Abs. 5; 1992 288; 1993 274 Art. 75 Ziff. 1, 1945 Anhang Ziff. 1; 1995 1227 Anhang Ziff. 3, 4093 Anhang Ziff. 4; 1996 508 Art. 36, 750 Art. 17, 1445 Anhang Ziff. 2, 1498 Anhang Ziff. 2; 1997 1155 Anhang Ziff. 6, 2465 Anhang Ziff. 5; 1998 2847 Anhang Ziff. 3, 3033 Anhang Ziff. 2; 1999 1118 Anhang Ziff. 1, 3071 Ziff. I 2; 2000 273 Anhang Ziff. 6, 416 Ziff. I 2, 505 Ziff. I 1, 2355 Anhang Ziff. 1, 2719; 2001 114 Ziff. I 4, 894 Art. 40 Ziff. 3, 1029 Art. 11 Abs. 2; 2002 863 Art. 35, 1904 Art. 36 Ziff. 1, 2767 Ziff. II, 3988 Anhang Ziff. 1; 2003 2133 Anhang Ziff. 7, 3543 Anhang Ziff. II 4 Bst. a, 4557 Anhang Ziff. II 1; 2004 1985 Anhang Ziff. II 1, 4719 Anhang Ziff. II 1; 2005 5685 Anhang Ziff. 7. AS 2006 1205 Art. 131 Abs. 1] 140 BRB vom 10. Sept. 1969 B. Übergangs- bestimmung C. Inkrafttreten Verwaltungsverfahrensgesetz 33 172.021 Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 1994141 Das neue Recht findet auf alle Beschwerden Anwendung, die nach dem Inkrafttreten der Änderung vom 18. März 1994 der Beschwerde- instanz eingereicht werden. Schlussbestimmung zur Änderung vom 17. Juni 2005142 Der Bundesrat kann während zehn Jahren nach dem Inkrafttreten der Änderung vom 17. Juni 2005 die Möglichkeit, Eingaben den Behörden elektronisch zuzustellen, auf Verfahren vor bestimmten Behörden beschränken. 141 AS 1994 1634 Ziff. I 8.2; BBl 1993 IV 293 142 AS 2006 2197 Anhang Ziff. 10; BBl 2001 4202 Bundesrat und Bundesverwaltung 34 172.021 Erster Abschnitt: Geltungsbereich und Begriffe Art. 1 A. Geltungsbereich I. Grundsatz Art. 2 II. Ausnahmen 1. Teilweise Anwendbarkeit Art. 3 2. Unanwendbarkeit Art. 4 III. Ergänzende Bestimmungen Art. 5 B. Begriffe I. Verfügungen Art. 6 II. Parteien Zweiter Abschnitt: Allgemeine Verfahrensgrundsätze Art. 7 A. Zuständigkeit I. Prüfung Art. 8 II. Überweisung und Meinungsaustausch Art. 9 III. Streitigkeiten Art. 10 B. Ausstand Art. 11 C. Vertretung und Verbeiständung I. Im Allgemeinen Art. 11a II. Obligatorische Vertretung Art. 11b III. Zustellungsdomizil Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz Art. 13 II. Mitwirkung der Parteien Art. 14 III. Zeugeneinvernahme 1. Zuständigkeit Art. 15 2. Zeugnispflicht Art. 16 3. Zeugnisverweigerungsrecht Art. 17 4. Andere Verpflichtungen von Zeugen Art. 18 5. Rechte der Parteien Art. 19 IV. Ergänzende Bestimmungen Art. 20 E. Fristen I. Berechnung Art. 21 II. Einhaltung 1. Im Allgemeinen Art. 21a 2. Bei elektronischer Zustellung Art. 22 III. Erstreckung Art. 22a IIIa. Stillstand der Fristen Art. 23 IV. Säumnis- folgen Art. 24 V. Wiederherstellung Art. 25 F. Feststellungsverfahren Art. 25a Fbis. Verfügung über Realakte Art. 26 G. Akteneinsicht I. Grundsatz Art. 27 II. Ausnahmen Art. 28 III. Massgeblichkeit geheimer Akten Art. 29 H. Rechtliches Gehör I. Grundsatz Art. 30 II. Vorgängige Anhörung 1. Im Allgemeinen Art. 30a 2. Besondere Einwendungsverfahren Art. 31 III. Anhören der Gegenpartei Art. 32 IV. Prüfung der Parteivorbringen Art. 33 V. Beweisanerbieten Art. 33a Hbis. Verfahrenssprache Art. 33b Hter. Gütliche Einigung und Mediation Art. 34 J. Eröffnung I. Schriftlichkeit 1. Grundsatz Art. 35 2. Begründung und Rechtsmittelbelehrung Art. 36 II. Amtliche Publikation Art. 37 III. … Art. 38 IV. Mangelhafte Eröffnung Art. 39 K. Vollstreckung I. Voraussetzungen Art. 40 II. Zwangsmittel 1. Schuldbetreibung Art. 41 2. Andere Zwangsmittel Art. 42 3. Verhältnismässigkeit Art. 43 III. Rechtshilfe Dritter Abschnitt: Das Beschwerdeverfahren im Allgemeinen Art. 44 A. Grundsatz Art. 45 B. Beschwerde gegen Zwischenverfügungen I. Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und den Ausstand Art. 46 II. Andere Zwischenverfügungen Art. 46a Bbis. Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung Art. 47 C. Beschwerdeinstanz Art. 47a Art. 48 D. Beschwerdelegitimation Art. 49 E. Beschwerdegründe Art. 50 F. Beschwerdefrist Art. 51 G. Beschwerdeschrift I. … Art. 52 II. Inhalt und Form Art. 53 III. Ergänzende Beschwerdeschrift Art. 54 H. Übriges Verfahren bis zum Beschwerdeentscheid I. Grundsatz Art. 55 II. Vorsorgliche Massnahmen 1. Aufschiebende Wirkung Art. 56 2. Andere Massnahmen Art. 57 III. Schriftenwechsel Art. 58 IV. Neue Verfügung Art. 59 V. Ausstand Art. 60 VI. Verfahrensdisziplin Art. 61 J. Beschwerdeentscheid I. Inhalt und Form Art. 62 II. Änderung der angefochtenen Verfügung Art. 63 III. Verfahrenskosten Art. 64 IV. Parteientschädigung Art. 65 V. Unentgeltliche Rechtspflege Art. 66 K. Revision I. Gründe Art. 67 II. Begehren Art. 68 III. Entscheid Art. 69 L. Erläuterung Art. 70 M. Besondere Beschwerdearten I. … Art. 71 II. Aufsichtsbeschwerde Vierter Abschnitt: Besondere Behörden Art. 71a–71d A. … Art. 72 B. Bundesrat I. Als Beschwerdeinstanz 1. Zulässigkeit der Beschwerde a. Sachgebiete Art. 73 b. Vorinstanzen Art. 74 c. Subsidiarität Art. 75 2. Instruktion der Beschwerde Art. 76 3. Ausstand Art. 77 4. Ergänzende Verfahrensbestimmungen Art. 78 II. Als einzige oder erste Instanz Art. 79 C. Bundesversammlung Fünfter Abschnitt: Schluss- und Übergangsbestimmungen Art. 80 A. Aufhebung und Anpassung von Bestimmungen Art. 81 B. Übergangsbestimmung Art. 82 C. Inkrafttreten Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 1994 Schlussbestimmung zur Änderung vom 17. Juni 2005

mixed

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Sachverhalt ab Seite 233 BGE 129 I 232 S. 233 Am 5. Oktober 1999 reichte die Schweizerische Volkspartei (SVP) der Stadt Zürich eine Volksinitiative mit dem Titel "Einbürgerungen vors Volk!" ein. Das Initiativbegehren hat folgenden Wortlaut: "Die einschlägigen Bestimmungen und Beschlüsse in der Stadt Zürich sind dahingehend zu ändern, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird." In seiner Sitzung vom 17. Januar 2001 beschloss der Gemeinderat von Zürich auf Antrag des Stadtrates, mit der hierfür erforderlichen Zweidrittels-Mehrheit, die Initiative für ungültig zu erklären. Gegen den Beschluss des Gemeinderates erhoben u.a. die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Beschwerde beim Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 30. August 2001 hiess der Bezirksrat die Beschwerde gut und wies den Stadtrat sowie den Gemeinderat an, die Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!" der Gemeindeabstimmung zu unterbreiten. Gegen den Bezirksratsbeschluss erhob der Stadtrat namens des Gemeinderates Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich. BGE 129 I 232 S. 234 Am 13. November 2002 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut, hob den Beschluss des Bezirksrates auf und bestätigte den Beschluss des Gemeinderates betreffend Ungültigerklärung der Volksinitiative "Einbürgerungen vors Volk!". Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben die SVP der Stadt Zürich, Thomas Meier und Mauro Tuena Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Volksinitiative vom 5. Oktober 1999 "Einbürgerungen vors Volk!" sei dem Volk als gültig vorzulegen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.4 Das Initiativbegehren verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt Zürich stimmberechtigten Stadtbürgern zugewiesen wird. Es verlangt somit die Einführung eines obligatorischen Verwaltungsreferendums für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer. Über die Einbürgerung würden nicht mehr die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates oder des Stadtrates entscheiden, sondern - auf deren Antrag - die Stimmberechtigten an der Urne. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens überlässt die Initiative dem kommunalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Einführung der Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche Bundesverfassungsrecht verletzt. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Verfahrens von vornherein ausgeschlossen erscheint. 3. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass Urnenabstimmungen über Einbürgerungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Begründungspflicht systembedingt nicht genügen könnten. Die Beschwerdeführer vertreten dagegen die Auffassung, dass Einbürgerungsentscheide keine reinen Verwaltungsakte oder Verfügungen seien, sondern politische Akte. Die Stimmberechtigten nähmen bei Einbürgerungsentscheiden keine Verwaltungsfunktion wahr, sondern übten ein auf dem Gedanken der Repräsentation des Souveräns beruhendes politisches Recht aus. Sinngemäss verneinen sie damit eine Begründungspflicht für Einbürgerungsentscheide des Volkes an der Urne. Im Übrigen sei auch eine nachträgliche Begründung negativer Einbürgerungsentscheide BGE 129 I 232 S. 235 durch eine Gemeindebehörde möglich, auf der Grundlage der Diskussionen und Parolen im Vorfeld der Abstimmung. Damit werde einem etwaigen Begründungsanspruch Genüge getan. 3.1 In Lehre und Rechtsprechung werden zur Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden verschiedene Ansichten vertreten: Früher wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass Einbürgerungsentscheide - wie Begnadigungsentscheide - keiner Begründung bedürften, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe und die Behörden einen sehr weiten Ermessensspielraum hätten (so noch Urteil des Bundesgerichts P.87/69 vom 23. Dezember 1971, E. b/cc, publ. in: ZBl 74/1973 S. 281 ff.; Urteil 1P.425/1992 vom 11. Februar 1993, E. 3b; vgl. auch WALTHER BURCKHARDT, Das Beschwerderecht der Ausländer in Niederlassungs- und Naturalisationssachen, ZBJV 72/1936 S. 201 ff., insbes. S. 218). Dementsprechend sieht § 29a Abs. 1 der Zürcher Verordnung über das Gemeinde- und Kantonsbürgerrecht vom 25. Oktober 1978 (kantonale Bürgerrechtsverordnung [BüVO] in der Fassung vom 3. September 1997) vor, dass die Einbürgerung ausländischer Gesuchsteller mit Geburtsort im Ausland ohne Begründung abgelehnt werden kann, sofern kein Anspruch auf Einbürgerung besteht. In der neueren Lehre wird dagegen eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide grundsätzlich bejaht. Einigkeit besteht auch darüber, dass eine Begründung bei Urnenentscheiden systembedingt nicht möglich ist. Daraus werden allerdings verschiedene Schlussfolgerungen gezogen: Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Begründung könne nachträglich, z.B. im Rechtsmittelverfahren, durch eine Behörde des zuständigen Gemeinwesens erfolgen (YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Fragen des Einbürgerungsrechts, AJP 2001 S. 949 ff., insbes. S. 960 f.; Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern, Dezember 2000, S. 42; so wohl auch YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 142). Andere Autoren folgern im Gegenteil, dass Einbürgerungsgesuche dem Volk nicht zur Abstimmung an der Urne unterbreitet werden dürften (ANDREAS AUER/NICOLAS VON ARX, Direkte Demokratie ohne Grenzen?, AJP 2000 S. 923 ff., insbes. S. 930 f.; REGINA KIENER, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 213 ff., insbes. S. 220 und 222; ADRIANO PREVITALI, Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. BGE 129 I 232 S. 236 S. 50 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Supplement zur 2. Aufl., Zürich 2001, N. 1313a und 1313b S. 11; Meinungsäusserung von ULRICH ZIMMERLI, wiedergegeben in: Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, Bern 2000, S. 36). 3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV ) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen ( BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt ( BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfahrensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt ( BGE 119 Ia 141 E. 5c S. 149 ff.; BGE 114 Ia 281 E. 4b S. 284; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109), d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" Anspruch auf rechtliches Gehör. In BGE 119 Ia 141 (E. 5c/dd S. 151) hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch dann besteht, wenn ein individueller Hoheitsakt, der die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar betrifft, ausnahmsweise nicht von einer Verwaltungs- oder BGE 129 I 232 S. 237 Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht. Ausgeschlossen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör dagegen in Rechtssetzungsverfahren ( BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 mit Hinweisen). Dies entspricht der Auffassung der Lehre, wonach es für den sachlichen Geltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV nicht auf die Behörde ankommt, vor der ein Verfahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 513). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in allen Verfahren bejaht, in denen jemand - als Partei - materiell betroffen, insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar, N. 23 zu Art. 29 BV ; ETIENNE GRISEL, Egalité, Bern 2000, Rz. 449 f. S. 200; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 289 S. 60; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht: Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 22 f.). Dazu gehören grundsätzlich alle Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnungen abzuschliessen sind (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 610 Rz. 1287). 3.3 In der Vergangenheit wurden Einbürgerungsentscheide überwiegend als politische Entscheide verstanden (vgl. z.B. WALTER BOLLETER, Der Erwerb des aargauischen Bürgerrechts, Diss. Zürich, Aarau 1970, S. 79). Dementsprechend war - und ist heute noch in vielen Kantonen und Gemeinden - die Legislative für Einbürgerungen zuständig (vgl. BARBARA BONER, Die kantonalen Verfahren zur ordentlichen Einbürgerung von Ausländerinnen und Ausländern, Stand Dezember 1999, ZZW 2000 S. 321 ff., insbes. S. 323 ff.; Schweizerischer Gemeindeverband, Einbürgerungsgesetzgebung und -praxis in den Kantonen und Gemeinden, Wabern, April 1998). Traditionell bestand weder ein Rechtsanspruch auf Einbürgerung noch eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen ablehnende Einbürgerungsentscheide (BURCKHARDT, a.a.O., S. 216 ff.). Dementsprechend wurde angenommen, der Entscheid liege im freien Ermessen des zuständigen Organs, das die Verleihung des Bürgerrechts auch dann ohne Begründung ablehnen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien (BURCKHARDT, a.a.O., S. 217 ff.; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 106 f.; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 114 und 129; kritisch GEORG MÜLLER, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen BGE 129 I 232 S. 238 Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 119). Diese Auffassung kann heute nicht mehr aufrechterhalten werden: In Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Das Einbürgerungsverfahren wird auf Gesuch des Bewerbers eingeleitet. In diesem Verfahren wird insbesondere abgeklärt, ob der Bewerber in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, d.h. es erfolgt eine einzelfallbezogene Prüfung. Das Verfahren endet mit der Erteilung des Bürgerrechts oder der Abweisung des Gesuchs, d.h. einer individuell-konkreten Anordnung, die alle Merkmale einer Verfügung erfüllt (so schon JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuenburg 1967, S. 361: Einbürgerungen als "acte administratif"). Das Einbürgerungsverfahren ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum: Auch wenn kein Anspruch auf Einbürgerung besteht, muss die zuständige Behörde die einschlägigen Verfahrensbestimmungen und den Anspruch der Bewerber auf möglichste Wahrung ihres Persönlichkeitsrechts, insbesondere im Bereich des Datenschutzes, beachten; sie darf weder willkürlich noch diskriminierend entscheiden. Sie muss ihr Ermessen - auch wenn es sehr weit ist - pflichtgemäss, nach Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung ausüben. Es handelt sich somit materiell um einen Akt der Rechtsanwendung. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung: Sie haben Anspruch auf einen Entscheid über ihr Gesuch, d.h. auf verfügungsmässige Erledigung des Einbürgerungsverfahrens. Als Partei eines Verwaltungsverfahrens haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und auf eine Begründung, wenn ihr Gesuch abgewiesen wird (zum engen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen auf ein Verfahren und auf rechtliches Gehör vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 87 ff., insbes. S. 105 f.). Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV stehen den Parteien eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache zu ( BGE 120 Ia 227 E. 1 S. 229 f.; BGE 119 Ia 4 E. 1 S. 5; BGE 119 Ib 305 E. 3 S. 309 f.; BGE 118 Ia 232 E. 1a S. 234 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 512); insofern kann das Fehlen eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung BGE 129 I 232 S. 239 die Begründungspflicht nicht ausschliessen. Auch der weite Ermessensspielraum bei Einbürgerungsentscheiden spricht aus heutiger Sicht nicht gegen, sondern für eine Begründungspflicht: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind ( BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110; BGE 104 Ia 201 E. 5g S. 213; MARK VILLIGER, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, ZBl 90/1989 S. 137 ff., insbes. S. 154 [unter ausdrücklicher Erwähnung der Aufnahme ins Bürgerrecht]; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 33 und 186 f.; vgl. auch BGE 128 I 327 E. 4.1 S. 340 und BGE 127 V 431 E. 2b/cc S. 435: Kompensierung der Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch eine Stärkung der Verfahrensrechte). Gerade in solchen Fällen kann die Begründungspflicht im Sinne einer Selbstkontrolle zur Rationalisierung der Entscheidfindung beitragen und verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Erwägungen leiten lässt ( BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109; Urteil P 244/76 vom 26. Januar 1977, E. 2b, publ. in: EuGRZ 1977 S. 108; näher zur Selbstkontrollfunktion der Begründung KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 95 ff.). Schliesslich ist zu bedenken, dass eine sachgerechte Anfechtung und Überprüfung von Ermessensentscheiden nur möglich ist, wenn die zuständige Instanz die Gründe für ihren Entscheid darlegt. 3.4 Ein Anspruch auf Begründung lässt sich auch aus dem Diskriminierungsverbot ableiten. 3.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine BGE 129 I 232 S. 240 qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., 76 f.). Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde ( Art. 7 BV ). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; BGE 126 V 70 E. 4c/bb S. 73). 3.4.2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Dies gilt auch für die Stimmbürger, wenn sie - wie beim Entscheid über ein Einbürgerungsgesuch - Verwaltungsfunktion ausüben (Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 109-125, insbes. S. 120; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 924/925; KIENER, a.a.O., S. 216; DORIS BIANCHI, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313). Die Stimmbürger sind somit bei der Abstimmung über Einbürgerungsgesuche an die Grundrechte - namentlich an das Diskriminierungsverbot - gebunden. 3.4.3 Das Diskriminierungsverbot ist in Einbürgerungsverfahren von besonderer Bedeutung, da die Gefahr besteht, dass die "Eignung" eines Bewerbers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe verneint wird, die von der BGE 129 I 232 S. 241 Mehrheit als "fremd" empfunden wird (KIENER, a.a.O., S. 217; HANGARTNER, a.a.O., S. 959). Diese Gefahr des Entscheids aufgrund von Stereotypen wird noch verstärkt, wenn über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden wird, allein aufgrund der Angaben in den Abstimmungsunterlagen, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsteller und ohne detaillierte Kenntnis der Einbürgerungsunterlagen. Insofern muss eine wirksame Kontrolle derartiger Entscheide gewährleistet sein. Aus dem Abstimmungsergebnis allein geht jedoch in aller Regel nicht hervor, ob der ablehnende Entscheid aufgrund der Anknüpfung an ein verfassungsrechtlich verpöntes Merkmal erfolgte, und wenn ja, ob gewichtige Gründe bestehen, die diese Anknüpfung ausnahmsweise rechtfertigen. Die Begründung ist somit unabdingbare Voraussetzung für eine Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots. Ohne eine Begründungspflicht besteht die Gefahr, dass das Diskriminierungsverbot faktisch leer läuft (so auch RENÉ SCHAFFHAUSER, Bürgerrechte, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 19 Rz. 17). 3.5 Nach dem Gesagten sind Einbürgerungsentscheide grundsätzlich zu begründen. Dieser Begründungspflicht können die Stimmbürger an der Urne nicht nachkommen, wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat. Zu prüfen ist deshalb, ob es genügt, wenn ein Gemeindeorgan den Gesuchstellern nachträglich die möglichen Gründe für den ablehnenden Urnenentscheid übermittelt. Für eine solche Begründungspflicht "im Rahmen des Möglichen" (Bundesamt für Ausländerfragen, Schlussbericht der Arbeitsgruppe Bürgerrecht, S. 42) spricht die Überlegung, dass auch Entscheide von Gemeindeparlamenten oder anderen Kollegialorganen (z.B. dem Regierungsrat) nachträglich begründet werden, beispielsweise durch das Büro des betreffenden Rates oder durch eine beauftragte Dienststelle. Diese stützt sich auf die Begründung des Antrags, sofern diesem gefolgt wurde, bzw. auf die Diskussion im Vorfeld des Entscheids (HANGARTNER, a.a.O., S. 961). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Urnenabstimmung in aller Regel keine Diskussion der Stimmbürger vorausgeht. Zumindest in einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist die Durchführung einer öffentlichen Diskussion, an der alle Stimmberechtigten teilnehmen und sich äussern können, von vornherein ausgeschlossen. Das für die Begründung zuständige Organ wäre deshalb auf Mutmassungen angewiesen. Parteiparolen, Flugblätter, Leserbriefe und andere Meinungsäusserungen im Vorfeld der Abstimmung können gewisse BGE 129 I 232 S. 242 Hinweise geben, jedoch lässt sich die Bedeutung dieser Meinungsäusserungen schwer abschätzen. Die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs an der Urne kann von einem Stimmbürger zum anderen aus ganz unterschiedlichen Motiven erfolgen. Diese Vielfalt an Motiven macht es für das stellvertretende Organ praktisch unmöglich, eine Begründung des Entscheids zu finden. An die Stelle der von der Verfassung geforderten Begründung tritt somit ein Begründungssurrogat, das lediglich die möglichen Gründe darlegt, die nach Einschätzung des stellvertretenden Organs mutmasslich zur Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs geführt haben. Eine solche substituierte Begründung kann wesentliche Funktionen der Begründungspflicht nicht erfüllen: Da sie im Nachhinein, durch ein anderes als das entscheidende Organ erfolgt, entfällt die Funktion der Selbstkontrolle. Angesichts ihres hypothetischen Charakters wird sie auch die abgewiesenen Gesuchsteller kaum befriedigen und von der Richtigkeit oder zumindest Sachlichkeit des negativen Urnenentscheids überzeugen können. Schliesslich erscheint es auch problematisch, die Anerkennung einer Urnenabstimmung davon abhängig zu machen, dass es der Verwaltungsbehörde gelingt, eine sachliche Begründung für das Abstimmungsergebnis zu finden. 3.6 Zu prüfen ist deshalb, ob es andere Möglichkeiten gibt, die systembedingt fehlende Begründung von Urnenentscheiden auszugleichen. HANGARTNER (a.a.O., S. 959) schlägt vor, der Gefahr von diskriminierenden Entscheiden dadurch zu begegnen, dass die Frage nach Eigenschaften, die Anlass zu einer diskriminierenden Behandlung des Einbürgerungsgesuchs geben könnten, gar nicht gestellt werden dürfe. In den Abstimmungsunterlagen dürften also beispielsweise die Herkunft, die Sprache, die soziale Stellung (Vermögen und Einkommen des Einbürgerungsbewerbers), die Lebensform, die weltanschaulichen oder politischen Überzeugungen des Gesuchstellers nicht erwähnt werden. Denkt man diesen Vorschlag zu Ende, so müsste sogar der Name des Bewerbers anonymisiert werden, weil dieser Rückschlüsse auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnisch-kulturellen Gruppe zulassen könnte. Es erscheint fraglich, ob das Stimmrecht bei einer derartig reduzierten Information überhaupt sinnvoll ausgeübt werden kann (vgl. dazu unten, E. 4.2.2). Eine solche Praxis würde auch dem Willen der Initianten widersprechen, welche die Einbürgerung als "zutiefst demokratischen und bedeutsamen Entscheid des Souveräns" verstehen, der Einbürgerungen "selber und in freiem Ermessen bewilligen" solle. Ohne detaillierte Angaben über die persönlichen Verhältnisse der BGE 129 I 232 S. 243 Gesuchsteller ist ein eigener Ermessensentscheid aber nicht möglich. Der Stimmbürger könnte mit seiner Stimme an der Urne nur noch sein Vertrauen oder sein Misstrauen in die Einbürgerungspolitik der zuständigen Gemeindeorgane zum Ausdruck bringen, indem er den Vorlagen pauschal zustimmt oder sie insgesamt ablehnt. 3.7 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Einbürgerungsentscheide unterliegen der Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV . Eine Begründung ist jedoch bei Volksabstimmungen, die an der Urne erfolgen, systembedingt nicht möglich. Eine nachträgliche Begründung durch eine Gemeindebehörde kann diesen rechtsstaatlichen Mangel nicht ausgleichen. Es sind auch keine anderen Möglichkeiten ersichtlich, die fehlende Begründung von Einbürgerungsentscheiden an der Urne auszugleichen. Dann aber verletzt bereits die Einführung des Verwaltungsreferendums für Einbürgerungsentscheide die verfassungsrechtliche Begründungspflicht. Ob und inwiefern Einbürgerungsentscheide der Stimmbürger an einer Gemeinde- oder Bürgerversammlung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht genügen können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. 4. Der Regierungsrat nahm ferner an, es bestehe ein unlösbarer Widerspruch zwischen dem Recht der Stimmbürger auf eine vollständige Information über den Abstimmungsgegenstand und dem Recht der Gesuchstellenden auf Schutz ihrer Privatsphäre. In einer Stadt von der Grösse Zürichs sei es den Stimmberechtigten in aller Regel nicht möglich, sich persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden und ihrer Eignung für die Einbürgerung zu machen. Die behördlichen Abstimmungserläuterungen stellten deshalb die wichtigste Informationsquelle dar und müssten umfassende und detaillierte Angaben über die Gesuchstellenden enthalten, um den Anforderungen der Abstimmungsfreiheit gerecht zu werden. Dagegen verlange der Schutz der Privatsphäre, dass im Einbürgerungsverfahren die Datenerhebung und Datenbekanntgabe auf ein Minimum beschränkt werde. Eine umfassende Information der Stimmbürger sei auch aus praktischen Gründen nicht möglich: In der Stadt Zürich wären nach Annahme der Initiative pro Jahr rund 450 Einbürgerungsgesuche an der Urne zu entscheiden. Bei gleichmässiger Aufteilung auf die vier jährlich zur Verfügung stehenden Abstimmungstermine würden den Stimmberechtigten pro Abstimmungstermin mehr als hundert Einbürgerungsgeschäfte zum Entscheid vorgelegt. Wenn man davon BGE 129 I 232 S. 244 ausgehe, dass die notwendigen Informationen über ein Einbürgerungsgesuch mindestens eine Seite beanspruchen, so würde die Weisung über hundert Seiten umfassen. Eine solche Informationsfülle, welche viermal im Jahr anfallen würde, wäre von den Stimmberechtigten mit vertretbarem Aufwand nicht zu bewältigen. (...) 4.2 Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189ff.; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt ( BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). 4.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Behörden im Vorfeld von Urnengängen hinsichtlich öffentlicher Informationen allgemein Zurückhaltung zu üben, weil die Willensbildung den gesellschaftlichen und politischen Kräften vorbehalten bleiben soll. Andererseits kommt den Behörden, namentlich bei Sachentscheiden, eine gewisse Beratungsfunktion zu; in Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV eine Informationspflicht der Behörden (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 6a S. 472; Urteil 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 und ZBl 102/2001 S. 148 ff.; Urteil 1P.298/2000 vom 31. August 2000, E. 3c, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff. und ZBl 102/2001 S. 188 ff.). Abstimmungserläuterungen sind generell zulässig; sie müssen objektiv und hinreichend vollständig sein, d.h. es ist der Behörde verwehrt, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 3b S. 273 und E. 4a S. 275 f.; BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 200; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153 mit Hinweisen; Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997, E. 4b, publ. in: ZBl 99/1998 S. 89). 4.2.2 Die Initiative "Einbürgerungen vors Volk!" verlangt, dass die Befugnis zur Erteilung des Bürgerrechts an im Ausland geborene Ausländerinnen und Ausländer den in der Stadt wohnenden BGE 129 I 232 S. 245 verbürgerten Stimmberechtigten zugewiesen wird. Bei ihrem Entscheid müssen die Stimmberechtigten insbesondere die Eignung des Bewerbers prüfen: Dieser muss in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert sein, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut sein, die schweizerische Rechtsordnung beachten und darf die innere und äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährden (§ 21 BüVO). Diese Prüfung ist nur aufgrund von detaillierten Kenntnissen der Lebensverhältnisse der Gesuchsteller möglich. In kleineren Gemeinden können diese Kenntnisse möglicherweise durch eine öffentliche Vorstellung der Bewerber mit anschliessender Fragemöglichkeit vermittelt werden. In einer Gemeinde von der Grösse Zürichs ist es dagegen, wie der Regierungsrat zutreffend darlegt, nicht möglich, dass sich jeder Stimmberechtigte persönlich ein Bild von den Gesuchstellenden macht. Die notwendigen Informationen müssen daher von den Gemeindebehörden geliefert werden, um einen sachgerechten Entscheid der Stimmbürger überhaupt erst zu ermöglichen. Insofern ist von einer aus Art. 34 Abs. 2 BV folgenden Informationspflicht der Behörden auszugehen. 4.3 Diese Informationspflicht tritt jedoch, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat, in Konflikt mit dem verfassungsmässigen Recht der Bewerber auf Schutz ihrer Privatsphäre und auf Geheimhaltung ihrer persönlichen Daten (so auch AUER/VON ARX, a.a.O., S. 927 und 932; KIENER, a.a.O., S. 219 f.; JAAG, a.a.O., Rz. 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17). 4.3.1 Art. 13 BV gewährleistet das Recht auf eine Privat- und eine persönliche Geheimsphäre. Abs. 2 schützt den Einzelnen vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung seiner persönlichen Daten entstehen (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; grundlegend BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb S. 5 ff., 257 E. 4b-d S. 262 ff.). Die einzelne Person soll selbst bestimmen können, ob und zu welchem Zwecke Informationen über sie bearbeitet werden (RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 38 zu Art. 13 BV ). Als besonders schützenswerte Personendaten gelten nach den Datenschutzgesetzen des Bundes und der Kantone Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten, die Gesundheit, die Intimsphäre, die Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe, administrative oder strafrechtliche Verfolgung und Sanktionen (Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]; § 2 lit. d des BGE 129 I 232 S. 246 Zürcher Gesetzes über den Schutz von Personendaten vom 6. Juni 1993 [Datenschutzgesetz; im Folgenden: DSG/ZH]). Gleichgestellt werden sog. Persönlichkeitsprofile, d.h. "eine Zusammenstellung von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt" ( Art. 3 lit. d DSG ; § 2 lit. e DSG /ZH; zur Definition vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 27. Januar 2000, VPB 65/2001 Nr. 48 S. 551, E. 2b). 4.3.2 Im Einbürgerungsverfahren müssen der zuständigen Behörde detaillierte Angaben über Herkunft, Einkommen, Vermögen, Ausbildung, Tätigkeit, Sprachkenntnisse, Familienverhältnisse, Freizeitgestaltung, Leumund, usw. gemacht werden. Dabei handelt es sich zum Teil um besonders schützenswerte Daten (vgl. die Aufzählung in Art. 49a des Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]), d.h. um Daten, bei denen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht ( § 2 lit. d DSG /ZH). In ihrer Gesamtheit fügen sich die Daten zu einem Persönlichkeitsprofil zusammen. Die Bearbeitung der genannten Daten stellt deshalb einen schweren Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, der auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss ( Art. 36 BV ). Die Erhebung der genannten Daten ist für die Durchführung des Einbürgerungsverfahrens unumgänglich. Der Bewerber, der ein Gesuch um Einbürgerung stellt und die hierfür nötigen Auskünfte liefert, willigt zugleich auch ein, dass seine Daten den Mitgliedern der zuständigen Behörde zugänglich gemacht werden. Müssten jedoch, wie es das Initiativbegehren verlangt, die in Zürich verbürgerten Stimmberechtigten (101'625 Personen per 31. Dezember 2001 gemäss Auskunft des Stadtschreibers von Zürich vom 5. April 2002) an der Urne über das Einbürgerungsgesuch entscheiden, so müssten schützenswerte Daten der Bewerber zehntausendfach vervielfältigt und an alle stimmberechtigten Bürger der Stadt verteilt werden. Dies wäre ein unverhältnismässiger Eingriff in die Privat- und Geheimsphäre der einbürgerungswilligen Personen. Überdies würden die Stadtzürcher Behörden, wie der Regierungsrat zutreffend dargelegt hat (vgl. oben, E. 4), vor nahezu unüberwindliche praktische Probleme bei der Vorbereitung der Urnenabstimmung gestellt. 4.4 Ein angemessener Ausgleich zwischen den sich gegenüberstehenden Grundrechtspositionen erscheint im vorliegenden Fall, unter Berücksichtigung der Verhältnisse in der Stadt Zürich, nicht möglich. BGE 129 I 232 S. 247 4.4.1 Der Zürcher Datenschutzbeauftragte hat vorgeschlagen, in den Abstimmungsunterlagen lediglich diejenigen Daten zu veröffentlichen, die notwendig sind, um die Kandidatinnen und Kandidaten zu identifizieren, und die Anträge bekannt zu geben, mit dem Hinweis, dass eine Zusammenfassung der für den Entscheid wesentlichen Fakten in der Gemeindekanzlei eingesehen werden kann (Tätigkeitsbericht 2000, Ziff. II.11 S. 18). Es ist damit zu rechnen, dass nur wenige Stimmberechtigten von einem solchen Einsichtsrecht Gebrauch machen würden. Diese - unter dem Blickwinkel des Datenschutzes positive - Prognose ist jedoch im Hinblick auf das Stimmrecht problematisch und erhöht die Gefahr unsachlicher Einbürgerungsentscheide. 4.4.2 In der Gemeinde Emmen, in der Einbürgerungsentscheide bereits dem obligatorischen Referendum unterliegen, wurde deshalb ein Mittelweg eingeschlagen und in den Abstimmungsunterlagen eine kurze Zusammenfassung bestimmter als relevant erachteter Angaben abgedruckt (Name, Staatsangehörigkeit, Adresse, Geburtsort, Geburtsdatum, Zivilstand, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, Arbeitgeber, Einreise in die Schweiz, Zuzug nach Emmen, Hobbys, steuerbares Einkommen und Vermögen, Kinder, Einbürgerungstaxe und -gebühr). Es ist jedoch fraglich, ob diese Informationen genügen, um die Eingliederung einer Person in die kommunale Gesellschaft zu beurteilen (verneinend AUER/VON ARX, a.a.O., S. 926 f.). Derartige Kurzinformationen erhöhen zudem die Gefahr, dass die Stimmberechtigten die Eignung stereotyp aufgrund eines oder einiger weniger Merkmale beurteilen (z.B. Herkunft) und damit das Diskriminierungsverbot verletzen. 4.4.3 HANGARTNER (a.a.O., S. 961) schlägt deshalb vor, die antragstellende Behörde müsse sich zuhanden der zuständigen Bürgerschaft mit der Feststellung begnügen, dass der Gesuchsteller den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, die hiesige Sprache versteht und in das gesellschaftliche Leben zum Beispiel durch Mitwirkung in Vereinen integriert sei. Es trifft zu, dass in diesem Fall keine unverhältnismässige Beschränkung der Privatsphäre vorliegen würde und (mit Ausnahme möglicherweise des Namens) auch keine Anknüpfungspunkte für eine unzulässige Diskriminierung gegeben wären. Die Stimmberechtigten könnten sich aber kein eigenes Bild von der Eignung des Bewerbers machen und den Antrag der Behörde deshalb nicht sachgerecht überprüfen. Der Abstimmung käme nur noch die Bedeutung einer generellen Bestätigung oder Missbilligung der Politik der antragstellenden Behörde bzw. ihrer politischen Mehrheit BGE 129 I 232 S. 248 zu. Dies aber ist nicht der Sinn der streitigen Initiative, welche die Einbürgerungsentscheide und damit die Sachentscheide selbst in die Kompetenz der Stimmbürger legen will. 5. Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Defizite der Initiative können - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht unter Hinweis auf das der Bundesverfassung zugrunde liegende demokratische Prinzip gerechtfertigt werden. Die Bundesverfassung verlangt in den Kantonen lediglich das obligatorische Verfassungsreferendum sowie die Volksinitiative auf Verfassungsrevision ( Art. 51 Abs. 1 BV ). Ansonsten bleibt die Ausgestaltung der politischen Rechte auf kantonaler und kommunaler Ebene dem kantonalen Recht vorbehalten ( Art. 39 Abs. 1 BV ). Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte, d.h. er anerkennt die kantonalen Volksrechte auch als Grundrechte des Bundes, insoweit sie vom Kanton eingeräumt worden sind (Urteil 1P.563/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2.1, publ. in: ZBl 103/2002 S. 537; GEROLD STEINMANN, St. Galler Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 34 BV ). Die Einführung des Referendumsrechts ist unproblematisch, wenn es um Sachgeschäfte (z.B. Finanzbeschlüsse) oder um die Gesetzgebung geht, die alle Bürger des Gemeinwesens potentiell gleichermassen betreffen. So steht es den Kantonen und Gemeinden auch frei, das Gesetz, das die Voraussetzungen für Einbürgerungen festsetzt, dem obligatorischen oder fakultativen Referendum zu unterstellen. Betrifft eine einzuführende Volksabstimmung dagegen unmittelbar die Rechtsstellung Einzelner, wie dies bei Einbürgerungsentscheiden der Fall ist (E. 3.3 oben; in der Terminologie von AUER/VON ARX: "individuelle Verwaltungsreferenden"), so sind die Grundrechte der Betroffenen (hier: der Einbürgerungswilligen) und die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV zu wahren. Weil dies bei der Volksabstimmung an der Urne nicht möglich ist, erweist sich die kantonale Regelung, mit der solche Einzelentscheide dem Referendum unterstellt werden, als verfassungswidrig. Insoweit sind auch der direkten Demokratie verfassungsrechtliche Grenzen gesteckt (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 6; AUER/VON ARX, a.a.O., S. 932; KIENER, a.a.O., S. 222 Rz. 31; THIERRY TANQUEREL, Les fondements démocratiques de la Constitution, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 18 Rz. 42 S. 314; JAAG, a.a.O., N. 1313a und 1313b S. 11; SCHAFFHAUSER, a.a.O., Rz. 17; BIANCHI, a.a.O., S. 316 ff.; THOMAS FLEINER, Rechtsstaatsdefizite BGE 129 I 232 S. 249 für Ausländerinnen und Ausländer, Festschrift Charles-Albert Morand, Basel/Genf/München 2001, S. 241; H.R. THALMANN, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. Aufl., § 23 N. 1.2 S. 67).

mixed

95d080c2-08ad-413c-9073-b2a00adb2b82

Sachverhalt ab Seite 169 BGE 143 IV 168 S. 169 A. Par jugement du 22 décembre 2016, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu A. - ressortissant algérien, sans domicile connu - coupable notamment de vol, de mise en danger de la vie d'autrui, de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de deux ans, sous déduction de 76 jours de détention avant jugement, l'a mis au bénéfice d'un sursis pour une durée de trois ans et a ordonné son expulsion pour une durée de cinq ans, le sursis n'empêchant pas l'exécution de l'expulsion pendant le délai d'épreuve. Le 2 janvier 2017, A. a annoncé faire appel du jugement du 22 décembre 2016. Le 13 février 2017, il a adressé sa déclaration d'appel écrite à la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. BGE 143 IV 168 S. 170 B. Par ordonnance du 22 décembre 2016, le Tribunal de police a maintenu A. en détention pour des motifs de sûreté; il a considéré qu'il existait un risque de fuite ou de soustraction aux autorités pénales, de sorte qu'il convenait de garantir l'exécution de la mesure prononcée. Par arrêt du 13 janvier 2017, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: le Cour de justice) a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours déposé par A. contre l'ordonnance du 22 décembre 2016. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 13 janvier 2017 et d'ordonner sa libération immédiate. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Il sollicite aussi l'octroi de l'assistance judiciaire. (...) D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique le 29 mars 2017. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Une mesure de détention pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale ( art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst. ), soit en l'espèce l' art. 221 CPP . Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité ( art. 36 al. 2 et 3 Cst. , art. 212 al. 3 CPP ). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé ( art. 221 al. 1 CPP ; art. 5 par. 1 let . c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. 3. Le recourant soutient d'abord que le Tribunal de police n'est pas compétent pour prononcer sa mise en détention pour des motifs de sûreté en vue de garantir l'exécution de l'expulsion prononcée en première instance. Il se plaint d'une violation des art. 220 al. 2 et 231 al. 1 let. a CPP ainsi que d'une application arbitraire de l'art. 18 al. 1 du règlement du 19 mars 2014 sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes (REPPL; rs/GE E 4 55.05). BGE 143 IV 168 S. 171 3.1 A teneur de l' art. 220 al. 2 CPP , la détention pour des motifs de sûreté commence lorsque l'acte d'accusation est notifié au tribunal de première instance et s'achève lorsque le jugement entre en force, que le prévenu commence à purger sa sanction privative de liberté, qu'il est libéré ou que l'expulsion est exécutée. Au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté, pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée ( art. 231 al. 1 let. a CPP ). L' art. 66a al. 1 let. b CP prévoit que le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour mise en danger de la vie d'autrui ( art. 129 CP ) quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans. Selon l'art. 18 REPPL, l'Office cantonal de la population et des migrations est compétent pour prendre les dispositions de mise en oeuvre de l'expulsion prononcée par le juge pénal ( art. 66a-66b CP ) ainsi que pour se prononcer sur le report de l'exécution de cette mesure ( art. 66d CP ). 3.2 En l'espèce, le recourant a été reconnu coupable de mise en danger de la vie d'autrui et a été condamné à une peine privative de liberté de deux ans avec sursis pour une durée de trois ans ainsi qu'à une expulsion (ferme) pour une durée de cinq ans. L' art. 66a al. 1 let. b CP qui prévoit l'expulsion obligatoire d'un étranger condamné notamment pour mise en danger de la vie d'autrui figure dans le chapitre 2 intitulé "Mesures" du Code pénal. L'expulsion obligatoire est donc une mesure à caractère pénal. Or l' art. 231 al. 1 let. a CPP prévoit que le prévenu peut être maintenu en détention pour des motifs de sûreté pour garantir l'exécution de la mesure prononcée et l' art. 220 al. 2 CPP précise que la détention pour des motifs de sûreté prend fin au moment où l'expulsion est exécutée. Le Message du Conseil fédéral du 26 juin 2013 concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire (ci-après: Message) précise d'ailleurs que les dispositions du CPP ont été complétées pour mentionner expressément la détention pour des motifs de sûreté comme moyen d'assurer l'exécution de l'expulsion (FF 2013 5373, 5444). En outre, le droit conventionnel autorise la détention d'une personne contre laquelle une procédure d'expulsion est en cours ( art. 5 par. 1 let . f CEDH). Les modifications législatives précitées fournissent ainsi une base légale suffisante pour placer une personne en détention afin de garantir l'exécution de l'expulsion prononcée en première instance. Comme il BGE 143 IV 168 S. 172 s'agit de détention pour des motifs de sûreté, celle-ci suppose qu'aucun jugement ne soit encore entré en force ( art. 220 al. 2 CPP ). Comme tel est le cas en l'espèce, la décision prise par la cour cantonale de maintenir le recourant en détention ne viole en principe pas le droit fédéral. 3.3 Le recourant soutient ensuite que la compétence pour prononcer le maintien en détention pour des motifs de sûreté, en l'absence de jugement exécutoire, n'appartient pas au Tribunal de police mais à l'Office cantonal de la population et des migrations. Dans ce contexte, il faut distinguer l'autorité compétente dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion - l'Office cantonal de la population et des migrations dans le canton de Genève - de l'autorité habilitée à prononcer la détention pour des motifs de sûreté pendant la procédure d'appel. En effet, l'autorité pénale de jugement peut ordonner le placement en détention pour des motifs de sûreté afin de permettre l'exécution de l'expulsion, laquelle devra ensuite être mise en oeuvre par l'autorité administrative. La compétence du Tribunal de police découle ainsi des art. 220 al. 2 et 231 al. 1 let. a CPP, tandis que celle des autorités administratives repose sur l'art. 76 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), relatif à la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion qui en assure l'exécution. Le recourant perd de vue que l'expulsion prononcée ici par le juge pénal n'est encore ni définitive, ni exécutoire. Dans ces conditions, le juge pénal de la détention reste compétent: l' art. 220 al. 2 CPP a été expressément modifié en ce sens dans le cadre de l'adaptation du Code pénal à l' art. 121 al. 3-6 Cst. (initiative pour le renvoi des criminels étrangers: FF 2013 5444). La compétence des autorités pénales, donnée jusqu'à l'achèvement de la procédure pénale, n'empêche cependant pas les autorités administratives d'intervenir avant ce stade: l' art. 76 al.1 LEtr permet à l'autorité administrative de placer ou de maintenir en détention administrative la personne concernée dès la notification d'une décision de "première instance" d'expulsion au sens des art. 66a ou 66a bis CP , soit avant l'entrée en force du jugement pénal. Ce cumul de compétences explique sans doute le passage du Message selon lequel les cantons peuvent s'appuyer soit sur le CPP (détention pour des motifs de sûreté), soit sur la LEtr (détention en vue de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion) pour assurer l'exécution de l'expulsion (FF 2013 5444). BGE 143 IV 168 S. 173 Par conséquent, le tribunal pénal de première instance était compétent pour maintenir le recourant en détention pour des motifs de sûreté. Le grief lié à l'absence de compétence de l'autorité pénale doit ainsi être rejeté. Les critiques du recourant relatives à son lieu de détention doivent aussi être écartées: la prison de Champ-Dollon est un établissement prévu pour la détention préventive (art. 1 al. 1 du règlement du 30 septembre 1985 sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées [RRIP; rs/GE F 1 50.04]). (...) 5. Le recourant fait encore valoir que le maintien en détention pour des motifs de sûreté en vue de garantir son expulsion viole l' art. 5 al. 1 let . f CEDH en lien avec les art. 69-81 LEtr qui régissent la détention administrative. Il rappelle aussi qu'il a obtenu le sursis complet à la peine privative de liberté et précise que son maintien en détention pour des motifs de sûreté a été ordonné exclusivement afin d'assurer son départ de Suisse et non en raison d'une infraction commise. Ce faisant, le recourant pose la question du respect du principe de proportionnalité en lien avec la durée de sa détention pour des motifs de sûreté. 5.1 En vertu des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. L' art. 212 al. 3 CPP rappelle cette exigence en précisant que la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté ne doit pas durer plus longtemps que la peine privative de liberté prévisible. Le juge peut dès lors maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation ( ATF 139 IV 270 consid. 3.1 p. 275 et les arrêts cités). Lorsque le détenu a déjà été jugé en première instance, ce prononcé constitue un indice important quant à la peine susceptible de devoir être finalement exécutée ( ATF 139 IV 270 consid. 3.1 p. 275 s. et les arrêts cités). Afin d'éviter d'empiéter sur les compétences du juge du fond, le juge de la détention ne tient en principe pas compte de la possibilité éventuelle de l'octroi, par l'autorité de jugement, d'un sursis, d'un sursis partiel ( ATF 139 IV 270 consid. 3.1 p. 275) ou d'une libération conditionnelle (arrêt 1B_82/2013 du 27 mars 2013 consid. 3.2, in Pra 2013 74 549). 5.2 En l'espèce, le recourant avait subi une détention provisoire et pour des motifs de sûreté de 98 jours au moment du prononcé de l'arrêt cantonal querellé, le 13 janvier 2017. BGE 143 IV 168 S. 174 A cette date, le prévenu avait annoncé son appel au sens de l' art. 399 al. 1 CPP . Comme le jugement du Tribunal de police n'avait pas encore été motivé, le délai pour adresser sa déclaration écrite d'appel n'avait pas encore commencé à courir (délai de 20 jours à compter de la notification du jugement motivé: art. 399 al. 3 CPP ); a fortiori, le délai pour que le Ministère public dépose un éventuel appel joint n'avait pas non plus débuté (délai de 20 jours à compter de la réception de la déclaration d'appel: art. 400 al. 3 CPP ). En d'autres termes, le Ministère public pouvait encore, le 13 janvier 2017, solliciter le prononcé d'une peine ferme. La cour cantonale était ainsi dans l'incertitude sur la question de savoir si une peine ferme ou une peine avec sursis serait en définitive prononcée. Tant que règne une incertitude sur le caractère ferme ou conditionnel de la peine (c'est-à-dire tant que le délai pour que le Ministère public dépose un appel joint n'est pas échu), il y a lieu de prendre en compte, dans l'examen du principe de la proportionnalité, la quotité de la peine prononcée en première instance ( art. 47 CP ), soit 24 mois. Il s'agit aussi de prendre en considération le fait que le recourant ne conteste pas, devant le Tribunal fédéral, présenter un risque concret de passage dans la clandestinité; le risque de fuite (dans la clandestinité) peut donc être retenu, l'intéressé n'ayant aucune attache avec la Suisse, ne détenant aucun papier d'identité et indiquant refuser de retourner en Algérie. Dans ces circonstances, une durée de détention provisoire puis pour des motifs de sûreté d'un peu plus de trois mois paraît encore conforme au principe de la proportionnalité. La cour cantonale pouvait donc, en date du 13 janvier 2017, maintenir le recourant en détention pour des motifs de sûreté, sans violer le droit fédéral. Par la suite, le recourant a reçu le jugement motivé du Tribunal de police le 23 janvier 2017; il a déposé sa déclaration d'appel le 13 février 2017; il ne ressort pas du dossier que le Ministère public ait formé un appel joint. La détention était par conséquent encore proportionnée jusqu'à l'échéance du délai de 20 jours à compter de la réception de la déclaration d'appel, soit tant que l'incertitude sur le caractère ferme ou conditionnel de la peine privative de liberté subsistait. 5.3 En définitive, il est possible de maintenir en détention pour des motifs de sûreté une personne condamnée à une expulsion et à une peine privative de liberté avec sursis, tant que la question de l'octroi du sursis est incertaine, tant que la détention subie ne dépasse BGE 143 IV 168 S. 175 pas la durée de la peine privative de liberté prononcée et tant que le principe de la célérité ( art. 5 al. 1 CPP ) est respecté. (...)

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5e8f820f-d70e-4cd1-906d-80efc8a06df8

Sachverhalt ab Seite 271 BGE 139 IV 270 S. 271 A. Par jugement du 8 juillet 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a reconnu A. (...) coupable notamment de vol, de dommages à la propriété, de violation de domicile et d'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 32 mois, sous déduction de 176 jours de détention avant jugement. Il l'a mis au bénéfice d'un sursis partiel, la partie ferme à exécuter étant fixée à 8 mois, et le solde de 24 mois assorti du sursis avec un délai d'épreuve de 5 ans. Le maintien en détention pour des motifs de sûreté a été ordonné. Le 9 août 2013, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a formé un appel contre l'arrêt du 8 juillet 2013 auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale d'appel), sollicitant que le prénommé soit condamné à une peine privative de liberté ferme de 32 mois. Le 30 août 2013, A. a présenté une demande de non-entrée en matière sur l'appel du Ministère public et un appel joint afin de bénéficier d'un classement ou d'un acquittement en rapport avec les deux infractions de violation de domicile ainsi qu'une réduction de peine en conséquence. Le 13 septembre 2013, A. a demandé sa mise en liberté pour le 14 septembre 2013, au motif qu'il avait exécuté la totalité de la peine ferme. La Présidente de la Chambre pénale d'appel, B., a rejeté la demande de libération, par ordonnance du 18 septembre 2013. Elle a considéré en substance qu'il existait un risque concret de fuite et que l'appel du Ministère public apparaissait prima facie avoir de BGE 139 IV 270 S. 272 bonnes chances de succès, de sorte que la durée de la détention subie n'enfreignait pas le principe de la proportionnalité. B. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande principalement au Tribunal fédéral de constater que l'ordonnance du 18 septembre 2013 a été rendue par une autorité incompétente dès lors qu'il ne s'agissait pas de la direction de la procédure de la juridiction d'appel et que ses droits fondamentaux ont été violés. Il sollicite également sa libération immédiate. Il demande à titre subsidiaire d'enjoindre la Chambre pénale d'appel à rendre son arrêt sur appel dans un délai maximum d'un mois. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'une violation du droit à un procès équitable ( art. 6 par. 1 CEDH , art. 29 al. 1 et art. 30 al. 1 Cst. ), au motif que l'autorité judiciaire qui a statué sur sa demande de libération n'est pas celle qui est instituée par l' art. 233 CPP . 2.1 A teneur de l' art. 233 CPP , la direction de la procédure de la juridiction d'appel statue dans les cinq jours sur les demandes de libération. L'autorité investie de la direction de la procédure de la juridiction d'appel est le président de la composition appelée à juger du fond (cf. art. 61 let . c CPP). L' art. 233 CPP a pour but d'éviter que le tribunal des mesures de contrainte, juridiction de première instance, décide des mesures de détention devant l'instance supérieure (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1217 ad art. 231). Le législateur a ainsi fait le choix d'attribuer à l'un des membres de la juridiction chargée de statuer sur l'appel du détenu la compétence de trancher les éventuelles demandes de mise en liberté formées par celui-ci. Le cumul des fonctions de juge de la détention et de juge du fond n'est pas sans inconvénients, notamment en créant un risque de prévention susceptible de conduire à une éventuelle récusation. Pour ce motif, certains auteurs suggèrent que les décisions en matière de détention pour des motifs de sûreté soient prises par un magistrat de la juridiction d'appel ne siégeant pas dans la composition appelée à trancher le fond (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, n. 1249; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPC], BGE 139 IV 270 S. 273 Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n os 511 et 1194; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPC, Code de procédure pénale, 2013, n° 2 ad art. 232 CPP ; ALAIN MACALUSO, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, forum poenale 2011 p. 313 ss, spéc. 319 et 320; FRANÇOIS PAYCHÈRE, Privation de liberté et pouvoirs du juge d'appel: vers un conflit entre la CEDH et le nouveau CPP suisse?, SJ 2009 II p. 292 ss, p. 312 et 313). D'autres auteurs tiennent en revanche ce cumul des fonctions de juge de la détention et de juge du fond pour conforme à l' art. 6 CEDH (MARKUS BOOG , in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 27 ad art. 56 CPP ; MARTIN ZIEGLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 1 ad art. 388 CPP ; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, 2008, p. 47; DANIEL LOGOZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 232 CPP ; ANDREAS J. KELLER , in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 34 ad art. 56 CPP ; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, p. 198 n. 514; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, p. 155 ss; FRÉDÉRIC SUDRE , Droit européen et international des droits de l'homme, 10 e éd., Paris 2011, p. 441; ROBERT LEVI, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen und Ergebnisse, RPS 106/1989 p. 233). Point n'est besoin d'approfondir ici cette question, laquelle a été tranchée par la jurisprudence, dans le cas particulier du président de l'autorité d'appel qui décerne un mandat d'amener lors des débats d'appel ( ATF 138 I 425 consid. 4.4 et 4.5 p. 432 ss). 2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi ( ATF 135 II 78 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste ( ATF 137 IV 180 consid. 3.4). BGE 139 IV 270 S. 274 2.3 En l'espèce, ce n'est pas la direction de la procédure, à savoir la magistrate de la Chambre pénale d'appel en charge de la procédure d'appel - C. - qui a statué sur la demande de mise en liberté litigieuse, mais une autre magistrate de la Chambre pénale d'appel - B. - qui ne fera pas partie de la composition qui siégera sur le fond. Dans ses déterminations devant le Tribunal de céans, la Présidente de la Chambre pénale d'appel expose que les magistrats de sa juridiction ont estimé préférable de faire trancher par un de ses membres - qui ne sera pas amené à examiner l'affaire au fond - les demandes de libération présentées devant elle. Elle précise que cette organisation interne a été mise en place afin d'éviter toute apparence de prévention. Une telle organisation s'écarte certes d'une interprétation strictement littérale de l' art. 233 CPP . Elle respecte toutefois pleinement le but visé par le législateur, à savoir empêcher qu'une juridiction inférieure statue sur la détention lorsque la cause est pendante devant l'instance supérieure. En outre, comme les juges concernés sont tous issus de la juridiction d'appel désignée par le droit cantonal (art. 129 s. LOJ/GE [RSG E 2 05]), on ne se trouve pas face à une décision rendue par une autorité matériellement incompétente (cf. ATF 139 III I 273 consid. 2.1 p. 276). Dans ces conditions, il n'apparaît contraire ni au but ni à l'esprit de l' art. 233 CPP de considérer la direction de la procédure d'appel comme une institution pouvant s'incarner dans des magistrats différents et, dès lors, de distinguer au sein d'une même juridiction les juges qui statuent sur des questions de détention de ceux qui examinent l'affaire au fond. Le recourant ne prétend au demeurant pas - à juste titre - qu'un tel système lui causerait un préjudice; cette organisation a par ailleurs le mérite d'éviter toute apparence de prévention de la part du magistrat chargé de vérifier les conditions de la détention devant la juridiction d'appel. D'ailleurs, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion, dans ce domaine, de s'écarter du texte légal en considérant que rien ne s'opposait à ce que la juridiction in corpore statue en lieu et place de la direction de la procédure compétente pour rendre une décision en application de l' art. 232 CPP ( ATF 138 IV 81 consid. 2.1 p. 83). Par conséquent, le grief tiré de la violation de l' art. 30 al. 1 Cst. - dont la portée n'est pas plus étendue que celle de l' art. 6 par. 1 CEDH (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, n. 1236) - doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant se prévaut d'une violation du principe de proportionnalité. Il infère de la condamnation prononcée en première BGE 139 IV 270 S. 275 instance à une peine privative de liberté de 32 mois, assortie d'un sursis partiel portant la partie ferme à huit mois, que la détention préventive ne pourrait pas dépasser ces huit mois. Il conteste que l'appel du Ministère public ait des chances d'aboutir et reproche à la Présidente de la Chambre pénale d'appel d'avoir manqué de retenue en considérant que les premiers juges apparaissaient ne pas avoir pris en considération l' art. 42 al. 2 CP lors de la fixation de la peine. 3.1 En vertu des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. L' art. 212 al. 3 CPP prévoit ainsi que la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté ne doit pas durer plus longtemps que la peine privative de liberté prévisible. Le juge peut dès lors maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation ( ATF 133 I 168 consid. 4.1 p. 170; ATF 132 I 21 consid. 4.1 p. 27; ATF 107 Ia 256 consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge - de première instance ou d'appel - pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l' art. 51 CP ( ATF 133 I 168 consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités). Selon une jurisprudence constante, la possibilité d'un sursis, voire d'un sursis partiel, n'a en principe pas à être prise en considération dans l'examen de la proportionnalité de la détention préventive ( ATF 133 I 270 consid. 3.4.2 p. 281 et 282; ATF 125 I 60 ; arrêt 1B_750/2012 du 16 janvier 2013 consid. 2). Toutefois, lorsque le détenu a déjà été jugé en première instance, ce prononcé constitue un indice important quant à la peine susceptible de devoir être finalement exécutée. Même s'il n'a en principe pas à examiner en détail le bien-fondé du jugement et de la quotité de la peine prononcée en première instance, le juge de la détention, saisi en application des art. 231 ss CPP , ne peut faire abstraction de l'existence d'un appel du Ministère public tendant à une aggravation de la peine, et doit dès lors examiner prima facie les chances de succès d'une telle démarche. Le maintien en détention ne saurait être limité aux seuls cas où il existerait sur ce point une vraisemblance confinant à la certitude. L' art. 231 CPP BGE 139 IV 270 S. 276 ne pose d'ailleurs pas une telle condition pour le maintien en détention (arrêt 1B_43/2013 du 1 er mars 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités). Dès lors, par analogie avec la notion de "forts soupçons" au sens de l' art. 221 al. 1 CPP , il y a lieu de déterminer, sur le vu de l'ensemble des circonstances pertinentes, soit en particulier compte tenu des considérants du jugement de première instance et des arguments soulevés à l'appui du recours, si la démarche de l'accusation est susceptible d'aboutir, avec une vraisemblance suffisante, à une aggravation de la sanction (arrêt 1B_43/2013 du 1 er mars 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités). 3.2 En l'espèce, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté de 32 mois. Celle-ci a été assortie d'un sursis partiel, la partie ferme de la peine à exécuter étant de huit mois. En cas d'aboutissement complet de l'appel du Ministère public, ce sont ainsi jusqu'à 24 mois de détention supplémentaires qui devront être exécutés. Certes, il s'agit ici de tenir compte d'un sursis contesté mais déjà prononcé dans le jugement de première instance. Cela étant, l'examen des chances de succès de l'appel du Ministère public opéré dans l'arrêt attaqué relativise cet aspect. La cour cantonale a en effet retenu que les premiers juges lors de la fixation de la peine n'avaient pas pris en considération l' art. 42 al. 2 CP , qui prévoit que si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables, soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [...], FF 1999 1855). L'instance précédente a rappelé que le recourant avait été condamné à quatre reprises entre juin 2009 et décembre 2011, notamment en août 2009 à une peine privative de liberté de 180 jours, en particulier pour vols, dommages à la propriété et violations de domicile. Elle a estimé que l'existence de "circonstances particulièrement favorables" paraissait douteuse et que sous cet angle l'appel du Ministère public semblait prima facie avoir de bonnes chances de succès. Cet examen, effectué prima facie par le juge de la détention, est inhérent au système prévu par le législateur à l' art. 233 CPP . Ce faisant, l'ordonnance attaquée ne préjuge pas du sort de l'appel, mais BGE 139 IV 270 S. 277 évalue dans les grandes lignes la vraisemblance des chances de succès. 3.3 Le recourant concentre son argumentation sur la question de la recevabilité de l'appel du Ministère public s'agissant de la contestation des classements prononcés par le Tribunal correctionnel. Cet élément ne démontre toutefois pas que ledit appel serait dénué de toute chance de succès, puisqu'une peine entièrement ferme peut être prononcée indépendamment de la reconnaissance de nouvelles infractions. Le recourant soutient aussi que la cour cantonale aurait dû tenir compte de la possibilité d'octroyer un sursis partiel au sens de l' art. 43 CP . Il n'expose cependant pas en quoi l'existence de "circonstances particulièrement favorables" au sens de l' art. 42 al. 2 CP pourrait être retenue. Or, les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis ( art. 42 al. 2 CP ), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l' art. 43 CP ( ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). Ainsi, le recourant ne parvient pas à démontrer que la démarche de l'accusation n'est pas susceptible d'aboutir à une reformatio in pejus. Dans ces conditions, la détention pour des motifs de sûreté demeure proportionnée à la peine à laquelle le recourant pourrait être condamné à l'issue de la procédure d'appel.

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Sachverhalt ab Seite 331 BGE 143 IV 330 S. 331 A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen vorsätzlicher Tötung und Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Es wird ihm vorgeworfen, er habe am 9. August 2015 in suizidaler Absicht und unter Drogeneinfluss eine Frontalkollision seines Personenwagens mit demjenigen eines ihm entgegenkommenden Fahrzeuglenkers herbeigeführt und dabei dessen erfolgte Tötung bewusst in Kauf genommen. Der Beschuldigte hat schwer verletzt überlebt. Nach seiner Spitalentlassung ordnete das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Wallis am 17. November 2015 die Untersuchungshaft gegen ihn an. B. Am 29. Mai 2017 beantragte die Staatsanwaltschaft (letztmals) die weitere Fortsetzung der Haft um drei Monate. Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Wallis wies den Haftverlängerungsantrag mit Verfügung vom 6. Juni 2017 ab und ordnete gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 26. Mai 2017 die Haftentlassung des Beschuldigten auf 8. Juni 2017 (mittags) an. Die Staatsanwaltschaft BGE 143 IV 330 S. 332 erhob dagegen am 6. Juni 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit superprovisorischer Verfügung vom 7. Juni 2017 bewilligte die Verfahrensleitung des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis, Strafkammer, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde; gleichzeitig verfügte sie die provisorische Weiterdauer der Haft bis zum Beschwerdeentscheid in der Sache. C. Der Beschuldigte beantragte im kantonalen Beschwerdeverfahren die Bestätigung des Haftentlassungsentscheides des Zwangsmassnahmengerichtes und seine umgehende Haftentlassung. Eventualiter ("subsidiär") seien er bzw. seine Eltern (im Sinne einer Ersatzmassnahme für Untersuchungshaft) zu verpflichten, eine Sicherheit von Fr. 10'000.- zu leisten; ausserdem sei er zu verpflichten, sich einer Psychotherapie zu unterziehen. D. Mit Verfügung vom 28. Juni 2017 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis, Strafkammer, Einzelrichter, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut. Es hob die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes vom 6. Juni 2017 auf und verlängerte die Untersuchungshaft bis zum 1. September 2017. E. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes vom 28. Juni 2017 gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde vom 20. Juli (Posteingang: 26. Juli) 2017 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und seine umgehende Haftentlassung, eventualiter gegen Ersatzmassnahmen für Haft (Hinterlegung der Ausweispapiere, polizeiliche Meldepflicht, ambulante Psychotherapie). (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst den dringenden Tatverdacht eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes oder eines anderen Verbrechens. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten vom 26. Mai 2017 seien bei ihm (im Zuge einer schweren Depression) psychotische Störungen aufgetreten, welche für das Unfallgeschehen mit Todesfolge hauptursächlich seien. Im Gutachten werde ihm fehlende Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB attestiert. Den Krankheitszustand habe er nicht vermeiden können. Ebenso wenig habe er sich selbstverschuldet (etwa mit Drogen) in diesen Zustand versetzt. Ein Freispruch mangels Verschuldens erscheine daher BGE 143 IV 330 S. 333 zwingend; insofern fehle es auch am dringenden Verdacht einer strafbaren Handlung. Selbst für den Fall, dass er dennoch zu einer geringfügigen Freiheitsstrafe verurteilt würde, bestünde jedenfalls Überhaft, weshalb er aus der Haft zu entlassen sei. Auch mit einer (verschuldensunabhängigen) stationären Massnahme habe er nicht ernsthaft zu rechnen, da gemäss dem psychiatrischen Gutachten höchstens eine ambulante Massnahme anzuordnen sei. Ausserdem habe das getötete Unfallopfer keinen Sicherheitsgurt getragen. Bei Tragen des Sicherheitsgurtes wären (laut dem biomechanisch-technischen forensischen Gutachten) nur leichtere Verletzungen zu erwarten gewesen. Dies sei bezüglich der Frage der Kausalität und Strafbarkeit von hoher Relevanz. Ein solches Selbstverschulden sei nicht erst bei einer allfälligen Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 221 i.V.m. Art. 212 Abs. 3 StPO . 2.1 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung des allgemeinen Haftgrundes des dringenden Tatverdachtes (Art. 221 Abs. 1 Ingress StPO) keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht ein Inhaftierter geltend, er befinde sich ohne ausreichenden Tatverdacht in strafprozessualer Haft, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für ein Verbrechen oder Vergehen und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das untersuchte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126; BGE 116 Ia 143 E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen ( Art. 31 Abs. 3-4 BV , Art. 5 Abs. 2 StPO ) lässt hier nur wenig Raum für Beweismassnahmen. Auch über die gerichtliche Verwertbarkeit von Beweismitteln ist in der Regel noch nicht im Untersuchungsverfahren abschliessend zu entscheiden ( BGE 141 IV 289 E. 1 S. 291 f. mit Hinweisen). Zur Frage des dringenden Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat das Bundesgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die BGE 143 IV 330 S. 334 Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126 f.; BGE 124 I 208 E. 3 S. 210 mit Hinweisen). Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit ( Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV ) wegen strafprozessualer Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung der StPO frei. Art. 98 BGG gelangt bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung ( BGE 140 IV 57 E. 2.2 S. 60; BGE 138 IV 186 E. 1.2 S. 189; BGE 137 IV 122 E. 2 S. 125, BGE 137 IV 340 E. 2.4 S. 346). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG ; BGE 135 I 71 E. 2.5 S. 73 f.). 2.2 Gemäss dem schweizerischen Sanktionenrecht kommt eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme ungeachtet einer (vom Sachrichter zu prüfenden) vollständigen oder teilweisen Schuldunfähigkeit ( Art. 19 StGB ) in Betracht: Die Höhe der vom Sachrichter festgestellten strafrechtlichen Schuld wirkt sich auf das Strafmass aus ( Art. 47 StGB ). Selbst bei vollständig fehlender Schuldfähigkeit ist die gerichtliche Anordnung einer (stationären) Massnahme nicht ausgeschlossen (Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 59-60 StGB ; s. auch Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB ). Daher kann Untersuchungs- und Sicherheitshaft selbst dann zulässig sein, wenn die Aussicht besteht, dass der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen werden könnte. Das Gesetz sieht denn auch insbesondere den vorzeitigen stationären Massnahmenvollzug ( Art. 236 StPO ) als zulässige strafprozessuale Haftart ausdrücklich vor. Insofern bezieht sich der vom Haftrichter zu prüfende dringende Tatverdacht grundsätzlich auf ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verbrechen oder Vergehen (Art. 221 Abs. 1 Ingress StPO). Das Vorliegen und das Ausmass der strafrechtlichen Schuldfähigkeit sowie die schuldangemessene bzw. sachlich gebotene (verschuldensunabhängige) Sanktion ist demgegenüber grundsätzlich vom Sachrichter zu prüfen. Anders verhält es sich nur, wenn ausnahmsweise schon im Haftprüfungsverfahren klar ist, dass weder eine Strafe noch eine freiheitsentziehende Massnahme in Frage kommen kann. Die Länge der im Falle einer Verurteilung zu erwartenden strafrechtlichen Sanktion ist im Übrigen bei der haftrichterlichen Prüfung der BGE 143 IV 330 S. 335 Verhältnismässigkeit der strafprozessualen Haftdauer abzuschätzen (vgl. Art. 212 Abs. 3 StPO , dazu nicht publ. E. 4). 2.3 Die kantonalen Strafbehörden legen ausreichend konkrete Anhaltspunkte dar für ein tatbestandsmässiges und (mangels Rechtfertigungsgründen) rechtswidrig verübtes Tötungsdelikt: Der Beschwerdeführer habe am 9. August 2015, 20.40 Uhr, auf der Furkastrasse in Münster/VS eine Frontalkollision verursacht zwischen dem von ihm gelenkten Personenwagen und einem ihm zufällig entgegenkommenden Motorfahrzeug. Während er schwer verletzt überlebt habe, sei der Lenker des unfallgegnerischen Personenwagens getötet worden. Der Beschuldigte sei im Wesentlichen geständig, dass er die Frontalkollision in suizidaler Absicht herbeigeführt habe. Zwar habe der psychiatrische Gutachter die Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt verneint. Der dringende Tatverdacht eines (eventualvorsätzlichen) Tötungsdelikts erscheine jedoch erfüllt. Wie die privaten Beschwerdegegner (Privatkläger) vorbringen, bestätige auch der Gutachter, dass der Beschuldigte seine Suizidabsichten im Tatzeitpunkt nicht mehr in Abrede stelle. Gemäss den bisherigen Untersuchungsergebnissen habe dieser auf einer langen geraden Strecke sein Fahrzeug absichtlich und mit grosser Geschwindigkeit auf die Gegenfahrbahn gelenkt, worauf er dort mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen frontal kollidiert sei. Dabei habe er unter Drogen- und Alkoholeinfluss gestanden. Es sei aktenkundig, dass der Beschuldigte schon seit seinem 15. Lebensjahr übermässig Alkohol getrunken habe bzw. alkoholsüchtig sei. Zudem habe er regelmässig Cannabis, Amphetamine und Kokain konsumiert. Vor seiner Einweisung in eine französische Drogenentzugsklinik habe er ständig seine Arbeitsstellen gewechselt. Im Juni 2015 sei er aus der Klinik in Frankreich entlassen worden. Kurz darauf habe er seine Medikamente abgesetzt und den Drogenkonsum wieder aufgenommen. Im psychiatrischen Gutachten wird als Auslöser der ersten Krankheitssymptome (Gewichtsverlust, Schlafstörungen, Antriebsarmut, vermehrter Cannabis- und Alkoholkonsum) ab April 2015 der "Trennungsschmerz" infolge der kurz zuvor erfolgten Trennung von seiner damaligen Freundin genannt. Anfang Juni 2015 sei der Beschuldigte von der Polizei kontrolliert worden. Dies habe ihn zusätzlich "emotional erheblich destabilisiert", worauf er "Hals über Kopf" BGE 143 IV 330 S. 336 seinen Arbeitsplatz verlassen habe. Am 20. Juni 2015 sei er zu seinen Eltern nach Spanien gereist. Sein psychischer Zustand sei dermassen auffällig gewesen, dass ihn sein Vater gleich nach der Ankunft in ein spanisches Krankenhaus gebracht habe. Zu einer stationären Behandlung sei er nicht bereit gewesen. Weiter wird im Gutachten festgestellt, der Beschuldigte habe sich Anfang August 2015 entschlossen, seine Heimat zu verlassen und mit dem Auto in die Schweiz zu fahren. Er habe plötzlich entschieden, seinem Leben ein Ende zu setzen. Bei der Fahrt in die Schweiz habe er ein Messer auf die Rückbank seines Wagens gelegt und das Fenster geöffnet "mit dem Gedanken, so eventuell durch einen Angriff einer Drittperson sterben zu können". Vor der inkriminierten Tat am 9. August 2015 habe er Cannabis konsumiert. Kurz vor dem Zusammenstoss habe er zunächst "noch gedacht, eventuell in einen Baum zu fahren". Einige Sekunden vor dem Aufprall habe er dann "den Gedanken gehabt, dass er in ein anderes Auto reinfahren wolle". Es sei "ein gedankliches Hin und Her" gewesen. Den Sicherheitsgurt habe er trotz Suizidwunsch getragen und nicht abgeschnallt. Die privaten Beschwerdegegner weisen auf weitere Aussagen des Beschuldigten hin. Danach habe er sich bei seiner Einreise in die Schweiz (am 8./9. August 2015 in Genf) gefragt, ob er sich "auf die Geleise legen" oder "in den See springen" solle. Schon in der zweiten Junihälfte 2015 habe er sich nicht mehr fähig gefühlt, ein Fahrzeug zu lenken, weshalb er damals für die Reise zu seinen Eltern nach Spanien den Zug genommen habe. Reue über seine Tat habe der Beschuldigte nach Ansicht der Privatkläger kaum gezeigt. Es stelle sich (angesichts von Zeichen des puren Egoismus bzw. von Kaltblütigkeit und Gefühlskälte) sogar die Frage nach einer möglichen Mordqualifikation. Das psychiatrische Gutachten erscheine der Privatklägerschaft in Bezug auf die Fragen der Schuldfähigkeit und Behandlungsbedürftigkeit widersprüchlich und wenig überzeugend. Es sei eine Expertiseergänzung hängig, und die Privatklägerschaft habe wegen gravierender Mängel eine Oberexpertise beantragt. 2.4 Der dringende Tatverdacht eines Tötungsdeliktes (i.S.v. Art. 221 Abs. 1 Ingress StPO) ist hier ausreichend dargetan. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in relativ hohem Tempo und in suizidaler Absicht die Frontalkollision mit dem unfallgegnerischen Fahrzeug gesucht hat. Die Ansicht der kantonalen Strafbehörden, wer so vorgehe, setze sich dem dringenden Verdacht BGE 143 IV 330 S. 337 aus, er habe eventualvorsätzlich gehandelt und dabei die Tötung des entgegenkommenden Fahrzeuglenkers (und allfälliger weiterer Passagiere) in Kauf genommen (Art. 111 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB ), hält vor dem Bundesrecht stand. Rechtfertigungsgründe (Art. 14 f. und Art. 17 StGB ) sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan. 2.5 Fragen der Kausalität zwischen dem inkriminierten Verhalten und dem strafrechtlichen "Erfolg" gehören zur objektiven Tatbestandsmässigkeit (vgl. DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013, S. 104; TRECHSEL/JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 12 StGB ; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl. 2004, S. 89). Der Beschwerdeführer macht geltend, das getötete Unfallopfer habe keinen Sicherheitsgurt getragen. Im biomechanisch-technischen Gutachten werde die Ansicht geäussert, es wären nur leichtere Verletzungen zu erwarten gewesen, falls das Opfer den Gurt angelegt hätte. Er vertritt sinngemäss die Ansicht, insofern fehle es (infolge eines "Selbstverschuldens" des Opfers) am nötigen Kausalzusammenhang zwischen dem inkriminierten Verhalten und dem Todeseintritt. Diese Argumentation überzeugt nicht und führt hier nicht zum Wegfall des dringenden Tatverdachtes: Zum einen genügt bei (eventual-)vorsätzlichen Tötungen grundsätzlich eine sogenannte "natürliche" Kausalität (im Sinne der sogenannten Äquivalenztheorie, vgl. BGE 109 IV 94 E. 3 S. 96-98; s. auch BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 63-65; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 32-36 zu Art. 12 StGB ; DONATSCH/TAG, a.a.O., S. 104, 115-117; Michel Dupuis und andere [Hrsg.], CP, Code pénal, Petit commentaire, 2. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 12 StGB ; NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 23-37 zu Art. 12 StGB ; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 4-5 zu Art. 12 StGB ; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 89, 108). Zum anderen hätte hier ein Nichtanlegen von Sicherheitsgurten - auch bei Anwendung der Adäquanztheorie - den adäquaten Kausalzusammenhang nicht von vornherein unterbrochen: Wer sein Fahrzeug mit relativ hoher Geschwindigkeit frontal in einen entgegenkommenden Personenwagen lenkt, muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge durchaus damit rechnen, dass bei dem verursachten heftigen Zusammenstoss Fahrzeuginsassen sterben könnten, und zwar BGE 143 IV 330 S. 338 egal, ob diese Sicherheitsgurten tragen oder nicht (vgl. BGE 130 IV 58 E. 9.1.1 S. 64; zur "adäquaten Kausalität" und ihrer Unterbrechung beim Fahrlässigkeitsdelikt s. auch BGE 135 IV 56 E. 2.1-2.2 S. 65; BGE 134 IV 255 E. 4.4.2 S. 265 f.; BGE 133 IV 158 E. 6.1 S. 167 f.; BGE 131 IV 145 E. 5 S. 147-149; CORBOZ, a.a.O., N. 117 f. zu Art. 12 StGB ; Dupuis und andere, a.a.O., N. 43-45 zu Art. 12 StGB ; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 94 zu Art. 12 StGB ; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 26 f. zu Art. 12 StGB ). Die hier verursachte extreme Gefahr für Leib und Leben der Unfallbeteiligten zeigt sich denn auch schon im Umstand, dass der nach eigenen Angaben angegurtete Beschwerdeführer bei seinem Suizidversuch schwer verletzt wurde und nur knapp überlebte. Auch die Photodokumentation der stark demolierten Unfallfahrzeuge und die Ausführungen der technischen Gutachter zur mutmasslichen Aufprallgeschwindigkeit zeugen von der Heftigkeit des Frontalzusammenstosses. 2.6 Am dringenden Tatverdacht eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verbrechens vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers zu Fragen der strafrechtlichen Schuld (und der in Frage kommenden Sanktion) nichts zu ändern: Er stellt sich auf den Standpunkt, das psychiatrische Gutachten gehe (primär wegen festgestellten psychischen Störungen im Zuge einer schweren Depression) von Schuldunfähigkeit im Tatzeitpunkt aus, bzw. er könne damit rechnen, weder zu einer Freiheitsstrafe noch zu einer stationären Massnahme verurteilt zu werden. Die sich stellenden Fragen betreffend Schuldfähigkeit und Massnahmenbedürftigkeit (und zur schuldangemessenen bzw. sachlich gebotenen Sanktion, vgl. Art. 19 Abs. 1-4, Art. 47 und Art. 59 ff. StGB ) werden vom Sachrichter aufgrund der gesamten Beweisergebnisse sorgfältig zu prüfen sein und sind hier nicht im Haftprüfungsverfahren abschliessend zu beurteilen. Aus haftrechtlicher Sicht genügen im vorliegenden Zusammenhang folgende Hinweise: Selbst für den Fall, dass das Strafgericht die Schuldfähigkeit vollständig verneinen sollte, erschiene die Anordnung einer stationären Massnahme (infolge eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Tötungsdelikts) keineswegs bereits von vornherein ausgeschlossen (vgl. Art. 19 Abs. 3 StGB ). Auch für den Gutachter, der beim Beschwerdeführer eine "schwere psychische Störung" diagnostiziert und BGE 143 IV 330 S. 339 massiven chronischen Drogenmissbrauch festgestellt hat, scheint immerhin ausser Zweifel zu stehen, dass der psychisch Erkrankte vor einer allfälligen Haftentlassung im Rahmen einer stationären (haft- bzw. vollzugsbegleitenden) psychotherapeutischen Behandlung auf seine Situation in Freiheit vorbereitet werden müsste. Eine solche Behandlung ist im Rahmen der seit dem 17. November 2015 andauernden Untersuchungshaft noch nicht erfolgt. Ein Gesuch um vorzeitigen Massnahmenvollzug ( Art. 236 StPO ) hat der Beschwerdeführer bisher nicht gestellt. Im Übrigen wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei am 9. August 2015 auch noch unter Alkohol- und Drogeneinfluss gestanden und habe gewusst, dass er nicht mehr fahrfähig gewesen sei, weshalb der Sachrichter nötigenfalls Fragen des (teilweisen) Verschuldens und einer damit verknüpften allfälligen Strafe (oder aber einer Massnahme) zu prüfen haben wird (vgl. Art. 19 Abs. 4 und Art. 263 StGB ). Dass jedenfalls Cannabis-Konsum zum "psychotischen Erleben" im Tatzeitpunkt beigetragen habe, wird auch vom Gutachter als "wahrscheinlich" eingestuft. (...)

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Sachverhalt ab Seite 186 BGE 139 IV 186 S. 186 A. Par jugement rendu le 27 septembre 2012, dont le dispositif a été notifié séance tenante, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a (...) reconnu A. coupable d'entrave à l'action BGE 139 IV 186 S. 187 pénale ( art. 305 CP ), ainsi que d'entrée et de séjour illégaux au sens de l' art. 115 al. 1 let. a et b LEtr (RS 142.20) et l'a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 533 jours de détention subie avant jugement, assortie du sursis avec un délai d'épreuve de trois ans, sa libération étant en conséquence ordonnée. Le Ministère public a annoncé appeler de ce jugement aussitôt après son prononcé et a requis le maintien de A. en détention pour des motifs de sûreté. Par décision du même jour, le Tribunal correctionnel a ordonné sa mise en détention provisoire à titre de sûreté. Sur requête motivée du Ministère public, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a ordonné le 2 octobre 2012 le maintien de A. en détention pour des motifs de sûreté, précisant dans les considérants de sa décision qu'elle vaudrait jusqu'à droit connu en appel. Par ordonnance du 15 janvier 2013, la Chambre pénale a fixé les débats aux 12 et 13 mars 2013. B. Par acte du 8 janvier 2013, A. a requis sa mise en liberté immédiate. La Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision a rejeté cette demande par ordonnance du 18 janvier 2013. Elle a considéré qu'aucune disposition du code de procédure pénale ne prévoyait un contrôle périodique de la détention pour motifs de sûreté ordonnée pendant la procédure d'appel. La systématique de la loi ne laisserait pas présumer de renvoi aux dispositions relatives à la détention provisoire prévoyant un tel contrôle périodique. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, de constater l'illégalité de la détention qu'il a subie depuis le 3 janvier 2013 et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle ( art. 10 al. 2 Cst. et art. 5 CEDH ) que si elle repose sur une base légale ( art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst. ). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité ( art. 36 al. 2 et 3 Cst. ; ATF 123 I 268 consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de BGE 139 IV 186 S. 188 collusion ou de réitération (cf. art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité ( art. 221 al. 1 CPP ; art. 5 par. 1 let . c CEDH; arrêt 1B_63/2007 du 11 mai 2007 consid. 3, non publié in ATF 133 I 168 ). 2.1 Le recourant ne critique pas que les conditions énumérées à l' art. 221 CPP soient réalisées en l'espèce. Ses griefs sont exclusivement dirigés contre l'absence alléguée de titre de détention depuis le 3 janvier 2013. Le recourant invoque en effet une violation de l' art. 31 al. 1 Cst. , ainsi que des art. 229 al. 3 let. b et 227 al. 7 CPP. Il fait valoir que la durée de la détention pour des motifs de sûreté, sur demande du Ministère public dans le cadre de la procédure d'appel et après acquittement par le tribunal de première instance, doit, à l'instar de la détention provisoire, être fixée pour une durée maximale de trois mois, renouvelable. Tel n'ayant pas été le cas le concernant, la détention qu'il subit depuis le 3 janvier 2013, soit depuis l'écoulement de trois mois à compter de la décision de la Cour de justice, serait illégale. 2.2 Selon la jurisprudence, la nature de la détention demeure la même, qu'il s'agisse de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. Dès lors, un contrôle périodique de l'adéquation aux principes de célérité et de proportionnalité de la détention pour des motifs de sûreté doit pouvoir être opéré par le tribunal des mesures de contrainte ( ATF 137 IV 180 consid. 3.5 p. 186). 2.2.1 Cette jurisprudence a été rendue pour régler les questions liées à la détention pendant la période comprise entre la notification de l'acte d'accusation ( art. 220 al. 2 CPP ) et le prononcé du jugement de première instance. Elle est fondée sur le renvoi à l' art. 227 al. 7 CPP prévu à l' art. 229 al. 3 CPP et justifiée par une interprétation littérale de ces dispositions. A ce stade de la procédure, le contrôle périodique de la détention est examiné par le Tribunal des mesures de contrainte ( art. 227 CPP ); ses décisions sont susceptibles de recours auprès de l'autorité cantonale de recours ( art. 222 et 393 al. 1 let . c CPP). 2.2.2 Dans un arrêt plus récent ( ATF 139 IV 94 ), le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'examiner les questions de détention pour des motifs de sûreté liées à la période comprise entre le prononcé du jugement de première instance et la saisine de la juridiction d'appel. Au moment du jugement, il appartient en effet au tribunal de BGE 139 IV 186 S. 189 première instance de déterminer si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention ( art. 231 al. 1 CPP ). Quant au jugement sur la culpabilité du prévenu, les sanctions et les autres conséquences, il est motivé et notifié dans les 60 jours, exceptionnellement dans les 90 jours à compter de la remise du dispositif (art. 351 en lien avec l' art. 84 al. 2 et 4 CPP ). Dans le système ainsi prévu par le code, la question de la prolongation de la détention pour une durée supérieure à trois mois après la notification du dispositif de première instance ne devrait pas se poser. Dans l'hypothèse - précisément réalisée dans l'arrêt précité - où le tribunal de première instance tarde à motiver son jugement de condamnation, il lui appartient alors de réexaminer lui-même d'office l'adéquation aux principes de célérité et de proportionnalité de la détention pour des motifs de sûreté (arrêt précité, consid. 2.3.1). Afin d'assurer un contrôle de telles décisions, une voie de recours est assurée auprès de l'autorité cantonale de recours ( art. 393 al. 1 let. b CPP ). 2.2.3 Dès que la juridiction d'appel est saisie ( art. 399 al. 2 CPP ), les art. 231-233 CPP confèrent à la direction de la procédure de cette juridiction différentes compétences en matière de détention pour des motifs de sûreté: elle peut revenir sur la libération ordonnée par le tribunal de première instance après un jugement d'acquittement ( art. 231 al. 2 CPP ), ordonner une mise en détention en raison de faits nouveaux apparus pendant la procédure d'appel ( art. 232 CPP ) et statuer sur les demandes de libération formées durant la procédure d'appel ( art. 233 CPP ). A teneur de la jurisprudence, elle est également compétente pour maintenir le prévenu en détention si l'autorité de première instance a omis de se prononcer sur ce point (arrêt 1B_683/ 2011 du 5 janvier 2012 consid. 2.3, in Pra 2012 n° 113 p. 791). Dans tous les cas, elle doit rendre, par référence à l' art. 226 al. 2 CPP , une décision écrite et sommairement motivée ( ATF 138 IV 81 consid. 2.5). La question de savoir si un contrôle périodique de la détention pour des motifs de sûreté doit également intervenir à compter de la saisine de l'instance d'appel n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Certains auteurs rejettent l'obligation d'un contrôle périodique, se référant à l'absence de renvoi à l' art. 227 CPP devant l'instance d'appel (DANIEL LOGOS, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 23 ad art. 231 CPP avec renvoi au n° 17 ad art. 229 CPP ; cf. également NIKLAUS SCHMID, Handbuch des BGE 139 IV 186 S. 190 schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n. 1048). D'autres auteurs admettent que la procédure de prolongation périodique de la détention s'applique en appel (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, p. 436 n. 1245; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd. 2012, n. 975). Ils émettent néanmoins des critiques, dénonçant, pour l'un, le formalisme d'un tel contrôle qui serait inutile et ne renforcerait pas la position juridique du détenu (OBERHOLZER, op. cit., n. 976) et attirant, pour les autres, l'attention sur les problèmes liés à l'incompatibilité entre la fonction juge du contrôle de la détention et celle de juge du fond (PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n os 1247-1250; cf. cependant: ATF 138 I 425 consid. 4.4 p. 432). Devant l'instance d'appel, la question de savoir qui doit saisir la direction de la procédure d'appel en vue de la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté n'est pas réglée par la loi. La transposition du système institué par la jurisprudence pour la procédure devant le tribunal de première instance (cf. supra consid. 2.2.2) entraînerait un contrôle d'office par la direction de la procédure d'appel elle-même. Contrairement à ce qui prévaut devant la première instance, une voie de recours cantonale ne serait cependant pas ouverte contre de telles décisions (art. 393 al. 1 a contrario et art. 233 CPP ). Dès lors, le contrôle par une juridiction cantonale supérieure du respect des principes de célérité et de proportionnalité de la détention préventive ne serait pas assuré. Quant au recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral, il ne permet pas un contrôle aussi étendu que celui procuré par le recours cantonal (cf. art. 393 al. 2 CPP , art. 95 et 97 al. 1 LTF ). Ce résultat ne serait d'ailleurs pas différent si la saisine de la direction de la procédure d'appel en matière de prolongation de la détention pour des motifs de sûreté était donnée au Ministère public, par application analogique des art. 225 et 227 CPP (dans ce sens: OBERHOLZER, op. cit., n. 982). Ces éléments, inhérents aux spécificités de la procédure d'appel, amènent le Tribunal fédéral à considérer que le principe du contrôle périodique de la détention pour des motifs de sûreté n'est pas transposable en deuxième instance. Contrairement à la situation évoquée sous consid. 2.1.1 ci-dessus, le texte de la loi ne contient aucun renvoi à l' art. 227 al. 7 CPP . En outre, l'examen des art. 231 al. 2, 232 et 233 CPP et des travaux préparatoires y relatifs (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1216 s. ad art. 230) ne laisse aucune place à l'introduction d'un contrôle périodique de la détention à ce stade-là du procès pénal. A ce moment-là de la procédure, un jugement de condamnation BGE 139 IV 186 S. 191 a d'ailleurs déjà été rendu, ce qui renforce l'existence de forts soupçons au sens de l' art. 221 al. 1 CPP et réduit d'autant l'obligation périodique d'en contrôler l'existence. A cela s'ajoute le fait que l'organisation des débats d'appel devrait en règle générale être moins lourde qu'en première instance (cf. art. 404 CPP ), ce qui devrait réduire la durée de cette procédure. Enfin, dans la mesure où le prévenu peut en tout temps demander sa libération auprès de la direction de la procédure d'appel ( art. 233 CPP ), sa position juridique n'est pas affectée par la présente solution. 2.3 En l'espèce, la détention litigieuse a été ordonnée le 2 octobre 2012 en application de l' art. 231 al. 2 CPP par la juridiction d'appel, laquelle a indiqué qu'elle vaudrait jusqu'à droit connu en appel. Pour les motifs qui viennent d'être évoqués, une telle manière de procéder ne viole pas le droit fédéral. S'agissant au demeurant ici d'une prévention, notamment, d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, avec la circonstance aggravante de la commission en commun autorisant le prononcé d'une peine maximale de 15 ans ( art. 191 et 200 CP ), la fixation des débats d'appel pour les 12 et 13 mars 2013, soit avant l'échéance du délai de six mois prévu à l' art. 227 al. 7 2 e hypothèse CPP, respecterait les principes de célérité et de proportionnalité de la détention pour motifs de sûreté.

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 134 V 49 S. 50 A. Mit Entscheid vom 9. Juli 2007 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die von V. gegen die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) vom 2. Februar 2007 erhobene Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. B. V. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht sei zu verpflichten, auf das rechtzeitig erhobene Rechtsmittel einzutreten. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden ( Art. 40 Abs. 1 ATSG ). Nach Art. 39 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 BGE 134 V 49 S. 51 ATSG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim erstinstanzlichen Versicherungsgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Läuft die Frist unbenützt ab, so erwächst der Verwaltungsentscheid in (formelle) Rechtskraft mit der Wirkung, dass das erstinstanzliche Gericht auf eine verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten darf (vgl. BGE 124 V 400 E. 1a S. 401). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt laut Art. 38 Abs. 2 bis ATSG spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. 3. Die einen Rentenanspruch verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 2. Februar 2007 wurde unbestrittenermassen am 6. Februar 2007 als Postsendung mit Zustellnachweis an die Adresse des Rechtsvertreters des Versicherten versandt und ging am 7. Februar 2007 bei der Poststelle am Ort des Empfängers (in Y.) ein. Ebenfalls nicht streitig ist die Tatsache, dass die Post die Sendung aufgrund eines Rückbehaltungsauftrags des Rechtsvertreters bis zum 26. Februar 2007 zurückbehielt. Dieser nahm die Verfügung am letztgenannten Datum zusammen mit der übrigen zurückbehaltenen Post am Schalter in Empfang. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben der Schweizerischen Post vom 9. August 2007 ergibt sich überdies, dass - entgegen deren versehentlichen früheren Zustellinformation ("Track & Trace") - mit Bezug auf die streitige Verfügung nie ein (erfolgloser) Zustellversuch an der Adresse des Rechtsvertreters unternommen worden ist. Insofern hat die Vorinstanz auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt abgestellt. Dieser Umstand ist indessen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend (vgl. Art. 97 Abs. 1 in fine BGG). 4. Mit dem hievor (E. 2 in fine) zitierten Art. 38 Abs. 2 bis ATSG (wie auch mit Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2 bis VwVG ) wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2007 die von der Gerichtspraxis für eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion ( BGE 127 I 31 ; BGE 123 III 492 ; BGE 119 II 147 E. 2 S. 149; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94, je mit Hinweisen) in Gesetzesrecht überführt, nach dem Wortlaut BGE 134 V 49 S. 52 der Norm allerdings nur hinsichtlich der Fälle eines tatsächlich unternommenen erfolglosen (Briefkasten- oder Postfach-)Zustellungsversuchs (mit entsprechender Abholungseinladung). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich daher die Frage, ob die früher in analoger Anwendung der Rechtsprechung zur Briefkasten- und Postfachzustellung auch beim Postrückbehaltungsauftrag beachtete Fiktion, wonach eine eingeschriebene Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten ist ( BGE 123 III 492 ), unter neuem Recht - nunmehr in Analogie zu Art. 38 Abs. 2 bis ATSG (sowie Art. 44 Abs. 2 BGG und Art. 20 Abs. 2 bis VwVG ) - weiterhin Geltung beansprucht. Gleichbehandlungs-, Missbrauchs- und Praktikabilitätsüberlegungen gebieten die Bejahung der Frage. Nach wie vor setzt die Zustellungsfiktion immerhin voraus, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen ( BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34, je mit Hinweisen; KATHRIN AMSTUTZ/PETER ARNOLD, Basler Kommentar, N. 25 f. zu Art. 44 BGG ). Dieser Rechtsauffassung haben sämtliche Abteilungen im Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG zugestimmt. 5. Der Rechtsvertreter des Versicherten hatte sich mit Eingaben vom 20. und 29. November 2006 gegen den Vorbescheid der IV-Stelle vom 17. November 2006 gewandt und musste deshalb zweifellos mit der Zustellung der in der Folge erlassenen Verwaltungsverfügung vom 2. Februar 2007 rechnen. Hat nach dem hievor Gesagten als Zustellungsdatum der rentenablehnenden Verfügung der 14. Februar 2007 zu gelten (d.h. der siebte Tag nach Eingang bei der Poststelle am Ort des Rechtsvertreters vom 7. Februar 2007), begann die 30-tägige Beschwerdefrist am 15. Februar 2007 zu laufen ( Art. 38 Abs. 1 ATSG ) und endete am 16. März 2007. Die unbestrittenermassen erst am 23. März 2007 erhobene Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht war demnach verspätet.

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Sachverhalt ab Seite 603 BGE 135 III 603 S. 603 A. Die X. AG, Schaffhausen, strebte als Mehrheitsaktionärin der Y. AG, Zug, deren vollständige Übernahme an und unterbreitete BGE 135 III 603 S. 604 daher deren Minderheitsaktionären am 31. August 2006 ein öffentliches Kaufangebot über Fr. 150.- für jede Namenaktie mit Fr. 20.- Nennwert. Nach Vollzug des Angebots hielt die X. AG direkt und indirekt insgesamt 92,8 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Y. AG. Am 15. Dezember 2006 schloss die Z. AG, Schaffhausen, eine hundertprozentige Tochterfirma der X. AG, einen Fusionsvertrag mit der Y. AG. Darin wurde vereinbart, dass die Z. AG im Rahmen einer Absorptionsfusion die Y. AG übernimmt und deren Minderheitsaktionäre für jede Namenaktie mit Fr. 20.- Nennwert eine Abfindung von Fr. 150.- erhalten, welche die X. AG bezahlt. Nachdem die Generalversammlungen der Vertragsparteien der Fusion zugestimmt hatten, wurde diese am 1. Februar 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. B. B.a Am 27. März 2007 klagten A. (Kläger 1), Stuttgart, B. (Kläger 2), Mainbernheim, und weitere Personen beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen die Z. AG (Beklagte 1) und die X. AG (Beklagte 2) auf eine angemessene Erhöhung der Abfindung für ausgeschiedene Minderheitsaktionäre der früheren Y. AG gemäss Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) . Als minimale Ausgleichszahlung verlangten die Kläger von den Beklagten pro entzogene Aktie Fr. 50.-, d.h. Fr. 44'600.- für den Kläger 1 und Fr. 43'150.- für den Kläger 2. Das Kantonsgericht überwies die Klage an das Friedensrichteramt der Stadt Schaffhausen, welches nach erfolglosem Sühneverfahren am 29. August 2007 die Weisung an das Kantonsgericht ausstellte. Mit Statutenänderung vom 30. März 2007 änderte die Z. AG ihre Firma in X. Finanz AG. B.b Mit Verfügung vom 26. November 2007 verpflichtete der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Kläger 1 und 2, je einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu leisten. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der Kläger 1 und 2 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 23. Januar 2009 ab. C. Die Kläger (Beschwerdeführer) erhoben Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts vom BGE 135 III 603 S. 605 23. Januar 2009 aufzuheben und die Vorinstanzen anzuweisen, das Überprüfungsverfahren nach Art. 105 FusG fortzusetzen, ohne von den Klägern Kostenvorschüsse zu erheben. Die Beklagten (Beschwerdegegnerinnen) schlossen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Obergericht stellte bezüglich der Beschwerde keinen Antrag. Das Bundesgericht wies die Beschwerde an der öffentlichen Sitzung vom 15. September 2009 ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 2.1.1 Das Fusionsgesetz geht vom Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität aus. Demnach haben bei Fusionen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die ihren bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entsprechen ( Art. 7 Abs. 1 FusG ). Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird allerdings eingeschränkt. So können die an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Fusionsvertrag den Gesellschaftern ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung zugestehen oder bestimmen, dass nur eine Abfindung ausgerichtet wird ( Art. 8 FusG ). Im letztgenannten Fall bedarf der Fusionsbeschluss der Zustimmung von mindestens 90 Prozent der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft ( Art. 18 Abs. 5 FusG ). 2.1.2 Geht bei einer Fusion ein ausgeschlossener Gesellschafter davon aus, die Abfindung sei nicht angemessen, kann er innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses verlangen, dass das Gericht die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte überprüft und eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt ( Art. 105 Abs. 1 FusG ). Diese so genannte Überprüfungsklage dient der wirtschaftlichen Korrektur einer Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2004, N. 1 zu Art. 105 FusG ; BÜRGI/GLANZMANN, in: Fusionsgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2003, N. 1 zu Art. 105 FusG ). Aktivlegitimiert sind Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als BGE 135 III 603 S. 606 Gesellschafter beeinträchtigt wurden (AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz [FusG], Kommentar, 2008, N. 18 zu Art. 105 FusG ; BÜRGI/GLANZMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 105 FusG ; DIETER DUBS, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, N. 41 zu Art. 105 FusG ). Gemäss Art. 105 Abs. 2 FusG wirkt das Urteil für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die klagende Partei. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass alle Gesellschafter einzeln eine Klage einreichen müssen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 3 zu Art. 105 FusG ). Art. 105 Abs. 3 FusG sieht vor, dass der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt, wobei das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägern auferlegen kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Gemäss dieser Regelung werden - entsprechend Art. 697g Abs. 1 OR - die Kosten grundsätzlich der beklagten Partei auferlegt, was den Gesellschaftern erlauben soll, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000, BBl 2000 4337 ff., 4488 Ziff. 2.1.9.3; MATTHIAS AMMANN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 Fusionsgesetz, 2007, S. 190 Rz. 353). Besondere Gründe im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG sind namentlich zu bejahen, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist und sich der Kläger dessen hätte bewusst sein müssen, oder wenn er die Klage böswillig erhoben hat, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden (Botschaft, a.a.O., 4488 Ziff. 2.1.9.3; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 428 Rz. 263; AMMANN, a.a.O., S. 192 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen). 2.1.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, Art. 105 Abs. 3 FusG verbiete, Kostenvorschüsse oder Kautionen zu verlangen, wenn nicht bereits bei Klageeinreichung ersichtlich sei, dass besondere Umstände erlaubten, der klagenden Partei im Fall ihres Unterliegens Kosten aufzuerlegen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 35 zu Art. 105 FusG ; vgl. auch PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; RASHID BAHAR, in: Commentaire LFus, Henry Peter/Rita Trigo Trindade [Hrsg.], 2005, N. 38 zu Art. 105 FusG ; JEAN-LUC CHENAUX, La protection des actionnaires et associés dans les fusions d'entreprises, in: Coopération et fusion d'entreprises, Mathieu Blanc/Laure Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 101 ff., 148). (...) BGE 135 III 603 S. 607 2.4 Art. 105 Abs. 3 FusG will Gesellschaftern, welche ihre Gesellschafterstellung in Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft verloren haben, zum wirtschaftlichen Ausgleich erlauben, die Angemessenheit der Abfindungszahlung grundsätzlich ohne Kostenrisiko gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Schutzzweck dieser Regelung kommt damit nicht zum Tragen, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kauft, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwirbt, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführer haben gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen ihre Aktien im Rahmen des Übernahmeverfahrens in Kenntnis der vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung gekauft, weshalb die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG gemäss ihrem Zweck nicht zur Anwendung kommt. Damit kann offenbleiben, ob besondere Umstände eine eingeschränkte Anwendung von Art. 105 Abs. 3 FusG hätten rechtfertigen können. Nach dem Gesagten ist den Beschwerdeführern durchaus zuzumuten, bezüglich ihrer Überprüfungsklagen ein Kostenrisiko zu tragen. Daran vermag nichts zu ändern, dass diese Klagen Wirkung für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die Beschwerdeführer haben, erhoben sie doch die als Individualrecht ausgestalteten Klagen im eigenen Interesse. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie von den Beschwerdeführern für den Fall ihres Unterliegens einen ihrem persönlichen Interesse entsprechenden Kostenvorschuss verlangte.

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Sachverhalt ab Seite 403 BGE 133 V 402 S. 403 A. Le 9 novembre 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: office AI) a rejeté la demande de prestations de N. tendant à l'octroi d'une indemnité journalière d'attente. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a sollicité simultanément le bénéfice de l'assistance judiciaire provisoire que le juge instructeur a refusé de lui octroyer par décision incidente du 11 décembre 2006. Celui-ci lui a imparti à cette occasion un délai échéant au 15 janvier 2007 pour verser une avance de frais de 1'000 fr. ou déposer une décision du Bureau de l'assistance judiciaire au greffe du tribunal, en l'avertissant qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable. B. N. a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision en concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en ce sens que le montant de l'avance de frais soit ramené à 200 fr. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont conclu au rejet du recours, tandis que l'office AI a renoncé à se déterminer. C. Par ordonnance du 1 er février 2007, le Président de la II e Cour de droit social a accordé l'effet suspensif au recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ ( art. 132 al. 1 LTF ; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 1.2 La décision incidente par laquelle une avance de frais est exigée afin de garantir le paiement des frais de justice présumés, avec l'indication qu'à défaut, le recours sera déclaré irrecevable, est susceptible de causer un préjudice irréparable; aussi, un recours de droit administratif peut-il être interjeté de manière indépendante contre cette décision (art. 5 al. 2 en corrélation avec l' art. 45 al. 1 PA et les art. 97 al. 1 et 128 OJ ; ATF 128 V 199 consid. 2 p. 201). BGE 133 V 402 S. 404 1.3 Le litige ne concernant pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ ). 2. A l'appui de son recours de droit administratif, le recourant fait valoir qu'il n'existerait aucune base légale pertinente en droit cantonal vaudois permettant le prélèvement d'une avance de frais par le Tribunal des assurances du canton de Vaud dans une procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité. Selon le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral permettrait au juge des assurances, par l'intermédiaire de l' art. 69 al. 1 bis LAI , de requérir une avance de frais, sans que sa perception ne soit prévue dans la législation cantonale. Pour l'OFAS, qui partage le point de vue de la juridiction cantonale, le système de l'avance de frais - et implicitement la sanction de l'irrecevabilité à défaut du versement des sûretés - s'inscrirait dans la logique de la modification légale tendant à la suppression de la gratuité de la procédure judiciaire pour les contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité. 3. 3.1 Les frais de justice sont des contributions causales qui trouvent leur fondement dans la sollicitation d'une prestation étatique et, partant, dépendent des coûts occasionnés par le service rendu. A ce titre, ils doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence ( ATF 124 I 241 consid. 4a p. 244; ATF 120 Ia 171 consid. 2 p. 174). 3.2 La perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue quant à son principe dans une loi au sens formel du terme. La compétence de régler certaines questions particulières ou secondaires peut être déléguée au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire, mais la loi doit alors indiquer - au moins dans les grandes lignes - le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. BGE 133 V 402 S. 405 Il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité si les éléments essentiels d'une contribution publique ne sont pas déterminés par le législateur ( ATF 132 II 371 consid. 2.1 p. 374; ATF 127 I 60 consid. 2d p. 64; ATF 106 Ia 249 consid. 1 p. 250). Si tous les aspects de la contribution publique ne doivent pas nécessairement être réglés dans une loi au sens formel, ils doivent l'être au moins sous une forme normative. Les conditions de perception de la contribution doivent être énoncées de manière suffisamment précise pour empêcher l'autorité d'application de disposer d'une marge de manoeuvre excessive et permettre aux administrés d'en apprécier les conséquences financières éventuelles et d'adapter leur comportement en connaissance de cause. Savoir quelles exigences il convient de respecter dépend de la nature de la matière traitée ( ATF 123 I 248 consid. 2 p. 249). 3.3 La perception, dans l'intérêt d'une saine administration de la justice, d'une avance pour les frais judiciaires prévisibles auprès de celui qui entend bénéficier de la protection juridique de l'Etat correspond à une pratique générale des cantons et ne contrevient pas à l' art. 6 par. 1 CEDH . Dans la mesure où le droit fédéral n'institue pas la gratuité de la procédure et où le droit constitutionnel ou procédural ne donne pas un droit au bénéfice de l'assistance judiciaire, la plupart des codes de procédure cantonaux prévoient que les parties sont tenues de procéder à une avance des frais judiciaires ou des autres dépenses inhérentes à la procédure ( ATF 124 I 241 consid. 4a p. 244; pour un aperçu des règles de procédure administrative cantonale, BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 455 s.). La sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un excès de formalisme ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai ( ATF 96 I 521 consid. 4 p. 523). 3.4 Le principe de la perception de frais de justice, en tant que contributions causales, ainsi que ses aspects importants doivent être prévus dans une loi au sens formel du terme. Dans la mesure où il constitue non seulement une modalité particulière de paiement des frais judiciaires prévisibles de la procédure, mais avant tout une condition de recevabilité du recours, le principe du paiement de l'avance des frais judiciaires dans le délai imparti n'est pas BGE 133 V 402 S. 406 une question secondaire dont le règlement peut être délégué au pouvoir exécutif ou à une autorité judiciaire. La possibilité de pouvoir demander une avance des frais judiciaires et la sanction attachée au non-paiement à temps de celle-ci doivent par conséquent également figurer dans une loi au sens formel du terme. A défaut, il y a atteinte au principe constitutionnel de la légalité (voir l'arrêt du Tribunal fédéral 6A.92/2006 du 21 février 2007, consid. 6.4). 4. 4.1 En dérogation à l' art. 61 let. a LPGA - qui consacre le principe de la gratuité du contentieux des assurances sociales au niveau cantonal -, l' art. 69 al. 1 bis LAI (introduit par la modification de la LAI du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 [RO 2006 p. 2003, 2006]) pose le principe que la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 francs. 4.2 A teneur de cette disposition, on ne saurait considérer que le tribunal cantonal des assurances est habilité, en vertu du seul droit fédéral, à requérir le versement d'une avance de frais de la part d'un recourant. Le texte de cette disposition est absolument clair et n'autorise aucune interprétation divergente; elle ne prévoit pas - ne serait-ce que de manière implicite - la possibilité de demander une avance de frais, et encore moins les conséquences procédurales qui pourraient être attachées à un éventuel défaut de versement. C'est en vain que le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS croient pouvoir déduire du Message concernant la modification de la LAI (mesures de simplification de la procédure) du 4 mai 2005 (FF 2005 p. 2899, 2905) la possibilité de demander une avance de frais. Certes, le Conseil fédéral a exposé que "[...], si les recourants doivent s'acquitter d'une avance de frais, ils prendront mieux conscience de l'importance d'une action jusque devant la cour suprême que si celle-ci était gratuite. Dans ces conditions, ils auront tendance à renoncer à former des recours inutiles". Par ces propos, le Conseil fédéral n'a fait toutefois qu'expliciter l'objectif qu'il entendait poursuivre en soumettant les procédures cantonale et fédérale en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité à des frais de justice. On ne saurait y voir l'expression de la volonté du législateur de généraliser la perception BGE 133 V 402 S. 407 d'avances de frais dans le cadre de ces procédures. Et quand bien même on attribuait aux propos du Conseil fédéral le sens qu'entendent lui donner le Tribunal des assurances du canton de Vaud et l'OFAS, ils ne permettraient pas de suppléer à l'absence d'une base légale au sens formel. 4.3 Hormis le respect des exigences posées à l' art. 61 LPGA et des dispositions - non déterminantes en l'espèce - auxquelles renvoie l' art. 1 al. 3 PA , la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est régie par le droit cantonal. L' art. 69 al. 1 bis LAI ne limite pas la compétence des cantons en matière de procédure si ce n'est sur le principe même de l'absence de gratuité de la procédure en matière d'octroi et de refus de prestations de l'assurance-invalidité et la fourchette des montants pouvant être prélevés. A défaut d'une base légale de droit fédéral, les cantons demeurent libres de prévoir ou non la possibilité de demander une avance de frais pour la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (voir ATF 107 Ia 117 consid. 2a p. 119; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2A.260/1997 du 7 août 1998, consid. 2). Contrairement à ce que soutient l'OFAS, il n'y a pas de place pour une application par analogie des dispositions de l'OJ (art. 150), de la LTF (art. 62) ou de la PA (art. 63), lois qui prévoient toutes le principe de l'avance des frais judiciaires présumés et la sanction attachée au défaut du versement de celle-ci dans le délai prescrit. 4.4 La procédure applicable devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud est régie, pour l'essentiel, par la loi sur le Tribunal des assurances du 2 décembre 1959 (LTAs; RSV 173.41). L'art. 26 LTAs prévoit la possibilité de demander une avance de frais à des conditions spécifiques qui ne sont pas remplies en l'espèce. De même, le renvoi de l'art. 28 LTAs aux règles de la procédure civile contentieuse (art. 1 à 485 du Code de procédure civile du 14 décembre 1966 [CPC; RSV 270.11]) n'inclut pas l' art. 90 CPC relatif à l'avance des frais. A défaut de base légale, le Tribunal des assurances du canton de Vaud n'était pas en droit de demander une avance de frais au recourant. En conséquence, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé. 5. En principe, des frais judiciaires et des dépens ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en corrélation avec l' art. 135 OJ ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce BGE 133 V 402 S. 408 principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (arrêts du Tribunal fédéral des assurances U 305/97 du 19 octobre 1998, consid. 4, publié in RAMA 1999 n° U 331 p. 128, et K 8/97 du 7 avril 1998, consid. 5a et b). En requérant le versement d'une avance de frais en dehors de tout cadre légal, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a violé le principe de la légalité, ce qui justifie de mettre les frais de justice et les dépens à la charge du canton de Vaud.

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Sachverhalt ab Seite 266 BGE 135 I 265 S. 266 A. An der Bürgerversammlung der politischen Gemeinde Rheineck vom 21. März 2005 lehnte die Bürgerschaft entgegen den Anträgen ihres Einbürgerungsrates zwölf in den Jahren 2003 und 2004 eingereichte Einbürgerungsgesuche ab. Aufgrund einer dagegen von einer Stimmbürgerin erhobenen Beschwerde hob das Departement des Innern des Kantons St. Gallen die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse mit Entscheid vom 23. August 2005 auf. Auf Beschwerde der politischen Gemeinde Rheineck hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 6. Dezember 2005 die Angelegenheit zur Beteiligung der Gesuchsteller am Verfahren an das Departement zurück. Dieses holte daraufhin die bis anhin unterlassene Verfahrensbeteiligung der betroffenen Gesuchsteller nach. Mit Entscheiden vom 27. April 2006 hob es die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse auf und wies die politische Gemeinde Rheineck an, die Einbürgerungsgesuche der nächsten Bürgerversammlung vorzulegen, soweit die Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzungen noch erfüllten. Die meisten Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller hielten an ihrem Einbürgerungsgesuch fest. Sie wurden vom Einbürgerungsrat nochmals geprüft und wiederum positiv beurteilt. Dementsprechend beantragte der Einbürgerungsrat der Bürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 19. März 2007, unter anderem den verbliebenen zehn Einbürgerungsvorlagen, welche ein zweites Mal zu beurteilen waren, zuzustimmen. Mehrere Personen nutzten an der Bürgerversammlung die Möglichkeit, die Einbürgerungen zu diskutieren. Dabei fiel die Diskussion nicht bei allen Vorlagen gleich ausführlich aus. Teilweise erfolgte überhaupt keine Wortmeldung. Die zehn Einbürgerungsgesuche wurden von der Bürgerversammlung wiederum abgelehnt. BGE 135 I 265 S. 267 B. Gegen die Ablehnung ihrer Einbürgerungsgesuche gelangten unter anderem A., die Eheleute B. (mit Sohn E.), C. und D. (mit den Kindern F., G. und H.) mit Beschwerde an das Departement des Innern mit den Anträgen: "1. Es seien die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse der Bürgerversammlung Rheineck vom 19. März 2007 aufzuheben. 2. Den Einbürgerungsgesuchen der Beschwerdeführer und Beschwerdeführerinnen sei zu entsprechen und es sei ihnen das Gemeindebürgerrecht von Rheineck zu erteilen." Zur Begründung der Beschwerde wurde insbesondere dargelegt, die Bürgerschaft habe mit ihrem Vorgehen am 19. März 2007 klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht gewillt sei, Einbürgerungsentscheide in Übereinstimmung mit der geltenden Rechtsprechung vorzunehmen. Es sei deshalb unwahrscheinlich, dass ein drittes Verfahren zu einem anderen Ergebnis führen werde. Zur Vermeidung eines prozessualen Leerlaufs sei es somit notwendig, dass das Departement in der Sache selbst entscheide.

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d0c9091b-ba8d-4253-b277-4848163dbb0f

Sachverhalt ab Seite 417 BGE 108 Ib 417 S. 417 Il creditore A. della Banque de crédit international in liquidazione concordataria, dopo avere invano presentato una domanda di risarcimento al Dipartimento federale delle finanze, ha avviato un'azione di diritto amministrativo contro la Confederazione svizzera, chiedendo il risarcimento del danno subito nel concordato con abbandono d'attivi della banca, a suo dire consecutivo ad atti illeciti commessi dalla Commissione federale delle banche nell'esercizio della sua vigilanza. La BGE 108 Ib 417 S. 418 Confederazione ne ha chiesto la reiezione, invocando in primo luogo l'estinzione dell'azione secondo l'art. 20 cpv. 1 della legge sulla responsabilità del 14 marzo 1958. Il Tribunale federale ha accolto l'obiezione e ha respinto l'azione. In precedenza esso aveva respinto l'azione presentata per gli stessi motivi dalla banca medesima, negandole la qualità per agire ( DTF 106 Ib 357 ). Erwägungen Considerato in diritto: 1. L'attore, riferendosi a DTF 106 Ib 364 , sostiene che la prescrizione dei crediti di diritto pubblico non deve essere sollevata d'ufficio qualora essa sia sfavorevole al cittadino che agisce contro lo stato. A mente sua l'argomento della prescrizione è stato eccepito tardivamente, poiché la Confederazione l'ha sollevato per la prima volta nella risposta presentata al Tribunale federale, mentre l'aveva trascurato nella procedura che la opponeva alla banca e il Dipartimento federale delle finanze l'aveva ignorato in quella precedente la presente azione. L'attore ritiene il comportamento della parte convenuta contrario alle regole della buona fede. La determinazione della Confederazione secondo l'art. 20 cpv. 3 della legge sulla responsabilità non è una decisione ai sensi dell' art. 5 PA , contro la quale sono aperti i rimedi giuridici, bensì una semplice presa di posizione, del resto non indispensabile affinché l'interessato possa agire giudizialmente ( art. 119 cpv. 3 OG e art. 20 cpv. 3 della legge sulla responsabilità a contrario; DTF 103 Ib 66 consid. 2a). La procedura preventiva persegue lo scopo di evitare processi inutili; se l'attore omette d'esperirla o le parti l'avviano ma non espongono sufficientemente tutti i loro argomenti, possono risultarne conseguenze soltanto per la fissazione delle spese processuali, senza pregiudizio alcuno per il procedimento giudiziario di merito. Nella fattispecie non può quindi essere mosso rimprovero alla Confederazione per avere formulato l'eccezione di prescrizione o perenzione (sulla questione terminologica, qui irrilevante, cfr. DTF 86 I 64 consid. 5) solo nella procedura davanti al Tribunale federale. L'attore si oppone all'eccezione derivata dall'art. 20 cpv. 1 della legge sulla responsabilità, così com'è motivata dalla convenuta nella risposta; si può ragionevolmente ammettere che questo comportamento non ha influito sull'apertura dell'azione e neppure sulle spese giudiziarie. BGE 108 Ib 417 S. 419 L'attore non è nemmeno protetto dalla buona fede, poiché difettano le condizioni eccezionali che permettono di prescindere dall'applicazione di una norma del diritto positivo in virtù di tale principio ( DTF 107 V 160 consid. 2). (Per gli ulteriori motivi che hanno condotto il Tribunale federale ad ammettere l'estinzione dell'azione vedi l'analoga sentenza X. et Y. contro Confederazione svizzera del 17 maggio 1982, pubblicata in DTF 108 Ib 97 .)

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d8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec

Sachverhalt ab Seite 62 BGE 131 III 61 S. 62 Par convention du 20 novembre 1995, la Bourgeoisie de A. et la Municipalité de A. (ci-après: les défenderesses) ont convenu d'exploiter en commun la carrière de "X.", feuillet n. 901 du ban de A. Cette convention prévoyait que l'exploitation de la carrière serait confiée par contrat à un bureau d'ingénieurs, les défenderesses restant toutefois maîtres de l'ouvrage. Le bureau d'ingénieurs mettrait en soumission l'extraction et la mise en valeur de la pierre. La convention prévoyait en outre que le financement des installations ainsi que les charges d'exploitation seraient à la charge des défenderesses, à part égale, et que les revenus ou pertes seraient répartis entre elles selon la même clé de répartition. Enfin, la vente des produits de la carrière relèverait exclusivement des défenderesses. Le 9 avril 1996, les défenderesses ont conclu un contrat avec l'entreprise B., portant notamment sur l'exploitation de la carrière. L'entreprise B. a dressé un cahier des charges pour l'exploitation de la carrière, sur la base duquel un appel d'offres a été lancé. Les travaux de génie civil concernant l'exploitation de la carrière ont été attribués à l'entreprise C. par contrat conclu le 23 avril 1996 entre cette dernière et les défenderesses, en qualité de maîtres d'ouvrage, représentées par l'entreprise B. Il ressort des annexes de ce contrat que, n'étant pas spécialisée en matière de minage, l'entreprise C. confierait cette tâche à l'entreprise D. Entre le 21 mars 1996 et le 7 juillet 1998, l'entreprise D. a procédé à 75 tirs de mines dans la carrière. Ces tirs ont été ressentis par les habitants du village de Y., en particulier par quatre familles (ci-après: les demandeurs), dont les habitations étaient situées à environ 500 mètres au nord de la carrière. A la demande de l'entreprise D., l'entreprise E. a mesuré la vitesse d'ébranlement de diverses maisons (dont celles des demandeurs) sises à Z. et Y. entre le 30 mai 1996 et le 4 novembre 1997. Cette entreprise est arrivée à la conclusion que l'on pouvait exclure tout risque de danger pour les habitations contrôlées, compte tenu des vitesses et fréquences enregistrées et sur la base de la norme SN 640 312a. L'entreprise F. a également mesuré, le 1 er septembre 1997, les vibrations engendrées par les travaux de minage et a constaté que celles-ci ne dépassaient pas les valeurs maximales admissibles selon la norme précitée. BGE 131 III 61 S. 63 Par différents courriers adressés soit à la commune, soit à l'entreprise B. entre décembre 1996 et août 1997, ainsi que par différentes interpellations, les demandeurs se sont plaints de l'apparition de fissures dans leurs bâtiments suite aux tirs de mines. Ils contestaient en outre la validité des mesures prises par l'entreprise E. ainsi que le classement de leurs habitations en classe 3, et exigeaient réparation de leur dommage. Deux séances d'information ont eu lieu les 14 mai et 25 août 1997, réunissant les demandeurs, des représentants des défenderesses ou de leur assurance, ainsi que l'entreprise B. Les représentants de l'assurance des défenderesses ont refusé d'entrer en matière sur une quelconque réparation, considérant que les demandeurs n'avaient pas apporté la preuve de leur dommage ni d'un lien de causalité entre le dommage allégué et les minages. Par courrier du 30 août 1997, les demandeurs ont déposé une requête de preuve à futur auprès du Président du Tribunal de district de W., tendant à la nomination d'un expert afin de déterminer l'origine des fissures, les mesures à prendre pour la réfection des bâtiments, leur coût ainsi que la personne devant les assumer. Le Président du Tribunal de district a fait droit à cette requête et a chargé un expert de répondre à ces questions. Toutefois, au vu des montants importants engagés pour les premières investigations de l'expertise, son mandat a été réduit à la première question, à savoir la détermination de l'origine des fissures. L'expert a rendu son rapport le 23 mai 2000. Il estime que les fissures apparues pendant la période des minages ne sont pas dues aux sollicitations dynamiques causées par les tirs, les ébranlements mesurés étant trop faibles pour cela. En revanche, les ébranlements dus aux minages ont pu réduire la résistance des sols argileux lorsque les tirs étaient fréquents. Ils ont pu également déstabiliser d'anciennes mines situées dans la région des tirs. Selon l'expert, une partie des fissures résulte donc bien des tirs de mines, qui ont déstabilisé puis entraîné le glissement du terrain. Le 30 avril 2001, les demandeurs ont déposé une requête en conciliation tendant à la condamnation des défenderesses à payer à chacun d'eux un montant supérieur à 20'000 fr. avec intérêts à 5 % dès l'échéance. Suite à l'échec de la conciliation, les demandeurs ont introduit leur demande le 21 février 2002, concluant à la condamnation solidaire BGE 131 III 61 S. 64 des défenderesses à verser à chacun d'eux un montant à dire de justice, supérieur à 20'000 fr., avec intérêts à 5 % dès l'échéance, ainsi qu'à leur rembourser les frais déjà engagés. Les défenderesses ont conclu au rejet de la demande. En outre, par courrier du 28 mai 2002, elles ont dénoncé le litige aux entreprises B., C. et D. L'entreprise C. a conclu au déboutement des demandeurs, l'entreprise D. est tombée en faillite et l'entreprise B. n'a pas répondu dans le délai imparti. Par décision du 21 octobre 2003, la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien a restreint la procédure aux questions de la prescription, de la légitimation passive et de la responsabilité de principe des défenderesses. Par arrêt du 1 er mars 2004, cette autorité a jugé que la responsabilité de principe des défenderesses était engagée et que le montant exact du dommage ferait l'objet d'un arrêt ultérieur. Contre l'arrêt de la Cour civile, les défenderesses ont déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Les défenderesses contestent avoir la qualité d'exploitantes au sens de l'art. 27 de la loi fédérale du 25 mars 1977 sur les substances explosibles (LExpl; RS 941.41). Elles estiment que la responsabilité objective aggravée instituée par cette disposition ne saurait viser les personnes qui n'ont pas la maîtrise effective de l'activité dangereuse, même si elles engrangent les bénéfices en résultant et en supportent le risque économique. Les défenderesses rappellent avoir en l'espèce confié, contre rémunération, la direction technique des travaux à l'entreprise B. et leur réalisation à l'entreprise C. et s'être entièrement fondées sur les avis de ces deux entreprises pour prendre les décisions relatives à l'exploitation de la carrière. Elles soutiennent que l'entreprise B. dirigeait effectivement le chantier et assumait par conséquent la responsabilité de l'ensemble de l'exploitation de la carrière. 2.1 A teneur de l' art. 27 LExpl , l'exploitant d'une entreprise ou d'une installation où sont fabriqués, entreposés ou utilisés des matières explosibles ou des engins pyrotechniques répond des dommages occasionnés par leur explosion. Les dispositions générales du code des obligations traitant des actes illicites sont au surplus BGE 131 III 61 S. 65 applicables (al. 1). Celui qui prouve que le dommage est dû à la force majeure ou à la faute grave du lésé ou d'un tiers, est libéré de sa responsabilité (al. 2). La responsabilité de la Confédération, des cantons et des communes est également soumise à ces dispositions (al. 3). 2.2 La loi s'interprète pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. Le juge s'appuiera sur la ratio legis, qu'il déterminera non pas d'après ses propres conceptions subjectives, mais à la lumière des intentions du législateur. Le but de l'interprétation est de rendre une décision juste d'un point de vue objectif, compte tenu de la structure normative, et d'aboutir à un résultat satisfaisant fondé sur la ratio legis. Ainsi, une norme dont le texte est à première vue clair peut être étendue par analogie à une situation qu'elle ne vise pas ou, au contraire, si sa teneur paraît trop large au regard de sa finalité, elle ne sera pas appliquée à une situation par interprétation téléologique restrictive ( ATF 128 III 113 consid. 2a p. 114 et les arrêts cités). Si la prise en compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que l'interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit d'établir à l'aide des méthodes d'interprétation habituelles ( ATF 128 I 34 consid. 3b p. 40 s.; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 224 s.). 2.3 La notion "d'exploitant d'une entreprise ou d'une installation" doit être déduite de la ratio legis de l' art. 27 LExpl . Cette norme de responsabilité n'a été introduite qu'au cours des travaux parlementaires dans une loi destinée principalement à mettre sous contrôle l'ensemble du commerce civil des matières explosives et accessoirement à favoriser la prévention des accidents (BO 1976 CE p. 170/171), après que les Chambres eurent renoncé à l'obligation générale d'assurance responsabilité civile prévue dans le projet du Conseil fédéral, considérée comme difficilement praticable (sur la genèse de cette règle, cf. WIDMER, Fonction et évolution de la responsabilité pour risque, RDS 96/1977 I p. 435 s.; TERCIER, Une BGE 131 III 61 S. 66 nouvelle règle de responsabilité: l'art. 27 de la loi sur les explosifs, RSJ 76/1980 p. 341 ss, spécialement p. 341/342). Selon l'intention du législateur, le dommage inéluctable résultant de la manipulation d'explosifs doit être supporté par celui qui profite de cette activité particulièrement dangereuse et néanmoins tolérée (BO 1976 CN p. 945 et 947). L' art. 27 al. 1 LExpl institue ainsi une responsabilité objective aggravée (Gefährdungshaftung) en raison du danger particulier qu'entraîne l'exercice d'une activité liée à l'utilisation d'explosifs (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2 e éd., Berne 1982, § 17 n. 120 s.; TERCIER, op. cit., p. 342; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3 e éd., Zurich 2003, n. 1257; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, T. I, 6 e éd., Berne 2002, p. 335 s.; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3 e éd., Zurich 2000, § 22 n. 48 s.; idem , Die Reform der Gefährdungshaftung, RDS 116/ 1997 I p. 300/301). Selon la jurisprudence, la responsabilité causale à raison du risque doit être supportée, en vertu du principe d'intérêt ou d'utilité, par celui qui tire un avantage particulier et direct de l'activité dangereuse ( ATF 129 III 102 consid. 2.2 p. 104 et les références). En effet, dans les cas où une situation ou une activité présentant un risque élevé est tolérée par la loi, l'entrepreneur ou le bénéficiaire doit, en compensation du privilège qui lui est accordé d'exercer ou d'exploiter cette activité dangereuse, en assumer les conséquences lorsque le risque se réalise et cause un préjudice à autrui. Le critère d'imputation est essentiellement économique, mais l'avantage tiré peut également être idéal (WIDMER, Privatrechtliche Haftung, in Münch/ Geiser [éd.], Schaden-Haftung-Versicherung, Bâle/Genève/Munich, 1999, n. 2.11; WIDMER/WESSNER, Révision et unification du droit de la responsabilité civile, Rapport explicatif, Office fédéral de la justice [éd.] 1999, n. 1.2.2.1.3 et n. 2.4.4.5). L'exploitant au sens de l' art. 27 al. 1 LExpl est donc celui qui, en contrepartie du privilège qui lui est accordé d'exercer une activité comprenant un degré élevé de risque, en tire avantage et a un pouvoir de disposition réel direct, en ce sens qu'il peut décider d'exercer cette activité à tout moment en fonction de ses propres besoins et dans son propre intérêt (cf. aussi dans ce sens: OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, T. II, partie spéciale, Zurich 1987, § 31 n. 73/74; TERCIER, op. cit., p. 344). S'agissant de l'utilisation d'explosifs dans l'exploitation d'une carrière, activité présentant un danger particulièrement élevé, le BGE 131 III 61 S. 67 responsable au sens de la loi est ainsi celui qui tire un avantage économique de la carrière et qui a le pouvoir de décider en tout temps d'effectuer des tirs d'explosifs ou de les faire cesser selon ses propres besoins et dans son propre intérêt. Lorsque celui qui assume les frais et les risques recourt à un spécialiste, le critère du pouvoir de disposition et de la compétence de donner des instructions techniques ne l'emporte pas sur le critère économique, contrairement à ce que semblent affirmer OFTINGER et STARK (op. cit., § 31 n. 75). Le responsable demeure celui qui tire avantage de l'activité dangereuse conformément au principe de la compensation "utilité-risque" (Prinzip der "Nutzen-Risiko"-Kompensation) qui est à la base de la responsabilité objective aggravée de la LExpl; les tiers auxquels il a été fait appel ne sont que des auxiliaires de l'exploitant. 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les défenderesses supportaient les risques économiques et encaissaient les bénéfices résultant de l'exploitation de la carrière. Elles avaient confié la direction technique des travaux et leur réalisation à des entreprises, agissant ainsi en qualité de maîtres de l'ouvrage. Elles assumaient la direction générale du chantier, devaient ratifier les appels d'offres, être informées des travaux qui seraient confiés à des sous-traitants, se réservant le droit de les accepter. Elles devaient procéder pendant toute la durée du chantier à différents contrôles. Elles pouvaient à tout moment interrompre les tirs, car elles étaient responsables de l'ensemble du chantier. Elles avaient le contrôle de l'activité dangereuse et exerçaient la surveillance générale. Dans ces circonstances, les défenderesses tirent avantage de l'activité dangereuse et disposent réellement et directement de celle-ci en ce sens qu'elles peuvent décider en tout temps d'effectuer des tirs d'explosifs ou de les faire cesser selon leurs propres besoins et dans leur propre intérêt. C'est donc à raison que la cour cantonale a qualifié les défenderesses d'exploitantes au sens de l' art. 27 LExpl . 3. Les défenderesses soutiennent que l'action en responsabilité des demandeurs est prescrite, puisque ceux-ci avaient une connaissance suffisante du dommage et de la personne qui en était l'auteur au mois de septembre 1998 au plus tard et qu'ils n'ont ouvert action que le 30 avril 2001. En d'autres termes, ils ne pouvaient attendre le rapport d'expertise du 23 mai 2000 et agir ensuite dans le délai d'un an. BGE 131 III 61 S. 68 3.1 La prescription de l'action en responsabilité fondée sur l' art. 27 LExpl est régie par les dispositions générales du code des obligations relatives aux actes illicites (art. 27 al. 1 in fine LExpl). A teneur de l' art. 60 al. 1 CO , l'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation du tort moral se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. 3.1.1 Selon la jurisprudence relative à l' art. 60 al. 1 CO , le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l' art. 42 al. 2 CO ( ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57 s. et les arrêts cités). 3.1.2 Quant à la connaissance de la personne auteur du dommage au sens de l' art. 60 al. 1 CO , il s'agit plus précisément de la personne contre laquelle l'action en responsabilité pourrait être engagée. Cette connaissance n'est pas acquise dès l'instant où le lésé présume que la personne en cause pourrait devoir réparer le dommage, mais seulement lorsqu'il connaît les éléments propres à fonder et à motiver une demande en justice contre elle (cf. ATF 96 II 39 consid. 2a p. 41; ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57; ATF 112 II 118 consid. 4 p. 122 s.; ATF 114 II 253 consid. 2a p. 255 s.). En revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse également le fondement juridique de l'action ( ATF 82 II 43 consid. 1a p. 44 s.; arrêt 4C.234/1999 du 12 janvier 2000, consid. 5c/cc, publié in SJ 2000 I p. 421 s.; arrêt 4C.43/1993 du 7 avril 1994, consid. 5c, publié in SJ 1995 p. 167 s.). Par ailleurs, il n'y a pas encore de "connaissance" au moment où le lésé aurait pu découvrir la personne de l'auteur en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, et ce à tout le moins s'il n'est pas renseigné sur les éléments essentiels de sa prétention (cf. ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57 s.; à propos de l' art. 67 al. 1 CO , ATF 109 II 433 consid. 2 p. 434 s.). La notion de "connaissance" ne dépend pas, en soi, de l'existence d'un moyen de preuve (BREHM, Commentaire bernois, n. 61 ad art. 60 CO ; contra: OSER/ SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 13 ad art. 60 CO ). BGE 131 III 61 S. 69 Toutefois, dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque le rapport de causalité naturelle ne peut être établi que par une expertise scientifique, le lésé n'aura une connaissance certaine de la personne responsable qu'à réception de cette expertise. L'introduction par le lésé d'une procédure de preuve à futur (qui n'a pas pour effet d'interrompre la prescription, cf. art. 135 ch. 2 CO et ATF 93 II 498 consid. 3 p. 502 s.) n'impose pas de conclure à la connaissance de la personne de l'auteur. 3.2 Les défenderesses affirment que la simultanéité entre les tirs de mines et l'apparition des fissures a permis aux demandeurs d'établir un lien de causalité entre l'exploitation de la carrière et leurs dommages, de sorte qu'ils étaient en mesure d'intenter une action en justice bien avant la réception du rapport d'expertise, le 23 mai 2000. La question de la responsabilité des défenderesses avait en outre été évoquée lors des séances d'information organisées les 14 mai et 25 août 1997. Le dommage ayant cessé d'évoluer en septembre 1998 au plus tard, le délai d'une année avait commencé à courir à cette date. 3.3 D'après les faits retenus par l'autorité cantonale, il apparaît que les demandeurs ont d'emblée supposé que les tirs de mines effectués dans la carrière étaient à l'origine des fissures qui lézardaient leurs murs. Ils ont en effet rapidement sollicité que soient effectuées des mesures d'intensité des vibrations lors des tirs et écrit plusieurs courriers aux défenderesses à ce sujet. Les résultats des mesures se sont toutefois révélés inférieurs aux limites admissibles, permettant notamment aux défenderesses de nier, le 25 août 1997, tout lien de causalité entre les fissures et l'exploitation de la carrière. Souhaitant connaître l'origine exacte de ces dégâts, les demandeurs ont alors requis du tribunal de district, le 30 août 1997, l'ouverture d'une procédure de preuve à futur. L'expertise effectuée dans le cadre de cette procédure a conclu qu'une partie des fissures résultait des tirs de mines, qui avaient déstabilisé le terrain puis entraîné le glissement de celui-ci. L'expert a en outre relevé qu'il était difficile pour un profane d'établir un lien de causalité entre les tirs et les fissures, étant donné la distance de 500 mètres séparant les bâtiments endommagés et la carrière, le respect de la norme SN 640 312a, ainsi que la faible intensité des vibrations enregistrées lors des tirs. L'autorité cantonale a par conséquent retenu que les demandeurs n'avaient disposé d'éléments BGE 131 III 61 S. 70 suffisants pour agir en responsabilité contre les défenderesses qu'à réception du rapport d'expertise établissant le rapport de causalité naturelle entre les tirs et les fissures. Dans ces circonstances, qui lient le Tribunal fédéral ( art. 63 al. 2 OJ ), l'autorité cantonale a correctement appliqué la jurisprudence relative à l' art. 60 al. 1 CO en considérant que le délai de prescription d'une année n'avait commencé à courir qu'au moment où les demandeurs avaient été informés, par le biais de l'expertise, des causes relativement complexes de l'apparition des fissures dans leurs maisons. En effet, jusqu'à la réception de l'expertise, les demandeurs en étaient réduits à supposer que l'exploitation de la carrière était à l'origine de leur dommage. Or selon la jurisprudence, une supposition du lésé quant à la personne responsable ne suffit pas pour que le délai de prescription relatif d'une année commence à courir. Le grief sera donc rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 332 BGE 134 I 331 S. 332 A. war als Kollektivgesellschafter an einer Gärtnerei für ethnobotanische Pflanzen in Brunnen beteiligt. Im Rahmen des Strafverfahrens, welches die Untersuchungsbehörden des Kantons Schwyz gegen ihn und die übrigen Gesellschafter (wegen Verdachts auf Produktion von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung) eröffnet hatten, wurden am 7. Juni 2004 sämtliche Hanfpflanzen und Produktionsanlagen der Gärtnerei mit Beschlag belegt. Im anschliessenden Rechtsmittelverfahren erstritten die Gesellschafter die Freigabe von Hanf und Produktionsanlagen unter "geeigneten Auflagen und Kontrollen" (Beschluss des Schwyzer Kantonsgerichts vom 26. Mai 2006). Nachdem die Kollektivgesellschaft am 5. Juli 2006 gelöscht worden war, reichte A. am 30. Mai 2007 Klage gegen den Kanton Schwyz ein und verlangte eine Schadenersatzleistung in der Höhe von 391'141.60 Franken; seine ehemaligen Mitgesellschafter hatten ihm vorgängig ihre allfälligen Ansprüche abgetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Am 23. Mai 2008 hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verlangt. Weil seinem Antrag nicht entsprochen worden ist, sieht er nun Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. 2.1 Nach dieser Konventionsbestimmung ist in Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" eine (mündliche) öffentliche Verhandlung durchzuführen, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten. Von Art. 6 Ziff. 1 EMRK werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private Rechtspositionen eingreifen. In BGE 134 I 331 S. 333 diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.1 S. 394 und E. 5.3 S. 397). Hinsichtlich der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit wird deshalb zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gehabt hätte (vgl. BGE 126 I 144 E. 3a S. 150 f.). Die vom Gericht zu beurteilenden Fragen waren weder ausschliesslich rechtlicher noch hochtechnischer Natur, so dass eine persönliche Befragung bzw. Äusserungsmöglichkeit der Parteien nicht sinnlos - und damit zum vornherein überflüssig - erschienen wäre (vgl. hierzu BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 ff.; Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008, E. 3.2). 2.2 Die Vorinstanz führte trotz ausdrücklichem dahingehendem Antrag des Beschwerdeführers keine (mündliche) öffentliche Verhandlung durch. Ihre ablehnende Haltung hat sie damit begründet, dass der betreffende Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Gemäss § 70 der kantonalen Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP/SZ) in Verbindung mit § 109 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO/SZ) könne der Gerichtspräsident für Replik und Duplik das mündliche oder schriftliche Verfahren anordnen. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung müsse deshalb frühzeitig - jedenfalls vor Einreichung der schriftlichen Replik - gestellt werden. Würde einem erst in der Replik gestellten Antrag noch entsprochen, so käme es neben dem doppelten Schriftenwechsel zusätzlich noch zu einer mündlichen Triplik und Quadruplik, was eine ungerechtfertigte "Verfahrensaufblähung" bedeuten würde. 2.3 Weil die Parteien auch stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen; unterlassen sie dies, wird angenommen, sie hätten auf ihren Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet ( BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; Näheres bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 350 ff.). Liegt ein entsprechender Antrag vor, so kann unter anderem dann ausnahmsweise doch von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn er "nicht frühzeitig genug" gestellt worden ist, als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar rechtsmissbräuchlich ist ( BGE 122 V 47 E. 3b S. 56). BGE 134 I 331 S. 334 Zu prüfen ist hier also, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von einer verspäteten Antragstellung ausgegangen ist. 2.3.1 Ausser Frage steht die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, wenn dieser bereits in der das betreffende Verfahren einleitenden Rechtsschrift gestellt wurde (vgl. etwa Urteil 8C_67/2007 vom 25. September 2007, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2008 S. 6, E. 3.1; Urteil 4D_22/2007 vom 16. Juli 2007, E. 2.4 in Verbindung mit lit. C). Als rechtzeitig wurde weiter ein Antrag betrachtet, der zwar nicht bereits in der Beschwerdeschrift, sondern erst in einer anschliessenden Eingabe, aber noch innerhalb des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt und im Rahmen der Replik bekräftigt worden war (Urteil I 98/07 vom 18. April 2007, E. 4.1). Demgegenüber beurteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Antrag als verspätet, der mehr als 14 Monate nach Abschluss des Schriftenwechsels, aber noch während der Rechtshängigkeit des betreffenden Verfahrens gestellt wurde (Urteil K 116/03 vom 23. November 2004, E. 1). 2.3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Klageschrift wiederholt eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von verschiedenen Zeugen verlangt. Diesen Anträgen mochte zwar stillschweigend die Erwartung zugrunde liegen, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen werde, doch haben solche Begehren praxisgemäss bloss den Charakter von Beweisanträgen; sie lassen für sich allein noch nicht hinreichend klar auf den Wunsch der Partei nach einer konventionskonformen publikumsöffentlichen Gerichtsverhandlung schliessen ( BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Unmissverständlich verlangte der Beschwerdeführer die Durchführung einer entsprechenden mündlichen Verhandlung erstmals in seiner Replik. Einen genügenden Antrag stellte er damit - auch wenn er die betreffende Eingabe erst nach gewährter zweimaliger Fristverlängerung einreichte (nachdem der Regierungsrat seinerseits eine Fristverlängerung für die Klageantwort erhalten hatte) - noch im Rahmen des Schriftenwechsels. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. E. 2.3.1) sowie auf Sinn und Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK können seine konventionsrechtlichen Ansprüche deshalb nicht verwirkt sein. In der Regel muss ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dann als rechtzeitig gelten, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (im gleichen Sinne bezüglich BGE 134 I 331 S. 335 einer entsprechenden kantonalen Verfahrensgarantie: Urteil 2C_699/2007 vom 30. April 2008, E. 2.2 nicht publ. in BGE 134 II 108 ). 2.3.3 Der blosse Umstand, dass Replik und Duplik gemäss dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht auf Anordnung des Gerichtspräsidenten auch mündlich hätten vorgetragen werden können (vgl. § 109 ZPO /SZ) und dass deshalb bei einer frühzeitigen Stellung des Antrags auf eine (mündliche) öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einem zweiten Schriftenwechsel hätte abgesehen werden können, lässt den in der (schriftlichen) Replik gestellten Antrag nicht missbräuchlich erscheinen: Zum einen erschöpft sich der Sinn einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nicht darin, auf die Vorbringen der Gegenpartei mündlich antworten zu können, sondern die Verfahrensbeteiligten erhalten damit auch die Möglichkeit eines direkten Kontakts mit dem Richter. Des Weiteren hätte der Verfahrensleiter hier den mit der Replik gestellten Antrag, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, zum Anlass nehmen können, auf einen zweiten Schriftenwechsel (allenfalls unter Zurückweisung der eingereichten Rechtsschrift) zu verzichten und die Parteien stattdessen für Replik und Duplik auf die mündliche öffentliche Verhandlung zu verweisen. Aus diesen Überlegungen erhellt, dass § 109 ZPO /SZ keineswegs zwingend voraussetzt, dass das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht auf eine mündliche Verhandlung bereits mit der Klageschrift geltend gemacht wird. 2.4 Ferner gibt es keine Hinweise auf ein schikanöses, auf blosse Verzögerung ausgerichtetes oder sonst wie missbräuchliches prozessuales Verhalten des Beschwerdeführers. Weil das gegen Letzteren ergangene (erstinstanzliche) Straferkenntnis, welches für die Beurteilung der streitigen Ersatzforderung von erheblicher Bedeutung sein dürfte, im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Verwaltungsgericht noch nicht rechtskräftig war (bzw. noch nicht einmal schriftlich begründet war und mit der Möglichkeit eines Weiterzugs gerechnet werden musste), sprachen auch keine Gründe der zeitlichen Dringlichkeit gegen die Ansetzung der beantragten mündlichen Parteiverhandlung. 3. 3.1 Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht, indem es den Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung zu Unrecht als verspätet betrachtet hat, Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche BGE 134 I 331 S. 336 Parteiverhandlung im Verfahren vor Bundesgericht ist schon mit Blick auf dessen wesentlich engere Kognition ausgeschlossen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Das Bundesgericht kann die Anwendung der Haftungsbestimmungen des kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüfen (vgl. Art. 95 BGG ), und es wäre überdies grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 97 und Art. 105 BGG ). Mithin ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussichten auf eine günstigere Beurteilung der streitigen Schadenersatzforderung bestehen. 3.2 Auch wenn im vorliegenden bundesgerichtlichen Entscheid nur formell-rechtliche Fragen erörtert werden, geht es im Verfahren letztlich doch um Vermögensinteressen, weshalb der unterliegende Kanton Schwyz kostenpflichtig wird ( Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG e contrario). Er hat zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen ( Art. 68 BGG ), so dass das gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung hinfällig wird.

mixed

2f329796-4a45-413c-aa9f-9a25d9187327

Sachverhalt ab Seite 283 BGE 133 III 282 S. 283 A. Die A. Ltd. (Klägerin) ist eine im Rückversicherungssektor tätige Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Im Jahr 1998 vermittelte sie einen am 6. Februar 1998 unterzeichneten (Rück-)Versicherungsvertrag zwischen der niederländischen C. B.V. (seit 20. Juni 2001 in Konkurs, Beklagte 1a) und der Rückversicherungsgesellschaft K. mit Sitz in Bermuda (Rückversicherungsgesellschaft), mit welchem sogenannte Cash-Back-Aktionen abgesichert werden sollten, bei welchen Konsumenten die teilweise Rückzahlung des Kaufpreises von bei Einzelhändlern gekauften Produkten versprochen wird. Am 16. Februar 1998 schlossen die Parteien des Rückversicherungsvertrages ein "Hold Harmless Agreement", in welchem der Rückversicherungsgesellschaft zugesichert wurde, dass sie von ihrer Vertragspartnerin für jegliche Versicherungsleistungen aus der erwähnten Police schadlos gehalten würde. Im Sommer 2001 fielen die Beklagte 1a sowie drei weitere mit ihr verbundene niederländische Gesellschaften, die D. B.V. (Beklagte 1b), die E. B.V. (Beklagte 1c) und die F. B.V. (Beklagte 1d) in Konkurs. Konkursverwalter dieser vier Gesellschaften ist B. (Beklagter 1). Da der Versicherungsschutz nicht zum Tragen kam, konnten Rückzahlungsansprüche zahlreicher Konsumenten nicht befriedigt werden. Diese zogen Konsumenten- und Interessenschutzorganisationen bei, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen. B. Am 3. Juli 2002 erhob die Klägerin beim Zivilgericht Basel-Stadt negative Feststellungsklage gegen den Beklagten 1 als BGE 133 III 282 S. 284 Konkursverwalter der konkursiten Gesellschaften sowie gegen verschiedene, die Interessen der geschädigten Konsumenten wahrnehmende niederländische Konsumenten- und Interessenschutzorganisationen, nämlich die Vereinigung G. (Beklagte 2), die H. B.V. (Beklagte 3), die I. (Beklagte 4) sowie die L. Die Klägerin verlangte die Feststellung, dass sie den eingeklagten Parteien nichts schulde. Diese werfen ihr vor, sie habe mit Blick auf das in der Versicherungspolice enthaltene "Hold Harmless Agreement" durch die Vermittlung eines untauglichen Versicherungsvertrages Schaden gestiftet und sei dafür ersatzpflichtig. Das Zivilgericht trennte das Verfahren gegen die L. vom vorliegenden Verfahren ab, beschränkte dieses auf die Frage der Zuständigkeit und trat am 3. Februar 2005 auf die Klage nicht ein. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 22. März 2006 auf Appellation der Klägerin. C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht heute abgewiesen. In der Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und auf die Klage einzutreten. Die Beklagten schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist, und auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit nach dem Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beurteilt. Da die Klägerin selbst nicht als Versicherung aufgetreten sei, sondern lediglich einen Versicherungsvertrag vermittelt habe, hielt die Vorinstanz die Vorschriften über die zwingenden Spezialgerichtsstände für Versicherungsverträge nicht für einschlägig. Sie erwog, auch die vertraglichen Gerichtsstände seien nicht anwendbar, da die Beklagten keine vertraglichen, sondern ausschliesslich deliktische Ansprüche geltend machten. Diesbezüglich erkannte die Vorinstanz, Ansprüche aus unerlaubter Handlung könnten nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten BGE 133 III 282 S. 285 ist, geltend gemacht werden, wobei sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort in Frage kämen. Im Rahmen einer negativen Feststellungsklage könne sich grundsätzlich auch der Schädiger auf dieses Wahlrecht berufen, allerdings nur, sofern die Ausübung des Wahlrechts nicht zu einer "unsachgemässen" Zuständigkeit führe und der mit der Regelung verfolgten Zielsetzung der Zweckdienlichkeit zuwiderlaufe. Die Vorinstanz hielt fest, dass in Basel ein Handlungsort gegeben sei. Dennoch fehle es den Gerichten in Basel an der erforderlichen Sachnähe, da die in Basel erfolgten Handlungen nur einen geringen Teil des gesamten relevanten Geschehens ausmachten. Die streitigen Ansprüche leiteten sich aus dem Zusammenspiel der Klägerin mit der Rückversicherungsgesellschaft im Zusammenhang mit dem "Hold Harmless Agreement" ab. Diesbezüglich liege der Schwerpunkt in den Niederlanden, wo auch der Schaden eingetreten sei. Der Handlungsort trete daher gegenüber dem Erfolgsort in Bezug auf die Sachnähe derart in den Hintergrund, dass der Gerichtsstand in Basel auch unter diesem Titel abzulehnen sei. Daher sei das Zivilgericht zu Recht nicht auf die Klage eingetreten. 3. Mit Bezug auf den Beklagten 1 bringt die Klägerin vor, die strittigen Ansprüche seien vertraglicher Natur. Da es bei der Qualifikation der Ansprüche um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache gehe, hätte die Vorinstanz bei der Frage der Zuständigkeit auf die Behauptung der Klägerin abstellen müssen. 3.1 Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selbst, d.h. autonom auszulegen, wobei den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu tragen und eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist ( BGE 132 III 579 E. 3.3 S. 583; BGE 124 III 188 E. 4b S. 191 mit Hinweis). Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht Art. 5 Ziff. 1 LugÜ dem Kläger alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach Art. 2 LugÜ , den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Dabei ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt ( BGE 124 III 188 E. 4a S. 189 f. mit Hinweisen). Demzufolge setzt die Anwendung der besonderen Zuständigkeitsregel, die für einen Vertrag oder Ansprüche aus einem BGE 133 III 282 S. 286 Vertrag in Art. 5 Ziff. 1 LugÜ vorgesehen ist, voraus, dass eine von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung bestimmt werden kann, auf die sich die betreffende Klage stützt (vgl. Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02, Petra Engler gegen Janus Versand GmbH , Slg. 2005, I-499, Randnr. 50 f. mit Hinweisen). 3.2 Zufolge des Rollentausches tritt bei der negativen Feststellungsklage die Anspruchsgegnerin als klägerische Partei auf. Für die Zuständigkeit kann nicht darauf abgestellt werden, auf welche Grundlage die klagende Partei ihre Ansprüche stützt, denn diese macht gar keine Ansprüche geltend. Woraus der potentiell Anspruchsberechtigte und im Rahmen der negativen Feststellungsklage Beklagte seine Ansprüche abzuleiten gedenkt, muss bei Anhebung der negativen Feststellungsklage noch nicht feststehen. Für die Prüfung der Zuständigkeit kann daher nur massgeblich sein, ob mit der negativen Feststellungsklage die Inexistenz von Ansprüchen, die sich auf eine gegenüber einer anderen Person freiwillig eingegangene Verpflichtung abstützen, festgestellt werden soll oder die Inexistenz von Ansprüchen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ anknüpft (vgl. zu Letzterem BGE 125 III 346 E. 4a S. 348; Urteil des EuGH vom 17. September 2002 in der Rechtssache C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA gegen Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH [HWS], Slg. 2002, I-7357, Randnr. 21, je mit Hinweisen). Für die Prüfung der Zuständigkeit ist insoweit auf das Klagbegehren abzustellen, wobei der Gerichtsstand je nach Anspruchsgrundlage variieren kann (vgl. BGE 124 III 188 E. 4a S. 190 mit Hinweisen). Soweit die Vorinstanz ausführt, es sei fraglich, ob die Klägerin das Bestehen eines Vertragsverhältnisses als Grundlage für die interessierenden Schadenersatzansprüche hinreichend glaubhaft vorgebracht habe (vgl. hierzu BGE 131 III 153 E. 5.1 S. 157 mit Hinweis), ist zu beachten, dass die Klägerin mit der negativen Feststellungsklage behauptet, es bestünden keine derartigen Ansprüche. Die Anspruchsgrundlage nachzuweisen ist im Prozess Sache des Anspruchsberechtigten, im negativen Feststellungsprozess also der beklagten Partei. Für die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage kann nicht massgeblich sein, ob nach den Vorbringen der klagenden Partei mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vom Bestehen eines Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Gerade wenn keine vertragliche Grundlage BGE 133 III 282 S. 287 besteht (und nicht einmal mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit oder Glaubhaftigkeit behauptet werden kann), erweist sich die negative Feststellungsklage bezüglich vertraglicher Ansprüche als begründet. 3.3 Es stellt sich allerdings die Frage, ob überhaupt die Notwendigkeit zur Klärung der Rechtslage mit einer Feststellungsklage besteht. Diese Frage berührt das Feststellungsinteresse und hängt vom Verhalten des potentiell Anspruchsberechtigten ab. Wenn dieser behauptet, ihm stünden im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis Ansprüche gegen die klagende Partei zu, kann ein Feststellungsinteresse gegeben sein, auch wenn die Anspruchsgegnerin keinerlei Anhaltspunkte für eine vertragliche Grundlage beibringen kann, zumal sich erst im Prozess selbst abschliessend zeigt, was die beklagte Partei zur Begründung ihrer Ansprüche ins Feld führen kann. 3.4 Soweit schweizerisches Bundesrecht zur Anwendung kommt, bestimmt sich danach, unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, was das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen kann ( BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 324; BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299). Die Klägerin geht davon aus, dass zwischen ihr und der Beklagten 1a ein Versicherungsbrokervertrag bestanden habe, und sich der Ort, an dem der Vertrag zu erfüllen wäre, nach schweizerischem Recht bestimme (vgl. Art. 117 IPRG ) und in Basel liege. Da das schweizerische Recht auch die lex fori ist, braucht die Streitfrage, ob sich nach dem materiell anwendbaren Recht (vgl. BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299) oder nach der lex fori beurteilt, ob ein besonderes Feststellungsinteresse gegeben sein muss, nicht behandelt zu werden (vgl. GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, Diss. Basel 2003, S. 70 f. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen). 3.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage nur zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann, wobei bei negativen Feststellungsklagen auch allfällige Interessen des BGE 133 III 282 S. 288 Gläubigers zu berücksichtigen sind ( BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 324 f. mit Hinweisen). 3.5.1 Welche Anforderungen im Einzelnen an das Feststellungsinteresse zu stellen sind (vgl. JEGHER, a.a.O., S. 71) und ob im internationalen Verhältnis das Interesse einer Partei, den Gerichtsstand wählen zu können, als Feststellungsinteresse genügt (vgl. hierzu BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 325 f.), braucht nicht näher erörtert zu werden, denn bezüglich der Frage, ob gegenüber der Klägerin vertragliche Ansprüche gegeben sind, besteht keine Ungewissheit, die beseitigt werden müsste. Die Beklagten führten bereits vor Zivilgericht aus, sie machten nur ausservertragliche Ansprüche geltend. Entsprechend hat die Vorinstanz ausdrücklich festgehalten, der Beklagte 1 müsse sich dabei behaften lassen, dass er keine im Zusammenhang mit einem Vertrag stehenden Ansprüche gegen die Klägerin behaupte. Auch in der Berufungsantwort führen die Beklagten diesbezüglich aus: "Dagegen werden keine Ansprüche aus dem Brokervertrag geltend gemacht, nachdem diesbezüglich eine Vertragsverletzung nicht ersichtlich ist und auch nicht behauptet wurde." Der Beklagte 1 führt aus, er mache lediglich Ansprüche von durch die Klägerin geschädigten Drittpersonen geltend. Dass die Klägerin mit diesen in vertraglichen Beziehungen stünde, behauptet sie selbst nicht. Insoweit ist die Position des Beklagten 1 analog zu jener der übrigen Beklagten, für welche die Klägerin die ausservertragliche Natur der Ansprüche anerkennt. Ob sich der Beklagte 1 tatsächlich auf ausservertragliche Ansprüche von Drittpersonen gegen die Klägerin berufen kann, hat das für derartige Ansprüche zuständige Gericht zu entscheiden und spielt für die Zuständigkeit bezüglich vertraglicher Ansprüche keine Rolle. Da die Beklagten im Prozess ausdrücklich anerkennen, dass sie keine vertraglichen Ansprüche gegenüber der Klägerin geltend machen, ist mit Blick auf das Rechtsschutzinteresse unerheblich, welche Vorwürfe der Klägerin in einem früheren Zeitpunkt entgegengehalten wurden. Ob der Beklagte 1 allenfalls vertragliche Ansprüche geltend machen könnte, ist nicht massgeblich, da die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, dass er darauf verzichtet. 3.5.2 Nach dem Gesagten ist einzig zu klären, ob die Klägerin den geschädigten Drittpersonen ersatzpflichtig wird. Damit fehlt es der Klägerin bezüglich vertraglicher Ansprüche an einem Feststellungsinteresse. Zwar wird in der Lehre darüber diskutiert, ob der Richter am vertraglichen Erfüllungsort bei Anspruchskonkurrenz auch BGE 133 III 282 S. 289 über deliktische Ansprüche urteilen können soll (GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 222 f. zu Art. 5 EuGVVO; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt am Main 2005, N. 79 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ; SASCHA REICHARDT, Internationale Zuständigkeit im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung bei Verletzung europäischer Patente, Diss. Trier 2006, S. 140 ff., je mit Hinweisen; vgl. auch GOTTWALD, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Bd. III, N. 41 zu Art. 5 EuGVÜ). Fehlt es aber mangels Feststellungsinteresses an einer Zuständigkeit bezüglich vertraglicher Ansprüche, kann am Erfüllungsort auch keine Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs bezüglich deliktischer Ansprüche bestehen. 3.5.3 Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu Recht davon aus, dass sich die Klägerin mit der negativen Feststellungsklage nur gegen Ansprüche wehren kann, die tatsächlich zur Diskussion stehen. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. 4. Zwischen den Parteien sind einzig Ansprüche aus unerlaubter Handlung im Sinne des autonom zu interpretierenden Art. 5 Ziff. 3 LugÜ streitig, d.h. Ansprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ anknüpft ( BGE 125 III 346 E. 4a S. 348 mit Hinweisen). Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre ( BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 mit Hinweisen). 4.1 Nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Als eingetreten wird das schädigende Ereignis sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt. Diese Zuständigkeit beruht nach BGE 133 III 282 S. 290 ständiger Rechtsprechung darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen der Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des Beklagtenwohnsitzes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser anderen Gerichte rechtfertigt, die am besten in der Lage sind, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden ( BGE 132 III 778 E. 3 S. 783; vgl. auch Urteil des EuGH vom 10. Juni 2004 in der Rechtssache C-168/02, Rudolf Kronhofer gegen Marianne Maier u.a. , Slg. 2004, I-6009, Randnr. 15; GOTTWALD, a.a.O., N. 34 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen). Daher steht das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Gerichtsständen grundsätzlich auch dem präsumtiven Schädiger zu ( BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; KROPHOLLER, a.a.O., N. 93 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 241 zu Art. 5 EuGVVO; GOTTWALD, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen; vgl. auch SCHACK, Gerechtigkeit durch weniger Verfahren, in: IPRax 1996 S. 80 ff., 82). 4.2 Die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage am Deliktsort ist in der Lehre nicht unumstritten (KETILBJØRN HERTZ, Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, Copenhagen 1998, S. 278 ff.; SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 15 zu Art. 5 EuGVVO; anders noch die Vorauflage: SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 15 zu Art. 5 EuGVÜ; vgl. auch BERND VON HOFFMANN, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., München 2000, § 3 Rz. 228 S. 130). Das Bundesgericht erachtet es jedenfalls dann als unbedenklich, den präsumtiven Schädiger das an sich dem Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, wenn das angerufene Gericht in besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht ( BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 mit Hinweis). Entsprechend wird in der Lehre auch die Meinung vertreten, die Zuständigkeit des durch den präsumtiven Schädiger gewählten Gerichts sei nur dann zu bejahen, wenn das dadurch für den Geschädigten weggefallene Wahlrecht durch die besondere Beweis- und Sachnähe kompensiert wird (JEGHER, a.a.O., S. 68 mit Hinweisen). Diese Lehrmeinung begründet allerdings die in Art. 5 Ziff. 3 LugÜ vorgesehene Wahlmöglichkeit neben der Beweisnähe mit dem Interessenausgleich zu Gunsten der geschädigten Partei (JEGHER, a.a.O., S. 68 mit Hinweisen), obgleich der EuGH diesen Aspekt in seinen Entscheiden nicht erwähnt BGE 133 III 282 S. 291 (REICHARDT, a.a.O., S. 87 ff. und S. 90; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 240 zu Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rz. 5142 S. 377). 4.3 Das Bundesgericht geht zwar davon aus, dass die Wahlgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen ( BGE 123 III 414 E. 7b S. 430 mit Hinweis; anders LAURENZ UHL, Internationale Zuständigkeit gemäss Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler und Lugano-Übereinkommens, Diss. Bern 1999, S. 140; JEGHER, a.a.O., S. 68; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 202 zu Art. 5 EuGVVO). In der Lehre wird aber auch die Meinung vertreten, für die Annahme einer Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ /EuGVÜ sei generell (sogar mit Bezug auf den Geschädigten) eine besondere Sachnähe der angerufenen Gerichte zu verlangen (REICHARDT, a.a.O., S. 111), ohne dass der Geschädigtenschutz zur Begründung herangezogen würde (vgl. REICHARDT, a.a.O., S. 85 ff.). 4.4 Dass die Klage nach Wahl des Klägers sowohl bei dem Gericht des Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch bei dem Gericht des Ortes des dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Geschehens anhängig gemacht werden kann, beruht letztlich auf der Fiktion, dass zu beiden Orten eine besonders enge Beziehung besteht (DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5147 S. 379). Sowohl der Ort des ursächlichen Geschehens als auch der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolges können für die gerichtliche Zuständigkeit eine kennzeichnende Verknüpfung begründen, da jeder von beiden je nach Lage des Falles für die Beweiserhebung und für die Gestaltung des Prozesses in eine besonders sachgerechte Richtung weisen kann (Urteil des EuGH vom 30. November 1976 in der Rechtssache 21/76, Handelskwekerij G. J. Bier B.V. gegen Mines de potasse d'Alsace, Slg. 1976, S. 1735, Randnr. 15 und 17 S. 1746). 4.5 Das Wahlrecht des Geschädigten erweist sich bezüglich der tatsächlichen Sachnähe des Gerichts insoweit als weniger problematisch, als es der Schädiger ist, der durch sein Verhalten den Handlungsort bestimmt und sich grundsätzlich darauf behaften lassen muss. Zudem wirken sich allfällige Beweisschwierigkeiten zu Lasten des Geschädigten aus, soweit dieser die Beweislast trägt. In der Lehre wird aber selbst mit Bezug auf den Geschädigten teilweise verlangt, das angerufene Gericht müsse sich tatsächlich als sachnah erweisen (REICHARDT, a.a.O., S. 111), oder es wird eine BGE 133 III 282 S. 292 Einschränkung des Wahlrechts zumindest dann gefordert, wenn der Geschädigte die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen durch Verstoss gegen Treu und Glauben selbst provoziert hat (GEIMER/ SCHÜTZE, a.a.O., N. 266 zu Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5202 S. 395). Diese Problematik wird akzentuiert, wenn bei der negativen Feststellungsklage der potentielle Schädiger das Wahlrecht ausübt. Da dieser regelmässig den Handlungsort bestimmt, besteht ein entscheidender Unterschied zum Wahlrecht des Geschädigten, welches an vom Schädiger geschaffene Umstände anknüpft. Dem potentiellen Schädiger kann im Rahmen der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nicht ungeachtet dessen gewährt werden, ob sich das angerufene Gericht tatsächlich als besonders sachnah erweist, da er sich andernfalls bei Handlungen, die von einem beliebigen Ort aus begangen werden können, durch geschickte Planung seiner Tat für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könnte, was dem Zweck, eine sachgerechte Beweiserhebung und Gestaltung des Prozesses zu garantieren, diametral zuwiderliefe. 4.6 Dies bedeutet entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die Theorie des "forum non conveniens" verdeckt eingeführt würde, welche für die Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden ist ( BGE 129 III 295 E. 2.3 S. 300 mit Hinweis; vgl. auch GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 235 zu Art. 5 EuGVVO). Auch der Interessenausgleich zu Gunsten des Geschädigten braucht für die Rechtfertigung des Erfordernisses der Sachnähe nicht herangezogen zu werden. Dieses garantiert lediglich, dass der Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen zweckwidrigen Gebrauch macht, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu erschweren ( BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; JEGHER, a.a.O., S. 68; vgl. auch BGE 132 III 778 E. 3 S. 784, je mit Hinweisen). Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 5. Nach den Feststellungen der Vorinstanz werfen die Beklagten der Klägerin vor, diese habe durch ihre Vermittlungstätigkeit der Beklagten 1a wissentlich geholfen, den Beteiligten der Cash-Back- Aktionen eine in Wahrheit nicht gegebene versicherungsmässige Absicherung vorzuspiegeln und sie so zu nachteiligen Vermögensdispositionen zu veranlassen. Der Vorwurf des unerlaubten Handelns bezieht sich nicht auf die Vermittlung des Rückversicherungsvertrages, sondern auf das darauf folgende Zusammenspiel BGE 133 III 282 S. 293 der Klägerin mit der Rückversicherungsgesellschaft im Zusammenhang mit dem "Hold Harmless Agreement". Im massgeblichen Zeitraum wurde die Geschäftstätigkeit von L. nach Basel verlegt. Das genaue Datum lässt sich nicht eruieren. Auf einem Kontoauszug datiert vom 9. Februar 1988 und auf einem Faxschreiben vom 23. Juni 1998, in welchem die Klägerin bestätigt, dass die Prämie für die Versicherung betreffend Cash-Back-Garantie bezahlt und die Police samt zugehöriger Vereinbarung gültig und in Kraft sei, findet sich die Adresse in Basel. 5.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, in Basel liege ein Handlungsort, was von den Beklagten auch anerkannt werde. Bezüglich des "Hold Harmless Agreements" liege der Schwerpunkt aber eindeutig in den Niederlanden, wo die konkursiten Gesellschaften ihr Domizil hätten, ihre Geschäftstätigkeit entfaltet und das angeblich in täuschender Weise vermarktete Cash-Back-System abgewickelt hätten. Entsprechend gestalte sich die Beurteilung der Ansprüche in Basel als schwierig, weshalb Basel hinsichtlich Beweis- und Sachnähe gegenüber dem Erfolgsort derart in den Hintergrund trete, dass ein Gerichtsstand in Basel gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ abzulehnen sei. Die Klägerin führt dagegen aus, sie habe keinerlei Tätigkeiten in den Niederlanden ausgeführt, und die einzige Kommunikation sei mit einem Fax von Basel nach Belgien erfolgt, während alle übrigen Handlungen der Klägerin in Basel stattgefunden hätten, so dass die wichtigsten Bezugspunkte der gegen sie erhobenen Vorwürfe in Basel lägen. 5.2 Art. 5 Ziff. 3 LugÜ findet auch auf Mittäter und Gehilfen Anwendung (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 236 zu Art. 5 EuGVVO). Blosse Vorbereitungshandlungen begründen dagegen den Gerichtsstand des Handlungsortes nicht ( BGE 125 III 346 E. 4c/aa S. 350 mit Hinweisen). Bei durch Fernschreiben begangenen Delikten liegt der Handlungsort dort, wo der Täter das Schreiben sendete (GEIMER/ SCHÜTZE, a.a.O., N. 251 zu Art. 5 EuGVVO). Im Zusammenhang mit Bankauskünften wird in der Literatur allerdings auch der Ort der Verbreitung als Handlungsort genannt (CZERNICH/TIEFENTHALER/ KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien 2003, N. 82 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ; GOTTWALD, a.a.O., N. 42 zu Art. 5 EuGVÜ). 5.3 Die Beklagten haben nach dem angefochtenen Urteil zugestanden, dass in Basel ein Handlungsort liegt, und davon geht auch die BGE 133 III 282 S. 294 Vorinstanz aus. Der von den Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf bezieht sich indessen auf deren behauptetes Zusammenwirken mit den übrigen Beteiligten zur Vortäuschung einer Versicherungsdeckung, und es steht der daraus entstandene Schaden zur Debatte. Dies verkennt die Klägerin, wenn sie ausführt, das Verhalten der Beklagten 1a und die Vermarktung des Cash-Back-Systems begründeten keine Sachnähe, da das Verhalten der Beklagten 1a eigenständig zu beurteilen sei. Nur in Würdigung des Tatbeitrags der Klägerin einerseits und der gesamten Cash-Back-Aktion andererseits erweist sich, ob Ansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen. 5.4 An welchem Ort beim Zusammenwirken mehrerer Personen die erforderliche Sachnähe gegeben ist, hängt davon ab, von welchen zwischen den Parteien strittigen Tatsachen, über die an einem Ort besser Beweis geführt werden kann als an einem anderen, die zu beurteilenden Forderungen abhängen. Steht fest, dass ein Delikt verübt wurde, und ist zwischen den Parteien lediglich streitig, ob und in welchem Umfang die belangte Partei dazu beigetragen hat, kann das Gericht am Ort, an welchem die belangte Partei tätig geworden sein soll, durchaus als sachnah erscheinen. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Tatbeitrag des Belangten nicht umstritten ist oder sich, wie beispielsweise der Inhalt eines Schreibens, ortsunabhängig ermitteln lässt. Ist im Wesentlichen streitig, ob und inwiefern ein gegebener Tatbeitrag zu Handlungen anderer Personen eine Haftung begründet, ist das Zusammenwirken gesamthaft zu würdigen. Mit Blick darauf ist zu prüfen, ob für das durchzuführende Beweisverfahren eine besondere Sachnähe zum angerufenen Gericht besteht. 5.5 Die Sachnähe des Basler Gerichts wäre demnach zu bejahen, wenn es zu klären gälte, ob die Klägerin bestimmte Handlungen in Basel ausgeführt hat. Dass dies der Fall wäre, lässt sich den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid indessen nicht entnehmen und legt die Klägerin in der Berufung nicht rechtsgenügend dar. Sie führt zwar aus, alle im Zusammenhang mit dem "Hold Harmless Agreement" relevanten Dokumente wie Korrespondenz, Akten, Handnotizen lägen in Basel und ein Prozess in den Niederlanden sei sehr aufwändig, da das niederländische Gericht alle Dokumente (und Auskunftspersonen und Zeugen) im Rechtshilfeverfahren beizubringen habe. Sie zeigt aber nicht auf, welche Behauptungen zwischen den Parteien umstritten sind, über die in BGE 133 III 282 S. 295 Basel einfacher Beweis geführt werden könnte. Die Cash-Back-Aktion weist keinen direkten Bezug zu Basel auf. Sie wurde nicht in der Schweiz durchgeführt, sondern in den Niederlanden. Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, die geforderte Sachnähe fehle, weil die Cash-Back-Aktion nicht die Schweiz betroffen habe, und dabei in Betracht zieht, dass der Sitz der Beklagten 1a in den Niederlanden liegt, wo auch der Schaden eingetreten ist, verletzt dies kein Bundesrecht, zumal die Klägerin weder darlegt noch ersichtlich ist, inwiefern bezüglich ihres Tatbeitrags zwischen den Parteien strittige Behauptungen zur Debatte stehen, über die in Basel effizienter Beweis zu führen wäre. 5.6 Indem die Klägerin sich auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ beruft, verfolgt sie sachfremde Ziele, die dem Sinn dieser Bestimmung zuwiderlaufen. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit ohne Verletzung des LugÜ verneinen ( BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; BGE 132 III 778 E. 3 S. 784; JEGHER, a.a.O., S. 68, je mit Hinweisen; vgl. auch GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 266 zu Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5202 S. 395).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 132 BGE 114 II 131 S. 132 A.- Am 4. Oktober 1974 kaufte A. von X., einem namhaften Kunstkenner, eine Tusch-Zeichnung "Modèle et Sculpture" (19 x 12,5 cm), die oben das Datum "juillet 46" trug und mit "Picasso" unterzeichnet war. Er bezahlte Fr. 25'000.-- dafür. Mit Schreiben BGE 114 II 131 S. 133 vom gleichen Tag erklärte der Verkäufer, dass er für die Echtheit der Zeichnung die Garantie übernehme und "dieses Blatt im Nachtrag zum Picasso-Oeuvre-Katalog von Zervos" veröffentlichen lasse. Der Käufer liess die Echtheit der Zeichnung nicht überprüfen. Als er diese 1985 einer Galerie in Auktion geben wollte, kamen darüber jedoch Zweifel auf. Die Galerie wandte sich an das "Comité Picasso", das ihr am 6. November 1985 antwortete, die Zeichnung stamme nach seiner Auffassung nicht von Picasso. A. versuchte daraufhin umsonst, den Kauf rückgängig zu machen, indem er von der Witwe des inzwischen verstorbenen Verkäufers verlangte, die Zeichnung zurückzunehmen und ihm den Preis zurückzuzahlen. B.- Am 17. Juni 1986 klagte A. beim Bezirksgericht Bremgarten gegen Frau X. auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Er berief sich in erster Linie auf Unverbindlichkeit des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums ( Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ), eventuell auf Schadenersatz wegen absichtlicher Täuschung ( Art. 31 Abs. 3 OR ). Die Beklagte hielt die Forderung jedenfalls für verjährt, weshalb die Klage schon daran scheitere. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 11. Juni 1987 auch das Obergericht des Kantons Aargau wiesen die Klage wegen Verjährung des Anspruchs ab. C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der er an seinen Rechtsbegehren festhält. Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger hat sich schon im kantonalen Verfahren nicht auf Gewährleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, obschon der Streit eine ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er geht davon auch vor Bundesgericht aus. a) Erweist ein angeblich echtes Kunstwerk sich nachträglich als gefälscht, so stehen dem Käufer mehrere Rechtsbehelfe mit verschiedenen Ansprüchen zur Verfügung. Wenn der Verkäufer wie hier eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfüllt, wenn auch vielleicht schlecht. Für eine Klage gemäss Art. 97 ff. OR auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt diesfalls kein Raum ( BGE 82 II 416 E. 3b). BGE 114 II 131 S. 134 Nach der Rechtsprechung kann der Käufer den Vertrag jedoch wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten oder gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfüllung klagen ( BGE 109 II 322 mit Hinweisen). Der Alternativität dieser Rechtsbehelfe sind allerdings Schranken gesetzt. Eine Beschränkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableitet, in bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstehen ( BGE 107 II 421 mit Hinweisen). Eine weitere besteht beim Viehkauf, wo der Käufer sich grundsätzlich nicht auf Irrtum berufen kann ( BGE 110 II 70 E. 3). Im allgemeinen Kaufrecht anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Käufer den Vertrag bei Mängeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen über die Kaufsache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen Fällen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewährleistung abhängig gemacht werden darf ( BGE 108 II 104 E. 2a mit Hinweisen). In einem Teil der Lehre wird demgegenüber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter Erfüllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewährleistungsrecht anwendbar (so insbesondere BECKER, N. 22 zu Art. 24 OR ; MERZ, in Festschrift (FS) Guhl S. 85 ff.; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht (SPR) VII/1 S. 117 ff.; ders. in Semjud 91/1969 S. 329 ff. und 340 ff.; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 203; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse S. 229; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 353). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt, sei es ausdrücklich oder sinngemäss unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, der es im Entscheid 98 II 21 in Anlehnung an OFTINGER sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung beigemessen hat. Die Kritik an seiner Rechtsprechung ist auch seitdem nicht verstummt (MERZ, in ZBJV 110/1974 S. 47 und 118/1982 S. 131/32; MEIER-HAYOZ, in ZBJV 123/1987 S. 73 ff. und 81); es wird dem Bundesgericht vielmehr vorgehalten, dass es die gegenteilige Meinung wiederholt bloss erwähnt oder sie verworfen habe, ohne sich sachlich damit auseinanderzusetzen (GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl. N. 608a). Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 für die alternative Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum neben den Vorschriften über die Gewährleistung BGE 114 II 131 S. 135 beim Kauf ausgesprochen hat ( BGE 42 II 497 E. 3). Seitdem hat es seine Auffassung nicht nur in zahlreichen Urteilen bestätigt und mehrmals überprüft, sondern auch zu davon abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlässlich in BGE 82 II 412 ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstporträt des Malers van Gogh ging. Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit Ergänzungen oder blossen Hinweisen begnügt (84 II 517, BGE 88 II 412 , BGE 102 II 103 , BGE 106 II 34 ), was aber nur heissen konnte, dass es an seiner ständigen Rechtsprechung festhielt. Es durfte dies umso mehr, als seine Auffassung inzwischen auch von einem Teil der neueren Lehre ausdrücklich gebilligt worden ist (statt vieler GIGER, N. 61 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR mit Zitaten; BUCHER, OR Allg. Teil S. 180 ff.; KELLER/LÖRTSCHER, Kaufrecht, 2. Aufl. S. 102 f.). Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden ( BGE 82 II 420 /21 mit Zitaten). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlweise Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Irrtum nach wie vor ab (vgl. neben den Kommentaren zu §§ 119 und 459 BGB insbesondere FLUME, Das Rechtsgeschäft, S. 484 ff.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl. II/1 S. 73/74 sowie die Nachweise bei GIGER unter N. 63). Andere Autoren halten an der Alternativität fest, teils gestützt auf die schweizerische Rechtsprechung, die den Käufer zu Recht als den schutzwürdigeren Teil behandle und unbillige Auswirkungen vermeiden lasse (vgl. insbesondere SCHMIDT, Die Falschlieferung beim Kauf, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1962 S. 710 ff. mit weiteren Hinweisen auf Kritik unter Anm. 10). Wegen solcher Auswirkungen wird die geltende deutsche Praxis auch in der neueren Lehre als problematisch bezeichnet und eine differenziertere Beurteilung befürwortet (WESTERMANN, N. 6 vor und N. 73 ff. zu § 459 BGB). Nach der französischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung dagegen grundsätzlich als zulässig angesehen (GHESTIN, Traité de droit civil, II S. 317 ff.; CAVIN, SPR VII/1 S. 117; GIGER, N. 63). Soweit im Schrifttum an der Ausschliesslichkeit des Gewährleistungsrechts festgehalten wird, soll dieser Vorbehalt sich auf Mängel in den Gebrauchseigenschaften körperlicher Sachen beschränken (PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Bd. 6 S. 221 f. N. 184). BGE 114 II 131 S. 136 b) Sieht das Gesetz für gleiche Tatbestände mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrundsatz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhältnis zu Art. 24 OR als lex specialis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 310 mit Zitaten unter Anm. 38a). Diese Annahme geht indes, wie bereits in BGE 82 II 421 festgehalten worden ist, zum vornherein fehl; sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbildung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewährleistung dagegen Mängel in der Vertragserfüllung betrifft. Ähnlich verhält es sich mit den Einwänden, das Gewährleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmängeln abschliessend, weshalb für eine wahlweise Anwendung der Vorschriften über den Irrtum kein Raum bleibe; das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Täuschung selbständig regle. Dem ist mit BGE 82 II 421 /22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbestände, die von den Vorschriften über den Irrtum einerseits und vom Gewährleistungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander überschneiden. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der Käufer im Gewährleistungsrecht mit der Prüfungs- und Rügepflicht und mit der kurzen Verjährung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf Irrtum nicht entgegengehalten werden können. Das leuchtet auch der Sachen nach ein. Der Käufer wird sich vernünftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den besondern Erfordernissen des Gewährleistungsrechts nicht genügt und seine Ansprüche aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (GIGER, N. 26 ff. und 64 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR ). Die Vorbehalte des Gewährleistungsrechts für Fälle absichtlicher Täuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum übertragen, weil die Rechtsfolgen der beiden Willensmängel sich deutlich voneinander unterscheiden ( BGE 108 II 107 E. 2c). Durch das Gewährleistungsrecht wird der Käufer übrigens in verschiedener Hinsicht auch begünstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung wählen, im einen wie im BGE 114 II 131 S. 137 andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkäufer zu beweisen hat, dass der Käufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstück zur materiellen Begünstigung und damit die Rechtfertigung für die von der Irrtumsanfechtung abweichende Ordnung. Auch das ist bereits in BGE 82 II 422 ff. eingehend auseinandergesetzt worden. Nicht zu übersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irrtums in Art. 25 und 26 OR ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen dieser Bestimmungen der Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann, die dem Gewährleistungsrecht zugrunde liegt (KELLER/LÖRTSCHER, S. 103). Dagegen geht es schon nach dem Sinn und Zweck dieser Schranken nicht an, bei Irrtum und Täuschung auf die gleiche Interessenlage zu schliessen. Ein weiterer Vorwurf geht dahin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung entbehre der Folgerichtigkeit, wenn sie einerseits Ansprüche aus Art. 97 ff. und aus Art. 41 ff. neben solchen aus Gewährleistung nur unter den Voraussetzungen der Art. 197 ff. OR zulasse, anderseits aber die alternative Anfechtung wegen Irrtums nicht von diesen Voraussetzungen abhängig mache (MERZ, FS Guhl S. 106 f.). Dass die Art. 197 ff. im Verhältnis zu den Art. 97 ff. OR als Sonderbestimmungen anzusehen sind, den allgemeinen folglich vorgehen, erhellt schon aus ihrer Einordnung. Beide betreffen aber die Vertragserfüllung und beruhen letztlich auf dem gleichen Rechtsgrund, weshalb es nahe liegt, Ansprüche aus den allgemeinen gleich zu behandeln wie solche aus den besondern. Gegen diese Beschränkung der allgemeinen Klage auf Erfüllung haben indes gerade Autoren, welche auf Sachmängel ausschliesslich Gewährleistungsrecht angewendet wissen wollen, beachtliche Gründe vorgebracht, so insbesondere CAVIN (SPR VII/1 S. 112), der sich zudem dagegen wehrt, dass konkurrierende Deliktsansprüche den formellen Schranken des Gewährleistungsrechts unterstellt werden (S. 113); ob diesfalls an der Rechtsprechung festzuhalten sei, ist in BGE 90 II 88 E. 2 übrigens offengelassen worden. Der Einwand schliesslich, dass Art. 373 Abs. 2 OR gemäss BGE 109 II 335 als Sonderregel der allgemeinen Bestimmung über den Irrtum vorgeht, ergibt entgegen F. SCHÖBI (Grundlagenirrtum neben Gewährleistung?, in recht 1984 S. 134 ff.) keinen Widerspruch; denn damit wird übersehen, dass die Sonderbestimmung nicht nur die Erfüllung, sondern wie Art. 24 OR auch BGE 114 II 131 S. 138 die Entstehung des Vertrages betrifft, insoweit Inhalt und Rechtsgrund der beiden Ordnungen folglich identisch sind. c) Für die alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften neben dem Gewährleistungsrecht sprechen sodann praktische Überlegungen. Zu Recht weist BUCHER (S. 181 f.) darauf hin, dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmängel und Sacheigenschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewährleistungsansprüche begründen, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulassen, und umgekehrt (vgl. auch OFTINGER, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR, S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z.B. bei Sachverhalten der vorliegenden Art, weil in solchen Fällen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird, die fehlende Echtheit eines Gemäldes stelle überhaupt keinen Sachmangel, sondern bloss einen Willensmangel dar (BUCHER, S. 182). Ähnlich verhält es sich bei Aktienkäufen, wenn streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder bloss den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte betrifft ( BGE 107 II 422 ; CAVIN, SPR VII/1 S. 118). Die Alternativität erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des Gesetzes angemessene Lösungen ( BGE 100 IV 255 E. 1c, BGE 96 I 605 E. 4). Zu bedenken ist ferner, dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben, weshalb der Käufer mehr denn je als der schutzwürdigere Teil erscheint, wenn er schlecht bedient worden ist (BÜHLER, Zur sogenannten Alternative Gewährleistung - Irrtum im Kaufrecht, SJZ 74/1978 S. 1 ff.). Das spricht ebenfalls dafür, dem Käufer, der die Sache nicht rechtzeitig geprüft oder die Klagefrist gemäss Art. 210 OR verpasst hat, nicht auch noch die Berufung auf Willensmängel zu versagen. Dazu gehört auch, dass die als Begründung für die kurzen Fristen angeführten Verkehrsbedürfnisse in Wirklichkeit einseitig den Verkäufer begünstigen und die Interessen des Käufers ausser acht lassen (SCHMIDT, NJW S. 711 und 713). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern für die wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen. d) Aus diesen Erwägungen ist auch nach erneuter Überprüfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Eine Änderung müsste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können, zumal wenn es wie hier um eine langjährige Praxis geht BGE 114 II 131 S. 139 ( BGE 111 Ia 162 E. 1a und BGE 111 II 310 E. 2 mit Hinweisen). Diese ist zwar von einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, ebenso gewichtigen Teil aber von Anfang an begrüsst und bis in die neueste Zeit ausdrücklich gebilligt worden. Das kann nur heissen, dass weder die eine noch die andere Lehrmeinung sich bisher durchzusetzen vermochte, sich vielmehr für beide gute Gründe anführen lassen. Unter diesen Umständen geht es auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit nicht an, eine ständige Rechtsprechung leichthin aufzugeben, selbst wenn ihr angesichts der anhaltenden Kritik möglicherweise nicht gewohnheitsrechtliche Geltung zuerkannt werden kann. Wenn der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Käufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich wahlweise auf die Vorschriften über den Irrtum oder auf Gewährleistungsrecht zu berufen. 2. Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art. 23 OR für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR . Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen durfte ( BGE 98 II 18 mit Hinweisen). a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben lässt ( BGE 82 II 424 E. 7, BGE 56 II 426 /27, BGE 52 II 145 ff.). Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen ( BGE 82 II 424 E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich. Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen sei, wird in der BGE 114 II 131 S. 140 Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler BGE 113 II 29 mit Hinweisen; VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP, N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren. b) Gemäss Art. 31 OR hat der Irrende dem Vertragspartner innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklären, dass er den Vertrag anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist, dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkungen mehr zeitigt. Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahrzehnte nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S. 333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GILLARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ 59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in BGE 101 II 210 geschehen. Die Meinung, ausser der Jahresfrist des Art. 31 OR bestehe noch eine absolute zehnjährige Verwirkungsfrist, beruft sich auf VON TUHR (ZSR NF 16/1897 S. 1 ff. und 17/1898 S. 1 ff., insbesondere S. 53 und S. 62). Dass dieser Autor neben der relativen Frist, die er für zu lang bemessen hält, die analoge Anwendung einer zusätzlichen absoluten befürworte, ist den zitierten Stellen indes nicht zu entnehmen. Das folgt weder aus seiner Erörterung der deutschen BGE 114 II 131 S. 141 Regelung (S. 53 Anm. 2) noch aus seinen Ausführungen zum Rückforderungsanspruch, der nach der allgemeinen Regel in zehn Jahren verjähre (S. 62). Rückforderung und Anfechtung sind nämlich nicht das gleiche; nach dem Wortlaut des Art. 31 OR schliesst die Rückforderung lediglich die Anfechtung ein. Diese ist aber auch für sich allein denkbar, wo der Irrende noch nicht geleistet, folglich auch nichts zurückzufordern hat. Ebensowenig hat VON TUHR die Irrtumsanfechtung in der ersten Auflage seines Allgemeinen Teils des Obligationenrechts von 1924 (S. 275 Anm. 22) einer absoluten Frist unterstellen wollen. Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits (bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als Verjährungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist ( BGE 101 II 209 ; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 31 OR ; BECKER, N. 5 zu Art. 31 OR ). c) Geht die Möglichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitablauf unter, so konnte der Kläger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das "Comité Picasso" ihm seine Zweifel über die Echtheit der Zeichnung bestätigte, wegen Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises damals bereits verjährt gewesen sei, was noch zu prüfen ist. 3. Der Käufer kann den Preis nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Vertrag sich für ihn wegen Irrtums als unverbindlich erweist ( BGE 102 II 99 E. 1). Sein Anspruch verjährt gemäss Art. 67 Abs. 1 OR mit Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit seiner Entstehung, wobei für den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat ( BGE 64 II 134 E. 2). a) Es ist unbestritten, dass der Kläger die relative Verjährungsfrist von einem Jahr rechtzeitig unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjährung eingetreten ist. Die Antwort hängt davon ab, ob für die Entstehung des Rückforderungsanspruchs und damit für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Leistung oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachträglich weggefallenem Rechtsgrund BGE 114 II 131 S. 142 betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leistung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (VON TUHR/PETER, S. 518; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 67 OR ; ENGEL, S. 407; KELLER/SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 97). Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. In den Entscheiden 64 II 135 E. 2 und 92 II 179 E. 6c, wo es um Rückforderungen wegen Unverbindlichkeit von Verträgen ging, vertrat es die Auffassung, es liege Bezahlung einer Nichtschuld vor. In den Entscheiden 87 II 139 E. 7 und 109 II 327 E. 4c sprach es hingegen von einer Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund, obschon auch diesen Fällen Tatbestände von Willensmängeln zugrunde lagen. Die verjährungsrechtlichen Folgen, die sich aus dem Unterschied der beiden Bereicherungsansprüche ergeben, standen allerdings weder im einen noch im andern Fall im Vordergrund. b) In der Lehre werden über die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen; ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen). Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig, für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht. Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt BGE 114 II 131 S. 143 der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint (GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 62 OR ; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338 Anm. 37a). Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit ("annulabilité") des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 ff. zu Art. 31 OR ; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV 121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt. Diese verjährungsrechtliche Folge ergibt sich übrigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, N. 680; BUCHER S. 639 Anm. 162; GILLARD, S. 386). Das deutsche Recht sieht diese Rückwirkung denn auch ausdrücklich vor (§ 142 Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund ausgeben (STAUDINGER/LORENZ, 12. Aufl. N. 87 zu § 812 BGB mit Zitaten; SCHMIDT, NJW 1962 S. 713). Entscheidend ist somit nicht, ob von Anfang an beidseitige Ungültigkeit anzunehmen sei, sondern dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes so oder anders auf dessen Abschluss zurückzubeziehen ist, wenn der Vertrag erfolgreich wegen Irrtums BGE 114 II 131 S. 144 angefochten wird. Dem entspricht auch die positivrechtliche Regelung in § 200 BGB. c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Kläger den Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der Bereicherungsanspruch war somit bereits verjährt, bevor der Kläger sich im Herbst 1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.

mixed

6b92e182-1934-47b0-94f5-02757c72c9f8

Sachverhalt ab Seite 516 BGE 130 III 515 S. 516 A. Z. und 115 weitere Kläger sind Gläubiger der W. AG und der V. AG, über die am 18. Juni 1997 bzw. am 3. Juli 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Vom Konkursamt A. liessen sie sich Anfechtungsansprüche dieser beiden Firmen gegen X. und Y. (Beklagte) abtreten. B. Am 14. Juni 1999 stellten die Kläger beim Friedensrichteramt B. ein Sühnebegehren. Der Vermittlungsversuch vom 27. Juli 1999 blieb erfolglos und der Friedensrichter stellte den Klägern einen Weisungsschein aus. Am 30. September 1999 reichten die Kläger beim Kantonsgericht Zug die Anfechtungsklage ein, mit der sie die Verurteilung der Beklagten 1 zu Fr. 195'022.71 und des Beklagten 2 zu Fr. 128'755.95 verlangten. Mit Urteil vom 27. März 2003 hiess das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage gut und verurteilte die Beklagten zu den geforderten Beträgen. Das Obergericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 7. Oktober 2003. C. Dagegen haben die Beklagten am 12. November 2003 Berufung erhoben mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Beklagten haben in ihrer Berufungsantwort vom 30. Dezember 2003 auf Abweisung der Berufung geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts wahrt die Anrufung eines Sühnebeamten bzw. Friedensrichters bundesrechtliche Klagefristen, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Prozessrecht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist vor den urteilenden Richter bringen muss ( BGE 98 II 176 E. 11 S. 181). Indes kann die Sühneverhandlung selbstverständlich nur dann als Klageanhebung BGE 130 III 515 S. 517 gelten, wenn nach kantonalem Recht vor der gerichtlichen Klage auch tatsächlich ein Sühnebeamter bzw. Friedensrichter angerufen werden muss oder kann ( BGE 74 II 14 E. 1 S. 16; BGE 87 II 364 E. 1 S. 369). Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass vorliegend direkt beim Kantonsgericht hätte Klage erhoben werden müssen, und es hat folgerichtig befunden, der Sühnevorstand als fristwahrender kantonalrechtlicher Akt der Prozesseinleitung falle ausser Betracht. 4. In seiner weiteren Entscheidbegründung hat sich das Obergericht auf Art. 32 Abs. 2 SchKG abgestützt. Nach dieser Bestimmung ist eine durch das SchKG bestimmte Frist auch dann gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, weil diese zur unverzüglichen Überweisung der Eingabe an die zuständige Behörde verpflichtet ist. Art. 32 Abs. 2 SchKG in der revidierten 1994er-Fassung knüpft an einen allgemeinen, im ganzen Verwaltungsrecht zum Tragen kommenden Rechtsgrundsatz (vgl. etwa Art. 21 Abs. 2 VwVG oder Art. 32 Abs. 4 und 5 OG ) und an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum SchKG vor der 1994er-Revision an, wonach Betreibungsämter die bei ihnen eingereichten SchK-Beschwerden an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten hatten (ab Praxisänderung in BGE 100 III 8 E. 2 S. 10). Aufgrund der in Art. 32 Abs. 2 SchKG verwendeten allgemeinen Terminologie - "Eingaben" an "Behörden" - findet die Bestimmung nicht nur auf die Betreibungs- und Konkursämter im eigentlichen Sinn, sondern insbesondere auch auf alle anderen Zwangsvollstreckungsorgane wie Sachwalter, Liquidatoren und ausseramtliche Konkursverwalter Anwendung. Eine Weiterleitungspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 SchKG trifft sodann gewisse weitere staatliche Organe wie namentlich Grundbuch- und Handelsregisterämter. Keine solche Pflicht besteht hingegen bei Eingaben an völlig entlegene Behörden (beispielsweise Rechtsvorschlag beim Gewässerschutzamt), weil sonst die revidierte Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 SchKG trölerisch missbraucht und ad absurdum geführt werden könnte (GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZBJV 132/1996 S. 635; NORDMANN, in: Kommentar zum SchKG, Bd. I, Basel 1998, N. 9 zu Art. 32 SchKG ). In Art. 32 Abs. 3 SchKG hat der Gesetzgeber in der 1994er-Revision eine spezielle Bestimmung aufgestellt für Klagen nach SchKG, BGE 130 III 515 S. 518 die bei einem unzuständigen Gericht eingereicht werden: Ist eine solche Klage zurückgezogen oder durch den Richter zurückgewiesen worden, beginnt eine neue Klagefrist von gleicher Dauer. Diese Regelung ist Art. 139 OR nachempfunden und hat die alte Streitfrage, ob die betreffende OR-Bestimmung auch auf die Klagefristen des SchKG anzuwenden sei, gegenstandslos werden lassen (NORDMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 32 SchKG ; WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: AJP 1996 S. 1380). Zu klären bleibt hingegen das Verhältnis der Absätze 2 und 3 von Art. 32 SchKG und dabei insbesondere die Frage, ob die in Abs. 2 statuierte Weiterleitungspflicht auch bei der unzuständigenorts eingereichten Klage nach SchKG durchschlägt. Die Verwendung der weiten Begriffe "Eingabe" und "Behörde" in Art. 32 Abs. 2 SchKG könnte vorerst darauf schliessen lassen, dass auch die "Klage" an ein "Gericht" vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst sei. Einer solchen Auslegung steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 3 SchKG davon ausgeht, dass ein unzuständiges Gericht die Klage zurückweist. Damit würde sich die in Art. 32 Abs. 2 SchKG statuierte Weiterleitungspflicht nicht vertragen, schliessen sich doch Weiterleitung und Rückweisung gegenseitig aus. Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien: In der Botschaft zur SchKG-Revision wird festgehalten, dass es bei Klagen keine Überweisung von Amtes wegen gibt (BBl 1991 III 45). Ebenso verneint die einhellige Lehre eine Weiterleitungspflicht für Klagen von Bundesrechts wegen (NORDMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 32 SchKG ; WALTHER, a.a.O., S. 1380; GASSER, a.a.O., S. 635; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, Lausanne 1999, N. 34 zu Art. 32 SchKG ). Dass es sich beim Friedensrichter um ein Gericht handelt, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Institution des Friedensrichters als solche (vgl. § 1 GOG/ZG), aber auch dessen Kompetenzen im kantonalen Gerichtsorganisationsgesetz geregelt sind (vgl. § 2-4 GOG/ZG). Das Obergericht des Kantons Zug hat demnach mit seiner Erwägung, der Friedensrichter sei gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG zur Weiterleitung der Klage an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen, Bundesrecht verletzt. 5. Es bleibt zu prüfen, ob Art. 32 Abs. 3 SchKG die Behandlung unzuständigenorts eingereichter Klagen abschliessend regelt oder ob BGE 130 III 515 S. 519 das Bundesrecht Raum für eine Prozessüberweisung nach kantonalem Recht lässt. Ist die vom Bundesgesetzgeber getroffene Regelung abschliessend, wäre auf die Anfechtungsklage nicht einzutreten; ist hingegen der kantonale Gesetzgeber befugt, eine Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen, müsste das Obergericht die von ihm angesprochene, aber offen gelassene Frage prüfen, ob der Friedensrichter gestützt auf § 93 GOG/ZG zur Weiterleitung der Eingabe an das Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre. In seiner frühen Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, nur die rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters wahre bundesrechtliche Fristen; eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters, verbunden mit der Fiktion, dass die Litispendenz aufrechterhalten bleibe, sei bundesrechtswidrig, weil sie auf eine Erstreckung der Klagefrist hinauslaufe ( BGE 44 III 179 E. 2 S. 183). Diesen Standpunkt hat das Bundesgericht in BGE 75 III 73 E. 1 und 2 S. 76 f. modifiziert mit der Erwägung, auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen Richter eingereichte Klage sei fristwahrend, wenn sie ohne Unterbruch der Rechtshängigkeit innert einer kantonalen Nachfrist korrekt wieder angebracht werde; aus Art. 139 OR könne jedoch keine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage abgeleitet werden (E. 4 S. 78 f.). Einen Schritt weiter ist das Bundesgericht in BGE 89 II 304 E. 6 S. 307 ff. gegangen, mit dem es erstmals Art. 139 OR als auf Verwirkungsfristen bzw. Klagebefristungen des Bundeszivilrechts analog anwendbar erklärt hat; ob diese Betrachtungsweise auch auf die befristeten Klagen des SchKG zutreffe, hat es allerdings noch offen gelassen (E. 6 S. 310 unten). Die analoge Anwendung von Art. 139 OR im Bereich der SchK-Klagen hat das Bundesgericht schliesslich für die Aberkennungsklage bejaht ( BGE 109 III 49 E. 3c S. 52); ausserdem hat es befunden, die analoge Anwendung für die Arrestprosequierungsklage sei zumindest nicht willkürlich ( BGE 108 III 41 E. 3b und c S. 43 f.; BGE 112 III 120 E. 4 S. 125 f.). An diese Entwicklung hat der Gesetzgeber bei der 1994er-Revision des SchKG angeknüpft: Die Botschaft macht einerseits deutlich, dass Art. 32 Abs. 3 SchKG eine Notfrist nach dem Vorbild von Art. 139 OR statuiert, bringt andererseits aber klar zum Ausdruck, dass der Bundesgesetzgeber nicht in die kantonale Prozessrechtshoheit eingreifen wollte (BBl 1991 III 45). In der Lehre wird denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass eine BGE 130 III 515 S. 520 Prozessüberweisung nach kantonalem Recht möglich bleibt (GILLIÉRON, a.a.O., N. 43 zu Art. 32 SchKG ; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. I, Zürich 1997, N. 8 zu Art. 32 SchKG ; BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 47 und 110 oben; sinngemäss auch: WALTHER, a.a.O., S. 1380). Art. 32 Abs. 3 SchKG geht demnach von der Regel aus, dass die Klage vom unzuständigen Gericht zurückgewiesen wird, belässt aber dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz, anstelle der Rückweisung eine richterliche Weiterleitungspflicht bzw. Prozessüberweisung von Amtes wegen vorzusehen mit der Folge, dass die Klage nach kantonalem Prozessrecht rechtshängig bleibt und die bundesrechtliche Klagefrist als gewahrt gilt (zur Prozessüberweisung allgemein: DUBS, Die Prozessüberweisung im zürcherischen Zivilprozessrecht, unter Berücksichtigung der Regelungen anderer Kantone und des Auslands, Diss. Zürich 1981; ferner: ILG, Heilung fehlerhafter Klageeinleitung, Diss. Zürich 1968; PRAPLAN, La réception en procédure valaisanne des procès commencés dans d'autres cantons, in: SJZ 80/1984 S. 277 ff.). Insofern wird das Obergericht zu klären haben, ob der Friedensrichter im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht zur Weiterleitung der Klage an das zuständige Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 463 BGE 133 III 462 S. 463 A. A.a Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur. Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée. A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne. A.b A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier BGE 133 III 462 S. 464 que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient. Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité. Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999). A.c Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale. L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001. B. Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action. Le 1 er janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique. Par arrêt du 12 février 2007, la I re Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance, BGE 133 III 462 S. 465 l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF. C. X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public". Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292). 2.1 Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO ), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique ( ATF 122 III 101 consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l' art. 61 al. 1 CO , les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF). Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l' art. 31 al. 1 let . d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première BGE 133 III 462 S. 466 Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales. Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure, ATF 131 III 268 consid. 6 p. 279). 2.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement ( art. 76 al. 1 LTF ) et dirigé contre une décision finale ( art. 90 LTF ) rendue par une autorité cantonale de dernière instance ( art. 75 al. 1 LTF ) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. ( art. 74 al. 1 let. b LTF ), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai ( art. 100 al. 1 LTF ) et la forme ( art. 42 LTF ) prévus par la loi. 2.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l' art. 95 LTF , soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l' art. 95 LTF , le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l' art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise ( art. 106 al. 2 LTF ). 2.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF ( art. 105 al. 2 LTF ). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l' art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la BGE 133 III 462 S. 467 décision attaquée (cf. ATF 130 III 138 consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente ( art. 99 al. 1 LTF ). 2.5 Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ). Toute conclusion nouvelle est irrecevable ( art. 99 al. 2 LTF ). 3. 3.1 Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles. 3.2 Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien. 4. 4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport BGE 133 III 462 S. 468 de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale. 4.2 La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur. La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1]; le même , La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35; BGE 133 III 462 S. 469 THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275). En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27). 4.3 Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l' Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l' Obergerich a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988, BGE 133 III 462 S. 470 publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht , publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216). Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l' art. 42 al. 2 CO (BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO ; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd., p. 479-481). 4.4 Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance. 4.4.1 En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable ( ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; ATF 131 I 217 consid. 2.1 p. 219). 4.4.2 Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions. Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non ( ATF 128 III 174 consid. 2b p. 177, ATF 128 III 180 consid. 2d p. 184; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat ( ATF 125 IV 195 consid. 2b p. 197; ATF 119 V 335 consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui BGE 133 III 462 S. 471 qui en supporte le fardeau ( ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88; ATF 132 III 715 consid. 3.1 p. 720; ATF 130 III 321 consid. 3.2 p. 324 et les références). Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 129 III 331 consid. 2.1 p. 332; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 73 consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif ( ATF 132 III 359 consid. 4 p. 366; ATF 128 III 22 consid. 2e/aa p. 26; ATF 127 III 543 consid. 2b p. 546). A teneur de l' art. 42 al. 2 CO , lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). L' art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l' art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive ( ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [ art. 42 al. 2 CO ], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad art. 42 CO ; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6 e éd., p. 77). 4.4.3 Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave BGE 133 III 462 S. 472 traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas. Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200). Le recours à l' art. 42 al. 2 CO préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %. Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 246 BGE 113 II 246 S. 246 A.- Am 18. Mai 1977 verunfallte der deutsche Skitourist X. schwer, indem er bei einem Ausweichmanöver über eine Schneewächte gegen einen Anbau der Talstation der Luftseilbahn Furgg-Trockener Steg stürzte. Er zog sich schwere Schädelverletzungen zu, musste sein Medizinstudium aufgeben und einen medizinischen Hilfsberuf erlernen. Ein Strafverfahren gegen Unbekannt wurde am 31. Dezember 1979 mangels Nachweises einer strafbaren Handlung eingestellt. B.- Am 25. April 1984 klagte X. gegen die Luftseilbahn Zermatt-Schwarzsee-Klein Matterhorn AG auf Bezahlung von BGE 113 II 246 S. 247 Fr. 123'041.30 Schadenersatz nebst Zins sowie Fr. 50'000.-- bis Fr. 60'000.-- Genugtuung. Auf Antrag beider Parteien beschränkte das Kantonsgericht Wallis das Verfahren auf die Frage der Verjährung. In einem sogenannten Teilurteil vom 11. April 1986 stellte es fest, dass die Beklagte für den Unfall des Klägers ausservertraglich hafte; sodann schützte es die Verjährungseinrede und wies die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Klägers ab. C.- Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben, die Einrede der Verjährung zu verwerfen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Bergbahnunternehmungen, die wie die Beklagte Skipisten anlegen und unterhalten, haften unbestritten ausservertraglich für Pistensicherheit. Es trifft sie eine entsprechende Verkehrssicherungspflicht, die ausser den eigentlichen Pisten auch Randzonen und namentlich die unmittelbare Umgebung der Talstation umfasst ( BGE 109 IV 100 ; BGE 101 IV 398 E. 1 und 400 E. 2b). Diese ausservertragliche Haftung schliesst eine zusätzliche vertragliche Haftung der Bahnunternehmung für den gleichen Schaden nicht aus. Wenn der Schädiger durch sein Verhalten gleichzeitig eine vertragliche Pflicht verletzt und eine unerlaubte Handlung begeht, kann sich der Geschädigte nebeneinander auf beide Haftungsgründe berufen ( BGE 112 II 142 E. 3b; BGE 99 II 321 E. 5 mit Hinweisen). Ob die Haftungsgrundlage vertraglicher oder ausservertraglicher Natur sei, ändert zwar nichts am Inhalt der Verkehrssicherungspflicht, aber die Rechtsstellung des Geschädigten ist im ersten Fall bezüglich der Beweislast für das Verschulden ( Art. 97 Abs. 1 OR im Vergleich zu Art. 41 OR ) und bezüglich der Verjährungsfrist ( Art. 127 OR im Vergleich zu Art. 60 OR ) besser. 4. Der Kläger erwarb von der Beklagten ein Wochenabonnement, das ihn zu unbeschränkten Bahnfahrten berechtigte. Ein vertraglicher Anspruch auf Pistensicherung müsste sich aus einer Nebenpflicht zu diesem Transportvertrag ergeben. Es folgt aus Treu und Glauben, dass der Schuldner alles tun muss, um die richtige Erfüllung der Hauptleistung und die Verwirklichung des Leistungserfolgs zu sichern (GUHL/MERZ/KUMMER, BGE 113 II 246 S. 248 OR, 7. Aufl., S. 13; MERZ N. 260 zu Art. 2 ZGB ). Im Vordergrund stehen dabei die nicht auf den Hauptleistungsinhalt bezogenen Schutzpflichten, die namentlich Leben und Gesundheit des Partners zu wahren bestimmt sind; die allgemeine Schutzpflicht dessen, der einen Gefahrenzustand schafft, wird zur vertraglichen Nebenpflicht, wenn die Gefährdung mit der Abwicklung des Vertrages im Zusammenhang steht (MERZ, a.a.O. N. 269). In diesem Sinn wurde etwa eine vertragliche Haftung des Veranstalters bei Verletzung eines Zuschauers bejaht, soweit ein Eintrittsgeld zu bezahlen war ( BGE 70 II 216 E. 2 u. 3, vgl. BGE 79 II 69 E. 1; entsprechend für Hospitalisierungsvertrag BGE 92 II 19 , für Gastaufnahmevertrag BGE 71 II 114 E. 4). Auf dieser Grundlage ist zu untersuchen, ob die Pistensicherung als vertragliche Nebenpflicht des mit einer Bergbahn abgeschlossenen Transportvertrags zu betrachten ist. 5. In der Lehre sind die Auffassungen geteilt. KLEPPE (Die Haftung bei Skiunfällen in den Alpenländern, München/Berlin 1967, Nr. 169), PICHLER (Pisten, Paragraphen, Skiunfälle, Wien 1970, S. 77), WANNER (La responsabilité civile à raison des pistes de ski, Diss. Lausanne 1970, S. 32 ff.), STIFFLER (Verkehrssicherungspflicht für Skipisten, in: SJZ 67/1971 S. 103) und WELSER (Haftprobleme der Wintersportausübung, in: Sprung/König, Das österreichische Schirecht, Innsbruck 1977, S. 405 ff.) lehnen eine vertragliche Nebenpflicht ab, wobei sie teils freilich Vorbehalte je nach der Werbung der Bahnunternehmung anbringen. Auch DANNEGGER (Haftungsfragen im Recht des Skifahrers, in: Festgabe Wilhelm Schönenberger, 1968, insb. S. 241 f.) bejaht einen solchen Vertragsinhalt nur für den Fall, dass die Bahnunternehmung besonders mit den von ihr unterhaltenen Pisten werbe. Darüber hinaus und ganz allgemein bejahen schliesslich sowohl DALLÈVES (La responsabilité pour les pistes de ski, ZWR 1975 S. 474 und SJK 582, 1981) als auch entgegen seiner früheren Meinung STIFFLER (Schweizerisches Skirecht 1978, S. 130 ff.) eine vertragliche Nebenpflicht zum Pistenunterhalt. In der nämlichen Richtung scheint sich auch die deutsche Lehre zu entwickeln (BÖRNER, Sportstätten-Haftungsrecht, Berlin 1985, S. 118 ff.). Aus der Rechtsprechung kantonaler Gerichte sind insbesondere die ablehnenden Entscheide des Walliser Kantonsgerichts bekannt (Urteil vom 30. Januar 1975, ZWR 1975, S. 260 ff.; Urteil vom 28. März 1979, ZWR 1979, S. 314 ff.; Urteil vom 9. Februar 1983, ZWR 1983, S. 113 ff.), welche das Kantonsgericht im angefochtenen BGE 113 II 246 S. 249 Urteil bestätigt und präzisiert, sowie ein Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. August 1967, in welchem eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für einen Pistenunfall unter anderem mit einer Pistensicherungspflicht als vertragliche Nebenwirkung des Transportvertrags begründet wurde (SJZ 64/1968, S. 118 ff.; vgl. auch Urteil vom 5. März 1985, PKG 1985, Nr. 7, in welchem das Kantonsgericht offen lassen konnte, ob Art. 41 oder 97 OR anwendbar war). Eine Arbeitsgruppe des Schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen bejahte 1976 ebenfalls eine vertragliche Nebenpflicht, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wieweit diese Ansicht heute noch Geltung hat. 6. Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Pistensicherungspflicht von Luftseilbahnen, die ein eigentliches Skigebiet erschliessen. Wieweit auch Bergbahnen, bei denen dies nicht zutrifft, entsprechende Schutzpflichten andern Inhalts (für Schlittenabfahrten, Wanderwege und ähnliches) zu erfüllen haben, bleibt offen. a) In solchen Skigebieten besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang zwischen dem Bergtransport mit der Bahn und der Abfahrt auf Skiern. Selbst wenn eine Bahn auch im Sommer eine gute Frequenz aufweist, liegt das Hauptgewicht auf dem Winterbetrieb. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass neue Konzessionen nur nach Prüfung des Skiabfahrtenprogramms erteilt werden (Art. 8, Art. 10 Abs. 2 lit. d der Luftseilbahnkonzessionsverordnung; SR 743.11). Die Bedeutung der Skipisten für den wirtschaftlichen Erfolg der Bahn ergibt sich aus dem Umstand, dass der Skifahrer die Bahn gewöhnlich mehrmals täglich benützt. Die Tages- und Wochenkarten bekommen denn auch nur in Verbindung mit Pisten ihren Sinn. b) Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass in der Regel die Bahnunternehmung auch den Pistenunterhalt und Rettungsdienst besorgt. Das Kantonsgericht erklärt dies ausdrücklich mit der Absicht, möglichst viele Skifahrer zum Abschluss von Transportverträgen zu veranlassen; besser kann der innere Zusammenhang zwischen Bergfahrt und Piste kaum umschrieben werden. Es ist auch unbestritten, dass die Bahnunternehmungen insgesamt einen erheblichen Teil ihrer Wintereinnahmen für den Pistenbetrieb aufwenden; damit sind aber auch diese Kosten im Preis der Fahrausweise eingerechnet. Wie es sich verhält, wenn ausnahmsweise andere Organisationen für den Pistendienst verantwortlich sind, braucht BGE 113 II 246 S. 250 nicht geprüft zu werden. Jedenfalls besteht kein Grund, entsprechend einzelnen Autoren die Haftung danach zu differenzieren, ob die Bahnunternehmung selbst mit dem Hinweis auf gute Skipisten wirbt. Das dürfte zwar heute die allgemeine Regel sein, namentlich in Form von Prospekten, Hinweistafeln und dergleichen; am Eindruck für die Bahnbenützer ändert sich indes nichts, wenn dieses Werbematerial von einem örtlichen Verkehrsverein herausgegeben wird, der damit für die Bahnen wirbt. c) Nach dem Vertrauensgrundsatz darf der Benützer einer derartigen Luftseilbahn sich darauf verlassen, dass diese nicht nur die Hauptleistung des Transportes erfüllt, sondern auch als Nebenleistung für Pistensicherheit und Rettungsdienst sorgt. Es verhält sich damit nicht anders als mit der Informations- und Warnungspflicht (Pistenzustand, Lawinengefahr etc.), in der auch Autoren eine vertragliche Nebenpflicht sehen, die dies für die Pistensicherung ablehnen (WELSER, a.a.O. S. 408). 7. Unerheblich ist demgegenüber, dass nicht alle Bahnbenützer mit Skiern und auf den Pisten zu Tal fahren, da ein Bahnbenützer nicht alle Nebenleistungen der Bahn in Anspruch nehmen muss. Ebensowenig kommt es darauf an, dass die Pisten auch von Skifahrern benützt werden dürfen, die nicht mit der Bahn angefahren sind. In dieser Hinsicht machen Kantonsgericht und Beklagte zu Unrecht einen Anspruch aller Pistenbenützer auf rechtsgleiche Behandlung geltend; es entspricht der Konkurrenz von vertraglicher und ausservertraglicher Haftung, dass nur letztere geltend machen kann, wer sich nicht auf einen Vertrag zu stützen vermag. Das dürfte auch dort eine angemessene Lösung ergeben, wo mehrere Bahnunternehmungen das gleiche grosse Skigebiet erschliessen; wer dabei den Pistenbereich der Bahn, mit der er einen Transportvertrag geschlossen hat, verlässt, kann allenfalls auf die ausservertragliche Haftung einer andern Unternehmung beschränkt sein; vorliegend steht das unstreitig nicht zur Diskussion. Ergibt sich nach Treu und Glauben eine vertragliche Pistensicherungspflicht, so kommt nichts darauf an, ob dies einer Übung entspricht und namentlich von den Seilbahnunternehmungen so verstanden wird. Wenn bisher derartige Unfälle ausschliesslich nach Art. 41 OR beurteilt worden sind, wie die Beklagte annimmt, so erklärt sich das unschwer daraus, dass gewöhnlich diese Bestimmung eine ausreichende Haftungsgrundlage abgibt. Da die Vertragshaftung nicht zu höheren Anforderungen an die Pistensicherung führt als die ausservertragliche Haftung, könnte BGE 113 II 246 S. 251 auch eine Wegbedingung der vertraglichen Haftung, soweit eine solche bei einer konzessionierten Luftseilbahn überhaupt möglich ist ( Art. 100 Abs. 2, Art. 101 Abs. 3 OR ), der Bahnunternehmung keinen Vorteil bringen. Umgekehrt behauptet die Beklagte zu Unrecht, Art. 97 OR führe praktisch zu ihrer Haftung für alle Pistenunfälle, weil sie ein Selbstverschulden des Verunfallten nur sehr schwer oder gar nie nachweisen könnte, wie sie auch nach Tagen oder gar nach zehn Jahren nicht mehr beweisen könnte, dass die Piste am Unfallort im Umfallzeitpunkt in einwandfreiem Zustand gewesen sei. Nach der genannten Bestimmung hat stets der Geschädigte die Vertragsverletzung (die ungenügende Pistensicherung) und den Kausalzusammenhang mit dem Schaden zu beweisen; erspart bleibt ihm lediglich der Nachweis eines Verschuldens, wie ihn Art. 41 OR erfordert, weil ein solches vorbehältlich Exkulpationsbeweis vermutet wird. Diese Ordnung ist einer Bahnunternehmung umso sehr zuzumuten, als sie in der Regel auch den Rettungsdienst leitet und daher am ehesten beweissichernde Massnahmen treffen kann. 8. Das Kantonsgericht stellt sich auf den Standpunkt, für eidgenössisch konzessionierte Luftseilbahnen seien die Grundsätze der Eisenbahnhaftpflicht anwendbar, deren Kausalhaftung eine andere vertragliche oder ausservertragliche Haftung ausschliesse und zudem binnen zwei Jahren nach dem Unfall verjähre ( Art. 14 EHG ; SR 221.112.742). Zwar sind die eidgenössisch konzessionierten Luftseilbahnen dem EHG unterstellt ( Art. 3 Abs. 2 PVG ; SR 783.0). Dieses erfasst jedoch nur die Haftung für Unfälle beim Bau oder Betrieb der Bahn ( Art. 1 EHG ), wobei die Konzession eine weitergehende Haftung begründen kann ( Art. 21 EHG ). Es regelt nur die Haftung für den Betrieb im technischen Sinn und schliesst eine solche für den gewerblichen Betrieb nicht aus. Andere vertragliche oder ausservertragliche Haftungsgründe entfallen nur soweit, als das EHG wirklich anwendbar ist (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1 S. 305 und 325; BGE 84 II 207 ; als Beispiel derartiger vertraglicher und ausservertraglicher Haftung der SBB wegen Nichtanwendung des EHG vgl. BGE 91 I 234 E. IV/2 und 239 E. VI/2). Schliesslich schreibt die Luftseilbahnkonzessionsverordnung eine Haftpflichtversicherung vor (Art. 21), die nach der Praxis auch die Pistenhaftpflicht umfasst, wie das für die kantonal konzessionierten Skilifte ausdrücklich festgelegt ist (Skiliftverordnung Art. 11 Abs. 2 lit. b; SR 743.21). Das bestätigt eindeutig, dass BGE 113 II 246 S. 252 das EHG einer derartigen Haftungsausdehnung nicht im Wege steht. 9. Nach Auffassung der Beklagten steht der Annahme einer vertraglichen Haftung das seit 1. Januar 1987 geltende Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (SR 742.40) entgegen. Sie widerspricht der an einer Konferenz geäusserten Auffassung eines Vertreters des Bundesamtes für Verkehr, wonach mit der Streichung der Beförderungspflicht im neuen Gesetz die Möglichkeit, die Haftung der Luftseilbahnunternehmen aus Transportvertrag zu begründen, verbessert worden sei. Auf diese Äusserung, die das Dargelegte höchstens bestätigen könnte, braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Dass sodann Art. 15 des Gesetzes als Inhalt des Personentransportvertrags nur die Hauptleistung des Transportes festhält, besagt nichts gegen eine besondere Nebenpflicht. Erfolglos beruft sich die Beklagte schliesslich darauf, dass Art. 17 nur eine Haftung für Verspätungsschaden begründe und dass niemand bei der Gesetzesberatung den Einbezug der Skipistenhaftung postuliert habe, weshalb nunmehr nicht durch Interpretation eine Ausdehnung der Haftung herbeigeführt werden dürfe, die der Gesetzgeber nicht gewollt habe. Dieses Argument scheitert schon daran, dass das Transportgesetz bewusst auf eine eigene Regelung der Haftung für Personenschäden verzichtet hat (Botschaft BBl 1983 II S. 186). 10. Die Beklagte haftet demnach dem Kläger auch aus Vertrag. Damit sind die eingeklagten Forderungen nach der nunmehr massgebenden zehnjährigen Frist nicht verjährt und die Berufung entsprechend gutzuheissen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 119 BGE 112 II 118 S. 119 A.- Le 23 août 1982, un avion militaire Hunter s'est écrasé au sol, provoquant la mort de Claude G., né le 4 janvier 1965, et de son frère Frédéric G., né le 15 janvier 1972. La mère des défunts, Alberte G., et leur frère Alban G. ont été blessés. Ces personnes étaient occupées à cueillir des poires. A la suite de ces décès, le père des défunts, Angiolino G., né en 1931, a subi un choc nerveux très important qui l'a gravement atteint dans sa santé physique. Il a été et se trouve en traitement médical. Il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985. Angiolino G. travaillait et travaille encore au service d'une coopérative fruitière. En 1983/84 son salaire annuel a été de 42'019 fr. 60. Bien que son activité ne dépassât pas 50%, le montant intégral de son salaire lui a été versé, en partie grâce aux prestations de la Mutuelle valaisanne à Sion. Outre son activité à la coopérative fruitière, Angiolino G., aidé par son épouse et ses enfants, s'occupait de travaux agricoles et d'arboriculture pour son compte. B.- La Confédération a versé, à titre de réparation du tort moral, à Alberte et Angiolino G. une indemnité de 40'000 fr. chacun et à Alban G. une indemnité de 12'000 fr., plus intérêt. Elle a également réglé des dommages matériels (dégâts aux cultures, frais funéraires). Elle a en revanche rejeté les prétentions des parents à une indemnité pour perte de soutien du fait du décès de leurs enfants, ainsi que celles du père à des dommages-intérêts pour incapacité de travail et invalidité permanente. C.- Le 13 mai 1985, Angiolino G., son épouse Alberte et leur fils Alban ont ouvert action contre la Confédération devant le Tribunal fédéral. Ils ont pris les conclusions suivantes: BGE 112 II 118 S. 120 "1. - La Confédération Suisse est reconnue devoir, pour les suites de l'accident d'aviation du 23 août 1982, pour tort moral, ensuite du décès des deux enfants Claude et Frédéric G.: a) à Alberte G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984; b) à Angiolino G., Fr. 60'000.--, avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 40'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984; c) à Alban G., Fr. 20'000.-- avec intérêts à 5% dès le jour de l'accident, sous déduction de Fr. 12'000.-- avec intérêts y afférents à 5% jusqu'au 14 mars 1984. 2.- Pour perte de soutien Fr. 30'000.--, avec intérêts à 5% dès le dépôt du mémoire-demande, à M. et Mme Angiolino et Alberte G. 3.- Pour tort moral personnel de M. Angiolino G. Fr. 40'000.-- avec intérêts à 5% dès le 23.8.1982 à Angiolino G. 4.- Pour dommage concret pour les années 1983, 1984 et 1985 Fr. 30'000.-- avec intérêts à 5% moyen dès le 17.1984 à Angiolino G. 5.- A Angiolino G. pour invalidité à 50% a) principalement une rente mensuelle de Fr. 2'583,33, indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice; b) subsidiairement, une rente capitalisée de Fr. 31'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608/1985 ou 1568/1986), dont à déduire les prestations éventuelles des assurances sociales (AI). 6.- La Confédération Suisse versera en outre pour les dépens jusqu'au dépôt de la demande Fr. 8'500.-- aux époux G." La Confédération a conclu au rejet de la demande. D.- Au cours d'une audience préparatoire du 3 octobre 1985, la défenderesse a admis qu'à la suite du choc nerveux subi par Angiolino G. et causé par l'accident du 23 août 1982, ce demandeur a une invalidité de 50%. Les parties ont en outre déclaré que les problèmes de collision et de solidarité entre la défenderesse et les assurances personnelles du demandeur Angiolino G. ou de son employeur ne sont plus mis en cause. La défenderesse a admis dès lors que si le principe d'une réparation en faveur de ce demandeur était admis, le calcul de l'indemnité se fasse sur la base de la moitié du salaire actuel du demandeur. Les demandeurs ont abandonné toute prétention en rapport avec la diminution de leur revenu provenant de l'exploitation de terrains à titre indépendant. BGE 112 II 118 S. 121 Enfin, la défenderesse a reconnu devoir 8'500 fr. à titre de réparation pour les frais d'avocat engagés avant le procès. Ce montant a été reconnu ferme, valeur échue. Par ordonnance du 10 octobre 1985, le juge délégué a considéré qu'il n'était pas nécessaire de procéder à l'administration de preuves, que les titres produits suffisaient et que la cause était en état d'être jugée. Il a alors prononcé la clôture de la procédure préparatoire. E.- Par décision du 14 février 1986, la Caisse cantonale valaisanne de compensation à Sion a fixé, dès le 1er janvier 1986, à 503 fr. par mois la rente d'invalidité accordée à Angiolino G., à 151 fr. par mois la rente complémentaire pour son épouse, et à 201 fr. par mois la rente complémentaire simple pour son fils Alban, payable jusqu'à la fin de la formation professionnelle de ce dernier. F.- Le 10 mars 1986, les demandeurs ont déclaré abandonner leurs conclusions 4, 6 et 7 et modifier leur conclusion 5 de la manière suivante: "La Confédération suisse versera pour invalidité de 50% de Angiolino G.: a) principalement: une rente mensuelle de Fr. 1'750.-- indexée selon l'indice national des prix à la consommation et proportionnellement réadaptée à chaque variation de dix points dudit indice. b) subsidiairement: une rente capitalisée de Fr. 21'000.-- annuellement (indice tabelle 20 Stauffer 1608), sur la base d'une réserve faite des droits de recours de l'AI." Erwägungen Considérant en droit: 1. La demande se fonde sur l'art. 64 de la loi fédérale sur la navigation aérienne du 21 décembre 1948 (LNA; RS 748.0), qui prévoit que le dommage causé par un aéronef en vol aux personnes et aux biens qui se trouvent à la surface donne droit à réparation contre l'exploitant de l'aéronef s'il est établi que le dommage existe et qu'il provient de l'aéronef. Sous réserve de règles spéciales, les dispositions du code des obligations sont applicables (art. 79 LNA). La Confédération répond en outre, selon certaines dispositions de la loi dont les art. 64 et 79, des dommages qui sont causés par un aéronef militaire suisse à des personnes et à des biens qui se trouvent à la surface (art. 106 al. 1 LNA). On se trouve donc en présence d'une action en responsabilité fondée sur des dispositions de droit civil fédéral. Comme la valeur litigieuse BGE 112 II 118 S. 122 dépasse 8'000 fr., les conditions de l' art. 41 lettre b OJ sont réunies. 2. Les demandeurs estiment insuffisants les montants que la défenderesse leur a versés à titre de réparation du tort moral consécutif au décès des deux enfants, soit 40'000 fr. pour chacun des parents et 12'000 fr. pour le frère des défunts. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, notamment de la gravité de l'atteinte subie, d'une part, de l'absence de toute faute à la charge de la défenderesse, dont la responsabilité est purement causale, d'autre part, les indemnités accordées aux demandeurs correspondent aux montants admis par la jurisprudence cantonale et fédérale la plus récente (cf. HÜTTE, Die Genugtuung, 2e éd. 1984, III et V; HACKS/RING/BÖHM, Schmerzensgeld Beträge, 12e éd. 1985, p. 42 s.). La demande doit donc être rejetée sur ce point. 3. Les demandeurs réclament une indemnité pour la perte de soutien correspondant à l'aide, qu'ils estiment à 300 fr. par mois, que les deux enfants décédés auraient apportée à leurs parents dans leurs travaux agricoles privés. Ils proposent de fixer la valeur capitalisée de cette aide, ex aequo et bono, à 30'000 fr. pour les deux enfants. Les enfants ne peuvent être considérés comme soutien de leurs parents, au sens de l' art. 45 al. 3 CO , que dans la mesure où la contribution qu'ils apportent ou auraient apportée par leur travail au revenu de la famille dépasse ce qu'ils reçoivent de leurs parents, de sorte que leur décès contraint ceux-ci à réduire leur train de vie (cf. les arrêts ATF 108 II 436 s., ATF 102 II 93 , ATF 101 II 260 relatifs au décès de la femme, soutien de son mari; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4e éd., p. 183 ch. 6 et n. 60). Or il ressort de l'expérience générale de la vie qu'en l'espèce, le montant de l'aide future apportée jusqu'à l'âge de 22 ans par les enfants à leurs parents aurait été compensée, d'un point de vue purement économique, par les frais liés à leur entretien. Dans la mesure où elles s'appliqueraient ici, les considérations de l'arrêt ATF 58 II 40 ss consid. 7, rejetant la mise en compte de tels frais, apparaîtraient dépassées au regard de la jurisprudence récente précitée. A cet égard, l'accident n'entraîne donc pas pour les demandeurs de diminution de patrimoine justifiant l'octroi d'une indemnité pour perte de soutien. Ce chef de conclusions doit donc également être rejeté. 4. Le demandeur Angiolino G. réclame une indemnité à titre de réparation du dommage résultant de l'invalidité de 50% consécutive BGE 112 II 118 S. 123 au choc nerveux qu'il a subi à la suite du décès de ses deux fils, ainsi qu'une indemnité pour le tort moral personnel lié à cette invalidité. La défenderesse invoque la prescription. Selon l'art. 68 al. 1 LNA - applicable aux dommages causés par les aéronefs militaires, en vertu de l'art. 106 al. 1 LNA - les actions en réparation du dommage causé par un aéronef se prescrivent par un an à compter du jour du dommage; "si la personne lésée prouve qu'elle n'a pas pu avoir connaissance soit du dommage, soit de son étendue, soit de l'identité de la personne responsable, la prescription commence à courir du jour où elle a pu en avoir connaissance". Pour déterminer quand le demandeur a une connaissance suffisante du dommage et de son étendue, on peut se référer aux critères dégagés par la jurisprudence en matière de prescription des autres actions de droit privé. Selon cette jurisprudence, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder ou à motiver une demande en justice; si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution; tel est notamment le cas du préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité ( ATF 108 Ib 99 s. et les arrêts cités). En l'espèce, il ressort d'un certificat médical du 21 décembre 1982 que la durée de l'incapacité de travail du demandeur Angiolino G. était encore considérée comme indéterminée à cette époque. Au moment où il a ouvert action, en mai 1985, le demandeur était toujours en traitement chez deux médecins, et il a été annoncé à l'assurance-invalidité au printemps 1985 (al. 5 et 6 de la demande, admis par la défenderesse). Il n'était donc pas encore en mesure d'évaluer avec suffisamment de sécurité l'ampleur et l'évolution de son mal. Seule une expertise ou un rapport médical circonstancié aurait pu le renseigner clairement à ce sujet. La reconnaissance par la défenderesse, lors de l'audience préparatoire du 3 octobre 1985, de l'invalidité de 50% découlant du choc nerveux consécutif à l'accident du 23 août 1982 a toutefois rendu superflue une telle mesure d'instruction. La prescription d'un an prévue à l'art. 68 LNA n'était donc pas acquise au moment de l'ouverture d'action, de sorte que l'exception soulevée par la défenderesse doit être rejetée. BGE 112 II 118 S. 124 5. a) La défenderesse s'oppose aux prétentions d'Angiolino G. tendant à la réparation du dommage et du tort moral résultant de son invalidité, en faisant valoir qu'il s'agit de préjudices indirects ne donnant pas droit à réparation. Selon elle le demandeur pourrait tout au plus avoir subi directement un dommage s'il avait été témoin de l'accident et qu'à la suite de l'événement, il ait été atteint dans sa santé psychique; or au moment de l'accident, il travaillait ailleurs et n'a été informé de l'événement que plus tard; l'atteinte à sa santé n'est donc pas le résultat de l'action dommageable en soi, mais la conséquence de la mort de ses deux enfants causés par l'événement. b) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises, tant en matière de responsabilité pour faute, selon l' art. 41 CO , qu'en matière de responsabilité causale, que la loi ne permettait d'allouer des dommages-intérêts qu'à la personne directement atteinte par l'acte illicite et que les tiers lésés indirectement et par ricochet ne bénéficiaient pas d'un tel droit ( ATF 99 II 223 , ATF 82 II 38 et les arrêts cités). En cas de décès, il a notamment déclaré que l'énumération des art. 45 et 47 CO était limitative et que les survivants ne pouvaient exiger des dommages-intérêts pour le préjudice occasionné indirectement par l'accident aux biens du défunt ( ATF 54 II 224 ). Il a relevé que l' art. 45 al. 3 CO , disposition permettant d'indemniser les survivants - qui ne sont atteints que par contrecoup - de leur perte de soutien, est une règle exceptionnelle qui déroge au système général du code des obligations et ne saurait être interprétée extensivement ( ATF 82 II 39 ). Quant au problème plus particulier du dommage consécutif au choc nerveux causé par le décès d'un proche lésé, un arrêt de 1897 a jugé équitable l'allocation d'une somme d'argent au père d'un enfant tué accidentellement, en considérant qu'il fallait tenir compte du fait que le père et la mère avaient perdu leur unique enfant et qu'à la suite de ce décès la mère souffrait d'un ébranlement du système nerveux qui était une source de dommage matériel et moral ( ATF 23 II 1044 consid. 6). Dans un arrêt de 1928, le Tribunal fédéral a considéré en revanche que les éléments du dommage donnant droit à réparation en cas de décès étaient indiqués de manière limitative par les art. 45 et 47 CO ; les dépenses assumées par les parents d'un enfant tué accidentellement pour se guérir du choc nerveux que leur avait causé l'accident et la mort tragique de leur enfant n'entrent pas en ligne de compte ( ATF 54 II 141 consid. 3). BGE 112 II 118 S. 125 Deux arrêts récents concernant la responsabilité consécutive à l'endommagement de conduites d'eau ou d'électricité ont atténué ou précisé la portée du principe jurisprudentiel selon lequel les tiers lésés indirectement ou par ricochet ne peuvent obtenir la réparation de leur préjudice. Le Tribunal fédéral a jugé que pour définir la personne directement lésée par l'acte illicite, il fallait se référer à la prescription violée par l'auteur de l'acte dommageable et rechercher si elle avait pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé: si le lésé peut établir la violation d'une norme ayant pour but de le protéger directement, il doit être considéré comme un lésé immédiat ( ATF 101 Ib 255 s. consid. 2c et d); la question de savoir si l'on a affaire à un lésé direct ou indirect se recouvre avec celle de l'illicéité de l'acte incriminé ( ATF 102 II 89 consid. 6c). Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas d'un incendie de forêt illicite, qu'une commune n'avait pas la qualité de lésée directe pour les frais que lui ont causés l'intervention de ses équipes de lutte contre le feu: le dommage issu de ces frais est un dommage exclusivement indirect; les prescriptions légales réprimant l'incendie n'ont pas, en plus de leurs propres buts, celui de protéger les collectivités publiques contre les pertes occasionnées dans l'accomplissement de la tâche d'intérêt public que constitue l'extinction des incendies ( ATF 104 II 98 s. consid. 2a et b). c) Jusqu'aux deux arrêts de 1975 et 1976 concernant les dommages causés à des conduites, la doctrine a presque unanimement approuvé ou pris acte, sans développements particuliers, du principe selon lequel seule la personne directement atteinte par l'acte illicite a la qualité de lésé pouvant prétendre à l'allocation de dommages-intérêts, alors que les tiers qui ne sont atteints qu'indirectement ou par ricochet ne bénéficient pas d'un tel droit (cf. notamment: OFTINGER, op.cit., I, p. 64; BECKER, n. 115 ad art. 41 CO ; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 52 ad art. 41 CO ; VON TUHR/PETER, p. 432 s.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 40 s.; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 52). Comme le Tribunal fédéral, la doctrine considère que les art. 45 al. 3 et 47 CO sont des exceptions au principe de la non-indemnisation du préjudice réfléchi. OFTINGER (op.cit., II, p. 228, n. 341) se demande toutefois si l'énumération des postes de dommages réfléchis indemnisables figurant à l' art. 45 CO n'a pas un caractère exemplaire, et non pas exhaustif. BGE 112 II 118 S. 126 L'arrêt précité de 1928, refusant de dédommager les parents pour leurs frais de guérison consécutifs au choc nerveux causé par la mort de leur enfant ( ATF 54 II 141 consid. 3) n'a suscité que quelques réserves. BUSSY (Responsabilité civile automobile V, FJS 910, p. 10 s. et 13) relève que cette jurisprudence tend simplement à limiter le cercle des lésés, sans justification théorique solide. GIOVANNONI (La causalité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, RJB 98/1962, p. 272 s.) estime qu'elle ne se justifie pas lorsque la personne atteinte par contrecoup subit non pas un dommage purement pécuniaire ou patrimonial, mais un dommage corporel ou matériel proprement dit. Un autre commentateur est d'avis que l'époux qui subit une névrose traumatique après défiguration de sa femme a droit à réparation du dommage qu'il subit de ce chef (CARRARD, Le dommage esthétique et sa réparation, in JdT 1938 I 336, ch. 25). La jurisprudence précitée du Tribunal fédéral est en revanche approuvée, quant à son résultat, par FREI (Der Reflexschaden im Haftpflichtrecht, thèse Zurich 1973, p. 71, n. 102, p. 94 n. 28). Les deux arrêts de 1975 et 1976 relatifs aux dommages causés à des conduites ont donné lieu à de nouvelles analyses de la doctrine au sujet de l'indemnisation du dommage réfléchi, tendant à déterminer les critères propres à délimiter le dommage donnant droit à réparation de celui qui ne peut pas être couvert. Les auteurs n'excluent pas la réparation d'un dommage tel que celui qui est invoqué en l'espèce par le demandeur Angiolino G. (cf. en particulier TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 239 ss, et GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, in RDS 96/1977 I, p. 31 ss; cf. aussi, entre autres, MERZ, in RJB 114/1978, p. 129-131 et in Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190-192; KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, in Recht 1984, p. 132 ss; TAUPITZ, Haftung für Energieleiterstörungen durch Dritte, Berlin 1981, p. 48-51; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 165 s.; BREHM, Berner Komm., n. 17 ad art. 41 CO ; avant les deux arrêts de 1975/76: DESCHENAUX, Norme et causalité en responsabilité civile, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Bâle 1975, p. 399 ss, notamment p. 416 ss; CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, in Revue générale des assurances terrestres 1975, p. 110-112). BGE 112 II 118 S. 127 d) La jurisprudence allemande, approuvée par la doctrine dominante, admet le principe de la réparation d'un dommage comme celui qui est en cause ici, qu'elle qualifie de "Schockschaden" et considère comme un dommage direct. Depuis 1971, le Tribunal suprême allemand a limité la portée de ce principe, en n'admettant la réparation du dommage qu'en cas d'atteinte importante appréciable médicalement et en ne l'accordant qu'à un cercle restreint de proches de la victime décédée (BGHZ 56 (1971), p. 163 ss; pour un exposé détaillé de la question, cf. STAUDINGER, BGB, 12e éd., n. 506 ss, 516 ss, 525 ad par. 823). En France également, un tel dommage est réparé. Les bases légales ne sont toutefois pas aussi proches de celles existant en Suisse que c'est le cas pour le droit allemand (cf. MAZEAUD, Traité de la responsabilité civile, 6e éd., II, n. 1872-1874; FREI, op.cit., p. 72 ss). La jurisprudence autrichienne n'admet pas la réparation du "Schockschaden", en vertu du principe selon lequel les dispositions sur l'indemnisation des survivants règlent la matière de façon exhaustive. Mais cette manière de voir est critiquée en doctrine (cf. RUMMEL, Kommentar zum ABGB, Vienne 1984, n. 5 ad par. 1325). e) Il ressort de l'exposé de jurisprudence et de doctrine qui précède qu'on ne saurait refuser la réparation du dommage subi par le demandeur Angiolino G. en lui objectant, comme le fait la défenderesse, qu'il s'agirait d'un dommage "indirect" - ou, plus précisément, d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (cf. la terminologie française adoptée par DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 48 s.). La solution de cette question ne peut être déduite que de l'examen des conditions de la responsabilité civile en cause, soit de l'art. 64 al. 1 LNA, à la lumière des principes généraux du droit suisse de la responsabilité civile. L'existence du dommage n'est pas contestée. Le rapport de causalité naturelle entre ce dommage et la chute de l'avion militaire ne l'est pas non plus. S'agissant des conséquences d'un choc nerveux subi par un père à la suite d'un décès accidentel de deux jeunes fils, le caractère adéquat de la causalité ne saurait être nié. BGE 112 II 118 S. 128 La condition de l'illicéité, également applicable en matière de responsabilité causale (OFTINGER, op.cit., p. 135; KELLER, op.cit., p. 69; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht II, p. 355; STARK, Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in RDS 86/1967 II, p. 164 n. 19; contra: DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 41), est, elle aussi, remplie. L'illicéité est en effet réalisée, en tout cas, lorsque l'acte incriminé porte atteinte à un bien protégé par un droit absolu, tel que la vie, l'intégrité corporelle ou la propriété. L'ordre juridique protège directement ces droits, sans qu'il soit nécessaire de rechercher dans chaque cas si l'auteur du dommage a violé une injonction déterminée. S'agissant d'atteintes à l'intégrité corporelle, cette protection résulte, d'une manière générale, des art. 122 ss CP (cf. à ce sujet BREHM, op.cit., n. 35 et 39 ad art. 41 CO ; OFTINGER, op.cit., I, p. 132; DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 71). La personne qui est elle-même victime d'une atteinte à un droit absolu, comme c'est le cas du demandeur, est donc directement lésée et peut demander réparation de son dommage à celui qui l'a causé. Peu importe à cet égard que la chaîne causale soit plus ou moins brève, que l'atteinte soit immédiate ou qu'elle frappe par contrecoup une personne qui était en relation avec la victime immédiate. Par ailleurs, le caractère limitatif de la réglementation de l' art. 45 CO , évoqué notamment par l'arrêt précité ATF 54 II 141 , ne peut concerner que le dommage purement patrimonial dont une personne autre que la personne décédée demande réparation, et non pas le dommage lié à une atteinte à l'intégrité corporelle. La solution de cet arrêt, qui s'appliquait à un tel dommage, ne saurait donc être reprise. La présente espèce se distingue des cas jugés par les arrêts de 1975 ( ATF 101 Ib 252 ss) et 1976 ( ATF 102 II 85 ss), ainsi que des situations généralement envisagées dans la discussion relative à la réparation du préjudice réfléchi, en ce sens qu'il s'agit d'atteinte à un droit absolu et non plus de dommage purement patrimonial (cf. GIOVANNONI, article cité in RJB 98/1962, p. 272). Dans cette dernière hypothèse, la condition de l'illicéité n'est remplie et la réparation n'est due, comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans ces deux arrêts, qu'en cas de violation d'une norme ayant pour but de protéger la victime dans les intérêts atteints par l'acte incriminé (cf. dans le même sens DESCHENAUX/TERCIER, op.cit., p. 72, n. 27; GIOVANNONI, article cité in RDS 96/1977 I, p. 53). f) Le demandeur Angiolino G., gravement atteint dans son intégrité corporelle à la suite de la chute d'un avion militaire, a dès BGE 112 II 118 S. 129 lors droit à la pleine réparation de son dommage par la défenderesse selon l' art. 46 CO , applicable en vertu de l'art. 79 LNA. Conformément à la pratique, cette réparation se fera sous forme de capital et non de rente. Selon la conclusion No 5b du demandeur, il s'agira d'une rente capitalisée, calculée depuis 1986, année du jugement. Le demandeur ne réclame rien pour les années antérieures, étant donné qu'il a été entièrement payé grâce à ses assurances personnelles. Le montant à prendre en considération pour calculer la perte consécutive à l'invalidité de 50% correspond à la moitié du salaire allégué et prouvé, soit 21'009 fr. 80 (50% de 42'019 fr. 60). Le demandeur, né en août 1931, a 54 ans au début de 1986. Selon la table 20 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 3 1/2%, une rente immédiate d'activité pour un homme de cet âge représente 1'160 fr. pour 100 fr. Le capital dû sur cette base s'élève ainsi à 243'713 fr. (Fr. 210,098 x 1160). De ce capital doit être déduite la valeur capitalisée des rentes d'invalidité allouées au demandeur, selon l' art. 52 LAI , qui prévoit que les prestations de même nature peuvent donner lieu à subrogation, soit en l'espèce la rente d'invalidité y compris les rentes complémentaires. Pour calculer les montants déductibles à ce titre, on doit tenir compte du fait que les rentes d'invalidité sont remplacées par les rentes de vieillesse lorsque le bénéficiaire atteint l'âge auquel il y a droit (soit 65 ans pour le demandeur), et que la rente AVS ne doit pas être prise en considération dans le droit de subrogation, car il ne s'agit pas d'une rente couvrant le risque d'invalidité qui fonde la prétention du demandeur (MAURER, Sozialversicherungsrecht I, p. 403, et Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne 1976, p. 68; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, thèse Zurich 1982, p. 83). Les rentes complémentaires versées au demandeur pour son épouse et pour son fils doivent être portées en compte, au titre de la subrogation, jusqu'au moment où elles doivent cesser; pour l'épouse, née en septembre 1943, il s'agit du moment où elle atteindra l'âge de 55 ans qui lui donne droit à une rente complémentaire AVS en vertu de l' art. 22bis LAVS (cf. STOESSEL, op.cit., p. 90 et n. 10); pour le fils, né en 1967, la rente complémentaire doit être versée jusqu'au terme de la formation professionnelle, soit jusqu'en juillet 1987. Le calcul de tous ces montants portés en compensation au titre de la subrogation doit se faire sur la base de la table BGE 112 II 118 S. 130 Stauffer/Schaetzle No 23, pour un homme de 54 ans, en fonction de la durée de la rente AI ou de la rente complémentaire calculée comme ci-dessus, soit 11 ans pour la rente AI du demandeur, 13 ans pour la rente complémentaire de l'épouse et 1 an et demi pour la rente complémentaire de l'enfant. Pour la rente du demandeur, soit 6'036 fr. par an (503 fr. par mois), le coefficient est de 835, ce qui donne 50'400 fr. Pour la rente complémentaire de l'épouse, soit 1'812 fr. par an (151 fr. par mois), le coefficient est de 929, ce qui représente 16'833 fr. Pour la rente de l'enfant, soit 2'412 fr. par an (201 fr. par mois), compte tenu d'un coefficient moyen entre 98 et 192, soit 145, on aboutit à 3'497 fr. Le total de ces trois montants devant être déduit au titre de la subrogation s'élève à 70'730 fr. Le capital dû au demandeur s'élève dès lors à 172'983 fr. (243'713 fr. - 70'730 fr.). 6. Atteint dans son intégrité corporelle, le demandeur subit, indépendamment du tort moral que lui a causé la mort de ses deux fils, un tort moral personnel lié à l'invalidité qui le frappe. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier du lien entre cette atteinte immatérielle et celle qui résulte de la mort des deux fils, pour laquelle le demandeur a déjà été indemnisé, il y a lieu d'arrêter le montant dû à ce titre à 20'000 fr., avec intérêt dès le jour de l'accident.

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Sachverhalt ab Seite 394 BGE 117 II 394 S. 394 A. erhob im April 1984 beim Obersten Gericht (Supreme Court) des Staates New York Klage gegen W. auf Zahlung von rund sechzehn Millionen US-Dollars. Mit Urteil vom 6. Juli 1988 trat das Gericht wegen Säumnis sowie mangels sachlicher und örtlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. W. klagte seinerseits im August 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen A. mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 8'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger forderte damit Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die Anhebung der New Yorker Klage sei als unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR zu betrachten, durch die zudem seine Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden seien. BGE 117 II 394 S. 395 Mit Urteil vom 2. Oktober 1990 wies der Appellationshof die Klage ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse, wie er behaupte. Zudem stehe nicht fest, dass die vom Beklagten im New Yorker Verfahren gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe betrügerischen oder ähnlich unredlichen Verhaltens tatsächlich falsch seien; schliesslich habe der Kläger nicht beweisen können, dass seine geschäftliche Tätigkeit durch diesen Prozess beeinträchtigt worden sei. Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt. Er hat im Berufungsverfahren einen Teil der vorinstanzlich erhobenen Klagebegehren fallengelassen und verlangt nur noch Ersatz für die Anwaltskosten sowie für sonstigen Aufwand, welcher ihm im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess erwachsen ist. In rechtlicher Hinsicht stützt er sich lediglich noch auf Art. 41 OR , ohne dass an der Behauptung einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB festgehalten wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Der Kläger wirft dem Appellationshof sodann eine Verletzung von Art. 41 OR vor, weil er seinen Anspruch aus unerlaubter Handlung zu Unrecht verneint habe. Er macht geltend, die New Yorker Klage sei vom Beklagten widerrechtlich angehoben worden; die ihr zugrunde liegenden Behauptungen seien wider besseres Wissen, mut- und böswillig aufgestellt worden. Die Klage habe ausschliesslich dazu gedient, ihm in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise Kosten zu verursachen, also absichtlich Schaden zuzufügen. a) Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Appellationshof einen Anspruch des Klägers aus Art. 41 OR auf Ersatz der Anwaltskosten und sonstigen Aufwandes im Zusammenhang mit dem New Yorker Prozess nicht grundsätzlich verneint, sondern davon abhängig macht, ob die Kosten nach New Yorker Recht im Rahmen der prozessualen Kostenregelung oder eines "Adhäsionsprozesses" geltend gemacht werden können. Diese Auffassung entspricht im wesentlichen der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verhältnis zwischen Bundesrecht und kantonalem Prozessrecht bezüglich der Ersatzpflicht für vorprozessuale Parteikosten im Haftpflichtprozess. Solche Kosten BGE 117 II 394 S. 396 bilden gemäss BGE 117 II 106 E. 5 haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens, soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Im letzteren Fall können diese Kosten nicht mehr in einem späteren Haftpflichtprozess geltend gemacht werden ( BGE 112 Ib 355 E. 3, BGE 97 II 267 E. III. 5). Die gleiche Ansicht, von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, wird auch in der Lehre vertreten (BREHM, N. 89 zu Art. 41 OR ; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 57; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 33 und 41). Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, d.h. solcher Parteikosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird dagegen ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt ( BGE 112 Ib 356 mit Hinweisen). Ob im Sinne vereinzelter Lehrmeinungen auch hier ein zusätzlicher bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz besteht, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden (vgl. dazu OFTINGER, a.a.O., S. 57; STEIN, Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, ZSR 1987 I. Halbband, S. 649 f. und S. 660). b) Von diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden ist der Sachverhalt, wo das prozessbezogene Verhalten als solches und nicht das im Prozess zu beurteilende Ereignis eine rechtswidrige Handlung darstellt. Diesfalls geht der aus dem rechtswidrigen Verhalten entstehende Schaden, soweit es sich um Gerichts- oder Parteikosten handelt, im Gegensatz zu den bereits erörterten Sachverhalten unmittelbar auf das schädigende Ereignis zurück. Dass in solchen Fällen generell eine bundesrechtliche Haftung des Schädigers bestehen kann, ist in der Lehre anerkannt (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 53 ff.). Auf der gleichen Grundlage beruht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Partei, die durch eine ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme geschädigt wird, ein Schadenersatzanspruch aus Art. 41 OR zustehen kann, allenfalls in Konkurrenz mit einem Anspruch aus kantonalem Verfahrensrecht ( BGE 93 II 183 E. 9, 88 II 278 E. 3a). Ähnliches gilt für den Fall missbräuchlicher, böswilliger oder gegen Treu und Glauben verstossender Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder eines zivilprozessualen Verfahrens ( BGE 113 Ia 107 E. 2e, BGE 112 II 35 E. 2 mit Hinweisen). Soweit es um den Ersatz der Prozesskosten allgemein, insbesondere aber der prozessualen Anwaltskosten geht, stellt sich auch in BGE 117 II 394 S. 397 diesen Fällen die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem bundesrechtlichen Ersatzanspruch und den Vorschriften des massgebenden Verfahrensrechts. Während OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 53 Rz. 158) die Meinung vertreten, unter dem Gesichtspunkt der Haftung gemäss Art. 41 OR falle die Parteientschädigungspflicht ausser Betracht (ebenso LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 58 und NIKLAUS AMMANN, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1970, S. 30 f.), bejahen andere Autoren auch insoweit eine bundesrechtliche Anspruchsgrundlage. So beurteilt sich die Frage, ob eine Partei der anderen durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich Schaden zugefügt hat, nach Auffassung von STRÄULI/MESSMER allgemein nach Art. 41 ff. OR (Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 1 zu § 68). Schliesslich wird die Ansicht vertreten, es bestehe Anspruchskonkurrenz, welche dem Geschädigten erlaube, den Ersatzanspruch grundsätzlich unabhängig vom kantonalen Recht selbständig nach Bundesprivatrecht geltend zu machen (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 54). Dieser letzten Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Dafür spricht neben den von CASANOVA aufgeführten Argumenten auch der Grundsatz, dass verschiedene Normen vermutungsweise alternativ anwendbar sind, wenn die gesetzliche Ordnung für die gleichen Sachverhalte mehrere Rechtsbehelfe vorsieht, und eine Ausnahme nur für den Fall gilt, dass die eine Norm als Sonderbestimmung der anderen vorgeht ( BGE 114 II 136 E. 1b mit Hinweisen). Der Bestand einer verfahrensrechtlichen lex specialis lässt sich nur dort vertreten, wo der Prozess und der mit ihm verbundene Aufwand mit einer anderweitigen Rechtsverfolgung in Zusammenhang steht, somit bloss eine Nebenfunktion hat. Anders verhält es sich dagegen dann, wenn das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet. Diesfalls besteht grundsätzlich ein selbständiger bundesrechtlicher Ersatzanspruch, dessen Durchsetzung nicht davon abhängt, ob das massgebende Verfahrensrecht seinerseits die Möglichkeit einer Deckung gibt. So verhält es sich - falls die Sachverhaltsdarstellung des Klägers richtig ist - auch im vorliegenden Fall. Daran ändert nichts, dass es sich bei dem allenfalls alternativ anwendbaren Verfahrensrecht nicht um kantonales, sondern um ausländisches Recht handelt, denn es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, BGE 117 II 394 S. 398 welche dafür sprechen würden, die beiden Sachverhalte unterschiedlich zu beurteilen. 4. Der Appellationshof durfte demnach die Klage nicht schon mit der Begründung abweisen, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass das New Yorker Prozessrecht die Prozesskostenfolgen ungeregelt lasse. Er hätte sich vielmehr auch mit den Behauptungen des Klägers auseinandersetzen müssen, die Klage in New York habe eine schuldhaft rechtswidrige ( Art. 41 Abs. 1 OR ) oder sittenwidrige ( Art. 41 Abs. 2 OR ) Handlung dargestellt, die eine bundesrechtliche Ersatzpflicht nach sich ziehe. Aus diesen Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu beachten haben, dass bundesrechtlich nicht bereits jede erfolglose prozessuale Vorkehr eine Haftung gemäss Art. 41 ff. OR begründet. Zwar sind die Auffassungen hinsichtlich der Frage geteilt, ob das Einklagen einer nicht bestehenden Forderung als objektiv widerrechtlich zu betrachten ist (so SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbemerkungen vor Art. 1 OR , N. 39; GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 173) oder ob zusätzlich ein Normverstoss im Sinne des sogenannten Verhaltensunrechts erforderlich ist (so BGE 93 II 183 E. 9, BGE 88 II 280 E. 4; CASANOVA, a.a.O., S. 105 ff.). Es besteht indessen weitgehend Einigkeit darüber, dass eine Haftung nur bei sittenwidrigem, absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten im Sinne von Art. 41 OR in Frage kommt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 35 zu Art. 41 OR ; differenzierter CASANOVA, a.a.O., S. 145 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass jeder Bürger grundsätzlich befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen, sofern er in guten Treuen handelt (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 173). Es widerspräche deshalb einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand nach Bundesprivatrecht zu erblicken und an eine lediglich leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage Schadenersatzfolgen zu knüpfen, welche über die rein prozessrechtlichen Folgen einer solchen Einschätzung hinausgehen (vgl. dazu auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 74 Nr. 2, BVerfG in NJW 1987 S. 1929; STAUDINGER/SCHÄFER, N. 258 ff. zu § 826 BGB; MERTENS, in MünchKomm, N. 483 zu § 823 und N. 167 ff. zu § 826 BGB). Letztlich knüpft die Haftung somit an eine missbräuchliche BGE 117 II 394 S. 399 Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens oder an ein treuwidriges oder böswilliges Verhalten in diesem Verfahren an. Dazu sind im vorliegenden Fall die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch zu treffen.

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Erwägungen ab Seite 162 BGE 126 III 161 S. 162 Dai considerandi: 2. a) La convenuta, con sede a Lugano, eccepisce l'incompetenza territoriale del Pretore di Bellinzona. Essa sostiene che la competenza di tale giudice non può essere fondata né sull' art. 28b CC né sulle norme di procedura cantonali concernenti il litisconsorzio. b) Giusta l' art. 28b CC le azioni di protezione della personalità sono proposte al giudice del domicilio dell'attore o del convenuto (cpv. 1); se l'attore pretende simultaneamente, a causa della lesione subita, una riparazione morale, egli può proporre questa azione al suo domicilio (cpv. 2). In concreto l'attore ha proposto sia un'azione di protezione della personalità, e cioè ha chiesto al giudice di proibire una lesione imminente ( art. 28a cpv. 1 n. 1 CC ), sia un'azione di riparazione del torto morale ( art. 49 CO ). Nella fattispecie è stata prima chiesta la riparazione del torto morale e poi, con la replica, la domanda è stata estesa alla protezione della personalità. Tuttavia tale circostanza non BGE 126 III 161 S. 163 significa che le due azioni non fossero pendenti simultaneamente ai sensi dell' art. 28b cpv. 2 CC , ritenuto che l'azione di riparazione è stata introdotta in un momento in cui una tale domanda era, giusta il diritto processuale cantonale, ancora proponibile. Nella misura in cui la convenuta rimprovera alla Corte cantonale di aver violato i disposti del codice di procedura civile concernenti la mutazione dell'azione, la critica ricorsuale si avvera inammissibile nella giurisdizione per riforma, poiché diretta contro l'applicazione del diritto processuale cantonale (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG). Ne segue che l'attore poteva proporre innanzi al giudice del proprio domicilio la domanda di riparazione morale. Potendosi la competenza territoriale del Pretore di Bellinzona fondare sull' art. 28b cpv. 2 CC , è irrilevante sapere se tale competenza fosse pure data giusta le norme del diritto procedurale sul foro di un litisconsorzio. Del resto, una censura in tal senso è già inammissibile nella giurisdizione per riforma per il fatto che essa non concerne una violazione del diritto federale. La critica ricorsuale, nella misura in cui risulta ammissibile, si rivela pertanto infondata. 3. a) La convenuta contesta poi che sia stata promossa una campagna di stampa nei confronti dell'attore. I giudici cantonali dovevano invece procedere a una valutazione articolo per articolo ed accogliere l'eccezione della prescrizione per gli scritti apparsi prima del 18 marzo 1991. b) La Corte cantonale ha accertato che dal 16 settembre 1990 al 27 maggio 1993 sono stati pubblicati 35 articoli concernenti l'attore. I giudici cantonali hanno poi reputato che, anche qualora si volesse accogliere l'eccezione dell'intervenuta prescrizione per gli articoli diffusi prima del 18 marzo 1991, nulla cambierebbe per quanto concerne la responsabilità della convenuta, considerato il contenuto lesivo degli scritti apparsi dopo tale data. c) Giusta l' art. 60 cpv. 1 CO l'azione di riparazione si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile, e in ogni caso nel termine di 10 anni dall'atto che ha causato il danno. La conoscenza del danno include pure la cognizione della sua estensione. Il danneggiato dev'essere in grado di valutare, almeno a grandi linee, il danno complessivo: il processo che lo provoca dev'essere concluso ( DTF 112 II 118 consid. 4). Finché l'evento dannoso perdura non può sussistere una conoscenza dell'intero danno e il termine di prescrizione non comincia a decorrere ( DTF 109 II 418 consid. 3 con rinvii). Questi principi generali sono pure applicabili nell'ambito di danni causati da BGE 126 III 161 S. 164 mass media. Se la lesione della personalità viene cagionata da una serie di pubblicazioni, non è possibile valutare il danno finché la fine di tali pubblicazioni non è ravvisabile. In concreto, secondo gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata - vincolanti per il Tribunale federale ( art. 63 cpv. 2 OG ) - la serie di articoli riguardanti l'attore è continuata fino alla fine di maggio 1993. Così stando le cose, il 18 marzo 1992 l'attore non poteva ancora prevedere la conclusione dell'evento lesivo, che ormai perdurava da diverso tempo. Ne segue che il 18 marzo 1992, data d'inoltro della petizione, l'attore non aveva conoscenza del danno complessivo, motivo per cui l'azione di riparazione non poteva risultare prescritta per gli articoli apparsi prima del 18 marzo 1991. Del resto, la stessa convenuta riconosce che la lesione causata da una campagna di stampa è più intensa di quella cagionata da un solo articolo. 4. Nel ricorso per riforma la convenuta riporta 5 citazioni dagli articoli apparsi nel settimanale, ritenendo che sulla base di tali testi non è possibile risp. difficile fondare un'indennità per torto morale. Così facendo essa riconosce il carattere lesivo dei rimanenti scritti menzionati nella sentenza impugnata. Inoltre, con riferimento agli estratti citati nel ricorso, la convenuta non indica, conformemente all'art. 55 cpv. 1 lett. c OG, in che modo la sentenza cantonale violerebbe il diritto federale, motivo per cui la critica ricorsuale non va esaminata oltre. La convenuta sembra poi misconoscere che la Corte cantonale ha ritenuto la campagna di stampa, in quanto tale, lesiva della personalità dell'attore. Per confermare la pertinenza di tale valutazione è sufficiente il rinvio ai titoli - riportati nella sentenza impugnata - in cui si scrive di ruberie in grande stile, di furti commessi dalle casse malati, la cui federazione era presieduta dall'attore, o alla polemica in cui l'attore veniva accusato di fare campagna elettorale a spese degli assicurati o ancora agli stelloncini in cui egli veniva tacciato di truffare la gente. Inconsistente è infine l'asserzione contenuta nel ricorso, secondo cui nel contesto politico un linguaggio forte è consuetudine. Segnatamente con le accuse di un comportamento penalmente rilevante sono stati superati i limiti tollerabili nella discussione politica. 5. La convenuta ritiene che il principio di una responsabilità a cascata, come quella prevista dal codice penale per la punibilità dei mass media, è pure applicabile nell'ambito della protezione della personalità. Inoltre la severità della giurisprudenza ( DTF 64 II 18 , in cui viene riconosciuta una responsabilità del tipografo) citata dalla Corte cantonale per statuire sulla pretesa per torto morale è unicamente BGE 126 III 161 S. 165 comprensibile se si tiene conto del contesto storico in cui è stata emanata. La menzionata sentenza è stata peraltro pronunciata prima dell'entrata in vigore del Codice penale e quindi dell' art. 27 CP , che prevede una punibilità sussidiaria del tipografo, unicamente nell'eventualità che né l'autore dell'opera né il redattore responsabile possano essere individuati. a) Alla convenuta è stato ordinato, sulla base dell' art. 28a cpv. 1 n. 1 CC , di cessare ogni pubblicazione di fatti non veri riguardanti la persona dell'attore e la sua attività professionale. aa) Chi è illecitamente leso nella sua personalità, può a sua tutela, chiedere l'intervento del giudice contro chiunque partecipi all'offesa ( art. 28 cpv. 1 CC ). A tal fine, il leso dispone delle azioni previste nell' art. 28a cpv. 1 e 2 CC ; sono fatte salve le azioni di responsabilità con cui viene chiesto il risarcimento del danno e la riparazione morale ( art. 28a cpv. 3 CC ). Ne segue che con le azioni di protezione della personalità possono essere convenute in giudizio le persone che partecipano all'offesa. In particolare non è necessario il sussistere di una colpa, potendo la sola partecipazione condurre a una lesione della personalità e ciò anche qualora le persone coinvolte non ne siano - o non ne possano essere - a conoscenza. L' art. 28 cpv. 1 CC offre pertanto la possibilità, con un cumulo di azioni, di procedere nei confronti dell'autore, del redattore responsabile, dell'editore e eventualmente di qualcun altro che ha partecipato alla diffusione del giornale ( DTF 113 II 213 consid. 2b pag. 216). bb) In concreto è priva di pertinenza l'argomentazione con cui la convenuta sostiene che la (severa) DTF 64 II 14 è stata emanata prima dell'entrata in vigore del Codice penale e quindi dell' art. 27 CP , che prevede in primo luogo la punibilità dell'autore dell'opera e che permette di punire il tipografo unicamente se né l'autore né il redattore responsabile possono essere individuati. Innanzi tutto con la menzionata sentenza, il Tribunale federale si era pronunciato sulla responsabilità, secondo il diritto civile, per una lesione della personalità. Inoltre, nell' ambito della novella del 1983 concernente la protezione della personalità, il legislatore ha rinunciato esplicitamente a introdurre una speciale disciplina per i mezzi di comunicazione di massa, quale quella prevista nell'ambito penale dall' art. 27 CP (Messaggio concernente la revisione del Codice civile svizzero, protezione della personalità, art. 28 CC e 49 CO, FF 1982 II 648). Tale dichiarata volontà di permettere al leso di procedere contro ogni partecipante all'offesa, impedisce di primo acchito un'interpretazione degli art. 28 segg. CC nel senso suggerito dalla convenuta. BGE 126 III 161 S. 166 Nella misura in cui essa asserisce che una parte della dottrina (Franz Riklin, Bemerkungen zur Passivlegitimation bei Persönlichtkeitsverletzungen durch die Presse, in: Die Verantwortlichkeit im Recht, Zurigo 1981, vol. I, pag. 247 segg.) è propensa a limitare la legittimazione passiva alle sole persone che hanno un reale influsso sul contenuto della pubblicazione, la convenuta misconosce che tale contributo dottrinale è anteriore alla novella legislativa del 1983. Del resto, la tesi ricorsuale non trova alcuna conferma nella rimanente letteratura sull'argomento (DENNIS BARRELET, Droit de la communication, Berna 1998, n. 1384; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3a ed., n. 567; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, Berna 1993, pag. 238 seg.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, Berna, 1993, pag. 154, n. 6.4.4.3; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurigo 1984, n. 840 segg., FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Berna 1996, pag. 224 n. 88). La convenuta non contesta (a giusta ragione) di aver partecipato all'illecita lesione della personalità dell'attore. Nella misura in cui afferma di non aver avuto la possibilità di controllare il contenuto di quanto stampava, essa accenna una questione concernente la colpa, che, nell'-ambito della regolamentazione della protezione della personalità prevista dal CC, è irrilevante. Riconoscendo la legittimazione passiva della convenuta, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale. b) In applicazione degli art. 49 e 50 CO , la ricorrente è inoltre stata condannata in solido con gli altri convenuti a versare all'attore fr. 15'000.- di indennità per torto morale. aa) Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza ( art. 41 cpv. 1 CO ). Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale ( art 49 cpv. 1 CO ). Se il danno è stato cagionato da più persone insieme, tutte sono responsabili in solido verso il danneggiato ( art. 50 cpv. 1 CO ). La responsabilità secondo gli art. 41 risp. 49 CO, presuppone in linea di principio l'esistenza di una colpa delle persone convenute in giudizio; la sola partecipazione (oggettiva) all'offesa non è sufficiente. È vero che nella DTF 120 II 97 consid. 2c il Tribunale federale ha affermato che la colpa non è una condizione per accordare un'indennità per torto morale. Tale obiter dictum non può tuttavia, nella BGE 126 III 161 S. 167 sua lapidarietà, essere confermato e non trova sostegno nelle citazioni riportate nella predetta sentenza. Nel Messaggio del Consiglio federale viene infatti unicamente menzionata la rinuncia al presupposto, spesso criticato, di una colpa particolarmente grave, poiché non è ravvisabile per quale motivo la personalità, in quanto tale, debba essere meno protetta degli interessi patrimoniali (Messaggio concernente la revisione del Codice civile svizzero, protezione della personalità, art. 28 CC e 49 CO, FF 1982 II 671). Nella DTF DTF 117 II 50 consid. 3a è poi stato indicato, riferendosi alla DTF 112 II 220 consid. 2f, che qualora il risarcimento danni non dipenda dall'esistenza di una colpa, questa non è nemmeno richiesta per riconoscere un'indennità per torto morale. Nella DTF 112 II 220 consid. 2f è stato spiegato, con riferimento ai materiali legislativi, che l' art. 49 CO , nel suo nuovo tenore, non presuppone più l'esistenza di una colpa grave e qualora un risarcimento danni sia dovuto senza una colpa, la stessa non può essere richiesta per assegnare una riparazione morale (cfr. pure DTF 123 III 204 consid. 2e). Infine BREHM (Commento bernese, all' art. 49 CO n. 6) afferma che a causa della rinuncia al requisito di una colpa particolarmente grave, l'autore del danno è pure responsabile per il pregiudizio morale, anche nei casi di leggera negligenza o di responsabilità causale e rinvia a titolo di esempio agli art. 333 e 679 CC e 54, 55 e 56 CO. Niente di diverso risulta dai dibattiti parlamentari, estensivamente illustrati da THOMAS SUTTER, dai quali emerge chiaramente che per accordare una riparazione morale sulla base dell' art. 49 CO è necessario il sussistere di una colpa, se la condanna a un risarcimento del danno la presuppone (Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, pag. 1 segg. in particolare pag. 11). Ne segue che dai materiali legislativi non può essere dedotto che con l'introduzione del nuovo art. 49 CO il legislatore abbia voluto creare una norma di responsabilità autonoma e indipendente dall'esistenza di una colpa. Poiché in concreto un risarcimento danni sarebbe dipeso dalla dimostrazione di una colpa della convenuta, anche la riparazione morale presuppone l'esistenza di una colpa. bb) Nella misura in cui la convenuta ritiene in questo ambito la DTF 64 II 14 particolarmente severa e unicamente comprensibile se collocata nel contesto storico in cui è stata pronunciata, essa ne misconosce il significato. Fino ad allora la giurisprudenza era fluttuante e la colpa del tipografo era occasionalmente supposta, non appena era accertato che egli non aveva rifiutato di stampare un articolo BGE 126 III 161 S. 168 lesivo della personalità (consid. 2 pag. 18; GUHL, Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1938, in: ZBJV 1939, pag. 595). Con la DTF 64 II 14 il Tribunale federale ha abbandonato questa severa concezione, chiedendo all'attore di provare anche nei confronti del tipografo l'esistenza di tutti i presupposti dell'azione e segnatamente anche la sussistenza di una colpa. Nella sentenza in discussione il Tribunale federale ha negato la responsabilità della tipografia per i seguenti motivi: da un lato, essa non aveva partecipato in alcun modo alla redazione del testo incriminato e non ne conosceva il contenuto prima della messa in stampa e, dall'altro, perché si trattava di un quotidiano serio, che normalmente non diffondeva testi ingiuriosi. In queste circostanze il semplice fatto che la tipografia abbia stampato l'articolo, senza conoscerne il contenuto, non era sufficiente per imputarle una partecipazione colpevole all'offesa. Per contro, in un'altra sentenza pronunciata il medesimo anno, il Tribunale federale ha riconosciuto la responsabilità del tipografo accanto a quella dell'editore. Dopo l'apparizione del primo articolo, essi non potevano ignorare che il giornale aveva iniziato una campagna che portava a una grave violazione degli interessi del leso e che le fonti del giornale erano tutt'altro che sicure. La loro colpa è stata ritenuta ancora più grave, non trattandosi di un articolo isolato, che avrebbe potuto sfuggire alla loro vigilanza e che il giornale non era per la prima volta coinvolto in una diffamazione ( DTF 64 II 24 ). La summenzionata giurisprudenza merita conferma. Ciò significa innanzi tutto che la diligenza esatta dal tipografo non è la medesima di quella domandata all'autore o al redattore responsabile di una pubblicazione. Se trattasi di un giornale serio, non può essere preteso che egli sottoponga a un controllo preventivo tutti gli articoli che stampa. Unicamente qualora sussistano circostanze particolari che devono destare la sua attenzione, lo stampatore deve procedere a un controllo accurato. Se per contro si tratta di periodici sensazionalistici o di tendenza o ancora se l'incriminata affermazione non costituisce una rara eccezione, ma i redattori del periodico hanno ripetutamente violato le relative norme legali, il tipografo non può semplicemente ignorare tali fatti. In siffatte circostanze può da lui essere esatta una particolare vigilanza. In presenza di una serie di articoli problematici può essere richiesta una diligenza ancora maggiore; è segnatamente pensabile che già il titolo di un articolo debba attirare l'attenzione del tipografo (vedi la compilazione della giurisprudenza di RAINER SCHUMACHER, Die Presseäusserungen als BGE 126 III 161 S. 169 Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Friborgo 1960, pag. 249; cfr. anche BARRELET, op. cit., n. 1388; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, loc. cit.; TERCIER, op. cit., n. 1841 seg., 1878, 1904 segg. e 1916). cc) Il Tribunale di appello ha rigettato le obiezioni sollevate in questo contesto (e in parte riproposte nella sede federale), secondo cui nel 1990/91 il settimanale era nuovo, i giornalisti e gli editori non si erano fino ad allora resi colpevoli di ingiurie o diffamazioni e le moderne tecnologie impediscono qualsiasi controllo da parte della tipografia. I giudici cantonali hanno rilevato che il periodico ha adottato fin dai suoi esordi una linea editoriale aggressiva, se non scandalistica. Già nel novembre 1990 aveva pubblicato una vignetta satirica in cui l'attore era raffigurato da bugiardo con un lungo naso da Pinocchio. In seguito il tono degli articoli si è fatto via via più corrosivo, cosicché al più tardi nel dicembre 1990 i responsabili della tipografia avrebbero dovuto rendersi conto che, perlomeno leggendo il settimanale il giorno dopo la sua pubblicazione, la serie di articoli aveva finito per assumere un carattere diffamatorio o addirittura ingiurioso. La sentenza impugnata rinvia a questo proposito, fra l'altro, alle accuse di reati e di comportamenti scorretti dell'attore risp. delle casse malati negli articoli recanti titoli quali "Una ruberia in grande stile" (edizione del 2 dicembre 1990), "Stop ai furti delle CM" (edizione 9 dicembre 1990), "Casse malati incompetenti e forse ladre" (edizione del 16 dicembre 1990) e "Casse malati: qualcuno ha rubato" (edizione del 23 dicembre 1990). Inoltre, secondo gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, i responsabili della tipografia erano a conoscenza dei diritti di risposta pubblicati il 30 settembre e il 7 ottobre 1990 su richiesta dell'attore e delle querele penali ampiamente menzionate nell'edizione del 3 febbraio 1991. Nella misura in cui la convenuta afferma di non essere stata a conoscenza delle querele penali, essa critica inammissibilmente un accertamento di fatto vincolante per il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG). Irrilevante è pure l'argomentazione ricorsuale secondo cui la maggior parte degli articoli non è stata oggetto di un procedimento penale; decisiva è piuttosto la circostanza che la convenuta ha avuto conoscenza delle querele penali al più tardi all'inizio del mese di febbraio 1991, motivo per cui avrebbe dovuto aumentare la propria vigilanza. In concreto, in virtù dei vincolanti accertamenti di fatto della sentenza impugnata, sono dati i presupposti stabiliti dalla giurisprudenza per esigere dal tipografo un dovere di diligenza accresciuto. BGE 126 III 161 S. 170 Non è nemmeno possibile affermare che la diligenza imposta al tipografo sia eccessiva. Le difficoltà tecniche, inerenti a un controllo prima della tiratura, fatte valere dalla convenuta, che indica non aver dovuto riscrivere i testi, poiché riceveva il giornale già composto su supporti informatici o via modem, sono state considerate dalla Corte cantonale. I giudici cantonali non hanno infatti preteso che la convenuta procedesse, fin dall'inizio, a particolari controlli, ma hanno ritenuto che essa doveva, dopo l'apparizione dei primi articoli diffamatori, essere consapevole di partecipare alla diffusione di dichiarazioni palesemente idonee a ledere la personalità dell'attore. Da quel momento la convenuta avrebbe dovuto intervenire presso la società editrice ed eventualmente concordare con quest'ultima la consegna degli articoli in un lasso di tempo che ne avrebbe permesso il controllo o rifiutarsi di continuare a stampare articoli concernenti l'attore. La convenuta è invece rimasta passiva e ha così accettato che con ogni ulteriore articolo della serie la personalità dell'attore potesse venire nuovamente lesa. Inconsistente risulta quindi anche l'argomentazione ricorsuale secondo cui la convenuta, non conoscendo le fonti di informazione degli articolisti, non poteva accertarne la veridicità. L'opinione dei giudici cantonali secondo cui la convenuta doveva controllare, al più tardi dal dicembre 1990, il contenuto di ciò che stampava e che non avendolo fatto essa ha agito con negligenza appare pertanto corretta. Ne segue che con il riconoscimento della legittimazione passiva per quanto concerne l'azione di riparazione risp. con la condanna della convenuta al pagamento di un'indennità per torto morale, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale.

mixed

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Erwägungen ab Seite 415 BGE 129 III 415 S. 415 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( BGE 123 III 346 E. 1a S. 348). Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt ( Art. 46 OG ), beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes ( BGE 128 III 250 E. 1a S. 252; BGE 103 II 314 E. 2c S. 317). Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonalen Behörden eingeschlagen haben, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind ( BGE 124 III 44 S. 1a S. 46; BGE 120 II 11 E. 2a S. 13). 2.2 Bestreitet ein Gläubiger den Bestand oder die Zulässigkeit einer im Konkurs eingegebenen öffentlichrechtlichen Forderung, die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, so wird diese grundsätzlich mittels Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG bereinigt (BGE BGE 129 III 415 S. 416 BGE 120 III 32 E. 2b S. 35), sofern diese Klage nicht - wie z.B. im Verrechnungssteuerrecht ( Art. 45 VStG [SR 642.21]) - gesetzlich ausgeschlossen ist ( BGE 120 III 147 E. 4a S. 149). Die Berufung gegen das Kollokationsurteil ist jedoch nur zulässig, wenn die umstrittene Forderung eine privatrechtliche ist ( BGE 93 II 436 E. 1 S. 437; Urteil des Bundesgerichts 2P.441/1997 vom 28. September 1998, E. 1c/bb und cc, Pra 88/1999 Nr. 30 S. 181 f.; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 2.3.58.8 zu Titel II S. 56; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 46 Rz. 67: Berufung "bei gegebenen Voraussetzungen"). 2.3 Im angefochtenen Kollokationsurteil des Obergerichts sind die von der Beklagten geltend gemachten AHV-Beiträge (vgl. Art. 12 und Art. 63 Abs. 1 AHVG [SR 831.10]) umstritten. Der Bezug von AHV-Beiträgen ist indessen öffentlichrechtlicher Natur und entsprechende Forderungen stellen keine Ansprüche des Bundeszivilrechts dar (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 2 und 3 S. 149 ff.). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf das Urteil des Bundesgerichts 5C.1/2002 vom 29. Juli 2002, zumal im dort angefochtenen Kollokationsurteil eine privatrechtliche Darlehensforderung umstritten war. Da die vorliegende Streitsache nicht in den Bereich des Zivilrechts fällt, ist die Berufung nicht zulässig.

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Sachverhalt ab Seite 140 BGE 117 IV 139 S. 140 A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 18. September 1990 in Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 27. Oktober 1989 wegen fortgesetzten Betrugs ( Art. 148 Abs. 1 StGB ) und wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 und 2 (unter anderem durch Verkauf von insgesamt 234 g Heroin) zu 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus, abzüglich 126 Tage Untersuchungshaft. Es verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren des Landes und widerrief den ihm gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich der einjährigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Januar 1987. Zudem wurde unter anderem der beschlagnahmte Drogenerlös von Fr. 11'402.65 eingezogen. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs beruht auf folgendem Sachverhalt: X. streckte im August 1988 40 g Heroin mit 15 g Milchpulver und verkaufte den gestreckten Stoff mit einem Gewinn von Fr. 9'500.-- zum Teil direkt, zum Teil durch einen Mittelsmann an Z. X. streckte zudem am 14. Oktober 1988 40 g Heroin mit 59 g Milchpulver und übergab den gestreckten Stoff einem Mittelsmann zum Verkauf an Z. Dieser Stoff konnte noch beim Mittelsmann sichergestellt werden. BGE 117 IV 139 S. 141 Aus der Begründung des Obergerichtsurteils ergibt sich, dass die Vorinstanz im zweiten Fall entgegen dem durch das Urteilsdispositiv erweckten Anschein lediglich einen vollendeten Versuch des Betrugs angenommen hat. B.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs sei aufzuheben und die Sache sei insoweit zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Strafmass sei zu überprüfen und es sei keine oder allenfalls eine bedingt vollziehbare Landesverweisung auszusprechen. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer den Vorwurf des Betrugs einzig mit der Begründung bestritten habe, es fehle an einer arglistigen Täuschung. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich ( Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP ). a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid erweckte der Beschwerdeführer dadurch, dass er den handelsüblichen Preis für durchschnittlich gestreckten Stoff verlangte, beim Käufer den falschen Eindruck, es handle sich beim fraglichen Stoff um solchen durchschnittlicher Qualität. Diese Täuschung des - gemäss den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten - Käufers über den Reinheitsgehalt bzw. den Streckungsgrad des Stoffes ist nach den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil arglistig. Die Vorinstanz begründet die Arglist unter praktisch wörtlicher Übernahme einer in BGE 111 IV 58 f. E. 2d enthaltenen Erwägung damit, dass der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft werden konnte, da die Beimischung von BGE 117 IV 139 S. 142 Milchpulver weder farblich noch am Geruch erkennbar war und die Qualität der Droge somit erst beim Konsum, d.h. nach dem Erwerb derselben, festgestellt werden konnte. b) Die Ausführungen der Vorinstanz zur arglistigen Täuschung stimmen mit den Erwägungen in BGE 111 IV 55 ff. überein und verstossen nicht gegen Bundesrecht. Die diesbezüglichen Einwände in der Nichtigkeitsbeschwerde gehen an der Sache vorbei und stützen sich auf einen Sachverhalt, der im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht. Die Täuschung über den Reinheitsgehalt des vom Beschwerdeführer verkauften bzw. zum Kauf angebotenen Heroins ist im übrigen nicht nur deshalb im Sinne von Art. 148 StGB arglistig, weil, wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 58 /59 ausführt, die Beimischung des Milchpulvers weder farblich noch am Geruch, sondern erst beim Konsum und damit nach dem Kauf des Stoffes erkannt werden konnte; die Täuschung ist zudem auch deshalb arglistig, weil der Beschwerdeführer und Z. schon seit einiger Zeit einen regen Drogenhandel miteinander betrieben, der, von einem einzigen Fall abgesehen, offenbar bestens geklappt hatte, so dass zwischen dem Beschwerdeführer und Z. - trotz den im Drogenhandel herrschenden rauheren Sitten - im Zeitpunkt der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Geschäfte ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand, aufgrund dessen der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass der betäubungsmittelabhängige Z. eine Überprüfung der Droge vor dem Kauf durch Konsum einer Probe des Stoffes unterlassen werde. c) Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass einerseits die Ermittlung eines "handelsüblichen" Preises für Drogen von bestimmten Reinheitsgehalten und anderseits die Ermittlung eines üblichen durchschnittlichen Streckungsgrades schwierig ist (siehe dazu eingehend MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 115 ff.). Das bedeutet aber nur, dass die Beantwortung der Fragen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorsätzlichen arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers einerseits und die tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Zahlung des verlangten Kaufpreises auf seiten des Käufers anderseits gegeben seien und ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein BGE 117 IV 139 S. 143 Missverhältnis bestehe, schwierig ist. Diese Schwierigkeiten tatsächlicher Natur lassen aber als solche nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften auszuschliessen sei. Eine andere, von BOOG ebenfalls eingehend erörterte Frage ist aber, ob ein festgestelltes Missverhältnis zwischen der Leistung des Drogenverkäufers und der Gegenleistung des Drogenkäufers als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden könne. Dazu wird nachfolgend Stellung genommen. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Käufer Z. habe "für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen"; somit fehle es am zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Vermögensschaden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Käufer habe ihm für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Damit hält die Vorinstanz auch fest, dass der vom Beschwerdeführer gelieferte Stoff den verlangten Preis nicht wert war, dass der Käufer also durch die Zahlung des verlangten Kaufpreises für den fraglichen Stoff einen Nachteil erlitt beziehungsweise, im zweiten Fall, erlitten hätte. Es stellt sich die Frage, ob dieser tatsächliche Nachteil rechtlich als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden kann. Der Beschwerdeführer setzt sich zwar mit dieser Rechtsfrage nicht auseinander; sie ist aber von Amtes wegen zu prüfen, nachdem der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Vermögensschadens - zwar mit einer untauglichen, sich in einer Kritik am Sachverhalt erschöpfenden Begründung - bestreitet ( BGE 102 IV 106 E. a; BGE 101 IV 411 E. 2). 3. a) Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 111 IV 55 ff. erkannt, dass dem Käufer der Droge objektiv ein Vermögensschaden entstehe, wenn Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (E. 3). Damit bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit des Betrugs im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte. Es hat sich mit dieser Frage und insbesondere mit dem Problem des Vermögensschadens im Rahmen BGE 117 IV 139 S. 144 verbotener Rechtsgeschäfte schon in BGE 69 IV 75 (betreffend zur Zeit des Zweiten Weltkriegs widerrechtliche Kaufverträge über Zucker) eingehend befasst. Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist eine Vermögensschädigung im Sinne von Art. 148 StGB auch möglich, wenn das Verhalten des Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen Rechtsgeschäfts besteht und er vorleistet, ohne die Gegenleistung zu erhalten; sein Vermögen werde dadurch um den Wert seiner Leistung vermindert. Die Schädigung könne nicht schon deshalb verneint werden, weil der Vorleistende wegen der Widerrechtlichkeit des Geschäfts keinen Anspruch auf Gegenleistung habe bzw. seine eigene Leistung nicht zurückfordern könne. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des rechtlichen Ausgleichs der Schaden bejaht werde, liege es im Gegenteil umso näher, ihn auch zu bejahen, wenn ein Anspruch auf dem Rechtswege nicht durchgesetzt werden könne. Der Irrende sei nicht deshalb geschädigt, weil er angesichts der Widerrechtlichkeit des Geschäfts weder die Gegenleistung fordern noch die eigene Leistung zurückverlangen könne, sondern er sei vielmehr deshalb geschädigt, weil er geleistet hat. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid sodann fest, in Wirklichkeit komme es jedoch auf die rechtliche Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs gar nicht an, sondern auf den wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein Vermögen habe. Es führte im weiteren aus, durch diese Betrachtungsweise entstehe nicht ein Widerspruch zwischen dem Zivilrecht einerseits und dem Strafrecht anderseits. Dass das Zivilrecht nicht die Mittel an die Hand gebe, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen, heisse nicht, dass das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Dieses bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die Bereicherung, die sich der Betrüger arglistig verschaffe, sei unrechtmässig auch dann, wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern könne (S. 78). b) In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte Betrug möglich sei; umstritten ist dabei insbesondere, ob in solchen Konstellationen von einem Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB gesprochen werden könne. Denn kann es angehen, dass das Vermögensstrafrecht Positionen schützt, die zivilrechtlich wegen der Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes nicht geschützt werden ( Art. 20 OR ) und wo insbesondere eine Rückforderung aufgrund gesetzlicher Anordnung ( Art. 66 OR ) ausgeschlossen ist? BGE 117 IV 139 S. 145 Die Frage wird von mehreren Autoren bejaht. Nach der Auffassung von HAFTER (Strafrecht Besonderer Teil, S. 269) bestraft der Staat "den Betrüger nicht um des Geschädigten willen, sondern um einen Täter zu treffen, der mit Lug und Trug in fremdes Vermögen eingreift". Daher brauche "ein Schaden, den das Privatrecht auf sich beruhen lässt, ... nicht auch im Strafrecht unbeachtlich zu sein". Auch nach Ansicht von ARDINAY (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970, S. 241) kann der Täter "nicht deshalb privilegiert werden, weil das Betrugsopfer auch unsauber ist". Es gebe "um der öffentlichen Ordnung willen kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen" (mit Hinweis auf BGE 93 IV 14 ). Gemäss SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 353) ist trotz Art. 20 und 66 OR Betrug auch im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte möglich. Auch STRATENWERTH bejaht Betrug in den Fällen, in denen im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte eine Partei durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung zwecks Erfüllung des Vertrages veranlasst wird; denn der Betroffene verfüge dadurch über sein (rechtlich geschütztes) Vermögen (Strafrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 10 N 52 ). Dass der Getäuschte seine Leistung nicht zurückfordern könne ( Art. 20 und 66 OR ), mache die Schädigung nur umso nachhaltiger (N 50). NOLL (Strafrecht Besonderer Teil, S. 201) ist der Auffassung, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer von verbotenen Drogen Betrug möglich sei. Verschiedene Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass Betrug im Sinne von Art. 148 StGB im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäften ausser Betracht falle, und zwar auch in den Fällen, in denen der Betroffene durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung aus seinem Vermögen zwecks Erfüllung des rechtswidrigen Vertrages veranlasst wird. Diese Auffassung wird einmal damit begründet, dass derjenige, welcher sein Geld für ein rechtswidriges Geschäft einsetzt, aus dem er keine Ansprüche auf Gegen- oder Rückleistung geltend machen kann, auf eigene Gefahr handle (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 148 N 73 ) bzw. nicht durch den arglistig täuschenden Partner zu Schaden gebracht werde, sondern sich selbst schädige (siehe die bei HAFTER, op.cit., S. 268/9 Fn. 1, genannten Autoren). Die Auffassung, dass in solchen Konstellationen mangels eines Vermögensschadens im Sinne von Art. 148 StGB Betrug ausser Betracht falle, wird aber BGE 117 IV 139 S. 146 vor allem damit begründet, dass das Strafrecht als "ultima ratio" keinen Rechtsschutz gewähren könne, wo das Zivilrecht diesen dem Opfer gerade ausdrücklich versagt (siehe SCHUBARTH, op.cit., Art. 148 N 76 in fine, TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 N 20 , eingehend insbesondere MARKUS BOOG, op.cit., S. 89 ff., 97 ff., 109 ff.). BOOG hält unter Berufung auf verschiedene deutsche Autoren fest, dass ein rein wirtschaftlich orientierter Vermögensbegriff in unlösbare Wertungswidersprüche mit dem Strafrecht gerate, wenn er Positionen schützt, die von andern Teilen der Rechtsordnung nicht anerkannt werden (S. 110 f.). Es könne nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, dort Schutz zu gewähren, wo die Rechtsordnung an anderer Stelle diesen Schutz gerade versagt; einen strafrechtlichen Schutz schutzunwürdiger Güter könne es nicht geben (S. 111). Das Vermögen stelle im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte kein schutzwürdiges Gut mehr dar und könne somit durch arglistiges Verhalten gar nicht angegriffen oder gar verletzt werden (S. 111). Das strafwürdige Unrecht, so BOOG unter Hinweis auf verschiedene deutsche Autoren weiter, liege nicht allein im Handlungsunwert, also, beim Betrug, in der (arglistigen) Täuschung, sondern in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also, beim Betrug, in der Vermögensschädigung. Art. 148 StGB bestrafe den Täter nicht um der öffentlichen Ordnung, sondern um der Vermögensschädigung willen (S. 111). BOOG weist zudem darauf hin, dass der Einsatz von Geld zum Drogenerwerb nicht nur (im Sinne von Art. 20 OR ) rechtswidrig, sondern darüber hinaus gemäss Art. 19 BetmG strafbar ist (S. 116); durch die Bejahung der Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Drogengeschäften, begangen etwa durch Verkauf von übermässig gestreckten Drogen zu übersetzten Preisen - der übrigens unter Berücksichtigung der Realitäten des Drogenmarktes an der Tagesordnung sei (S. 116) -, werde der getäuschte Käufer, der ja unter dem Gesichtspunkt des Betäubungsmittelgesetzes auch Täter sei, gewissermassen - überspitzt formuliert - in der ungestörten Ausübung einer strafbaren Handlung (nämlich des Drogenerwerbs) geschützt (S. 117). Auch in der deutschen Lehre ist umstritten, ob und inwieweit Betrug im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen Rechtsgeschäften möglich sei. Verschiedene Autoren und die Rechtsprechung bejahen die Frage jedenfalls in den Fällen, in denen der Getäuschte eigene Vermögensbestandteile - "gutes Geld" - hingibt, ohne eine entsprechende - sei es auch rechtlich BGE 117 IV 139 S. 147 missbilligte - Gegenleistung zu erhalten. Andere Autoren verneinen, wie die frühere deutsche Rechtsprechung, um der Einheit der Rechtsordnung willen und zur Vermeidung von unauflösbaren Wertungswidersprüchen im System der Gesamtrechtsordnung die Möglichkeit von Betrug in Fällen, in denen die Rechtsordnung die Verfügung über ein Gut untersagt oder dem Inhaber dieses Gutes keinen Rechtsschutz gewährt; ihres Erachtens ist nicht entscheidend, dass der Getäuschte an sich "gutes Geld" aus seinem Vermögen hingibt, sondern ist vielmehr massgebend, dass das Zivilrecht weder einen Anspruch auf die Gegenleistung noch einen Anspruch auf Rückgabe der erbrachten eigenen Leistung einräumt (siehe zum Ganzen die Hinweise bei LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 263 N 122 f., 132, 241 f., sowie bei SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 23. Aufl., § 263 N 78 ff., 93, 150). c) Die erhöhten Risiken bei Abschluss und Erfüllung von inhaltlich rechtswidrigen Rechtsgeschäften im allgemeinen und von Betäubungsmittelgeschäften im besonderen sowie die damit zusammenhängende Mitverantwortung des Opfers hindern als solche die Annahme von Betrug nicht. Sie sind aber (vgl. schon vorn E. 1c) insoweit von Bedeutung, als das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung auf seiten des Täters und eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung auf seiten des Opfers sowie eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung besonders sorgfältig zu prüfen sind. Ob der Abschluss bzw. die Erfüllung eines wegen seines Inhalts rechtswidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäfts zudem auch strafbar ist (so der Betäubungsmittelhandel) oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob im Rahmen des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts Betrug im Sinne von Art. 148 StGB möglich sei, grundsätzlich belanglos. d) Der Betrug gemäss Art. 148 StGB ist eingeordnet bei den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. Dieser strafrechtliche Schutz des Vermögens des einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschungen besteht zwar gerade auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch ist das durch Art. 148 StGB geschützte Rechtsgut nicht die öffentliche Ordnung, sondern das Vermögen. Soweit in BGE 69 IV 75 eine andere Auffassung vertreten worden ist (S. 78), kann an diesem Entscheid nicht festgehalten werden. Beim Betrug liegt das strafwürdige Unrecht nach den insoweit zutreffenden Ausführungen von BOOG (op.cit., BGE 117 IV 139 S. 148 S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren nicht allein im Handlungsunwert, d.h. in der (arglistigen) Täuschung, sondern auch in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also in der Vermögensschädigung. aa) Unter "Vermögen" im Sinne von Art. 148 StGB ist Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt ist. Das Strafrecht als "ultima ratio" kann nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 148 StGB ist nur dann und insoweit gegeben, wenn und als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Wenn und soweit ein solcher Anspruch dem Betroffenen vom Gesetz ausdrücklich versagt wird, kommt Betrug mangels eines Vermögensschadens nicht in Betracht. Es ist somit entgegen der in BGE 69 IV 77 und von verschiedenen Autoren - in der Schweiz u.a. von STRATENWERTH (op.cit., § 10 N 52 ) - vertretenen Auffassung nicht entscheidend, dass der Getäuschte durch seine irrtumsbedingte Vermögensverfügung, etwa die Hingabe von Geld zwecks Erfüllung des inhaltlich rechtswidrigen und damit nichtigen Vertrages, "sein (rechtlich geschütztes) Vermögen" vermindert. Massgebend ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren vielmehr, ob der Betroffene einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. bb) Der Vertrag über die Lieferung von Betäubungsmitteln gegen Bezahlung von Geld ist wegen seines Inhalts rechtswidrig und damit gemäss Art. 20 OR nichtig. Dem Käufer, der in Erfüllung eines solchen Vertrages den Kaufpreis vorgeleistet hat, steht wegen der Nichtigkeit des Vertrages kein vertraglicher Anspruch auf die Gegenleistung (Lieferung von Betäubungsmitteln) zu. Der Käufer hat auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückleistung der von ihm geleisteten Kaufpreiszahlung. Denn gemäss Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist; dass auch der Verkäufer mit seiner Willensäusserung, Betäubungsmittel zu liefern, die Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges beabsichtigte, ändert daran nichts, denn es gilt insoweit das Sprichwort: "In pari turpitudine melior est causa possidentis." cc) Das Zivilrecht anerkennt prinzipiell die Möglichkeit, dass vertragliche und ausservertragliche Haftung miteinander konkurrieren BGE 117 IV 139 S. 149 (vgl. BGE 112 II 138 ff., ferner GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Nrn. 1719 ff., mit Hinweisen). dd) Die arglistige Täuschung gemäss Art. 148 StGB stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar. Dem arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht gegen den Verkäufer ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR zu. Daran ändert nichts, dass der Betäubungsmittelkäufer den von ihm in Erfüllung des wegen seines widerrechtlichen Inhalts nichtigen Vertrages gezahlten Kaufpreis gemäss Art. 66 OR nicht zurückfordern kann. Die in Art. 66 OR enthaltene Regelung, die je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann und daher als fragwürdig empfunden wird (siehe BGE 84 II 184 ; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 678 ff., GAUCH/SCHLUEP, op.cit., Nrn. 1167 ff., BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, S. 301 ff.), schliesst nur den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus, lässt aber den konkurrierenden Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR unberührt (BECKER, Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR , ROBERT JAKOB MUNZ, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958, S. 114; zum deutschen Recht vgl. Kommentar zum BGB, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., § 817 N 13 , J. VON STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 817 N 14 , SOERGEL-MÜHL, BGB, 11. Aufl., § 817 N 29 ). Das ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung von Art. 66 OR im dritten Abschnitt betreffend Entstehung der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für eine Beschränkung der Tragweite von Art. 66 OR auf Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung spricht aber insbesondere der Ausnahmecharakter der fragwürdigen Bestimmung, weswegen ohnehin deren möglichst restriktive Anwendung befürwortet wird. Art. 66 OR findet sodann rechtspolitisch seine Rechtfertigung gerade in der Parömie "in pari turpitudine melior est causa possidentis". Die Anwendung von Art. 66 OR ist daher nicht gerechtfertigt, wenn die "turpitudo" der Vertragsparteien nicht im wesentlichen gleich schwer wiegt, sondern der Empfänger der Vorleistung über die Mitwirkung am inhaltlich rechtswidrigen Geschäft hinaus eine arglistige Täuschung begangen hat und ihm somit quasi eine zusätzliche "turpitudo" vorzuwerfen ist. Der Umstand, dass sich der Betäubungsmittelkäufer durch den Abschluss und die Erfüllung des Kaufvertrages selber ausserhalb BGE 117 IV 139 S. 150 die Rechtsordnung gestellt hat, ist in diesem Fall nicht mehr entscheidend. Dem Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht somit gegen den Verkäufer, der ihn arglistig getäuscht hat, trotz Art. 20 und 66 OR grundsätzlich ein Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR zu. In dem Umfang, in welchem dem Käufer ein solcher Schadenersatzanspruch zusteht, liegt ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB vor. e) Es ergibt sich somit zusammenfassend folgendes: Der Betäubungsmittelverkäufer, der den Käufer über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig täuscht, erfüllt dadurch den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 148 StGB , wenn der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage die Droge nicht oder jedenfalls nicht zum verlangten Preis gekauft hätte und Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen. BGE 111 IV 55 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist allerdings nur insoweit gegeben, als das Zivilrecht dem arglistig getäuschten Käufer einen Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils einräumt. An BGE 69 IV 75 ff. kann daher nicht festgehalten werden, soweit darin das Vorliegen eines Vermögensschadens unabhängig vom Bestehen eines rechtlichen Anspruchs auf Ausgleich des Nachteils bejaht und zudem festgehalten wird, Art. 148 StGB bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Dem über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der zwecks Erfüllung des Kaufvertrages vorgeleistet hat, steht zwar gemäss Art. 20 und 66 OR kein Anspruch auf die Gegenleistung oder auf Rückgabe seiner eigenen Vorleistung zu, doch hat er angesichts der in der arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers liegenden unerlaubten Handlung grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 OR . Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs, begangen durch Verkauf übermässig gestreckten Heroins zum "handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin an den nach den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten X., verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus verstosse gegen Bundesrecht. Die Rüge ist unbegründet. BGE 117 IV 139 S. 151 a) Dem kantonalen Sachrichter steht - innerhalb des ordentlichen und gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Strafzumessungskriterien von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann ( Art. 269 BStP ), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von sachfremden Gesichtspunkten ausging oder wesentliche Kriterien ausser acht liess oder in Überschreitung bzw. Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete ( BGE 116 IV 6 E. 2b, 285 E. 2a, 290 E. 2b). Der Kassationshof hat im Urteil vom 23. April 1991 i.S. K. ( BGE 117 IV 114 ) dargelegt, welche Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung im Urteil des Sachrichters zu stellen sind. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die ausgefällte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten habe oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen aber die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden, und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die Strafe ist, desto strengere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen. b) Die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil genügt gesamthaft betrachtet den vom Bundesgericht im zitierten Entscheid gestellten Anforderungen. Sie erlaubt jedenfalls im Rahmen der erhobenen Rügen dessen Überprüfung. Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat mit dem fortgesetzten Verkauf und der Abgabe von insgesamt 234 g Heroin(gemisch) eine grosse Betäubungsmittelmenge umgesetzt. Dass er die BGE 117 IV 139 S. 152 Drogen nicht selber direkt an eine Vielzahl von Konsumenten, sondern bloss an eine bzw. zwei Personen verkaufte, ist entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass mit der umgesetzten Heroinmenge die Gesundheit sehr vieler Menschen gefährdet werden kann. Die Strafe ist indessen nicht allein nach der Menge und der Gefährlichkeit der umgesetzten Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind ( BGE 107 IV 62 E. 2c). Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig. Es ging ihm allein darum, mit den Gewinnen aus dem Drogenhandel einen vergleichsweise hohen Lebensstandard zu finanzieren; so kaufte er einen PW Toyota Supra, ein Autotelefon Natel C sowie eine TV-Video-Stereo-Compactanlage. Der Beschwerdeführer ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit 9 Vorstrafen seit 1980 eingetragen. Neben mehreren Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das SVG sind darin auch Verurteilungen wegen Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, Drohung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte verzeichnet. Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Januar 1987 wegen Raubes zu einer einjährigen Gefängnisstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht im Sinne einer "letzten Chance" den bedingten Strafvollzug gewährte. Noch während der Probezeit verübte er die Gegenstand des vorliegend angefochtenen Urteils bildenden Straftaten. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 1989 in dieser Angelegenheit machte sich der Beschwerdeführer der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig, wofür er mit 1'000 Franken gebüsst wurde. Die Vorinstanz hat verschiedene zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, nämlich, dass er geständig war, als guter Arbeiter geschätzt wird, an seinem Arbeitsort in letzter Zeit zu keinerlei Klagen Anlass gab und die Alimente für seine Tochter aus der 1989 geschiedenen Ehe offenbar pünktlich bezahlt. Der Beschwerdeführer wurde im Jahre 1958 in Saigon/Vietnam geboren und wuchs als ältester Sohn eines höheren Polizeioffiziers in geordneten Familienverhältnissen auf. Er flüchtete gemeinsam mit einem Onkel im Sommer 1976 aus dem damaligen Südvietnam und gelangte über Malaysia im März 1977, im Alter von 19 Jahren, BGE 117 IV 139 S. 153 in die Schweiz, wo er seither lebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Assimilierungschwierigkeiten und den unausweichlichen Kulturschock durch die völlig andere Lebensweise und Mentalität in der Schweiz, welche seine darauffolgenden Jahre prägten, nicht ausreichend berücksichtigt. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war im Alter von 19 Jahren in die Schweiz gekommen und lebte hier - von 1981 bis 1989 verheiratet - seit rund 9 Jahren, als er die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten verübte. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Verschulden des Beschwerdeführers in bezug auf diese Taten infolge von Auswirkungen eines allenfalls einmal erlebten Kulturschocks vermindert sei.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 204 BGE 123 III 204 S. 204 B. X. befand sich seit dem 23. Oktober 1986 bei ihrem Hausarzt in Behandlung. Ab Mai 1987 litt sie mit zeitweiliger Besserung an Depressionen. Am 27. Dezember 1988 suchte sie zusammen mit ihrem Ehemann unangemeldet ihren Hausarzt auf und äusserte dabei BGE 123 III 204 S. 205 Selbstmordgedanken. Der Arzt wies sie daraufhin wegen akuter Suizidgefahr notfallmässig in die Privatklinik Y. AG (nachstehend Beklagte) in Q. ein. Dort wurde sie in der offenen Abteilung in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" untergebracht. Am Morgen des 29. Dezember 1988 stürzte sie sich aus dem Fenster ihres Zimmers. Sie erlitt dabei einen Halswirbelbruch mit Durchtrennung des Rückenmarks u-nd ist seither als Tetraplegikerin zu 100% invalid. Am 16. August 1994 klagten B. X. und ihr Ehemann A. X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung in einem Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins an die Verletzte sowie Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins an den Zweitkläger. Mit Urteil vom 10. Mai 1996 bejahte der Appellationshof im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides die grundsätzliche Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin für die Folgen des Vorfalles vom 29. Dezember 1988 und wies gleichzeitig die Klage des Zweitklägers infolge Verjährung ab. Das Bundesgericht weist die Berufung des Zweitklägers ab und bestätigt das angefochtene Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat die Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin aus Vertragsverletzung bejaht. So sei die Beklagte ihren Sorgfaltspflichten insoweit nicht nachgekommen, als sie die Patientin in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" einquartiert habe, obwohl die Unterbringung in einem Gebäude, welches über Zimmer mit geschlossenen Fenstern verfügt, möglich gewesen wäre. Zumindest hätte die Erstklägerin in einem Doppelzimmer oder einem im Hochparterre des "C.hauses" gelegenen Zimmer untergebracht werden können. Des weiteren habe das Pflegepersonal, welches über die Suizidalität der Patientin teilweise nicht informiert gewesen sei, ungenügend reagiert, als diese am Unfallmorgen am offenen Fenster auf dem erhöhten Sims sitzend vorgefunden worden sei. Bezüglich der Genugtuungsforderung des Zweitklägers stellte die Vorinstanz fest, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR spätestens mit der Zustellung der IV-Rentenverfügung vom 22. Juni 1990 zu laufen begonnen habe, mithin die klageweise erhobenen Ansprüche offensichtlich verjährt seien. Die längere BGE 123 III 204 S. 206 strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR erachtete die Vorinstanz als nicht anwendbar, da eine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung durch den damaligen Chefarzt gutachterlich ausgeschlossen und die gegen ihn durchgeführte Voruntersuchung eingestellt worden sei. 2. Mit seiner Berufung rügt der Zweitkläger die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR als bundesrechtswidrig. Da die Beklagte gegenüber der direktgeschädigten Erstklägerin aus Vertrag hafte, gelte auch für seine Genugtuungsforderung die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR . a) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Elternteil durch eine unerlaubte Handlung oder eine Vertragsverletzung schwer invalid geworden ist, soweit diese nächsten Angehörigen dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen gleich oder schwerer betroffen werden als im Falle der Tötung ( BGE 112 II 220 E. 2 und 226 E. 3; BGE 116 II 519 E. 2; 117 II E. 3; BGE 122 III 5 E. 2). Wird der Haftpflichtige aus unerlaubter Handlung belangt, so ist auch auf die selbständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR anwendbar ( BGE 122 III 5 E. 2d S. 9). Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR unter Hinweis auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen den seinerzeitigen Chefarzt der Beklagten verneint. Zu Recht wird dies in der Berufung nicht beanstandet (vgl. BGE 106 II 213 E. 3 S. 216). Da seitens des Zweitklägers bezüglich des Genugtuungsanspruchs bis zur Klageeinleitung keine verjährungsunterbrechenden Handlungen erfolgten, kann er seinen in Streit gesetzten Anspruch nur durchsetzen, wenn dieser nach Art. 127 OR verjährt. b) Die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR gilt für alle Forderungen, für welche das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Genugtuungsforderungen bei Tötung oder schwerer Körperverletzung eines Angehörigen stützen sich auf Art. 47 bzw. Art. 49 OR . Diese Bestimmungen stehen im Abschnitt über die Entstehung von Forderungen aus unerlaubter Handlung, für welche Art. 60 Abs. 1 OR eine von Art. 127 OR abweichende Regelung trifft. Der Anspruch auf Genugtuung wird in dieser Verjährungsbestimmung auch ausdrücklich genannt. Auch Vertragsverletzungen können einen Genugtuungsanspruch begründen. Die besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR (Schwere der Verletzung und Fehlen eines anderweitigen BGE 123 III 204 S. 207 Ausgleichs) müssen auch in diesem Fall erfüllt sein ( BGE 87 II 143 E. 5b und 290 E. 4; BGE 102 II 211 E. 9 S. 224; MERZ, in: SPR VI/1, S. 241 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 127; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 2634 und 2798; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Rz. 476). Für den Genugtuungsanspruch des Vertragspartners gilt die Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR ( BGE 87 II 155 E. 3a S. 159; BGE 80 II 256 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 3431; a.M. KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. II, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 122). Streitgegenstand der Berufung bildet indes nicht der Genugtuungsanspruch der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern von deren Ehemann. In BGE 64 II 200 ff. hat das Bundesgericht bezüglich des Anspruchs auf Versorgerschaden und Genugtuung festgehalten, dass die Hinterbliebenen des Getöteten aus dem Vertragsverhältnis zwischen diesem und dem Verantwortlichen für sich keine Ansprüche ableiten können, sondern sich diese einzig auf Art. 45 und Art. 47 OR stützen (E. 1). Auch in BGE 72 II 311 ff. hat das Bundesgericht die genannten Ansprüche der Angehörigen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung abgeleitet (E. 3). Nachdem die Frage der Verjährung in beiden Fällen nicht zu beurteilen war, hat das Bundesgericht dann in BGE 81 II 547 ff. für den Versorgerschaden und die Genugtuung der Angehörigen auch im Fall, dass zwischen dem Getöteten und dem Verantwortlichen ein Vertragsverhältnis bestand, ausschliesslich die Verjährungsbestimmung gemäss Art. 60 OR als anwendbar erklärt (E. 3). Der angefochtene Entscheid folgt dieser Rechtsprechung. c) Nach Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht mit BGE 122 III 5 ff. eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zwischen dem Genugtuungsanspruch von Angehörigen eines Schwerstverletzten und dem Hauptanspruch des Direktgeschädigten bejaht. Hafte diesem jemand aus Vertrag, so unterstehe auch die Verjährung der Genugtuungsansprüche seiner Angehörigen der vertragsrechtlichen Regelung. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Im zitierten Entscheid bildete einzig die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR auf den Anspruch der Angehörigen Verfahrensgegenstand. Auch diese Bestimmung bildet wie Art. 60 Abs. 1 OR Teil der Verjährungsregeln für Deliktsansprüche. Eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zum Anspruch des Direktgeschädigten kann aus diesem Entscheid BGE 123 III 204 S. 208 allerdings nicht abgeleitet werden. Gegenteils wird - gerade auch im Hinblick auf die Frage der massgeblichen Verjährungsfrist - der eigenständige Charakter des Anspruchs von Angehörigen und seine Geltendmachung aus eigenem Recht ausdrücklich hervorgehoben ( BGE 122 III 5 E. 2a S. 7). Die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Ansprüche der Angehörigen auf die gleiche strafbare Handlung zurückzuführen seien wie jene des Direktgeschädigten. Damit gelte auch für diese, dass der Zivilanspruch nicht vor dem Strafanspruch verjähren soll, auch wenn sich der Strafanspruch gegen den Verantwortlichen auf die dem Direktgeschädigten zugefügte Körperverletzung oder dessen Tötung und nicht auf die Beeinträchtigung der Angehörigen in ihren persönlichen Verhältnissen beziehe. Eine verjährungsrechtliche Abhängigkeit des einen Zivilanspruchs vom andern lässt sich daraus nicht ableiten. d) Ob die Verjährungsbestimmungen der ausservertraglichen oder der vertraglichen Haftung auf die eigenständigen Ansprüche der Angehörigen anzuwenden sind, wenn der Verantwortliche gegenüber dem Direktgeschädigten aus Vertrag haftet, ist in der neueren Lehre allerdings umstritten. BREHM (Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 60 OR ) und OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl., S. 106) befürworten bezüglich des Versorgerschadens auch in diesem Fall die Anwendung von Art. 60 OR . Im gleichen Sinne, jedoch ohne ausdrückliche Stellungnahme zur Verjährung, leiten auch von TUHR/ESCHER (a.a.O., Bd. II, S. 102 und S. 109 Anm. 101) selbst bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Direktgeschädigten und dem Haftpflichtigen die Ansprüche der Angehörigen und Hinterbliebenen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung ab. Ebenfalls mit der deliktischen Verjährungsregelung argumentieren jene Autoren, welche die Anwendung von Art. 127 OR - im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung - ohnehin auf Schadenersatzansprüche wegen Nicht- oder verspäteter Erfüllung beschränken, die Ansprüche aus Schlechterfüllung bzw. positiver Vertragsverletzung hingegen generell und somit auch die Genugtuungsansprüche des Direktgeschädigten Art. 60 OR unterstellen (JÄGGI, Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatzforderung, in: Festgabe für WILHELM SCHÖNENBERGEr, Fribourg 1968, S. 195; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 137 ff.). In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen von SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch die BGE 123 III 204 S. 209 Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I § 295, S. 691 ff. und § 297, S. 699 ff.) und PATRICK BEAUVERD (L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Fribourg 1987, S. 172). Nach GAUCH/SCHLUEP (a.a.O., Rz. 3432) sollen Ansprüche aus Versorgerschaden und Genugtuungsforderungen der Angehörigen, die sich von einer Vertragsverletzung herleiten, nach Art. 127 OR verjähren. HANS-ULRICH BRUNNER (Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Fribourg 1991, Nr. 290 ff. und 502 ff.) unterwirft den Versorgerschaden und den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses den Regeln der Vertragshaftung; auf den Genugtuungsanspruch aus einer Vertragsverletzung wendet auch er ausdrücklich die vertragsrechtlichen Verjährungsregeln an (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 515), wobei er sich aber ausschliesslich auf Entscheide über den eigenen Anspruch des Verletzten beruft. HÜTTE/DUKSCH (Die Genugtuung, 3. Aufl., Zürich 1996, S. I/92) wollen - unter irrtümlicher Berufung auf BGE 122 III 5 ff. - bei den Genugtuungsansprüchen der Angehörigen von Schwerstverletzten für die Verjährung auf den Hauptanspruch (gemeint ist wohl der Anspruch des Direktgeschädigten) abstellen. ALFRED KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993 S. 386 ff. und Bd. II, Bern 1987, S. 224 ff.) tritt einerseits beim Versorgerschaden in Kritik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine vertragsrechtliche Verjährung ein. Für den eigenständigen Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten bejaht er indes die Verjährung nach Art. 60 OR (ALFRED KELLER, a.a.O, Band II, S. 142 ff.). TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1945 ff. und N. 2062) berücksichtigt für den Schadenersatz- und den Genugtuungsanspruch bei Persönlichkeitsverletzungen ausschliesslich die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln, ohne einen Vorbehalt für den Fall des Bestehens eines Vertragsverhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem anzubringen. RICHARD FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 189 ff.) unterwirft demgegenüber die Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung der vertragsrechtlichen Verjährung, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine nicht gehörige Vertragserfüllung darstellt. e) Die Rechtsnatur des Genugtuungsanspruchs ist vom Gesetzgeber nicht eindeutig festgelegt worden. Nach ihrer Funktion schafft die Genugtuung einen Ausgleich für die erlittene immaterielle Unbill. Vor diesem Hintergrund erscheint Art. 49 OR nicht als eine selbständige Haftungsnorm, sondern nur als Rechtsregel für die BGE 123 III 204 S. 210 Bemessung der aus anderen Gesetzesbestimmungen abgeleiteten Haftpflicht (BREHM, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 OR ; REY, a.a.O., Nr. 479; THOMAS SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Art. 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991 S. 10; gegen den blossen Charakter der Genugtuung als "zusätzlicher Wagen am Schadenersatzzug" OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 436 Anm. 82). In diesem Sinne ist auch für den Genugtuungsanspruch ein Verschulden erforderlich, wenn sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus einer culpa-Haftung ableitet, während bei einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein Verschulden vorausgesetzt ist ( BGE 115 II 156 E. 2 S. 158 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Genugtuung bei Vertragsverletzung gründet ebenfalls auf dieser Überlegung (vgl. E. 2b hievor). Anderseits sieht Art. 49 OR ausdrücklich den Anspruch auf Genugtuung bei widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung vor, sofern die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt und sie keine anderweitige Wiedergutmachung erfährt. Mit der Ableitung aus der Verletzung der Persönlichkeit als einem absoluten Recht und den genannten weiteren Erfordernissen erhält der Anspruch einen über die blosse Funktion einer Bemessungsnorm hinausgehenden eigenständigen Charakter (vgl. THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 10 mit Hinweisen). Art. 47 OR , der die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung regelt, ist unter diesem Gesichtspunkt nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Regel von Art. 49 OR ( BGE 116 II 733 E. 4f S. 735) im Sinne einer Spezialnorm, welche für die dort nicht erfassten Sachverhalte, insbesondere die Beeinträchtigung der Lebensführung der Angehörigen eines Schwerinvaliden, den unmittelbaren Rückgriff auf Art. 49 OR nicht ausschliesst (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 449, Anm. 122). Der Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten hat einen eigenständigen Charakter und gründet in der Verletzung der eigenen Persönlichkeit der Angehörigen ( BGE 112 II 220 ff.; gl.M. für den Fall der Tötung: PATRICK BEAUVERD, a.a.O., S. 81 mit Hinweisen). Den Angehörigen stehen hingegen bei Körperverletzung keine selbständigen Schadenersatzansprüche zu; die von ihnen geleisteten Aufwendungen und erlittenen finanziellen Nachteile sind über den Schadenersatzanspruch des Direktgeschädigten auszugleichen (JEAN-FRANÇOIS EGLI, De la réparation accordée à la famille du défunt et de l'invalide en responsabilité civile, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, S. 57 ff.). Damit hat ihr eigenständiger Genugtuungsanspruch den Charakter eines BGE 123 III 204 S. 211 Anspruchs aus unerlaubter Handlung, was verjährungsrechtlich zur Anwendung von Art. 60 OR führt. Die Eigenständigkeit des Anspruchs zeigt sich auch darin, dass die diesbezügliche Verfügungsberechtigung ausschliesslich den Angehörigen zukommt und ein vom Direktgeschädigten erklärter Verzicht oder abgeschlossener Vergleich ihnen nicht entgegengehalten werden kann ( BGE 84 II 292 E. 6 S. 300 für den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Tötung). Dasselbe gilt bezüglich der Möglichkeit zur Verrechnung; ein gegenüber dem Direktgeschädigten ergangenes Zivilurteil entfaltet gegenüber den eigenen Ansprüchen der Angehörigen auch keinerlei Rechtskraft. f) Vor diesem Hintergrund vermag das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die Unterstellung der Genugtuungsansprüche der Angehörigen unter die vertragliche Verjährung nicht zu rechtfertigen. Dies würde auch gegen den Grundsatz der Relativität von Verträgen verstossen, nach welchem sich nur die Vertragspartner auf den Bestand eines Vertragsverhältnisses berufen und bei Missachtung vertraglicher Pflichten Schadenersatz aus Vertragsverletzung verlangen können. Auch bei der Drittschadensliquidation (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2685 ff. mit Hinweisen), auf welche die Befürworter der vertragsrechtlichen Verjährungsfrist verweisen (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 294; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2697), wird der Schaden vom Vertragspartner selbst geltend gemacht; eine Ausnahme ergibt sich dabei nur bezüglich des Grundsatzes, dass nur der im Vermögen des Gläubigers entstandene Schaden zu ersetzen ist. Die Genugtuung beanspruchenden Angehörigen eines Schwerstverletzten machen demgegenüber ihre eigene erlittene seelische Unbill geltend. Um ihnen dafür Ausgleich zu verschaffen, bietet Art. 49 OR eine genügende Rechtsgrundlage und ist die Berücksichtigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses zwischen dem Verantwortlichen und dem Direktverletzten nicht erforderlich. Damit besteht auch kein zwingender Grund, für die Modalitäten dieses Genugtuungsanspruchs auf das Vertragsverhältnis abzustellen, bei welchem der Anspruchsberechtigte nicht Partei ist. Stehen der Haftpflichtige und der Direktgeschädigte in einem Vertragsverhältnis, so ist die als Vertragsverletzung zu qualifizierende Körperverletzung nur die Ursache der gegenüber den Angehörigen bewirkten Persönlichkeitsverletzung (BREHM, a.a.O., N. 75 zu Art. 49 OR ). Die Besonderheiten der Ursachen einer Verletzung eines absoluten Rechts vermögen indessen die Modalitäten des aus dieser Verletzung begründeten Rechts BGE 123 III 204 S. 212 nicht zu beeinflussen. Im übrigen könnte die Anwendung der vertragsrechtlichen Haftungsbestimmungen wohl auch nicht auf die Frage der Verjährung beschränkt werden, sondern müsste auch jene der Haftung für Hilfspersonen ( Art. 101 OR ) erfassen. Für die Anwendung der vertragsrechtlichen Verjährungsregeln auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen wird angeführt, dass andernfalls für die Ansprüche der Angehörigen und des Direktgeschädigten ein unterschiedliches Verjährungsregime gelten würde (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 296). Dieser Unterschied liegt indes darin begründet, dass ein Vertragsverhältnis nur zum Direktgeschädigten besteht. Zudem vermag jeder Anspruchsberechtigte seinen Genugtuungsanspruch selbständig geltend zu machen. Wenn auch in praxi ein gemeinsames Vorgehen häufig vorkommen oder sogar die Regel bilden mag, so reicht dieser Umstand nicht aus, um den eigenständigen Anspruch der Angehörigen einer anderen Verjährungsregelung als derjenigen zu unterstellen, welche sich aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs ergibt. Wenn sodann geltend gemacht wird, aus derselben (unerlaubten) Handlung entstünden diesfalls Ansprüche mit unterschiedlicher Verjährungsdauer (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386), so tritt diese Situation auch in Fällen der Anspruchskonkurrenz (dazu BGE 113 II 246 E. 3; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2909 ff., 2914) ein, ohne dass deswegen generell die Modalitäten der einzelnen Ansprüche einander angeglichen würden. Entgegen der Auffassung verschiedener Autoren (ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386; HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., N. 296) kann auch nicht von einer Privilegierung der Tötung gegenüber der Körperverletzung gesprochen werden. Untersteht der Genugtuungsanspruch der Angehörigen auch bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten der Verjährung gemäss Art. 60 OR , so gilt dies sowohl im Falle der Tötung ( BGE 81 II 547 E. 3 S. 553) wie auch bei schwerer Körperverletzung. Der genannte Einwand bezieht sich demgegenüber auf einen Vergleich zwischen dem Anspruch des Direktgeschädigten aus Körperschaden und dem Anspruch der Angehörigen aus Versorgerschaden bei Tötung im Falle, dass zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten ein Vertragsverhältnis bestand. Diese Ansprüche unterscheiden sich indes schon in ihrer Rechtsnatur und ihrem Inhalt grundlegend. Die Übertragung der im Verhältnis zum Direktgeschädigten allenfalls anwendbaren vertragsrechtlichen Verjährung auf den BGE 123 III 204 S. 213 Genugtuungsanspruch der Angehörigen lässt sich auch nicht damit begründen, dass diese sich auch das Mitverschulden des Direktgeschädigten entgegenhalten lassen müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 117 II 50 ff. klargestellt hat, wird dieses Mitverschulden nicht den Angehörigen als Selbstverschulden angerechnet, sondern nur als Drittverschulden im Rahmen von Art. 44 OR berücksichtigt (E. 4a/bb), da nicht einzusehen ist, weshalb den Haftpflichtigen für die von den Angehörigen erlittene seelische Unbill eine weitergehende Belastung treffen sollte als für jene des Direktgeschädigten. g) Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine stichhaltigen Gründe bestehen, bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die eigenständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen ebenfalls der vertragsrechtlichen Verjährung zu unterstellen. Entsprechend ihrem Charakter als Anspruch aus unerlaubter Handlung unterstehen sie auch in diesem Fall der Verjährung gemäss Art. 60 OR . Dies gilt sowohl bei schwerer Körperverletzung wie auch bei Tötung des Direktgeschädigten. Auf den Genugtuungsanspruch eines Angehörigen findet die vertragsrechtliche Verjährungsfrist nur Anwendung, wenn er ausnahmsweise selbst - wie allenfalls bei der ärztlichen Behandlung eines Kindes ( BGE 116 II 519 ff.) - Vertragspartner ist und ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 686/687). Die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR auf den Genugtuungsanspruch des Zweitklägers durch die Vorinstanz ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 66 BGE 131 II 65 S. 66 Vor Inangriffnahme der Bauarbeiten für den Eisenbahntunnel der Doppelspur-Strecke Zürich HB-Thalwil liessen die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG an verschiedenen Gebäuden Rissaufnahmen erstellen, so auch am Mehrfamilienhaus Z.-Strasse in Thalwil. Am 27. Mai 1998 nahm das beauftragte Büro eine Zwischenaufnahme und - nach Abschluss der Bauarbeiten - am 1. Oktober 2002 eine Endaufnahme vor. Das abschliessende Rissprotokoll wurde der Grundeigentümerin offenbar am 15. November 2002 zugestellt. Diese versuchte hierauf nach eigener Darstellung mehrmals, mit den Verantwortlichen der SBB telefonisch in Kontakt zu treten. An der schliesslich am 6. Juni 2003 durchgeführten Besprechung offerierte die Projektleitung der Grundeigentümerin eine BGE 131 II 65 S. 67 Entschädigung in Höhe von Fr. 3'000.-. Die Grundeigentümerin schlug dieses Angebot aus. In der Folge wurde von den SBB bzw. von deren Haftpflichtversicherung darauf hingewiesen, dass nach den vorgenommenen Erschütterungsmessungen in Nähe der fraglichen Liegenschaft die Richtwerte nie überschritten worden und daher tunnelbaubedingte Schäden unwahrscheinlich seien. Andererseits werde nicht bestritten, dass eine Zunahme von Rissbildungen festgestellt worden sei. Das Angebot der SBB zu einer Kostenbeteiligung werde deshalb erneuert, wobei die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen den Schäden und den Bauarbeiten der SBB offen bleiben könne. Die Grundeigentümerin lehnte die vorgeschlagene Regelung erneut ab. Nachdem auch weitere Verhandlungen ergebnislos verlaufen waren, gelangte die Grundeigentümerin mit Schreiben vom 27. Februar 2004 an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und verlangte, dass die SBB verpflichtet würden, 40 % der Kosten für die Gebäude-Renovation in Höhe von Fr. 52'000.- zu übernehmen. Nach Durchführung einer Augenscheins- und Schätzungsverhandlung entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, am 28. Mai 2004, die Forderung der Enteigneten infolge Verwirkung nicht zuzulassen. Die Schätzungskommission erwog im Wesentlichen, dass die Einhaltung der in Art. 41 des Enteignungsgesetzes festgelegten sechsmonatigen Verwirkungsfrist von Amtes wegen zu prüfen sei. Da die Enteignete spätestens mit der Mitteilung des Rissprotokolls am 15. November 2002 von der behaupteten Schädigung Kenntnis erhalten habe, hätte sie ihr Entschädigungsbegehren dem Präsidenten der Schätzungskommission oder einer anderen Behörde bis 15. Mai 2003 zustellen müssen. Die Enteignete sei aber nicht in der Lage gewesen, genauere Angaben darüber zu machen, wann sie mit ihrer Forderung erstmals an die Enteignerin gelangt sei. Beim Präsidenten der Schätzungskommission sei ein Gesuch erst am 2. März 2004 eingegangen. Die Forderung der Enteigneten gelte daher als verwirkt. Selbst wenn aber die Forderungseingabe zugelassen werden müsste, wäre sie abzuweisen, da ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Gebäudeschäden und den Bauarbeiten nicht nachweisbar sei. Diese Beweislosigkeit wirke sich zum Nachteil der Gesuchstellerin aus. Gemäss den Regeln über die Verteilung der BGE 131 II 65 S. 68 materiellen Beweislast müsse der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallen, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wolle. Gegen dieses Urteil der Eidgenössischen Schätzungskommission hat die Grundeigentümerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und um eine angemessene Entschädigung für die Gebäudeschäden ersucht. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Im angefochtenen Entscheid hat die Eidgenössische Schätzungskommission von Amtes wegen festgestellt, dass die von der Enteigneten angemeldete Entschädigungsforderung aufgrund von Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) verwirkt sei. Gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG können Entschädigungsforderungen nach Ablauf der Eingabefrist unter anderem dann noch geltend gemacht werden, wenn sich eine nicht vorherzusehende Schädigung erst beim Bau oder nach Erstellung des Werkes oder als Folge seines Gebrauchs einstellt. Solche nachträglichen Entschädigungsforderungen gelten nach Art. 41 Abs. 2 lit. b EntG grundsätzlich als verwirkt, falls sie nicht binnen sechs Monaten beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission oder bei einer anderen Behörde angemeldet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 VwVG ; BGE 113 Ib 34 E. 3). Die Verwirkung tritt jedoch nicht in jedem Falle ein und ist nach bundesgerichtlicher Praxis auch nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu beachten: 1.1 In formeller Hinsicht wird für die Verwirkung eines Entschädigungsanspruchs vorausgesetzt, dass die Verwirkungsfolge den Enteigneten angedroht worden ist. Die Entschädigungsberechtigten sind daher durch öffentliche Bekanntmachung und/oder persönliche Anzeige, soweit sie Anspruch auf eine solche haben ( Art. 31 Abs. 1 EntG ), ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 41 EntG aufmerksam zu machen (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. c, Art. 31 ff. EntG ). Hat in der fraglichen Gemeinde keine öffentliche Planauflage mit entsprechender Bekanntmachung stattgefunden oder ist dem Enteigneten keine persönliche Anzeige zugegangen, so unterliegen die nachträglichen Entschädigungsansprüche nicht der Verwirkung gemäss Art. 41 Abs. 2 EntG , sondern der Verjährung (vgl. BGE 131 II 65 S. 69 BGE 105 Ib 6 ; BGE 116 Ib 11 E. 2b/ee S. 19; BGE 120 Ib 76 E. 5a S. 87 f.; s.a. BGE 130 II 394 E. 11 S. 414). 1.2 Gemäss Art. 38 EntG sind die enteigneten Rechte, soweit sie sich aus der Grunderwerbstabelle ergeben oder offenkundig sind, von der Schätzungskommission auch ohne Anmeldung zu schätzen. Diese Regelung gilt ebenfalls in den durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren revidierten spezialrechtlichen Plangenehmigungsverfahren, die mit einem Enteignungsverfahren verbunden sind (so ausdrücklich in Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen in der Fassung vom 18. Juni 1999). Der Enteigner kann daher hinsichtlich der Rechte, die ihm bekannt sein müssen, keinen Vorteil aus der Säumnis eines Enteigneten ziehen (vgl. BGE 116 Ib 386 E. 3d/bb S. 394). 1.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Verwirkung öffentlichrechtlicher Ansprüche zwar von den allgemeinen (privatrechtlichen) Prinzipien auszugehen, gleichzeitig aber in Betracht zu ziehen, welches der Zweck der vom Gesetzgeber auf dem fraglichen Rechtsgebiet getroffenen Verwirkungsregelung sei ( BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393 in fine). Da der Zweck der in Art. 41 EntG vorgesehenen Verwirkung in erster Linie darin liegt, den Enteigner vor nachträglichen Entschädigungsforderungen zu schützen, welche er nicht erwarten musste und die sich in unvorhergesehener Weise auf die Kosten seines Werks auswirken könnten, braucht jedenfalls die Verwirkung dann nicht von Amtes wegen berücksichtigt zu werden, wenn der Enteigner selbst von ihr absehen will. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Frage der Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung offen gelassen, nachdem der Enteigner ausdrücklich darauf verzichtet hatte, sich auf die Verwirkung zu berufen (Urteil i.S. S. vom 29. März 1990). Weiter ist stets betont worden, dass die Verwirkung nicht von Amtes wegen beachtet werden dürfe, wenn die entsprechende Einrede als rechtsmissbräuchlich bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erschiene. Dies gilt vor allem dann, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein ( BGE 106 Ib 235 E. 2b S 235 mit Hinweisen; BGE 111 Ib 280 E. 3a S. 284; BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38; BGE 116 Ib 386 E. 3c/bb S. 393). BGE 131 II 65 S. 70 2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Grundsätzen Folgendes: 2.1 Den eingereichten Akten lässt sich entnehmen, dass in der Gemeinde Thalwil für das Tunnelbauprojekt eine öffentliche Planauflage stattgefunden hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Planauflage mit den nötigen Bekanntmachungen und Hinweisen auf die Rechtsfolgen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG verbunden war. Die Bestimmungen von Art. 41 EntG sind daher grundsätzlich anwendbar. 2.2 Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass seinerzeit nicht vorgesehen war, ein Rissprotokoll für die hier umstrittene Liegenschaft zu erstellen. Der damalige Eigentümer und Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat jedoch die SBB um eine solche Rissaufnahme ersucht. Er wies darauf hin, dass die Zufahrt zur Baustelle für den im Tagbau zu erstellenden Tunnel u.a. über die Z.-Strasse führen werde und mit beträchtlichem Werkverkehr sowie umfangreichen Materialtransporten zu rechnen sei; zudem würden in der Nähe seiner Liegenschaft schwere Baumaschinen eingesetzt, die Vibrationen erzeugten. Die SBB haben dem Gesuch des Grundeigentümers stattgegeben und die verlangten Beweissicherungsmassnahmen treffen lassen. Es fragt sich, ob mit der Anordnung dieser vorsorglichen Beweiserhebung nicht bereits eine Situation geschaffen wurde, in welcher der Grundeigentümer von einer Fortsetzung der Verhandlungen mit der Enteignerin ausgehen durfte. Jedenfalls aber hat die Beschwerdeführerin nach Zustellung des abschliessenden Rissprotokolls, das eine Zunahme der Risse zeigt, ohne weiteres erwarten dürfen, dass die SBB zur Festlegung oder Bestreitung der Entschädigungspflicht mit ihr Kontakt aufnehmen würden. Dass die Beschwerdeführerin erst etwas unternommen hat, nachdem sie längere Zeit ohne Nachricht von der Enteignerin geblieben war, kann ihr daher nicht als Säumnis vorgeworfen werden. Im Übrigen hat die Enteignerin vor der Schätzungskommission die Verwirkung nie angerufen und - wie in einer Aktennotiz festgehalten ist - gegenüber dem Präsidenten sogar erklärt, es wäre wohl stossend, diese Einrede nachträglich zu erheben. Ob darin ein ausdrücklicher Verzicht auf die Verwirkungseinrede erblickt werden könnte, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin wie dargelegt darauf vertrauen durfte, die Enteignerin trete auf die durch das Rissprotokoll belegten Entschädigungsansprüche ein. Der angefochtene Entscheid, mit dem die Verwirkung der Entschädigungsforderung festgestellt worden ist, ist daher aufzuheben. BGE 131 II 65 S. 71 3. Die Schätzungskommission hat das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin nicht nur für verwirkt, sondern auch für unbegründet erklärt, weil die Enteignete den Kausalzusammenhang zwischen den Bauarbeiten der SBB und den zusätzlichen Rissen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Auch in dieser Hinsicht vermag der angefochtene Entscheid nicht zu überzeugen. Es kann von einem Laien nicht verlangt werden, den - schwierigen - Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen sei. Ebenso wenig kann vom Enteigneten erwartet werden, dass er einen Experten mit Abklärungen betraue, sind doch in den Schätzungskommissionen selbst die nötigen Fachleute vertreten oder können solche zusätzlich beigezogen werden (vgl. Art. 40 und Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1] ; BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35 f.). Die Fachrichter der Schätzungskommission haben hier denn auch festgestellt, dass aufgrund der von der Enteignerin vorgelegten Erschütterungsmessungen nicht geschlossen werden könne, die Risse seien zwingend auf andere Ursachen als die Bauarbeiten zurückzuführen. Im Übrigen ist von Seiten der Enteignerin erwogen worden, gewisse Schäden am Gebäude wären wohl ohnehin entstanden, könnten aber möglicherweise infolge der Erschütterungseinwirkungen früher eingetreten sein. Die Enteignerin schliesst somit eine raschere Alterung der Fassaden selbst nicht aus, für welche sie grundsätzlich einzustehen hat (vgl. sinngemäss Urteil 1E.14/1994 vom 31. Dezember 1996, E. 7). Die Sache ist demnach zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungskommission zurückzuweisen. Könnte übrigens der Kausalzusammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nachgewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen.

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Sachverhalt ab Seite 230 BGE 134 I 229 S. 230 In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war. Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im BGE 134 I 229 S. 231 Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde. Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht. Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von Art. 28 ZGB . 2.1 Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei BGE 134 I 229 S. 232 beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. 2.2 Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen. 2.3 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia BGE 134 I 229 S. 233 116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313). 2.4 Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13 bis des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 76 lit. b VRP /SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist. 3. 3.1 Nach Art. 28 Abs. 1 ZGB kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann Art. 28 ZGB indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684). 3.2 Entsprechend hielt das Bundesgericht in BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von Art. 28-28l ZGB eine Auswirkung BGE 134 I 229 S. 234 des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss Art. 28 ff. ZGB auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von Art. 61 Abs. 2 OR hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308). 3.3 Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor Art. 28 ZGB stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten. 3.3.1 Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR verfasst und versandt wurde. 3.3.2 Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als BGE 134 I 229 S. 235 bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens. 3.3.3 Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide. BGE 134 I 229 S. 236 3.4 Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen. 4. 4.1 Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten. 4.2 Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 64 VRP /SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl. Art. 80 VRP /SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde. 4.3 Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von Art. 55 VRP /SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche BGE 134 I 229 S. 237 Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen). 4.4 Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl. BGE 121 I 30 E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen. 4.5 Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724).

mixed

483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27

Sachverhalt ab Seite 330 BGE 135 III 329 S. 330 A. X. a subi une greffe du foie aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après: les HUG). Un problème survenu lors de l'anesthésie a provoqué chez lui des lésions neurologiques graves et irréversibles. X. a ouvert action contre les HUG en paiement de 17'004'267 fr. Par jugement du 29 novembre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les HUG de leurs incidents d'irrecevabilité et, au fond, a rejeté la demande. Statuant le 17 octobre 2008 sur appel du demandeur et appel incident des défendeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement déféré "en tant qu'il a[vait] statué sur incident", l'a annulé pour le surplus et a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants; en outre, elle a condamné les HUG "en tous les dépens d'appel comprenant une indemnité de procédure de 4'000 fr., valant participation aux honoraires d'avocat de [X.]". B. Les HUG ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt cantonal. Ils contestaient leur condamnation aux dépens, lesquels auraient compris un émolument de 96'003 fr. requis de X. pour la procédure d'appel et versé par le Service de l'assistance judiciaire. (résumé) Erwägungen BGE 135 III 329 S. 331 Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3; ATF 134 III 235 consid. 1 p. 236, ATF 134 III 379 consid. 1 p. 381). 1.1 Au fond, l'affaire mettant aux prises les parties a trait à la responsabilité de l'État pour des activités médicales, fondée sur le droit public cantonal; sa valeur litigieuse atteint 17'000'000 fr. Les décisions rendues dans le cadre d'un litige de cette nature peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'un recours en matière civile, ce qui exclut le recours constitutionnel subsidiaire ( art. 72 al. 2 let. b, art. 74 al. 1 let. b et art. 113 LTF ; ATF 133 III 462 consid. 2.1; cf. également ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 448). Se fiant à l'indication des voies de recours figurant dans l'arrêt attaqué, les recourants ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Rien n'empêche toutefois de convertir cette écriture en un recours en matière civile. 1.2 Par l'arrêt attaqué, la cour cantonale a renvoyé la cause au juge de première instance pour instruction et nouvelle décision au fond. Il s'agit là d'une décision incidente qui ne porte ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (cf. art. 92 et 93 al. 1 LTF ). Lorsque l'autorité de recours, comme en l'espèce, statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, ce prononcé accessoire est également une décision incidente, alors même qu'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite (cf. ATF 117 Ia 251 consid. 1a p. 253; ATF 122 I 39 consid. 1a/aa p. 42; ATF 131 III 404 consid. 3.3 p. 407). Dans le cas présent, les recourants ne critiquent pas le renvoi de la cause au juge de première instance. Ils s'en prennent exclusivement au prononcé accessoire par lequel la Chambre civile les a condamnés à tous les dépens d'appel, étant précisé que ceux-ci comprennent à la fois les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure (art. 181 al. 1 de la loi du 10 avril 1987 de procédure civile du canton de Genève [LPC/GE; RSG E 3 05]). Il convient dès lors d'examiner si cette décision incidente peut faire l'objet d'un recours immédiat sur la base de l' art. 93 al. 1 LTF , soit parce qu'elle peut causer un préjudice irréparable (let. a), soit parce que l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). BGE 135 III 329 S. 332 1.2.1 L'exigence du préjudice irréparable correspond à celle que posait l' art. 87 al. 2 OJ pour le recours de droit public contre une décision incidente, alors que la seconde condition alternative reprend celle qui figurait à l' art. 50 al. 1 OJ pour le recours en réforme contre une décision incidente ( ATF 133 III 629 consid. 2.3 p. 632 et consid. 2.4 p. 633). Sous l'empire de l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a jugé que le prononcé sur les frais et dépens figurant dans le dispositif d'une décision incidente n'était pas de nature à causer un préjudice irréparable à la partie qui avait succombé sur ce point. En effet, si le juge du fond rendait une décision défavorable pour l'intéressé, celui-ci pouvait attaquer devant le Tribunal fédéral la décision incidente touchant les frais et dépens en même temps que la décision finale sur le fond. En outre, si cette partie n'avait plus d'intérêt à recourir sur le fond, parce qu'elle avait obtenu gain de cause au terme de la procédure, elle pouvait malgré tout s'en prendre au prononcé sur les frais et dépens par un recours de droit public formé contre ce prononcé, une fois la décision finale rendue ( ATF 122 I 39 consid. 1 a/bb p. 42/43; ATF 117 Ia 251 consid. 1b p. 254/255). La partie condamnée aux frais et dépens d'une procédure incidente n'en subissait pas de désavantage. En effet, les décisions préjudicielles et incidentes, dont celles sur les frais et dépens, contre lesquelles un recours immédiat était exclu ou n'avait pas été utilisé, n'entraient en force qu'avec la décision finale au fond; jusqu'à ce moment-là, elles ne valaient pas titre de mainlevée définitive ( ATF 131 III 404 consid. 3.3 p. 407). Un recours de droit public immédiat contre le prononcé sur les frais et dépens contenu dans une décision incidente était ainsi exclu, faute de préjudice irréparable. Toujours sous l'ancien droit, lorsque, dans une contestation civile susceptible de recours en réforme, une décision incidente de renvoi était rendue et que le dispositif contenait une répartition des frais et dépens, le prononcé accessoire sur ce dernier point ne pouvait à lui seul faire l'objet d'un recours immédiat; les frais et dépens ne pouvaient être contestés immédiatement que dans le cadre d'un recours en réforme contre la décision incidente sur le point principal, lorsque cette voie de droit était exceptionnellement recevable aux conditions de l' art. 50 al. 1 OJ ( ATF 131 III 404 consid. 3.2 p. 406/407). 1.2.2 La LTF a repris, pour l'essentiel, la réglementation restrictive de l'ancien droit en matière de recours contre les décisions BGE 135 III 329 S. 333 préjudicielles et incidentes. Cependant, si une décision préjudicielle ou incidente peut, comme par le passé, être attaquée par un recours contre la décision finale lorsque le recours immédiat n'est pas ouvert ou qu'un tel recours n'a pas été déposé, l' art. 93 al. 3 LTF limite désormais cette possibilité aux cas où la décision préjudicielle ou incidente influe sur le contenu de la décision finale. A cet égard, la nouvelle réglementation correspond en substance à celle de l'ancien droit. Pour ce qui concerne la limitation aux décisions influant sur le contenu de la décision finale, il est simplement relevé, dans le Message, que la condition sera remplie lorsque la décision incidente concerne l'admission d'un moyen de preuve, mais non lorsqu'une mesure provisionnelle est ordonnée (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4132 ch. 4.1.4.1). Selon la doctrine, la règle correspond à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique à statuer, telle que l'ancien droit la connaissait déjà (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3404 p. 1265; FELIX UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad art. 93 LTF ; BERNARD CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006 II p. 326). Le législateur n'a manifestement pas voulu modifier l'ancienne réglementation et ouvrir une possibilité de recours immédiat que l'ancien droit excluait. Au demeurant, introduire une telle modification, pour laquelle aucune nécessité n'apparaît, irait à l'encontre de l'un des buts principaux de la nouvelle loi, soit la décharge du Tribunal fédéral. En outre, en matière de décision incidente ou préjudicielle, il ne serait pas judicieux d'autoriser un recours immédiat contre le prononcé accessoire sur les frais et dépens, alors qu'une telle voie de droit n'existe pas contre le prononcé principal ou n'a pas été utilisée contre celui-ci. Nonobstant le libellé de la réserve formulée à l' art. 93 al. 3 LTF , il y a lieu d'admettre que la décision sur les frais et dépens d'une procédure de recours incidente peut être attaquée avec le jugement final ou, si ce dernier n'est pas remis en cause, dès le moment où il a été prononcé. La jurisprudence rendue en la matière sous l'ancien droit conserve dès lors toute sa portée. En conclusion, le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente, n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF . Il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral uniquement dans BGE 135 III 329 S. 334 le cadre d'un recours contre la décision incidente sur le point principal, à supposer qu'une telle voie de droit soit ouverte selon l' art. 93 al. 1 LTF . A défaut, il n'est possible de contester la répartition des frais et dépens que dans un recours dirigé contre la décision finale. En l'espèce, les recourants n'ont pas recouru contre la décision incidente sur le renvoi de la cause au juge précédent, dont il n'est du reste pas établi qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours immédiat. Il s'ensuit que le recours dirigé contre le prononcé accessoire sur les dépens est irrecevable.

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057f6d7b-f6c6-4251-81d1-6e870d36c3f6

: im allgemeinen (E. 1b); wenn die Schadenshöhe von einem Sachverhalt abhängt, der noch nicht abgeschlossen ist (E. 1c); wenn der Geschädigte durch einen Konkurs oder Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Verlust erleidet (E. 1c). Sachverhalt ab Seite 97 BGE 108 Ib 97 S. 97 Le 19 mars 1976, la Cour de justice du canton de Genève a homologué un concordat par abandon d'actifs accepté par les BGE 108 Ib 97 S. 98 créanciers de la Banque de crédit international (BCI), à Genève. L'état de collocation a été déposé le 15 mai 1976. Tenant la Commission fédérale des banques pour responsable du dommage subi par la banque ou ses créanciers, la BCI en liquidation concordataire a adressé le 19 avril 1977 une demande d'indemnité à la Confédération suisse. Elle a introduit le 4 janvier 1978 une action de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejetée par arrêt du 11 juillet 1980 ( ATF 106 Ib 357 ss). Le 6 janvier 1981, X. et Y. ont soumis au Département fédéral des finances et des douanes une demande tendant à ce que la Confédération suisse leur paie 111'239 fr. 41. En tant que créanciers de la BCI, ils invoquaient la responsabilité de la Confédération suisse en raison d'une activité illicite attribuée à la Commission fédérale des banques dans la surveillance de la BCI. Cette demande ayant été contestée, ils ont introduit contre la Confédération suisse une action de droit administratif concluant au paiement du même montant. La défenderesse conclut au rejet de la demande, en invoquant notamment la prescription ou péremption au sens de l' art. 20 al. 1 LRCF . Le Tribunal fédéral admet ce moyen et rejette la demande. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l' art. 20 al. 1 LRCF , la responsabilité de la Confédération s'éteint si le lésé n'introduit pas sa demande de dommages-intérêts ou d'indemnité à titre de réparation morale dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et en tout cas dans les dix ans à compter de l'acte dommageable du fonctionnaire. a) La demande qui sauvegarde ce délai est celle qui est présentée au Département fédéral des finances et des douanes selon l' art. 20 al. 2 LRCF ( ATF 86 I 66 s.) - ou, si le demandeur omet cet acte préalable, l'action en justice ( ATF 103 Ib 65 ) - soit en l'espèce la demande du 6 janvier 1981 audit Département. La demande est donc tardive si la partie demanderesse a eu connaissance du dommage plus d'une année avant cette date. b) Par "connaissance du dommage", point de départ du délai annal prévu par l' art. 20 al. 1 LRCF , il faut raisonnablement entendre une connaissance telle que le demandeur puisse agir utilement, ce qui suppose qu'il connaisse non pas seulement le dommage au sens strict BGE 108 Ib 97 S. 99 mais aussi les autres conditions lui permettant de mettre en cause la responsabilité de la Confédération, sans quoi le demandeur ne serait pas en mesure d'agir pour sauvegarder son droit (cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 86 n. 3 à propos d'autres dispositions légales équivalentes). En l'espèce, la Confédération affirme dans sa réponse que la partie demanderesse a eu connaissance des faits qu'elle lui reproche - sous réserve de la quotité du dommage examinée séparément - et sur lesquels elle fonde son action en recevant des liquidateurs un rapport sur les responsabilités du 12 avril 1977, évoquant les faits et les moyens de droit à l'appui de la demande de dommages-intérêts. Cette connaissance a été renforcée, selon la défenderesse, par la communication du rapport d'activité des liquidateurs pour l'année 1977, du 9 février 1978, informant les créanciers de la base sur laquelle s'étaient fondés les liquidateurs pour agir en responsabilité contre la Confédération. La partie demanderesse n'a pas contesté ces affirmations, se bornant à nier dans sa réplique avoir eu une connaissance suffisante du dommage proprement dit. Il n'y a pas de raisons de douter de l'exactitude de ces allégations non contestées, qui doivent dès lors être admises ( art. 12 et 36 PCF ). En effet, le rapport sur les responsabilités, daté du 12 avril 1977, est adressé à la Cour de justice ainsi qu'à la commission des créanciers et il n'est nullement exclu que les créanciers individuels en aient aussi eu connaissance. Au surplus, le dépôt des rapports annuels d'activité des liquidateurs a chaque fois fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, informant les créanciers qu'ils avaient la faculté d'en prendre connaissance ( art. 43 OCB ). Faute de dénégation, on peut admettre que la partie demanderesse était suffisamment informée à ce sujet. Elle avait donc, plus d'une année avant le 6 janvier 1981, une connaissance suffisante des faits motivant son action pour lui permettre d'agir, sous réserve de la quotité du dommage examinée ci-dessous. c) Pour déterminer quand le demandeur a du dommage proprement dit une connaissance suffisante, au sens de l' art. 20 al. 1 LRCF , il s'impose d'appliquer les mêmes critères qu'à propos de la prescription des actions de droit privé, puisque la ratio legis est la même dans les deux domaines du droit. Selon la jurisprudence, le créancier connaît suffisamment BGE 108 Ib 97 S. 100 le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice ( ATF 100 II 342 ). Si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, la prescription ne court pas avant le terme de cette évolution ( ATF 93 II 503 ). La jurisprudence relative à cette notion de dommage résultant d'une situation qui évolue vise essentiellement des cas de préjudice consécutif à une atteinte à la santé de la victime dont il n'est pas possible de mesurer d'emblée l'évolution avec suffisamment de sécurité ( ATF 96 II 41 , ATF 93 II 502 s., ATF 92 II 4 s., ATF 89 II 404 , 417, ATF 74 II 35 ); la formule utilisée permet cependant d'inclure d'autres cas où un acte illicite exerce sur le patrimoine un effet médiat dans une mesure qu'il n'est pas possible de prévoir avec assez de sécurité, sous réserve de l'hypothèse où le lésé subit "un préjudice d'emblée déterminable dans son élément essentiel" ( ATF 92 II 8 lettre a). La jurisprudence n'autorise pas le créancier à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice; en effet, il arrive que cette détermination ne soit pas possible et que le dommage doive être estimé selon l' art. 42 al. 2 CO ; par ailleurs, le dommage est suffisamment défini, lorsque le créancier détient assez d'éléments pour lui permettre de l'apprécier ( ATF 89 II 417 s., ATF 78 II 15 , ATF 74 II 34 , ATF 62 II 149 , ATF 42 II 46 ). La doctrine se prononce de manière générale dans le même sens (cf. entre autres SPIRO, op.cit., p. 185 ss, spéc. 187 n. 15; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, thèse Fribourg 1963 p. 12 ss, spéc. 13 et 14; VON TUHR/PETER, p. 438 s.; VON BÜREN, Allg. Teil, p. 430 s.; OSER/SCHÖNENBERGER n. 12 ad art. 60; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 177 s.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 195 s.). En application de ces principes généraux, la jurisprudence considère notamment que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation ( ATF 97 II 410 , ATF 87 II 300 , ATF 43 II 64 ). En effet, il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Ces indications suffisent aussi pour fixer la valeur litigieuse dans les actions en contestation de l'état de collocation ( ATF 93 II 85 , ATF 82 III 95 , ATF 81 III 76 et les arrêts cités). Cette solution tient équitablement compte des intérêts en présence; en effet, le créancier doit également des BGE 108 Ib 97 S. 101 égards au débiteur et on peut raisonnablement exiger de lui qu'il agisse en justice dans le délai légal dès le moment où il possède suffisamment d'éléments lui permettant de fixer le cadre de sa demande. Cette exigence se justifie aussi pleinement lorsque le créancier subit une perte dans une faillite ou un concordat par abandon d'actifs car, si l'on plaçait la "connaissance du dommage" au moment où le créancier connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens, on différerait sans intérêt majeur le début de la prescription, ce qui serait particulièrement sensible en cas de liquidation prenant beaucoup de temps. En l'espèce, l'état de collocation est entré en force le 25 mai 1976 ( art. 249, 250 LP ). Les créanciers ont en outre été informés encore ultérieurement de la gestion par les publications relatives au dépôt des rapports d'activité pour les exercices 1976, 1977 et 1978. Ils avaient donc une connaissance suffisante de leur dommage plus d'un an avant le 6 janvier 1981, et le délai de l' art. 20 al. 1 LRCF était dès lors expiré à ce moment-là. Au demeurant, le fait que la BCI en liquidation concordataire a été en mesure, déjà en 1977 et 1978, d'agir contre la Confédération suisse en réparation du même préjudice, apparemment sans difficulté majeure pour chiffrer ce préjudice, confirme que l'on pouvait raisonnablement exiger des créanciers qu'ils présentent leur demande dans le délai prévu par l' art. 20 al. 1 LRCF . d) La partie demanderesse n'allègue pas en fait avoir tardé à agir sous l'effet d'une erreur de droit. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si une telle erreur pourrait avoir une incidence sur le début de la prescription (cf. ATF 92 II 3 , ATF 82 II 44 s.; SPIRO, op.cit. § 85, p. 186). 2. La demande apparaissant évidemment mal fondée, au regard de l' art. 20 al. 1 LRCF , elle peut être rejetée sans délibération publique (cf. ATF 103 II 224 , 320, ATF 101 II 303 , ATF 100 Ia 206 ).

mixed

1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948

Sachverhalt ab Seite 525 BGE 134 III 524 S. 525 Die Bank Z. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) betrieb X. (nachfolgend: Beschwerdegegner) in Prosequierung des Arrestes Nr. 622874 für Fr. 42'479'696.95 und Fr. 3'983'596.- sowie Arrestkosten von Fr. 887.40 und Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 410.-. In dieser Betreibung erhob der Beschwerdegegner am 6. August 2007 Rechtsvorschlag mit der Begründung, nicht zu neuem Vermögen gekommen zu sein. Am 4. September 2007 legte das Betreibungsamt des Seebezirks diesen Rechtsvorschlag dem Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks zur Bewilligung vor. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2007 bewilligte der Präsident des Zivilgerichts den Rechtsvorschlag des Beschwerdegegners. Mit Beschwerde vom 26. November 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts sowie die Feststellung, dass der Beschwerdegegner zu neuem Vermögen gekommen sei, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. BGE 134 III 524 S. 526 Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung vom 12. März 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Erhebt ein Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und endgültig entscheidet ( Art. 265a Abs. 1 SchKG ). In diesem gerichtlichen Verfahren wird summarisch geprüft, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (Botschaft, BBl 1991 III 158). Der Schuldner und der Gläubiger können innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheides über den Rechtsvorschlag auf dem ordentlichen Prozessweg beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen ( Art. 265a Abs. 4 SchKG ). Angefochten ist ein Entscheid im Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 SchKG . 1.1 Wie ein Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 bzw. 82 SchKG (vgl. dazu BGE 134 III 141 E. 2 S. 143; BGE 133 III 399 E. 1.2 S. 399, E. 1.4 S. 400) stellt auch ein Entscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG einen Endentscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 90 BGG dar (so bereits unter der Herrschaft des OG BGE 126 III 110 E. 1b S. 111; implizit Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007). 1.2 Gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt. Die Regelung in Art. 265a Abs. 1 SchKG , wonach der Richter endgültig entscheidet, führt im Ergebnis zu einer einzigen kantonalen Instanz, sind doch von Bundesrechts wegen jegliche kantonalen Rechtsmittel ausgeschlossen ( BGE 131 I 24 E. 2.2 S. 28; BGE 126 III 110 E. 1b S. 112). Indes hat Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG - entsprechend der bisherigen Regelung in Art. 45 lit. a und c OG - diejenigen Fälle im Auge, in welchen das Bundesrecht spezialgesetzlich, namentlich auf dem Gebiete des Immaterialgüterrechts, explizit eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, so dass das Bundesgericht als einzige und letzte Rechtsmittelinstanz entscheidet (Art. 64 Abs. 3 Urheberrechtsgesetz [SR BGE 134 III 524 S. 527 231.1], Art. 58 Abs. 3 Markenschutzgesetz [SR 232.11], Art. 37 Designgesetz [SR 232.12], Art. 76 Abs. 1 Patentgesetz [SR 232.14], Art. 42 Abs. 1 Sortenschutzgesetz [SR 232.16], Art. 14 Abs. 1 Kartellgesetz [SR 251], Art. 23 Kernenergiehaftpflichtgesetz [SR 732.44]; siehe Botschaft, BBl 2001 S. 4311). Demgegenüber erfolgt der Ausschluss kantonaler Rechtsmittel beim Entscheid über den Rechtsvorschlag nach Massgabe von Art. 265a Abs. 1-3 SchKG mit Blick darauf, dass, wer mit dem Bewilligungsentscheid nicht einverstanden ist, nach Art. 265a Abs. 4 SchKG den ordentlichen Prozessweg beschreiten kann (Botschaft, BBl 1991 III 159). Dies rechtfertigt es, Beschwerden gegen Entscheide nach Massgabe von Art. 265a Abs. 1-3 SchKG nicht der Regelung in Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG , sondern der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG zu unterstellen (in diesem Sinne Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007). Vorliegend beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.-. 1.3 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von Art. 86 Abs. 1 OG an (Urteil 5A_678/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3.1). Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (Urteil 5A_678/ 2007 vom 8. Januar 2008, E. 3; Botschaft, BBl 2001 S. 4310). Die Regelung in Art. 265a Abs. 1 SchKG , wonach der Richter endgültig darüber entscheidet, ob ein Rechtsvorschlag bewilligt wird oder nicht, führt zwar zu einem Ausschluss sämtlicher ordentlicher und ausserordentlicher Rechtsmittel des kantonalen Rechts; indes beschneidet sie den Rechtsschutz der Parteien nicht, da diese das ordentliche Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG einleiten können (Urteil 5P.117/2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 68 S. 492). Dementsprechend betrachtet die Lehre das zweite ordentliche Verfahren als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 231) bzw. als zweite Stufe desselben Verfahrens (Botschaft, BBl BGE 1991 III 158 f.; HUBER, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 265a SchKG ; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev.SchKG, in: ZBJV 132/1996 S. 18), in welcher der Richter die Funktion einer BGE 134 III 524 S. 528 zweiten Instanz übernimmt (FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 97). Im Ergebnis dient die Klage auf Bestreitung bzw. auf Feststellung neuen Vermögens somit als Rechtsbehelf zur Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Sie erfüllt im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels ( BGE 131 I 24 E. 2.2 S. 29, E. 2.4 S. 30). Soweit eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfälliger Mangel behoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides mit der Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit unvereinbar (Urteil 5P.117/ 2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, a.a.O., S. 493). Dies gilt nicht für die Rüge von Verletzungen des rechtlichen Gehörs, kann doch die Klage auf Feststellung neuen Vermögens nach Art. 265a Abs. 4 SchKG in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangene Gehörsverletzungen nicht heilen ( BGE 126 III 110 E. 1b S. 112). Letztinstanzlichkeit ist vorliegend somit nur mit Blick auf die Gehörsrüge gegeben. 1.4 Nach Art. 75 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Indes resultiert aus der spezialgesetzlichen Regelung des Verfahrens betreffend Feststellung des neuen Vermögens, welche das Summarverfahren ( Art. 265a Abs. 1 SchKG ) und das darauf folgende ordentliche Verfahren ( Art. 265a Abs. 4 SchKG ) vorsieht, dass im Summarverfahren ein nicht oberes kantonales Gericht endgültig entscheidet. Insofern wird im SchKG eine Ausnahme zu Art. 75 Abs. 2 BGG geschaffen. Das Gericht des Seebezirks erfüllt somit die Voraussetzungen einer Vorinstanz nach Art. 75 BGG .

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0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329

Sachverhalt ab Seite 514 BGE 135 III 513 S. 514 Die Baugenossenschaft G. wurde von S. und sechs weiteren Personen 1959 gegründet und erwarb ein Mehrfamilienhaus. Das Genossenschaftskapital von Fr. 7'000.- wurde mit der Statutenänderung von 1994 in vierzehn auf den Namen lautende Anteilscheine mit einem Nennwert von Fr. 500.- eingeteilt. Je sieben Anteilscheine gehörten S. und D., beide im Liegenschaftshandel tätig. Am 23. Februar 2001 verkaufte S. seine sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.- an B. Am 1. Februar 2002 verkaufte B. die sieben Anteilscheine für Fr. 800'000.- an D. Die Baugenossenschaft, handelnd durch D., verkaufte das Mehrfamilienhaus am 28. Februar 2005 für 4,9 Mio. Fr. Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Obwalden und die Einwohnergemeinde E. (Kläger) betrieben S. im März 2004 für ausstehende Steuern der Jahre 1987 bis 1992. Sie erhielten einen provisorischen Verlustschein über rund 4,9 Mio. Fr. nach am 3. August 2005 teilweise ergebnislos vollzogener Pfändung. Die Kläger leiteten den Anfechtungsprozess gegen B. (Erstbeklagte) und D. (Zweitbeklagten) ein. Die kantonalen Gerichte hiessen die Klagebegehren teilweise gut und erklärten den von der Erstbeklagten am 23. Februar 2001 mit S. abgeschlossenen Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft als vollstreckungsrechtlich ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG . Sie verurteilten die Beklagten, den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit insgesamt Fr. 1'210'225.50 zuzüglich 5 % Zins seit 30. September 2005 zu bezahlen, sofern und soweit die Kläger in den gegen S. hängigen Betreibungen oder in einzelnen dieser Betreibungen einen definitiven Verlustschein vorweisen können. Alle drei Parteien haben Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Amtsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht und ist davon ausgegangen, es bestehe ein eklatantes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis von Fr. 200'000.- gemäss Vertrag vom 23. Februar 2001 und dem Wert der verkauften sieben Genossenschaftsanteilscheine, der dem hälftigen Genossenschaftsvermögen entspreche und BGE 135 III 513 S. 515 damit zwischen wenigstens Fr. 700'000.- und rund 1,2 Mio. Fr. betrage. Das Obergericht hat die Auffassung geteilt. Der Zweitbeklagte bestreitet jegliche Gläubigerschädigung. Die Erstbeklagte geht darauf am Rande ein. 3.1 Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe. Eine Schädigung der Gläubiger tritt ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft - wie hier einem Kaufvertrag - besteht, das ihm für seine Leistung keine gleichwertige Gegenleistung einbrachte (vgl. BGE 99 III 27 E. 3 und 4 S. 32 ff.; BGE 134 III 615 E. 4 S. 617 ff.; BGE 135 III 276 E. 6.1 S. 279 ff.). 3.2 Genossenschaftsanteile bzw. die sich daraus ergebenden Rechte sind pfändbar, selbst wenn sie durch Vertrag oder Statuten für unverpfändbar oder unveräusserlich erklärt werden. Gewähren die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft und wird dieser Anteil gepfändet, kann das Betreibungsamt ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht gemäss Art. 845 OR geltend machen. Von den Statuten hängt damit letztlich ab, welchen Wert die Genossenschaftsanteile verkörpern. Es kann sich um den Anspruch des ausscheidenden Genossenschafters auf Rückzahlung der Anteilscheine handeln ( BGE 84 III 21 S. 23) oder auf dessen Anteil am Genossenschaftsvermögen ( BGE 76 III 98 ). Ein gesetzlicher Anspruch auf Abfindung steht dem ausscheidenden Genossenschafter nicht zu. Schweigen die Statuten, verfallen beim Austritt eines Mitglieds seine Einlagen und virtuellen Ansprüche auf einen Anteil am Genossenschaftsvermögen (vgl. Art. 864 f. OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f.; BGE 127 III 415 E. 4a S. 418). Diesfalls kann das Austrittsrecht durch die Vollstreckungsbehörde nicht geltend gemacht werden, weil durch den Austritt kein Aktivum realisiert werden könnte. Es besteht - unter Vorbehalt eines sog. Durchgriffs - auch keine Möglichkeit, die Auszahlung eines Liquidationsanteils zuhanden der Privatgläubiger des Genossenschafters zu erzwingen, ist doch die Genossenschaft als juristische BGE 135 III 513 S. 516 Person verselbstständigt und infolgedessen das Genossenschaftsvermögen vom Privatvermögen der Beteiligten zu unterscheiden (FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1972, N. 26 zu Art. 831 OR , und 1974, N. 6 und 15 zu Art. 845 OR ; vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, SPR Bd. VIII/5, 1998, § 13/I/3 S.93 und § 15/I/2 S. 128 f.). 3.3 Die Frage nach dem Wert der Genossenschaftsanteile stellt sich gleicherweise bei deren freiwilliger Übertragung an einen Dritten, der nicht bereits Genossenschafter ist. Nach Gesetz macht die Abtretung der Genossenschaftsanteile oder die Übertragung der Urkunde, die über die Mitgliedschaft oder den Genossenschaftsanteil ausgestellt wurde, den Erwerber nicht zum Genossenschafter. Hiezu bedarf es eines dem Gesetz und den Statuten entsprechenden Aufnahmebeschlusses. Solange der Erwerber nicht als Genossenschafter aufgenommen ist, steht die Ausübung der persönlichen Mitgliedschaftsrechte dem Veräusserer zu ( Art. 849 Abs. 1 und 2 OR ). Die gesetzliche Aufspaltung in die aus der Mitgliedschaft fliessenden Forderungsrechte des Erwerbers und die beim Veräusserer bleibenden persönlichen Mitgliedschaftsrechte macht den Handel mit Genossenschaftsanteilen als mobilisierbare Anlagemöglichkeit im Rechtsverkehr wenig geeignet. Der Erwerber hängt völlig vom Veräusserer ab und verliert seine Forderungsrechte, wenn der Veräusserer seine Mitgliedschaft in der Genossenschaft verliert. Unter Vorbehalt abweichender Regelung in den Statuten beseitigt erst die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft diese Unsicherheiten und verschafft ihm den wirklichen Wert der Genossenschaftsanteile (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 849 OR ; REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., § 14/II S. 119 ff.), d.h. die "Teilsumme an einem wirtschaftlichen Unternehmen" (GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, 1972, N. 21 zu Art. 853 OR ; ausführlich: JOMINI, Parts sociales et capital dans le droit suisse des coopératives, 1966, S. 35 ff. und 90 ff.). 3.4 Entscheidend für die Wertbestimmung der Anteilscheine ist die Ausgestaltung der Statuten der Baugenossenschaft: 3.4.1 Die Statuten von 1994 sehen vor, dass Aufnahme und Ausschluss von Genossenschaftsmitgliedern durch den Vorstand erfolgen und Austretende über ihren Genossenschaftsanteil hinaus keinen Anspruch auf das Genossenschaftsvermögen haben (Art. 5). Das Genossenschaftskapital wird durch Ausgabe von vierzehn auf den Namen lautenden Anteilscheinen im Nominalbetrag von BGE 135 III 513 S. 517 Fr. 500.-geäufnet (Art. 7). Jeder Genossenschafter hat mindestens einen Anteilschein zu zeichnen und zu liberieren, wobei die Anteilscheine ohne Zustimmung des Vorstandes weder verkauft noch verpfändet werden dürfen (Art. 8). Über die Verwendung des nach der Tilgung der Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibenden Vermögens der aufgelösten Genossenschaft entscheidet die letzte Generalversammlung nach ihrem Ermessen (Art. 21 der Statuten von 1994). 3.4.2 Im Falle der Pfändung der Anteilscheine und des Austritts des Genossenschafters (E. 3.2 soeben) beschränkt sich der Wert der sieben Genossenschaftsanteile mit Rücksicht auf Art. 5 der Statuten auf den einbezahlten Nominalbetrag von Fr. 3'500.- (7 x Fr. 500.-). 3.4.3 Im Falle des Erwerbs der Anteilscheine und der Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft (E. 3.3 soeben) hingegen bemisst sich der Wert der Anteilscheine am Genossenschaftsvermögen. Sieben erworbene sind die Hälfte der vierzehn ausgegebenen Genossenschaftsanteilscheine, die zwei Genossenschaftern gehört haben. Da die Statuten in Art. 21 eine Verwendung des Liquidationsergebnisses nach Ermessen der Genossenschafter vorsehen, erfolgt die Verteilung im Zweifelsfall nach Köpfen (vgl. Art. 913 Abs. 2 und 3 OR ). Mit Rücksicht auf die statutarische Regelung ist die Baugenossenschaft G. als Erwerbsgenossenschaft im Sinne einer Immobiliengesellschaft zu erfassen, als deren Unternehmenswert der Substanzwert gilt (Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer von 1995 bzw. 2006, in: ASA 65 S. 872 ff. Rz. 59 i.V.m. Rz. 50). Darauf haben sich im Ergebnis auch die Gutachter gestützt. Der hälftige Anteil am Genossenschaftsvermögen wird im Privatgutachten des Zweitbeklagten rechnerisch mit rund 1,15 Mio. Fr. angegeben und im gerichtlichen Gutachten auf rund 1,21 Mio. Fr. geschätzt. 3.5 In ihrem Vertrag vom 23. Februar 2001 haben der Schuldner als Verkäufer und die Erstbeklagte als Käuferin vorgesehen, dass der Kaufpreis von Fr. 200'000.- für die Genossenschaftsanteilscheine bis spätestens 28. Februar 2002 zahlbar ist und Nutzen und Schaden mit der Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft an die Käuferin übergehen. Diese Genehmigung und die Aufnahme der Erstbeklagten als Mitglied in die Genossenschaft erfolgten am 1. Februar 2002 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Durchführung des Kaufvertrags vom 23. Februar 2001. Dass Genehmigung und Aufnahme unter der Bedingung des Weiterverkaufs der BGE 135 III 513 S. 518 Anteilscheine und des Austritts aus der Genossenschaft gestanden sind, ändert nichts am Verkauf der sieben Anteilscheine verbunden mit der Aufnahme in die Genossenschaft und infolgedessen zu ihrem wirklichen (inneren) Wert. Wie hoch dieser Wert im Einzelnen war, spielt für die Frage der Gläubigerschädigung keine Rolle, zumal er ein Vielfaches des für die Anteilscheine dem Schuldner bezahlten Kaufpreises von Fr. 200'000.- ausgemacht hat. Allein schon der Zweitbeklagte hat der Erstbeklagten für die sieben Anteilscheine gemäss Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 Fr. 800'000.- bezahlt, während gutachterliche Schätzungen den Wert sogar auf über eine Million Franken beziffern (E. 3.4.3 soeben). Die Gläubigerschädigung als (objektive) Voraussetzung der Absichtsanfechtung ist damit erfüllt. 3.6 Die Einwände der Beklagten gegen die Bejahung der Gläubigerschädigung erweisen sich als unberechtigt aus folgenden Gründen: 3.6.1 Entgegen deren Ansicht sind Genossenschaftsanteilscheine im Grundsatz und im konkreten Fall pfändbar (E. 3.2 soeben). Unter den - hier nicht geprüften und ausdrücklich offengelassenen - Voraussetzungen eines Durchgriffs wäre über die Anteilscheine hinaus der Anteil des Schuldners S. am Genossenschaftsvermögen pfändbar gewesen, wie das in den vergleichbaren Fällen der G.-Genossenschaft und der F.-Familienstiftung geschehen ist (vgl. die Urteile 5A_587/2007 und 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008). 3.6.2 Was den Wert der Anteilscheine betrifft, geht der Zweitbeklagte zutreffend davon aus, dass hiefür auch die Mitgliedschaft in der Genossenschaft entscheidend ist. Auf Übertragung des wirklichen und nicht bloss des nominalen Wertes der Anteilscheine war der Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 ausgerichtet, indem er nicht nur die Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft vorbehalten, sondern der Erstbeklagten als Käuferin auch bereits die Mietverträge betreffend die Liegenschaft der Genossenschaft überbunden hat. Der Schuldner S. hat von Beginn an die Anteilscheine verbunden mit der Mitgliedschaft der Erstbeklagten in der Genossenschaft verkaufen wollen, wie das die erwähnte Ausgestaltung des Vertrags und seine aktiven Bemühungen um Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft belegen. Die gesamten Verhandlungen zwischen dem Schuldner, der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten haben die Mitgliedschaft in der Genossenschaft betroffen und nicht bloss die förmliche Genehmigung des Verkaufs der BGE 135 III 513 S. 519 Anteilscheine. Der Kaufpreis von Fr. 200'000.- für die sieben Anteilscheine à nominal Fr. 500.-, d.h. von rund Fr. 28'571.- pro Anteilschein, wäre ohne gleichzeitigen Erwerb der Stellung eines Genossenschafters zu hoch gewesen, mit der Aufnahme in die Genossenschaft aber eindeutig zu tief. Diese Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft ist rückwirkend auf die Vertragsdurchführung erfolgt. Der Wert der sieben Anteilscheine hat infolgedessen dem (hälftigen) Anteil am Vermögen der Genossenschaft insgesamt entsprochen. Bereits der Zweitbeklagte, der einen fairen Preis hat zahlen wollen, hat für die sieben Anteilscheine Fr. 800'000.- bezahlt, d.h. rund Fr. 114'285.- pro Anteilschein (E. 3.3-3.5 soeben). Die gegenteilige Darstellung der Beklagten widerspricht der verbindlich festgestellten und aktenmässig belegten Tatsachengrundlage (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG ). In rechtlicher Hinsicht ist zudem anerkannt, dass statutarische Genehmigungsvorbehalte und Statutenbestimmungen über die Übertragbarkeit von Anteilscheinen nicht bloss deren Verkauf betreffen, sondern nach richtiger Auslegung regelmässig die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft und damit die Mitgliedschaft selbst (vgl. CAPITAINE, De la nature juridique des parts sociales des sociétés coopératives en droit suisse, ZSR 53/1934 S. 324 ff., 386, mit Hinweisen). 3.6.3 Dass der Kaufvertrag über die Anteilscheine gemäss Statuten der Genehmigung durch den Vorstand der Genossenschaft bedurft hat und dass der Schuldner insoweit die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht allein bewirken konnte, schliesst die Anfechtbarkeit des Kaufvertrags als "Rechtshandlung" im Sinne von Art. 288 SchKG entgegen der Annahme der Beklagten nicht aus. Die blosse Mitwirkung Dritter - hier des Zweitbeklagten und langjährigen Geschäftspartners des Schuldners (vgl. E. 7.4.2 hiernach) - unterbricht namentlich den Kausalzusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Schuldners und der Schädigung der Gläubiger nicht (vgl. A. STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 285 SchKG ). 3.6.4 Der Zweitbeklagte erblickt einen überspitzten Formalismus darin, dass das Obergericht verschiedene neu eingereichte Belege als verspätet nicht mehr zugelassen habe. Soweit sich sein Einwand auf die Statuten der Genossenschaft bezieht, können als massgebend nur die Statuten der Genossenschaft von 1994 gelten, da sie im Zeitpunkt der streitigen Kaufverträge von 2001/2002 in Kraft BGE 135 III 513 S. 520 standen. Die Statuten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat, gehen offenbar auf eine Revision vom 10. August 2006 zurück und stimmen insbesondere mit Bezug auf die Anzahl der Anteilscheine (neu: unbeschränkt) nicht mit den Statuten von 1994 überein. Die geänderten Statuten nicht zu berücksichtigen, verletzt somit kein Bundesrecht. Als unerheblich für die Frage der Gläubigerschädigung durften die beiden Privatgutachten betrachtet werden, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat. Allein die Tatsache, dass die Erstbeklagte die sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.- hat kaufen und knapp ein Jahr später bei praktisch unverändertem Wert des Genossenschaftsvermögens für Fr. 800'000.- wieder hat verkaufen können, belegt das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 286 SchKG ) und die Gläubigerschädigung (vgl. BGE 130 III 235 E. 2.1.1 Abs. 2 S. 237 f.). Die Zurückweisung der Beweisurkunden erweist sich im Ergebnis nicht als überspitzt formalistisch ( Art. 29 Abs. 1 BV ; vgl. BGE 119 Ia 4 E. 2d S. 7). 3.6.5 Schliesslich rügen die Beklagten eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht. Die Begründung des angefochtenen Urteils ist zwar knapp, doch gebietet die aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Prüfungs- und Begründungspflicht dem Obergericht nicht, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene - wie hier die Beklagten - über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann ( BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Die Verfassungsrüge erweist sich ebenfalls als unbegründet. 3.7 Aus den dargelegten Gründen kann die Annahme der kantonalen Gerichte nicht beanstandet werden, die objektive Voraussetzung der Absichtsanfechtung - die Gläubigerschädigung - sei erfüllt. 4. Zweite Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss Art. 288 SchKG ist die Schädigungsabsicht. Die Absicht des Schuldners S., mit dem Verkauf der Anteilscheine vom 23. Februar 2001 an die Erstbeklagte seine Gläubiger zu benachteiligen und zumindest eine Gläubigerschädigung in Kauf zu nehmen, hat das Amtsgericht bejaht. Auf die Ausführungen der Erstbeklagten und des BGE 135 III 513 S. 521 Zweitbeklagten gegen die angenommene Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten. 4.1 Schädigungsabsicht liegt vor, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste ("a pu et dû prévoir"), dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (vgl. BGE 83 III 82 E. 3a S. 85; BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621; BGE 135 III 276 E. 7.1 S. 284 f.). 4.2 Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, der Schuldner habe als Liegenschaftshändler und Vorstandsmitglied der Genossenschaft den tatsächlichen Wert der Liegenschaft und seiner Anteilscheine gekannt und mit deren Verkauf weit unter Wert eine Benachteiligung seiner Gläubiger als mögliche Folge seines Handelns in Kauf genommen. Daran ändere nichts, dass das Motiv für den Verkauf angeblich nicht in einer Gläubigerschädigung bestanden habe, sondern wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten erfolgt sein solle. Auch habe der Schuldner nicht davon ausgehen können und dürfen, dass sich die Steuerforderungen mit der Aufhebung von Steuerarresten und Steuerbussen erledigt hätten, sei ihm doch behördlicherseits mehrmals angezeigt worden, die ausstehenden Steuern würden weiterhin geltend gemacht. Dass die Anteilscheine mangels Marktes unverkäuflich gewesen seien und deshalb für Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte hätten verkauft werden dürfen, hat das Amtsgericht als widerlegt betrachtet, weil zum einen die vom Schuldner nachgesuchte Bestätigung der Unverkäuflichkeit erst nach dem erfolgten Verkauf an die Erstbeklagte ausgestellt worden sei und weil zum anderen der Schuldner selber der Erstbeklagten vor dem Verkauf zugesichert habe, sie werde Gelegenheit haben, die Anteilscheine wieder zu verkaufen. Die Appellationen beider Beklagten gegen die Beurteilung der Schädigungsabsicht hat das Obergericht als formell ungenügend angesehen. 4.3 Das obergerichtliche Nichteintreten beruht auf kantonalem Recht ( § 249 ZPO /LU), dessen Anwendung das Bundesgericht auf BGE 135 III 513 S. 522 Willkür hin überprüfen kann ( Art. 95 BGG ; BGE 133 III 462 E. 2.3 S. 466), wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88). Mit Vorwürfen wie "nicht zu überbietende Dreistigkeit", "schlicht unwahr" oder "Worthülse" vermag die Erstbeklagte keine Willkürrügen zu begründen und vor Bundesgericht nicht darzutun, dass ihre Appellationsbegründung eine Auseinandersetzung mit der amtsgerichtlichen Beurteilung der Schädigungsabsicht und eine substantiierte Stellungnahme zur Schädigungsabsicht enthalten hat, wie das die kantonale Praxis in formeller Hinsicht verlangt (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nrn. 45-46 S. 85 ff.). Soweit die Erstbeklagte ihre im kantonalen Verfahren nicht zugelassenen Sachverhaltsrügen vor Bundesgericht vorträgt, kann darauf nicht eingetreten werden. Letztinstanzlichkeit im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss, was hier nicht geschehen ist (vgl. BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527; BGE 135 III 1 E. 1.2 S. 3). Die Rügen gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung vermöchten zudem formell nicht zu genügen. Dass von Sachgerichten gezogene Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung übereinstimmen, belegt keine Willkür ( Art. 9 BV ; vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b S. 88; BGE 134 II 349 E. 3 S. 351 f.). Auf die Beschwerde der Erstbeklagten kann nicht eingetreten werden, soweit sie die Schädigungsabsicht betrifft. 4.4 Der Zweitbeklagte wendet sich gegen die Bejahung der Schädigungsabsicht, soweit es um die ihm angelastete Bösgläubigkeit als Voraussetzung seiner Haftbarkeit im Sinne von Art. 290 SchKG geht (E. 7 hiernach). Es muss das zu den Ausführungen der Erstbeklagten Gesagte wiederholt werden: Dass der Zweitbeklagte sich zur Frage der Schädigungsabsicht vor Obergericht geäussert hat, belegt nicht, dass er sich mit dem angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinandergesetzt hat, und die heute erhobenen Sachverhaltsrügen, auf die das Obergericht nicht eingetreten ist, sind vor Bundesgericht unzulässig, vermöchten im Übrigen Willkür in der gerichtlichen Indizienbeweiswürdigung aber auch nicht darzutun (vgl. E. 4.3 soeben). Vielmehr belegt die vom Zweitbeklagten als unbestritten bezeichnete Aussage des Schuldners S. das Gegenteil. An der zitierten BGE 135 III 513 S. 523 Stelle hat der Schuldner auf die Frage nach Steuerverfahren im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geantwortet, die Obwaldner hätten ihn seit 1995 geplagt, deshalb sei er in ein Tief gekommen und deshalb habe er verkauft. Der Verkauf der Anteilscheine ist auch nach der Aussage des Schuldners vor dem Hintergrund der Steuerverfahren erfolgt. Richtig ist, dass der Schuldner ausgesagt hat, er habe vor Bundesgericht verloren, und zwar später und ungerecht. Dass die Steuerforderungen erst nach der angefochtenen Handlung rechtskräftig festgestellt wurden, ändert an der Annahme der Schädigungsabsicht indessen nichts, genügt doch das Bewusstsein der Schädigung der zukünftigen Gläubiger (vgl. JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. 1911, N. 7 zu aArt. 288 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 35 zu Art. 288 SchKG ). 4.5 Aus den dargelegten Gründen durften die kantonalen Gerichte unangefochten davon ausgehen, der Schuldner habe mit dem Verkauf der sieben Genossenschaftsanteilscheine für Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung zumindest in Kauf genommen. 5. Das Amtsgericht hat auch die dritte Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet und festgestellt, die Schädigungsabsicht des Schuldners S. sei für die Erstbeklagte erkennbar gewesen. Auf die Ausführungen der Erstbeklagten gegen die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten. 5.1 In Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls ist zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen ("a pu et dû prévoir"), dass als natürliche Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt. Die Beurteilung dieses subjektiven Elements als innerer Tatsache beruht - wie diejenige der Schädigungsabsicht - zur Hauptsache auf Indizienbeweiswürdigung (vgl. BGE 83 III 82 E. 3b S. 86; BGE 135 III 276 E. 8.1 S. 286). 5.2 Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, die Erstbeklagte habe als Therapeutin, als Lebensgefährtin und als Kollegin des BGE 135 III 513 S. 524 Schuldners im Vorstand einer anderen Genossenschaft von den Problemen des Schuldners mit den Steuerbehörden und deren Forderungen gegen den Schuldner tatsächlich gewusst. Auch habe sie zumindest allen Grund gehabt, Verdacht zu schöpfen, dass der Verkauf des hälftigen Anteils der Genossenschaft und damit indirekt der Hälfte eines Mehrfamilienhauses für Fr. 200'000.- die Gläubiger des Schuldners schädigen könnte. Das Obergericht wiederum ist auf die Appellation der Erstbeklagten hinsichtlich deren Erkennbarkeit der schuldnerischen Schädigungsabsicht nicht eingetreten. 5.3 Mit Bezug auf die Vorbringen der Erstbeklagten in diesem Punkt kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden: Die Erstbeklagte erhebt und begründet keinerlei Verfassungsrügen gegen das formelle Nichteintreten des Obergerichts und bringt Sachverhaltsrügen vor, die rechtsgenüglich vorzubringen sie vor Obergericht versäumt hat, die vor Bundesgericht unzulässig sind und die als blosse Behauptungen des Gegenteils nicht als formell ausreichend begründete Rügen vorab gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung gelten könnten (E. 4.3 hiervor). Da der Zweitbeklagte auf die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners durch die Erstbeklagte nicht eigens eingeht, bleibt es bei der unangefochtenen Annahme der kantonalen Gerichte, die Erstbeklagte habe tatsächlich erkannt und auch erkennen können und müssen, dass der Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Genossenschaft für Fr. 200'000.- möglicherweise Gläubiger des Schuldners schädige. 6. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG erfüllt sind mit Blick auf den Vertrag vom 23. Februar 2001, mit dem der Schuldner S. sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft G. zum Preis von Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte verkauft hat. 7. Die Frage nach der Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten im Sinne von Art. 290 SchKG hat das Amtsgericht bejaht. Das Obergericht ist der Beurteilung gefolgt. Dagegen wendet sich zur Hauptsache der Zweitbeklagte. 7.1 Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des BGE 135 III 513 S. 525 Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste ( BGE 130 III 235 E. 6.1.1 S. 238 f.). Als bösgläubiger Dritter ist anzusehen, wer die Umstände, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs seines Rechtsvorgängers begründeten, kannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte kennen müssen ( BGE 52 II 46 E. 2 S. 57 f.; Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008 E. 5.2). Massgebend ist der Zeitpunkt der Rechtsnachfolge (Singularsukzession) und nicht der Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung. Sind die Voraussetzungen erfüllt, haften der Vertragspartner des Schuldners (hier: die Erstbeklagte) und der bösgläubige Dritte (hier: der Zweitbeklagte) solidarisch (vgl. D. STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 9 f., und GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 zu Art. 290 SchKG ). Die Beurteilung, ob der Dritte die fraglichen Umstände kannte, betrifft eine innere Tatsache und damit die Indizienbeweiswürdigung (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 und 511 E. 3.2.3 S. 521). 7.2 Nach den Feststellungen beider kantonalen Gerichte haben Indizien dafür bestanden, dass der Weiterverkauf der sieben Anteilscheine durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten von Anfang an beschlossene Sache gewesen sei, d.h. dass der Schuldner seinen hälftigen Anteil an der Genossenschaft von Beginn an auf den Zweitbeklagten übertragen wollte. Das Obergericht hat dann aber - wie zuvor das Amtsgericht - dafürgehalten, es komme nicht darauf an, ob ein sog. Strohmanngeschäft vorgelegen habe, zumal es genüge, wenn der Zweitbeklagte einen anfechtbar erworbenen Vermögenswert erworben und am 1. Februar 2002 die Umstände gekannt habe oder hätte kennen müssen, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Erstbeklagten vom 23. Februar 2001 zu begründen vermochten. Ist somit für die Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten das Vorliegen eines Strohmanngeschäftes nicht entscheidwesentlich, besteht an der Beurteilung der dagegen erhobenen Rügen kein schutzwürdiges Interesse. Zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; BGE 131 II 649 E. 3.1 S. 651). Auf die diesbezüglichen Vorbringen beider Beklagten kann deshalb nicht eingetreten werden. 7.3 Der Zweitbeklagte ist Rechtsnachfolger der Erstbeklagten. Hauptstreitpunkt in der Beurteilung seiner Böswilligkeit war im kantonalen Verfahren, ob und in welchem Umfang der BGE 135 III 513 S. 526 Zweitbeklagte von den Bedingungen des Vertrags zwischen dem Schuldner S. und der Erstbeklagten Kenntnis gehabt hat. Das Obergericht ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte sei über sämtliche Bedingungen des Erstverkaufs der Anteilscheine, einschliesslich deren Kaufpreises orientiert gewesen. 7.3.1 Im Einzelnen hat das Obergericht auf die Interessenlage des Zweitbeklagten abgestellt, der den Verkauf der Anteilscheine und das Ausscheiden seines langjährigen Geschäftspartners und Teilhabers S. aus der Genossenschaft an sich nicht gewollt, letztlich dann aber doch hingenommen und als deren Vorstand genehmigt habe unter der Bedingung, dass er selber die Anteilscheine zu einem fairen Preis erwerben könne, sei es von der Erstbeklagten oder sei es direkt von S. Das Obergericht hat daraus geschlossen, eine Lösung habe unter diesen Umständen nur unter der Voraussetzung zustande kommen können, dass alle relevanten Einzelheiten offen kommuniziert worden seien und alle drei Beteiligten ihre Interessen hätten einbringen können. Dazu habe auch der Kaufpreis gehört, interessiere es doch jeden Geschäftsmann, wie viel für die Anteilscheine, die er erwerben wolle, kurze Zeit vorher noch bezahlt worden sei. Gemäss Protokoll vom 1. Februar 2002, in dem die Lösung um den Kauf/Verkauf der Anteilscheine und die Beschlüsse des Genossenschaftsvorstandes festgehalten seien, habe der Zweitbeklagte denn auch den Verkauf resp. den Austritt des Schuldners aus der Genossenschaft und die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht einfach genehmigt, sondern vorab ausdrücklich erklärt, vom Geschäft vom 23. Februar 2001 Kenntnis zu nehmen. 7.3.2 Der Zweitbeklagte wendet dagegen zwar eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht ein, anerkennt heute aber ausdrücklich, dass er entgegen seinen Bestreitungen im gesamten kantonalen Verfahren den Inhalt des Vertrags vom 23. Februar 2001 zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten, einschliesslich des Kaufpreises von Fr. 200'000.-, gekannt hat. Das ausdrückliche Zugeständnis gegenüber den Klägern ist zulässig und der Zweitbeklagte darauf zu behaften (vgl. Urteil 4C.43/2005 vom 24. Juni 2005 E. 2.3, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2005 S. 410 f.). Gemäss der Zugabe des Zweitbeklagten war diese Kenntnis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 1. Februar 2002 und damit im massgebenden Zeitpunkt (E. 7.1 soeben) vorhanden. Dass der Zweitbeklagte während der seit Herbst BGE 135 III 513 S. 527 2001 andauernden Verhandlungen nichts gewusst haben will, ist insoweit unerheblich, wenn auch völlig unglaubhaft, wie das Obergericht betont hat. Sein heutiges Zugeständnis erweckt vielmehr den Anschein, dass der Zweitbeklagte immer erst dann eine Tatsache als richtig anerkannt hat, wenn sie entweder nachgewiesen oder deren Vorhandensein offenkundig war und deshalb nicht mehr ernsthaft bestritten werden konnte. 7.3.3 Entgegen der Darstellung des Zweitbeklagten ist die Kenntnis des zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten vereinbarten Kaufpreises nicht objektiv irrelevant. Auf Grund seiner Kenntnis musste der Zweitbeklagte vielmehr davon ausgehen, dass der Schuldner die sieben Anteilscheine unter ihrem objektiven Wert an die Erstbeklagte verkauft hat. Der Zweitbeklagte hat den Wert der Anteilscheine gekannt, nach seinen Angaben einen fairen Preis bezahlen wollen und einen Kaufpreis von Fr. 800'000.- mit der Erstbeklagten vereinbart, die ihrerseits knapp ein Jahr zuvor nur Fr. 200'000.- an den Schuldner bezahlen musste. 7.4 Das Obergericht hat offengelassen, ob und inwieweit der Zweitbeklagte die Vermögenssituation des Schuldners gekannt hat. Es ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte habe spätestens unter anderem auf Grund der Verhandlungen, die dem Kaufvertragsabschluss vom 23. Februar 2001 gefolgt seien, Verdacht schöpfen müssen, der Verkauf der Anteilscheine ziele auf eine Gläubigerschädigung. 7.4.1 Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten ist Kenntnis über die genaue wirtschaftliche Lage des Schuldners nicht vorausgesetzt. Es genügt, dass der Zweitbeklagte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als mögliche Folge der Veräusserung von sieben Anteilscheinen für Fr. 200'000.- in Kauf genommen hat (E. 7.1 soeben). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Beweisregeln ist insoweit weder ersichtlich noch dargetan. 7.4.2 Der Zweitbeklagte wendet ein, er habe von den Forderungen gegen den Schuldner und dessen wirtschaftlichen Verhältnissen nichts wissen können. In tatsächlicher Hinsicht steht indessen unwidersprochen fest, dass der Zweitbeklagte gemeinsam mit dem Schuldner S. seit Jahren gemeinsam im Vorstand der Baugenossenschaft war und mit ihm über die Geschäftsführung gesprochen hat. Sie kannten sich nach Angaben des Zweitbeklagten seit Jahren aus Immobiliengeschäften und wussten gegenseitig, "wie man tickt". BGE 135 III 513 S. 528 Dass ihm die Probleme des Schuldners mit den Steuerbehörden verborgen geblieben sein könnten, haben die kantonalen Gerichte schliesslich deshalb verneint, weil der Schuldner über eine Verfolgungs- und Hetzkampagne der Steuerbehörden geklagt und mit seinen "Siegen" gegen die Steuerverwaltung (Aufhebung von Steuerbussen und Steuerarresten) öffentlich geprahlt hat, wie das die Erstbeklagte auch heute wieder betont. 7.4.3 Obschon viele Indizien, namentlich die jahrzehntelange enge geschäftliche und wohl auch persönliche Beziehung zwischen dem Zweitbeklagten und dem Schuldner dafür gesprochen haben, hat das Obergericht nicht annehmen wollen, der Zweitbeklagte habe die Vermögenssituation des Schuldners in ihren Einzelheiten gekannt. Auf Grund der Nähe des Zweitbeklagten zum Schuldner durfte das Obergericht hingegen gesamthaft davon ausgehen, der Zweitbeklagte hätte sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass Forderungen der Steuerbehörden gegen den Schuldner noch bestehen und dass der Schuldner mit dem Verkauf der Anteilscheine an die Erstbeklagte für Fr. 200'000.- deshalb eine mögliche Gläubigerschädigung in Kauf genommen hat. Da die Gläubigerschädigung nicht der Zweck der angefochtenen Rechtshandlung sein muss (E. 4.1 hiervor), spielt es keine Rolle, ob der Zweitbeklagte angenommen hat, der Schuldner verkaufe seine Beteiligung an der Genossenschaft wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten. Es genügt, dass der Zweitbeklagte, der den wirklichen Wert der Anteilscheine tatsächlich kannte, nicht darauf vertrauen durfte, der Schuldner sei auf keinen Fall bereit, mit seinem Verkauf an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung nicht wenigstens indirekt hinzunehmen. 7.5 Jedenfalls auf Grund der Parteivorbringen im vorliegenden Verfahren verletzt es kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte angenommen haben, der Zweitbeklagte sei bösgläubig im Sinne von Art. 290 SchKG gewesen und hafte deshalb mit der Erstbeklagten solidarisch. 8. Im kantonalen Verfahren haben die Kläger nicht nur verlangt, den Zweitbeklagten gemeinsam mit der Erstbeklagten solidarisch zur Ersatzleistung zu verpflichten. Sie haben weitergehend beantragt, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären. Das Obergericht hat den Antrag abgewiesen, weil auch bei sog. BGE 135 III 513 S. 529 Kettengeschäften das eigentliche Anfechtungsobjekt der Vertrag des Schuldners mit seinem unmittelbaren Geschäftspartner (hier: der Erstbeklagten) sei und nicht der anschliessende Vertrag dieses Geschäftspartners mit einem Dritten (hier: dem Zweitbeklagten). Art. 290 SchKG begründe keinen neuen Anfechtungsfall. Die Kläger erneuern ihren Antrag vor Bundesgericht. 8.1 Entgegen der Darstellung der Kläger geht es nicht um eine angeblich zu wörtliche Auslegung von Art. 290 SchKG , sondern um die Art. 286-288 SchKG , die die anfechtbaren Rechtshandlungen umschreiben. Alle Anfechtungstatbestände setzen Rechtshandlungen voraus, die "der Schuldner (...) vorgenommen hat" ( Art. 286 Abs. 1, Art. 287 Abs. 1 und Art. 288 SchKG ). Die Schädigung der Exekutionsrechte der Gläubiger durch Dritte ohne Beteiligung des Schuldners fallen nicht darunter. Der Anfechtung unterliegen nur Rechtshandlungen, an denen der Schuldner beteiligt oder vertreten war (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 f. zu Art. 285 SchKG ; Urteil 5C.68/2002 vom 25. April 2002 E. 4, in: Praxis 91/2002 Nr. 125 S. 706 f.). In diesem Sinne schafft Art. 290 SchKG keinen neuen Anfechtungstatbestand. Die Bestimmung regelt die Passivlegitimation und erstreckt das Anfechtungsrecht unter anderem auf Dritte, die allein unter der Voraussetzung ihrer Bösgläubigkeit (vgl. E. 7.1 hiervor) leistungspflichtig werden, wie das Satz 2 von Art. 290 SchKG verdeutlicht ("Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt"), d.h. ungeachtet dessen, ob ihr eigener Erwerb als solcher anfechtbar ist (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 290 SchKG ). Gegenteiliges ergibt sich auch aus dem von den Klägern zitierten Kommentar nicht (vgl. SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 85 ff. zu Art. 290 SchKG ). 8.2 Anders verhielte es sich, wenn die beiden formell getrennten Kaufverträge auf Grund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als eine einheitliche Rechtshandlung des Schuldners zu betrachten wären (vgl. Urteil 5C.146/1992 vom 14. September 1993 E. 4, in: SJ 1994 S. 138 ff.). Die Frage, ob der Schuldner ein sog. Strohmanngeschäft bezweckt hat, haben indessen das Bezirksgericht und das Obergericht offengelassen (E. 7.2 hiervor). Die Kläger verlangen heute zwar, diesbezüglich müsse die Sache zur Klärung an eine der Vorinstanzen zurückgewiesen werden, haben ihren Antrag auf Ungültigerklärung des Kaufvertrags vom 1. Februar 2002 in der Anschlussappellation jedoch nicht mit einem Strohmanngeschäft BGE 135 III 513 S. 530 begründet, sondern ausschliesslich mit einem Kettengeschäft. Ihre Vorbringen und ihr Rückweisungsantrag erweisen sich unter diesen Umständen als unzulässig (vgl. E. 4.3 hiervor). Auch die Rechtssicherheit gebietet nicht, den Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 als ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu bezeichnen. Der Zweck der Anfechtungsklage ist erreicht, wenn sich das Urteil über die Rückgabe des Vermögens ausspricht, das der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde (Duldung der Pfändung, Einbezug in die Konkursmasse oder Bezahlung einer Geldsumme). Ein Antrag auf Ungültigerklärung der Rechtshandlung muss kraft Bundesrechts weder gestellt noch von den Sachgerichten zugelassen oder beurteilt werden (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 289 SchKG ; LORANDI, Prozessuale Aspekte der paulianischen Anfechtung [ Art. 285 ff. SchKG ] - ausgewählte Fragen, ZZZ 2006 S. 155 ff., S. 156 ff. Ziff. IV, mit Hinweisen). 8.3 Nach dem Gesagten ist es nicht bundesrechtswidrig, dass die kantonalen Gerichte auf das Klagebegehren nicht eingetreten sind, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von Art. 288 SchKG zu erklären. Auf den vor Bundesgericht erneuerten Antrag wiederum kann nicht eingetreten werden (vgl. BGE 80 III 149 E. 2b S. 154). 9. Beide kantonalen Gerichte haben den Klägern einen Wertersatzanspruch zuerkannt, da die Erstbeklagte nicht mehr im Besitz der anfechtbar vom Schuldner erworbenen Anteilscheine sei und deren Erstattung auch rechtlich unmöglich sei. Massgebend ist nach Auffassung des Amtsgerichts der objektive Wert der Anteilscheine im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten am 1. Februar 2002. Das Obergericht hat die Auffassung geteilt. 9.1 Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe desselben verpflichtet (Satz 1). Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat danach in erster Linie in natura zu erfolgen. Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes ( BGE 132 III 489 E. 3.3 S. 494). 9.2 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Erstbeklagte die anfechtbar erworbenen sieben Anteilscheine der Genossenschaft am BGE 135 III 513 S. 531 1. Februar 2002 an den Zweitbeklagten verkauft hat. Auf den Zeitpunkt des Weiterverkaufs hat das Obergericht den Wert der sieben Anteilscheine bestimmt. Er hat Fr. 1'210'225.50 betragen. Dass eine Rückgabe in natura ausgeschlossen sein soll, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben und im Ergebnis zutreffend. Eine Verpflichtung zur Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine verbunden mit der wertbestimmenden Mitgliedschaft in der Genossenschaft (E. 3.4-3.6 hiervor) ist rechtlich unmöglich (vgl. BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, 1960, S. 120, mit Beispielen, namentlich dem ähnlichen Fall der vinkulierten Namenaktien). 9.3 Streitig ist der Zeitpunkt der Bewertung. Die Kläger wenden ein, massgebend sei nicht der Zeitpunkt des Weiterverkaufs der sieben Anteilscheine am 1. Februar 2002, sondern der Verkauf der Liegenschaft in M. am 28. Februar 2005. Der Wertersatz per 28. Februar 2005 betrage Fr. 1'411'964.70. Der Einwand ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die sieben Anteilscheine dem Wert des hälftigen Genossenschaftsvermögens entsprechen, dessen Hauptaktivum wiederum aus der Liegenschaft in M. bestanden hat (E. 3.4.3 hiervor). Die juristische Persönlichkeit der Baugenossenschaft ist jedoch zu beachten. Sie war als Eigentümerin der Liegenschaft in M. im Grundbuch eingetragen. Die hälftige Beteiligung am Genossenschaftsvermögen vermittelt damit wirtschaftlich einen entsprechenden Anteil am Wert der Liegenschaft, aber nicht rechtlich an deren Eigentum. Weshalb hier die Eigentümerstellung der Baugenossenschaft und damit die äussere Form auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unbeachtlich sein soll, ist weder ersichtlich noch dargetan. Entscheidend ist somit der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine unmöglich wurde (vgl. BGE 132 III 489 E. 3.3 und 3.3.2 S. 494 f.), und nicht der Zeitpunkt, in dem die auch danach fortbestehende Baugenossenschaft ihre Liegenschaft verkauft hat. Es verletzt deshalb kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte die Bewertung auf den 1. Februar 2002 vorgenommen haben, wo der Erwerb der Anteilscheine durch die Erstbeklagte und deren Aufnahme in die Genossenschaft rückwirkend genehmigt und die Anteilscheine an den Zweitbeklagten weiterveräussert wurden. 9.4 Die kantonalen Gerichte haben es abgelehnt, bei der Wertbestimmung latente Lasten zu berücksichtigen, die sich aus der Liquidation der Genossenschaft ergeben. Die Beklagten erblicken darin BGE 135 III 513 S. 532 eine unrichtige Rechtsanwendung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. 9.4.1 Belastungen eines Vermögensgegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertvermindernde Faktoren stets zu berücksichtigen ( BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.). Naturgemäss können in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Das Gericht wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden Belastungen "ex aequo et bono" zu ermitteln. Dies entbindet das Gericht allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen und in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen ( BGE 125 III 50 E. 2b/bb S. 55 f.). Für diese tatsächlichen Grundlagen, die die wertmässige Bestimmung der latenten Lasten und nachvollziehbare Annahmen in unklaren Verhältnissen ermöglichen, darf das Gericht nach den allgemeinen Regeln substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Auch die Realisierungswahrscheinlichkeit latenter Lasten ist näher darzulegen (Urteil 5C.201/2005 vom 2. März 2006 E. 3, auszugsweise in: FamPra.ch 2006 S. 698, mit Hinweis auf TH. KOLLER, Neue Bundesgerichtsurteile im Schnittstellenbereich zwischen Privatrecht und Steuerrecht, recht 1999 S. 114 ff., 116). 9.4.2 Die kantonalen Gerichte haben die Rechtsprechung richtig dargestellt und die beim Verkauf der Liegenschaft angefallenen Steuern berücksichtigt, eine Berücksichtigung der im Falle einer hypothetischen Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten hingegen abgelehnt. Für deren Realisierungswahrscheinlichkeit durften die kantonalen Gerichte substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Sie haben damit Recht weder unrichtig angewendet noch verweigert (E. 3.6.5 hiervor). 9.4.3 Keine substantiierte Behauptung musste darin gesehen werden, dass - wie der Zweitbeklagte heute unter Hinweis auf seine steuerlichen Privatgutachten wiederholt - beim Verkauf von Immobiliengesellschaften eigentlich immer latente Lasten zu berücksichtigen seien. Denn einerseits geht es vorliegend nicht um den Verkauf der Baugenossenschaft als Immobiliengesellschaft, sondern um den Verkauf einer ihr gehörenden Liegenschaft, deren Gegenwert BGE 135 III 513 S. 533 in das Genossenschaftsvermögen geflossen sein müsste. Andererseits werden keinerlei Anhaltspunkte dargetan, dass die Baugenossenschaft nach dem Verkauf der Liegenschaft im Jahre 2005 hätte liquidiert werden sollen. Es steht im Gegenteil fest, dass die Baugenossenschaft nach dem besagten Verkauf im Jahre 2006 ihre Statuten geändert (E. 3.6.4 hiervor) und den Genossenschaftszweck in Art. 2 gegenüber den Statuten von 1994 neu um den "Handel mit Devisen und Aktien" erweitert hat. 9.4.4 Die beiden Privatgutachten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat, enthalten zwar Zahlen über die "latenten Steuern auf Stufe Baugenossenschaft", jedoch keine Angaben darüber, ob und inwiefern eine Liquidation der Baugenossenschaft künftig bevorstehe. Es heisst dazu einfach, es sei "im Bewertungszeitpunkt ökonomisch vorteilhafter" auf Liquidations- statt auf Fortführungswerte abzustellen. Mehr als gleicherweise unsubstantiierte Parteibehauptungen enthalten somit auch die Privatgutachten nicht (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.). Dass das Obergericht sie nicht berücksichtigt hat, bedeutet deshalb im Ergebnis keinen überspitzten Formalismus (vgl. E. 3.6.4 hiervor). 9.4.5 Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht bei der Bewertung keine im Falle einer Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten berücksichtigt hat. 9.5 Wird der Anfechtungsgegner zur Rückgabe des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in natura bzw. zu Wertersatz verpflichtet, ist ihm die Gegenleistung, die er im Zusammenhang mit der angefochtenen Handlung erbracht hat, zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist ( Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG ). Das Amtsgericht und ihm folgend das Obergericht haben den Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Gegenleistung verneint. 9.5.1 Der Zweitbeklagte wendet ein, vom festgesetzten Wertersatz sei der von der Erstbeklagten bezahlte Kaufpreis für die sieben Anteilscheine der Genossenschaft von Fr. 200'000.- abzuziehen. Entgegen seiner Darstellung ist das Obergericht auf den Einwand eingegangen. Es hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, weshalb eine "Verrechnung" der Forderung der Erstbeklagten gegen den Schuldner mit der Forderung der Kläger gegen die Erstbeklagte hier nicht möglich sei und zugleich ein Pfändungsanschluss der Beklagten ausser Betracht falle. BGE 135 III 513 S. 534 9.5.2 Rechtlich beruht der Einwand des Zweitbeklagten auf einer unzutreffenden Annahme. Denn der Schuldner S. befindet sich nicht im Konkurs, wo der Anspruch des Anfechtungsgegners auf Rückerstattung seiner eigenen Leistung eine Masseverbindlichkeit bedeutet, die der Anfechtungsgegner gegebenenfalls mit seiner eigenen Pflicht zur Leistung von Wertersatz verrechnen könnte (vgl. Urteil 5C.148/2004 vom 5. Januar 2005 E. 2.5, mit Hinweis vorab auf BAUER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 34 zu Art. 291 SchKG ). Gegen den Schuldner S. richten sich vielmehr Einzelvollstreckungen, so dass dem Anfechtungsgegner ein Anspruch auf Rückgabe seiner eigenen Leistung nicht gegen den Anfechtungskläger, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner persönlich zusteht. Der Anfechtungsgegner darf seine Rückerstattung nicht davon abhängig machen, dass der Schuldner die Gegenleistung zurückerstattet. Er trägt das Risiko, dem Anfechtungskläger die vom Schuldner anfechtbar erworbene Sache zurückgeben bzw. dafür Wertersatz leisten zu müssen, ohne seine eigene, dem Schuldner erbrachte Gegenleistung in Anschlag bringen zu können (vgl. Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.1, mit Hinweis vorab auf BAUER, a.a.O., N. 35 zu Art. 291 SchKG , und JAEGER, a.a.O., N. 3b zu aArt. 291 SchKG). Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten besteht somit kein Anspruch darauf, an den zu leistenden Wertersatz den angeblich bezahlten Preis für die Anteilscheine von Fr. 200'000.- gemäss Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 anrechnen zu lassen. 9.5.3 Der Zweitbeklagte ruft die Billigkeitsregel an, wonach sich der Anfechtungsgegner ausnahmsweise der Pfändung anschliessen kann, wenn und soweit die vom Schuldner zurückzuerstattende Gegenleistung zugunsten des Anfechtungsklägers bereits gepfändet wurde und verwertet werden soll (vgl. BGE 67 III 169 E. 4 S. 174 f.; BGE 90 II 359 E. 2b S. 364/365). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben, hat doch das Obergericht verbindlich festgestellt ( Art. 105 Abs. 2 BGG ), dass die Gegenleistung von Fr. 200'000.- weder als Geldsumme tatsächlich vorhanden sei (z.B. auf einem gesonderten Konto) noch als Bereicherung beim Schuldner ersichtlich sei. Mit der obergerichtlichen Begründung setzt sich der Zweitbeklagte in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinander. In tatsächlicher Hinsicht behauptet er eine Bereicherung des Schuldners um Fr. 200'000.-, ohne auf die abweichende Feststellung bzw. das offene Beweisergebnis des Obergerichts BGE 135 III 513 S. 535 einzugehen. Dass er für die Voraussetzungen der Bereicherung die Beweislast tragen soll (allgemein: BGE 132 III 432 E. 2.1 S. 434), ficht er nicht an. Was der Zweitbeklagte insgesamt vorträgt, sind Mutmassungen und darauf gestützte rechtliche Folgerungen, die zu erörtern sich mangels ausreichender Tatsachengrundlage erübrigt. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unzulässig (vgl. BGE 134 II 244 E. 2 S. 245 f.). 9.6 Die Kläger wiederum wenden eine falsche Bestimmung des Zinsbeginnes ein. Sie machen geltend, die Zinspflicht beginne am 28. Februar 2005 (Verkauf der Liegenschaft) und nicht am 30. September 2005, d.h. dem Tag des mutmasslichen Eintreffens des Sühnegesuchs bei den Beklagten. 9.6.1 Der Wertersatzanspruch, der an die Stelle der nicht mehr möglichen Rückgabe in natura tritt, wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Schadenersatzpflicht angesehen, die sich ganz allgemein nach den Regeln der Art. 97 ff. OR richtet (zuletzt: H. PETER, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 291 SchKG , mit Hinweisen). Ab Inverzugsetzung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR ist deshalb Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zu bezahlen (Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3; SCHÜPBACH, a.a.O., N. 67 zu Art. 291 SchKG ; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I, 1944/45, S. 178 in Anm. 246). 9.6.2 Herrschende Lehre und Praxis zu überprüfen, können die Vorbringen der Kläger keinen Anlass geben. Wie sie selber hervorheben, beruht die ihrer Ansicht nach sachgerechtere Lösung in Deutschland auf einer neu geschaffenen gesetzlichen Vorschrift, die auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verweist ("entsprechend"). Da der schweizerische Gesetzgeber in der letzten umfassenden SchKG-Revision von 1994/97 diesbezüglich auf Änderungen verzichtet hat, besteht kein Grund, von der gefestigten Praxis abzuweichen. 9.6.3 Verzugszins ist nach dem Gesagten nicht ab dem 28. Februar 2005 geschuldet, sondern ab der unangefochtenen Inverzugsetzung am 30. September 2005 (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: THÉVENOZ, Commentaire romand, 2003, N. 22c zu Art. 102 OR ; Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3). 9.7 Insgesamt beträgt der Wertersatz somit Fr. 1'210'225.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 30. September 2005.

mixed

3bf7c0c5-a33b-4bb6-a5c1-dff131185d94

Sachverhalt ab Seite 234 BGE 140 II 233 S. 234 A. X. ist Landwirt und Eigentümer verschiedener in den Gemeinden L., M., N. und O. gelegenen landwirtschaftlicher Grundstücke, welche zusammen ein landwirtschaftliches Gewerbe bilden. Eines BGE 140 II 233 S. 235 der in der Gemeinde L. gelegenen Grundstücke (Katasternummer 1, Q.) mit einer Fläche von über 53'000 m 2 wurde im Rahmen der Zonenplanrevision von 2010 von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont. Die Zonenplanänderung trat am 1. Juni 2011 in Kraft. (...) C. Die A.X. AG wurde am 12. Dezember 2011 im Handelsregister eingetragen. Am 13. Dezember 2011 teilte X. dem Volkswirtschaftsdepartement mit, mit Sachübernahmevertrag vom 7. Dezember 2011 habe die A.X. AG das Einzelunternehmen Landwirtschaftsbetriebe X. übernommen; zugleich und mit Ergänzung vom 22. Mai 2012 stellte er folgendes Gesuch: "1. Es sei die Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes von X. bzw. der Grundstücke a) Nrn. x usw. alle L., b) Nr. y, O., c) Nrn. z usw., alle M., und d) Nr. q, N., durch die A.X. AG zu erteilen. Eventualiter sei die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen, wie sie von den Gesuchstellern im vorliegenden Gesuch vorgeschlagen werden. 2. Es seien die gemäss den im Grundbuch angemerkten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen betreffend Bodenverbesserungen, RRB 1571 (13.10.1994, Beleg 483 L.; 28.01.1998, Beleg 30a L.) und RRB 558 (31.05.1976, Beleg 39 O.; 10.02.2005, Beleg 46 O.), erforderlichen Zustimmungen zu den Eigentumsübertragungen zu erteilen. 3. Bei Gutheissung der Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes bzw. der landwirtschaftlichen Grundstücke gemäss Antrag Ziff. 1 sei die Bewilligung zum Erwerb von 100 % des Aktienkapitals an der Gesellschaft A.X. AG durch die von X. gehaltene B.X. Holding AG (in Gründung) zu erteilen. Eventualiter sei die Bewilligung unter Auflagen zu erteilen, wie sie von den Gesuchstellern im vorliegenden Gesuch vorgeschlagen werden." Das Amt für Landwirtschaft liess durch Eduard Hofer und Benno Studer ein Gutachten (datiert vom 29. Februar 2012) erstellen. Mit Verfügung vom 20. Juli 2012 lehnte es die Ziff. 1 des Gesuchs ab und trat auf die Ziffern 2 und 3 nicht ein. D. Dagegen erhoben die A.X. AG und X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und wiederholten die im Gesuch gestellten Anträge. Mit Urteil vom 17. Januar 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Die A.X. AG (Beschwerdeführerin 1) und X. (Beschwerdeführer 2) erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Gewerbes von X. BGE 140 II 233 S. 236 bzw. der Grundstücke a) Nrn. x usw. alle L., b) Nr. y, O., c) Nrn. z usw., alle M., und d) Nr. q, N., durch die A.X. AG zu erteilen. Im Übrigen sei die Sache an das Amt für Landwirtschaft zur Beurteilung der Anträge Ziffern 2 und 3 des Gesuchs vom 22. Mai 2012 zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Amt für Landwirtschaft, Agrarmassnahmen und Bodenrecht des Kantons Schwyz zurück. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 3.1.1 Der Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) wird im 2. Abschnitt des ersten Kapitels festgelegt. Art. 2 (allgemeiner Geltungsbereich) regelt den allgemeinen Grundsatz, dass das Gesetz für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke gilt, die ausserhalb einer Bauzone liegen (Abs. 1 lit. a) und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (Abs. 1 lit. b). Art. 2 Abs. 2 erweitert den allgemeinen Geltungsbereich (lit. a-d), wogegen ihn Art. 2 Abs. 3 wieder einschränkt (betreffend die kleinen Grundstücke). Art. 3 (besonderer Geltungsbereich) regelt Besonderheiten, so etwa für Miteigentumsanteile an landwirtschaftlichen Grundstücken (Abs. 1). Art. 4 ("besondere Bestimmungen für landwirtschaftliche Gewerbe") handelt von den unterschiedlichen Vorschriften für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke und landwirtschaftliche Gewerbe und Art. 5 (Vorbehalte kantonalen Rechts) ermächtigt die Kantone, in diesem Zusammenhang vom Bundesrecht abweichende Regelungen zu schaffen (zum Ganzen vgl. SCHMID TSCHIRREN/BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht [nachfolgend: BGBB], 2. Aufl. 2011, N. 10 der Vorbemerkungen zu Art. 2-5 BGBB ). Die besonderen Vorschriften über die landwirtschaftlichen Gewerbe (Art. 4) haben vor allem deren langfristige Erhaltung zum Ziel: Beim Eigentumsübergang innerhalb der Familie sollen die - privatrechtlichen - Zuweisungsansprüche in der Erbteilung (Art. 11 ff.) sowie die Kaufs- oder Vorkaufsrechte der Verwandten (Art. 25 ff. und BGE 140 II 233 S. 237 Art. 42 ff.) nicht umgangen werden können, und bei Veräusserungen aus der Familie heraus wird mit der - öffentlich-rechtlichen - Bewilligungspflicht und den Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 61 ff., dazu sogleich) dafür gesorgt, dass selbstbewirtschaftende Bauern ein landwirtschaftliches Gewerbe grundsätzlich ungeteilt übernehmen können (vgl. SCHMID TSCHIRREN/BANDLI, in: BGBB, a.a.O., N. 2 zu Art. 4 BGBB ). 3.1.2 Wer landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke erwerben will, braucht dazu also eine Bewilligung ( Art. 61 Abs. 1 BGBB ). Mit der Bewilligungspflicht soll sichergestellt werden, dass ein solcher Erwerb mit den Zielsetzungen des BGBB (vgl. insbesondere dessen Art. 1 Abs. 1), namentlich also des Selbstbewirtschafter- und des Arrondierungsprinzips, in Einklang steht (BEAT STALDER, Die öffentlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkungen im bäuerlichen Bodenrecht, in: Landwirtschaftliches Bodenrecht, 2013, S. 19). Die Bewilligung setzt daher unter anderem voraus, dass der Erwerber Selbstbewirtschafter ist ( Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB e contrario), sofern kein Grund für eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung vorliegt ( Art. 64 Abs. 1 BGBB ). Selbstbewirtschafter ist, wer den landwirtschaftlichen Boden selber bearbeitet und, wenn es sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe handelt, dieses zudem persönlich leitet ( Art. 9 Abs. 1 BGBB ). Auf die Bewilligung besteht ein Rechtsanspruch, sofern keiner der in Art. 63 Abs. 1 BGBB abschliessend genannten Verweigerungsgründe vorliegt ( Art. 61 Abs. 2 BGBB ; BGE 132 III 212 E. 3.2 S. 218; Urteil 2C_855/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 3.2, in: ZBGR 93/2012 S. 201; BEAT STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 9 zu Art. 61 und N. 4 zu Art. 63 BGBB ). 3.1.3 Die Bewilligung kann mit Auflagen erteilt werden ( Art. 64 Abs. 2 BGBB ). Dabei bezieht sich diese Möglichkeit gesetzessystematisch an sich nur auf die Ausnahmen vom Selbstbewirtschafterprinzip gemäss Art. 64 Abs. 1 BGBB . Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen bedürfen indessen nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich wiedergegebenen Grundlage; ihre Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden öffentlichen Interesse ergeben (Urteil 2C_855/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 4). Daraus folgt, dass auch Bewilligungen des bäuerlichen Bodenrechts, die sich nicht ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 1 BGBB stützen, unter bestimmten Voraussetzungen (Sachbezogenheit, BGE 140 II 233 S. 238 Verhältnismässigkeit) mit Auflagen - und auch mit Bedingungen - versehen werden können (vgl. auch STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 64 BGBB ). 3.2 3.2.1 Die Definition der Selbstbewirtschaftung im bäuerlichen Bodenrecht ist an sich auf die Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnitten ( BGE 115 II 181 E. 2b S. 185). Aus der Wirtschaftsfreiheit ( Art. 27 BV ), auf welche sich auch die Landwirte berufen können, soweit der Bundesgesetzgeber keine Abweichungen vorgesehen hat ( Art. 104 Abs. 2 BV ), ergibt sich jedoch, dass landwirtschaftliche Betriebe auch in Form einer juristischen Person betrieben werden können; einer gesetzlichen Grundlage bedürfte nicht die Zulassung, sondern das Verbot einer solchen Rechtsform (vgl. BGE 138 II 440 E. 18 S. 458). Das Landwirtschaftsrecht verbietet den Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen durch juristische Personen nicht, sondern setzt im Gegenteil deren Zulässigkeit verschiedentlich voraus ( Art. 4 Abs. 2 BGBB ; Art. 3 Abs. 2 und 3 der Direktzahlungsverordnung vom 23. Oktober 2013 [DZV; SR 910.13]; Art. 2 Abs. 1 der landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998 [LBV; SR 910.91]). Demgemäss können auch juristische Personen grundsätzlich landwirtschaftliche Gewerbe oder Grundstücke erwerben (Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum BGBB, BBl 1988 III 953, 1039; vgl. BGE 133 III 562 ). 3.2.2 Nach Lehre und Rechtsprechung erfüllen juristische Personen das Erfordernis der Selbstbewirtschaftung ( Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB ), wenn Personen, die Mitglieder oder Gesellschafter einer juristischen Person sind, über eine Mehrheitsbeteiligung verfügen und die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen oder zumindest die Mehrheit der Gesellschafter auf dem Hof mitarbeitet (Urteil 5A.22/2002 vom 7. Februar 2003 E. 2.2, in: ZBl 104/2003 S. 666, m.H. auf BGE 115 II 181 E. 2b S. 185 [zum LPG]; BGE 122 III 287 E. 3c S. 290 f. [im Zusammenhang mit Art. 11 BGBB ]; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse, Bd. II, 2006, S. 632 f.; JEAN-MICHEL HENNY, Questions choisies en matière de droit foncier rural, ZBGR 2006 S. 237 ff., 251 f.; EDUARD HOFER, in: BGBB, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 9 BGBB ; HOFER/STUDER, Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen, Blätter für Agrarrecht 2012 S. 35 ff., 45 f., 59 f.; PAUL RICHLI, Landwirtschaftliches Gewerbe und Selbstbewirtschaftung - zwei zentrale Begriffe des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht, AJP 1993 S. 1063 ff., 1068; BEAT BGE 140 II 233 S. 239 STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 142; derselbe , Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter [nachfolgend: 1995], Blätter für Agrarrecht 1995 S. 45 ff., 49). 3.2.3 Lehre und Rechtsprechung anerkennen juristische Personen allerdings nur mit Zurückhaltung als Selbstbewirtschafter. Wenn der Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung nach Art. 4 Abs. 2 BGBB (dazu E. 3.4) das Gewerbe, das das Hauptaktivum der juristischen Person bildet, persönlich bewirtschaftet, kann er zwar als Selbstbewirtschafter gelten. Er muss dazu aber alle Anforderungen an einen Selbstbewirtschafter erfüllen. Ausserdem muss er über das Gewerbe verfügen können, so dass er es als Arbeitsinstrument einsetzen kann, wie wenn er direkt Eigentümer wäre (STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 22 zu Art. 9 BGBB , mit Hinweis auf DONZALLAZ, a.a.O., S. 632 Rz. 3332). Betreibt er daneben noch grössere Geschäfte, ist es ihm zuzumuten, diese in separaten Gesellschaften abzuwickeln, die nicht mit dem landwirtschaftlichen Gewerbe in Verbindung stehen (HOFER/STUDER, a.a.O., S. 51). Für Konstruktionen, bei denen die Kontrolle der Auflagen gefährdet wird (beispielsweise Holdingstrukturen), besteht kein Anspruch auf Bewilligung (vgl. vorne E. 3.1.3 und hinten E. 5.6.2). 3.2.4 Veräussert eine juristische Person landwirtschaftliche Grundstücke oder Gewerbe, sind gleich wie für eine natürliche Person alle einschlägigen Bestimmungen des BGBB anwendbar. Werden hingegen Anteile an einer juristischen Person veräussert, ist damit kein Eigentümerwechsel an den Grundstücken oder Gewerben verbunden. Den damit verbundenen Umgehungsmöglichkeiten begegnet das Gesetz dadurch, dass es auch jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung (an Gewerben oder Grundstücken) gleichkommt, der Erwerbsbewilligungspflicht unterstellt ( Art. 61 Abs. 3 BGBB ), was namentlich dann zum Tragen kommt, wenn sich die Eigentumsverhältnisse an einer juristischen Person ändern, die ihrerseits Eigentümerin landwirtschaftlicher Liegenschaften ist (Urteil 5A.34/2006 vom 3. April 2007 E. 6.1; so bereits BGE 97 I 548 E. 2b S. 550 f. zum EGG; HOFER/STUDER, a.a.O., S. 43, 48; STALDER, 1995, a.a.O., S. 49; derselbe , in: BGBB, a.a.O., N. 21 zu Art. 61 BGBB ; vgl. auch BGE 128 II 329 E. 2.5 S. 333 f.). Dabei spielt keine Rolle, ob das landwirtschaftliche Gewerbe ganz oder teilweise zusammen mit anderen Vermögenswerten übertragen wird. BGE 140 II 233 S. 240 Desgleichen fallen ebenso alle Rechtsgeschäfte, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommen, auch unter das Realteilungsverbot von Art. 58 BGBB ( BGE 127 III 90 E. 5a S. 96). 3.3 Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens eine Standardarbeitskraft nötig ist ( Art. 7 Abs. 1 BGBB ). Dabei sind diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die nach Art. 2 dem Gesetz unterstellt sind ( Art. 7 Abs. 3 BGBB ). Der Geltungsbereich des BGBB knüpft grundsätzlich an die Zonenordnung an ( Art. 2 Abs. 1 BGBB ; Urteil 2P.270/1998 vom 13. Dezember 1999 E. 4d/dd; DONZALLAZ, a.a.O., S. 133 Rz. 1925, S. 545 f. Rz. 3106 f.; SCHMID-TSCHIRREN/BANDLI, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 2 BGBB ). Liegen landwirtschaftliche Gebäude eines landwirtschaftlichen Gewerbes hingegen in der Bauzone, sind nur die Gebäudegrundfläche und der angemessene Umschwung dem Gesetz unterstellt und somit zum Gewerbe gehörend. Ist das Grundstück grösser, liegt der übrige in der Bauzone liegende Teil nicht im Geltungsbereich des Gesetzes und ist nicht Bestandteil des Gewerbes (HOFER, a.a.O, N. 17b zu Art. 7 BGBB ) Ebenfalls dem Gesetz unterstellt sind jedoch Grundstücke, die teilweise innerhalb einer Bauzone liegen, solange sie nicht entsprechend den Nutzungszonen aufgeteilt sind ( Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB ). Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine Ausnahme vom Realteilungsverbot ( Art. 58 Abs. 1 BGBB ) zu bewilligen ist, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück in einen Teil innerhalb und einen Teil ausserhalb des Geltungsbereichs aufgeteilt wird ( Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB ; DONZALLAZ, a.a.O., S. 559 Rz. 3149; SCHMID-TSCHIRREN/BANDLI, a.a.O., N. 27 zu Art. 2 BGBB ; HERRENSCHWAND/BANDLI, in: BGBB, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 60 BGBB ). Auf diese Bewilligung besteht ein Rechtsanspruch ( BGE 132 III 515 E. 3.3 S. 518 ff.; BGE 125 III 175 E. 2c S. 178). Wird ein bisher ausserhalb der Bauzone gelegenes und landwirtschaftlich genutztes Grundstück, das zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört, teilweise in die Bauzone umgezont, so kann somit für den eingezonten Teil eine Ausnahme vom Realteilungsverbot beantragt werden. Ist diese Ausnahme bewilligt worden, unterliegt der in der Bauzone gelegene Teil des Grundstücks nicht mehr dem BGBB. Bis diese konstitutive Bewilligung erteilt wird, unterliegt es aber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB nach wie vor dem Gesetz BGE 140 II 233 S. 241 (BBl 1988 III 975 f.; BGE 132 III 515 E. 3.3.3 S. 520; BGE 125 III 175 E. 2c S. 178; Urteil 5A.6/2002 vom 11. Juni 2002 E. 3.2; HERRENSCHWAND/BANDLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 60 BGBB ). Damit gehört es weiterhin zum landwirtschaftlichen Gewerbe ( Art. 7 Abs. 3 BGBB ; HOFER, a.a.O., N. 37d zu Art. 7 BGBB ). 3.4 Die Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe gelten auch für eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Aktiven zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehen ( Art. 4 Abs. 2 BGBB ); das Eigentum an der Mehrheitsbeteiligung überlagert damit gewissermassen das Eigentum am Gewerbe (DONZALLAZ, a.a.O., S. 535 Rz. 3072) und dehnt den Geltungsbereich des Gesetzes - im Sinne einer Ausweitung von Art. 2 und Art. 3 BGBB (vgl. vorne E. 3.1.1) - auf solche Beteiligungen aus. Auch die Veräusserung der Mehrheitsbeteiligung löst die Schutzwirkungen des Gesetzes für landwirtschaftliche Gewerbe aus; diese Regelung ist insbesondere für den Zuweisungsanspruch in der Erbteilung und bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts (also für die zivilrechtlichen Aspekte des bäuerlichen Bodenrechts) von Bedeutung. Der Zuweisungsanspruch und das Vorkaufsrecht können damit nicht nur an der Sache selber, sondern auch an der Mehrheitsbeteiligung, z.B. an einem Aktienpaket, geltend gemacht werden (BBl 1988 III 979; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale [...] sur le nouveau droit foncier rural, 1993, S. 39 f.). Dies gilt e contrario nicht, sofern die Aktiven der juristischen Person nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehen (was - wie noch zu zeigen sein wird - allerdings nicht bedeutet, dass die Übertragung der Aktien einer Gesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, frei bzw. keinen öffentlich-rechtlichen Einschränkungen unterworfen wäre). 4. 4.1 Vorliegend ist nicht bestritten, dass die streitbetroffenen Grundstücke (allenfalls ohne das Grundstück Q.) ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB bilden, dass der Erwerb dieses Gewerbes durch die Beschwerdeführerin 1 der Bewilligungspflicht unterliegt und dass die Bewilligung unter anderem voraussetzt, dass die Erwerberin Selbstbewirtschafterin ist ( Art. 63 Abs. 1 lit. a BGBB ; ein Ausnahmegrund nach Art. 64 BGBB wird nicht geltend gemacht). Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 bisher das landwirtschaftliche Gewerbe als Selbstbewirtschafter bewirtschaftet hat und weiterhin persönlich die Voraussetzungen eines BGE 140 II 233 S. 242 Selbstbewirtschafters erfüllt und dass er Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 1 ist. Auch der Preis ist nach der unbestrittenen Feststellung in der Verfügung des Amtes für Landwirtschaft nicht übersetzt (Art. 63 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 66 BGBB ). 4.2 Die Vorinstanz hat die Bewilligung mit folgender Begründung verweigert: Das landwirtschaftliche Gewerbe solle in eine Aktiengesellschaft eingebracht werden, deren Aktiven nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestünden, denn das in der Wohnzone gelegene Grundstück Q. sei allein viel mehr wert als das landwirtschaftliche Gewerbe. Selbst wenn man davon ausginge, dass dieses Grundstück zur Zeit noch zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre, werde es in absehbarer Zeit der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen und könne jederzeit vom landwirtschaftlichen Gewerbe abgetrennt werden. Bestünden aber die Hauptaktiven der Aktiengesellschaft nicht aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, so falle eine Mehrheitsbeteiligung gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBB nicht mehr unter den Geltungsbereich der Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe und könne bewilligungsfrei und ohne Berücksichtigung des Selbstbewirtschafterprinzips und des Schutzes vor übersetzten Preisen veräussert werden. Art. 63 BGBB gelange nicht mehr zur Anwendung. Die wesentlichen Schutzziele des bäuerlichen Bodenrechts könnten damit umgangen werden. Auch wenn die Übertragung des Gewerbes an eine juristische Person mit mehrheitlich nichtlandwirtschaftlichen Aktiven so lange, als der Mehrheitsaktionär noch Selbstbewirtschafter sei, noch keine Umgehung des Selbstbewirtschafterprinzips darstelle, so schaffe doch diese Eigentumsübertragung die unwiderrufliche Möglichkeit, das Gewerbe in der Folge durch Übertragung der Aktien an einen Nichtselbstbewirtschafter zu übergeben. Umgangen werden könnten damit auch das Pächtervorkaufsrecht ( Art. 47 BGBB ), das Vorkaufsrecht von Verwandten ( Art. 42 ff. BGBB ), der Zuweisungsanspruch des selbstbewirtschaftenden Erben ( Art. 11 ff. BGBB ) und die Kaufsrechte von Verwandten ( Art. 25 ff. BGBB ). 4.3 Die Beschwerdeführer kritisieren, die Vorinstanz gehe von der falschen Prämisse aus, das Grundstück Q. sei nicht mehr Bestandteil des landwirtschaftlichen Gewerbes. Das Grundstück sei aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB nach wie vor dem Gesetz unterstellt und bilde Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes. Demnach bestehe das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 nach wie vor aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, sodass dieses gemäss BGE 140 II 233 S. 243 Art. 4 Abs. 2 BGBB dem Gesetz unterstehe und eine Abtrennung des nichtlandwirtschaftlichen Teils des Grundstücks Q. eine Bewilligung nach Art. 60 BGBB bedingen würde. Eine Umgehung des Gesetzes sei damit nicht möglich. 4.4 Während das Amt für Landwirtschaft noch davon ausgegangen war, das Grundstück Q. unterstehe aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c BGBB weiterhin dem Gesetz (Verfügung vom 20. Juli 2012), hat die Vorinstanz dies bezweifelt, die Frage aber letztlich offengelassen; sie nahm nämlich an, selbst wenn das Grundstück noch zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre, so werde es in absehbarer Zeit von diesem abgetrennt werden, so dass das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 nicht mehr aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bestehe, was zu einer unzulässigen Umgehung führe. Insoweit geht die Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Argumentation vorbei. 4.5 Es ist offensichtlich, dass das Grundstück Q., zu Baulandpreisen bewertet, ein Mehrfaches des Wertes des ganzen übrigen Gewerbes aufweist. Geht man davon aus, dass dieses Grundstück nicht (mehr) zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört und wird der Beschwerdeführerin 1 der Erwerb sämtlicher Grundstücke bewilligt, bestünden somit ihre Aktiven nicht zur Hauptsache aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe, so dass Art. 4 Abs. 2 BGBB nicht mehr anwendbar wäre. 4.6 Zutreffend ist allerdings auch die Auffassung der Beschwerdeführer, dass das Grundstück Q., sofern und solange es aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. a oder c BGBB dem Gesetz untersteht, dadurch von Gesetzes wegen zum landwirtschaftlichen Gewerbe gehört ( Art. 7 Abs. 3 BGBB ), und zwar unabhängig davon, zu welchem Wert es bewertet wird. In diesem Fall bestünde das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin 1 auch nach dem beabsichtigten Erwerb und trotz der Umzonung nach wie vor aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe und die Mehrheitsbeteiligung an der Beschwerdeführerin 1 unterstünde nach Art. 4 Abs. 2 BGBB weiterhin vollumfänglich den Bestimmungen über die landwirtschaftlichen Gewerbe. Eine Abtrennung des Grundstücks Q. vom Gewerbe bzw. eine Entlassung aus dem Geltungsbereich des BGBB wäre zwar möglich, setzt aber eine konstitutive Bewilligung voraus (vorne E. 3.3). Insofern kann man sich fragen, ob die Vorinstanz mit Recht offengelassen hat, ob das Grundstück Q. noch dem BGBB untersteht. Denn bejahendenfalls BGE 140 II 233 S. 244 besteht jedenfalls zur Zeit kein Grund für eine Bewilligungsverweigerung. 5. So oder anders kann aber - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Bewilligung im vorliegenden Fall nicht wegen drohender Umgehung gesetzlicher Vorschriften verweigert werden: 5.1 Eine Gesetzesumgehung besteht darin, dass ein gesetzliches Verbot verletzt wird, indem ein scheinbar legitimes Mittel verwendet wird, um ein Ergebnis zu erzielen, das verboten ist ( BGE 132 III 212 E. 4.1 S. 219 f.; BGE 125 III 257 E. 3b S. 262; STALDER, in: BGBB, a.a.O., N. 4 zu Art. 70 BGBB ). Das Institut der Gesetzesumgehung hat Berührungspunkte zum Rechtsmissbrauchsverbot (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 3. Aufl. 2012, S. 933 ff.; vgl. etwa Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG [SR 142.20]; BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152; in anderen Zusammenhängen BGE 129 III 618 E. 6.2 S. 624 f.; BGE 136 II 43 E. 4.3.3 S. 51): Der Wortlaut einer Verbotsnorm wird beachtet, ihr Sinn aber missachtet ( BGE 114 Ib 11 E. 3a S. 15). Um zu beurteilen, ob eine Umgehung vorliegt, ist die Verbotsnorm auszulegen und zu prüfen, ob sie nach ihrem Sinn auch auf das streitige Geschäft anwendbar ist ( BGE 132 III 212 E. 4.1 S. 219 f.). Umgehung setzt somit eine umgangene Norm voraus. Der blosse Umstand, dass ein Ziel des Gesetzes möglicherweise nicht optimal erreicht wird, erlaubt noch nicht die Annahme einer Umgehung: Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, die Instrumente zu schaffen, die er zur Erreichung seiner Ziele als geeignet erachtet; erweist sich, dass die gesetzlich vorgesehenen Instrumente nicht optimal geeignet sind, um die angestrebten Ziele zu erreichen, so können nicht unter blosser Berufung auf die gesetzlichen Ziele auf dem Wege der Rechtsanwendung andere Instrumente eingeführt werden. So kann z.B. nicht entgegen der gesetzlichen Regelung eine Bewilligungspflicht angenommen werden mit der Argumentation, sonst würden die vom Gesetzgeber anvisierten Ziele unterlaufen ( BGE 123 III 233 E. 2d S. 238 f. in Bezug auf die [fehlende] Bewilligungspflicht für die Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken von weniger als 25 Aren); von den gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten abzuweichen, würde voraussetzen, dass eine unbeabsichtigte Unvollständigkeit (echte Lücke) ausgenützt wird (a.a.O., E. 2e S. 240). Hingegen wurde in BGE 132 III 212 eine Umgehung von Art. 63 BGBB angenommen in einem Falle, in welchem jemand sich eine pfandgesicherte Forderung hatte abtreten lassen, um trotz fehlender Selbstbewirtschaftung gestützt auf BGE 140 II 233 S. 245 Art. 64 Abs. 1 lit. g BGBB landwirtschaftliche Grundstücke zu erwerben; massgebend war hier, dass sich der Zessionar die Forderung mit der Absicht und dem Ziel hatte abtreten lassen, die Grundstücke zu erwerben (E. 4.2 und 4.3 S. 220 f.) 5.2 Vorliegend wird dem Beschwerdeführer 2 von keiner Seite eine Umgehungsabsicht unterstellt. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes an eine juristische Person mit mehrheitlich nichtlandwirtschaftlichen Aktiven so lange, als der Mehrheitsaktionär Selbstbewirtschafter ist, noch keine Umgehung darstellt; sie will jedoch bereits die Gefahr einer späteren Umgehung vermeiden. Dabei fragt sich zunächst, welches überhaupt die möglicherweise umgangene Norm sein soll. 5.3 In Bezug auf den in der Bauzone gelegenen Teil des Grundstücks Q. sind Umgehungsbedenken von vornherein gegenstandslos; denn dieser fällt aufgrund von Art. 2 Abs. 1 BGBB nicht mehr unter das Gesetz oder kann (soweit er aufgrund von Abs. 2 lit. c dem Gesetz noch untersteht) jedenfalls nach Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden (vorne E. 3.3). Alsdann kann er ohne Bewilligung verkauft werden, unabhängig davon, ob er der Beschwerdeführerin 1 oder dem Beschwerdeführer 2 gehört. 5.4 In Bezug auf die übrigen Grundstücke bzw. das verbleibende landwirtschaftliche Gewerbe gilt das BGBB uneingeschränkt weiterhin, auch wenn sie der Beschwerdeführerin 1 gehören: Wenn diese das Gewerbe oder einzelne Grundstücke veräussern will, so gelten die entsprechenden Bestimmungen. 5.5 Die Vorinstanz geht davon aus, dass - sofern das Hauptaktivum der Beschwerdeführerin nicht mehr aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe besteht und Art. 4 Abs. 2 BGBB nicht mehr anwendbar ist (vorne E. 3.4) - die Mehrheitsbeteiligung an der juristischen Person bewilligungsfrei veräussert werden könnte, so dass insbesondere die Schutzbestimmungen von Art. 63 BGBB nicht zur Anwendung kämen. Die Vorinstanzen wollen mit ihrer Konzeption (vorne E. 4.2) somit eine Umgehung von Art. 4 Abs. 2 BGBB vermeiden. Die Schutzziele des Gesetzes können sie damit aber nicht wahren: Es kann nie ausgeschlossen werden, dass sich die Zusammensetzung der Aktiven einer juristischen Person im Laufe der Zeit ändert. Auch wenn - wie das Amt für Landwirtschaft in Aussicht gestellt hat - die Bewilligung erteilt würde, sofern das Grundstück Q. nicht BGE 140 II 233 S. 246 in die Aktiengesellschaft überführt wird, könnte in der Folge die Beschwerdeführerin 1 so viele nichtlandwirtschaftliche Aktiven erwerben, dass das landwirtschaftliche Gewerbe nicht mehr ihr Hauptaktivum ist und sie damit aufgrund von Art. 4 Abs. 2 BGBB nicht mehr den Bestimmungen über landwirtschaftliche Gewerbe untersteht. Wollte man das absolut vermeiden, müsste die Bewilligung für den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen generell verweigert werden, was indessen nicht der Rechtslage entspricht (vorne E. 3.2.1-3.2.4). Vorausgesetzt (und gegebenenfalls mit Auflagen sicherzustellen [vgl. vorne E. 3.1.3 und hinten E. 5.6.2]) für die Bewilligungsfähigkeit des Erwerbs landwirtschaftlicher Gewerbe durch juristische Personen ist bloss (aber immerhin), dass die Inhaber der Mehrheitsbeteiligung die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung erfüllen (vorne E. 3.2.2), aber nicht, dass das Gewerbe ein Hauptaktivum der juristischen Person sein muss. Eine allfällige Umgehung der zivilrechtlichen Schutzzwecke des Gesetzes (vorne E. 3.4) ist nicht in diesem - ausschliesslich dem öffentlichen Recht zuzurechnenden - Bewilligungsverfahren ( Art. 61 ff. BGBB ) zu prüfen. 5.6 5.6.1 Das genannte Bewilligungsverfahren steht denn auch im Fokus der vorliegend zu beurteilenden Streitsache; es geht nicht in erster Linie um einen Anwendungsfall im Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BGBB , sondern um die Tragweite der Bewilligungspflicht von Art. 61 BGBB und um die Schutzziele von Art. 63 BGBB . Das Verwaltungsgericht nimmt an, dass Letztere (namentlich die Berücksichtigung des Selbstbewirtschafterprinzips und der Schutz vor übersetzten Preisen) nicht eingehalten werden könnten, wenn die Beschwerdeführerin 1 ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, das nicht (mehr) ihr Hauptaktivum darstellt. Das trifft aber nicht zu: Wie ausgeführt (vorne E. 3.2.4), unterstellt das Gesetz nicht nur die Eigentumsübertragung selber, sondern auch jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung (an Gewerben oder Grundstücken) gleichkommt, der Erwerbsbewilligungspflicht ( Art. 61 Abs. 3 BGBB ). Auch die Übertragung von Anteilen an landwirtschaftlichen Grundstücken und Gewerben ist den entsprechenden Verfahrensbestimmungen unterworfen, ebenso die Übertragung von Anteils- und Nutzungsrechten an Allmenden, Alpen, Wald und Weiden, die im Eigentum von Allmendgenossenschaften, Alpgenossenschaften, Waldkorporationen oder ähnlichen Körperschaften stehen BGE 140 II 233 S. 247 ( Art. 6 Abs. 2 BGBB in Verbindung mit Art. 59 Abs. 3 ZGB ), oder auch die Übertragung von Miteigentumsanteilen an landwirtschaftlichen Grundstücken ( Art. 3 Abs. 1 BGBB , vgl. auch den Anspruch auf Zuteilung von Miteigentumsanteilen an einem landwirtschaftlichen Gewerbe [ Art. 13 BGBB ] bzw. die Ausgestaltung der entsprechenden Vorkaufsrechte [ Art. 49 BGBB ]). Ein derartiges Rechtsgeschäft, das im Sinne von Art. 61 Abs. 3 BGBB wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt, liegt nun aber auch dann vor, wenn Anteile einer juristischen Person übertragen werden, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, auch wenn dieses nicht ihr Hauptaktivum bildet. Das bedeutet mit anderen Worten: Jede Übertragung von Aktien einer Gesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, kommt wirtschaftlich einer teilweisen Eigentumsübertragung desselben gleich und untersteht unabhängig von Art. 4 Abs. 2 BGBB in jedem Fall der Bewilligungspflicht und einem entsprechenden Verfahren nach Art. 61 ff. BGBB , in welchem auch die Verweigerungsgründe von Art. 63 BGBB (etwa die fehlende Selbstbewirtschaftereigenschaft beim Erwerber, vorne E. 3.2.2) zu prüfen sind. Dies gilt selbstredend auch für die Übertragung von Aktien der Beschwerdeführerin 1: Veräussert sie sie, kommt dies wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung am Gewerbe gleich und unterliegt damit der Bewilligungspflicht, auch wenn Art. 4 Abs. 2 BGBB nicht zum Tragen kommt. Damit können die Anforderungen von Art. 63 BGBB und die damit verbundenen gesetzlichen Ziele (vorne E. 3.1.2) weiterhin durchgesetzt werden. 5.6.2 Aufgrund der anspruchsbegründend ausgestalteten Erwerbsregelung (vorne E. 3.1.2) kann die bloss theoretische Möglichkeit einer allfälligen künftigen Umgehung die Verweigerung der Bewilligung vorliegend nicht rechtfertigen. Insoweit ist die Beschwerde begründet. Jedoch sind zur Sicherstellung der Kontrollmöglichkeiten Auflagen erforderlich (vgl. vorne E. 3.1.3): So erscheint in dieser Hinsicht zwingend, dass das Kapital einer Aktiengesellschaft, die ein landwirtschaftliches Gewerbe besitzt, ausschliesslich aus Namenaktien bestehen darf, welch Letztere zudem von natürlichen Personen gehalten werden müssen (was Holdingstrukturen ausschliesst, vgl. vorne E. 3.2.3). Ebenso untersteht auch jede Veränderung in der Zusammensetzung des Kapitals solcher Gesellschaften der Bewilligungspflicht. BGE 140 II 233 S. 248 Das Amt für Landwirtschaft, an welches die Sache zur Bewilligungserteilung zurückzuweisen ist, wird die erwähnten Auflagen verfügen und auch jene zu prüfen haben, die von den Beschwerdeführern selber vorgeschlagen worden sind. Zudem werden die bisher materiell nicht beurteilten Ziffern 2 und 3 des Gesuchs vom 22. Mai 2012 im Sinne der Erwägungen des vorliegenden Urteils zu beurteilen sein.

mixed

0100dfac-f744-4bfe-9110-fe9f80f65569

Erwägungen ab Seite 81 BGE 110 Ia 81 S. 81 Aus den Erwägungen: 5. a) Zunächst rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der Regierungsrat am Augenschein vom 14. Juni 1983 nicht durch ein Mitglied, sondern nur durch zwei juristische Sekretäre der mit der Beschwerdeinstruktion beauftragten Justizdirektion vertreten gewesen sei. Ausserdem habe der Regierungsrat zu Unrecht den mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion nicht aufgehoben, sondern versucht, den Mangel selber zu heilen. Dadurch sei ihnen, den Beschwerdeführern, "eine Instanz verlorengegangen". b) Der Umfang des rechtlichen Gehörs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich BGE 110 Ia 81 S. 82 jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Im vorliegenden Fall wird in allen drei Beschwerdeschriften nicht behauptet, das Vorgehen des Regierungsrates verletze irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften. Es ist daher einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden ( BGE 108 Ia 6 E. 2a, 191 mit Hinweisen). c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird Art. 4 BV nicht verletzt, wenn an einem Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in welchem der Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied der Behörde persönlich anwesend ist ( BGE 100 Ib 400 E. 2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall bestehen in dieser Hinsicht um so weniger Bedenken, als sich der Regierungsrat bei seinem Entscheid auf ein Augenscheinsprotokoll stützen konnte, in welchem die wesentlichen Einwände der Beschwerdeführer festgehalten sind. Überdies konnte er sich aufgrund von bei den Akten liegenden Plänen ein ausreichendes Bild über die tatsächlichen Verhältnisse machen. d) Der Regierungsrat vertritt in seinem Entscheid die Auffassung, wenn man überhaupt von einem mangelhaft begründeten Entscheid der Baudirektion reden könne, wäre ein solcher Mangel im Beschwerdeverfahren geheilt worden, weil ihm, dem Regierungsrat, dieselbe umfassende Kognition zustehe wie der Baudirektion, und die Betroffenen dieselben Argumente erneut vorbringen könnten. Dies entspricht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt wird, wenn der Berechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, welche der untern Instanz hätten unterbreitet werden können ( BGE 105 Ib 174 mit Hinweisen). Damit wird ein Fehler, der dem vorinstanzlichen Entscheid anhaftet, korrigiert. Dies bewirkt ebenso wenig eine Verkürzung des Instanzenzuges, wie wenn die obere Instanz ihren Entscheid auf neue rechtliche Erwägungen stützt (ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II, S. 412). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 136 BGE 139 II 134 S. 136 A. Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten. Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf Art. 32 GSchV (SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m 2 beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007). Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz BGE 139 II 134 S. 137 Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet. Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen. Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein. B. Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften. Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt: BGE 139 II 134 S. 138 I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist. II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist. III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss § 13 WaG /AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig. Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert. Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m 2 und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich BGE 139 II 134 S. 139 Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen. Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften. 5.2 Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG . Dem in Art. 24 RPG verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von Art. 22 RPG zugrunde, d.h. die Anwendung von Art. 24 RPG setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG voraus. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der BGE 139 II 134 S. 140 Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht ( BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen ( BGE 123 II 256 E. 3 S. 259). Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat ( BGE 111 Ib 102 E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes). Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50). 5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab ( BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem BGE 139 II 134 S. 141 Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung. Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 29 GSchV [SR 814.201] und Art. 19 Abs. 2 GSchG [SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG . Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald. Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m 2 in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind. Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf. BGE 139 II 134 S. 142 6. 6.1 Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl. Art. 16 WaG ). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes. Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss Art. 5 WaG notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach Art. 16 WaG bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden. 6.2 Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten ( Art. 1 Abs. 1 WaG ). Als Wald gelten auch Waldstrassen ( Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG ). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung ( Art. 4 WaG ). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 WaG ). Eine BGE 139 II 134 S. 143 Ausnahmebewilligung darf gemäss Art. 5 Abs. 2 WaG erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl. Art. 11 Abs. 1 WaG ). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG. Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden ( Art. 16 WaG ). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach Art. 24 RPG . Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf, BGE 139 II 134 S. 144 dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von Art. 4 lit. a WaV subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645). 6.3 Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von Art. 4 WaG vor. Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss Art. 4 lit. a WaV nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m 2 beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach Art. 5 Abs. 2 WaG bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig. BGE 139 II 134 S. 145 Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 WaG . Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss Art. 16 Abs. 2 WaG an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 385 BGE 140 III 385 S. 385 A. (Beschwerdeführer) wurde am 17. März 2014 fürsorgerisch in der Klinik B. untergebracht. Er legte dagegen eine Beschwerde ein, die das Bezirksgericht abwies. Am 21. März 2014 gelangte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Zürich mit den Anträgen, die Beschwerde gegen die fürsorgerische Unterbringung gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Gegenparteien. Das Obergericht hiess die Beschwerde gut und wies die Klinik B. an, den Beschwerdeführer unverzüglich zu entlassen. Es erhob für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren weder Gebühren noch Kosten und sprach keine Parteientschädigung zu. Mit Eingabe vom 29. April 2014 beantragt der BGE 140 III 385 S. 386 Beschwerdeführer dem Bundesgericht, die Entscheide der Vorinstanzen seien im Entschädigungspunkt aufzuheben bzw. zu ergänzen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitig ist der Anspruch des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers auf Parteientschädigung im Verfahren der Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung und damit im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz ( Art. 450 ff. ZGB ). Aus der gesetzlichen Regelung zum Erwachsenenschutz ( Art. 360 ff. ZGB ) ergibt sich Folgendes: 2.1 Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah eine Regelung betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigungen vor. Danach sollten Parteientschädigungen für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde grundsätzlich ausgeschlossen sein (Art. 34), im Beschwerdeverfahren aber wegen dessen grösseren Nähe zum Zivilprozessrecht nach Ermessen der gerichtlichen Behörde zugesprochen werden können (Art. 54 des Vorentwurfs sowie S. 25 f. und S. 36 des Berichts). 2.2 Der Entwurf sah - anders als der Vorentwurf - nicht mehr ein Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vor, sondern überliess es dem Ermessen der Kantone, ob sie eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht als Fachbehörde einsetzen wollen. Im Hinblick auf diese veränderte Ausgangslage hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vorgeschlagen, auf das spezielle Verfahrensgesetz zu verzichten, die darin enthaltenen wesentlichen Verfahrensgrundsätze jedoch für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (BBl 2006 7001 ff., 7022 Ziff. 1.3.10). Eine Regelung betreffend Kosten und Entschädigungen fehlt und wird laut Botschaft vom kantonalen Recht erfasst (BBl, a.a.O., 7088 zu Art. 450f). Letzterer Vorschlag wurde in den Räten diskussionslos angenommen (AB 2007 S 841 und 2008 N 1541). 2.3 Die Regelung der Parteientschädigung obliegt dem kantonalen Gesetzgeber. Soweit die Kantone nichts anderes bestimmen, sind BGE 140 III 385 S. 387 gemäss Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar. Gegenüber kantonalem Recht ist die Prüfungsbefugnis beschränkt. Das Bundesgericht kann die bundesgesetzlichen Verfahrensvorschriften frei überprüfen ( Art. 95 lit. a BGG ), die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen ( Art. 95 lit. c-e BGG ) abgesehen - hingegen nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin, wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden ( BGE 139 III 252 E. 1.4 S. 254; BGE 138 V 67 E. 2.2 S. 69), d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176). Nichts Abweichendes ergibt sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aus dem Verweis in Art. 450f ZGB auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit das kantonale Recht keine Regelung enthält. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung gelten diesfalls als ergänzendes kantonales Recht und unterliegen dementsprechend nur beschränkter Prüfung (Urteile 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 2.2, in: SZZP 2014 S. 255; 5A_379/2014 vom 4. Juli 2014 E. 1). 3. Den Anspruch auf Parteientschädigung im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen regelt das kantonale Recht wie folgt: 3.1 Für eine Entschädigung des Staates an die obsiegende Partei bestand im Zürcher Verfahrensrecht ursprünglich keine Rechtsgrundlage, und zwar auch im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, der heutigen fürsorgerischen Unterbringung nicht. Die obsiegende Partei wurde auf den Weg des Haftungsprozesses gegen den Kanton verwiesen. Das Bundesgericht beanstandete den Rechtszustand nicht als willkürlich, wohl aber als unbefriedigend (Urteil 5P.156/1991 vom 22. Juli 1991 E. 4b/bb). Der kantonale Gesetzgeber beschloss deshalb für das Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung eine Ausnahmebestimmung, wonach das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zusprechen kann, wenn das Gesuch gutgeheissen wird (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 14a zu § 68 und N. 1 zu § 203f ZPO /ZH). Die entsprechende Regelung fand sich zunächst in der Zivilprozessordnung ( § 203f ZPO /ZH), dann im Gerichtsorganisationsgesetz (§ 183 GOG) und wurde schliesslich durch das am BGE 140 III 385 S. 388 1. Januar 2013 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) aufgehoben (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 1. Juli 2009 betreffend Gesetz über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze des Bundes, Amtsblatt [ABl] 2009 1569 f. Ziff. 5, 1592 zu § 28 und 1641 zu den besonderen Verfahren gestützt auf das ZGB). 3.2 Gemäss § 40 EG KESR bestimmt sich das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Die besonderen Vorschriften für das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (§§ 62 ff. EG KESR) enthalten keine Regelung betreffend Parteientschädigung. Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, auf die für die KESB geltende Bestimmung zu verweisen, wonach in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Dabei ist massgebend gewesen, dass die KESB (und im Verfahren vor Obergericht auch das Bezirksgericht) Vorinstanz ist und deshalb nicht zu den am Verfahren beteiligten Personen gehört mit der Folge, dass ihr keine Kosten auferlegt werden können und dass es - entsprechend der geltenden Praxis des Obergerichts - keine Entschädigung vom Staat gibt, wenn der Entscheid einer Vorinstanz aufgehoben wird und sich keine am Verfahren beteiligte Person mit diesem identifiziert hat (Amtsblatt [ABl] 2011 2674 f. zu § 73). Der Kantonsrat genehmigte den Vorschlag ohne Bemerkungen (Protokoll des Zürcher Kantonsrates, 52. Sitzung, Montag, 30. April 2012, 8.15 Uhr, S. 3515). 3.3 Enthalten weder EG KESR noch GOG eine Regelung betreffend Parteientschädigung gelten sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Auch darin hat das Obergericht keine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gefunden. Es hat auf die Kommentare zu Art. 107 Abs. 2 ZPO verwiesen, wonach das Gericht zwar die Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen kann, nicht hingegen die Parteientschädigung. BGE 140 III 385 S. 389 4. In der Anwendung bzw. Nichtanwendung der massgebenden Bestimmungen der ZPO erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 und Art. 9 BV . Seinen Anspruch auf angemessene Parteientschädigung als obsiegende Partei leitet er weiter direkt aus Art. 29 und Art. 30 BV wie auch aus Art. 6 und Art. 14 EMRK ab. 4.1 Das Gericht kann gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Willkürfrei durfte das Obergericht davon ausgehen, dass Art. 95 Abs. 1 ZPO unter den "Prozesskosten" ("frais"; "spese giudiziarie") begrifflich "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") und "Parteientschädigung" ("dépens"; "spese ripetibili") klar auseinanderhält und dass im Zweifel auch "Gerichtskosten" gemeint sind, wo das Gesetz wie in Art. 107 Abs. 2 ZPO den Begriff "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") verwendet. Auch gemäss der zitierten und weiteren Kommentierungen bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO keine Grundlage dafür, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (z.B. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 34 und N. 35, und JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 26, je zu Art. 107 ZPO ). Weder dargetan noch ersichtlich ist im Übrigen, dass vorliegend ein Tatbestand erfüllt sein könnte, der allenfalls eine Ausnahme rechtfertigte ( BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; BGE 139 III 475 E. 2.3 S. 478). 4.2 Fragen könnte sich, ob die Erwachsenenschutzbehörde, die eine fürsorgerische Unterbringung anordnet ( Art. 428 ZGB ), im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als Partei anzusehen ist, so dass der Kanton nach Art. 106 Abs. 1 ZPO entschädigungspflichtig werden könnte, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (vgl. BGE 139 III 471 E. 3.4 S. 475). Unter Willkürgesichtspunkten muss die Frage - ungeachtet der praktisch vollständig fehlenden Rügen des Beschwerdeführers und der unterbliebenen Prüfung durch das Obergericht - verneint werden. Die Erwachsenenschutzbehörde erhält zwar Gelegenheit zur Vernehmlassung ( Art. 450d Abs. 1 ZGB ), nimmt am Rechtsmittelverfahren aber grundsätzlich nicht teil (Botschaft, BBl, a.a.O., 7086 zu Art. 450d). Sie ist im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nicht Partei (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 505 N. 1131; BGE 140 III 385 S. 390 FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, S. 92 N. 178). 4.3 Die Erwachsenenschutzbehörde und auch die vom Kanton bezeichneten Ärzte und Ärztinnen, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen ( Art. 429 ZGB ), sind im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als verfügende Behörde anzusehen, deren Entschädigungspflicht gegenüber der obsiegenden Partei sich nach dem massgebenden Verfahrensgesetz richtet und hier unter Willkürgesichtspunkten verneint werden muss (anders als zum Beispiel im Kanton Bern: BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f.). 5. Insgesamt hat der Bundesgesetzgeber die Regelung betreffend Parteientschädigung den Kantonen überlassen wollen und damit von Kanton zu Kanton unterschiedliche Lösungen bewusst in Kauf genommen (E. 2). Im Kanton Zürich besteht weder im Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (E. 3) noch im subsidiär anwendbaren kantonalen Recht (E. 4) eine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber dem Staat im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen betreffend fürsorgerische Unterbringung. Das angefochtene Urteil hält diesbezüglich der Willkürprüfung stand ( Art. 9 BV ; vgl. zum Begriff: BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Parteientschädigung aus anderen Bestimmungen der BV oder der EMRK ableiten will, fehlt seiner Beschwerdeschrift jegliche Begründung, so dass darauf nicht eingetreten werden kann. Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen kommt bei Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nicht zum Tragen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 133 III 589 E. 2 S. 591; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228; BGE 139 III 252 E. 1.2 S. 253). Dahingestellt bleiben muss deshalb auch, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein Anspruch auf Parteientschädigung ausnahmsweise unmittelbar aus Art. 5 Ziff. 5 EMRK ergeben könnte (Urteil 5A_215/2012 vom 7. Mai 2012 E. 3.3, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2012 S. 36).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 44 BGE 135 I 43 S. 44 Ende der 90er Jahre nahm der Kanton St. Gallen eine Totalrevision seines Finanzausgleichsgesetzes in Angriff, welche insbesondere der Neugestaltung des eidgenössischen Finanzausgleichs sowie der angepassten Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen Rechnung tragen sollte. Am 24. April 2007 verabschiedete der Kantonsrat ein BGE 135 I 43 S. 45 neues Finanzausgleichsgesetz. Dieses unterstand gemäss kantonalem Recht dem obligatorischen Finanzreferendum und wurde in der Volksabstimmung vom 23. September 2007 mit 75,3 Prozent Ja-Stimmen angenommen. Am 26. Oktober 2007 haben die St. Galler Gemeinden Amden, Wildhaus, Goldingen, Gams, Flums, Eschenbach, Pfäfers, Bronschhofen und Altstätten sowie die Privatpersonen A., B., C., D., E., F. und G. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, das neue St. Galler Finanzausgleichsgesetz aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonaler Erlass, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist ( Art. 82 lit. b BGG ). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen - welche ab der nach kantonalem Recht massgebenden Veröffentlichung zu laufen beginnt (vgl. Art. 101 BGG ) - ist mit der am 26. Oktober 2007 zur Post gegebenen Beschwerdeschrift eingehalten, zumal das gültige Zustandekommen des Finanzausgleichsgesetzes am 23. Oktober 2007 festgestellt und im Amtsblatt vom 29. Oktober 2007 publiziert worden ist (vgl. BGE 130 I 82 E. 1.2 S. 84 f.). 1.2 Soweit sich die beschwerdeführenden Gemeinden auf die Gemeindeautonomie (vgl. Art. 89 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 [KV/SG; SR 131.225]) berufen, sind sie gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG ohne weiteres zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Es genügt hierfür, dass sie - wie dies hinsichtlich des interkommunalen Finanzausgleichs offensichtlich der Fall ist - durch den angefochtenen Erlass in ihrer Stellung als Hoheitsträger berührt sind. Ob ihnen die beanspruchte Autonomie tatsächlich zukommt, ist alsdann eine Frage der materiellen Beurteilung ( BGE 129 I 313 E. 4.2 S. 319, BGE 129 I 410 E. 1.1 S. 412). Wie jedoch seitens des Kantons St. Gallen - unter Hinweis auf BGE 119 Ia 214 (vgl. auch Urteile 2P.170/2006 vom 7. November 2006 E. 3; 2P.293/2004 vom 1. Dezember 2005 E. 5; 2P.70/2003 vom 4. April 2003 E. 5, sowie MARKUS DILL, Die staatsrechtliche BGE 135 I 43 S. 46 Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie, 1996, S. 79) - zu Recht eingewendet wird, setzt die Anerkennung eines geschützten kommunalen Autonomiebereichs voraus, dass zum einen der Vollzug der in Frage stehenden Vorschriften den Gemeinden übertragen ist und zum anderen die Art der zu regelnden Materie überhaupt Raum für ein Selbstbestimmungsrecht der Gemeinden lässt. Diese beiden Kriterien sind beim hier in Frage stehenden kantonalen Finanzausgleichsgesetz offensichtlich nicht erfüllt: Es geht in der Sache um einen Interessenkonflikt zwischen einander gleichgeordneten Rechtssubjekten, dessen verbindliche Regelung naturgemäss einem übergeordneten Organ vorbehalten sein muss. Deshalb sind die einschlägigen Vorschriften von den kantonalen Behörden und nicht von den betroffenen Gemeinden zu handhaben. Diesen Letzteren kann in Bezug auf die finanziellen Ausgleichsleistungen kein Selbstbestimmungsrecht zukommen (vgl. BGE 119 Ia 214 E. 3b S. 219). Damit ist die Beschwerde hinsichtlich der gerügten Verletzung der Gemeindeautonomie zwar zulässig, sie erweist sich aber wegen Fehlens eines geschützten Autonomiespielraums als von vornherein unbegründet. 1.3 Die beschwerdeführenden Gemeinden machen ferner einen Verstoss gegen das Willkürverbot ( Art. 9 BV ), das Rechtsgleichheitsgebot ( Art. 8 Abs. 1 BV ) sowie das Legalitäts- und das Verhältnismässigkeitsprinzip ( Art. 5 BV ) geltend, wobei letzteren beiden Prinzipien neben dem hier ebenfalls angerufenen Willkürverbot keine selbständige Tragweite zukommt ( BGE 134 I 153 E. 4 S. 156 ff.). Ferner rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 85 KV/SG ; gemäss dieser Verfassungsbestimmung bezweckt der Finanzausgleich, einerseits den politischen Gemeinden die notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen sowie übermässige Belastungen auszugleichen und andererseits die finanziellen Unterschiede zwischen den einzelnen Gemeinden zu verringern. Es fragt sich, ob diese Vorgaben für den interkommunalen Finanzausgleich als selbständige Verfassungsgarantie zugunsten der St. Galler Gemeinden einzustufen sind, so dass Letztere - wiewohl sie nicht als Autonomieträger berührt sind (vgl. oben E. 1.2) - beim Bundesgericht gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG geltend machen könnten, das Finanzausgleichsgesetz verletze die in der Verfassung genannten Grundsätze. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend untersucht zu werden: Selbst wenn Art. 85 KV/SG der Charakter einer Verfassungsgarantie im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGE 135 I 43 S. 47 lit. c BGG abgehen sollte, können sich die Gemeinden für die Anfechtung des beanstandeten neuen Finanzausgleichsgesetzes jedenfalls auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG (vgl. unten E. 1.4) stützen. Obschon diese Regelung auf die Beschwerdeführung durch Private zugeschnitten ist, kann sich auch das Gemeinwesen darauf berufen, sofern es durch den angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in qualifizierter Weise in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist ( BGE 134 II 45 E. 2.2.1 S. 47; BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 f.). Zwar erscheint das Verhältnis der speziellen Regelung von Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG über die Beschwerdebefugnis der Gemeinden zur allgemeinen Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG noch nicht völlig geklärt. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel dürfen öffentliche Gemeinwesen jedenfalls nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden. Beim vorliegend angefochtenen Erlass über den interkommunalen Finanzausgleich steht jedoch ausser Frage, dass er, wiewohl er in keine autonomen Befugnisse eingreift, zentrale hoheitliche Interessen der Gemeinden berührt. Diesen muss daher zur Geltendmachung der behaupteten Verletzung von Art. 85 KV/SG sowie des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgebotes die Möglichkeit der Beschwerdeführung gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zustehen, auch wenn das Bundesgericht in einem anders gelagerten Streitfall kürzlich erwogen hat, gegenüber rechtsetzenden Erlassen des Kantons könnten Gemeinden dieses allgemeine Beschwerderecht wohl nicht in Anspruch nehmen (Urteil 1C_384/2007 vom 14. Mai 2008 E. 3.4). 1.4 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat; das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein ( BGE 133 I 286 E. 2.2 S. 290). Den beschwerdeführenden Privatpersonen fehlt es vorliegend an einem entsprechenden schutzwürdigen Interesse, zumal sie nicht Adressaten des angefochtenen Gesetzes sind. Dieses regelt allein die Beiträge, welche der Kanton unter dem Titel des Finanzausgleichs an die politischen Gemeinden zu leisten hat, ohne dabei irgendwelche Rechte oder Pflichten der einzelnen Bürger zu begründen. Zwar trifft zu, dass die Ausgestaltung des Finanzausgleichs die Steuerfüsse der Gemeinden beeinflussen kann und insoweit Auswirkungen auf die Steuerlast der Privaten hat, doch BGE 135 I 43 S. 48 vermögen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts solche bloss indirekten Auswirkungen keine Beschwerdebefugnis der betroffenen Steuerzahler zu begründen ( BGE 119 Ia 214 E. 2b S. 217 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat sich hieran mit dem Inkrafttreten des neuen Bundesgerichtsgesetzes nichts geändert. Wohl genügt für die Legitimation zur Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher Art, während die Befugnis zur staatsrechtlichen Beschwerde, welche altrechtlich zur Anfechtung kantonaler Erlasse einzig in Frage kam, noch die Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen voraussetzte. Unabhängig von dieser Unterscheidung kann jedoch so oder anders nur der durch den angefochtenen Hoheitsakt unmittelbar Betroffene das Recht zur Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen. Diese Einschränkung der Beschwerdebefugnis galt bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege und zwar nicht nur für die staatsrechtliche Beschwerde (vgl. BGE 119 Ia 214 E. 2b S. 217), sondern gleichermassen auch für das (ordentliche) Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wiewohl dieses als Legitimationsvoraussetzung lediglich die Berührtheit in schutzwürdigen (tatsächlichen) Interessen verlangte ( BGE 121 II 176 E. 2a S. 178; BGE 120 Ib 48 E. 2a S. 51; vgl. auch Urteil 2P.42/2001 vom 8. Juni 2001 E. 2e, in: ZBl 103/2002 S. 146). Es besteht kein Anlass, diese Voraussetzung bei der Handhabung von Art. 89 Abs. 1 BGG zu lockern (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 89 BGG ; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, Rz. 3132). Mithin ist auf die vorliegende Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten, soweit sie von Privatpersonen erhoben wird.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 237 BGE 125 V 237 S. 237 A.- R., née en 1953, a épousé X en 1974. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985. En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme. Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle a été hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps. Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort. Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui déclarant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Ayant constaté que ce dernier s'était endormi, elle s'est saisie de l'arme et a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime. BGE 125 V 237 S. 238 Condamnée une première fois à la peine de trois ans d'emprisonnement par la justice valaisanne, R. a finalement été condamnée à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous déduction de cent nonante-deux jours de détention préventive subie, avec sursis durant trois ans, par jugement du 2 juillet 1996 de la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan, à la suite de la cassation du premier jugement par le Tribunal fédéral. Le pourvoi en nullité formé par la condamnée contre ce second jugement a été rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1996. B.- Par décision du 18 avril 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a refusé à R. la rente de veuve qu'elle demandait, au motif qu'elle avait intentionnellement causé la mort de son mari, ce qui était objectivement un acte disproportionné sur le vu des constatations du juge pénal. C.- Saisi d'un recours de l'intéressée, le Tribunal cantonal valaisan des assurances l'a rejeté par jugement du 17 décembre 1997, en confirmant les motifs de l'administration. D.- R. interjette recours de droit administratif et conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%, sous suite de dépens. Alors que la caisse intimée conclut au rejet du recours, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose non seulement de l'admettre mais d'allouer une rente de veuve non réduite à la recourante, compte tenu des larges circonstances atténuantes dont elle a bénéficié au pénal et de sa condamnation à une peine avec sursis. E.- La Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu une audience le 16 mars 1999 (...). Erwägungen Considérant en droit: 1. (Pouvoir d'examen étendu; cf. ATF 124 V 340 consid. 1a et les références). 2. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà tranché une affaire semblable dans un arrêt du 21 juin 1951 (ATFA 1951 p. 205). Depuis lors, le législateur a introduit dans la LAVS l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Aux termes de cette disposition, dans sa teneur - applicable en l'espèce ( ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités) - en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les rentes peuvent être refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à la veuve ou à l'orphelin qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé la mort de l'assuré. BGE 125 V 237 S. 239 a) En l'espèce, les premiers juges se sont fondés sur le caractère intentionnel de l'homicide commis sur la personne du mari de la recourante pour lui refuser tout droit à une rente de veuve. Celle-ci conteste ce point de vue en faisant valoir que selon les constatations du juge pénal, elle a agi sous l'empire d'un état de nécessité putatif excusable, c'est-à-dire en croyant par erreur se trouver dans une situation de fait constituant l'état de nécessité au sens de l' art. 34 CP . En d'autres termes, la recourante estime que l'administration et les juges cantonaux auraient dû tenir compte, en lui appliquant la sanction prévue à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à tuer son mari, véritable tyran domestique qui la traitait avec cruauté et qui avait menacé d'attenter à sa vie. Selon le juge pénal, l'état de nécessité putatif était réalisé dans son cas car elle a cru, par erreur, que le danger auquel elle était confrontée était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari pendant son sommeil. La recourante en déduit qu'il serait profondément injuste de lui refuser tout droit à la rente de veuve alors que, par exemple, celui qui commet un accident en état d'ébriété et se retrouve lui-même paralysé se voit octroyer une rente d'invalidité, éventuellement réduite. Elle soutient que le rôle de l'assurance sociale n'est pas de s'ériger en juge moral et "d'appliquer le respect de l'ordre public", mais bien de protéger contre des abus. C'est pourquoi, sans motiver plus avant son point de vue, elle conclut à l'octroi d'une rente de veuve réduite de 50%. En procédure cantonale, elle avait conclu à l'allocation, principalement d'une rente entière et subsidiairement d'une rente réduite de 10%. b) L'OFAS soutient un autre raisonnement: faisant usage de la liberté d'appréciation que lui laisse l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS - plus large, à cet égard, que l' art. 38 al. 1 LAA - il déclare que dans tous les cas d'application de cette disposition légale qui lui sont soumis conformément au ch. m. 3410 de ses directives concernant les rentes (DR), il s'est inspiré des principes sur lesquels, d'après lui, repose la jurisprudence relative à l' art. 41 LAI . En vertu de cette jurisprudence, la rente est suspendue pendant l'exécution de la peine privative de liberté puis versée à nouveau dès la remise en liberté. Dès lors, le degré de culpabilité retenu sur le plan pénal constitue la limite pour le refus de prestations. Sur le plan pénal, le degré de culpabilité, de même que la gravité de la faute, constituent des éléments déterminants pour l'appréciation du délit commis. C'est pourquoi, l'OFAS déclare qu'il n'a jamais "infligé une sanction administrative" qui dépasse la durée de la peine privative de liberté car, dit-il, il n'appartient pas aux organes de la sécurité sociale "de continuer BGE 125 V 237 S. 240 à pénaliser une personne alors même que, d'un point de vue pénal, l'acte commis a été réprimé et la peine exécutée". En l'espèce, la recourante ayant été condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis, il ne se justifie pas, selon la pratique de l'office, de suspendre le versement de la rente de veuve ni, à fortiori, de lui refuser tout droit à cette prestation. Même la solution proposée par la recourante, à savoir une réduction de la rente de 50%, se révèle contraire à cette pratique de l'autorité fédérale de surveillance qui estime, en conséquence, que la rente de veuve à laquelle la recourante a droit doit lui être versée "tout à fait normalement". 3. L'argumentation de l'OFAS est mal fondée: il n'y a aucune raison de faire dépendre la sanction prononcée à l'égard du survivant d'un assuré en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, de la mesure de la peine qui lui a été infligée, le cas échéant, par l'autorité pénale. Cela reviendrait, en effet, à donner à la réduction des prestations un caractère pénal dont elle est tout à fait dépourvue ( ATF 119 V 249 consid. 4b et les arrêts cités; cf. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière JEAN-LOUIS DUC, La faute en relation avec le début et la fin du rapport d'assurance, ainsi qu'avec la survenance du dommage, in: La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 126). De même, la comparaison que prétend faire l'autorité de surveillance entre la suspension du droit à la rente en vertu de l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et la suspension du droit à la rente d'invalidité durant l'exécution d'une peine privative de liberté, tombe à faux. Le Tribunal fédéral des assurances a, en effet, clairement affirmé que la suspension du droit à la rente d'invalidité pendant l'incarcération de l'assuré résulte de l'existence même de cette incarcération, fût-ce à titre préventif et avant toute condamnation, et non pas de la culpabilité de l'assuré. Car, ainsi que le précise cette jurisprudence, il ne s'agit en aucun cas d'une sorte de peine accessoire, au sens des art. 51 ss CP , laquelle n'aurait aucun fondement légal ( ATF 116 V 326 ; cf. aussi VSI 1998, p. 188 consid. 2a et les références). 4. Comme d'autres normes du droit des assurances sociales sanctionnant le comportement fautif de l'ayant droit, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS, a pour but d'épargner à la communauté des assurés des charges qui pourraient être évitées. Il est formulé de telle manière que les organes d'application de la loi bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. Comme le démontrent les travaux préparatoires, il existe en effet un étroit parallélisme entre BGE 125 V 237 S. 241 cette disposition de la LAVS et l' art. 7 al. 1 LAI (FF 1958 II 1310). Or, aux termes du message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 octobre 1958, l' art. 7 LAI a été rédigé "dans le souci d'offrir aux organes d'exécution une marge d'appréciation aussi large que possible, afin qu'ils puissent, dans cet épineux domaine, tenir compte des particularités du cas d'espèce sans être liés par des règles impératives. La disposition en question revêt par conséquent un caractère non impératif, et les diverses sanctions, qui vont de la réduction temporaire à la suppression définitive, ont été prévues sous une forme toute générale" (FF 1958 II 1187 sv.). Par ailleurs, la proposition du Conseil fédéral - formulée dans la seconde phrase du projet d' art. 7 al. 1 LAI et la troisième du projet d' art. 18 al. 1 LAVS - de retirer définitivement les rentes dans les cas particulièrement graves (FF 1958 II 1320, 1340) a été rejetée par la Commission du Conseil des Etats (procès-verbal de la séance des 9 et 10 avril 1959, p. 25 ss). Cela étant, le fait que l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est rédigé - comme l' art. 7 al. 1 LAI - sous la forme d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift") ne permet toutefois pas d'inférer que les organes d'exécution ont la liberté de décider si une sanction doit ou non être prononcée. Ceux-ci ont seulement la compétence - c'est-à-dire le droit et l'obligation - de prononcer une sanction lorsque les conditions légales sont réunies (cf. ATF 111 V 194 sv. consid. 4a). 5. Selon la jurisprudence rendue à propos de l' art. 7 al. 1 LAI , la rente qui est réduite en vertu de cette disposition le reste aussi longtemps qu'il subsiste un rapport de causalité entre la faute de l'assuré et l'invalidité. Une réduction limitée dans le temps n'est admissible qu'exceptionnellement, lorsque, déjà au moment de la fixation de la rente, il est vraisemblable que la cause de l'invalidité consistant dans le comportement gravement fautif de l'assuré n'aura plus d'importance après une période pouvant être déterminée approximativement, parce que d'autres facteurs seront alors au premier plan. Aussi est-t-il logique de faire dépendre la durée de la sanction des conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé ( ATF 119 V 248 sv. consid. 4b et les références). En dépit du parallélisme existant entre les deux dispositions, les art. 7 al. 1 LAI et 18 al. 1, seconde phrase LAVS concernent toutefois des états de fait différents, de sorte que la jurisprudence ci-dessus exposée ne peut être BGE 125 V 237 S. 242 transposée mutatis mutandis à la seconde de ces dispositions. L' art. 7 al. 1 LAI repose en effet sur l'idée que l'incapacité de travail découlant de l'atteinte à la santé peut se modifier postérieurement à l'octroi de la rente. Dans ce cas, les conséquences de la faute sur l'atteinte à la santé peuvent, au cours du temps, perdre de leur importance face à l'ensemble des autres facteurs dont découle le dommage. Tel n'est évidemment pas le cas en ce qui concerne l'homicide sur la personne d'un assuré, d'où la nécessité de rechercher d'autres critères pour fixer la sanction adéquate. 6. a) Même si la qualification pénale joue un rôle important lorsque le comportement à l'origine de l'éventualité assurée est une infraction réprimée par le droit pénal (cf. par ex. en ce qui concerne les infractions au droit de la circulation routière ATF 120 V 227 consid. 2d, ATF 119 V 245 consid. 3a), le juge des assurances sociales n'est lié par les constatations et l'appréciation du juge pénal ni en ce qui concerne la désignation des prescriptions enfreintes, ni quant à l'évaluation de la faute commise. Mais il ne s'écarte des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales ( ATF 111 V 177 consid. 5a et les références; RAMA 1996 no U 263 p. 282 consid. 2a). Aussi, le juge appelé à prononcer une sanction conformément à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS est-il lié par la qualification pénale en ce sens qu'il ne peut s'écarter du jugement pénal quant à la nature de l'infraction à l'origine du dommage. b) Cela étant, il n'en demeure pas moins que le juge des assurances sociales n'est pas lié par le jugement pénal en ce qui concerne la sanction. Sur ce plan, il doit observer le principe de proportionnalité ( ATF 108 V 252 consid. 3a et les références; cf. aussi ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, ATF 119 V 254 consid. 3a et les arrêts cités; ALFRED MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 1: Allgemeiner Teil, Berne 1979, p. 170). La jurisprudence a précisé la signification de ce principe en posant une double exigence: il faut, d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre le but recherché et apparaisse nécessaire au regard de la fin envisagée et, d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions à la liberté qu'il nécessite ( ATF 124 I 115 consid. 4c/aa, ATF 123 I 121 consid. 4e, ATF 119 Ia 353 consid. 2a et les références). Or, il est conforme à ce principe de considérer que la qualification d'homicide criminel au sens de l' art. 9 al. 1 CP doit conduire, en principe, à la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. BGE 125 V 237 S. 243 Cette éventualité est réalisée pour les crimes de meurtre ( art. 111 CP ), d'assassinat ( art. 112 CP ), de meurtre passionnel ( art. 113 CP ), d'incitation et d'assistance au suicide ( art. 115 CP ). A cet égard, un meurtre passionnel reste un meurtre même si, par définition, l'auteur bénéficie de circonstances atténuantes propres aux éléments constitutifs de cette infraction. Par conséquent, le meurtre passionnel commis par un auteur dont la responsabilité n'est pas atténuée en application de l' art. 11 CP justifie, en principe, la sanction la plus grave de celles prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. Au demeurant, cette solution est conforme au principe selon lequel une assurance - et l'AVS est une assurance, tout particulièrement dans le cas du décès de l'assuré - ne peut couvrir que la conséquence d'événements dont la survenance n'a pas été exclusivement provoquée par la volonté de l'assuré ou du bénéficiaire, c'est-à-dire de l'ayant droit à une rente de survivant (cf. GUSTAVO SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, Bâle 1991, p. 318 sv.). Aussi, l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS exprime-t-il un principe général qui vaut pour l'ensemble de l'ordre juridique et d'après lequel il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution est utilisée, de façon contraire au droit, pour la réalisation d'intérêts que cette institution n'a pas pour but de protéger ( ATF 122 II 198 consid. 2c/ee et les références; cf. aussi ATFA 1951 p. 209; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 434 s.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, no 598 p. 145; PASCAL MAHON, Prétentions abusives en matière d'assurance, in: RSA 62/1994 p. 313 s.). c) Il faut cependant réserver l'hypothèse, où les éléments constitutifs de l'homicide criminel sont certes réunis mais où le crime n'est néanmoins pas punissable parce que l'auteur a agi dans le cadre d'un devoir de fonction au sens de l' art. 32 CP , en état de légitime défense au sens de l' art. 33 CP ou dans un état de nécessité au sens de l' art. 34 CP . Dans ce cas, le refus définitif de la prestation de survivant (rente de veuf, de veuve ou d'orphelin) pourrait, étant donné l'ensemble des circonstances du cas concret, contrevenir à l'exigence d'un rapport raisonnable entre le but visé à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS et les rigueurs qu'il entraîne pour l'ayant droit. 7. a) En l'espèce, le juge pénal a reconnu R. coupable de meurtre passionnel ( art. 113 CP ), en raison de l'état de profond désarroi dans lequel elle se trouvait lorsqu'elle a abattu son mari: seule, fréquemment battue, BGE 125 V 237 S. 244 sans soutien, vivant dans un pays où elle ne pouvait nouer des contacts sociaux en raison de l'attitude égoïste de son époux, elle avait été amenée à agir afin d'échapper à la cruauté de son mari, lequel, pensait-elle, était fermement décidé à la tuer. Par ailleurs, il a jugé que la recourante avait agi en état de nécessité putatif ( art. 19 et 34 CP ), dans la mesure où elle s'était crue, par erreur, confrontée à un danger impossible à détourner autrement que par l'accomplissement d'un meurtre. La cour a considéré que la vie conjugale n'avait été que violence et exactions, peur et menaces, injures et abandon. Aussi, l'apparition, dans un tel contexte, d'une arme à feu, que la victime avait expressément déclaré être destinée à l'exécution de sa femme, permettait d'expliquer que celle-ci avait pu croire, à tort, que le danger était impossible à détourner autrement qu'en tuant son mari. Sur le vu des autres moyens dont elle disposait objectivement pour écarter le danger (la fuite, la demande de protection de la police, des services sociaux, des autorités judiciaires, d'un avocat, de sa famille ou de celle de son mari), son geste a été considéré néanmoins comme disproportionné, de sorte que le juge pénal a nié le caractère non punissable de l'infraction. Il a toutefois atténué la peine, compte tenu du fait que l'erreur était excusable ( ATF 122 IV 7 sv. consid. 4). b) Vu ce qui précède, un refus pur et simple de la rente de survivant n'apparaît pas justifié dans le cas particulier, bien que la recourante ait été jugée coupable de meurtre passionnel. En effet, sur le vu des constatations de fait du juge pénal - dont il n'existe pas de motif de s'écarter -, l'application de la sanction la plus grave de celles qui sont prévues à l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS apparaît disproportionnée par rapport au but de cette disposition légale. Tout bien pesé, il apparaît que pour mieux tenir compte de la situation personnelle de la recourante, ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à accomplir son geste, l'octroi d'une rente réduite de 50% est plus apte à atteindre ce but. En revanche, les circonstances du cas concret ne commandent pas d'assujettir cette réduction à une limitation dans le temps, comme l'autorise l'art. 18 al. 1, seconde phrase LAVS. De telles circonstances pourraient prévaloir notamment dans les éventualités où, étant donné la longue durée prévisible d'octroi de la rente de survivant, le maintien de la réduction entraînerait une sanction trop sévère au regard du principe de proportionnalité. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. 8. (Dépens)

mixed

640b0f60-bdcd-4414-ab04-7450da9407f1

Erwägungen ab Seite 163 BGE 115 Ib 163 S. 163 Aus den Erwägungen: 1. X. fuhr am 7. Mai 1987, um ca. 15.00 Uhr, mit einem Lieferwagen auf der geradeaus führenden Glärnischstrasse in Männedorf in Richtung Bergstrasse. Wegen eines am rechten Strassenrand parkierten Personenwagens musste er auf die linke Fahrbahnseite ausweichen. Als er sich auf der Höhe des abgestellten BGE 115 Ib 163 S. 164 Autos befand, näherte sich auf der von links einmündenden Haldenstrasse der 11jährige Y. mit seinem Fahrrad, der nach rechts in die Glärnischstrasse biegen wollte. Dabei stiess er mit der vorderen linken Front des Lieferwagens zusammen. Der Schüler erlitt tödliche Kopfverletzungen. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Meilen sprach X. am 20. Oktober 1987 der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 500.--. Dieses Urteil ist rechtskräftig. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich entzog X. mit Verfügung vom 10. Oktober 1988 den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess am 17. Mai 1989 einen dagegen gerichteten Rekurs teilweise gut und reduzierte die Entzugsdauer auf vier Monate. X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und von einem Entzug sei abzusehen. In ihrer Stellungnahme ans Bundesgericht beantragt die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich namens des Regierungsrates, die Beschwerde sei abzuweisen. 2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG müssen Fahrzeuge rechts fahren. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, diese Verkehrsregel verletzt zu haben, indem er nach dem Ausweichmanöver zu spät auf die rechte Strassenseite zurückgekehrt ist. Unter Hinweis auf das Strafurteil macht er vor Bundesgericht geltend, es liege ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG vor, der es rechtfertige, nur auf eine Verwarnung zu erkennen. a) Soweit der Beschwerdeführer auf die bundesgerichtliche Praxis hinweist, wonach die Administrativbehörde nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen soll, ist er nicht zu hören. Wie das Bundesgericht in BGE 103 Ib 105 ff. entschieden hat, gilt dies unter Umständen in bezug auf die tatsächlichen Feststellungen; in reinen Rechtsfragen, wozu die Beurteilung der Schwere eines Falles zählt, ist die Verwaltungsbehörde demgegenüber nicht an die Ansicht des Strafrichters gebunden (s. auch BGE 104 Ib 359 E. 1). b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG vorliegt, in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch der automobilistische Leumund zu würdigen ( BGE 105 Ib 259 E. 2c mit Hinweis). BGE 115 Ib 163 S. 165 Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer eine erhebliche Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer geschaffen, indem er vor der nicht allzu übersichtlichen Verzweigung mit seinem Lieferwagen zu lange auf der linken Fahrspur verblieben sei. Dieser Beurteilung ist beizupflichten, zumal auch in der Beschwerde nichts dagegen eingewendet wird. Zum automobilistischen Leumund hat der Regierungsrat festgestellt, dieser sei ungetrübt. Die Vorinstanz bezeichnete das Verschulden des Beschwerdeführers als "nicht mehr leicht"; zugleich verwies sie auf das "überzeugend begründete Strafurteil", wonach das Verschulden "nicht besonders schwer" wiege. Dies scheint darauf hinzudeuten, dass der Regierungsrat das Verschulden als mittelschwer einstufte. Damit aber setzt er sich in Widerspruch zur Begründung dieser Auffassung, wo festgestellt wird, der Unfall sei nicht auf eine rücksichtslose Fahrweise, sondern darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer den Führerausweis erst seit drei Monaten besessen habe und mit dem Lieferwagen nicht vertraut gewesen sei, weshalb man eigentlich von einem "Einschätzungsfehler anlässlich des Ausweichmanövers" sprechen könne. Bei dieser Sachlage ist aber davon auszugehen, dass ein eher leichtes Verschulden vorliegt. Demgegenüber ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht noch weiter entgegenkam und das Verschulden als "sehr leicht" bezeichnete. Gesamthaft gesehen hielt sich der Regierungsrat noch innerhalb des ihm zustehenden Ermessens, als er nicht von einem leichten Fall ausging, zu welcher Schlussfolgerung er insbesondere deshalb berechtigt war, weil die Verkehrsgefährdung unbestrittenermassen eine erhebliche war. 3. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, die Entzugsdauer sei auf einen Monat herabzusetzen. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG stellt dies die Mindestentzugsdauer dar. Wie die Vorinstanz richtig bemerkt, bemisst sich die Dauer der Massnahme im übrigen nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund des Beschwerdeführers und der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu lenken. Nach dem oben Gesagten ist von einem leichten Verschulden und einem ungetrübten automobilistischen Leumund auszugehen. Die Vorinstanz stellte weiter fest, der Beschwerdeführer sei beruflich auf den Besitz des Führerausweises angewiesen. Dennoch verfügte sie eine Massnahmedauer von vier Monaten. Diese Folgerung BGE 115 Ib 163 S. 166 ist unverständlich. Zwar steht der kantonalen Behörde hinsichtlich der Bemessung der Entzugsdauer ein weiter Spielraum des Ermessens zu, und das Bundesgericht greift nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wurde. Dies aber ist der Fall, wenn alle Bemessungsfaktoren für den Betroffenen positiv zu werten sind, die Behörde aber auf ein Mehrfaches der minimalen Entzugsdauer erkennt. Die Vorinstanz wies selber noch zugunsten des Beschwerdeführers darauf hin, dass er vom Unfall sehr betroffen und dass er an der fraglichen Kreuzung vortrittsberechtigt war. Der vorliegend zu beurteilende viermonatige Entzug ist deshalb in seiner Höhe eindeutig zu hart ausgefallen und der angefochtene Entscheid folglich aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist und eine Rückweisung einen unnötigen Leerlauf darstellen würde, entscheidet das Bundesgericht in der Sache selber ( Art. 114 Abs. 2 OG ). Nach dem Gesagten erscheint ein Ausweisentzug für die Dauer von einem Monat als angemessen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 242 BGE 136 I 241 S. 242 A. Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé: Art. 178B 1 Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort. 2 Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation. 3 Sont concernés: a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public; b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition; c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement; d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes; e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi. BGE 136 I 241 S. 243 Par arrêt du 28 mars 2007 ( ATF 133 I 110 ), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision de validation. (...) Il a notamment considéré que (...) l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. (...) L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008, par près de 80 % des votants. B. Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Celui-ci a toutefois été annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 5 décembre 2008, pour défaut de base légale ( ATF 134 I 322 ). C. Le 22 janvier 2009, le Grand Conseil genevois a adopté la loi sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIF; RSG K 1 18). Celle-ci reprend le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics ou accessibles au public, intérieurs ou fermés (art. 2). Son champ d'application est défini de la manière suivante: Art. 3 Champ d'application L'interdiction concerne notamment: a) les bâtiments et locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public; b) les hôpitaux et les autres institutions de santé, au sens de la loi sur la santé, du 7 avril 2006; c) les établissements de formation, les écoles et les garderies; d) les bâtiments ou locaux dédiés à la culture, au sport, aux loisirs, aux rencontres et aux expositions; e) les maisons de jeux; f) les commerces, les centres commerciaux et les galeries marchandes; g) les établissements d'exécution des peines et des mesures; h) les véhicules de transports publics et les autres transports professionnels de personnes; i) les établissements au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987. La loi prévoit également les exceptions suivantes à son article 4: Art. 4 Exceptions Lieux privatifs 1 Des exceptions à l'interdiction de fumer peuvent être prévues pour les lieux à caractère privatif suivants, pour autant qu'ils soient isolés, ventilés de manière adéquate et désignés comme tels: BGE 136 I 241 S. 244 a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics sont autorisés pour autant que ceux-ci soient isolés et qu'aucun service n'y soit effectué; b) les cellules de détention et d'internement; c) les chambres d'hôtels et d'autres lieux d'hébergement; d) les chambres d'hôpitaux, de cliniques et d'autres lieux de soins, dans lesquels les patients séjournent de manière prolongée et dont ils ne peuvent aisément sortir compte tenu de leur état de santé. 2 L'exploitant ou le responsable de ces lieux soumet pour approbation au département en charge de la santé (ci-après: département) les modalités d'application des exceptions qu'il entend prévoir. Cercles 3 Les cercles ne sont pas soumis à l'interdiction de fumer, pour autant qu'ils remplissent les conditions du droit fédéral. Commerces spécialisés dans la vente de tabac 4 L'exploitant d'un lieu de vente spécialisé dans le domaine du tabac est autorisé à aménager un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac, à la condition qu'il soit isolé, ventilé de manière adéquate et désigné comme tel. Aéroport international de Genève 5 L'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé dans la zone de transit, à la condition que le local soit ventilé de manière adéquate et désigné comme tel. La LIF définit encore le rôle des exploitants (art. 6), les procédures de contrôle (art. 7) et les sanctions (art. 8). Une demande de référendum ayant abouti, la loi a été soumise au vote populaire. Elle a été acceptée, le 29 septembre 2009, par 81,7 % des votants. Elle est entrée en vigueur le 31 octobre 2009, le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle. Le 7 octobre 2009, le Conseil d'Etat genevois a adopté le règlement d'application relatif à la LIF (RIF; RSG K 1 18.01). Il comporte notamment les dispositions suivantes, s'agissant des exceptions à l'interdiction. Art. 2 Approbation des modalités d'application des exceptions à l'interdiction de fumer 1 L'exploitant ou le responsable des lieux décrits à l'article 4, alinéa 1, de la loi soumet au préalable et par écrit à la direction générale la demande d'approbation des modalités d'aménagement du lieu à caractère privatif fumeur prévue par l'article 4, alinéa 2, de la loi. 2 Cette demande doit être accompagnée des plans d'aménagement, du descriptif du système de ventilation et de toutes les pièces permettant le contrôle du respect des prescriptions de la loi et du présent règlement. BGE 136 I 241 S. 245 3 La direction générale statue sur l'approbation de ces modalités d'aménagement. 4 (...) Art. 3 Conception des locaux fumeurs 1 Les locaux fumeurs au sein de lieux publics au sens des articles 4, alinéas 1, lettre a, 4 et 5 de la loi doivent: a) être dotés de portes à fermeture automatique, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage; b) disposer d'un système de ventilation mécanique séparé de celui du reste du bâtiment; ce dernier doit permettre un renouvellement d'air minimal conformément à la norme SIA 382/1 et être entretenu régulièrement et conformément à l'état de la technique; c) être maintenus en dépression continue d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes, pendant les heures d'ouverture de l'établissement. 2 Dès la mise en service, leur exploitant doit être en mesure de produire sur toute réquisition de l'autorité compétente une attestation émanant d'un spécialiste en dispositifs de ventilation, certifiant que l'installation est conforme aux dispositions du présent article. 3 Les locaux fumeurs doivent être signalés, de manière visible, notamment à leur entrée. D. Par acte du 30 octobre 2009, l'association genevoise Oxyromandie, Pascal Diethelm et Michel Starobinksi forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation de l'art. 4 al. 1 let. a LIF. (...) Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Selon l'art. 82 let. b et c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours dirigés directement contre les actes normatifs cantonaux, ainsi que des recours concernant le droit de vote des citoyens. Les recourants s'appuient sur l'une et l'autre de ces dispositions. 1.1 Ils se plaignent d'une violation des dispositions sur le droit d'initiative ( art. 34 Cst. ), en reprochant au Grand Conseil de s'être écarté du texte de l' art. 178B Cst./GE , et d'avoir ainsi violé la volonté des auteurs de l'initiative populaire IN 129. 1.1.1 Le recours prévu à l' art. 82 let . c LTF permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits BGE 136 I 241 S. 246 politiques des citoyens ( ATF 129 I 392 consid. 2.1 p. 394 et les références). La violation du droit de vote doit toutefois résulter directement de l'acte attaqué ( ATF 130 I 226 consid. 1.2 p. 228; ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46 et les références; STEINMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 87 ad art. 82 LTF ). 1.1.2 Les moyens soulevés dans le recours reviennent tous à affirmer que la loi ne respecterait pas la disposition constitutionnelle cantonale relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Un tel grief ne relève pas du recours pour violation des droits politiques. En effet, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est toujours possible de reprocher au législateur d'avoir violé la volonté du constituant ou celle des auteurs du projet d'article constitutionnel. On peut également lui faire le reproche, dans certains cas, d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre aux recourants d'agir par la voie de l' art. 82 let . c LTF, sans quoi la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques ( ATF 131 I 386 consid. 2.2 et 2.3 et les arrêts cités). Dans la mesure où la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou les élections cantonales (cf. ATF 131 I 291 consid. 1.1; ATF 130 I 226 consid. 1.2 p. 228; ATF 123 I 41 consid. 6b p. 46 et les références), le recours fondé sur l' art. 82 let . c LTF est irrecevable. Les moyens soulevés relèvent exclusivement de l' art. 82 let. b LTF ( ATF 131 I 386 consid. 2.3 p. 390). 1.2 Selon cette disposition, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux. La loi attaquée ne peut, en droit genevois, faire l'objet d'aucun recours cantonal, de sorte que le recours est directement recevable ( art. 87 al. 1 LTF ). 1.2.1 Selon l' art. 101 LTF , le recours contre un acte normatif doit être interjeté dans un délai de 30 jours à compter de sa publication selon le droit cantonal. Lorsque la loi est soumise, comme en l'espèce, au référendum facultatif, ce délai commence à courir non pas avec sa publication en vue de l'exercice du droit de référendum, mais avec la publication de la décision de promulgation ( ATF 133 I 286 consid. 1 p. 288 et les arrêts cités). En l'occurrence, les recourants ont agi en temps utile. 1.2.2 L' art. 89 al. 1 LTF confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque est particulièrement atteint par BGE 136 I 241 S. 247 la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Un intérêt de fait est suffisant (arrêt 8C_184/2008 du 3 octobre 2010 consid. 2.1, non publié in ATF 134 I 269 ; ATF 133 I 286 consid. 2.2 p. 290). En l'occurrence, l'un des recourants au moins est domicilié dans le canton de Genève. Il est ainsi susceptible d'être touché par les effets de la réglementation attaquée, ce qui suffit pour admettre sa qualité pour agir (arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 1.3, non publié in ATF 134 I 322 ). Il y a lieu d'entrer en matière, sans s'interroger sur la qualité pour agir des autres recourants (soit un citoyen suisse domicilié en France voisine et une association de prévention du tabagisme). 2. Les recourants s'en prennent uniquement à l'art. 4 al. 1 let. a LIF, en tant qu'il prévoit l'introduction de fumoirs en particulier dans les restaurants. Cette disposition, ajoutée lors des débats parlementaires, irait à l'encontre de l' art. 178B Cst./GE , dont le but est l'interdiction complète de la fumée dans les lieux publics. Dans son arrêt concernant l'IN 129 ( ATF 133 I 110 ), le Tribunal fédéral avait relevé que des exceptions devaient être aménagées afin de respecter le principe de la proportionnalité, mais uniquement pour les lieux à caractère privatif. L'objectif de santé publique poursuivi par la disposition constitutionnelle serait ainsi compromis. Les recourants invoquent, sur ce point également, le principe de la légalité (hiérarchie des normes), le cas échéant en relation avec celui de la séparation des pouvoirs, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire. 2.1 Selon l' art. 95 LTF , le recours peut être formé pour violation du droit fédéral - y compris le droit constitutionnel (let. a). A juste titre, les recourants ne se prévalent pas de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif (RS 818.31), entrée en vigueur le 1 er mai 2010. Les dispositions qu'elle contient prévoient en effet expressément la création de locaux fumeurs "isolés des autres espaces, désignés comme tels et dotés d'une ventilation adéquate" (art. 2), ainsi que des autorisations d'établissements fumeurs aux restaurants remplissant certaines conditions (art. 3). L' art. 178B Cst./GE fait ainsi partie des dispositions plus strictes que les cantons peuvent adopter, conformément à l'art. 4 de la loi fédérale. BGE 136 I 241 S. 248 2.2 S'agissant du droit cantonal, le recours peut être formé pour violation "de droits constitutionnels cantonaux" ( art. 95 let . c LTF), de dispositions sur le droit de vote et sur les élections et votations (let. d) ainsi que du droit intercantonal (let. e). Le législateur a entendu maintenir le principe selon lequel, afin de préserver l'autonomie cantonale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'interprétation ou l'application de l'ensemble du droit constitutionnel cantonal, mais seulement des droits fondamentaux (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4133). La notion de droits constitutionnels cantonaux, au sens de l' art. 95 let . c LTF (ou de l' art. 116 LTF , concernant le recours constitutionnel subsidiaire) ne s'étend donc pas à n'importe quelle disposition constitutionnelle cantonale, mais seulement à celles qui garantissent des droits individuels aux citoyens et sont, à ce titre, directement applicables ( ATF 131 I 366 ; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7 e éd. 2008, p. 592; SCHOTT, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 56 ad art. 95 LTF ). Tel était le cas sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire ( art. 84 al. 1 let. a OJ ; ATF 121 I 267 consid. 3a p. 269 et les références citées; ATF 104 Ia 284 consid. 2b p. 286), et le législateur n'a pas voulu changer la pratique suivie jusque-là. 2.3 Les recourants estiment que l' art. 178B Cst./GE consacrerait un droit fondamental puisqu'il garantit aux citoyens le droit de ne pas être exposés à la fumée du tabac. Cette opinion ne peut être suivie. L' art. 178B Cst./GE constitue une norme générale de protection de la santé qui tend à préserver le public dans son ensemble des effets de la fumée passive ( ATF 133 I 110 consid. 4.5 p. 117). Comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral, il ne s'agit pas d'une norme d'application immédiate. Celle-ci doit être concrétisée par une loi au sens formel, telle la loi attaquée, prévoyant notamment les mesures de contrôle, les sanctions et les dérogations (même arrêt consid. 6.2 p. 122). On ne saurait par conséquent y voir un droit dont les particuliers pourraient directement se prévaloir, le cas échéant devant un juge, mais une norme de type programmatique dans la concrétisation de laquelle, on le verra, le législateur dispose d'une certaine liberté. Au demeurant, même la loi attaquée, qui vient concrétiser la disposition constitutionnelle, s'analyse davantage comme une norme d'interdiction (assortie de contrôle et de sanctions) que comme un droit que l'individu pourrait faire valoir à l'encontre de l'Etat. BGE 136 I 241 S. 249 Il en résulte que les recourants ne sont pas recevables à invoquer directement une violation de l' art. 178B Cst./GE . 2.4 En dehors des griefs mentionnés à l' art. 95 let . c et d LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours ( ATF 134 III 379 consid. 1.2). Le recourant peut donc uniquement se plaindre de ce que la violation du droit cantonal par l'autorité précédente consacrerait simultanément une violation du droit fédéral au sens de l' art. 95 let. a LTF ( ATF 133 III 462 consid. 2.3; ATF 133 II 249 consid. 1.2.1). 2.5 A ce titre, les recourants invoquent également le principe de la légalité, consacré à l' art. 5 al. 1 Cst. , selon lequel le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat. Ils estiment que le principe de hiérarchie des normes en serait le corollaire, et qu'il constituerait un droit constitutionnel distinct. Tel n'est toutefois pas le cas. Au contraire du principe de la suprématie du droit fédéral ( art. 49 al. 1 Cst. ), le principe de la légalité et de la hiérarchie des normes ne constitue pas (hormis en matière pénale et fiscale; ATF 132 I 117 consid. 4.1; ATF 118 Ia 137 consid. 1c) un droit constitutionnel distinct: il s'agit d'un principe constitutionnel dont la violation ne peut pas être invoquée séparément, mais uniquement en relation avec, notamment, le principe de la séparation des pouvoirs, d'un droit fondamental particulier ou de l'interdiction de l'arbitraire ( ATF 134 I 322 consid. 2.1 p. 326). 2.5.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti par l' art. 130 Cst./GE et, plus généralement, par toutes les constitutions cantonales implicitement ou explicitement; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen ( ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et la jurisprudence citée). Il interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe ( ATF 106 Ia 389 consid. 3a p. 394). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités ( ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs régit la répartition des compétences entre les trois pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire. Pour l'essentiel, il s'applique au rapport entre la loi et l'ordonnance, en interdisant au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur ( ATF 134 I 322 consid. 2.2 p. 326). L'arrêt cité par les recourants BGE 136 I 241 S. 250 ( ATF 106 Ia 389 consid. 3a p. 394) n'étend pas la portée de ce principe puisqu'il sanctionne l'attribution par le parlement cantonal de compétences appartenant au gouvernement. En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'adoption de la LIF relève bien de la compétence du parlement cantonal; la nécessité d'une telle législation d'exécution a été plusieurs fois confirmée dans le cadre des précédentes procédures. Cela étant, la question de savoir si la loi est matériellement conforme à la disposition constitutionnelle ne relève pas de la séparation des pouvoirs proprement dite, principe qui ne s'applique pas au demeurant à l'organe électoral (MOOR, Droit administratif, 2 e éd. 1994, vol. I, p. 201) et, par voie de conséquence, au constituant. 2.5.2 Cela signifie qu'en dehors des dispositions constitutionnelles cantonales conférant directement des droits aux particuliers au sens de l' art. 95 let . c LTF, et à défaut d'un droit constitutionnel particulier valablement invoqué par les recourants, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire la manière dont le législateur cantonal s'est acquitté du mandat qui lui est attribué par l' art. 178B Cst./GE . 3. Les recourants soulèvent le grief d'arbitraire. L' art. 178B al. 2 Cst./GE prévoirait une interdiction stricte de fumer et les cafés et restaurants seraient expressément visés à l'alinéa 3 de la disposition. L'avis de droit réalisé lors de l'examen de constitutionnalité de l'IN 129 ferait clairement ressortir que les exceptions nécessaires, du point de vue de la proportionnalité, seraient limitées aux lieux à caractère privatif (établissements médicaux ou de détention, chambres d'hôtels). L'introduction de fumoirs dans tous les lieux publics serait dès lors clairement contraire au texte constitutionnel. Il serait arbitraire de considérer des fumoirs comme des lieux privatifs. La possibilité d'installer des fumoirs irait à l'encontre du but de santé publique poursuivi, puisque seule une interdiction totale de la fumée offrirait une protection suffisante. 3.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire s'il ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de but ( ATF 124 I 297 consid. 3b p. 299 et la jurisprudence citée). Le législateur cantonal, organe politique soumis à un contrôle démocratique, doit se voir reconnaître une grande liberté dans l'élaboration des lois ( ATF 135 I 130 consid. 6.2 p. 138 et les arrêts cités). Il dispose d'un pouvoir formateur étendu, en BGE 136 I 241 S. 251 particulier dans les domaines qui dépendent très largement de facteurs politiques ( ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 7; ATF 111 Ia 86 consid. 3a p. 91).Le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre. Il n'annulera pas une disposition légale au motif que d'autres solutions lui paraîtraient envisageables, voire même préférables ( ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17). Par ailleurs, le principe de la proportionnalité, bien qu'étant de rang constitutionnel n'est pas un droit constitutionnel ayant une portée propre ( ATF 126 I 112 consid. 5b p. 120; ATF 125 I 161 consid. 2b p. 163). Ainsi, lorsque ce principe constitutionnel est invoqué dans le cadre d'un recours pour violation de l' art. 9 Cst. , le Tribunal fédéral n'examine ce moyen que sous l'angle restreint de l'arbitraire; autrement dit, ce grief se confond lui aussi avec celui de l'arbitraire ( ATF 117 Ia 27 consid. 7a p. 32). 3.2 La rédaction de l' art. 178B Cst./GE a été légèrement modifiée par le Grand Conseil, dans sa décision d'invalidation partielle de l'IN 129, afin précisément de tenir compte des réserves d'interprétation qui avaient été formulées, sur la base d'un avis de droit demandé par le Grand Conseil au Professeur Martenet. Le Tribunal fédéral a confirmé la position du Grand Conseil genevois en considérant que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, l'interdiction de fumer devait être assortie de dérogations et d'exceptions afin de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à rester durant un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut sortir, notamment les détenus ou pensionnaires d'établissements médicaux; le cas des lieux publics à usage privatif (chambres d'hôtel) devait aussi être réservé ( ATF 133 I 110 consid. 6.2 p. 122 et 7.3 p. 125). Ces considérations n'excluent nullement que d'autres exceptions ou aménagements puissent être prévus, pour des raisons différentes, par le législateur cantonal. 3.3 L' art. 178B Cst./GE pose certes le principe de l'interdiction de fumer. Toutefois, en tant que principe général assorti d'un mandat législatif, il ne présente pas un caractère normatif absolu (AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in: Thürer/Aubert/Müller (éd.), Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 12). Il autorise au contraire des exceptions, que le législateur peut prévoir afin de ménager au mieux les intérêts en présence. Seule apparaîtrait arbitraire, dans un tel contexte, une loi qui, par le nombre d'exceptions prévues, viderait BGE 136 I 241 S. 252 pratiquement de son sens le principe posé par la disposition constitutionnelle, ou en compromettrait la réalisation (cf. concernant l'institution du référendum financier, ATF 121 I 291 consid. 2c p. 295). Tel n'est assurément pas le cas en l'occurrence. 3.3.1 L'art. 4 LIF traite des exceptions à l'interdiction de fumer. Les alinéas 1 et 2 de cette disposition sont consacrés aux lieux privatifs dont font partie (let. a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, de tels fumoirs ne sauraient être considérés comme des lieux privatifs, dans la mesure où ils se situent par définition dans des lieux publics et sont librement accessibles à n'importe quelle personne fréquentant ces lieux. Le fait qu'il s'agit d'endroits fermés n'y change évidemment rien. Cette simple erreur de dénomination ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire: la disposition demeure, dans son ensemble et dans chacune de ses parties, parfaitement compréhensible. 3.3.2 Les recourants ne peuvent non plus être suivis lorsqu'ils prétendent que l'exception en faveur des fumoirs dans les établissements publics dénaturerait totalement l'interdiction de fumer. En effet, la création de fumoirs ne peut être autorisée à n'importe quelle condition. La loi impose en effet des locaux fermés, correctement ventilés et sans aucun service. L'exploitant doit par ailleurs soumettre sa demande d'exception au Département cantonal de la santé, pour approbation (art. 4 al. 2 LIF). Appelé à s'interroger sur la constitutionnalité d'une norme de droit cantonal, le Tribunal fédéral doit aussi tenir compte de la manière dont le texte sera vraisemblablement appliqué, le cas échéant sur le vu des travaux préparatoires de l'acte litigieux ( ATF 133 I 110 consid. 2.5 non publié; SJ 2001 I p. 241; ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338). En l'occurrence, la LIF a fait l'objet d'un règlement d'application (RIF), adopté le 7 octobre 2009 et entré en vigueur en même temps que la loi. Le RIF définit de manière très stricte la procédure d'autorisation et les conditions matérielles auxquelles sont soumis les fumoirs. Ainsi, les locaux doivent être dotés de portes à fermetures automatiques, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage (art. 3 al. 1 let. a RIF). Le système de ventilation doit être séparé de celui du reste du bâtiment et permettre un renouvellement d'air minimal conforme à la norme SIA 382/1; il doit être entretenu régulièrement (art. 3 al. 1 let. b RIF). Le local doit être BGE 136 I 241 S. 253 maintenu en dépression d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes pendant les heures d'ouverture de l'établissement ( art. 3 al. 1 let . c RIF). Selon l'art. 2 RIF, l'exploitant doit produire, à l'appui de sa demande, les plans d'aménagement, le descriptif du système de ventilation et toutes les pièces permettant de vérifier le respect des conditions légales et réglementaires. Dès la mise en service, l'exploitant doit pouvoir produire une attestation d'un spécialiste certifiant la conformité de l'installation (art. 3 al. 2 RIF). Sur le vu de l'ensemble de ces conditions, il apparaît d'emblée que les autorisations d'aménager un fumoir dans les établissements publics ne seront pas délivrées à la légère. Les exigences applicables aux locaux, en particulier celles qui concernent la ventilation et celles qui sont destinées à empêcher la fumée de s'échapper du local paraissent suffisamment contraignantes, d'un point de vue technique et économique, pour qu'il n'y ait pas à redouter une multiplication incontrôlée des établissements dotés de fumoirs. 3.3.3 Les recourants relèvent qu'il n'existe pas de seuil au-dessous duquel l'exposition à la fumée du tabac serait sans danger. Ils invoquent diverses publications selon lesquelles les fumoirs ventilés et isolés ne permettraient pas une élimination à 100 % de la fumée. Ces critiques d'ordre général ne tiennent pas comptes des mesures supplémentaires exigées dans le règlement, notamment les portes automatiques et le maintien du local en dépression. Quoi qu'il en soit, la situation s'est radicalement modifiée depuis l'entrée en vigueur de l'interdiction de principe de fumer dans les lieux publics: les personnes qui craignent d'être incommodées dans un établissement public disposant d'un fumoir ont en effet désormais le choix d'en fréquenter d'autres, puisque la grande majorité des établissements sera entièrement non-fumeur. 3.3.4 La LIF procède ainsi d'une pesée des intérêts en présence et de choix d'opportunité, afin de permettre aux fumeurs de ne pas se trouver systématiquement exclus des établissements publics, sans pour autant compromettre le but de santé publique qui est à la base de l' art. 178B Cst./GE . Elle ne saurait être qualifiée d'arbitraire.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 67 BGE 138 V 67 S. 67 A. G. (née en 1923) a été mise au bénéfice de prestations complémentaires à partir du 1 er juillet 2007. Le 23 avril 2010, l'établissement médico-social X., où réside G., a demandé au Service des prestations complémentaires de la République et canton de Genève BGE 138 V 67 S. 68 (SPC) la réduction du montant du forfait pour dépenses personnelles de l'intéressée. Le 27 avril suivant, le SPC a fixé à 4'844 fr. par mois le montant des prestations complémentaires de droit fédéral pour la période du 1 er janvier au 30 avril 2010, puis à 4'554 fr. à partir du 1 er mai 2010. Dans son calcul, l'administration a tenu compte, à titre de dépenses reconnues, d'un forfait pour dépenses personnelles de 3'600 fr., réduit à 120 fr. dès le 1 er mai 2010. L'intéressée ayant contesté cette décision, le SPC a maintenu sa position par décision sur opposition du 24 septembre 2010. Le 27 septembre suivant, il a fixé à 4'844 fr. par mois le montant des prestations complémentaires fédérales à partir du 1 er octobre 2010, en prenant en considération un forfait pour dépenses personnelles de 3'600 fr. B. G. a déféré la décision du 24 septembre 2010 au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales). Par jugement du 17 mars 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a admis le recours et annulé les décisions de l'intimé "du 27 avril" et du 24 septembre 2010. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le SPC demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal en ce qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales et de confirmer ses décisions "du 27 avril" et 24 septembre 2010. G. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 2. En instance fédérale, le litige porte sur le montant à prendre en compte à titre de dépenses personnelles dans le calcul des prestations complémentaires fédérales de l'intimée pour la période du 1 er mai 2010 au 30 septembre 2010. 2.1 Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants ( art. 9 al. 1 LPC [RS 831.30]). La liste des dépenses reconnues est prévue à l' art. 10 LPC et comprend pour les personnes qui vivent en permanence ou pour une longue période dans un home ou dans un hôpital (personnes vivant dans un home ou un hôpital), un BGE 138 V 67 S. 69 montant, arrêté par les cantons, pour les dépenses personnelles ( art. 10 al. 2 let. b LPC ). La question du montant des dépenses personnelles à prendre en considération pour les personnes vivant, comme l'intimée, dans un home - montant qu'il appartient donc aux cantons de fixer - relève du droit cantonal. En particulier, dans le canton de Genève, la compétence de déterminer "les montants laissés à la disposition des personnes séjournant dans un home ou dans un établissement médico-social pour les dépenses personnelles" a été déléguée au Conseil d'Etat ( art. 2 al. 1 let. b de la loi genevoise du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [LPFC; RSG J 7 10] ). Celui-ci en a fait usage à l'art. 4 al. 2 du règlement genevois du 23 décembre 1998 d'application de la loi sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité (RPFC; RSG J 7 10.01), qui a la teneur suivante: "Le forfait pour dépenses personnelles s'élève à 3 600 F par an pour les personnes âgées et à 5 400 F par an pour les personnes invalides. Il est versé par mensualités avec la prestation. Il est de 120 F par an lorsque la personne dispose d'un montant capitalisé de 1 200 F pour les personnes âgées, respectivement 1 800 F pour les personnes invalides." 2.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit tel qu'il est délimité à l' art. 95 LTF , soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l' art. 95 LTF , le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral au sens de l' art. 95 LTF , en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l' art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4133; ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351; ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examine le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel ou du droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise ( art. 106 al. 2 LTF ; ATF 135 V 309 consid. 10 p. 318; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). BGE 138 V 67 S. 70 En l'espèce, le recourant conteste l'interprétation donnée et l'application faite par la juridiction cantonale de l'art. 4 al. 2 RPFC (respectivement de l'art. 3 al. 3 du règlement genevois du 25 juin 1999, d'application de la loi sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC; RSG J 7 15.01] qui a une teneur identique et dont la juridiction cantonale a examiné la conformité au droit fédéral). En faisant valoir que l'art. 4 al. 2 RPFC ne viole pas le droit fédéral, n'est pas arbitraire, ni contraire au principe constitutionnel de l'égalité de traitement, mais repose sur des motifs sérieux et objectifs dont il précise la nature, le recourant satisfait, quoiqu'à peine, aux exigences rappelées ci-avant. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur son recours. 3. 3.1 La juridiction cantonale a considéré que la disposition cantonale en cause violait le droit fédéral. Tout d'abord, la règle cantonale contrevenait à l' art. 25 OPC-AVS/AI (RS 831.301), parce qu'elle ne respectait pas la notion de changement durable des circonstances prévue par le droit fédéral, en prescrivant une adaptation des prestations complémentaires chaque fois que le montant capitalisé du forfait pour les dépenses personnelles (soit la part non dépensée du forfait) se révélait inférieur ou supérieur à 1'200 fr. En prévoyant par ailleurs une variation du montant des dépenses personnelles, la norme cantonale était contraire au caractère forfaitaire conféré à ce dernier. En plus de créer une inégalité de traitement entre les bénéficiaires selon le rythme, la date d'échéance et le mode de paiement des factures à régler, elle pénalisait en outre les pensionnaires peu dépensiers ou qui devaient réunir un petit pécule en vue d'une dépense plus importante et favorisait sans motifs ceux qui épuisaient systématiquement leur forfait. Dans son résultat, la disposition litigieuse revenait à admettre que les dépenses reconnues, dont le forfait pour dépenses personnelles, étaient calculées non seulement en fonction des besoins vitaux des pensionnaires, mais également de leurs avoirs, ce qui relevait d'une conception erronée. 3.2 Appelé à revoir l'application ou l'interprétation d'une norme cantonale, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de BGE 138 V 67 S. 71 la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible ( ATF 134 II 124 consid. 4.1 p. 133; ATF 133 II 257 consid. 5.1 p. 260 s. et les arrêts cités). 4. 4.1 Dans le cas de personnes qui vivent en permanence ou pour une longue période dans un home ou dans un hôpital, le montant consacré aux dépenses personnelles prévu par l' art. 10 al. 2 let. b LPC fait pendant aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux prévu à l' art. 10 al. 1 let. a LPC , qui font partie des dépenses reconnues des personnes vivant à domicile (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2 e éd. 2009, p. 190). A l'inverse des montants forfaitaires qui sont fixés par la loi fédérale dans la situation des ayants droit vivant à domicile, le montant pour les dépenses personnelles à prendre en compte à titre de dépenses reconnues des personnes vivant dans un home ou un hôpital est déterminé par les cantons. Ce montant est destiné à couvrir la partie des besoins vitaux de ces personnes qui n'est pas garantie par les prestations fournies par l'établissement hospitalier ou médico-social (donc par la taxe journalière prévue à l' art. 10 al. 2 let. a LPC ) et que les intéressés doivent eux-même prendre en charge. Il doit être déterminé de manière à ce que cette partie des besoins vitaux puisse être effectivement financée, mais ne doit pas, sous l'angle des prestations complémentaires fédérales et du financement par la Confédération, dépasser la couverture de ces besoins - les cantons étant libres de compléter le montant pour les dépenses personnelles prévu par le droit fédéral dans le cadre des prestations complémentaires de droit cantonal (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2 e éd. 2007, p. 1718 n. 122). 4.2 D'après le système prévu par l'art. 4 al. 2 RPFC et mis en oeuvre selon la Directive concernant le versement, l'utilisation et la gestion du forfait pour dépenses personnelles dans les EMS, édictée le 26 juin 2008 par le Service du contrôle interne du Département de la solidarité et de l'emploi de la République et canton de Genève (ci- après: la directive), le forfait pour dépenses personnelles s'élève à 3'600 fr. par an pour les personnes âgées et est versé par mensualités avec la prestation; il est cependant réduit à 120 fr. par an (soit 10 fr. par mois) lorsque la personne dispose d'un montant capitalisé (soit la part non dépensée du forfait) de 1'200 fr. La vérification des sommes capitalisées par les bénéficiaires est effectuée quatre fois BGE 138 V 67 S. 72 par an, au 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année (cf. ch. 4.3 de la directive). 4.3 Le système cantonal prévoit une réduction du montant pour les dépenses personnelles à prendre en compte pour le calcul des prestations complémentaires fédérales dès qu'un certain seuil de capital (composé de la part du forfait non dépensée) est atteint, au gré des économies ou des dépenses effectivement réalisées par le bénéficiaire au moyen du forfait versé mensuellement. Cela revient à prendre en considération ledit montant en fonction des dépenses personnelles concrètes de chaque intéressé, ce qui n'est pas compatible avec la conception du montant destiné à la couverture des dépenses personnelles, respectivement des besoins vitaux, prévue par le législateur fédéral. En effet, de même que le montant destiné à la couverture des besoins vitaux pour les personnes vivant à domicile ( art. 10 al. 1 let. a LPC ) est fixé d'une manière invariable, indépendamment des sommes effectivement dépensées par l'ayant droit pour assurer ses besoins vitaux réels, le montant pour les dépenses personnelles n'a pas à varier en fonction des dépenses concrètes des personnes vivant dans un home ou un hôpital. Admettre la prise en considération à titre de dépenses (personnelles) reconnues d'un montant variable en relation avec les sommes effectivement dépensées pour couvrir les besoins vitaux, telle que prévue par l'art. 4 al. 2 RPFC, s'apparente à un contrôle des dépenses personnelles des résidents d'un home ou d'un hôpital, par une vérification trimestrielle de celles-ci. Or, la notion même de dépenses personnelles réputées couvrir les besoins vitaux suppose le libre choix du bénéficiaire quant à l'utilisation concrète du montant alloué. De plus, les ayants droit vivant à domicile, par le biais du montant forfaitaire destiné à couvrir leurs besoins vitaux, ne sont pas soumis à un contrôle des dépenses effectives relatives à ces besoins, de sorte que les bénéficiaires vivant dans un home n'ont pas à le subir non plus. En prévoyant une variation du montant pour dépenses personnelles en fonction des dépenses effectives de l'intéressé, respectivement une diminution du forfait à prendre en considération une fois que l'ayant droit a accumulé 1'200 fr. sur une période de trois mois, le système fondé sur l'art. 4 al. 2 RPFC implique par ailleurs de favoriser une catégorie de bénéficiaires par rapport à une autre. Même s'il a pour but d'éviter la thésaurisation des montants mis à disposition des bénéficiaires de prestations complémentaires vivant dans un BGE 138 V 67 S. 73 home ou un hôpital, comme le fait valoir le recourant, ce système a pour effet de pénaliser les bénéficiaires du forfait qui ne dépensent pas systématiquement une grande partie ou la totalité du montant accordé par rapport à ceux qui utilisent intégralement les sommes reçues pour leurs dépenses personnelles. La première catégorie des ayants droit verra en effet, comme l'intimée en l'espèce, ses prestations complémentaires diminuer en raison de la réduction (de 3'600 fr. à 120 fr. par an) du montant à prendre en compte à titre de dépenses reconnues, contrairement à la seconde qui aura dépensé le forfait accordé sans que cela n'influence de manière négative les prestations complémentaires allouées. Un tel effet induit par la disposition réglementaire cantonale ne s'inscrit pas dans le caractère forfaitaire voulu par le législateur fédéral pour la prise en compte des montants destinés à la couverture des besoins vitaux, respectivement du montant pour dépenses personnelles. La nature même du forfait implique qu'il ne se détermine pas, et ne varie donc pas, par rapport aux dépenses effectives de chaque cas particulier, mais règle de manière unifiée des situations semblables - ici, le montant pour dépenses personnelles des personnes vivant dans un home ou un hôpital -, entre autres motifs pour des raisons pratiques (dans ce sens, ATF 131 V 256 consid. 5.5 p. 260). Pour ces motifs déjà, l'interprétation donnée par la juridiction cantonale de la disposition réglementaire cantonale en cause n'apparaît nullement insoutenable et doit donc être confirmée. 5. On ajoutera encore que l'argumentation du recourant selon laquelle, pour l'adaptation du forfait pour dépenses personnelles qui relèverait d'"une nature particulière" en raison de leur compétence, les cantons ne seraient pas soumis au système de l' art. 25 OPC-AVS/AI , qui viseraient des dépenses et revenus "de toute autre nature", est mal fondée. 5.1 Aux termes de l' art. 25 al. 1 let . c OPC-AVS/AI, la prestation complémentaire annuelle doit être augmentée, réduite ou supprimée lorsque les dépenses reconnues, les revenus déterminants et la fortune subissent une diminution ou une augmentation pour une durée qui sera vraisemblablement longue; sont déterminants les dépenses nouvelles et les revenus nouveaux et durables, convertis sur une année, ainsi que la fortune existant à la date à laquelle le changement intervient; on peut renoncer à adapter la prestation complémentaire annuelle lorsque la modification est inférieure à 120 francs par an. BGE 138 V 67 S. 74 5.2 Comme le prévoit expressément l' art. 10 al. 2 let. b LPC , les dépenses reconnues comprennent le montant, arrêté par les cantons, pour les dépenses personnelles. Contrairement à ce que fait valoir le recourant, il existe donc un lien entre l'adaptation du forfait pour dépenses personnelles et celle de la prestation complémentaire annuelle au sens de cette disposition, puisque le montant fixé par les cantons fait partie des dépenses reconnues à prendre en considération pour déterminer les prestations complémentaires fédérales. Une modification de ce montant correspond donc à un changement des dépenses reconnues, qui ne peut entraîner une adaptation des prestations complémentaires que si les exigences prévues par l' art. 25 al. 1 let . c OPC-AVS/AI sont réalisées. La compétence attribuée par le législateur fédéral aux cantons à l' art. 10 al. 2 let. b LPC pour fixer le montant des dépenses personnelles à prendre en considération ne les libère en rien du respect des conditions prévues par le droit fédéral en matière d'adaptation des prestations complémentaires fédérales en raison de la modification des circonstances. Au regard de l'exigence d'une "diminution" ou d'une "augmentation" des dépenses reconnues, on constate que la modification du forfait pour dépenses personnelles au sens de l'art. 4 al. 2 RPFC (pour une durée minimale de trois mois) ne correspond pas à un changement des circonstances économiques au sens de l' art. 25 al. 1 let . c OPC-AVS/AI; l'épargne réalisée au cours d'une année sur la dépense annuelle reconnue ne constitue pas une nouvelle source de revenus, respectivement de dépenses, à prendre en compte. Ce point ne doit cependant pas être examiné plus avant, compte tenu de l'issue du litige (cf. supra consid. 4).

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Sachverhalt ab Seite 258 BGE 140 I 257 S. 258 A. L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la BGE 140 I 257 S. 259 Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière. Le 14 juin 2011, l'UP EPF a demandé au Président du Conseil des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le Conseil des EPF) d'être associée à tout projet ou toute mesure touchant le domaine des EPF en tant que partenaire social du domaine des EPF. Par décision incidente des 7 et 8 mars 2012, le Conseil des EPF a indiqué qu'il reportait sa décision jusqu'à ce que l'UP EPF lui fournisse des données étayées sur le nombre de ses membres, précisant que pour être reconnue comme partenaire social, elle devrait bénéficier d'une représentativité suffisante au sein du domaine des EPF, ce qui impliquait soit d'être déjà reconnue comme partenaire social de la Confédération, soit de compter 200 membres au moins dans l'une des institutions du domaine des EPF, ainsi que 20 membres au moins dans chacune de deux autres. Le 3 avril 2012, l'UP EPF a recouru devant le Tribunal administratif fédéral pour refus de statuer du Conseil des EPF et contre sa décision incidente des 7 et 8 mars 2012, concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître comme partenaire social. B. Le 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, faute de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPF que l'EPFL. Il a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel celle-ci lui avait communiqué le nombre de ses membres. Par arrêt du 17 juillet 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'UP EPF. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF conclut à titre principal, avec suite de frais et dépens, à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Le recours a été admis. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. BGE 140 I 257 S. 260 Selon le Tribunal administratif fédéral, le droit d'un syndicat d'être reconnu, de participer à des consultations ou des négociations collectives et de conclure des conventions collectives, tel qu'il existe en droit privé, serait méconnu en droit de la fonction publique. La recourante ne pourrait donc pas tirer directement un tel droit de la liberté syndicale ( art. 28 Cst. ), de sorte que le fait de soumettre sa reconnaissance à des conditions tenant à sa représentativité et à sa loyauté ne constituerait pas une atteinte à cette liberté. Le Tribunal administratif fédéral retient ensuite que les critères de représentativité établis par l'autorité inférieure procèdent d'un correct exercice de son pouvoir d'appréciation en la matière. En particulier, l'exigence de compter au moins 240 membres en tout serait raisonnable et celle relative à la présence de membres dans trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" légitime et non excessive, s'agissant d'une association revendiquant une reconnaissance au niveau du domaine des EPF. Serait également raisonnable l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, cette condition prenant à la fois en compte la nécessité d'être actif au sein du domaine des EPF et la difficulté qu'une association du personnel peut rencontrer à bénéficier d'une assise dans plusieurs de ses institutions. Le Tribunal administratif fédéral en conclut que la recourante, dont les membres sont tous employés, à une exception, de l'EPFL, ne remplit pas le critère de représentativité, faute de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, de sorte qu'elle ne peut pas être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Les conditions de représentativité étant cumulatives, le Tribunal administratif fédéral a renoncé à examiner si la recourante remplissait au surplus la condition de loyauté. 5. La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale ( art. 28 Cst. ). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui, BGE 140 I 257 S. 261 pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l' art. 36 Cst. 5.1 La liberté syndicale consacrée à l' art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives ( ATF 129 I 113 consid. 1.3 p. 117; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4 e éd. 2008, p. 1089 s.; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 e éd. 2008, n os 17-19 ad art. 28 Cst. ; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n os 5-8 ad art. 28 Cst. ; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798). 5.1.1 Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; MARKUS METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière ( ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 129 I 113 consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1). La limitation de la portée de la liberté syndicale au droit d'être entendu pour un syndicat de la fonction publique n'a pas de raison d'être si la question consiste à déterminer si et dans quelle mesure BGE 140 I 257 S. 262 un syndicat peut revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure des conventions collectives avec l'employeur public, puisque cette liberté ne se heurte alors pas - contrairement à la participation du syndicat au processus législatif - à la souveraineté de l'Etat, ce dernier ayant alors précisément renoncé à une parcelle de sa souveraineté pour privilégier des solutions négociées (BRÜHWILER, op. cit., p. 172; HELBLING, op. cit., p. 903). Un syndicat de la fonction publique n'est donc pas par nature exclu de la titularité de l' art. 28 Cst. pour revendiquer le droit de participer à des négociations collectives, conclure une convention collective ou y adhérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral. 5.1.2 Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l' art. 11 par. 1 CEDH , selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêts Syndicat national de la police belge contre Belgique du 27 octobre 1975, § 39; Syndicat suédois des conducteurs de locomotives contre Suède du 6 février 1976, § 40; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36). Elle va également dans le même sens de l'arrêt Demir et Baykara contre Turquie du 12 novembre 2008 où la Cour, revoyant sa jurisprudence sur ce point, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du "droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts" énoncé à l' art. 11 par. 1 CEDH , les Etats demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'Etat au sens de l' art. 11 par. 2 CEDH . 5.2 Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de BGE 140 I 257 S. 263 conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 1090; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 19 ad art. 28 Cst. ; ARTHUR ANDERMATT, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; GABRIEL AUBERT, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un droit à entrer dans le dialogue social en invoquant l' art. 28 Cst. 5.2.1 Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif ( ATF 125 III 82 consid. 2 p. 84 s. et la référence citée; ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; AUBERT, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail ( ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 5 p. 48). La doctrine a systématisé cette jurisprudence en énonçant quatre conditions qu'un syndicat doit cumulativement remplir pour être reconnu comme partenaire social, à savoir: 1) avoir la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariff?ähigkeit"), 2) avoir la compétence à raison du lieu et de la matière, 3) être suffisamment représentatif (condition de la représentativité) et 4) faire preuve d'un comportement loyal (condition de la loyauté) (BRÜHWILER, op. cit., p. 175 ss). 5.2.2 Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt ATF 129 I 113 , qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une BGE 140 I 257 S. 264 violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que "(...) sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et 'obligatoires' des pouvoirs publics" (consid. 3.4 p. 123 s.). Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait de limiter la qualité de partenaire social aux syndicats qui remplissent des conditions de représentativité et de loyauté ne constitue pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l'obligation de respecter les exigences de l' art. 36 Cst. Les conditions de représentativité et de loyauté doivent au contraire être comprises comme des conditions inhérentes à la notion de partenaire social, qu'un syndicat doit remplir pour pouvoir revendiquer cette qualité. Le même mécanisme de "condition inhérente" à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l' art. 28 al. 3 Cst. En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l' art. 28 al. 3 Cst. (VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 29 ad art. 28 Cst. ; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2 e éd. 2008, p. 655; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3 e éd. 2013, p. 723). 6. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation (AUBERT, op. cit., p. 28). 6.1 En ce qui concerne d'abord la condition de représentativité , le pouvoir d'appréciation est correctement mis en oeuvre si des critères adéquats et raisonnables sont utilisés. Ces critères doivent être suffisamment larges pour admettre dans le dialogue social des syndicats minoritaires, de manière à favoriser un certain pluralisme dans l'expression des voix syndicales, sans pour autant conduire à admettre tout syndicat minoritaire comme partenaire social, sous peine de nuire à l'efficacité du dialogue social (cf. ci-dessus consid. 5.2). Il est ainsi nécessaire que le syndicat soit le porte-parole d'une minorité et non BGE 140 I 257 S. 265 pas constitué de membres isolés ( ATF 113 II 37 consid. 4c p. 46; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 173). A cet égard, le Tribunal fédéral n'a pas fixé de seuil quantitatif minimal applicable de manière générale pour déterminer si un syndicat minoritaire est représentatif. Il a en revanche retenu, dans un cas d'espèce, qu'un syndicat comprenant 7 % des travailleurs de l'entreprise était suffisamment représentatif et que si l'on voulait le nier, ce syndicat devrait tout de même être reconnu de par son importance évidente au plan national ( ATF 113 II 37 consid. 5 p. 47 s.). Il ressort de cette jurisprudence que, d'une part, un syndicat n'a pas besoin de représenter une forte minorité pour être représentatif et que, d'autre part, un syndicat non représentatif dans l'entreprise concernée, mais qui jouit d'une représentativité suffisante au niveau cantonal ou fédéral doit également être reconnu comme partenaire social (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177; AUBERT, op. cit., p. 28). La représentativité d'un syndicat doit également être examinée compte tenu de la structure particulière de l'entreprise ou de l'institution publique par laquelle il demande à être reconnu comme partenaire social. Les critères de représentativité peuvent être codifiés par l'employeur dans un document de portée générale; si l'employeur est une collectivité publique ou un établissement de droit public, ils peuvent, même si cela n'est pas indispensable, être prévus dans une base légale, formelle ou matérielle. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. L'art. 33 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), qui règle la question de la participation du personnel de la Confédération au partenariat social, envisage les "associations" qui "représentent le personnel" sans les définir plus précisément ni exiger d'elles qu'elles remplissent certains critères pour être reconnues. Quant à l'ordonnance du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113), elle évoque les "partenaires sociaux" dans plusieurs de ses dispositions (cf. art. 13, 21, 28 al. 1 et art. 52 al. 2 let . n) sans définir non plus cette notion ni prévoir de critères de reconnaissance. Finalement, l'art. 107 al. 4 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3), qui n'est toutefois pas applicable au personnel du domaine des EPF en vertu de son art. 1 al. 2 let . c, se limite à prévoir que le Département fédéral des finances est le partenaire social des "associations de personnel reconnues" sans préciser quelles conditions de telles associations doivent remplir pour être reconnues. BGE 140 I 257 S. 266 6.2 Concernant ensuite la condition de loyauté , elle implique que le syndicat concerné se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail et, de manière générale, qu'il soit un partenaire social digne de confiance (cf. ci-dessus consid. 5.2.1; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 177). Le syndicat doit ainsi se montrer comme un interlocuteur fiable et de bonne foi. Tel n'est en particulier pas le cas s'il entrave les négociations collectives de manière abusive ou s'il porte des accusations abusives à l'encontre des autres partenaires sociaux (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 174). La condition de loyauté a trait au comportement du syndicat avec les autres partenaires sociaux; en particulier, un syndicat ne peut être qualifié de déloyal au seul motif qu'il est en litige avec certains de ses membres ou de ses anciens membres, de tels litiges n'ayant pas de lien avec le comportement du syndicat en tant que partenaire social. Dans la règle, la condition de loyauté, qui est une des modalités de la bonne foi, doit être considérée comme présumée (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177). En conséquence, si un syndicat demandant à être reconnu comme partenaire social se déclare prêt à respecter les obligations découlant de la convention collective de travail ou, plus largement, l'obligation de se comporter comme un partenaire social digne de confiance et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions de reconnaissance, l'employeur ne peut alors en principe pas refuser de le reconnaître, sauf s'il apporte la preuve que la condition de loyauté n'est pas réalisée en raison de comportements passés de nature à faire sérieusement craindre qu'il n'agirait pas de manière loyale dans le dialogue social. 6.3 En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL. A l'appui de ces griefs, la recourante avance d'abord qu'elle est, dans les faits, l'ancien APC EPFL et qu'elle a simplement été rebaptisée "UP EPF" en avril 2011 à l'occasion de modifications statutaires BGE 140 I 257 S. 267 destinées notamment à mettre un terme aux liens organiques l'unissant avec l'APC Suisse. Dès lors que l'APC EPFL était reconnue comme partenaire social tant par l'EPFL que par le Conseil des EPF, la reconnaissance de la recourante aurait dû n'être qu'une simple formalité, en application du principe de la proportionnalité et d'un correct exercice du pouvoir d'appréciation. Elle soutient ensuite, en relation avec les griefs d'arbitraire et d'abus du pouvoir d'appréciation, que la condition numérique de répartition selon la règle "20 + 20" est impossible à réaliser, les employés des autres institutions que l'EPFL n'ayant aucun intérêt à rejoindre les rangs d'une organisation syndicale qui n'est ni en mesure de les représenter ni de les défendre sur leur lieu de travail. La recourante relève encore que l'arrêt attaqué aboutirait au résultat insoutenable et, partant, arbitraire, qu'elle ne serait pas reconnue dès lors qu'elle comptait près de 850 membres sur 4'400 employés de l'EPFL au moment de sa demande de reconnaissance, alors que d'autres syndicats peu ou pas présents à l'EPFL seraient reconnus comme partenaires de négociation du domaine des EPF du simple fait qu'ils constituent des entités importantes au sein de l'administration fédérale. Dans la mesure où la recourante fonde partiellement son raisonnement sur des faits non constatés par l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne peut en tenir compte (cf. consid. 3.2 non publié). 6.3.1 Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation ( ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.; ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité ( ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1). Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. let. a LTF; ATF 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 s. et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire BGE 140 I 257 S. 268 et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée ( ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199; ATF 139 I 218 consid. 4.3 p. 224). Le Tribunal fédéral procède librement à l'examen du respect de ce principe dans la mesure où, comme en l'espèce, il s'agit de vérifier l'application du droit administratif fédéral ( ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199 s.; ATF 134 I 153 consid. 4.2 p. 157). 6.3.2 En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF. 6.3.3 Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]; art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements de recherche du domaine des EPF [RS 414. 161]). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF). Alors que les EPF sont localisés à Zurich et Lausanne, les établissements de recherche sont situés à des endroits divers du pays. L'Institut Paul Scherrer est installé à Villigen (canton d'Argovie; cf. www.psi.ch ); l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a son siège à Birmensdorf (canton de Zurich), mais comporte également des sites à Lausanne, Davos et Sion (cf. www.wsl.ch/standorte/index_FR ); le Laboratoire fédéral d'essai des matérieux et de recherche est implanté sur trois sites, à Dübendorf (canton de Zurich), Saint-Gall et Thoune (cf. www.empa.ch/plugin/template/empa/338/*/---/l=3 ), alors que l'Institut fédéral pour l'aménagement, BGE 140 I 257 S. 269 l'épuration et la protection des eaux est localisé à Dübendorf (cf. www.eawag.ch ). Les EPF et les établissements de recherche du domaine des EPF sont ainsi autonomes, actifs dans des domaines différents, disposent tous de la personnalité juridique et sont disséminés dans plusieurs communes de différents cantons. Par ailleurs et surtout, c'est au niveau global du domaine des EPF et non pas au sein de chacune de ses diverses institutions que les négociations importantes relatives à la politique du personnel et aux rapports de travail interviennent en priorité (cf. en particulier l' art. 13 al. 2 et 3 OPers-EPF ). Dans ces circonstances, demander d'un nouveau syndicat qu'il soit d'emblée présent dans trois institutions du domaine des EPF est une condition sinon impossible, comme le soutient la recourante, du moins objectivement très difficile à remplir, les employés des autres établissements du domaine des EPF n'ayant a priori aucun intérêt à s'affilier à un syndicat qui n'est implanté qu'à l'EPFL et qui n'est pas reconnu par le Conseil des EPF. A cela s'ajoute que les établissements de recherche sont également susceptibles d'avoir leur propre association du personnel (cf. art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur les établissements de recherche), ce qui est également de nature à rendre difficile la représentation d'un syndicat émanant de l'EPFL dans un établissement de recherche qui en comprendrait déjà un. En conséquence, c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral retient que l'exigence de répartition géographique serait raisonnable en ce qu'il suffit que 20 membres seulement soient employés de deux autres institutions. L'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL pourrait en outre avoir pour conséquence de refuser de reconnaître un syndicat qui compterait par hypothèse plusieurs milliers de membres, tous employés de l'EPFL ou de l'EPFZ, au motif qu'il ne serait pas présent dans trois institutions dudit domaine, ce qui ne serait pas acceptable. 6.3.4 Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle "200 + 20 + 20" pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point. BGE 140 I 257 S. 270 6.3.5 Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF. 6.4 La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral. Aucun élément figurant dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure que la recourante ne serait pas un partenaire social loyal, étant rappelé qu'un comportement loyal et conforme à la bonne foi est présumé. D'une part, les litiges dans lesquels elle a été impliquée relèvent de ses rapports avec des anciens membres et non pas avec le Conseil des EPF ou d'autres partenaires sociaux. Ces litiges ne permettent donc pas de tirer de conclusion négative quant à la loyauté de la recourante. En outre, l'absence de transparence que lui reprochait l'autorité inférieure dans la communication de la liste de ses membres n'est, d'une part, pas démontrée et, d'autre part, ne serait de toute manière pas suffisante pour en déduire que la recourante ne serait pas un partenaire social digne de confiance. Dans ces circonstances, la Cour de céans retient, faute d'éléments probants de nature à démontrer l'inverse (cf. ci-dessus consid. 6.2), que la condition de loyauté est remplie.

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ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2

Die OHG-Behörde ist nicht an die rechtlichen Erwägungen des Strafrichters zum Zivilanspruch gebunden (E. 2); sie kann insbesondere die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Straftat und erlittenem Schaden nochmals überprüfen (E. 3). Sachverhalt ab Seite 313 BGE 129 II 312 S. 313 Par jugement du 17 mars 1999, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y. à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis, pour des actes d'ordre sexuel commis entre 1994 et 1997 sur sa nièce X., née en 1985. Statuant sur les conclusions civiles de la victime, le tribunal a alloué 35'785 fr. de dommages-intérêts décomposés comme suit: 14'569 fr. de frais d'internat pour l'année scolaire 1998-1999, ainsi que 1'008 fr. de frais de déplacement; 200 fr. de frais - non couverts - de psychothérapie, ainsi que 216 fr. de frais de déplacement; à titre de dommage futur, 15'288 fr. pour les trois années suivantes d'externat ainsi que 3'672 fr. de frais de déplacement et 832 fr. de frais de psychothérapie. Sur conseil de leur médecin, les parents avaient sorti leur fille de l'école publique de leur lieu de domicile à B., pour la placer au collège de A. pour l'année en cours en tant qu'interne, et pour les trois années suivantes en tant qu'externe semi-pensionnaire. Le Tribunal correctionnel a considéré qu'il était dans l'ordre des choses que la victime de ce genre d'agissements ait un parcours scolaire perturbé, ce qui pouvait nécessiter un changement d'école et d'environnement. La somme de 8'000 fr. a également été allouée à titre d'indemnité pour tort moral. Y. étant sans ressources, X., agissant par ses parents, s'est adressée au Conseil d'Etat de l'Etat de Vaud pour obtenir, en se fondant sur la LAVI (RS 312.5), les sommes allouées dans le jugement du 17 mars 1999. L'Etat de Vaud a pris position le 21 avril 1999 en acceptant de verser 8'000 fr. pour tort moral ainsi que les frais non couverts de psychothérapie, mais non les frais supplémentaires d'écolage. X. a déposé, le 23 septembre 1999, une demande d'indemnisation fondée sur la LAVI, devant le Président du Tribunal civil du district d'Yverdon (ci-après: le tribunal). Une expertise a été mise en oeuvre, et confiée à deux pédopsychiatres qui ont rendu leur rapport le 9 mai 2001. Par jugement du 20 novembre 2001, le tribunal a alloué 12'825 fr. de dommages-intérêts. Le placement en internat pour l'année 1998-1999 s'était avéré judicieux puisqu'il permettait l'éloignement du domicile, où les abus avaient été commis. Un montant de 11'577 fr. a été alloué de ce chef, soit 14'569 fr. plus 1'008 fr. de frais de déplacement, sous déduction de 4'000 fr. correspondant, forfaitairement, aux frais de repas non pris à son domicile. Les frais d'externat pour BGE 129 II 312 S. 314 l'année suivante - justifiés selon les experts uniquement pour éviter un changement scolaire - ainsi que pour les deux années supplémentaires, n'étaient en revanche pas indispensables, puisque l'enfant devait de toute façon rentrer à domicile tous les soirs. Les frais de psychothérapie et de déplacement, par 1'248 fr., ont été alloués. Sans figurer dans le dispositif du jugement, l'indemnité pour tort moral a été fixée à 8'000 fr. Par arrêt du 10 avril 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision. L'instance d'indemnisation LAVI n'était pas liée par le juge pénal s'agissant de questions de droit telle que l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage. La poursuite de la scolarité en externat était certes souhaitable, mais non indispensable, dès lors que l'enfant devait retourner chaque soir à son domicile. Le montant de la réparation morale a été jugé adéquat. X. forme un recours de droit administratif contre ce dernier arrêt. Elle réclame 43'785 fr. de la part de l'Etat de Vaud, sous déduction des 8'000 fr. déjà payés. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La cour cantonale a considéré, avec le premier juge, que l'instance LAVI est liée par le jugement pénal pour ce qui est de l'établissement des faits. Elle ne le serait pas en revanche pour les questions de droit, comme l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'infraction et le dommage subi. 2.1 La recourante estime que lorsqu'il existe un jugement pénal statuant sur les prétentions civiles de la victime, l'instance d'indemnisation LAVI ne pourrait s'en écarter qu'en raison de faits nouveaux inconnus au pénal, ou pour des motifs inhérents à la LAVI (limitation de l'indemnité à 100'000 fr., critères de revenus de la victime). Permettre à l'instance LAVI de s'écarter des conclusions du juge pénal irait à l'encontre de la loi qui tend à une réparation intégrale et inconditionnelle du dommage (sous réserve des conditions de revenus ou de l'existence d'une faute concomitante), en facilitant l'obtention des prétentions civiles de la victime. 2.2 Pour l'Etat de Vaud, la notion d'immédiateté serait assimilable à celle de causalité adéquate; il s'agirait d'une question de droit que l'instance LAVI pourrait revoir librement. L'Office fédéral de la justice (OFJ) relève que le juge pénal a admis l'existence d'un BGE 129 II 312 S. 315 lien de causalité adéquate entre l'infraction et les frais d'écolage en internat, puis en externat, de manière générale, en considérant, sur la base d'une "courte attestation du médecin traitant", qu'il était "dans l'ordre des choses, malheureusement, qu'une victime d'attouchements répétés voie son parcours scolaire perturbé et doive être changée d'école et d'environnement". Pour l'OFJ, la causalité adéquate serait donnée pour les frais d'internat, mais plus douteuse s'agissant des frais futurs. L'autorité LAVI serait en droit de vérifier cette question juridique. 2.3 La recourante part d'une prémisse erronée lorsqu'elle affirme que la LAVI aurait pour but l'indemnisation intégrale du dommage. Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral à plusieurs reprises, le législateur n'a pas voulu, en mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi ( ATF 125 II 169 consid. 2b p. 173 ss). Ce caractère incomplet est particulièrement marqué en ce qui concerne la réparation du tort moral, qui se rapproche d'une allocation "ex aequo et bono". Il se retrouve toutefois aussi en matière de dommage matériel, l'indemnité étant plafonnée à 100'000 fr. et soumise à des conditions de revenus de la victime. La collectivité n'étant pas responsable des conséquences de l'infraction, mais seulement liée par un devoir d'assistance publique envers la victime, elle n'est pas nécessairement tenue à des prestations aussi étendues que celles exigibles de la part de l'auteur de l'infraction ( ATF 128 II 49 consid. 4.3 p. 55). La jurisprudence a aussi rappelé que l'utilisation des critères du droit privé est en principe justifiée, mais que l'instance LAVI peut au besoin s'en écarter ( ATF 128 II 49 consid. 4.1 p. 53; ATF 125 II 169 consid 2b p. 173). 2.4 S'agissant de l'établissement des faits, la jurisprudence se réfère à la pratique relative au retrait du permis de conduire: afin d'éviter des décisions contradictoires, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies (auxquelles l'instance LAVI ne peut normalement pas se livrer en raison du caractère simple et rapide de la procédure) et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins ( ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; ATF 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; ATF 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants BGE 129 II 312 S. 316 sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit ( ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14; ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves. 2.5 En revanche, compte tenu de la spécificité de la procédure fondée sur la LAVI et de la liberté d'examen dont dispose l'autorité d'indemnisation, cette dernière n'est pas liée en droit par le prononcé du juge pénal. Dans le cadre de la LAVI, l'autorité alloue une indemnité fondée sur un devoir d'assistance de l'Etat ( ATF 123 II 425 consid. 4c p. 431), en vertu de règles pour partie spécifiques, et doit dès lors se livrer à un examen autonome de la cause. Le Tribunal fédéral a ainsi affirmé que l'instance LAVI peut faire abstraction d'une transaction judiciaire passée entre la victime et l'accusé. A cette occasion, il a considéré, en appliquant également par analogie la jurisprudence relative aux autorités administratives prononçant un retrait du permis de conduire, que l'instance LAVI n'est pas liée par le prononcé pénal pour les questions purement juridiques, sans quoi elle méconnaîtrait la liberté d'application du droit qui lui est reconnue ( ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14 et la référence à l' ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). 2.6 L'indépendance de l'autorité LAVI par rapport au juge pénal, pour les questions de droit, se justifie également par le fait que l'Etat, débiteur de l'indemnisation fondée sur la LAVI, ne participe pas en tant que tel au procès pénal, et ne peut par conséquent défendre ses intérêts lorsque le juge fixe le montant de l'indemnité. Le Ministère public - qui peut dans certains cas recourir contre le prononcé civil - a pour fonction de soutenir l'accusation, et non de défendre les intérêts financiers de l'Etat, ces deux rôles n'étant d'ailleurs pas compatibles. 2.7 En réplique, la recourante prend l'exemple des autorités chargées de l'avance et du recouvrement des pensions alimentaires. La comparaison tombe toutefois à faux car, dans ce dernier cas, la cause du versement opéré par l'Etat réside dans l'obligation de droit privé du débiteur d'entretien ( art. 290 CC ), que l'Etat contribue à faire exécuter et dont il peut, le cas échéant, assurer l'avance en devenant titulaire par subrogation de la même créance ( art. 293 al. 2 CC ). En matière d'indemnisation LAVI, le débiteur de l'obligation est différent, ainsi que la cause juridique de l'indemnité. Cela BGE 129 II 312 S. 317 justifie le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation, qui n'est pas une simple autorité d'exécution (arrêt 1A.299/2000 du 30 mai 2001, qui tient compte, pour la fixation de l'indemnité pour tort moral, d'un coût de la vie moins élevé dans le pays de résidence). 2.8 Il y a lieu, par conséquent, de suivre l'opinion exprimée par l'OFJ, selon laquelle l'autorité LAVI est en principe liée par les faits établis au pénal, mais non par les considérations de droit ayant conduit au prononcé civil (cf. également dans ce sens GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 673-690, 683 ss; GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1-48, n. 101 p. 26). L'instance LAVI peut donc, en se fondant sur l'état de fait arrêté au pénal, déterminer le montant de l'indemnité allouée à la victime sur la base de considérations juridiques propres ( ATF 124 II 8 consid. 3d/cc p. 15). Elle peut, au besoin, s'écarter du prononcé civil s'il apparaît que celui-ci repose sur une application erronée du droit. Cela peut certes conduire, comme en l'espèce, à une réduction du montant alloué par le juge pénal, mais peut aussi, dans d'autres cas, permettre à l'autorité LAVI de s'écarter d'une indemnité manifestement insuffisante. 3. La recourante ne conteste pas que la question de savoir si, dans le cours ordinaire des choses, un comportement donné est propre à aboutir au résultat qui s'est effectivement produit (causalité adéquate), est une question de droit. Elle soutient en revanche qu'après une année d'internat à A., elle devait pouvoir poursuivre sa scolarité en externat dans le même établissement afin de garantir la stabilité de son environnement social. 3.1 Pour admettre l'indemnisation des frais d'internat, puis d'externat, le juge pénal s'est fondé sur une "courte attestation" du médecin traitant, datée du 3 juin 1998, affirmant en quelques lignes que la poursuite des études au collège de A. apparaissait "indiquée et même nécessaire". Sur cette base, le Tribunal correctionnel a alloué non seulement les frais de l'année déjà passée en internat, mais aussi des trois années suivantes d'externat, au titre du dommage futur et hypothétique, sans faire aucune distinction entre ces différents postes de dommage. S'agissant d'un dommage futur, le juge pénal pouvait difficilement en admettre par avance l'indemnisation, sans savoir en particulier si l'évolution de l'état de la victime pouvait BGE 129 II 312 S. 318 commander ou non le maintien, en externat, dans l'établissement de A. Dans un tel cas, on peut se demander si le juge pénal n'aurait pas dû faire application de l'art. 9 al. 2, voire 9 al. 3 LAVI, qui permettent de statuer ultérieurement sur les prétentions civiles (après avoir ordonné, le cas échéant, une expertise), ou de renvoyer la victime à agir devant les juridictions civiles après avoir admis le principe de la responsabilité. 3.2 Requise d'indemniser elle-même la victime, l'autorité LAVI pouvait juger insuffisante l'attestation précitée, ainsi que les attestations ultérieures (du 9 août 1999 et du 27 mars 2000) qui n'apportent rien de nouveau et ne comportent aucun détail sur la nécessité pour la victime de poursuivre l'école à A. en externat. Dans ces conditions, la recourante ne saurait reprocher au Tribunal civil d'avoir ordonné une expertise. Il est certes tout à fait regrettable que cette dernière ait pu avoir pour effet une aggravation de son état, en l'obligeant à revivre le traumatisme et en réveillant son sentiment de culpabilité, ce qui représente, aux dires des experts eux-mêmes, "un tort moral supplémentaire". Ayant éprouvé des doutes sur un point particulier, l'autorité LAVI pouvait toutefois légitimement considérer qu'une instruction complémentaire était nécessaire. L'expertise a d'ailleurs été, sinon requise, du moins expressément approuvée par le représentant de la recourante, qui a procédé sans faire aucune réserve à cet égard. 3.3 Il n'est pas contesté que le placement de la victime en internat, puis en externat, est en rapport de causalité naturelle avec l'infraction, sans laquelle cette mesure n'aurait jamais été prise. L'exigence de la causalité adéquate consiste à savoir si le fait générateur de responsabilité - l'infraction - était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit ( ATF 125 V 461 consid. 5a et les références; ATF 123 III 110 consid. 3a p. 112). En matière d'aide aux victimes, l'exigence de causalité découle non seulement de la notion générale de dommage, mais également des termes de l' art. 2 al. 1 LAVI qui met au bénéfice de la loi quiconque subit une atteinte "du fait d'une infraction". L'atteinte doit ainsi résulter directement de l'infraction, ce qui exclut notamment les "atteintes par ricochet" (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 57). Par ailleurs, parmi les principes de droit civil qui peuvent être appliqués au calcul de l'indemnité, figure celui de la "limitation du dommage" ( art. 44 al. 1 CO ). Ce principe, étroitement lié à la question de la causalité adéquate, est partiellement repris à BGE 129 II 312 S. 319 l' art. 13 al. 2 LAVI , qui prévoit la réduction de l'indemnité lorsque la victime a contribué, par un comportement fautif, à créer ou à aggraver le dommage. 3.4 A l'instar du premier juge, la cour cantonale ne nie pas que le placement en internat constituait une nécessité directement liée aux abus sexuels dont la recourante a été la victime. Les experts ont relevé à ce sujet que le placement en internat était une idée de la mère de la recourante, sur conseil du médecin traitant. L'éloignement de B., où a eu lieu une partie des faits, s'était révélé efficace et avait fortement contribué à la diminution des symptômes. Se prononçant ensuite sur l'estimation du dommage matériel, les experts ont estimé qu'un montant couvrant un an d'internat puis un an d'externat paraissait "légitime". Sur ce dernier point toutefois, les experts n'expliquent guère leur position; ils se bornent à dire que la poursuite des études au collège de A. n'est pas indispensable et ne se justifie que pour éviter un nouveau changement d'école. On ne comprend pas, dès lors, ce qui pourrait justifier la distinction entre la première année d'externat et les deux années suivantes. S'agissant de la première année d'externat, déjà exécutée au moment de l'expertise, les experts ont sans doute voulu faire suite au voeu exprimé par la jeune fille, et épargner aux parents le paiement de frais déjà encourus, bien que ne répondant pas forcément à une nécessité. Ce faisant, les experts n'ont pas élucidé une question de fait en se fondant sur leurs connaissances spécifiques, mais se sont prononcés en équité. L'instance d'indemnisation, puis la cour cantonale, pouvaient dès lors s'écarter de cette opinion, ce d'autant plus que leurs propres décisions apparaissent suffisamment motivées. La cour cantonale a en effet retenu que l'on ne voyait pas pourquoi l'enfant ne pourrait pas fréquenter l'école publique de B., puisqu'elle rentrait tous les soirs au domicile familial. C'est également la conclusion à laquelle aboutissent les experts à propos des deux années subséquentes d'externat: la poursuite de la scolarité dans le collège de A. se justifiait uniquement par l'avantage d'éviter un nouveau changement scolaire, "avec l'énergie que cela demanderait à la jeune fille pour s'adapter une fois de plus à une nouvelle école". Les experts ajoutent, de manière plus précise encore, que le maintien en externat "contribue sans doute plus à son bien-être sans être pour autant indispensable". On peut certes imaginer que le passage au régime d'externat après une année d'internat constituait une transition entre l'éloignement total du domicile et un retour à la scolarité normale, mais rien dans l'expertise ne permet d'appuyer cette supposition. La BGE 129 II 312 S. 320 recourante ne saurait dès lors prétendre que l'expertise confirmerait le prononcé civil du juge pénal. La recourante insiste aussi sur l'importance de l'environnement social, et soutient que l'arracher, après une année, à ce nouvel environnement où elle avait trouvé son équilibre, était de nature à la déstabiliser une nouvelle fois. L'argument ne manque certes pas de pertinence, mais a été écarté par les experts, pour qui le retour à l'école de B. présentait les inconvénients liés à tout changement scolaire, mais n'était pas contre-indiqué du point de vue thérapeutique. Les experts relèvent enfin que le placement en internat, avec la séparation et les frais qui y sont liés, aurait pu être évité si les parents de la victime avaient reçu une aide psychologique répondant aux nombreuses questions qui se posaient alors. Selon l' art. 3 al. 2 LAVI , les centres de consultation sont notamment chargés de fournir une aide à la victime, sous la forme d'une assistance médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. L'aide est fournie immédiatement et au besoin durant une période prolongée. Les centres de consultation prennent aussi à leur charge d'autres frais comme les frais médicaux, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie ( art. 3 al. 4 LAVI ). S'il est vrai qu'une assistance psychologique ainsi que des conseils adéquats auraient pu permettre d'éviter les frais engagés par les parents de la victime, l'aide immédiate prévue par la loi n'est pas offerte spontanément: la police doit simplement informer la victime de l'existence d'un centre de consultation et, le cas échéant, transmettre à ce dernier l'identité de la victime. On ne saurait en tout cas faire grief à l'Etat de ne pas être intervenu d'office à ce stade. 3.5 La recourante conteste enfin la déduction "forfaitaire" de 4'000 fr. de frais de repas (calculée à raison de 10 fr. par jour, cinq jours par semaine) économisés durant l'année d'internat. Sans critiquer le principe même de cette déduction, la recourante se contente de juger ce montant disproportionné, mais s'abstient de toute démonstration à ce propos. Le grief est insuffisamment motivé au regard de l' art. 108 al. 2 OJ (cf. ATF 125 II 230 consid. 1c p. 233). Au demeurant, un montant forfaitaire de 10 fr. pour trois repas journaliers n'apparaît pas manifestement exagéré, de sorte que le grief devrait de toute manière être écarté. 3.6 En définitive, la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral en niant que les frais d'externat soient en rapport de causalité adéquate avec l'infraction. La nature subsidiaire et, dans certains cas, incomplète, de l'aide instaurée par la LAVI peut conduire, comme BGE 129 II 312 S. 321 en l'espèce, à des solutions rigoureuses, la loi n'ayant pas la prétention de faire disparaître complètement le préjudice causé par une infraction, mais seulement de combler certaines lacunes du droit positif afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction ne peut être recherché civilement.

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99865796-e493-4555-becc-01e49f5caafc

Sachverhalt ab Seite 363 BGE 137 I 363 S. 363 A. Le 9 avril 2010, X. a circulé au volant de son véhicule automobile sur l'autoroute A1, à la hauteur de Bellevue, en direction de Genève, à la vitesse de 132 km/h, alors que la vitesse y est limitée à 100 km/h. Par décision du 6 juillet 2010, le Service des contraventions du canton de Genève lui a infligé une amende de 600 francs, pour infraction aux art. 27, 32 et 90 LCR , en relation avec BGE 137 I 363 S. 364 les art. 4a et 5 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), ainsi que l'art. 22 de l'ordonnance fédérale du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21). Cette décision est entrée en force. X. a payé l'amende. Par décision du 2 septembre 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de X. pour la durée d'un mois, l'infraction étant qualifiée de moyennement grave. Le 8 octobre 2010, le SAN a rejeté la réclamation que l'intéressé avait formulée à l'encontre de la décision précitée. Par arrêt du 28 janvier 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par le prénommé contre cette décision. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et la décision du SAN du 2 septembre 2010. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué. Le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours. Le recourant a répliqué, par courrier du 14 juin 2011. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, le recourant estime que la mesure administrative prononcée sur la base des mêmes faits que la sanction pénale, violerait le principe "ne bis in idem". Il se réfère à l'interprétation que donne de cet article l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009 (ci-après: l'arrêt Zolotoukhine ). 2.1 Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984, et entré en vigueur pour la Suisse le 1 er novembre BGE 137 I 363 S. 365 1988 (RS 0.101.07; ci-après: Protocole additionnel n o 7 à la CEDH ou Protocole n o 7), ainsi que par l'art. 14 par. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale ( ATF 128 II 355 consid. 5.1 p. 367; cf. également ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; ATF 122 I 257 consid. 3 p. 259/260; ATF 119 Ib 311 consid. 3a p. 318, et les arrêts cités). Enfin, sous la note marginale "Interdiction de la double poursuite", l'art. 11 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction. 2.2 Il ressort de l'état de fait à la base de l'arrêt Zolotoukhine qu'emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela était interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, le prénommé proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le tribunal du district Gribanovski le reconnut coupable d'infraction à l'art. 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Sergeï Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'art. 213 par. 2 let. b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insulte à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le tribunal du district Gribanovski libéra le prénommé de la prévention d'infraction à l'art. 213 par. 2 let. b CPFR, et le reconnut coupable au regard des art. 318 par. 1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force. Par arrêt du 10 février 2009, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a conclu à la violation du principe "ne bis in idem". BGE 137 I 363 S. 366 Dans son argumentation, la Cour européenne a relevé que la diversité des approches adoptées pour vérifier si l'infraction pour laquelle un requérant a été poursuivi était en fait la même que celle pour laquelle il avait déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, était source d'une insécurité juridique incompatible avec ce droit fondamental qu'est le droit de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction. Elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" - l'élément "idem" du principe "ne bis in idem" - aux fins de l'art. 4 du Protocole n° 7 (arrêt précité, § 78). Elle a retenu à cet égard que l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour européenne s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'art. 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la CEDH (arrêt précité, § 81). En conséquence, l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (arrêt précité, § 82). Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent. 2.3 Le droit suisse prévoit une double procédure pénale et administrative en matière de répression des infractions relatives à la circulation routière: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR ( art. 90 ss LCR ) et par le Code pénal ( art. 34 ss, 106 et 107 CP ), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les art. 16 ss LCR . La question à résoudre en l'espèce est uniquement celle de savoir si la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR est conforme à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt Zolotoukhine . 2.3.1 Différents auteurs ont donné leur avis quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt Zolotoukhine . YVAN JEANNERET défend BGE 137 I 363 S. 367 la thèse que le système instauré par la LCR, qui veut qu'une infraction routière peut faire successivement l'objet d'une sanction pénale ( art. 90 ss LCR ), puis d'un retrait d'admonestation du permis de conduire ( art. 16 ss LCR ), sous la seule réserve des cas santionnés par une amende d'ordre, contrevient à la règle "ne bis in idem" lorsque les faits à la base de la sanction pénale et de la mesure administrative sont identiques. Cet auteur invite le législateur à mettre fin au système dual, en intégrant le retrait d'admonestation du permis de conduire dans l'arsenal des peines placé à la disposition du juge pénal (YVAN JEANNERET, L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I p. 263 ss). HANSPETER MOCK s'est aussi interrogé sur les conséquences qu'aura la détermination du critère de l'identité des faits sur les ordres juridiques internes des Etats parties à la Convention, en particulier sur le fractionnement des procédures administrative et pénale qui ont cours en matière d'infractions aux règles de la circulation routière. Après avoir relevé que "la Suisse et sans doute d'autres pays pratiquant le fractionnement des procédures pourraient devoir modifier leur approche après l'arrêt [Zolotoukhine] , il a avancé "que des exceptions à l'unicité de la procédure devraient rester possibles, à tout le moins lorsque pour des raisons objectives et fondées, toutes les conséquences d'un acte délictueux ne peuvent pas être jugées ensemble. Ce sera à la jurisprudence à venir préciser ce qui est admissible à cet égard" (HANSPETER MOCK, Ne bis in idem: Strasbourg tranche en faveur de l'identité des faits, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2009 p. 867 ss, p. 879). Quant à CÉDRIC MIZEL, il plaide en faveur du caractère conventionnel du retrait du permis de conduire suisse. Il est d'avis que les considérants de l'arrêt Zolotoukhine, qui concernent deux procédures sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'appliquent pas à la double procédure de sanctions des infractions routières en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités distinctes qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions (CÉDRIC MIZEL, Ne bis in idem: l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Revue interdisciplinaire de la Circulation routière 2011 p. 27 ss, 30). BGE 137 I 363 S. 368 2.3.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la double procédure pénale et administrative prévue en droit suisse pour les infractions relatives à la circulation routière ne viole pas le principe "ne bis in idem". En effet, l'application dudit principe suppose en particulier que le juge de la première procédure ait été mis en mesure d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. Cette condition fait défaut en l'espèce en raison des pouvoirs de décision limités de chacune des autorités compétentes. Ainsi, seules les deux autorités prises ensemble peuvent examiner l'état de fait dans son intégralité sous tous ses aspects juridiques ( ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404 s.). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut, en principe, pas s'écarter des constatations de fait d'un prononcé pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits ( ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; ATF 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal qu'à certaines conditions ( ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104). 2.3.3 En matière d'infractions aux règles de la circulation routière, la Cour européenne s'est déjà prononcée sur la dualité des procédures administrative et pénale. Après avoir relevé que l'annulation du permis de conduire revêt, par son degré de gravité, un caractère punitif et dissuasif et s'apparente à une sanction pénale, elle a considéré que le retrait du permis de conduire ordonné par une autorité administrative, consécutivement à une condamnation pénale à raison des mêmes faits, n'emporte pas une violation de l'art. 4 du Protocole n° 7, lorsque la mesure administrative découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence (arrêts Nilsson contre Suède du 13 décembre 2005 n° 73661/01, Recueil CourEDH 2005-XIII p. 333 ss; R.T. contre Suisse du 30 mai 2000, in JAAC 2000 n o 152 p. 1391). L'étroite connexion entre les deux sanctions a amené la Cour européenne à conclure que la mesure administrative s'apparente à une peine complémentaire à la condamnation pénale, dont elle fait partie intégrante (arrêt Maszni contre Roumanie du 21 septembre 2006 § 69 et les arrêts cités). BGE 137 I 363 S. 369 2.4 Si l'arrêt Zolotoukhine a clarifié l'application du principe "ne bis in idem" en tranchant en faveur du critère de l'identité des faits, il ne s'est pas prononcé sur le cumul des procédures administrative et pénale en matière d'infractions contre la circulation routière. Ce domaine est particulier à différents titres. D'abord, même si le retrait du permis de conduire présente un caractère pénal ( ATF 128 II 173 consid. 3c p. 176 et les arrêts cités), il s'agit d'une sanction administrative indépendante de la sanction pénale, avec une fonction préventive et éducative prépondérante ( ATF 128 II 173 consid. 3c p. 177; ATF 125 II 396 consid. 2a/aa p. 399). Son but principal est de garantir le respect des règles de la circulation routière et la sécurité des usagers de la route (voir également Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du Code pénal suisse [...] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1865 ch. 213.15). Ensuite, le système dual prévu par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes. Tel n'est pas le cas du système sanctionné par l'arrêt Zolotoukhine, dont les considérants se rapportent à deux procédures (administrative et pénale) sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions. Dans ces circonstances, il est difficile de savoir si, en rendant l'arrêt Zolotoukhine, la Cour européenne a voulu remettre en cause l'arrêt topique Nilsson contre Suède susmentionné, au regard duquel la coexistence des procédures administrative et pénale en matière de répression d'infractions routières ne viole pas le principe "ne bis in idem". On ne peut pas non plus déduire du bref paragraphe 82 de l'arrêt Zolotoukhine (cf. supra consid. 2.2) que toutes les doubles procédures prévues par les systèmes légaux soient à proscrire. De surcroît, ce raisonnement est renforcé par le fait que le législateur fédéral a clairement rejeté la proposition de transférer le retrait BGE 137 I 363 S. 370 d'admonestation au juge pénal. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, lors de la procédure de consultation, la proposition de transférer le retrait du permis de conduire au juge pénal n'a recueilli l'adhésion que de la moitié des cantons environ et a été rejetée par la quasi-unanimité des organisations et services spécialisés (Message précité, FF 1999 1865). Dans la procédure de consultation relative au projet de révision de la LCR, 23 cantons ont souhaité que le conducteur fautif puisse faire l'objet d'une procédure administrative indépendante de la procédure pénale (Message précité, FF 1999 1865). Dans son Message, le Conseil fédéral a notamment relevé que la pratique suisse était très bien acceptée et que tel qu'il était prévu dans la LCR, le retrait inconditionnel du permis de conduire représentait une mesure d'intérêt public très efficace (Message précité, FF 1999 1866 ch. 213.15). Plus récemment, le Conseil fédéral a décidé que les tribunaux de la circulation - dont la création simplifierait, rationaliserait et unifierait les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation routière - ne pouvaient être institués contre la résistance claire de 22 cantons (Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière, FF 2010 7745 ch. 1.4.2.5). Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour. Ce d'autant moins que la procédure pénale fédérale et les procédures administratives cantonales assurent toutes les garanties juridiques au sens des art. 29 à 30 Cst. et 6 CEDH.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 141 I 1 S. 2 A. Les époux A.A. et B.A. sont locataires d'un appartement de cinq pièces sis à la rue C., à U. Ils partagent ce logement avec leur fille D. L'appartement se situe dans un immeuble de catégorie HLM (habitation à loyer modéré) qui est sorti de l'aide étatique et du contrôle des loyers le 31 décembre 2011. Le loyer annuel est de 22'332 fr. (24'672 fr. charges comprises), soit 1'861 fr. par mois (respectivement 2'056 fr.) . A.A. est bénéficiaire d'une rente entière de l'assurance-invalidité de 18'984 fr. par an, ainsi que d'une rente du deuxième pilier de 23'054 fr. (année de référence 2012). Son épouse n'exerce pas d'activité lucrative. En sa qualité de bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité, A.A. s'est vu reconnaître le droit à des prestations complémentaires (928 fr. par mois) régi par la loi [de la République et canton de Genève] du 25 octobre 1968 sur les prestations complémentaires cantonales (LPCC; rs/GE J 4 25). Le total des dépenses reconnues s'élevait à 70'931 fr., soit 54'944 fr. au titre de forfait pour les besoins vitaux de la famille, 15'000 fr. au titre de loyer et 986 fr. au titre de cotisations AVS/AI/APG (chiffres pour l'année 2013). Le revenu déterminant comportait notamment les rentes de l'assurance-invalidité et du deuxième pilier, les allocations familiales, ainsi qu'un montant de 20'702 fr. au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative. B. Le 22 décembre 2011, l'Office cantonal genevois du logement (ci-après: OLO) a accordé aux époux A.A. et B.A. une allocation de logement mensuelle de 416 fr. 65 pour la période du 1 er janvier 2012 au 31 mars 2013. Le renouvellement de cette allocation à son échéance était soumis, notamment, à leur inscription comme demandeurs de logement auprès de l'OLO et la preuve de démarches actives en vue de trouver un logement moins onéreux pendant cette période. Le BGE 141 I 1 S. 3 16 avril 2013, l'OLO a renouvelé le versement de cette allocation. Le 10 mai 2013, il a reçu des époux A.A. et B.A. une copie d'une décision du Service cantonal des prestations complémentaires relative au droit du mari auxdites prestations. Par décision du 21 juin 2013, confirmée sur réclamation le 8 août 2013, l'OLO a supprimé l'allocation de logement avec effet au 1 er juin 2013, au motif que le cumul de cette allocation avec les prestations complémentaires fédérales et cantonales était exclu selon la législation en vigueur depuis le 1 er avril 2013. C. Les époux A.A. et B.A. ont recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative), laquelle a rejeté le recours par jugement du 10 décembre 2013. D. A.A. et B.A. exercent un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au versement par l'OLO de l'allocation de logement avec effet au 1 er mai 2013. L'Office cantonal du logement et de la planification foncière conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La juridiction cantonale se réfère à son jugement. Le recours a été rejeté. Erwägungen Extrait des considérants: 3. L'art. 39A de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; rs/GE I 4 05) prévoit ceci: 1 Si le loyer d'un immeuble admis au bénéfice de la présente loi constitue pour le locataire une charge manifestement trop lourde, eu égard à son revenu et à sa fortune, et si un échange avec un logement moins onéreux ne peut se réaliser sans inconvénients majeurs, ce locataire peut être mis au bénéfice d'une allocation de logement. 2 Le locataire d'un immeuble non soumis à la présente loi peut également être mis au bénéfice d'une allocation de logement dans les mêmes conditions, pour autant que le logement qu'il occupe réponde aux normes fixées à l'article 39B. 3 Le Conseil d'Etat détermine les conditions auxquelles le locataire a droit à une allocation, ainsi que le calcul de celle-ci. 4 Le cumul entre l'allocation de logement et les prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est exclu. BGE 141 I 1 S. 4 Les immeubles admis au bénéfice de la LGL sont les immeubles d'habitation bon marché (HBM), les immeubles d'habitation à loyers modérés (HLM) et les immeubles d'habitation mixte (HM), conformément à l'art. 16 al. 1 LGL. Selon l'art. 28 al. 1 du règlement d'exécution du 24 août 1992 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (RGL; rs/GE I 4 05.01), l'allocation est allouée du 1 er avril de chaque année au 31 mars de l'année suivante. Elle est proportionnelle au revenu et vise à ramener le taux d'effort du bénéficiaire au niveau fixé à l'art. 21 RGL (p. ex.: 26 % pour l'occupation d'un logement d'une pièce de plus que le nombre de personnes). Elle s'élève au maximum à 1'000 fr. la pièce par an et ne peut dépasser la moitié du loyer effectif (art. 24 al. 2 RGL). L'alinéa 4 de l'art. 39A LGL (interdiction du cumul avec les prestations complémentaires) a été introduit, avec effet au 1 er avril 2013, par la loi [de la République et canton de Genève] du 19 mai 2005 surle revenu déterminant unifié (LRDU; rs/GE J 4 06). 4. 4.1 Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle ( art. 13 LPGA ; RS 830.1) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires en application de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (loi sur les prestations complémentaires, LPC; RS 831.30) dès lors, notamment, qu'elles ont droit à une rente de l'assurance-invalidité ( art. 4 al. 1 LPC ). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants ( art. 9 al. 1 LPC ). Font partie des dépenses reconnues les montants destinés à la couverture des besoins vitaux, soit, par année, 19'210 fr. pour les personnes seules, 28'815 fr. pour les couples, et 10'035 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ( art. 10 al. 1 let. a LPC ; montants valables pour l'année 2013). Le loyer d'un appartement et les frais accessoires sont pris en compte au titre de dépenses reconnues jusqu'à concurrence de 13'200 fr. pour les personnes seules et 15'000 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ( art. 10 al. 1 let. b LPC ). 4.2 L' art. 2 al. 2 LPC prescrit que les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles qui sont prévues par la loi et fixer les conditions d'octroi de ces prestations. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté dans la LPCC/GE. C'est ainsi qu'au BGE 141 I 1 S. 5 niveau cantonal genevois, les dépenses reconnues sont plus élevées, en particulier le forfait pour la couverture des besoins vitaux ( art. 6 LPCC /GE en corrélation avec l'art. 3 al. 1 du règlement du 25 juin 1999 relatif aux prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC-AVS/AI; rs/GE J 4 25.03]). En revanche, le forfait pour le loyer d'un appartement et les frais accessoires y relatifs (13'200 fr., respectivement 15'000 fr.) est le même que celui fixé par le droit fédéral. 5. 5.1 Selon la feuille de calcul établie par le Service des prestations complémentaires, A.A. n'a pas droit à une prestation complémentaire en vertu du droit fédéral (LPC), le revenu déterminant (compte tenu d'un gain hypothétique de l'épouse) étant supérieur au montant des dépenses reconnues. En revanche, il a droit à une prestation complémentaire selon la LPCC/GE, compte tenu, en particulier, du forfait cantonal pour les besoins vitaux, plus élevé que le montant fixé par le droit fédéral. Aussi bien les premiers juges considèrent-ils qu'en tant que bénéficiaire de prestations complémentaires, l'intéressé n'a pas droit à une allocation de logement, conformément au texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL. 5.2 5.2.1 Les recourants se prévalent du principe de l'égalité de traitement ( art. 8 al. 1 Cst. ) et de l'interdiction de la discrimination ( art. 8 al. 2 Cst. ). Ils font valoir que l'art. 39A al. 4 LGL consacre une inégalité de traitement par rapport à des non-bénéficiaires de prestations complémentaires, lesquels peuvent prétendre, sous condition de ressources, à l'allocation de logement. Ils se plaignent d'une discrimination au détriment des personnes âgées ou invalides et de leur famille. 5.2.2 Les prestations complémentaires de droit fédéral ont pour but de couvrir les besoins vitaux de manière appropriée ( art. 112a Cst. ; ATF 135 III 20 consid. 4.1 p. 21 s. et les références). La LPCC/GE, conçue également dans le but de compléter les ressources propres des ayants droit jusqu'à concurrence d'un certain montant, vise le même but ( ATF 135 III 20 précité consid. 4.6 p. 26). Comme le constatent les premiers juges, du droit aux prestations complémentaires découle un droit à diverses prestations à caractère social que l'on trouve disséminées dans différentes législations. Ainsi, l'art. 20 al. 1 let. b de la loi [de la République et canton de Genève] du 29 mai 1997 d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LaLAMal; rs/GE J 3 05) BGE 141 I 1 S. 6 accorde aux assurés bénéficiaires des prestations complémentaires un droit à des subsides pour tous les membres de la famille correspondant au montant de leurs primes d'assurance obligatoire des soins si ce dernier ne dépasse pas la prime moyenne cantonale (cf. art. 22 al. 6 LaLAMal). De même, ils ont la possibilité de recevoir, moyennant participation financière aux coûts, un abonnement annuel "UNIRESO" des Transports publics genevois, valable sur le territoire cantonal ( art. 17 LPCC /GE). Enfin, les revenus qu'ils perçoivent en vertu de la LPC et de la LPCC/GE sont exonérés d'impôts (art. 27 let. i de la loi [de la République et canton de Genève] du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; rs/GE D 3 08]). Aussi bien les premiers juges considèrent-ils que la couverture des besoins vitaux des bénéficiaires de prestations complémentaires est considérée de manière globale et consolidée. Il s'agit d'un régime intégral dans lequel l'ensemble des besoins d'un ménage est pris en compte. Ce régime est censé se suffire à lui-même, sans nécessiter l'apport d'autres prestations catégorielles, telles que les allocations de logement. Ces motifs - qui justifient l'interdiction du cumul prévue par l'art. 39A al. 4 LGL - sont pertinents. Le seul fait que la dépense maximale pour le loyer selon la LPC (et la LPCC/GE) peut, selon les cas, être inférieure au montant du loyer effectif n'est pas discriminatoire par rapport aux personnes qui peuvent prétendre une allocation de logement. Le droit fédéral n'impose pas aux cantons l'obligation d'allouer des prestations complémentaires allant au-delà de celles qui sont prévues par la LPC. Ils ne sont pas davantage tenus d'accorder des allocations aux locataires qui ont des revenus modestes. S'il légifère dans ces domaines, le législateur cantonal dispose d'une grande latitude dans le choix des moyens à mettre en oeuvre et dans la définition du cercle des bénéficiaires. Il n'est certainement pas discriminatoire d'exclure du bénéfice d'une prestation catégorielle déterminée les personnes dont les besoins vitaux sont réputés couverts par les prestations d'assurances sociales et les régimes complémentaires qui leur sont associés. Les recourants ne démontrent en tout cas pas en quoi, globalement , ils seraient discriminés par rapport à des bénéficiaires potentiels de l'allocation. Ainsi, la comparaison qu'ils voudraient établir avec le régime applicable aux bénéficiaires de l'aide sociale (auxquels une allocation de logement peut être accordée), régime qui permet la prise en charge d'un loyer supérieur à 15'000 fr., n'est pas pertinente. Les forfaits mensuels pour l'entretien dans ce régime sont nettement BGE 141 I 1 S. 7 inférieurs aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux dans le domaine des prestations complémentaires (cf. art. 2 du règlement d'exécution [de la République et canton de Genève] du 25 juillet 2007 de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle [RIASI; rs/GE J 4 04.01]). On ajoutera qu'en matière de prestations complémentaires, les revenus d'une activité lucrative (effective ou hypothétique) sont pris en compte dans le calcul du revenu déterminant jusqu'à concurrence des deux tiers seulement et pour autant qu'ils excèdent annuellement 1'000 fr. pour les personnes seules et 1'500 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ( art. 11 al. 1 let. a LPC et art. 3 LPCC /GE a contrario). A ce propos d'ailleurs, on note que si la situation financière des recourants est critique, cela est aussi dû au fait que l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle et que le service des prestations complémentaires a pris en compte - sans que cela soit contesté - un revenu hypothétique annuel net de 20'702 fr. qu'elle aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail (cf. à ce sujet ATF 140 V 433 consid. 4.5 p. 439). 5.3 5.3.1 Les recourants se prévalent du principe de proportionnalité. La suppression automatique de l'allocation, sans examen concret de leur situation financière réelle, violerait ce principe, qui postule que l'activité de l'Etat soit proportionnée au but visé. En raison de l'art. 39A al. 4 LGL, l'allocation de logement ne serait plus une subvention efficace puisqu'elle n'atteindrait plus son but d'aide au logement pour les personnes nécessiteuses lorsque leur loyer dépasse le barème appliqué pour les prestations complémentaires. 5.3.2 Ce moyen n'est pas fondé. Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF ; ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 p. 267; ATF 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée ( ATF 140 I 257 précité consid. 6.3.1 p. 267 s.; ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199). Ce principe peut aussi trouver application en matière de fourniture de prestations étatiques (ou "administration des prestations"; ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 p. 221; BENJAMIN SCHINDLER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3 e éd. 2014, n° 49 ad art. 5 Cst. ). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de BGE 141 I 1 S. 8 toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire ( ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; ATF 134 I 153 précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. Les recourants n'exposent pas en quoi la suppression de l'allocation litigieuse, conforme à la loi, serait arbitraire. Leur argumentation est ici insuffisante au regard des exigences de l' art. 106 al. 2 LTF . Au demeurant, on ne voit pas que le principe de l'interdiction de l'arbitraire serait violé dès lors que rien n'empêche le législateur cantonal, on l'a vu, de limiter l'allocation de logement à des personnes de condition modeste qui ne bénéficient pas déjà de prestations sociales destinées à garantir leurs besoins d'existence. 5.4 Les recourants se prévalent d'autre part du droit au logement garanti par l'art. 38 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Le point de savoir si cette disposition constitutionnelle confère un droit directement invocable en justice, comme le prétendent les recourants, ou si, comme le soutient l'intimé, il s'agit d'une norme à caractère programmatique, qui vise seulement à conduire l'action des pouvoirs publics, peut demeurer indécis. En effet, on ne voit pas d'emblée en quoi la garantie déduite de cette disposition s'appliquerait aux recourants, lesquels n'établissent aucunement qu'ils n'ont pas la possibilité d'obtenir un logement. L'office intimé relève d'ailleurs à ce propos qu'il existe des logements subventionnés sous le régime HBM avec un loyer correspondant à la limite des loyers pris en considération par le Service des prestations complémentaires, sans compter les logements en mains de fondations communales ou de la Ville de Genève. 5.5 Enfin, c'est également en vain que les recourants invoquent l' art. 41 al. 1 let . e Cst., selon lequel la Confédération et les cantons s'engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, à ce que toute personne en quête d'un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables. Cette disposition impartit à l'Etat un mandat, sous la forme d'objectifs à atteindre en matière de politique du logement. Elle s'inscrit dans les buts sociaux énoncés à l' art. 41 Cst. , qui ne donnent toutefois aucun droit subjectif à des prestations de l'Etat ( art. 41 al. 4 Cst. ): de nature programmatique, ils sont dépourvus de caractère "self executing" et ne peuvent pas être invoqués au titre de droits fondamentaux (voir p. ex. ATF 129 I 12 consid. 4.4 p. 17). L' art. 41 Cst. est concrétisé, il est vrai, par quelques BGE 141 I 1 S. 9 dispositions figurant parmi les droits fondamentaux, qui accordent aux particuliers, dans des domaines déterminés, un véritable droit, justiciable, à des prestations (PASCAL MAHON, in Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 3 ad art. 41 Cst. ). Il en est ainsi, par exemple, du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse ( art. 12 Cst. ). Or, dans le cas particulier, les recourants ne prétendent pas que la suppression de l'allocation litigieuse porte atteinte à leur droit à des conditions minimales d'existence au sens de cette disposition constitutionnelle. 5.6 Les moyens des recourants se révélant mal fondés et compte tenu du texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL, on ne voit pas qu'il y ait place, contrairement à ce que voudraient les recourants, pour une interprétation conforme au droit fédéral. Sans plus de motivation, un tel grief est au demeurant irrecevable ( art. 42 al. 2 LTF ).

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Sachverhalt ab Seite 149 BGE 133 I 149 S. 149 A. A.a A. est propriétaire des parcelles 8046 et 8052 de la commune de Z. Ces parcelles sont issues de la division-réunion des parcelles 5284 et 5285 de ladite commune, effectuée en 1997 lors du partage de la succession de feu X., le père de A. A cette occasion, les parcelles 5284 et 5285 ont été divisées en quatre, soit les parcelles BGE 133 I 149 S. 150 8046, 8047, 8048 et 8052. A. s'est vu attribuer la propriété des parcelles 8046 et 8052, alors que la parcelle 8048 (actuellement 8289) a été allouée à sa soeur. Dans le cadre de l'introduction du registre foncier fédéral, le Service du cadastre de Genève a procédé, dès les années 1920, à de nouvelles mensurations cadastrales. La révision du lot IV - dont faisaient partie les parcelles 5284 et 5285 - a été mise à l'enquête publique du 10 février au 9 mars 1993. Le 9 février 1993, le Service du cadastre a remis aux propriétaires concernés une copie des fiches provisoires de la nouvelle mensuration cadastrale et les a invités à venir consulter les plans cadastraux, en précisant que la limite de leurs parcelles avec le domaine public "lac" avait été fixée conformément aux dispositions de la loi cantonale du 24 juin 1961 sur le domaine public (LDP/GE; RSG L 1 05), dont l'art. 6 précise que le lac est délimité par le niveau des hautes eaux moyennes. Une diminution de superficie pouvait en résulter, le terrain perdu passant au domaine public "lac" en application de l'art. 8 de la loi précitée. A.b Par courrier du 7 mars 1993, l'hoirie de feu X. a informé le Service du cadastre qu'elle s'opposait à la nouvelle délimitation des parcelles 5284 et 5285 de la commune de Z. avec le domaine public "lac", au motif qu'il en résultait une diminution de la contenance de celles-ci d'environ 600 m 2 , ce qui constituait une forme d'expropriation. Une enquête publique complémentaire a eu lieu du 9 janvier au 9 février 1995 concernant la délimitation des parcelles du lot IV avec le domaine public "lac". Les 8 et 10 février 1995, l'hoirie X. a réitéré son opposition à la nouvelle délimitation de ses parcelles côté lac, faisant valoir que la contenance de la parcelle 5284, fixée à 4760 m 2 , avait diminué de 217 m 2 par rapport à celle figurant sur l'ancien plan cadastral (dit plan Dufour), tandis que la contenance de la parcelle 5285 passait de 4343 m 2 à 3965 m 2 , soit une diminution de 378 m 2 . Par décision du 6 février 2003, la Direction cantonale de la mensuration officielle (DCMO; anciennement: Service du cadastre) a confirmé que la limite des parcelles 8046 et 8052 de la commune de Z. était celle résultant de l'application du droit public, faute pour A. d'avoir établi l'existence de droits réels valablement constitués BGE 133 I 149 S. 151 avant l'entrée en vigueur de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961. Par arrêté du 12 février 2003, le Conseil d'Etat a approuvé la mensuration cadastrale du lot IV de la commune de Z. constatant la nouvelle délimitation des parcelles avec le domaine public "lac" et dit que les tableaux de mutation concernés étaient réalisés. Il a également déclaré définitive la mensuration officielle de ce lot et a fixé son entrée en vigueur au 15 février 2003. A.c Par assignation déposée en vue de conciliation le 8 avril 2003 au greffe du Tribunal de première instance, A. a formé une demande à l'encontre de l'Etat de Genève, en prenant les conclusions suivantes: " Principalement Dire et constater que, dans sa totalité, y compris les portions actuellement immergées, les parcelles n° 8046 et 8052 de la commune de Z. relèvent du domaine privé selon le plan cadastral dit Dufour et font par là l'objet d'un droit de propriété privée. Dire et constater que le droit de propriété précité a été réservé, au titre de droit valablement constitué et, par là, maintenu lors de l'entrée en vigueur de la loi genevoise sur le domaine public du 24 juin 1961. Faire en conséquence interdiction à l'Etat d'usurper la propriété des portions immergées ou non, des parcelles n° 8046 et 8052 de la commune de Z., pour les rattacher sans droit au domaine public. Enjoindre à l'Etat de corriger s'il y a lieu les plans cadastraux et de réinscrire les limites cadastrales correspondantes au plan dit Dufour. Subsidiairement Dire et constater que tout transfert de terrain du domaine privé au domaine public s'analyserait, s'il était par impossible admis, comme une expropriation illégale. Réserver le droit de la demanderesse de réclamer une indemnité." Au cours de la procédure, A. a produit la copie d'un acte authentique du 6 juillet 1892, portant sur la vente par la commune de Z. à une société en nom collectif d'" un terrain d'une superficie de 1582 m 2 , à prendre au levant de la parcelle 2773, feuille 5 du cadastre de la commune de Z., de la contenance totale de 2 hectares, 6 ares, 7 mètres, 60 décimètres ". Le terrain vendu, sis au lieu-dit "L.", comprenait, en un plan de division dressé le 3 mars 1892, les sous-parcelles 2773B, 2773C et 2773D. L'acte stipulait que " les acquéreurs (...) prendr[aient] le terrain vendu en son état actuel, BGE 133 I 149 S. 152 sans pouvoir réclamer aucune indemnité ni diminution de prix à raison de l'envahissement d'une partie de ce terrain par les eaux du lac ". B. Par jugement du 21 avril 2005, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Cette autorité a jugé que la seule vente d'une parcelle partiellement immergée considérée comme objet de propriété privée de la commune ne suffisait pas pour admettre l'existence de droits réels valablement constitués sur la partie immergée de ladite parcelle. Ainsi, la demanderesse ne pouvait se prévaloir de la réserve prévue à l' art. 4 al. 2 LDP /GE. La Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18 novembre 2005, annulé le jugement de première instance, constaté que A. est au bénéfice d'un droit réel valablement constitué avant l'entrée en vigueur de la LDP/GE sur les parcelles 8046 et 8052 de la commune de Z., telles qu'elles figurent sur le plan cadastral dit Dufour, et débouté les parties de toutes autres conclusions. Statuant le 26 avril 2007, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par l'Etat de Genève et annulé l'arrêt du 18 novembre 2005. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant se plaint en substance d'une application arbitraire de l' art. 4 al. 2 LDP /GE. Il reproche à la Cour de justice d'avoir admis que l'intimée était au bénéfice de droits réels valablement constitués en raison de la vente précitée du 6 juillet 1892. Selon lui, la mise en oeuvre de l' art. 4 al. 2 LDP /GE présuppose qu'une acquisition ait porté sur une parcelle relevant exclusivement du domaine public cantonal; or tel n'était pas le cas de la vente en question, qui concernait une parcelle ressortissant dans sa totalité au domaine privé de la commune. Cette parcelle restait donc soumise à toutes les dispositions légales, présentes et futures, régissant ses limites par rapport au domaine public "lac". L'autorité cantonale aurait dès lors aussi violé l' art. 6 LDP /GE, qui prévoit que le lac est délimité par le niveau des hautes eaux moyennes, et l' art. 9 LDP / GE, selon lequel l'état de fait - soit notamment le niveau effectif des hautes eaux moyennes - prime les indications cadastrales. Le recourant soulève en outre à cet égard l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la violation de l' art. 26 Cst. BGE 133 I 149 S. 153 3.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle adoptée par l'autorité intimée serait concevable, voire préférable ( ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211; ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61, ATF 129 I 217 consid. 2.1 p. 219; ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9, ATF 129 I 173 consid. 3.1 p. 178 et les arrêts cités). 3.2 Selon l' art. 664 CC , les choses sans maître et les biens du domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent (al. 1); sauf preuve contraire, les eaux publiques, notamment, ne rentrent pas dans le domaine privé (al. 2). De même, l'art. 1 er let. b LDP/GE prévoit que le lac appartient au domaine public cantonal, et l' art. 4 al. 1 LDP /GE qu'aucun droit réel ne peut être constitué sur le domaine public sans l'accord du Grand Conseil. Demeurent toutefois réservés les droits valablement constitués avant l'entrée en vigueur de cette loi, le 4 août 1961 ( art. 4 al. 2 LDP /GE). La souveraineté des cantons sur les biens du domaine public est en effet limitée par les droits acquis, protégés par la garantie constitutionnelle de la propriété ancrée à l' art. 26 Cst. ( art. 664 al. 2 CC ; art. 4 al. 2 LDP /GE; MEIER-HAYOZ, Commentaire bernois, n. 118 ad art. 664 CC ). Par ailleurs, selon l' art. 6 LDP /GE, le lac est délimité par le niveau des hautes eaux moyennes, ce qui signifie qu'à partir de la ligne marquée par les hautes eaux des crues ordinaires vers le lac, il ne subsiste en principe aucun droit d'exploitation, respectivement de propriété pour les particuliers. La description de la délimitation entre les rives publiques et les biens-fonds soumis à la propriété privée des propriétaires limitrophes, telle qu'elle est opérée par la LDP/GE, apparaît conforme à la jurisprudence et à la doctrine ( ATF 123 III 454 consid. 5a p. 458; ATF 113 II 236 consid. 4 p. 238 s.; ATF 93 II 170 consid. 7a p. 177; HAAB et autres, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 659 CC ; MEYER-HAYOZ, op. cit., n. 6 ad art. 659 CC ). BGE 133 I 149 S. 154 3.3 Il résulte du dossier que, par acte authentique du 6 juillet 1892, la commune de Z. a vendu à une société en nom collectif, sur la base du plan Dufour, respectivement de la limite des eaux publiques tracée à l'époque - apparemment déjà selon le critère des hautes eaux moyennes - un terrain d'une superficie de 1582 m 2 , correspondant aux parcelles n os 8046, 8052 et 8048 (actuellement 8289). Un droit valablement constitué antérieurement à l'entrée en vigueur de la LDP/GE, au sens de l'art. 4 al. 2 de cette loi, ne peut cependant être admis que si le canton, en tant que propriétaire détenteur de la puissance publique, a accordé un tel droit sur les mètres carrés immergés. Le droit que le détenteur de la puissance publique a concédé et qui, en vertu du principe de la bonne foi, s'est condensé en un droit de propriété, ne peut être retiré sans indemnité d'expropriation. Or, la commune a vendu, comme un particulier, le bien-fonds, dont une bande était immergée, à un tiers. Il n'est pas allégué qu'à l'époque (1892), ladite commune aurait eu des droits de souveraineté sur les eaux et qu'elle aurait constitué un droit sur celles-ci. Le fait qu'elle ait vendu, à l'instar d'une personne privée, du terrain provenant de son patrimoine financier ne suffit pas pour admettre l'octroi d'un droit (acquis) par le canton. Certes, on peut se demander si l'approbation de la vente par le Conseil d'Etat du canton de Genève, le 22 mars 1892, pourrait éventuellement constituer l'octroi d'un tel droit. C'est ce que retient la décision attaquée: l'Etat ne pourrait aujourd'hui prétendre que seule la partie émergée constituait l'objet de la vente, sous peine d'adopter un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium"; cf. ATF 125 III 257 consid. 2a p. 259; ATF 123 III 70 consid. 3c p. 75, ATF 123 III 220 consid. 4d p. 228), lequel constituerait un abus de droit ( art. 2 al. 2 CC ). Mais ce n'est pas le cas. Selon la jurisprudence, l'ordre juridique ne protège pas l'attitude contradictoire lorsque le comportement antérieur d'une partie a inspiré chez l'autre partie une confiance légitime qui l'a déterminée à des actes qui se révèlent préjudiciables une fois que la situation a changé ( ATF 115 II 331 consid. 4a p. 338; ATF 110 II 494 consid. 4 p. 498; ATF 106 II 320 consid. 3a p. 323). Or une telle occurrence n'est pas réalisée ici. L'intimée ne le prétend du reste pas. La procédure d'approbation en question était de nature formelle. Elle signifiait simplement que, du point de vue du canton, agissant en qualité d'autorité de surveillance de la commune, rien ne s'opposait à la vente de ce terrain bordant le lac et que cette transaction BGE 133 I 149 S. 155 pouvait être effectuée. Aucun élément du dossier ne permet de dire que cette approbation officielle devrait être interprétée comme une fixation de la limite entre le domaine public "lac" et le bien-fonds riverain, au sens d'une garantie définitive et inspirant une confiance légitime, confiance qui permettrait de l'emporter sur le tracé général selon l' art. 6 LDP /GE. La Cour de justice est dès lors tombée dans l'arbitraire en considérant que l'intimée avait établi, du seul fait de la vente du 6 juillet 1892, l'existence de droits réels sur la partie actuellement immergée de sa parcelle. En admettant de manière insoutenable que l'intimée pouvait se prévaloir de droits réels valablement constitués, avant l'entrée en vigueur de la LDP/GE, sur la partie immergée de sa parcelle, les juges cantonaux ont donc aussi fait preuve d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, en particulier des art. 4 al. 2 et 9 LDP /GE.

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Sachverhalt ab Seite 19 BGE 129 III 18 S. 19 A.- A.a Par une convention de remise de commerce signée le 1er septembre 1995, la société B. S.A. (ci-après: B.) a cédé à la société C. S.A., représentée par son directeur A., une boîte de nuit à l'enseigne "Club D.", sise à Genève dans un immeuble appartenant à la société SI E. Aux termes de ce contrat, B. a aliéné à C. S.A. l'intégralité de l'agencement, du mobilier, du matériel et des installations garnissant et existant dans les locaux, le fonds de commerce, la clientèle, le droit à l'enseigne et le droit au bail. Le prix a été fixé à 1'050'000 fr. et payé au moyen d'un chèque de 600'000 fr. et d'un prêt de 450'000 fr. consenti par B. à A. Un contrat de prêt a été signé entre ces deux personnes le même jour, indiquant que sa durée maximale était de trois ans. Le 15 septembre 1998, B. a mis en demeure A. de lui rembourser, au 30 septembre 1998, le prêt de 450'000 fr. qui lui avait été accordé trois ans plus tôt. Excipant de compensation, A. ne s'est pas exécuté. B. lui a fait notifier un commandement de payer, qui a été frappé d'opposition. La mainlevée provisoire a été prononcée le 2 février 1999. Le 5 mars 1999, A. a déposé devant les tribunaux genevois une action en libération de dette à l'encontre de B. A.b La créance compensatrice litigieuse repose sur les faits suivants. En 1966, les locaux du Club D., à la suite d'un incendie, ont été floqués à l'amiante, ce qui apparaissait à l'époque comme une protection adéquate contre le feu. B. avait connaissance de la présence de cette matière considérée désormais comme dangereuse, mais il n'est pas prouvé qu'elle en ait informé, avant la conclusion du contrat, la société C. S.A. En mars 1998, A., en tant qu'exploitant BGE 129 III 18 S. 20 du Club D., a reçu un rapport de l'Institut Universitaire Romand de Santé au Travail qui estimait nécessaire l'assainissement des locaux; il était relevé que le flocage d'amiante se trouvait sans protection dans le couloir menant à l'office ainsi que dans la cuisine, alors que, dans les lieux fréquentés par le public, il se trouvait derrière un faux plafond servant d'écran. Selon un devis daté du 3 septembre 1998 établi à la demande de A. par l'entreprise F., les travaux d'assainissement demandés devraient coûter 198'355 fr. et durer 32 jours ouvrables. D'après l'organe de révision de C. S.A., l'exécution de ces travaux devrait entraîner une perte de gain de 197'941 fr. 55. A. estime qu'il en découlera également une perte de clientèle qu'il évalue à environ 60'000 fr. Par convention du 18 février 1999, C. S.A. a cédé à A. sa créance en réduction du prix de vente découlant du contrat du 1er septembre 1995, ainsi que sa créance en réparation du dommage consécutif au défaut constaté. B.- Par jugement du 10 mai 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a considéré que la présence de l'amiante constituait un défaut de la chose vendue, que la venderesse en avait dolosivement dissimulé l'existence et que l'acheteuse (dont A. est cessionnaire) avait droit à une diminution du prix correspondant au coût des travaux d'assainissement. En conséquence, le tribunal a prononcé que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr., sous imputation de la créance compensatoire de 198'355 fr. Saisie d'un appel interjeté par A. et d'un appel incident formé par B., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 19 avril 2002, a considéré que la présence de l'amiante ne constituait pas un défaut de la chose vendue, parce que l'amiante se trouvait dans les plafonds remis à bail par la SI E., et non pas dans un bien aliéné par B. à C. S.A.; par ailleurs, comme il n'a été ni allégué ni prouvé que les travaux d'assainissement aient été exécutés, la cour cantonale en a déduit qu'il n'y avait ni dommage effectif ni gain manqué. En conséquence, elle a annulé le jugement attaqué et rejeté l'action en libération de dette, précisant que la poursuite irait sa voie pour le montant du prêt, soit 450'000 fr. avec intérêts à 6,5% l'an dès le 30 septembre 1998. C.- A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 8 CC , 19, 51, 197, 41 et 97 CO, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi qu'à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas la somme de 450'000 fr. plus intérêts à 5,5% dès le 1er septembre 1995 et que la poursuite n'ira pas sa voie. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. BGE 129 III 18 S. 21 Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir perdu de vue la liberté des conventions ( art. 19 al. 1 CO ) et soutient que l'accord passé entre la cédante et la reprenante constitue, en raison de la diversité des prestations, un contrat sui generis. Face à une convention analogue, qui prévoyait la cession du mobilier, de l'agencement, du matériel, des installations, ainsi que du droit au bail, de la clientèle et de l'enseigne, la jurisprudence a déjà admis que le contrat de remise de commerce devait être qualifié de contrat sui generis (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, consid. 2a, publié in SJ 1987 p. 179 s.). Le recourant ne peut cependant rien déduire en sa faveur de cette qualification juridique. La remise de commerce est un contrat sui generis, parce que, en raison de la diversité des prestations, elle ne peut pas être qualifiée de vente mobilière. Comme le relève l'arrêt cité, une cession de commerce n'est pas, sans autre examen, soumise aux règles de la vente mobilière; il faut au contraire rechercher la règle qui s'adapte le mieux en fonction de la prestation qui donne matière au litige (cf. arrêt précité, ibidem). 2.2 Le recourant soutient qu'il fallait appliquer l' art. 197 CO , qui régit la garantie due par le vendeur pour les défauts de la chose livrée. Comme le montre le texte de cette disposition et son emplacement dans la loi, cette garantie suppose l'existence d'un contrat de vente. Selon l' art. 184 al. 1 CO , la vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer. Il est vrai que la vente ne porte pas nécessairement sur une chose, mais peut aussi avoir pour objet une créance, un droit immatériel, ou un avantage comme la clientèle (KOLLER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 11 s. ad art. 184 CO ; SCHÖNLE, Commentaire zurichois, n. 42 ad art. 184 CO ). La vente peut donc concerner, par exemple, un hôtel ou une pension (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 15). Il convient cependant d'observer que lorsque la vente ne porte pas sur une chose, mais sur une créance, la doctrine majoritaire considère qu'il ne faut pas appliquer l' art. 197 CO (invoqué par le recourant), mais les art. 171 à 173 CO (KOLLER, op. cit., n. 13 ad art. 184 CO ; SCHÖNLE, op. cit., n. 60 s. ad art. 184 CO ; opinion divergente: GIGER, Commentaire bernois, n. 9 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO ). BGE 129 III 18 S. 22 Quoi qu'il en soit, la vente doit tendre au transfert définitif et complet d'un bien, et non pas simplement à la cession temporaire de son usage (KOLLER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO ; ENGEL, op. cit., p. 137; GIGER, op. cit., n. 6 ad art. 184 CO ). C'est ainsi que l'on distingue fondamentalement les contrats d'aliénation (la vente, l'échange et la donation) des contrats qui ne font que céder temporairement l'usage d'un bien (le bail à loyer, le bail à ferme et le prêt à usage). En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ( art. 63 al. 2 OJ ) - que l'amiante (substance en soi dangereuse) se trouvait dans une installation mise en place par l'exploitant et cédée par lui à son successeur, comme dans le cas du précédent déjà cité (arrêt C.294/1986 du 10 décembre 1986, SJ 1987 p. 178 ss, qui a trait au manque d'étanchéité d'un sauna). Au contraire, il a été retenu que l'amiante se trouvait dans les plafonds, c'est-à-dire logiquement dans la structure du bâtiment qui comprend le sol, le plafond et les murs. S'agissant précisément des locaux dans lesquels la reprenante devait exercer son activité, le contrat prévoit exclusivement la cession du droit au bail. Cette clause signifiait clairement que la cédante s'engageait à opérer un transfert de son bail au sens de l' art. 263 al. 1 CO . Le recourant ne conteste pas que cette obligation a été remplie et que la reprenante est devenue locataire de la société propriétaire. Il en découle que la reprenante, selon l'accord des parties, devait obtenir l'usage des locaux, c'est-à-dire des sols, plafonds et murs, par le moyen d'un bail. La reprenante ne devait obtenir ainsi que l'usage temporaire des locaux, ce qui exclut, pour tout ce qui concerne les locaux eux-mêmes, la qualification de vente. Ainsi, l'amiante dans les plafonds ne peut pas être qualifiée de défaut de la chose livrée (cf. KOLLER, op. cit., n. 2 art. 197 CO ; GIGER, op. cit., n. 4 ad remarques préalables ad art. 197-210 CO ), parce que les plafonds n'ont pas été cédés complètement et définitivement à la reprenante. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en estimant que les plafonds floqués à l'amiante ne pouvaient pas être considérés comme une chose vendue, de sorte que l' art. 197 CO n'était pas applicable. 2.3 On pourrait certes se demander si la présence de l'amiante n'a pas pour effet de rendre défectueux les biens que la cédante a transférés définitivement à la reprenante. Il n'y a pas de raison de le penser puisque le défaut allégué ne réside pas dans ces biens et qu'il n'a pas été constaté que l'exploitation du commerce aurait été entravée ou que le chiffre d'affaires aurait été diminué; d'après les BGE 129 III 18 S. 23 constatations cantonales, les travaux d'assainissement n'ont même pas été exécutés. Dans le transfert de bail, le transférant ne devient pas garant, aux côtés du bailleur, des défauts qui pourraient affecter la chose louée (sur les effets du transfert: cf. LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 23, n. 3.4, p. 389 s.). Il ne ressort pas non plus de l'état de fait définitif que la cédante, par une clause contractuelle particulière, aurait fourni une quelconque garantie quant à l'état des locaux. Le recourant fait certes valoir que la reprenante a été victime d'un dol, mais la volonté d'invalider le contrat sui generis n'a pas été exprimée dans le délai prescrit par l' art. 31 al. 1 CO , de sorte que le dol ne peut plus être invoqué. En demandant de revoir le prix, le cessionnaire de la reprenante a au contraire manifesté la volonté de maintenir le contrat (cf. ATF 127 III 83 consid. 1b; arrêt 4C.242/1990 du 13 août 1991, consid. 1, publié in SJ 1992 p. 13 s.). 2.4 Le recourant se prévaut également d'une violation des art. 97 et 41 CO . Son argumentation sur ce point est peu claire, puisqu'on ignore s'il envisage une mauvaise exécution du contrat sui generis, une culpa in contrahendo ou un acte illicite résultant d'une tromperie. Quoi qu'il en soit, une action fondée sur l'art. 41 ou l' art. 97 CO suppose la survenance d'un dommage. Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme ( ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral ( ATF 128 III 22 consid. 2e, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b). Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif ( ATF 128 III 22 consid. 2e/aa, 180 consid. 2d p. 184; ATF 127 III 543 consid. 2b). A l'appui de sa demande en réparation, le recourant n'a invoqué, en tant que préjudice, que trois faits et l'examen doit être limité à ses allégués. BGE 129 III 18 S. 24 Il a fait valoir qu'il avait obtenu un devis évaluant le coût prévisible des travaux d'assainissement demandés. Un devis ne fait cependant qu'établir un pronostic sur un coût futur éventuel. Il n'établit pas que la somme a été effectivement dépensée (diminution de l'actif) ou qu'une somme est due à l'entrepreneur (augmentation du passif). L'existence de ce devis est donc impropre à établir un dommage au sens juridique. Le recourant a ensuite invoqué la perte de chiffre d'affaires en cas d'interruption de l'exploitation pour exécuter les travaux, ainsi que la perte de clientèle qui en résulterait. Ces deux allégués concernent un gain manqué futur et éventuel; dès lors qu'il n'est pas établi que les travaux ont été exécutés, ces allégués sont impropres à démontrer l'existence d'un dommage actuel (sous la forme d'une non-augmentation de l'actif). Comme les faits régulièrement allégués ne sont pas propres à démontrer l'existence d'un dommage au sens juridique, l'action fondée sur les art. 41 et 97 CO a été rejetée sans enfreindre le droit fédéral. La notion de dommage ne doit pas être confondue avec celle de réduction du prix en cas de garantie des défauts (cf. art. 205 al. 1 CO ). 2.5 Savoir si la société propriétaire, en tant que bailleresse, pouvait être garante du défaut invoqué est une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner ici, puisque cette société n'est pas partie à la procédure. Invoquer l' art. 51 CO n'est d'aucun secours pour le recourant, puisqu'il a été retenu, sans violer le droit fédéral, que l'intimée n'était pas débitrice de la reprenante, ce qui exclut d'emblée l'idée d'une coresponsabilité. 2.6 Le recourant invoque enfin une violation de l' art. 8 CC . Pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral, cette disposition, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve ( ATF 127 III 519 consid. 2a). En l'espèce, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale aurait éprouvé un doute qui aurait été interprété en faveur de la partie qui avait le fardeau de la preuve; il n'y a donc pas trace d'un renversement de ce fardeau en violation de l' art. 8 CC . Il a été également déduit de l' art. 8 CC un droit à la preuve et à la contre-preuve ( ATF 126 III 315 consid. 4a), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent ( ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 123 III 35 consid. 2b; ATF 122 III 219 consid. 3c), qui n'est pas déjà prouvé ( ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a), par une mesure BGE 129 III 18 S. 25 probatoire adéquate ( ATF 90 II 219 consid. 4b), laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable ( ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Il n'y a pas violation de l' art. 8 CC si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves ( ATF 127 III 520 consid. 2a; ATF 126 III 315 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Comme on vient de le voir, le recourant a allégué, pour démontrer son dommage, des faits non contestés qui étaient impropres à l'établir. La cour cantonale n'a pas violé l' art. 8 CC en n'administrant aucune preuve sur des faits sans pertinence. Il faut d'ailleurs observer que le recourant n'a pas régulièrement offert en preuve que les actifs qui lui ont été transférés auraient subi une moins-value. Le moyen est dénué de tout fondement.

mixed

4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc

SR 0.275.12 1 Originaltext Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) Abgeschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007 Von der Bundesversammlung genehmigt am 11. Dezember 20091 Schweizerische Ratifikationsurkunde hinterlegt am 20. Oktober 2010 In Kraft getreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 (Stand am 8. April 2016) Präambel Die Hohen Vertragsparteien dieses Übereinkommens, entschlossen, in ihren Hoheitsgebieten den Rechtsschutz der dort ansässigen Perso- nen zu verstärken, in der Erwägung, dass es zu diesem Zweck geboten ist, die internationale Zustän- digkeit ihrer Gerichte festzulegen, die Anerkennung von Entscheidungen zu erleich- tern und ein beschleunigtes Verfahren einzuführen, um die Vollstreckung von Ent- scheidungen, öffentlichen Urkunden und gerichtlichen Vergleichen sicherzustellen, im Bewusstsein der zwischen ihnen bestehenden Bindungen, die im wirtschaftlichen Bereich durch die Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und bestimmten Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation bestätigt worden sind, unter Berücksichtigung: – des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gericht- liche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in der Fassung der infolge der verschiedenen Er- weiterungen der Europäischen Union geschlossenen Beitrittsübereinkommen; – des Luganer Übereinkommens vom 16. September 19882 über die gericht- liche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, das die Anwendung der Bestimmungen des Brüs- seler Übereinkommens von 1968 auf bestimmte Mitgliedstaaten der Euro- päischen Freihandelsassoziation erstreckt; AS 2010 5609; BBl 2009 1777 1 Art. 1 Abs. 1 des BB vom 11. Dez. 2009 (AS 2010 5601) 2 [AS 1991 2436] 0.275.12 Zivilrechtspflege 2 0.275.12 – der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; – des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem König- reich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, das am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichnet worden ist; in der Überzeugung, dass die Ausdehnung der Grundsätze der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 auf die Vertragsparteien des vorliegenden Übereinkommens die recht- liche und wirtschaftliche Zusammenarbeit verstärken wird, in dem Wunsch, eine möglichst einheitliche Auslegung des Übereinkommens si- cherzustellen, haben in diesem Sinne beschlossen, dieses Übereinkommen zu schliessen, und sind wie folgt übereingekommen: Titel I: Anwendungsbereich Art. 1 1. Dieses Übereinkommen ist in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Es erfasst insbesondere nicht Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. 2. Dieses Übereinkommen ist nicht anzuwenden auf: a) den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetz- liche Vertretung von natürlichen Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts; b) Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren; c) die soziale Sicherheit; d) die Schiedsgerichtsbarkeit. 3. In diesem Übereinkommen bezeichnet der Ausdruck «durch dieses Überein- kommen gebundener Staat» jeden Staat, der Vertragspartei dieses Übereinkommens oder ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ist. Er kann auch die Euro- päische Gemeinschaft bezeichnen. Titel II: Zuständigkeit Abschnitt 1: Allgemeine Vorschriften Art. 2 1. Vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates Lugano-Übereinkommen 3 0.275.12 haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. 2. Auf Personen, die nicht dem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat angehören, in dem sie ihren Wohnsitz haben, sind die für Inländer massgebenden Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden. Art. 3 1. Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staates haben, können vor den Gerichten eines anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nur gemäss den Vorschriften der Ab- schnitte 2–7 dieses Titels verklagt werden. 2. Gegen diese Personen können insbesondere nicht die in Anhang I aufgeführten innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften geltend gemacht werden. Art. 4 1. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Überein- kommen gebundenen Staates, so bestimmt sich vorbehaltlich der Artikel 22 und 23 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden durch dieses Übereinkommen gebunde- nen Staates nach dessen eigenen Gesetzen. 2. Gegenüber einem Beklagten, der keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann sich jede Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, in diesem Staat auf die dort geltenden Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere auf die in Anhang I aufgeführten Vorschriften, wie ein Inländer berufen, ohne dass es auf ihre Staatsangehörigkeit ankommt. Abschnitt 2: Besondere Zuständigkeiten Art. 5 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staates hat, kann in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat verklagt werden: 1. a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung er- füllt worden ist oder zu erfüllen wäre, b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung: – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat, an dem sie nach dem Vertrag gelie- fert worden sind oder hätten geliefert werden müssen Zivilrechtspflege 4 0.275.12 – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat, an dem sie nach dem Vertrag er- bracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen c) ist Buchstabe b nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a; 2. wenn es sich um eine Unterhaltssache handelt: a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohn- sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) im Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Ver- fahren in Bezug auf den Personenstand zu entscheiden ist, vor dem nach sei- nem Recht für dieses Verfahren zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zu- ständigkeit beruht lediglich auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien, oder c) im Falle einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Ver- fahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfahren zuständigen Gericht, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien; 3. wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Hand- lung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Ge- genstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht; 4. wenn es sich um eine Klage auf Schadensersatz oder auf Wiederherstellung des früheren Zustands handelt, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt wird, vor dem Strafgericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben ist, soweit dieses Ge- richt nach seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann; 5. wenn es sich um Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder einer sonstigen Niederlassung handelt, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich diese befindet; 6. wenn sie in ihrer Eigenschaft als Begründer, trustee oder Begünstigter eines trust in Anspruch genommen wird, der aufgrund eines Gesetzes oder durch schriftlich vorgenommenes oder schriftlich bestätigtes Rechtsgeschäft errichtet worden ist, vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, in dessen Hoheitsgebiet der trust seinen Sitz hat; 7. wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Berge- und Hilfslohn handelt, der für Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung: a) mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten, oder b) mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit geleistet worden ist; Lugano-Übereinkommen 5 0.275.12 diese Vorschrift ist nur anzuwenden, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten hatte. Art. 6 Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staates hat, kann auch verklagt werden: 1. wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, vor dem Gericht des Ortes, an dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Ver- handlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in ge- trennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten; 2. wenn es sich um eine Klage auf Gewährleistung oder um eine Interventions- klage handelt, vor dem Gericht des Hauptprozesses, es sei denn, dass die Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Ge- richt zu entziehen; 3. wenn es sich um eine Widerklage handelt, die auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage selbst gestützt wird, vor dem Gericht, bei dem die Klage selbst anhängig ist; 4. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden und die Klage mit einer Klage wegen dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen gegen denselben Beklagten verbunden werden kann, vor dem Gericht des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staa- tes, in dessen Hoheitsgebiet die unbewegliche Sache belegen ist. Art. 7 Ist ein Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nach diesem Übereinkommen zur Entscheidung in Verfahren wegen einer Haftpflicht aufgrund der Verwendung oder des Betriebs eines Schiffes zuständig, so entscheidet dieses oder ein anderes an seiner Stelle durch das Recht dieses Staates bestimmtes Gericht auch über Klagen auf Beschränkung dieser Haftung. Abschnitt 3: Zuständigkeit für Versicherungssachen Art. 8 Für Klagen in Versicherungssachen bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 4 und des Artikels 5 Nummer 5 nach diesem Abschnitt. Art. 9 1. Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Über- einkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden: Zivilrechtspflege 6 0.275.12 a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat; b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Kla- gen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder c) falls es sich um einen Mitversicherer handelt, vor dem Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, bei dem der federführende Ver- sicherer verklagt wird. 2. Hat der Versicherer im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebun- denen Staates keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlas- sung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Staates hätte. Art. 10 Bei der Haftpflichtversicherung oder bei der Versicherung von unbeweglichen Sachen kann der Versicherer ausserdem vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden. Das Gleiche gilt, wenn so- wohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen in ein und demselben Versiche- rungsvertrag versichert und von demselben Schadensfall betroffen sind. Art. 11 1. Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auch vor das Gericht, bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist, geladen werden, sofern dies nach dem Recht des angerufenen Gerichts zulässig ist. 2. Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist. 3. Sieht das für die unmittelbare Klage massgebliche Recht die Streitverkündung gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten vor, so ist dasselbe Gericht auch für diese Personen zuständig. Art. 12 1. Vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 11 Absatz 3 kann der Versicherer nur vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates klagen, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, ohne Rücksicht darauf, ob dieser Versicherungsnehmer, Versicherter oder Begünstigter ist. 2. Die Vorschriften dieses Abschnitts lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäss den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist. Lugano-Übereinkommen 7 0.275.12 Art. 13 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abge- wichen werden: 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird; 2. wenn sie dem Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten die Be- fugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen; 3. wenn sie zwischen einem Versicherungsnehmer und einem Versicherer, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat haben, getroffen ist, um die Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates auch für den Fall zu begründen, dass das schädigende Ereignis im Ausland ein- tritt, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Staa- tes nicht zulässig ist; 4. wenn sie von einem Versicherungsnehmer geschlossen ist, der seinen Wohn- sitz nicht in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, aus- genommen soweit sie eine Versicherung, zu deren Abschluss eine gesetzli- che Verpflichtung besteht, oder die Versicherung von unbeweglichen Sa- chen in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat betrifft, oder 5. wenn sie einen Versicherungsvertrag betrifft, soweit dieser eines oder meh- rere der in Artikel 14 aufgeführten Risiken deckt. Art. 14 Die in Artikel 13 Nummer 5 erwähnten Risiken sind die folgenden: 1. sämtliche Schäden: a) an Seeschiffen, Anlagen vor der Küste und auf hoher See oder Luftfahr- zeugen aus Gefahren, die mit ihrer Verwendung zu gewerblichen Zwe- cken verbunden sind, b) an Transportgütern, ausgenommen Reisegepäck der Passagiere, wenn diese Güter ausschliesslich oder zum Teil mit diesen Schiffen oder Luftfahrzeugen befördert werden; 2. Haftpflicht aller Art, mit Ausnahme der Haftung für Personenschäden an Passagieren oder Schäden an deren Reisegepäck: a) aus der Verwendung oder dem Betrieb von Seeschiffen, Anlagen oder Luftfahrzeugen gemäss Nummer 1 Buchstabe a, es sei denn, dass – was die letztgenannten betrifft – nach den Rechtsvorschriften des durch die- ses Übereinkommen gebundenen Staates, in dem das Luftfahrzeug ein- getragen ist, Gerichtsstandsvereinbarungen für die Versicherung sol- cher Risiken untersagt sind, b) für Schäden, die durch Transportgüter während einer Beförderung im Sinne von Nummer 1 Buchstabe b verursacht werden; Zivilrechtspflege 8 0.275.12 3. finanzielle Verluste im Zusammenhang mit der Verwendung oder dem Be- trieb von Seeschiffen, Anlagen oder Luftfahrzeugen gemäss Nummer 1 Buchstabe a, insbesondere Fracht- oder Charterverlust; 4. irgendein zusätzliches Risiko, das mit einem der unter den Nummern 1–3 genannten Risiken in Zusammenhang steht; 5. unbeschadet der Nummern 1–4 alle Grossrisiken. Abschnitt 4: Zuständigkeit bei Verbrauchersachen Art. 15 1. Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder ge- werblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 4 und des Artikels 5 Nummer 5 nach diesem Abschnitt: a) wenn es sich um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung handelt; b) wenn es sich um ein in Raten zurückzuzahlendes Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handelt, das zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist; oder c) in allen anderen Fällen, wenn der andere Vertragspartner in dem durch die- ses Übereinkommen gebundenen Staat, in dessen Hoheitsgebiet der Ver- braucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschliesslich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. 2. Hat der Vertragspartner des Verbrauchers im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Staates hätte. 3. Dieser Abschnitt ist nicht auf Beförderungsverträge mit Ausnahme von Reise- verträgen, die für einen Pauschalpreis kombinierte Beförderungs- und Unterbrin- gungsleistungen vorsehen, anzuwenden. Art. 16 1. Die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner kann entweder vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet dieser Vertragspartner seinen Wohnsitz hat, oder vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Lugano-Übereinkommen 9 0.275.12 2. Die Klage des anderen Vertragspartners gegen den Verbraucher kann nur vor den Gerichten des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. 3. Die Vorschriften dieses Artikels lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäss den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist. Art. 17 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abge- wichen werden: 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird; 2. wenn sie dem Verbraucher die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen; oder 3. wenn sie zwischen einem Verbraucher und seinem Vertragspartner, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Auf- enthalt in demselben durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat haben, getroffen ist und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates begründet, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Staates nicht zulässig ist. Abschnitt 5: Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge Art. 18 1. Bilden ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 4 und des Artikels 5 Nummer 5 nach diesem Abschnitt. 2. Hat der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsver- trag geschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebun- denen Staates keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem der durch dieses Überein- kommen gebundenen Staaten eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Staates hätte. Art. 19 Ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Überein- kommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden: 1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat; 2. in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder Zivilrechtspflege 10 0.275.12 b) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und dem- selben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand. Art. 20 1. Die Klage des Arbeitgebers kann nur vor den Gerichten des durch dieses Über- einkommen gebundenen Staates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Ar- beitnehmer seinen Wohnsitz hat. 2. Die Vorschriften dieses Abschnitts lassen das Recht unberührt, eine Widerklage vor dem Gericht zu erheben, bei dem die Klage selbst gemäss den Bestimmungen dieses Abschnitts anhängig ist. Art. 21 Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abge- wichen werden: 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird; oder 2. wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen. Abschnitt 6: Ausschliessliche Zuständigkeiten Art. 22 Ohne Rücksicht auf den Wohnsitz sind ausschliesslich zuständig: 1. für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Jedoch sind für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sa- chen zum vorübergehenden privaten Gebrauch für höchstens sechs auf- einander folgende Monate auch die Gerichte des durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staates zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und der Eigentümer sowie der Mieter oder Pächter ihren Wohnsitz in demselben durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat haben; 2. für Klagen, welche die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder die Gültigkeit der Beschlüsse ih- rer Organe zum Gegenstand haben, die Gerichte des durch dieses Überein- kommen gebundenen Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat. Bei der Entscheidung darüber, wo der Sitz Lugano-Übereinkommen 11 0.275.12 sich befindet, wendet das Gericht die Vorschriften seines Internationalen Privatrechts an; 3. für Klagen, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand haben, die Gerichte des durch dieses Übereinkommen ge- bundenen Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt werden; 4. für Klagen, welche die Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten, Mar- ken, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen, zum Gegenstand haben, unabhängig davon, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird, die Gerichte des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines Gemeinschaftsrechtsakts oder eines zwischenstaatli- chen Übereinkommens als vorgenommen gilt. Unbeschadet der Zuständigkeit des Europäischen Patentamts nach dem am 5. Oktober 19733 in München unterzeichneten Übereinkommen über die Er- teilung europäischer Patente sind die Gerichte eines jeden durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien für alle Verfahren ausschliesslich zuständig, welche die Erteilung oder die Gültigkeit eines europäischen Patents zum Gegenstand haben, das für diesen Staat erteilt wurde, unabhängig davon, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird; 5. für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des durch dieses Übereinkommen gebunde- nen Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist. Abschnitt 7: Vereinbarung über die Zuständigkeit Art. 23 1. Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates zuständig. Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates sind ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muss geschlossen werden: a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung; oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind; oder 3 SR 0.232.142.2 Zivilrechtspflege 12 0.275.12 c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch ent- spricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten. 2. Elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinba- rung ermöglichen, sind der Schriftform gleichgestellt. 3. Wenn eine solche Vereinbarung von Parteien geschlossen wurde, die beide ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, so können die Gerichte der anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten nicht entscheiden, es sei denn, das vereinbarte Gericht oder die vereinbarten Gerichte haben sich rechtskräftig für unzuständig erklärt. 4. Ist in schriftlich niedergelegten trust-Bedingungen bestimmt, dass über Klagen gegen einen Begründer, trustee oder Begünstigten eines trust ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates entscheiden sollen, so ist dieses Gericht oder sind diese Gerichte ausschliesslich zuständig, wenn es sich um Beziehungen zwischen diesen Personen oder ihre Rechte oder Pflichten im Rahmen des trust handelt. 5. Gerichtsstandsvereinbarungen und entsprechende Bestimmungen in trust-Bedin- gungen haben keine rechtliche Wirkung, wenn sie den Vorschriften der Artikel 13, 17 und 21 zuwiderlaufen oder wenn die Gerichte, deren Zuständigkeit abbedungen wird, aufgrund des Artikels 22 ausschliesslich zuständig sind. Art. 24 Sofern das Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates nicht bereits nach anderen Vorschriften dieses Übereinkommens zuständig ist, wird es zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Artikels 22 ausschliesslich zuständig ist. Abschnitt 8: Prüfung der Zuständigkeit und der Zulässigkeit des Verfahrens Art. 25 Das Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es wegen einer Streitigkeit angeru- fen wird, für die das Gericht eines anderen durch dieses Übereinkommen gebunde- nen Staates aufgrund des Artikels 22 ausschliesslich zuständig ist. Art. 26 1. Lässt sich der Beklagte, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat und der vor den Gerichten eines anderen Lugano-Übereinkommen 13 0.275.12 durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates verklagt wird, auf das Verfahren nicht ein, so hat sich das Gericht von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn seine Zuständigkeit nicht nach diesem Übereinkommen begründet ist. 2. Das Gericht hat das Verfahren so lange auszusetzen, bis festgestellt ist, dass es dem Beklagten möglich war, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleich- wertiges Schriftstück so rechtzeitig zu empfangen, dass er sich verteidigen konnte oder dass alle hierzu erforderlichen Massnahmen getroffen worden sind. 3. An die Stelle von Absatz 2 tritt Artikel 15 des Haager Übereinkommens vom 15. November 19654 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, wenn das verfahrenseinlei- tende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach dem genannten Über- einkommen zu übermitteln war. 4. Die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 oder durch das am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichnete Abkommen zwischen der Europäischen Gemein- schaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und ausser- gerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen gebunden sind, wenden in ihrem Verhältnis untereinander Artikel 19 der genannten Verordnung an, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach dieser Verordnung oder nach dem genannten Abkommen zu übermitteln war. Abschnitt 9: Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren Art. 27 1. Werden bei Gerichten verschiedener durch dieses Übereinkommen gebundener Staaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. 2. Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zugunsten dieses Gerichts für unzuständig. Art. 28 1. Sind bei Gerichten verschiedener durch dieses Übereinkommen gebundener Staaten Klagen, die im Zusammenhang stehen, anhängig, so kann jedes später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. 2. Sind diese Klagen in erster Instanz anhängig, so kann sich jedes später angeru- fene Gericht auf Antrag einer Partei auch für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht für die betreffenden Klagen zuständig ist und die Verbindung der Klagen nach seinem Recht zulässig ist. 4 SR 0.274.131 Zivilrechtspflege 14 0.275.12 3. Klagen stehen im Sinne dieses Artikels im Zusammenhang, wenn zwischen ihnen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Ent- scheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren wider- sprechende Entscheidungen ergehen könnten. Art. 29 Ist für die Klagen die ausschliessliche Zuständigkeit mehrerer Gerichte gegeben, so hat sich das zuletzt angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. Art. 30 Für die Zwecke dieses Abschnitts gilt ein Gericht als angerufen: 1. zu dem Zeitpunkt, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist, vorausge- setzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegen- den Massnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Be- klagten zu bewirken; oder 2. falls die Zustellung an den Beklagten vor Einreichung des Schriftstücks bei Gericht zu bewirken ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem die für die Zustellung verantwortliche Stelle das Schriftstück erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Massnahmen zu treffen, um das Schriftstück bei Gericht einzureichen. Abschnitt 10: Einstweilige Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind Art. 31 Die im Recht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, können bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen durch dieses Über- einkommen gebundenen Staates aufgrund dieses Übereinkommens zuständig ist. Titel III: Anerkennung und Vollstreckung Art. 32 Unter «Entscheidung» im Sinne dieses Übereinkommens ist jede Entscheidung zu verstehen, die von einem Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erlassen worden ist, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Be- Lugano-Übereinkommen 15 0.275.12 schluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschliesslich des Kosten- festsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten. Abschnitt 1: Anerkennung Art. 33 1. Die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ergangenen Ent- scheidungen werden in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. 2. Bildet die Frage, ob eine Entscheidung anzuerkennen ist, als solche den Gegens- tand eines Streites, so kann jede Partei, welche die Anerkennung geltend macht, in dem Verfahren nach den Abschnitten 2 und 3 dieses Titels die Feststellung beantra- gen, dass die Entscheidung anzuerkennen ist. 3. Wird die Anerkennung in einem Rechtsstreit vor dem Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, dessen Entscheidung von der Anerkennung abhängt, verlangt, so kann dieses Gericht über die Anerkennung entscheiden. Art. 34 Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn: 1. die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates, in dem sie geltend gemacht wird, offensichtlich widersprechen würde; 2. dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfah- renseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechts- behelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte; 3. sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist; 4. sie mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat oder in einem Drittstaat zwischen denselben Parteien in einem Rechtsstreit wegen desselben An- spruchs ergangen ist, sofern die frühere Entscheidung die notwendigen Vo- raussetzungen für ihre Anerkennung in dem Staat erfüllt, in dem die Aner- kennung geltend gemacht wird. Art. 35 1. Eine Entscheidung wird ferner nicht anerkannt, wenn die Vorschriften der Ab- schnitte 3, 4 und 6 des Titels II verletzt worden sind oder wenn ein Fall des Arti- kels 68 vorliegt. Des Weiteren kann die Anerkennung einer Entscheidung versagt werden, wenn ein Fall des Artikels 64 Absatz 3 oder des Artikels 67 Absatz 4 vor- liegt. Zivilrechtspflege 16 0.275.12 2. Das Gericht oder die sonst befugte Stelle des Staates, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ist bei der Prüfung, ob eine der in Absatz 1 angeführten Zuständigkeiten gegeben ist, an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, aufgrund deren das Gericht des Ursprungsstaats seine Zuständigkeit angenommen hat. 3. Die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats darf, unbeschadet der Best- immungen des Absatzes 1, nicht nachgeprüft werden. Die Vorschriften über die Zuständigkeit gehören nicht zur öffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinne des Artikels 34 Nummer 1. Art. 36 Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden. Art. 37 1. Das Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, vor dem die Anerkennung einer in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ergangenen Entscheidung geltend gemacht wird, kann das Verfahren ausset- zen, wenn gegen die Entscheidung ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt worden ist. 2. Das Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, vor dem die Anerkennung einer in Irland oder im Vereinigten Königreich ergangenen Entschei- dung geltend gemacht wird, kann das Verfahren aussetzen, wenn die Vollstreckung der Entscheidung im Ursprungsstaat wegen der Einlegung eines Rechtsbehelfs einstweilen eingestellt ist. Abschnitt 2: Vollstreckung Art. 38 1. Die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ergangenen Ent- scheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, werden in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. 2. Im Vereinigten Königreich jedoch wird eine derartige Entscheidung in England und Wales, in Schottland oder in Nordirland vollstreckt, wenn sie auf Antrag eines Berechtigten zur Vollstreckung in dem betreffenden Teil des Vereinigten König- reichs registriert worden ist. Art. 39 1. Der Antrag ist an das Gericht oder die sonst befugte Stelle zu richten, die in Anhang II aufgeführt ist. Lugano-Übereinkommen 17 0.275.12 2. Die örtliche Zuständigkeit wird durch den Wohnsitz des Schuldners oder durch den Ort, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, bestimmt. Art. 40 1. Für die Stellung des Antrags ist das Recht des Vollstreckungsstaats massgebend. 2. Der Antragsteller hat im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen. Ist das Wahldomizil im Recht des Vollstreckungsstaats nicht vorge- sehen, so hat der Antragsteller einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. 3. Dem Antrag sind die in Artikel 53 angeführten Urkunden beizufügen. Art. 41 Sobald die in Artikel 53 vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, wird die Ent- scheidung unverzüglich für vollstreckbar erklärt, ohne dass eine Prüfung nach den Artikeln 34 und 35 erfolgt. Der Schuldner erhält in diesem Abschnitt des Verfahrens keine Gelegenheit, eine Erklärung abzugeben. Art. 42 1. Die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung wird dem Antrag- steller unverzüglich in der Form mitgeteilt, die das Recht des Vollstreckungsstaats vorsieht. 2. Die Vollstreckbarerklärung und, soweit dies noch nicht geschehen ist, die Ent- scheidung werden dem Schuldner zugestellt. Art. 43 1. Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen. 2. Der Rechtsbehelf wird bei dem in Anhang III aufgeführten Gericht eingelegt. 3. Über den Rechtsbehelf wird nach den Vorschriften entschieden, die für Verfah- ren mit beiderseitigem rechtlichen Gehör massgebend sind. 4. Lässt sich der Schuldner auf das Verfahren vor dem mit dem Rechtsbehelf des Antragstellers befassten Gericht nicht ein, so ist Artikel 26 Absätze 2–4 auch dann anzuwenden, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat. 5. Der Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung ist innerhalb eines Monats nach ihrer Zustellung einzulegen. Hat der Schuldner seinen Wohnsitz im Hoheits- gebiet eines anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates als dem, in dem die Vollstreckbarerklärung ergangen ist, so beträgt die Frist für den Rechts- behelf zwei Monate und beginnt von dem Tage an zu laufen, an dem die Vollstreck- barerklärung ihm entweder in Person oder in seiner Wohnung zugestellt worden ist. Eine Verlängerung dieser Frist wegen weiter Entfernung ist ausgeschlossen. Zivilrechtspflege 18 0.275.12 Art. 44 Gegen die Entscheidung, die über den Rechtsbehelf ergangen ist, kann nur ein Rechtsbehelf nach Anhang IV eingelegt werden. Art. 45 1. Die Vollstreckbarerklärung darf von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 43 oder Artikel 44 befassten Gericht nur aus einem der in den Artikeln 34 und 35 aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben werden. Das Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich. 2. Die ausländische Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden. Art. 46 1. Das nach Artikel 43 oder Artikel 44 mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht kann auf Antrag des Schuldners das Verfahren aussetzen, wenn gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt oder die Frist für einen solchen Rechtsbehelf noch nicht verstrichen ist; in letzterem Fall kann das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren der Rechtsbehelf einzulegen ist. 2. Ist die Entscheidung in Irland oder im Vereinigten Königreich ergangen, so gilt jeder im Ursprungsstaat statthafte Rechtsbehelf als ordentlicher Rechtsbehelf im Sinne von Absatz 1. 3. Das Gericht kann auch die Zwangsvollstreckung von der Leistung einer Sicher- heit, die es bestimmt, abhängig machen. Art. 47 1. Ist eine Entscheidung nach diesem Übereinkommen anzuerkennen, so ist der Antragsteller nicht daran gehindert, einstweilige Massnahmen einschliesslich sol- cher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, nach dem Recht des Vollstreckungsstaats in Anspruch zu nehmen, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung nach Artikel 41 bedarf. 2. Die Vollstreckbarerklärung gibt die Befugnis, Massnahmen, die auf eine Siche- rung gerichtet sind, zu veranlassen. 3. Solange die in Artikel 43 Absatz 5 vorgesehene Frist für den Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschie- den ist, darf die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Massnahmen zur Sicherung hinausgehen. Art. 48 1. Ist durch die ausländische Entscheidung über mehrere mit der Klage geltend gemachte Ansprüche erkannt und kann die Vollstreckbarerklärung nicht für alle Ansprüche erteilt werden, so erteilt das Gericht oder die sonst befugte Stelle sie für einen oder mehrere dieser Ansprüche. Lugano-Übereinkommen 19 0.275.12 2. Der Antragsteller kann beantragen, dass die Vollstreckbarerklärung nur für einen Teil des Gegenstands der Verurteilung erteilt wird. Art. 49 Ausländische Entscheidungen, die auf Zahlung eines Zwangsgelds lauten, sind im Vollstreckungsstaat nur vollstreckbar, wenn die Höhe des Zwangsgelds durch die Gerichte des Ursprungsstaats endgültig festgesetzt ist. Art. 50 1. Ist dem Antragsteller im Ursprungsstaat ganz oder teilweise Prozesskostenhilfe oder Kosten- und Gebührenbefreiung gewährt worden, so geniesst er in dem Verfah- ren nach diesem Abschnitt hinsichtlich der Prozesskostenhilfe oder der Kosten- und Gebührenbefreiung die günstigste Behandlung, die das Recht des Vollstreckungs- staats vorsieht. 2. Der Antragsteller, der die Vollstreckung einer Entscheidung einer Verwaltungs- behörde begehrt, die in Dänemark, Island oder Norwegen in Unterhaltssachen er- gangen ist, kann im Vollstreckungsstaat Anspruch auf die in Absatz 1 genannten Vorteile erheben, wenn er eine Erklärung des dänischen, isländischen oder norwegi- schen Justizministeriums darüber vorlegt, dass er die wirtschaftlichen Voraussetzun- gen für die vollständige oder teilweise Bewilligung der Prozesskostenhilfe oder für die Kosten- und Gebührenbefreiung erfüllt. Art. 51 Der Partei, die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat eine in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ergangene Entschei- dung vollstrecken will, darf wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden. Art. 52 Im Vollstreckungsstaat dürfen im Vollstreckbarerklärungsverfahren keine nach dem Streitwert abgestuften Stempelabgaben oder Gebühren erhoben werden. Abschnitt 3: Gemeinsame Vorschriften Art. 53 1. Die Partei, die die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder eine Vollstreckbarerklärung beantragt, hat eine Ausfertigung der Entscheidung vorzule- gen, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. 2. Unbeschadet des Artikels 55 hat die Partei, die eine Vollstreckbarerklärung beantragt, ferner die Bescheinigung nach Artikel 54 vorzulegen. Zivilrechtspflege 20 0.275.12 Art. 54 Das Gericht oder die sonst befugte Stelle des durch dieses Übereinkommen gebun- denen Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, stellt auf Antrag die Beschei- nigung unter Verwendung des Formblatts in Anhang V dieses Übereinkommens aus. Art. 55 1. Wird die Bescheinigung nach Artikel 54 nicht vorgelegt, so kann das Gericht oder die sonst befugte Stelle eine Frist bestimmen, innerhalb deren die Bescheini- gung vorzulegen ist, oder sich mit einer gleichwertigen Urkunde begnügen oder von der Vorlage der Bescheinigung befreien, wenn es oder sie eine weitere Klärung nicht für erforderlich hält. 2. Auf Verlangen des Gerichts oder der sonst befugten Stelle ist eine Übersetzung der Urkunden vorzulegen. Die Übersetzung ist von einer hierzu in einem der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten befugten Person zu beglaubigen. Art. 56 Die in Artikel 53 und in Artikel 55 Absatz 2 angeführten Urkunden sowie die Ur- kunde über die Prozessvollmacht, falls eine solche erteilt wird, bedürfen weder der Legalisation noch einer ähnlichen Förmlichkeit. Titel IV: Öffentliche Urkunden und Prozessvergleiche Art. 57 1. Öffentliche Urkunden, die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat aufgenommen und vollstreckbar sind, werden in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat auf Antrag in dem Verfahren nach den Arti- keln 38 ff. für vollstreckbar erklärt. Die Vollstreckbarerklärung ist von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 43 oder Artikel 44 befassten Gericht nur zu versa- gen oder aufzuheben, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der öffent- lichen Ordnung (ordre public) des Vollstreckungsstaats offensichtlich widerspre- chen würde. 2. Als öffentliche Urkunden im Sinne von Absatz 1 werden auch vor Verwaltungs- behörden geschlossene oder von ihnen beurkundete Unterhaltsvereinbarungen oder -verpflichtungen angesehen. 3. Die vorgelegte Urkunde muss die Voraussetzungen für ihre Beweiskraft erfüllen, die in dem Staat, in dem sie aufgenommen wurde, erforderlich sind. 4. Die Vorschriften des Abschnitts 3 des Titels III sind sinngemäss anzuwenden. Die befugte Stelle des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, in dem eine öffentliche Urkunde aufgenommen worden ist, stellt auf Antrag die Bescheini- gung unter Verwendung des Formblatts in Anhang VI dieses Übereinkommens aus. Lugano-Übereinkommen 21 0.275.12 Art. 58 Vergleiche, die vor einem Gericht im Laufe eines Verfahrens geschlossen und in dem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat, in dem sie errichtet wurden, vollstreckbar sind, werden in dem Vollstreckungsstaat unter denselben Bedingungen wie öffentliche Urkunden vollstreckt. Das Gericht oder die sonst befugte Stelle des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, in dem ein Prozessvergleich geschlossen worden ist, stellt auf Antrag die Bescheinigung unter Verwendung des Formblatts in Anhang V dieses Übereinkommens aus. Titel V: Allgemeine Vorschriften Art. 59 1. Ist zu entscheiden, ob eine Partei im Hoheitsgebiet des durch dieses Überein- kommen gebundenen Staates, dessen Gerichte angerufen sind, einen Wohnsitz hat, so wendet das Gericht sein Recht an. 2. Hat eine Partei keinen Wohnsitz in dem durch dieses Übereinkommen gebunde- nen Staat, dessen Gerichte angerufen sind, so wendet das Gericht, wenn es zu ent- scheiden hat, ob die Partei einen Wohnsitz in einem anderen durch dieses Überein- kommen gebundenen Staat hat, das Recht dieses Staates an. Art. 60 1. Gesellschaften und juristische Personen haben für die Anwendung dieses Über- einkommens ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich: a) ihr satzungsmässiger Sitz; b) ihre Hauptverwaltung; oder c) ihre Hauptniederlassung befindet. 2. Im Falle des Vereinigten Königreichs und Irlands ist unter dem Ausdruck «sat- zungsmässiger Sitz» das registered office oder, wenn ein solches nirgendwo besteht, der place of incorporation (Ort der Erlangung der Rechtsfähigkeit) oder, wenn ein solcher nirgendwo besteht, der Ort, nach dessen Recht die formation (Gründung) erfolgt ist, zu verstehen. 3. Um zu bestimmen, ob ein trust seinen Sitz in dem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, bei dessen Gerichten die Klage anhängig ist, wendet das Gericht sein Internationales Privatrecht an. Art. 61 Unbeschadet günstigerer innerstaatlicher Vorschriften können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben und die vor den Strafgerichten eines anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, wegen einer Zivilrechtspflege 22 0.275.12 fahrlässig begangenen Straftat verfolgt werden, sich von hierzu befugten Personen vertreten lassen, selbst wenn sie persönlich nicht erscheinen. Das Gericht kann jedoch das persönliche Erscheinen anordnen; wird diese Anordnung nicht befolgt, so braucht die Entscheidung, die über den Anspruch aus einem Rechtsverhältnis des Zivilrechts ergangen ist, ohne dass sich der Angeklagte verteidigen konnte, in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten weder anerkannt noch vollstreckt zu werden. Art. 62 Im Sinne dieses Übereinkommens umfasst die Bezeichnung «Gericht» jede Be- hörde, die von einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat als für die in den Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallenden Rechtsgebiete zuständig bezeichnet worden ist. Titel VI: Übergangsvorschriften Art. 63 1. Die Vorschriften dieses Übereinkommens sind nur auf solche Klagen und öffent- liche Urkunden anzuwenden, die erhoben oder aufgenommen worden sind, nachdem dieses Übereinkommen im Ursprungsstaat und, sofern die Anerkennung oder Voll- streckung einer Entscheidung oder einer öffentlichen Urkunde geltend gemacht wird, im ersuchten Staat in Kraft getreten ist. 2. Ist die Klage im Ursprungsstaat vor dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens erhoben worden, so werden nach diesem Zeitpunkt erlassene Entscheidungen nach Massgabe des Titels III anerkannt und zur Vollstreckung zugelassen: a) wenn die Klage im Ursprungsstaat erhoben wurde, nachdem das Überein- kommen von Lugano vom 16. September 1988 sowohl im Ursprungsstaat als auch in dem ersuchten Staat in Kraft getreten war; b) in allen anderen Fällen, wenn das Gericht aufgrund von Vorschriften zustän- dig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Ab- kommens übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat in Kraft war. Titel VII: Verhältnis zu der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates und zu anderen Rechtsinstrumenten Art. 64 1. Dieses Übereinkommen lässt die Anwendung folgender Rechtsakte durch die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft unberührt: der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Lugano-Übereinkommen 23 0.275.12 Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen einschliesslich deren Änderungen, des am 27. September 1968 in Brüssel unterzeichneten Überein- kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und des am 3. Juni 1971 in Luxemburg unterzeichneten Protokolls über die Auslegung des genannten Übereinkommens durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Fassung der Über- einkommen, mit denen die neuen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften jenem Übereinkommen und dessen Protokoll beigetreten sind, sowie des am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichneten Abkommens zwischen der Europäi- schen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zustän- digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. 2. Dieses Übereinkommen wird jedoch in jedem Fall angewandt: a) in Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit, wenn der Beklagte seinen Wohn- sitz im Hoheitsgebiet eines Staates hat, in dem dieses Übereinkommen, aber keines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstrumente gilt, oder wenn die Gerichte eines solchen Staates nach Artikel 22 oder 23 dieses Übereinkom- mens zuständig sind; b) bei Rechtshängigkeit oder im Zusammenhang stehenden Verfahren im Sinne der Artikel 27 und 28, wenn Verfahren in einem Staat anhängig gemacht werden, in dem dieses Übereinkommen, aber keines der in Absatz 1 aufge- führten Rechtsinstrumente gilt, und in einem Staat, in dem sowohl dieses Übereinkommen als auch eines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstru- mente gilt; c) in Fragen der Anerkennung und Vollstreckung, wenn entweder der Ur- sprungsstaat oder der ersuchte Staat keines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstrumente anwendet. 3. Ausser aus den in Titel III vorgesehenen Gründen kann die Anerkennung oder Vollstreckung versagt werden, wenn sich der der Entscheidung zugrunde liegende Zuständigkeitsgrund von demjenigen unterscheidet, der sich aus diesem Überein- kommen ergibt, und wenn die Anerkennung oder Vollstreckung gegen eine Partei geltend gemacht wird, die ihren Wohnsitz in einem Staat hat, in dem dieses Über- einkommen, aber keines der in Absatz 1 aufgeführten Rechtsinstrumente gilt, es sei denn, dass die Entscheidung anderweitig nach dem Recht des ersuchten Staates anerkannt oder vollstreckt werden kann. Art. 65 Dieses Übereinkommen ersetzt unbeschadet des Artikels 63 Absatz 2 und der Arti- kel 66 und 67 im Verhältnis zwischen den durch dieses Übereinkommen gebunde- nen Staaten die zwischen zwei oder mehr dieser Staaten bestehenden Übereinkünfte, die sich auf dieselben Rechtsgebiete erstrecken wie dieses Übereinkommen. Durch dieses Übereinkommen werden insbesondere die in Anhang VII aufgeführten Über- einkünfte ersetzt. Zivilrechtspflege 24 0.275.12 Art. 66 1. Die in Artikel 65 angeführten Übereinkünfte behalten ihre Wirksamkeit für die Rechtsgebiete, auf die dieses Übereinkommen nicht anzuwenden ist. 2. Sie bleiben auch weiterhin für die Entscheidungen und die öffentlichen Urkunden wirksam, die vor Inkrafttreten dieses Übereinkommens ergangen sind oder aufge- nommen worden sind. Art. 67 1. Dieses Übereinkommen lässt Übereinkünfte unberührt, denen die Vertragspar- teien und/oder die durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten angehören und die für besondere Rechtsgebiete die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung oder die Vollstreckung von Entscheidungen regeln. Unbeschadet der Verpflichtun- gen aus anderen Übereinkünften, denen manche Vertragsparteien angehören, schliesst dieses Übereinkommen nicht aus, dass die Vertragsparteien solche Über- einkünfte schliessen. 2. Dieses Übereinkommen schliesst nicht aus, dass ein Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates, der Vertragspartei einer Übereinkunft über ein besonderes Rechtsgebiet ist, seine Zuständigkeit auf eine solche Übereinkunft stützt, und zwar auch dann, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, der nicht Vertragspartei der betref- fenden Übereinkunft ist. In jedem Fall wendet dieses Gericht Artikel 26 dieses Übereinkommens an. 3. Entscheidungen, die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat von einem Gericht erlassen worden sind, das seine Zuständigkeit auf eine Überein- kunft über ein besonderes Rechtsgebiet gestützt hat, werden in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten nach Titel III dieses Übereinkommens anerkannt und vollstreckt. 4. Neben den in Titel III vorgesehenen Gründen kann die Anerkennung oder Voll- streckung versagt werden, wenn der ersuchte Staat nicht durch die Übereinkunft über ein besonderes Rechtsgebiet gebunden ist und die Person, gegen die die Aner- kennung oder Vollstreckung geltend gemacht wird, ihren Wohnsitz in diesem Staat hat oder wenn der ersuchte Staat ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ist und die Übereinkunft von der Europäischen Gemeinschaft geschlossen werden müsste, in einem ihrer Mitgliedstaaten, es sei denn, die Entscheidung kann ander- weitig nach dem Recht des ersuchten Staates anerkannt oder vollstreckt werden. 5. Sind der Ursprungsstaat und der ersuchte Staat Vertragsparteien einer Über- einkunft über ein besonderes Rechtsgebiet, welche die Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen regelt, so gelten diese Vor- aussetzungen. In jedem Fall können die Bestimmungen dieses Übereinkommens über das Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen ange- wandt werden. Lugano-Übereinkommen 25 0.275.12 Art. 68 1. Dieses Übereinkommen lässt Übereinkünfte unberührt, durch die sich die durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten vor Inkrafttreten dieses Übereinkom- mens verpflichtet haben, Entscheidungen der Gerichte anderer durch dieses Über- einkommen gebundener Staaten gegen Beklagte, die ihren Wohnsitz oder gewöhnli- chen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Drittstaats haben, nicht anzuerkennen, wenn die Entscheidungen in den Fällen des Artikels 4 nur auf einen der in Artikel 3 Ab- satz 2 angeführten Zuständigkeitsgründe gestützt werden könnten. Unbeschadet der Verpflichtungen aus anderen Übereinkünften, denen manche Vertragsparteien angehören, schliesst dieses Übereinkommen nicht aus, dass die Vertragsparteien solche Übereinkünfte treffen. 2. Keine Vertragspartei kann sich jedoch gegenüber einem Drittstaat verpflichten, eine Entscheidung nicht anzuerkennen, die in einem anderen durch dieses Überein- kommen gebundenen Staat durch ein Gericht gefällt wurde, dessen Zuständigkeit auf das Vorhandensein von Vermögenswerten des Beklagten in diesem Staat oder die Beschlagnahme von dort vorhandenem Vermögen durch den Kläger gegründet ist: a) wenn die Klage erhoben wird, um Eigentums- oder Inhaberrechte hinsicht- lich dieses Vermögens festzustellen oder anzumelden oder um Verfügungs- gewalt darüber zu erhalten, oder wenn die Klage sich aus einer anderen Streitsache im Zusammenhang mit diesem Vermögen ergibt; oder b) wenn das Vermögen die Sicherheit für einen Anspruch darstellt, der Gegen- stand des Verfahrens ist. Titel VIII: Schlussvorschriften Art. 69 1. Dieses Übereinkommen liegt für die Europäische Gemeinschaft, Dänemark und die Staaten, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind, zur Unter- zeichnung auf. 2. Dieses Übereinkommen bedarf der Ratifikation durch die Unterzeichnerstaaten. Die Ratifikationsurkunden werden beim Schweizerischen Bundesrat hinterlegt, der der Verwahrer dieses Übereinkommens ist. 3. Zum Zeitpunkt der Ratifizierung kann jede Vertragspartei Erklärungen gemäss den Artikeln I, II und III des Protokolls 1 abgeben. 4. Dieses Übereinkommen tritt am ersten Tag des sechsten Monats in Kraft, der auf den Tag folgt, an dem die Europäische Gemeinschaft und ein Mitglied der Euro- päischen Freihandelsassoziation ihre Ratifikationsurkunden hinterlegt haben. 5. Für jede andere Vertragspartei tritt dieses Übereinkommen am ersten Tag des dritten Monats in Kraft, der auf die Hinterlegung ihrer Ratifikationsurkunde folgt. 6. Unbeschadet des Artikels 3 Absatz 3 des Protokolls 2 ersetzt dieses Überein- kommen ab dem Tag seines Inkrafttretens gemäss den Absätzen 4 und 5 das am Zivilrechtspflege 26 0.275.12 16. September 1988 in Lugano geschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Jede Bezugnahme auf das Lugano-Übereinkommen von 1988 in anderen Rechtsinstrumenten gilt als Bezugnahme auf dieses Übereinkommen. 7. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und den aussereuropäischen Gebieten im Sinne von Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe b ersetzt dieses Übereinkommen ab dem Tag seines Inkrafttretens für diese Gebiete gemäss Artikel 73 Absatz 2 das am 27. September 1968 in Brüssel unterzeichnete Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtli- cher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und das am 3. Juni 1971 in Luxem- burg unterzeichnete Protokoll über die Auslegung des genannten Übereinkommens durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Fassung der Überein- kommen, mit denen die neuen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften jenem Übereinkommen und dessen Protokoll beigetreten sind. Art. 70 1. Dem Übereinkommen können nach seinem Inkrafttreten beitreten: a) die Staaten, die nach Auflage dieses Übereinkommens zur Unterzeichnung Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation werden, unter den Vor- aussetzungen des Artikels 71; b) ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft im Namen bestimmter aussereuropäischer Gebiete, die Teil seines Hoheitsgebiets sind oder für de- ren Aussenbeziehungen dieser Mitgliedstaat zuständig ist, unter den Voraus- setzungen des Artikels 71; c) jeder andere Staat unter den Voraussetzungen des Artikels 72. 2. Die in Absatz 1 genannten Staaten, die diesem Übereinkommen beitreten wollen, richten ein entsprechendes Ersuchen an den Verwahrer. Dem Beitrittsersuchen und den Angaben nach den Artikeln 71 und 72 ist eine englische und französische Über- setzung beizufügen. Art. 71 1. Jeder in Artikel 70 Absatz 1 Buchstaben a und b genannte Staat, der diesem Übereinkommen beitreten will: a) teilt die zur Anwendung dieses Übereinkommens erforderlichen Angaben mit; b) kann Erklärungen nach Massgabe der Artikel I und III des Protokolls 1 ab- geben. 2. Der Verwahrer übermittelt den anderen Vertragsparteien vor der Hinterlegung der Beitrittsurkunde des betreffenden Staates die Angaben, die ihm nach Absatz 1 mitgeteilt wurden. Lugano-Übereinkommen 27 0.275.12 Art. 72 1. Jeder in Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe c genannte Staat, der diesem Überein- kommen beitreten will: a) teilt die zur Anwendung dieses Übereinkommens erforderlichen Angaben mit; b) kann Erklärungen nach Massgabe der Artikel I und III des Protokolls 1 ab- geben; c) erteilt dem Verwahrer Auskünfte insbesondere über: 1) sein Justizsystem mit Angaben zur Ernennung der Richter und zu deren Unabhängigkeit, 2) sein innerstaatliches Zivilprozess- und Vollstreckungsrecht, 3) sein Internationales Zivilprozessrecht. 2. Der Verwahrer übermittelt den anderen Vertragsparteien die Angaben, die ihm nach Absatz 1 mitgeteilt worden sind, bevor er den betreffenden Staat gemäss Ab- satz 3 zum Beitritt einlädt. 3. Unbeschadet des Absatzes 4 lädt der Verwahrer den betreffenden Staat nur dann zum Beitritt ein, wenn die Zustimmung aller Vertragsparteien vorliegt. Die Vertrags- parteien sind bestrebt, ihre Zustimmung spätestens innerhalb eines Jahres nach der Aufforderung durch den Verwahrer zu erteilen. 4. Für den beitretenden Staat tritt dieses Übereinkommen nur im Verhältnis zu den Vertragsparteien in Kraft, die vor dem ersten Tag des dritten Monats, der auf die Hinterlegung der Beitrittsurkunde folgt, keine Einwände gegen den Beitritt erhoben haben. Art. 73 1. Die Beitrittsurkunden werden beim Verwahrer hinterlegt. 2. Für einen in Artikel 70 genannten beitretenden Staat tritt dieses Übereinkommen am ersten Tag des dritten Monats, der auf die Hinterlegung seiner Beitrittsurkunde folgt, in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt gilt der beitretende Staat als Vertragspartei dieses Übereinkommens. 3. Jede Vertragspartei kann dem Verwahrer den Wortlaut dieses Übereinkommens in ihrer oder ihren Sprachen übermitteln, der, sofern die Vertragsparteien nach Artikel 4 des Protokolls 2 zugestimmt haben, ebenfalls als verbindlich gilt. Art. 74 1. Dieses Übereinkommen wird auf unbegrenzte Zeit geschlossen. 2. Jede Vertragspartei kann dieses Übereinkommen jederzeit durch eine an den Verwahrer gerichtete Notifikation kündigen. 3. Die Kündigung wird am Ende des Kalenderjahres wirksam, das auf einen Zeit- raum von sechs Monaten folgt, gerechnet vom Eingang ihrer Notifikation beim Verwahrer. Zivilrechtspflege 28 0.275.12 Art. 75 Diesem Übereinkommen sind beigefügt: – ein Protokoll 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstre- ckungsfragen; – ein Protokoll 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den Ständigen Ausschuss; – ein Protokoll 3 über die Anwendung von Artikel 67; – die Anhänge I bis IV und Anhang VII mit Angaben zur Anwendung des Übereinkommens; – die Anhänge V und VI mit den Formblättern für die Bescheinigungen im Sinne der Artikel 54, 58 und 57; – Anhang VIII mit der Angabe der verbindlichen Sprachfassungen des Über- einkommens gemäss Artikel 79; – Anhang IX mit den Angaben gemäss Artikel II des Protokolls 1. Die Protokolle und Anhänge sind Bestandteil des Übereinkommens. Art. 76 Unbeschadet des Artikels 77 kann jede Vertragspartei eine Revision dieses Überein- kommens beantragen. Zu diesem Zweck beruft der Verwahrer den Ständigen Aus- schuss nach Artikel 4 des Protokolls 2 ein. Art. 77 1. Die Vertragsparteien teilen dem Verwahrer den Wortlaut aller Rechtsvorschriften mit, durch den die Listen in den Anhängen I bis IV geändert werden, sowie alle Streichungen oder Zusätze in der Liste des Anhangs VII und den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Diese Mitteilung erfolgt rechtzeitig vor Inkrafttreten; ihr ist eine englische und französische Übersetzung beizufügen. Der Verwahrer passt die betref- fenden Anhänge nach Anhörung des Ständigen Ausschusses gemäss Artikel 4 des Protokolls 2 entsprechend an. Zu diesem Zweck erstellen die Vertragsparteien eine Übersetzung der Anpassungen in ihren Sprachen. 2. Jede Änderung der Anhänge V und VI sowie VIII und IX wird vom Ständigen Ausschuss gemäss Artikel 4 des Protokolls 2 angenommen. Art. 78 1. Der Verwahrer notifiziert den Vertragsparteien: a) die Hinterlegung jeder Ratifikations- oder Beitrittsurkunde; b) den Tag, an dem dieses Übereinkommen für die Vertragsparteien in Kraft tritt; c) die nach den Artikeln I bis IV des Protokolls 1 eingegangenen Erklärungen; Lugano-Übereinkommen 29 0.275.12 d) die Mitteilungen nach Artikel 74 Absatz 2, Artikel 77 Absatz 1 sowie Ab- satz 4 des Protokolls 3. 2. Den Notifikationen ist eine englische und französische Übersetzung beizufügen. Art. 79 Dieses Übereinkommen ist in einer Urschrift in den in Anhang VIII aufgeführten Sprachen abgefasst, wobei jeder Wortlaut gleichermassen verbindlich ist; es wird im Schweizerischen Bundesarchiv hinterlegt. Der Schweizerische Bundesrat übermittelt jeder Vertragspartei eine beglaubigte Abschrift. Zu Urkund dessen haben die unterzeichneten Bevollmächtigten dieses Überein- kommen unterzeichnet. Geschehen zu Lugano am dreißigsten Oktober zweitausendsieben. (Es folgen die Unterschriften) Zivilrechtspflege 30 0.275.12 Protokoll 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen Die Hohen Vertragsparteien sind wie folgt übereingekommen: Art. I 1. Gerichtliche und aussergerichtliche Schriftstücke, die in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat ausgefertigt worden sind und einer Person zuge- stellt werden sollen, die sich im Hoheitsgebiet eines anderen durch dieses Überein- kommen gebundenen Staates befindet, werden nach den zwischen diesen Staaten geltenden Übereinkünften übermittelt. 2. Sofern die Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet die Zustellung bewirkt werden soll, nicht durch eine an den Verwahrer gerichtete Erklärung widersprochen hat, können diese Schriftstücke auch von den gerichtlichen Amtspersonen des Staates, in dem sie ausgefertigt worden sind, unmittelbar den gerichtlichen Amtspersonen des Staates übersandt werden, in dessen Hoheitsgebiet sich die Person befindet, für welche das Schriftstück bestimmt ist. In diesem Fall übersendet die gerichtliche Amtsperson des Ursprungsstaats der gerichtlichen Amtsperson des ersuchten Staa- tes, die für die Übermittlung an den Empfänger zuständig ist, eine Abschrift des Schriftstücks. Diese Übermittlung wird in den Formen vorgenommen, die das Recht des ersuchten Staates vorsieht. Sie wird durch eine Bescheinigung festgestellt, die der gerichtlichen Amtsperson des Ursprungsstaats unmittelbar zugesandt wird. 3. Die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 oder durch das am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichnete Abkommen zwischen der Europäischen Gemein- schaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und ausser- gerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen gebunden sind, wenden diese Verordnung und dieses Abkommen in ihrem Verhältnis untereinander an. Art. II 1. Die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 für eine Gewährleistungs- oder Inter- ventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in den in Anhang IX genannten Staaten, die durch dieses Übereinkommen gebunden sind, nicht in vollem Umfang geltend gemacht werden. Jede Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, kann vor den Gerichten dieser Staaten nach Massgabe der in Anhang IX genannten Vorschriften verklagt werden. Lugano-Übereinkommen 31 0.275.12 2. Die Europäische Gemeinschaft kann zum Zeitpunkt der Ratifizierung erklären, dass die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 genannten Verfahren in bestimmten anderen Mitgliedstaaten nicht in Anspruch genommen werden können, und Angaben zu den geltenden Vorschriften mitteilen. 3. Entscheidungen, die in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten aufgrund des Artikels 6 Nummer 2 und des Artikels 11 ergangen sind, werden in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Staaten nach Titel III anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entschei- dungen gemäss den Absätzen 1 und 2 gegenüber Dritten haben, werden auch in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten anerkannt. Art. III 1. Die Schweizerische Eidgenossenschaft behält sich das Recht vor, bei der Hin- terlegung der Ratifikationsurkunde zu erklären, dass sie den folgenden Teil der Bestimmung in Artikel 34 Absatz 2 nicht anwenden wird: «es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte». Falls die Schweizerische Eidgenossenschaft diese Erklärung abgibt, wenden die anderen Vertragsparteien denselben Vorbehalt gegenüber Entscheidungen der schweizerischen Gerichte an. 2. Die Vertragsparteien können sich in Bezug auf Entscheidungen, die in einem beitretenden Staat gemäss Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe c ergangen sind, durch Erklärung folgende Rechte vorbehalten: a) das in Absatz 1 erwähnte Recht; und b) das Recht einer Behörde im Sinne von Artikel 39, unbeschadet der Vor- schriften des Artikels 41 von Amts wegen zu prüfen, ob Gründe für die Ver- sagung der Anerkennung oder Vollstreckung einer Entscheidung vorliegen. 3. Hat eine Vertragspartei einen solchen Vorbehalt gegenüber einem beitretenden Staat nach Absatz 2 erklärt, kann dieser beitretende Staat sich durch Erklärung dasselbe Recht in Bezug auf Entscheidungen vorbehalten, die von Gerichten dieser Vertragspartei erlassen worden sind. 4. Mit Ausnahme des Vorbehalts gemäss Absatz 1 gelten die Erklärungen für einen Zeitraum von fünf Jahren und können für jeweils weitere fünf Jahre verlängert werden. Die Vertragspartei notifiziert die Verlängerung einer Erklärung gemäss Absatz 2 spätestens sechs Monate vor Ablauf des betreffenden Zeitraums. Ein beitretender Staat kann seine Erklärung gemäss Absatz 3 erst nach Verlängerung der betreffenden Erklärung gemäss Absatz 2 verlängern. Art. IV Die Erklärungen nach diesem Protokoll können jederzeit durch Notifikation an den Verwahrer zurückgenommenen werden. Der Notifikation ist eine englische und französische Übersetzung beizufügen. Die Vertragsparteien erstellen eine Überset- Zivilrechtspflege 32 0.275.12 zung in ihren Sprachen. Die Rücknahme wird am ersten Tag des dritten Monats nach der Notifikation wirksam. Lugano-Übereinkommen 33 0.275.12 Protokoll 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den Ständigen Ausschuss Präambel Die Hohen Vertragsparteien, gestützt auf Artikel 75 des Übereinkommens, in Anbetracht der sachlichen Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen, dem Lugano-Übereinkommen von 1988 und den in Artikel 64 Absatz 1 dieses Überein- kommens genannten Rechtsinstrumenten, in der Erwägung, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften für Ent- scheidungen über die Auslegung der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente zuständig ist, in der Erwägung, dass dieses Übereinkommen Teil des Gemeinschaftsrechts wird und der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften deshalb für Entscheidungen über die Auslegung dieses Übereinkommens in Bezug auf dessen Anwendung durch die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zuständig ist, in Kenntnis der bis zur Unterzeichnung dieses Übereinkommens ergangenen Ent- scheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Auslegung der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente und der bis zur Unterzeichnung dieses Übereinkommens ergangenen Entscheidun- gen der Gerichte der Vertragsparteien des Lugano-Übereinkommens von 1988 über die Auslegung des letzteren Übereinkommens, in der Erwägung, dass sich die gleichzeitige Revision des Lugano-Übereinkommens von 1988 und des Brüsseler Übereinkommens von 1968, die zum Abschluss eines revidierten Texts dieser Übereinkommen geführt hat, sachlich auf die vorgenannten Entscheidungen zu dem Brüsseler Übereinkommen und dem Lugano-Überein- kommen stützte, in der Erwägung, dass der revidierte Text des Brüsseler Übereinkommens nach Inkrafttreten des Vertrags von Amsterdam in die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 Eingang gefunden hat, in der Erwägung, dass dieser revidierte Text auch die Grundlage für den Text dieses Übereinkommens war, in dem Bestreben, bei voller Wahrung der Unabhängigkeit der Gerichte voneinander abweichende Auslegungen zu vermeiden und zu einer möglichst einheitlichen Aus- legung der Bestimmungen dieses Übereinkommens und der Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, die in ihrem wesentlichen Gehalt in das vorliegende Zivilrechtspflege 34 0.275.12 Übereinkommen übernommen worden sind, sowie der anderen in Artikel 64 Ab- satz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente zu gelangen, sind wie folgt übereingekommen: Art. 1 1. Jedes Gericht, das dieses Übereinkommen anwendet und auslegt, trägt den Grundsätzen gebührend Rechnung, die in massgeblichen Entscheidungen von Ge- richten der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten sowie in Entschei- dungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu den Bestimmungen dieses Übereinkommens oder zu ähnlichen Bestimmungen des Lugano-Überein- kommens von 1988 und der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens ge- nannten Rechtsinstrumente entwickelt worden sind. 2. Für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt die Verpflichtung in Absatz 1 unbeschadet ihrer Verpflichtungen gegenüber dem Ge- richtshof der Europäischen Gemeinschaften, wie sie sich aus dem Vertrag zur Grün- dung der Europäischen Gemeinschaft oder aus dem am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichneten Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Kö- nigreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ergeben. Art. 2 Jeder durch dieses Übereinkommen gebundene Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ist, hat das Recht, gemäss Artikel 23 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Schriftsätze einzureichen oder schriftliche Erklärungen abzugeben, wenn ein Gericht eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft dem Gerichtshof eine Frage über die Auslegung dieses Übereinkommens oder der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Überein- kommens genannten Rechtsinstrumente zur Vorabentscheidung vorlegt. Art. 3 1. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften richtet ein System für den Austausch von Informationen über die Entscheidungen ein, die in Anwendung dieses Übereinkommens sowie des Lugano-Übereinkommens von 1988 und der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente ergangen sind. Dieses System ist öffentlich zugänglich und enthält Entscheidungen letztin- stanzlicher Gerichte sowie des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und andere besonders wichtige, rechtskräftig gewordene Entscheidungen, die in Anwen- dung dieses Übereinkommens, des Lugano-Übereinkommens von 1988 und der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente ergangen sind. Die Entscheidungen werden klassifiziert und mit einer Zusammenfassung versehen. Lugano-Übereinkommen 35 0.275.12 Die zuständigen Behörden der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten übermitteln der Kommission auf der Grundlage dieses Systems die von den Gerich- ten dieser Staaten erlassenen vorgenannten Entscheidungen. 2. Der Kanzler des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wählt die für die Anwendung des Übereinkommens besonders interessanten Fälle aus und legt diese gemäss Artikel 5 auf einer Sitzung der Sachverständigen vor. 3. Bis die Europäischen Gemeinschaften das System im Sinne von Absatz 1 einge- richtet haben, behält der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften das System für den Austausch von Informationen über die in Anwendung dieses Übereinkom- mens sowie des Lugano-Übereinkommens von 1988 ergangenen Entscheidungen bei. Art. 4 1. Es wird ein Ständiger Ausschuss eingesetzt, der aus den Vertretern der Vertrags- parteien besteht. 2. Auf Antrag einer Vertragspartei beruft der Verwahrer des Übereinkommens Sitzungen des Ausschusses ein zu: – einer Konsultation über das Verhältnis zwischen diesem Übereinkommen und anderen internationalen Rechtsinstrumenten; – einer Konsultation über die Anwendung des Artikels 67 einschliesslich des beabsichtigten Beitritts zu Rechtsinstrumenten über ein besonderes Rechts- gebiet im Sinne von Artikel 67 Absatz 1 und Rechtsetzungsvorschlägen ge- mäss dem Protokoll 3; – der Erwägung des Beitritts neuer Staaten. Der Ausschuss kann an beitre- tende Staaten im Sinne von Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe c insbesondere Fragen über ihr Justizsystem und die Umsetzung dieses Übereinkommens richten. Der Ausschuss kann auch Anpassungen dieses Übereinkommens in Betracht ziehen, die für dessen Anwendung in den beitretenden Staaten not- wendig sind; – der Aufnahme neuer verbindlicher Sprachfassungen nach Artikel 73 Ab- satz 3 des Übereinkommens und den notwendigen Änderungen des An- hangs VIII; – einer Konsultation über eine Revision des Übereinkommens gemäss Arti- kel 76; – einer Konsultation über Änderungen der Anhänge I bis IV und des An- hangs VII gemäss Artikel 77 Absatz 1; – der Annahme von Änderungen der Anhänge V und VI gemäss Artikel 77 Absatz 2; – der Rücknahme von Vorbehalten und Erklärungen der Vertragsparteien nach Protokoll 1 und notwendigen Änderungen des Anhangs IX. Zivilrechtspflege 36 0.275.12 3. Der Ausschuss gibt sich eine Geschäftsordnung mit Regeln für seine Arbeits- weise und Beschlussfassung. Darin ist auch die Möglichkeit vorzusehen, dass Kon- sultation und Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren erfolgen. Art. 5 1. Der Verwahrer kann im Bedarfsfall eine Sitzung der Sachverständigen zu einem Meinungsaustausch über die Wirkungsweise des Übereinkommens einberufen, insbesondere über die Entwicklung der Rechtsprechung und neue Rechtsvorschrif- ten, die die Anwendung des Übereinkommens beeinflussen können. 2. An der Sitzung nehmen Sachverständige der Vertragsparteien, der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten, des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaften und der Europäischen Freihandelsassoziation teil. Die Sitzung steht weite- ren Sachverständigen offen, deren Anwesenheit zweckdienlich erscheint. 3. Probleme, die sich bei der Anwendung des Übereinkommens stellen, können dem Ständigen Ausschuss gemäss Artikel 4 zur weiteren Behandlung vorgelegt werden. Lugano-Übereinkommen 37 0.275.12 Protokoll 3 über die Anwendung von Artikel 67 des Übereinkommens Die Hohen Vertragsparteien sind wie folgt übereingekommen: 1. Für die Zwecke dieses Übereinkommens werden die Bestimmungen, die für besondere Rechtsgebiete die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung oder die Vollstreckung von Entscheidungen regeln und in Rechtsakten der Organe der Euro- päischen Gemeinschaften enthalten sind oder künftig darin enthalten sein werden, ebenso behandelt wie die in Artikel 67 Absatz 1 bezeichneten Übereinkünfte. 2. Ist eine Vertragspartei der Auffassung, dass eine Bestimmung eines vorgeschla- genen Rechtsakts der Organe der Europäischen Gemeinschaften mit dem Überein- kommen nicht vereinbar ist, so fassen die Vertragsparteien unbeschadet der Anwen- dung des in Protokoll 2 vorgesehenen Verfahrens unverzüglich eine Änderung nach Artikel 76 ins Auge. 3. Werden einige oder alle Bestimmungen, die in Rechtsakten der Organe der Euro- päischen Gemeinschaften im Sinne von Absatz 1 enthalten sind, von einer Vertrags- partei oder mehreren Vertragsparteien gemeinsam in innerstaatliches Recht umgesetzt, werden diese Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts in gleicher Weise behandelt wie die Übereinkünfte im Sinne von Artikel 67 Absatz 1 des Übereinkommens. 4. Die Vertragsparteien teilen dem Verwahrer den Wortlaut der in Absatz 3 genann- ten Bestimmungen mit. Dieser Mitteilung ist eine englische und französische Über- setzung beizufügen. Zivilrechtspflege 38 0.275.12 Anhang I5 Die innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 4 Absatz 2 des Übereinkommens sind folgende: – in Bulgarien: Artikel 4 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzbuchs über Inter- nationales Privatrecht, – in der Tschechischen Republik: Gesetz Nr. 91/2012 über Internationales Pri- vatrecht (Zákon o mezinárodním právu soukromém), insbesondere Artikel 6, – in Dänemark: Artikel 246 Absätze 2 und 3 der Prozessordnung (Lov om ret- tens pleje), – in Deutschland: § 23 der Zivilprozessordnung, – in Estland: Artikel 86 (Gerichtliche Zuständigkeit am Ort der Belegenheit des Vermögens) der Zivilprozessordnung (Tsiviilkohtumenetluse seadustik), sofern sich die Klage nicht auf das Vermögen der Person bezieht; Artikel 100 (Klage auf Einstellung der Anwendung von Standardklauseln) der Zi- vilprozessordnung, soweit die Klage bei dem Gericht eingereicht wird, in dessen örtlichem Zuständigkeitsbereich die Standardklausel angewandt wur- de, – in Griechenland: Artikel 40 der Zivilprozessordnung (Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας), – in Frankreich: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuches (Code civil), – in Island: Artikel 32 Absatz 4 der Zivilprozessordnung (Lög um meðferð ein- kamála nr. 91/1991), – in Irland: Vorschriften, nach denen die Zuständigkeit durch Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten während dessen vo- rübergehender Anwesenheit in Irland begründet wird, – in Italien: Artikel 3 und 4 des Gesetzes Nr. 218 vom 31. Mai 1995, – in Zypern: Artikel 21 des Gerichtsgesetzes, Gesetz 14/60, – in Lettland: Artikel 27 Absatz 2 und Artikel 28 Absätze 3, 5, 6 und 9 der Zi- vilprozessordnung (Civilprocesa likums), – in Litauen: Artikel 783 Absatz 3, Artikel 787 und Artikel 789 Absatz 3 der Zivilprozessordnung (Civilinio proceso kodeksas), – in Luxemburg: Artikel 14 und 15 des Zivilgesetzbuches (Code civil), – in Ungarn: Artikel 57 der Gesetzesverordnung Nr. 13 von 1979 über Inter- nationales Privatrecht (a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. törvé- nyerejű rendelet), 5 Bereinigt gemäss Ziff. I der Mitteilungen der EU vom 28. März 2011 und der Schweiz vom 29. April 2011 (AS 2011 6059), der Mitteilungen der EU vom 7. März 2014 AS 2014 4703) und vom 8. April 2016 (AS 2017 113). Lugano-Übereinkommen 39 0.275.12 – in Malta: Artikel 742, 743 und 744 der Gerichtsverfassungs- und Zivilpro- zessordnung – Kapitel 12 (Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap. 12) und Artikel 549 des Handelsgesetzbuches – Kapitel 13 (Kodiċi tal- kummerċ – Kap. 13), – in Norwegen: Abschnitt 4–3 Absatz 2 Satz 2 der Prozessordnung (tvistelo- ven), – in Österreich: § 99 der Jurisdiktionsnorm, – in Kroatien: Artikel 54 des Gesetzes zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Vorschriften anderer Staaten für bestimmte Verhältnisse; – in Polen: Artikel 1103 Nummer 4 und Artikel 1110 der Zivilprozessordnung (Kodeks postępowania cywilnego), insofern als letzterer die Zuständigkeit ausschließlich nach Folgendem begründet: Der Antragsteller besitzt die pol- nische Staatsangehörigkeit oder hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt, Wohn- sitz oder Sitz in Polen; – in Portugal: Artikel 63 Absatz 1 der Zivilprozessordnung (Código de Pro- cesso Civil), insofern als nach diesem Artikel ein exorbitanter Gerichtsstand begründet werden kann – zum Beispiel ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem sich die Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung befindet (sofern sie sich in Portugal befindet), wenn die (im Ausland befind- liche) Hauptverwaltung Zustellungsadressat ist –, und Artikel 10 der Ar- beitsprozessordnung (Código de Processo do Trabalho), insofern als nach diesem Artikel ein exorbitanter Gerichtsstand begründet werden kann – zum Beispiel ist in einem Verfahren, das ein Arbeitnehmer in Bezug auf einen individuellen Arbeitsvertrag gegen einen Arbeitgeber angestrengt hat, das Gericht des Ortes zuständig, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat, – in Rumänien: Titel I «Internationale Zuständigkeit der rumänischen Gerich- te» Artikel 1065 bis 1081 in Buch VII «Internationales Zivilverfahrensrecht» des Gesetzes Nr. 134/2010 über die Zivilprozessordnung. – in Slowenien: Artikel 48 Absatz 2 des Gesetzes über Internationales Privat- und Zivilprozessrecht (Zakon o medarodnem zasebnem pravu in postopku) in Bezug auf Artikel 47 Absatz 2 der Zivilprozessordnung (Zakon o pravd- nem postopku) und Artikel 58 des Gesetzes über Internationales Privatrecht und die Prozessordnung (Zakon o medarodnem zasebnem pravu in postopku) in Bezug auf Artikel 59 der Zivilprozessordnung (Zakon o pravdnem postopku), – in der Slowakei: die Artikel 37–37e des Gesetzes Nr. 97/1963 über Interna- tionales Privatrecht und die entsprechenden Verfahrensvorschriften, – in der Schweiz: Artikel 4 des Bundesgesetzes über das internationale Privat- recht6 (Gerichtsstand des Arrestortes/for du lieu du séquestre/foro del luogo del sequestro), 6 SR 291 Zivilrechtspflege 40 0.275.12 – in Finnland: Kapitel 10 § 18 Absatz 1 Unterabsätze 1 und 2 der Prozessord- nung (oikeudenkäymiskaari/rättegångsbalken), – in Schweden: Kapitel 10 § 3 Absatz 1 Satz 1 der Prozessordnung (rätte- gångsbalken), – im Vereinigten Königreich: Vorschriften, nach denen die Zuständigkeit be- gründet wird durch: a) die Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Be- klagten während dessen vorübergehender Anwesenheit im Vereinigten Königreich, b) das Vorhandensein von Vermögenswerten des Beklagten im Vereinig- ten Königreich oder c) die Beschlagnahme von Vermögenswerten im Vereinigten Königreich durch den Kläger. Lugano-Übereinkommen 41 0.275.12 Anhang II7 Anträge nach Artikel 39 des Übereinkommens sind bei folgenden Gerichten oder zuständigen Behörden einzureichen: – in Belgien beim tribunal de première instance oder bei der rechtbank van eerste aanleg oder beim erstinstanzlichen Gericht, – in Bulgarien beim Окръжния съд, – in der Tschechischen Republik beim «okresní soud», – in Dänemark beim Byret, – in Deutschland: a) beim Vorsitzenden einer Kammer des Landgerichts, b) bei einem Notar für die Vollstreckbarerklärung einer öffentlichen Ur- kunde, – in Estland beim Maakohus, – in Griechenland beim Μονομελές Πρωτοδικείο, – in Spanien beim Juzgado de Primera Instancia, – in Frankreich: a) beim greffier en chef du tribunal de grande instance, b) beim président de la chambre départementale des notaires im Falle ei- nes Antrags auf Vollstreckbarerklärung einer notariellen öffentlichen Urkunde, – in Irland beim High Court, – in Island beim héraðsdómur, – in Italien bei der Corte d’appello, – in Zypern beim Επαρχιακό Δικαστήριο oder für Entscheidungen in Unter- haltssachen beim Οικογενειακό Δικαστήριο, – in Lettland beim Rajona (pilsētas) tiesa, – in Litauen beim Lietuvos apeliacinis teismas, – in Luxemburg beim Präsidenten des tribunal d’arrondissement, – in Ungarn beim «törvényszék székhelyén működő járásbíróság» und in Bu- dapest beim «Budai Központi Kerületi Bíróság», – in Malta beim Prim’ Awla tal-Qorti Ċivili oder Qorti tal-Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha, oder für Entscheidungen in Un- terhaltssachen beim Reġistratur tal-Qorti auf Befassung durch den Ministru responsabbli għall-Ġustizzja, 7 Bereinigt gemäss Ziff. I der Mitteilungen der EU vom 28. März 2011 und der Schweiz vom 29. April 2011 (AS 2011 6059), der Mitteilungen der EU vom 7. März 2014 AS 2014 4703) und vom 8. April 2016 (AS 2017 113). Zivilrechtspflege 42 0.275.12 – in den Niederlanden beim voorzieningenrechter van de rechtbank, – in Norwegen beim Tingrett, – in Österreich beim Bezirksgericht, – in Polen beim Sąd Okręgowy, – in Portugal: bei den «instâncias centrais de competência especializada cível, instâncias locais, secção competência genérica» oder «secção cível» – so- fern es letzteres gibt – der «tribunais de comarca». Bei Unterhaltspflichten gegenüber Kindern (unter oder über 18 Jahren) und bei Unterhaltspflichten im Verhältnis der Ehegatten untereinander bei den «secções de família e me- nores das instâncias centrais» oder in Ermangelung derselben bei den «secções de competência genérica» oder «secção cível» – sofern es letzteres gibt – der «instâncias locais». Für die übrigen Unterhaltspflichten, die auf einem Familien- oder Verwandtschaftsverhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen, bei den «secções de competência genérica» oder den «secção cível» – sofern es letzteres gibt – der «instâncias locais», – in Rumänien beim Tribunal, – in Slowenien beim Okrožno sodišče, – in der Slowakei beim okresný súd, – in der Schweiz beim kantonalen Vollstreckungsgericht/tribunal cantonal de l’exécution/giudice cantonale dell’esecuzione, – in Finnland beim Käräjäoikeus/tingsrätt, – in Schweden: «tingsrätt», – in Kroatien beim općinski sudovi in Zivilsachen, beim Općinski građanski sud u Zagrebu und beim trgovački sudovi in Handelssachen; – im Vereinigten Königreich: a) in England und Wales beim High Court of Justice oder für Entschei- dungen in Unterhaltssachen beim Family Court über den Secretary of State, b) in Schottland beim Court of Session oder für Entscheidungen in Unter- haltssachen beim Sheriff Court über die Scottish Ministers, c) in Nordirland beim High Court of Justice oder für Entscheidungen in Unterhaltssachen beim Magistrates’ Court über das Department of Jus- tice, d) in Gibraltar beim Supreme Court of Gibraltar oder für Entscheidungen in Unterhaltssachen beim Magistrates’ Court über den Attorney Gene- ral of Gibraltar. Lugano-Übereinkommen 43 0.275.12 Anhang III8 Die Rechtsbehelfe nach Artikel 43 Absatz 2 des Übereinkommens sind bei folgen- den Gerichten einzulegen: – in Belgien: a) im Falle des Schuldners beim tribunal de première instance oder bei der rechtbank van eerste aanleg oder beim erstinstanzlichen Gericht, b) im Falle des Antragstellers bei der cour d’appel oder beim hof van be- roep, – in Bulgarien beim Апелативен съд – София, – in der Tschechischen Republik beim «okresní soud», – in Dänemark beim landsret, – in Deutschland beim Oberlandesgericht, – in Estland beim Ringkonnakohus, – in Griechenland beim Εφετείο, – in Spanien bei der Audiencia Provincial über das Juzgado de Primera In- stancia, das die Entscheidung erlassen hat, – in Frankreich: a) bei der Cour d’appel in Bezug auf Entscheidungen zur Genehmigung des Antrags, b) beim vorsitzenden Richter des Tribunal de grande instance in Bezug auf Entscheidungen zur Ablehnung des Antrags, – in Irland beim High Court, – in Island beim héraðsdómur, – in Italien bei der Corte d’appello, – in Zypern beim Επαρχιακό Δικαστήριο oder für Entscheidungen in Unter- haltssachen beim Οικογενειακό Δικαστήριο, – in Lettland beim Apgabaltiesa über das rajona (pilsētas) tiesa, – in Litauen beim Lietuvos apeliacinis teismas, – in Luxemburg bei der Cour supérieure de Justice als Berufungsinstanz für Zivilsachen, – in Ungarn beim «törvényszék székhelyén mőködő járásbíróság» (in Budapest beim «Budai Központi Kerületi Bíróság»); über den Rechtsbehelf entschei- det das «törvényszék» (in Budapest das «Fővárosi Törvényszék»), 8 Bereinigt gemäss Ziff. I der Mitteilungen der EU vom 28. März 2011 und der Schweiz vom 29. April 2011 (AS 2011 6059), der Mitteilungen der EU vom 7. März 2014 AS 2014 4703) und vom 8. April 2016 (AS 2017 113). Zivilrechtspflege 44 0.275.12 – in Malta beim «Qorti ta’ l-Appell» nach dem in der Zivilprozessordnung «Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap. 12» festgelegten Ver- fahren oder für Entscheidungen in Unterhaltssachen durch «rikors ġuramen- tat» vor dem «Prim’ Awla tal-Qorti Ċivili jew il-Qorti tal-Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha», – in den Niederlanden: die rechtbank, – in Norwegen beim lagmannsrett, – in Österreich beim Landesgericht über das Bezirksgericht, – in Polen beim Sąd Apelacyjny über das Sąd Okręgowy, – in Portugal beim Tribunal da Relação über das Gericht, das die Entschei- dung erlassen hat, – in Rumänien bei der Curte de Apel, – in Slowenien beim okrožno sodišče, – in der Slowakei beim Berufungsgericht, über das Bezirksgericht, gegen des- sen Entscheidung Berufung eingelegt wird, – in der Schweiz beim oberen Gericht des Kantons, – in Finnland beim hovioikeus/hovrätt, – in Schweden: «tingsrätt», – in Kroatien beim županijski sud über das općinski sud in Zivilsachen und Visoki trgovački sud Republike Hrvatske über das trgovački sud in Handels- sachen; – im Vereinigten Königreich: a) in England und Wales beim High Court of Justice oder für Entschei- dungen in Unterhaltssachen beim Family Court, b) in Schottland beim Court of Session oder für Entscheidungen in Unter- haltssachen beim Sheriff Court, c) in Nordirland beim High Court of Justice oder für Entscheidungen in Unterhaltssachen beim Magistrates’ Court, d) in Gibraltar beim Supreme Court of Gibraltar oder für Entscheidungen in Unterhaltssachen beim Magistrates’ Court. Lugano-Übereinkommen 45 0.275.12 Anhang IV9 Nach Artikel 44 des Übereinkommens können folgende Rechtsbehelfe eingelegt werden: – in Belgien, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Luxemburg und den Niederlanden: Kassationsbeschwerde, – in Bulgarien: обжалване пред Върховния касационен съд, – in der Tschechischen Republik: ein «dovolání», ein «žaloba na obnovu řízení» und ein «žaloba pro zmatečnost», – in Dänemark: ein Rechtsbehelf beim højesteret nach Genehmigung des Pro- cesbevillingsnævnet, – in Deutschland: Rechtsbeschwerde, – in Estland: kassatsioonikaebus, – in Irland: ein auf Rechtsfragen beschränkter Rechtsbehelf beim Court of Appeal, – in Island: ein Rechtsbehelf beim Hæstiréttur, – in Zypern: ein Rechtsbehelf beim obersten Gericht, – in Kroatien: ein Rechtsbehelf beim Vrhovni sud Republike Hrvatske, – in Lettland: ein Rechtsbehelf beim «Augstākā tiesa» über das «Apgabaltie- sa», – in Litauen: eine Kassationsbeschwerde beim Lietuvos Aukščiausiasis Teis- mas, – in Ungarn: felülvizsgálati kérelem, – in Malta: Es können keine weiteren Rechtsbehelfe eingelegt werden; bei Entscheidungen in Unterhaltssachen Qorti ta’ l-Appell nach dem in der Ge- richtsverfassungs- und Zivilprozessordnung (kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Procedura Ċivili – Kap. 12) für Rechtsbehelfe festgelegten Verfahren, – in Norwegen: ein Rechtsbehelf beim Høyesteretts Ankeutvalg oder Høyeste- rett, – in Österreich: Revisionsrekurs, – in Polen: skarga kasacyjna, – in Portugal: ein auf Rechtsfragen beschränkter Rechtsbehelf, – in Rumänien: ein «recursul», – in Slowenien: ein Rechtsbehelf beim Vrhovno sodišče Republike Slovenije, – in der Slowakei: dovolanie, 9 Bereinigt gemäss den Mitteilungen der EU vom 7. März 2014 (AS 2014 4703) und vom 8. April 2016 (AS 2017 113). Zivilrechtspflege 46 0.275.12 – in der Schweiz: Beschwerde beim Bundesgericht/recours devant le Tribunal fédéral/ricorso davanti al Tribunale federale, – in Finnland: ein Rechtsbehelf beim korkein oikeus/högsta domstolen, – in Schweden: ein Rechtsbehelf beim «hovrätt» und «Högsta domstolen», – im Vereinigten Königreich: ein einziger auf Rechtsfragen beschränkter Rechtsbehelf. Lugano-Übereinkommen 47 0.275.12 Anhang V Bescheinigung über Urteile und gerichtliche Vergleiche im Sinne der Artikel 54 und 58 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 1. Ursprungsstaat: 2. Gericht oder sonst befugte Stelle, das/die die vorliegende Bescheinigung ausge- stellt hat 2.1 Name: 2.2 Anschrift: 2.3 Tel./Fax/E-Mail: 3. Gericht, das die Entscheidung erlassen hat/vor dem der Prozessvergleich ge- schlossen wurde* 3.1 Bezeichnung des Gerichts: 3.2 Gerichtsort: 4. Entscheidung/Prozessvergleich* 4.1 Datum: 4.2 Aktenzeichen: 4.3 Die Parteien der Entscheidung/des Prozessvergleichs* 4.3.1 Name(n) des (der) Kläger(s): 4.3.2 Name(n) des (der) Beklagten: 4.3.3 gegebenenfalls Name(n) der anderen Partei(en): 4.4 Datum der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, wenn die Entscheidung in einem Verfahren ergangen ist, auf das sich der Beklagte nicht eingelassen hat 4.5 Wortlaut des Urteilsspruchs/des Prozessvergleichs* in der Anlage zu dieser Bescheinigung 5. Namen der Parteien, denen Prozesskostenhilfe gewährt wurde: Die Entscheidung/der Prozessvergleich* ist im Ursprungsstaat vollstreckbar (Art. 38 und 58 des Übereinkommens) gegen: Name: Geschehen zu …………, am ………… Unterschrift und/oder Dienstsiegel * Nichtzutreffendes streichen. Zivilrechtspflege 48 0.275.12 Anhang VI Bescheinigung über öffentliche Urkunden im Sinne des Artikels 57 Absatz 4 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 1. Ursprungsstaat: 2. Gericht oder sonst befugte Stelle, das/die die vorliegende Bescheinigung ausge- stellt hat 2.1 Name: 2.2 Anschrift: 2.3 Tel./Fax/E-Mail: 3. Befugte Stelle, aufgrund deren Mitwirkung eine öffentliche Urkunde vorliegt 3.1 Stelle, die an der Aufnahme der öffentlichen Urkunde beteiligt war (falls zu- treffend) 3.1.1 Name und Bezeichnung dieser Stelle: 3.1.2 Sitz dieser Stelle: 3.2 Stelle, die die öffentliche Urkunde registriert hat (falls zutreffend) 3.2.1 Art der Stelle: 3.2.2 Sitz dieser Stelle: 4. Öffentliche Urkunde 4.1 Bezeichnung der Urkunde: 4.2 Datum: 4.2.1 an dem die Urkunde aufgenommen wurde 4.2.2 falls abweichend: an dem die Urkunde registriert wurde 4.3 Aktenzeichen: 4.4 Die Parteien der Urkunde 4.4.1 Name des Gläubigers: 4.4.2 Name des Schuldners: 5. Wortlaut der vollstreckbaren Verpflichtung in der Anlage zu dieser Bescheini- gung Die öffentliche Urkunde ist im Ursprungsstaat gegen den Schuldner vollstreckbar (Art. 57 Abs. 1 des Übereinkommens) Geschehen zu …………, am ………… Unterschrift und/oder Dienstsiegel Lugano-Übereinkommen 49 0.275.12 Anhang VII Die nachstehenden Übereinkünfte werden gemäss Artikel 65 des Übereinkommens durch das Übereinkommen ersetzt: – der am 19. November 189610 in Madrid unterzeichnete spanisch-schweize- rische Vertrag über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, – der am 21. Dezember 192611 in Bern unterzeichnete Vertrag zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakischen Republik über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen mit Zusatzprotokoll, – das am 2. November 192912 in Bern unterzeichnete deutsch-schweizerische Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von ge- richtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen, – das am 16. März 1932 in Kopenhagen unterzeichnete Übereinkommen zwi- schen Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden über die Aner- kennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, – das am 3. Januar 193313 in Rom unterzeichnete italienisch-schweizerische Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen, – das am 15. Januar 193614 in Stockholm unterzeichnete schwedisch-schwei- zerische Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von gericht- lichen Entscheidungen und Schiedssprüchen, – das am 29. April 195915 in Bern unterzeichnete belgisch-schweizerische Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Ent- scheidungen und Schiedssprüchen, – der am 16. Dezember 196016 in Bern unterzeichnete österreichisch-schwei- zerische Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen, – das am 12. Juni 1961 in London unterzeichnete britisch-norwegische Ab- kommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gericht- licher Entscheidungen in Zivilsachen, – der am 17. Juni 1977 in Oslo unterzeichnete deutsch-norwegische Vertrag über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen, 10 SR 0.276.193.321 11 SR 0.276.197.411 12 SR 0.276.191.361 13 SR 0.276.194.541 14 SR 0.276.197.141 15 SR 0.276.191.721 16 SR 0.276.191.632 Zivilrechtspflege 50 0.275.12 – das am 11. Oktober 1977 in Kopenhagen unterzeichnete Übereinkommen zwischen Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilsa- chen, – das am 21. Mai 1984 in Wien unterzeichnete norwegisch-österreichische Abkommen über die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidun- gen in Zivilsachen. Lugano-Übereinkommen 51 0.275.12 Anhang VIII Sprachen im Sinne des Artikels 79 des Übereinkommens sind: Bulgarisch, Tsche- chisch, Dänisch, Niederländisch, Englisch, Estnisch, Finnisch, Französisch, Deutsch, Griechisch, Ungarisch, Isländisch, Irisch, Italienisch, Lettisch, Litauisch, Maltesisch, Norwegisch, Polnisch, Portugiesisch, Rumänisch, Slowakisch, Slowenisch, Spanisch und Schwedisch. Zivilrechtspflege 52 0.275.12 Anhang IX17 Die Staaten und Vorschriften im Sinne des Artikels II des Protokolls 1 sind fol- gende: – Deutschland: §§ 68 und 72–74 der Zivilprozessordnung, die für die Streit- verkündung gelten, – Estland: Artikel 214 Absätze 3 und 4 und Artikel 216 der Zivilprozess- ordnung (Tsiviilkohtumenetluse seadustik), die für die Streitverkündung gel- ten, – Kroatien: Artikel 211 der Zivilprozessordnung (Zakon o parničnom postu- pku), – Lettland: Artikel 75, 78, 79, 80 und 81 der Zivilprozessordnung (Civilpro- cesa likums), die für die Streitverkündung gelten, – Litauen: Artikel 47 der Zivilprozessordnung (Civilinio proceso kodeksas), – Ungarn: Artikel 58–60 der Zivilprozessordnung (Polgári perrendtartás), die für die Streitverkündung gelten, – Österreich: § 21 der Zivilprozessordnung, der für die Streitverkündung gilt, – Polen: Artikel 84–85 der Zivilprozessordnung (Kodeks postępowania cywil- nego), die für die Streitverkündung (przypozwanie) gelten, – Slowenien: Artikel 204 der Zivilprozessordnung (Zakon o pravdnem postop- ku), der für die Streitverkündung gilt. 17 Fassung gemäss Beschluss des Ständigen Ausschusses am 3. Mai 2011 (AS 2011 6059). Bereinigt gemäss der Mitteilung der EU vom 8. April 2016 (AS 2017 113). Lugano-Übereinkommen 53 0.275.12 Geltungsbereich am 3. März 201118 Vertragsstaaten Ratifikation Inkrafttreten Dänemarka 24. September 2009 1. Januar 2010 Europäische Union* 18. Mai 2009 1. Januar 2010 Island 25. Februar 2011 1. Mai 2011 Norwegen 1. Juli 2009 1. Januar 2010 Schweiz* 20. Oktober 2010 1. Januar 2011 * Vorbehalte und Erklärungen. Die Vorbehalte und Erklärungen werden in der AS nicht veröffentlicht, mit Ausnahme je- ner der Schweiz. Die französischen Texte können auf der Internetseite des Depositars: www.eda.admin.ch/ eingesehen oder bei der Direktion für Völkerrecht, Sektion Staatsver- träge, 3003 Bern bezogen werden. a Das Übereinkommen gilt nicht für die Färöer-Inseln und Grönland. Vorbehalte und Erklärungen Schweiz19 Die Schweizerische Eidgenossenschaft behält sich das in Artikel I Absatz 2 des Protokolls 1 vorgesehene Recht vor, für die Zustellung von Schriftstücken zwischen gerichtlichen Amtspersonen von und nach der Schweiz die Einhaltung abweichender Formen zu verlangen. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erklärt entsprechend Artikel III Absatz 1 des Protokolls 1, dass sie den folgenden Teilsatz der Bestimmung von Artikel 34 Ab- satz 2 nicht anwenden wird: «es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte». 18 AS 2010 5660 und 2011 1215. Eine aktualisierte Fassung des Geltungsbereiches findet sich auf der Internetseite des EDA (www.eda.admin.ch/vertraege). 19 Art. 1 Abs. 3 des BB vom 11. Dez. 2009 (AS 2010 5601) Zivilrechtspflege 54 0.275.12

mixed

31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107

Sachverhalt ab Seite 67 BGE 130 III 66 S. 67 A. Die Parteien schlossen am 20. Mai/22. Juni 1992 einen Alleinvertriebsvertrag (Distributor Agreement), der in Art. 22.2 folgende Schiedsklausel enthält: "The parties agree that any dispute or difference which may arise out of this Agreement or the execution or interpretation of any of the Clauses hereof shall be settled amicably. If such dispute or difference cannot be settled in the aforementioned manner they shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce, Zurich/Switzerland, in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules. The number of arbitrators shall be three (3). ICC shall be the appointing authority acting in accordance with the rules adopted by ICC for that purpose." BGE 130 III 66 S. 68 In deutscher Übersetzung: "Die Parteien vereinbaren, dass jede Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit, welche aus diesem Vertrag oder der Durchführung oder Interpretation irgendeiner seiner Klauseln entstehen kann, einvernehmlich beigelegt werden soll. Falls eine solche Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit nicht auf diese Weise beigelegt werden kann, soll sie endgültig beigelegt werden, nach den Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer, Zürich/Schweiz, in Übereinstimmung mit den UNCITRAL-Schiedsregeln. Die Anzahl der Schiedsrichter beträgt drei (3). Die ICC soll die ernennende Stelle sein, handelnd gemäss den dafür von der ICC erlassenen Bestimmungen." B. B.a Im August 2002 leitete die Beschwerdegegnerin bei der Zürcher Handelskammer (ZHK) ein Schiedsverfahren ein und beantragte die Verurteilung der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz von mindestens EUR 1 Million. Gestützt auf Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernannte der Präsident der Handelskammer am 16. September 2002 Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni zum Präsidenten des Schiedsgerichts. Am 19. September 2002 bezeichnete er sodann die vier Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat, Dr. Willi Dietschi, Dr. Philipp Habegger und Dr. Hansjörg Stutzer gestützt auf Art. 12 Abs. 3 ZHK-Schiedsordnung als mögliche Mitglieder des Schiedsgerichts. B.b Am 23. Oktober 2002 unterbreitete der Präsident des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", in der nebst ihm die Rechtsanwälte Dr. Felix R. Ehrat und Dr. Hansjörg Stutzer als Mitglieder des Schiedsgerichts aufgeführt waren. Dabei verfügte er u.a. Folgendes: "Both parties are invited to submit their comments or objections with regard to the aforementioned draft or the appointment of the arbitrators on or before November 1, 2002. Otherwise, the order of constitution will be issued in this form." Die Beschwerdegegnerin teilte am 31. Oktober 2002 mit, sie habe zur "Order of Constitution" weder Bemerkungen noch Einwände anzubringen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen. Am 12. November 2002 eröffnete das Schiedsgericht den Parteien gestützt auf Art. 20 ZHK-Schiedsordnung die auf den 5. November 2002 datierte "Order of Constitution" in unveränderter Fassung. Von den Parteien wurde mit dieser Verfügung ein Gerichtskostenvorschuss von je Fr. 100'000.- eingefordert. Die BGE 130 III 66 S. 69 Beschwerdegeg nerin leistete ihn, die Beschwerdeführerin nicht. Der Präsident des Schiedsgerichts lud daher die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2003 ein, auch den Anteil der Beschwerdeführerin zu übernehmen oder auf das Schiedsverfahren zu verzichten (Art. 55 ZHK-Schiedsordnung). In der Folge überwies die Beschwerdegegnerin ebenfalls die noch ausstehende Hälfte des Kostenvorschusses. B.c In der "Order of Constitution" hatte das Schiedsgericht der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klageantwort bis zum 26. November 2002 gesetzt. Diese ersuchte um Fristerstreckung und wies gleichzeitig darauf hin, das Erstreckungsbegehren bedeute keine Anerkennung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit. Am 13. Januar 2003 reichte sie einen Antrag ein, das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken. Sie erhob eine Unzuständigkeitseinrede ("Plea of Lacking Jurisdiction") mit der Begründung, das Schiedsgericht sei nicht gültig konstituiert. Das Schiedsgericht entsprach dem Verfahrensantrag und setzte der Beschwerdegegnerin Frist, sich zur Unzuständigkeitseinrede vernehmen zu lassen. Diese widersetzte sich der Einrede, und beide Parteien hielten in zusätzlichen Eingaben an ihrem Rechtsstandpunkt fest. Im Nachgang zu einer telefonischen Besprechung mit den Prozessparteien gab der Obmann des Schiedsgerichts ihnen Gelegenheit, sich über die Konstituierung des Schiedsgerichts direkt zu einigen, widrigenfalls das Gericht darüber entscheiden werde. Mit Eingabe vom 30. April 2003 erklärte daraufhin die Beschwerdeführerin, sich einer Abänderung der Schiedsklausel zu widersetzen, und ersuchte das Schiedsgericht, über seine Zuständigkeit zu entscheiden. B.d Am 6./12. Juni 2003 erliess das Schiedsgericht einen Zwischenentscheid ("Interim Decision and Order"), worin es erkannte, ordnungsgemäss zusammengesetzt zu sein ("The Arbitral Tribunal ist properly constituted"). C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, diesen Vorentscheid aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 130 III 66 S. 70 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht sei mangels gültiger Schiedsvereinbarung nicht zuständig ( Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG ). Mit dem Verweis auf drei unterschiedliche Verfahrensordnungen (ZHK-Schiedsordnung, UNCITRAL-Schiedsordnung und ICC-Schiedsgerichtsordnung) enthalte die Schiedsvereinbarung widersprüchliche Anordnungen, die sich nicht kompatibel auslegen liessen. Ein Konsens der Parteien über den Inhalt der Schiedsvereinbarung sei daher nicht auszumachen und diese somit nicht gültig zustande gekommen. 3.1 Art. 178 IPRG regelt die Formerfordernisse der Schiedsklausel und bestimmt das auf ihre materielle Gültigkeit, namentlich hinsichtlich ihres Zustandekommens, ihrer Tragweite und ihres Erlöschens anwendbare Recht. Zu den Wesensmerkmalen und zum notwendigen Inhalt einer Schiedsklausel äussert sich die Norm dagegen nicht (WENGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG ; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1 zu Art. 178 IPRG ). In Übereinstimmung mit dem überlieferten Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist darunter eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder bestimmte künftige Streitigkeiten verbindlich und unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (WENGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 178 IPRG ; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 1 zu Art. 178 IPRG ; VOLKEN, in: Heini/ Keller/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG Kommentar, N. 4 zu Art. 178 IPRG ; POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Zürich 2002, S. 124 ff.). Allgemeine Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung ist zudem ihre Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion, d.h. das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 23; WALTER/BOSCH/ BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 1991, S. 68; vgl. auch BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln BGE 130 III 66 S. 71 (WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG ; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 ff.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, S. 283 ff.; SCALBERT/MARVILLE, Les clauses compromissoires pathologiques, Revue de l'arbitrage 1988 S. 117 ff.). Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht zum Gegenstand haben, führen sie nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (SCHWAB/WALTER, a.a.O., S. 24; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130; FOUCHARD/GAILLARD/ GOLDMAN, a.a.O., S. 284; SCALBERT/MARVILLE, a.a.O., passim). Haben die Parteien einen schweizerischen Sitz des Schiedsgerichts bestimmt, können sie die Bestellung des Schiedsgerichts parteiautonom regeln ( Art. 179 Abs. 1 IPRG ). Diese Bestellung kann individuell ad hoc oder durch Verweis auf eine Schiedsordnung erfolgen. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der unter sinngemässer Anwendung des staatlichen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern die erforderlichen Anordnungen trifft ( Art. 179 Abs. 2 IPRG ). 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärung allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann ein solcher tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste ( BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 116 Ia 56 E. 3b; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3f S. 255, BGE 126 III 279 E. 2c/ee S. 287; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 126 III 375 E. 2e/aa). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die zu beurteilende Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterstellen wollten, bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die BGE 130 III 66 S. 72 Schieds vereinbarung bestehen lässt (vgl. BGE 110 Ia 59 E. 4; FOUCHARD/ GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; BUDIN, Bemerkung zu BGE 110 Ia 59 , in: Revue de l'arbitrage 1986 S. 599 f.). Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien bezeichnen wollten ( BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; WENGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG ; RÜEDE/ HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 85; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 130 f.; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, a.a.O., S. 284 ff.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 119 ff.). Ebenso wird im Allgemeinen gestützt auf Art. 179 Abs. 2 IPRG die Zuständigkeit des staatlichen Richters am gewählten Schiedsort als gegeben erachtet, das Schiedsgericht zu bestellen, wenn die Bestellung sich nach der parteiautonomen Regelung nicht realisieren lässt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt immerhin voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben ( BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 110 Ia 59 E. 3 betr. das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 [KSG; SR 279]; LALIVE/POUDRET/ REYMOND, a.a.O., N. 4 zu Art. 179 IPRG ; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 131; BLESSING, Drafting an Arbitration Clause, in: Association suisse de l'arbitrage [Hrsg.], The Arbitration Agreement - Its Multifold Critical Aspects, Basel 1994, S. 32 ff., 50 f.; SCALBERT/ MARVILLE, a.a.O., S. 121 f.). 3.3 Die zu beurteilende Schiedsvereinbarung ist insoweit unzweideutig und klar, als die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Alleinvertriebsvertrag der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt haben. Mit dem primären Verweis auf die Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer haben sie sodann ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in Zürich als zuständig erklärt (Art. 6 Abs. 1 ZHK-Schiedsordnung; LALIVE/ POUDRET/REYMOND, a.a.O., N. 6 zu Art. 176 IPRG ; WENGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 176 IPRG ; POUDRET/BESSON, a.a.O., S. 113). Dass die ZHK-Schiedsordnung nach der Schiedsvereinbarung "in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules" angewandt werden soll, ist vertrauenstheoretisch und nach dem erwähnten Utilitätsprinzip klarerweise im Sinne einer Verweisung auf Ersatzrecht zu verstehen, das die primäre Verfahrensordnung ergänzen soll. Als BGE 130 III 66 S. 73 unheilbare pathologische Klausel erscheint die Bestimmung insoweit jedenfalls nicht. Dagegen begründet die Schiedsklausel einen möglichen Kompetenzkonflikt bei der Bestellung des Schiedsgerichts, soweit sie ein Dreierschiedsgericht vorsieht, dessen Ernennung durch die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris und nach deren Regeln erfolgen soll, und soweit diese Regeln sich mit der primär anwendbaren ZHK-Schiedsordnung nicht vertragen. 3.3.1 Nach Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernennt der Präsident der Handelskammer den Obmann des Schiedsgerichts in der Regel aus dem Kreis der vom Vorstand der Kammer gewählten ständigen Obmänner. Die beiden andern Schiedsrichter ernennen je die Parteien, sofern sie dies schriftlich vereinbart haben, andernfalls der Präsident des Schiedsgerichts aus einer ihm vom Präsidenten der Handelskammer unterbreiteten Liste (Art. 12 Abs. 1 und 3 ZHK-Schiedsordnung). 3.3.2 Nach Art. 8 Abs. 4 ICC-Schiedsgerichtsordnung benennt jede Partei einen Schiedsrichter zur Bestätigung durch den Gerichtshof. Der dritte Schiedsrichter, der den Vorsitz im Schiedsgericht führt, wird durch den Gerichtshof ernannt, es sei denn, die Parteien hätten ein anderes Benennungsverfahren vorgesehen. In diesem Fall bedarf die Benennung der Bestätigung des Gerichtshofs (Art. 9 ICC-Schiedsgerichtsordnung). 3.3.3 Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die BGE 130 III 66 S. 74 vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts ( Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG . 3.4 Damit erweist sich die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels gültiger Schiedsvereinbarung als unbegründet. 4. Für den Fall der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung an sich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt worden ( Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG ). 4.1 Nach den bisherigen Erwägungen sind die Bestimmungen der Schiedsvereinbarung über die Bestellung des Schiedsgerichts gültigkeitserhaltend entweder so zu verstehen, dass die Schiedsrichter nach Massgabe der ZHK-Schiedsordnung ernannt werden, oder aber dahingehend, dass der staatliche Richter gemäss Art. 179 Abs. 2 IPRG ihre Ernennung vornimmt. Welcher der beiden Modalitäten der Vorzug gebührt, kann offen bleiben, da die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung aus einem andern Grund abzuweisen ist. 4.2 Am 23. Oktober unterbreitete der vom Präsidenten der Zürcher Handelskammer ernannte Obmann des Schiedsgerichts den Parteien den Entwurf einer "Order of Constitution", die u.a. die vorgesehene Zusammensetzung des Schiedsgerichts enthielt. BGE 130 III 66 S. 75 Gleichzeitig setzte er ihnen Frist, hinsichtlich dieses Entwurfs oder der Ernennung der Schiedsrichter ihre Bemerkungen oder Einwendungen vorzubringen, andernfalls der Konstituierungsbeschluss in der vorliegenden Form erlassen werde (hierseitige Hervorhebungen). Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen, die Beschwerdegegnerin opponierte dem vorgelegten Konstituierungsbeschluss nicht. Daraufhin konstituierte sich das Schiedsgericht wie im Entwurf vorgesehen. 4.3 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind in jedem Verfahren gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das Verfahren seinen Fortgang nimmt ( BGE 126 I 203 E. 1b S. 205 f.; BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; BGE 116 II 80 E. 3a S. 84, je mit Hinweisen). Der Grundsatz hat in Art. 87 Abs. 1 OG (in der Fassung vom 8. Oktober 1999) seinen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlag gefunden ( BGE 126 I 207 E. 1b S. 209). Er beherrscht auch das schiedsgerichtliche Verfahren. Ausfluss dieses Grundsatzes ist einmal, dass Zwischenentscheide des Schiedsgerichts über seine Zusammensetzung oder Zuständigkeit nicht nur selbständig anfechtbar sind ( Art. 190 Abs. 3 IPRG ; vgl. BGE 116 II 80 E. 3a S. 84), sondern auch selbständig angefochten werden müssen, andernfalls die dagegen gerichteten Rügen nach Massgabe des im Zeitpunkt des Zwischenentscheids bekannten Sachverhalts verwirken ( BGE 118 II 353 E. 2). Darüber hinaus obliegt den Parteien nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im frühest möglichen Zeitpunkt geltend zu machen. Verspätete, gegen diese Prinzipien verstossende Vorbringen formeller Natur können zufolge Verwirkung unbeachtet bleiben ( BGE 124 I 121 E. 2 S. 123; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Wurden die Parteien ausdrücklich und unter Fristansetzung aufgefordert ("invited"), sich zur vorgesehenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu äussern und ihr gegebenenfalls zu opponieren, waren entsprechende Einwendungen nach Treu und Glauben innert Frist vorzubringen und durfte das Schiedsgericht ohne weiteres aus dem Stillschweigen der Beschwerdeführerin auf deren Einverständnis schliessen oder entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen BGE 130 III 66 S. 76 Verhaltens als verwirkt erachten. Dass die Beschwerdeführerin angeblich im Zeitpunkt des Erhalts des Entwurfs zu einem Konstituierungsbeschluss nicht anwaltlich vertreten und die Frist zur Stellungnahme mit neun Tagen allenfalls etwas kurz angesetzt war, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Aufforderung, allfällige Einwendungen innert Frist zu erheben, war in jeder Hinsicht klar und auch dem Laien verständlich, wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um ein geschäftserfahrenes und international tätiges Unternehmen handelt. Falls sodann mögliche Einwendungen aus Zeitgründen nicht innert der gesetzten Frist ausformuliert und dem Schiedsgericht eingereicht werden konnten, hätte der Beschwerdeführerin offen gestanden und oblegen, um eine Fristerstreckung nachzusuchen, wie sie dies in anderem Zusammenhang getan hat, wenn auch unter Vermittlung eines Anwalts. Demzufolge wurde das Schiedsgericht mit der "Order of Constitution" vom 5./12. November 2002 rechtsgültig konstituiert, und ist die Beschwerdeführerin mit Einwendungen gegen dessen Zusammensetzung zufolge normativ zugerechneten Einverständnisses bzw. Verwirkung ausgeschlossen. Auch diese Rüge erweist sich damit als unbegründet.

mixed

f9ebc5d1-6d63-4715-a569-fa7416a35a4e

Sachverhalt ab Seite 703 BGE 129 III 702 S. 703 A.- B. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Y.". Neben B. ist seine Tochter, A. (Klägerin), als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Am 6. März 1996 schloss die X. AG (Beklagte) mit B. als Leasingnehmer einen Leasingvertrag über einen Kleinbus für 15 Personen. Am gleichen Tag unterzeichnete B. gegenüber der Beklagten eine Schuldanerkennung für die Leasingraten. Ausser dem Leasingnehmer unterzeichneten den Leasingvertrag sowie die Schuldanerkennung "solidarisch" bzw. als "Solidarschuldner" die Klägerin sowie C., die Ehefrau von B. Die Schuldanerkennung gibt den Wortlaut der Artikel 143, 144 und 147 OR wieder. Am 11. Mai 1996 erlitt der Leasingnehmer mit dem geleasten Fahrzeug in Österreich einen Unfall. Er unterschrieb in der Folge mit der Klägerin eine Schuldanerkennung gegenüber der Beklagten über Fr. 22'000.-, zahlbar in 48 Monatsraten à Fr. 450.- und eine Schlussrate von Fr. 400.-. Die Klägerin kam dieser Zahlungspflicht nicht nach und wurde daher von der Beklagten betrieben. Am 11. Juni 2001 erteilte der Vizepräsident 1 des Bezirksgerichts Baden der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 22'000.- nebst Zins. B.- Eine Aberkennungsklage der Klägerin wurde vom Bezirksgericht Baden am 26. Februar 2002 zunächst abgewiesen. Am 27. Februar 2003 hiess jedoch das Obergericht des Kantons Aargau die Klage im Appellationsverfahren gut. C.- Die Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung, mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beklagte rügt einzig, die Vorinstanz habe die seitens der Klägerin eingegangene Verpflichtung zu Unrecht nicht als kumulative BGE 129 III 702 S. 704 Schuldübernahme qualifiziert, sondern als Bürgschaft, die mangels Einhaltung der Formvorschriften ungültig sei. 2.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen ( Art. 492 Abs. 1 OR ). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages ( BGE 113 II 334 E. 2a; BGE 111 II 279 E. 2b). Die kumulative Schuldübernahme (auch Schuldbeitritt oder Schuldmitübernahme) ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldübernehmer eine eigene, zur Verpflichtung eines Schuldners hinzutretende, selbständige Verpflichtung begründet, somit die Drittschuld persönlich und direkt mitübernimmt ( BGE 113 II 434 E. 2 S. 435 f. mit Hinweis; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, E. 1a, publ. in: SJ 2000 I S. 305; WEBER, Zürcher Kommentar, N. 89/94 zu Art. 111 OR ; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 281 in Vorbem. zu Art. 175-183 OR ; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 32 zu Art. 111 OR ). Sie ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber als rechtliche Gestaltungsmöglichkeit aus der Regelung von Art. 143 OR . Im Gegensatz zum Garantieversprechen nach Art. 111 OR (dazu BGE 125 III 305 E. 2b mit Hinweisen) hängt die kumulative Schuldübernahme ebenfalls vom Bestand der mitübernommenen Schuld ab, ist aber insofern nicht akzessorisch, als nicht jeder Wegfall der Verpflichtung des Hauptschuldners diejenige des Mitschuldners untergehen lässt. Ob die Solidarverpflichtung bei Wegfall der Primärschuld dahinfällt, beurteilt sich nach den Regeln der Solidarität ( Art. 147 OR ). Die Tilgung der Schuld bewirkt den Untergang der Mitverpflichtung. Der Gläubiger kann gegenüber jedem Schuldner über seine Forderung unabhängig verfügen. Grundsätzlich berührt ein Erlass der Forderung gegenüber dem bisherigen Schuldner die Verpflichtung des kumulativen Übernehmers nicht. Auch Kündigung und Mahnung wirken nur gegenüber jenem Schuldner, gegen den sie der Gläubiger ausgesprochen hat (vgl. zum Ganzen die Urteile des Bundesgerichts 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2a mit Hinweisen; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 492 OR ; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 1 f. zu Art. 143 OR ; TSCHÄNI, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 176 OR ; SCYBOZ, Garantievertrag BGE 129 III 702 S. 705 und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 315 ff., 342; KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, Rz. 11.20). 2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen. Sie unterscheiden sich indes namentlich in den Formerfordernissen. So ist die Schuldübernahme formfrei gültig. Für die Bürgschaft hat der Gesetzgeber dagegen zum Schutz der sich verpflichtenden Partei unter anderem strenge Formvorschriften erlassen; es sollte damit einerseits der unbedachten Begründung von Bürgschaften entgegengewirkt und andererseits dem Bürgen zumindest der Inhalt der eingegangenen Verpflichtung bewusst gemacht werden ( Art. 493 OR ; vgl. dazu BGE 113 II 434 E. 2b; WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankengeschäft, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 185; PESTALOZZI, a.a.O., N. 1 zu Art. 493 OR ; BYDLINSKI, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Sozialschutzgedanken, recht 12/1994 S. 250 f., 262). Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend. Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet, diesem als Gesamtschuldner beitritt (HANS REICHEL, Die Schuldmitübernahme, München 1909, S. 68 ff.). Rechtsgrund der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (vgl. BGE 111 II 276 E. 2a; Urteile 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2b). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn auch in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.18). 2.3 Es ist als Inkohärenz der Rechtsordnung zu werten, dass das gleiche wirtschaftliche Ziel der Verstärkung der Gläubigerposition mit zwei (bzw. mehreren) rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten erreicht werden kann, indessen nur die Bürgschaft zum Schutz der sich verpflichtenden Partei an besondere Formvorschriften geknüpft ist. Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen der aus der Vertragsfreiheit fliessenden Wahlfreiheit zwischen zwei Rechtsinstituten BGE 129 III 702 S. 706 und dem Erfordernis, einer Umgehung der nur für das eine Rechtsinstitut vorgesehenen Formvorschriften entgegenzutreten. So ist zu prüfen, ob Rechtsgeschäfte, die gleiche oder ähnliche Charakteristiken wie die Bürgschaft aufweisen, dem Bürgschaftsrecht unterstellt werden müssen. Wie GUTZWILLER (Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZSR 103/1984 I S. 119 ff., 127, mit Hinweisen auf die Materialien) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln, z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst. Indessen setzte sich im Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für die Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe. In anderen Fällen komme die Vorschrift von Art. 18 OR über die Auslegung der Verträge und über die Simulation zur Anwendung (allgemein zur Reform: WIEGAND, a.a.O., S. 175 ff., 185 f.; SCYBOZ, a.a.O., S. 349 f.). Damit hat sich der Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen, mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2; GUTZWILLER, a.a.O., S. 128; ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 31, 35; TUTO ROSSI, Garantie ou cautionnement?, SJ 1986 S. 406 f.). Dass die Parteien nach freiem Willen bestimmen können, welche Form von Sicherungsgeschäft sie wählen, rechtfertigt sich denn auch insofern, als namentlich im internationalen Handels- und Kreditgeschäft aus praktischen Gründen ein hohes Bedürfnis nach einem Rückgriff auf formfreie Sicherungsgeschäfte anstelle der formgebundenen Bürgschaft besteht, wie GUTZWILLER (a.a.O., S. 124 f.) überzeugend darlegt. Als Grund für die Wahl eines formfreien Geschäfts fällt namentlich der - in erster Linie im internationalen Verkehr vorkommende - Wille zur Begründung einer von der ursprünglichen Verpflichtung unabhängigen Sicherheit in BGE 129 III 702 S. 707 Betracht (vgl. ZOBL, a.a.O., S. 25 f.; GUTZWILLER, a.a.O., S. 124; YVES NOËL, Droit du cautionnement; les pièges de la protection du faible, in: Festschrift François Gilliard, Lausanne 1987, S. 113). Ein formfreies Geschäft kann aber beispielsweise auch gewählt werden zur Vermeidung von Notariatskosten, wegen Dringlichkeit des Vertragsabschlusses, wegen Beurkundungsproblemen bei Vertragstexten in ausländischer Sprache oder aufgrund von Schwierigkeiten bei der Bestimmung des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages in der Urkunde selbst (vgl. dazu GUTZWILLER, a.a.O., S. 124 f.). 2.4 Die Vorinstanz hat vorliegend keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Parteien tatsächlich eine Bürgschaft oder eine kumulative Schuldübernahme vereinbaren wollten ( Art. 18 OR ). Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten ( BGE 127 III 248 E. 3f S. 255; BGE 126 III 119 E. 2a S. 120, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage ( BGE 127 III 248 E. 3a S. 253 mit Hinweisen), wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist ( Art. 63 Abs. 2 OG ; BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; BGE 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen). 2.4.1 Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn der Wortlaut - wie im vorliegenden Fall - auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben ( Art. 18 Abs. 1 OR ). So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt ( BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b S. 445). Dementsprechend misst die Rechtsprechung dem Umstand, dass die Parteien präzise juristische Bezeichnungen verwendet haben, für sich allein keine entscheidende Bedeutung zu (anders insbesondere BGE 111 II 284 E. 2 S. 287 und darauf gestützt PESTALOZZI BGE 129 III 702 S. 708 [a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR ], SCHNYDER [a.a.O., N. 2 zu Art. 143 OR ] sowie WEBER [a.a.O., N. 92 zu Art. 111 OR ]). Insbesondere darf nicht ohne weitere Prüfung auf einen entsprechenden Wortlaut abgestellt werden, wenn die verpflichtende Partei eine ausländische Person ist oder die Willenserklärung von ihr in einer Fremdsprache abgegeben wurde. Gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen, kann allerdings eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut angezeigt sein (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b/c S. 308 f.; BGE 113 II 434 E. 2c und 3a S. 438). 2.4.2 Als geschäftsgewandt in diesem Sinn anzusehen sind Gesellschaften, die sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befassen, wie etwa international tätige Firmengruppen oder schweizerische Bankinstitute ( BGE 125 III 305 E. 2b; vgl. auch WEBER, a.a.O., N. 80 f. zu Art. 111 OR ; PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR ), wobei eine Schuldmitübernahme durch Banken eine eher seltene Erscheinung darstellt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.17). Auch Privatpersonen, die als Verwaltungsräte oder Direktoren oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte behandeln, müssen den gewählten Wortlaut gegen sich persönlich gelten lassen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 26 zu Art. 111 OR ), ebenso wie die von ihnen vertretene Gesellschaft (Urteil 4C.31/1999 vom 27. Mai 1999, E. 2b/cc). In der jüngeren Rechtsprechung wurde ein Geschäftsmann als geschäftserfahren angesehen, der Verwaltungsratspräsident einer Gesellschaft war, die sich mit der Beratung und der Beschaffung von finanziellen Mitteln (Kreditbeschaffung) für ihre Kunden befasste, und der erklärt hatte, "persönlich, kumulativ neben" der Gesellschaft haften zu wollen (Urteil 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002, E. 3.3). Ebenso müssen sich Personen, die über eine in der Schweiz erworbene juristische Ausbildung verfügen, den objektiven juristischen Sinn der verwendeten Ausdrücke entgegenhalten lassen, insbesondere, wenn eine gegenteilige Auslegung zur Ungültigkeit des Vertrages führen würde (Urteil 4C.436/1997 vom 9. Juli 1998, E. 2). Das gilt auch für denjenigen, der sich beim Vertragsabschluss von einer solchen Person beraten lässt, sofern feststeht, dass diese ihm den Sinn der verwendeten Begriffe klar gemacht hat ( BGE 125 III 305 E. 2c S. 310; BGE 101 II 323 E. 1b S. 326). Keine Geschäftsgewandtheit ist dagegen aufgrund des blossen Umstandes anzunehmen, dass eine Privatperson, wie dies vorliegend der Fall ist, für ein kleines Unternehmen, das im täglichen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun hat, als einzelzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen ist. BGE 129 III 702 S. 709 2.4.3 Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres vertrauenstheoretisch von einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine kumulative Schuldübernahme oder eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem vorstehend (Erwägung 2.3) Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie "Garantie" oder "solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entsprechenden Gesetzesbestimmungen, damit es bei einer grammatikalischen Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 27 zu Art. 111 OR ). Die Vorinstanz hat insofern zutreffend erwogen, die Schutzklausel von Art. 493 OR könnte viel zu leicht umgangen werden, wenn es genügen würde, bloss einen juristischen Ausdruck wie "solidarisch" oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" auf einem Vertragsformular aufzuführen, das dem Vertragspartner, der oft die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, zur Unterschrift vorgelegt wird (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die nicht geschäftsgewandte Partei klar verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise, dargelegt wird, dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2.3). 2.5 Wo - wie vorliegend - der Vertragstext keine entsprechende Erklärung enthält und erhebliche Zweifel bestehen, ob die sich mitverpflichtende Person die rechtliche Bedeutung und die praktische Tragweite der verwendeten juristischen Bezeichnungen "Garantie" oder "solidarische Haftung" verstanden und insbesondere die Unterschiede zum Gehalt einer "Bürgschaft" erfasst hat, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie von der ihr zustehenden autonomen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Sicherungsabreden (Erwägung 2.3 vorne) Gebrauch gemacht hat. Dies gilt in besonderem Masse, wenn der Vertragstext nicht von ihr, sondern von der Gegenpartei verfasst worden ist. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob das Geschäft seinem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck nach nicht entgegen seinem klaren Wortlaut als Bürgschaft zu qualifizieren ist, um den zum Schutz des Bürgen aufgestellten, zwingenden Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 81 II 520 E. 3c S. 525 f.). Die Formvorschriften des Bürgschaftsrechts können BGE 129 III 702 S. 710 nicht dadurch umgangen werden, dass eine Vertragsbezeichnung gleich einer Kulisse vorgeschoben wird, um die wahre Natur des Sicherungsgeschäfts zu verdecken (vgl. BGE 125 III 305 E. 2b). Um den Formvorschriften zum Durchbruch zu verhelfen, ist auch in Zweifelsfällen für Bürgschaft zu entscheiden (vgl. BGE 113 II 434 E. 2c S. 438; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279; BGE 101 II 323 E. 1d S. 328; BGE 66 II 26 E. a). 2.6 Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin, dass der Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung der Urschuld ( BGE 81 II 520 E. 3d; BGE 66 II 26 E. a; Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1a; SPIRIG, a.a.O., N. 312 f. in Vorbem. zu Art. 175-183 OR ; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 50 zu Art. 492 OR ; WEBER, a.a.O., N. 93 zu Art. 111 OR ; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., 2003, N. 5954 f.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 91.33 [Das Interesse des Garanten am Geschäft ist auch ein wichtiges Indiz zur Abgrenzung von Bürgschaft und Garantie: BGE 128 III 295 E. 2d/bb S. 303; BGE 125 III 305 E. 2b S. 309; BGE 111 II 276 E. 2b S. 280; BGE 101 II 323 E. 1a S. 325 f.; KLEINER, a.a.O., Rz. 11.20 f.; ZOBL, a.a.O., S. 34 f.; MERZ, Garantievertrag oder Bürgschaft, ZBJV 125/1989 S. 229]). Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund, dass sie besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (WIEGAND, a.a.O., S. 175 f.; HANDSCHIN, Zur Abgrenzung von Garantievertrag und Bürgschaft, SZW 1994 S. 228, 230; BYDLINSKI, a.a.O., S. 250; ROSSI, a.a.O., S. 410). Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er - für die Gegenpartei erkennbar - direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der Miete einer gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen Geldaufnahme durch Ehegatten BGE 129 III 702 S. 711 für gemeinsame Bedürfnisse (vgl. BGE 116 II 707 E. 3). Ein eigenes Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent mit dem Schuldner zusammen eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangen wurde (Urteil 4C.191/1999 vom 22. September 1999, a.a.O., E. 1d). Gleich verhält es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille Beteiligung am Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld sichergestellt wird (vgl. BGE 81 II 520 E. 3d). Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es dagegen nicht, wenn der Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil daraus zieht, dass er zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich erkennbar aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der Hauptschuldner verpflichten wollen (vgl. WEBER, a.a.O., N. 94 zu Art. 111 OR ; PESTALOZZI, a.a.O., N. 32 zu Art. 111 OR S. 625 f.; SCHNYDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 143 OR ; SCYBOZ, a.a.O., S. 344). Dementsprechend genügt der hier vorliegende Umstand, dass die Klägerin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner selbständig verpflichten wollte. 2.7 Nach dem angefochtenen Urteil sind vorliegend auch keine anderen Umstände gegeben, die auf ein unmittelbares Interesse der Klägerin am abgeschlossenen Geschäft schliessen liessen und damit auf eine kumulative Schuldübernahme hinweisen würden. Die von der Beklagten einzig geltend gemachte Erbberechtigung der Klägerin gegenüber ihrem Vater hat die Vorinstanz zu Recht nicht als wesentlich angesehen, da keinerlei Anzeichen dafür bestünden, dass sich der Erbfall in naher Zukunft realisieren könnte. Ebenso wenig ist dargetan, dass die Klägerin für die Beklagte erkennbar an der Einzelfirma bzw. ihrem Geschäftserfolg beteiligt ist oder aus einer anderweitigen besonderen Stellung im Unternehmen neben dem Inhaber ein besonderes Interesse an seinem Geschäftsgang hat, oder dass sie am Leasinggegenstand selber interessiert sein könnte. Vielmehr erachtete es die Vorinstanz nach den Darlegungen der Klägerin und ihres Vaters als erwiesen, dass der Klägerin die Zeichnungsbefugnis für die Einzelfirma lediglich aufgrund ihrer Deutschkenntnisse eingeräumt worden sei; sie habe zwar die Korrespondenz geführt, mit dem Leasinggegenstand, der dem Reiseunternehmen ihres Vaters diente, an sich aber nichts zu tun gehabt. BGE 129 III 702 S. 712 2.8 Der einzige Grund, weshalb die Beklagte eine zusätzliche Sicherheit verlangte und es zur "solidarischen Verpflichtung" der Klägerin (und ihrer Mutter) kam, liegt nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass der Beklagten das Einkommen des Leasingnehmers als zu unsicher erschien und sie seine Kreditwürdigkeit als ungenügend einstufte. Eine solche Einschätzung wird zwar allen Sicherungsgeschäften zugrunde liegen. Ist aber, wie vorliegend, der Sicherungszweck der alleinige Rechtsgrund für die Verpflichtung des Interzedenten, so spricht dies für eine Bürgschaft, namentlich wenn die Verpflichtung für einen nahen Verwandten eingegangen wurde und damit die Vermutung nahe liegt, es sei dem Bürgen allein darum gegangen, ihm zu helfen (vorstehende Erwägungen 2.2 a.E. und 2.6; Urteil 4C.274/2001 vom 9. April 2002, E. 3, publ. in: SJ 2002 I S. 574). Nach den gesamten Umständen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Verpflichtung als Bürgschaft qualifizierte.

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Erwägungen ab Seite 122 BGE 91 I 121 S. 122 5. La natura di un diritto litigioso, secondo la quale viene stabilito il foro competente, si determina, in via di massima, in base al contenuto della petizione, alle conclusioni prese e ai motivi addotti per sostenerle (RU 66 II 183, 74 II 188; BURCKHARDT, Kommentar p. 556). Si deve invece prescindere, a questo scopo, dall'esame dell'eventuale infondatezza dell'azione, a meno che essa sia manifesta, tale questione dovendo essere decisa nel giudizio di merito. Il contenuto della petizione, le conclusioni ed i motivi non sono determinanti, ai fini della competenza, soltanto nel caso in cui l'attore dia all'azione una forma incompatibile con la sua vera natura, allo scopo di eludere il foro ordinario del convenuto (RU 66 II 184, BURCKHARDT op.cit. p. 556; cfr. anche RU 49 I 456). Nella fattispecie, l'intimato propone cumulativamente, in un'unica procedura, due azioni: l'una di accertamento del credito fondato sul contratto d'appalto e l'altra tendente all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale d'imprenditore destinata a garantire tale credito. Egli non fa tuttavia il benchè minimo accenno, nella petizione, al fatto, pertanto costante, che i ricorrenti gli hanno fornito, sotto la forma di una fideiussione bancaria di fr. 45 000.--, una garanzia considerata sufficiente dal giudice di Locarno tanto che, su tale base, quest'ultimo ha ordinato la cancellazione dell'ipoteca legale. Di questo fatto, anche se non è menzionato nella petizione, si deve tener conto, ai fini di un esame della competenza, tanto più che le conclusioni di Bottani tendono non solo all'accertamento del credito, ma anche all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale. L'offerta della garanzia bancaria è, infatti, un elemento costante che risulta dagli atti, noto sia al giudice che alle parti, e di cui i convenuti e ricorrenti si prevalgono per eccepire l'incompetenza del giudice. Al principio secondo il quale bisogna fondarsi sul contenuto della petizione, sulle conclusioni e sui motivi, per determinare la natura della pretesa e statuire sulla competenza, si deve ammettere una eccezione quando un fatto decisivo a tale riguardo è noto sia al giudice che alle parti, non contestato da queste e stabilito dagli atti: un simile fatto, anche se non esposto nella petizione, deve essere preso in esame quando una parte lo invochi per contestare la competenza. Del resto, se, nella petizione, Bottani non ha accennato alla garanzia fornita, si può ritenere che egli lo abbia verosimilmente fatto per evitare BGE 91 I 121 S. 123 che la sua richiesta tendente all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale non si revelasse subito come infondata e proposta ai fini di eludere la garanzia del giudice naturale dei convenuti. Certo, tenendo conto della prestazione di una garanzia nello stadio dell'esame della competenza, si sfiora già una questione di merito, quella cioè di sapere se l'intimato ha il diritto di chiedere l'iscrizione di un'ipoteca legale d'imprenditore. Questo procedimento è tuttavia lecito, non trattandosi, in definitiva, che di trarre la conclusione giuridica, quanto alla competenza, da un fatto constante, non contestato dalle parti, noto a queste ed al giudice. È più ragionevole adottare questo modo di procedere piuttosto che costringere i ricorrenti ad entrare nel merito, davanti al Pretore di Locarno-campagna e sentirsi poi decretare da una parte che il diritto di Bottani all'iscrizione di una ipoteca legale definitiva non esiste e che, d'altra parte, il giudice del luogo in cui è situato l'immobile non è competente a statuire sulla petizione creditoria proposta dall'intimato (BURCKHARDT, op.cit. p. 557). 6. Secondo l'art. 839 cpv. 3 CC, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli imprenditori non può essere richiesta se il proprietario offre sufficiente garanzia per il credito preteso. I ricorrenti hanno, in concreto, fornito al creditore una garanzia bancaria di fr. 45 000.--, ritenuta sufficiente dal giudice che ha, di conseguenza, ordinato la radiazione dell'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. L'intimato non ha impugnato tale decisione, ammettendo pertanto, in tal modo, che la radiazione era fondata e che la garanzia fornita era sufflciente a garantire il suo credito ridotto, in seguito ad una transazione giudiziale, a fr. 45 000.--. Ne consegue, pertanto, che l'intimato non può chiedere l'iscrizione di un'ipoteca legale a garanzia del credito di fr. 45 000.-- vantato nei confronti dei ricorrenti. L'azione di accertamento di tale credito è, senza dubbio, di natura personale ai sensi dell'art. 59 CF. Poichè Bottani non può chiedere, per le ragioni esposte, il beneficio dell'ipoteca legale degli imprenditori, l'azione con la quale tende a far accertare giudizialmente il credito vantato non può sfuggire alla competenza del giudice naturale dei convenuti: secondo la sentenza RU 41 I 284, infatti, l'azione di accertamento del credito derivante dal contratto d'appalto può essere proposta BGE 91 I 121 S. 124 al foro del luogo in cui è situato l'immobile soltanto quando è congiunta all'azione tendente all'iscrizione dell'ipoteca legale destinata a garantire quel credito. Dal momento che, ai sensi dell'art. 839 cpv. 3 CC, tale iscrizione non può essere richiesta quando siano fornite sufficienti garanzie, l'azione di accertamento del credito derivante dal contratto d'appalto viene a cadere sotto l'art. 59 CF, e il proprietario può esigere di essere convenuto davanti al suo giudice naturale.

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Sachverhalt ab Seite 81 BGE 129 III 80 S. 81 A.- C. (wohnhaft in Küsnacht, Bezirk Meilen) sowie A. und B. (Kläger) gründeten am 29. Juni 1993 eine einfache Gesellschaft mit dem Zweck, die Liegenschaft Y. zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung gewinnbringend zu verkaufen. Bestimmte Unternehmerleistungen sollten durch von den Gesellschaftern beherrschte Unternehmungen erbracht werden. So sollte die C. gehörende X. AG mit Sitz in Z. (im Folgenden: "AG") die Überbauung als Generalunternehmerin "mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 Prozent" erstellen. Als Gerichtsstand sah der Gesellschaftsvertrag Zürich vor. B.- Am 8. Februar 1999 beantragten die Kläger beim Bezirksgericht Meilen, C. und die AG seien zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe zu verpflichten. Die Beklagten schlossen auf Klageabweisung, soweit sich das Begehren gegen die AG richte, da diese nicht Vertragspartei des Konsortialvertrages sei; sollte die AG doch als Vertragspartei anzusehen sein, wäre am vertraglich vereinbarten Gerichtsstand in Zürich zu klagen und daher eventualiter auf die Klage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. In jedem Fall sei auf die Klage gegen C. mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das von den Klägern bezeichnete Bezirksgericht Zürich. Im Rahmen des vor Bezirksgericht Zürich fortgesetzten Verfahrens erhoben die Beklagten mit Bezug auf die AG, nunmehr im Hauptstandpunkt, abermals die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Einrede am 24. Juli 2000 und trat insoweit auf die Klage nicht ein. Auf Rekurs BGE 129 III 80 S. 82 der Kläger bejahte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 6. September 2001 die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich, hob dessen Nichteintretensentscheid auf und wies es an, die Klage auch gegen die AG an die Hand zu nehmen. Das Obergericht stützte seinen Entscheid auf zwei selbständige Begründungen. Zum einen sei das Bezirksgericht Zürich für die AG zuständig, weil die im Konsortialvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nach kantonalem Prozessrecht auch für diese verbindlich sei. Ausserdem sei das Bezirksgericht Zürich nach Art. 7 GestG (SR 272) als zur Beurteilung der Klage gegen C. zuständiges Gericht auch für die Klage gegen die AG zuständig. Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der AG entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung für diese nicht bindend sei und insoweit nach kantonalem Prozessrecht kein vereinbarter Gerichtsstand in Zürich bestehe. C.- Gleichzeitig mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob die AG eidgenössische Berufung mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts vom 6. September 2001 sei aufzuheben und der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juli 2000 zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2001, also während dem kantonalen Verfahren, ist das Gerichtsstandsgesetz in Kraft getreten. Nach Art. 38 GestG bleibt der Gerichtsstand für Klagen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig waren, bestehen. Diese Bestimmung beruht kumulativ auf dem Grundsatz der "perpetuatio fori" und auf dem stillschweigend vorausgesetzten Prinzip der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts. Danach darf eine bei Inkrafttreten des GestG hängige Klage nur dann wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen werden, wenn weder nach altem (insbesondere kantonalem) noch nach neuem Recht ein Gerichtsstand gegeben ist (DASSER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 3 ff. zu Art. 38 GestG ; VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 1 ff. zu Art. 38 GestG ; WITTMANN, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 5 zu Art. 38 GestG ). BGE 129 III 80 S. 83 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich sowohl nach kantonalem Prozessrecht wie nach Bundesrecht bejaht. Demgegenüber hat das Kassationsgericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichts nach kantonalem Recht endgültig verneint. Im vorliegenden Verfahren bleibt die bundesrechtliche Zuständigkeit zu prüfen ( Art. 43 OG ). 2. Die Kläger belangen C. und die AG in einfacher Streitgenossenschaft auf Rechnungslegung und Gewinnherausgabe an dem nur mit C. prorogierten Gerichtsstand Zürich. Das Obergericht hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die AG auf Art. 7 Abs. 1 GestG gestützt. Nach dieser Bestimmung ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig, wenn sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen richtet. 2.1 Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang stehen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848; MÜLLER, in: Müller/Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 7 f. und 19 zu Art. 7 GestG ; DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, Bern 2001, N. 2 zu Art. 7 GestG [im Folgenden als "DONZALLAZ, a.a.O." zitiert]; KELLERHALS/GÜNGERICH, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, N. 3 zu Art. 7 GestG ). 2.2 Die AG macht geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen gegenüber ihr und C. gleich entschieden werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen herbeizuführen. Damit bestreitet sie sinngemäss, dass sie mit C. eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilde und diese Bestimmung damit überhaupt anwendbar sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Gründen gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, sondern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (vgl. Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; MÜLLER, a.a.O., N. 7 und 11 zu Art. 7 GestG ; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3 und 15 ff. zu Art. 7 GestG ; REETZ, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 7 GestG ). Eine einfache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf BGE 129 III 80 S. 84 einem gewissen äusseren und inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte (MÜLLER, a.a.O., N. 19 zu Art. 7 GestG ). Bei der Bestimmung des Masses des geforderten Zusammenhangs ist, soweit mit Art. 7 GestG vom Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten abgewichen wird, zunächst zu berücksichtigen, dass in Art. 30 Abs. 2 BV im Grundsatz an der Garantie des Wohnsitzrichters ( Art. 59 Abs. 1 aBV ) festgehalten wurde, wenn auch gesetzlich und staatsvertraglich geregelte Ausnahmen vorbehalten blieben (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 184; HOTTELIER, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 N. 32 f.; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG S. 54; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 101 ff.). Im Weiteren erscheint es naheliegend, sich an Art. 22 Abs. 3 LugÜ (SR 0.275.11) anzulehnen, der eine Umschreibung enthält, wann mehrere, bei verschiedenen Gerichten erhobene Klagen als zusammenhängend zu betrachten sind. Die entsprechende Formulierung soll im Rahmen der laufenden Revision des LugÜ in Art. 6 Ziff. 1 übernommen werden, der auf internationaler Ebene den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs vorsieht und als Vorbild für Art. 7 GestG diente (Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 Fn. 3 zu Art. 7 GestG ; DONZALLAZ, Convention de Lugano et Loi fédérale sur les fors, in: AJP 2000 S. 1263; zur Revision des LugÜ vgl. VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 49 und 450). Danach ist zu verlangen, "dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheide ergehen könnten" (KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 17 zu Art. 7 GestG ; vgl. DONZALLAZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 GestG ). Dies ist der Fall, wenn sich die Ansprüche gegen die verschiedenen Beklagten im Wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe stützen (vgl. REETZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG ; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 11 zu § 40 ZPO /ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 302). Zu verzichten ist dagegen mit Blick auf den Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG und im Interesse der Förderung der Prozessökonomie auf eine weitere, von REETZ (a.a.O., N. 11 zu Art. 7 GestG ) geforderte Voraussetzung, dass ein einheitlicher Gerichtsstand geboten ist, um dem Kläger die Rechtsverfolgung nicht unbillig zu erschweren. BGE 129 III 80 S. 85 Der für eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammenhang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz fordern die Kläger von beiden Beklagten die Erfüllung der Pflicht zur Rechnungslegung und zur Herausgabe von zu Unrecht einbehaltenem Gewinn aus demselben Überbauungsgeschäft. Die Kläger leiten ihre Forderung zudem gegenüber beiden Beklagten aus dem (selben) Konsortialvertrag vom 29. Juni 1993 ab. Der von der AG erhobene Einwand, dass sie aus dem Konsortialvertrag keine Verpflichtungen träfen, ist unbehelflich. Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen ( BGE 122 III 249 E. 3b/bb S. 252; BGE 119 II 66 E. 2a S. 68). 2.3 Die AG bestreitet ferner, dass Art. 7 Abs. 1 GestG auch greift, wenn der beanspruchte Gerichtsstand ein vereinbarter ist und die Prorogation, wie im vorliegenden Fall, nicht alle Parteien bindet. 2.3.1 Die Frage wird in der Literatur kontrovers beantwortet. MÜLLER (a.a.O., N. 25 und 34 zu Art. 7 GestG ) und DONZALLAZ (a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG S. 228) sprechen sich für die Ausdehnung des vereinbarten Gerichtsstandes auf weitere passive Streitgenossen aus, KELLERHALS/GÜNGERICH (a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG ) gegen eine solche. Andere Autoren nehmen dazu nicht Stellung (REETZ, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 7 GestG ; HOHL, Procédure civile, Bern 2002, Bd. II, Rz. 1579 ff.; VOGEL/SPÜHLER, a.a.O., S. 126 f.; SPÜHLER/REETZ, in: Leuenberger/Pfister, Das Gerichtsstandsgesetz, Bern 2001, S. 12 und 20; HALDY, daselbst, S. 31; SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2000, N. 1 ff. zu Art. 7 GestG ). 2.3.2 Gegen die Universalität des prorogierten Gerichtsstandes lassen sich gute Gründe anführen. Eine ausnahmsweise Ausdehnung der prorogierten Zuständigkeit auf am Vertrag nicht beteiligte passive Streitgenossen ist zunächst mit Blick auf die grundsätzlich nicht gegebene Drittbindung relativer Rechtsbeziehungen problematisch: Sie führt dazu, dass eine beklagte Partei sich Kraft einer sie vertraglich nicht bindenden Gerichtsstandsvereinbarung an einem Gerichtsort einlassen muss, der nicht unmittelbar gesetzlich bestimmt ist und von ihr objektiv nicht vorhergesehen werden musste (vgl. in analogem Zusammenhang: SCHNYDER, in: SZW 1993 S. 193; JEGHER/SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 109 IPRG ). Zudem könnte in der bloss partiellen, d.h. mit bloss einzelnen von mehreren in Frage kommenden passiven Streitgenossen getroffenen Prorogation ein Verzicht auf ein gemeinsames Vorgehen gegen alle BGE 129 III 80 S. 86 Streitgenossen erblickt werden, da Art. 7 GestG ein solches Vorgehen bei passiver Streitgenossenschaft nicht vorschreibt. 2.3.3 Insgesamt überwiegen jedoch die Gründe, die Inanspruchnahme aller passiven einfachen Streitgenossen vor dem Gericht, das für einen Beklagten zuständig ist, auch in Fällen zuzulassen, in denen sich die Zuständigkeit für diesen aus einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt: Zunächst macht der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 GestG für solche Fälle keine Ausnahme. Sodann entspricht diese Lösung dem Gesetzeszweck, dem Sachzusammenhang zuständigkeitsrechtlich besondere Bedeutung zu verschaffen, um widersprüchliche Entscheide über konnexe Ansprüche zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (vgl. die Hinweise in vorstehender E. 2.1). Die Lösung steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 129 Abs. 3 IPRG ( BGE 117 II 204 E. 2c). Diese Praxis ist im Allgemeinen unwidersprochen geblieben (vgl. DUTOIT, Droit International Privé Suisse, 3. Aufl., Basel 2001, N. 9 zu Art. 129 IPRG ; PATOCCHI/GEISINGER/LÜKE, Internationales Privatrecht, N. 4.3 zu Art. 129 IPRG ; VOGEL, in: ZBJV 129/1993 S. 438; SCHWANDER, in: SZIER 1993 S. 84; früher schon VOLKEN, in: Heini et al., IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 49 zu Art. 129 IPRG ). Einzig SCHNYDER (a.a.O., S. 193) und UMBRICHT (Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 129 IPRG ) haben zu ihr ein Fragezeichen gesetzt, ohne sich indessen grundsätzlich dagegen auszusprechen. Namentlich im Immaterialgüterrecht war der (bundesrechtliche) Gerichtsstand der Streitgenossen bzw. des Sachzusammenhangs bereits vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes verbreitet, wenn auch bloss für deliktische Ansprüche: so in Art. 64 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 58 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 14 Abs. 2 KG (SR 251) (alle aufgehoben durch den Anhang zum GestG) oder für internationalprivatrechtliche Verhältnisse in Art. 109 Abs. 2 IPRG . Auch insoweit wurde der prorogierte Gerichtsstand fast einhellig als allgemeiner anerkannt (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 9 f. zu Art. 64 URG ; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 9 zu Art. 58 MSchG ; wohl auch REYMOND, in: Tercier/Bovet, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, N. 46 ff. zu Art. 14 KG und WALTER, in: Homburger et al., KG-Kommentar, Zürich 1997, N. 14 ff. zu Art. 14 KG ; TERCIER, Droit privé de la concurrence, in: SIWR, Bd. V/2, S. 393 f.; VISCHER, in: Heini et al., a.a.O., N. 15 f. zu Art. 109 IPRG ; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 109 IPRG ; kritisch: JEGHER/SCHNYDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 109 IPRG ). BGE 129 III 80 S. 87 2.3.4 Entgegen der Auffassung der AG lässt sich aus Art. 6 LugÜ nicht ableiten, dass der bundesrechtliche Gerichtsstand der passiven Streitgenossen nur dann ein allgemeiner sein kann, wenn er zugleich der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten ist. Zwar vermag der mit einem Streitgenossen vereinbarte Gerichtsstand nach Art. 6 LugÜ keinen allgemeinen zu begründen. Dies ist indessen nicht die Folge der relativen Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung, sondern des Umstands, dass nach Art. 6 Ziff. 1 LugÜ - anders als nach Art. 7 Abs. 1 GestG - ausdrücklich nur der Wohnsitzgerichtsstand eines der Beklagten allgemeiner Gerichtsstand sein kann (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 12 zu Art. 6 EuGVO S. 179 f.; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 GestG ; DONZALLAZ, a.a.O., N. 6 zu Art. 7 GestG ; a.M. KELLERHALS/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 zu Art. 7 GestG ). 2.4 Auf den Ausgang der Streitsache hat es sodann keinen Einfluss, dass die Gerichtsstandsvereinbarung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes datiert. Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus Art. 39 GestG . Diese Bestimmung sieht lediglich vor, dass sich die Gültigkeit einer altrechtlichen Gerichtsstandsvereinbarung nach bisherigem Recht beurteilt. Deren Wirkungen richten sich dagegen nach dem neuen Recht (DASSER, a.a.O., N. 5 ff. und 12 ff. zu Art. 39 GestG ; WALTHER, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N. 3 und 7 zu Art. 39 GestG ; a.M. REETZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 39 GestG ).

mixed

56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46

RS 0.275.12 1 Testo originale Convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (Convenzione di Lugano, CLug) Conclusa a Lugano il 30 ottobre 2007 Approvata dall’Assemblea federale l’11 dicembre 20091 Strumento di ratifica depositato dalla Svizzera il 20 ottobre 2010 Entrata in vigore per la Svizzera il 1° gennaio 2011 (Stato 8 aprile 2016) Preambolo Le alte parti contraenti della presente convenzione, determinate a potenziare nel loro territorio la tutela giuridica delle persone ivi resi- denti; considerando che, a tal fine, è necessario determinare la competenza dei rispettivi organi giurisdizionali nell’ordinamento internazionale, facilitare il riconoscimento e istituire una procedura rapida per garantire l’esecuzione delle decisioni, degli atti pubblici e delle transazioni giudiziarie; consapevoli dei legami che le uniscono, sanciti in campo economico dagli accordi di libero scambio tra la Comunità europea e alcuni Stati membri dell’Associazione europea di libero scambio; tenendo conto: – della convenzione di Bruxelles, del 27 settembre 1968, concernente la com- petenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, modificata dalle convenzioni di adesione a seguito dei succes- sivi allargamenti dell’Unione europea, – della convenzione di Lugano, del 16 settembre 19882, concernente la com- petenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, che estende l’applicazione delle norme della convenzione di Bruxelles del 1968 ad alcuni Stati membri dell’Associazione europea di libe- ro scambio, – del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, con- cernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione del- le decisioni in materia civile e commerciale, che ha sostituito la succitata convenzione di Bruxelles, RU 2010 5609; FF 2009 1435 1 Art. 1 cpv. 1 del DF dell’11 dic. 2009 (RU 2010 5601). 2 [RU 1991 2436] 0.275.12 Procedura civile 2 0.275.12 – dell’accordo tra la Comunità europea e il Regno di Danimarca concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle deci- sioni in materia civile e commerciale, firmato a Bruxelles il 19 ottobre 2005; persuase che l’estensione dei principi enunciati nel regolamento (CE) n. 44/2001 alle parti contraenti del presente atto potenzierà la cooperazione giudiziaria ed econo- mica; desiderose di assicurare un’interpretazione quanto più uniforme del presente atto; hanno deciso, in questo spirito, di stipulare la presente convenzione; e hanno convenuto quanto segue: Titolo I: Campo di applicazione Art. 1 1. La presente convenzione si applica in materia civile e commerciale, indipenden- temente dalla natura dell’organo giurisdizionale. Non concerne, in particolare, la materia fiscale, doganale e amministrativa. 2. Sono esclusi dal campo di applicazione della presente convenzione: a) lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi, i testamenti e le successioni; b) i fallimenti, i concordati e la procedure affini; c) la sicurezza sociale; d) l’arbitrato. 3. Ai fini della presente convenzione, con «Stato vincolato dalla presente conven- zione» si intende lo Stato che è parte contraente della presente convenzione, ovvero uno Stato membro della Comunità europea. L’espressione può altresì indicare la Comunità europea. Titolo II: Competenza Sezione 1: Disposizioni generali Art. 2 1. Salve le disposizioni della presente convenzione, le persone domiciliate nel terri- torio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione sono convenute, a prescin- dere dalla cittadinanza, davanti ai giudici di quello Stato. 2. Alle persone che non sono cittadini dello Stato vincolato dalla presente conven- zione nel quale sono domiciliate si applicano le norme sulla competenza vigenti per i cittadini. Conv. di Lugano 3 0.275.12 Art. 3 1. Le persone domiciliate nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente con- venzione possono essere convenute davanti ai giudici di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione solo in base alle norme enunciate nelle sezioni da 2 a 7 del presente titolo. 2. Nei loro confronti non possono essere addotte le norme nazionali sulla compe- tenza riportate nell’allegato I. Art. 4 1. Se il convenuto non è domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, la competenza è disciplinata, in ciascuno Stato vincolato dalla presente convenzione, dalla legge di quello Stato, salva l’applicazione degli arti- coli 22 e 23. 2. Chiunque sia domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione può, indipendentemente dalla cittadinanza ed al pari dei cittadini di questo Stato, addurre nei confronti di tale convenuto le norme sulla competenza in vigore nello Stato medesimo, in particolare quelle indicate nell’allegato I. Sezione 2: Competenze speciali Art. 5 La persona domiciliata nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente conven- zione può essere convenuta in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione: 1. a) in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. b) Ai fini dell’applicazione della presente disposizione e salvo diversa conven- zione, il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio è: – nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato vin- colato dalla presente convenzione, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto, – nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato vinco- lato dalla presente convenzione, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto. c) Se non si applica la lettera b) si applica quanto previsto alla lettera a); 2. in materia di obbligazioni alimentari: a) davanti al giudice del luogo in cui il creditore di alimenti ha il domicilio o la residenza abituale, o b) qualora si tratti di una domanda accessoria ad un’azione relativa allo stato delle persone, davanti al giudice competente a conoscere quest’ultima se- condo la legge nazionale, salvo che tale competenza si fondi unicamente sul- la cittadinanza di una delle parti, o Procedura civile 4 0.275.12 c) qualora si tratti di una domanda accessoria ad un’azione relativa alla respon- sabilità genitoriale, davanti al giudice competente a conoscere quest’ultima secondo la legge nazionale, salvo che tale competenza si fondi unicamente sulla cittadinanza di una delle parti; 3. in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire; 4. qualora si tratti di un’azione di risarcimento di danni o di restituzione, nascente da reato, davanti al giudice presso il quale è esercitata l’azione penale, sempre che secondo la propria legge tale giudice possa conoscere dell’azione civile; 5. qualora si tratti di controversia concernente l’esercizio di una succursale, di un’agenzia o di qualsiasi altra sede d’attività, davanti al giudice del luogo in cui essa è situata; 6. nella sua qualità di fondatore, trustee o beneficiario di un trust costituito in appli- cazione di una legge o per iscritto o con clausola orale confermata per iscritto, davanti ai giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio il trust ha domicilio; 7. qualora si tratti di una controversia concernente il pagamento del corrispettivo per l’assistenza o il salvataggio di un carico o un nolo, davanti al giudice nell’ambito della cui competenza il carico o il nolo ad esso relativo: a) è stato sequestrato a garanzia del pagamento, o b) avrebbe potuto essere sequestrato a tal fine ma è stata fornita una cauzione o altra garanzia; questa disposizione si applica solo qualora si eccepisca che il convenuto è titolare di un diritto sul carico o sul nolo o aveva un tale diritto al momento dell’assistenza o del salvataggio. Art. 6 La persona di cui all’articolo precedente può inoltre essere convenuta: 1. in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui uno qual- siasi di essi è domiciliato, sempre che tra le domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica onde evitare il rischio, sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili; 2. qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che quest’ultima non sia stata proposta solo per distogliere colui che è stato chia- mato in causa dal suo giudice naturale; 3. qualora si tratti di una domanda riconvenzionale nascente dal contratto o dal fatto su cui si fonda la domanda principale, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale; Conv. di Lugano 5 0.275.12 4. in materia contrattuale, qualora l’azione possa essere riunita con un’azione in materia di diritti reali immobiliari proposta contro il medesimo convenuto, davanti al giudice dello Stato vincolato dalla presente convenzione in cui l’immobile è situato. Art. 7 Qualora ai sensi della presente convenzione un giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione abbia competenza per le azioni relative alla responsabilità nell’impiego o nell’esercizio di una nave, tale giudice, o qualsiasi altro giudice competente secondo la legge nazionale, è anche competente per le domande relative alla limitazione di tale responsabilità. Sezione 3: Competenza in materia di assicurazioni Art. 8 In materia di assicurazioni, la competenza è disciplinata dalla presente sezione, salva l’applicazione dell’articolo 4 e dell’articolo 5, paragrafo 5. Art. 9 1. L’assicuratore domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione può essere convenuto: a) davanti al giudice dello Stato in cui è domiciliato; o b) in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione, davanti al giudice del luogo in cui è domiciliato l’attore qualora l’azione sia proposta dal con- traente dell’assicurazione, dall’assicurato o da un beneficiario; o c) se si tratta di un coassicuratore, davanti al giudice di uno Stato vincolato dal- la presente convenzione presso il quale sia stata proposta l’azione contro l’assicuratore al quale è affidata la delega del contratto di assicurazione. 2. Qualora l’assicuratore non sia domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, ma possieda una succursale, un’agenzia o qualsiasi altra sede d’attività in uno Stato vincolato dalla presente convenzione, egli è considerato, per le contestazioni relative al loro esercizio, come avente domicilio nel territorio di quest’ultimo Stato. Art. 10 L’assicuratore può essere altresì convenuto davanti al giudice del luogo in cui si è verificato l’evento dannoso, qualora si tratti di assicurazione della responsabilità civile o di assicurazione sugli immobili. Lo stesso dicasi nel caso in cui l’assi- curazione riguardi contemporaneamente beni immobili e beni mobili coperti dalla stessa polizza e colpiti dallo stesso sinistro. Procedura civile 6 0.275.12 Art. 11 1. In materia di assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore può altresì essere chiamato in causa davanti al giudice presso il quale è stata proposta l’azione esercitata dalla persona lesa contro l’assicurato, qualora la legge di tale giudice lo consenta. 2. Le disposizioni di cui agli articoli 8, 9 e 10 sono applicabili all’azione diretta proposta dalla persona lesa contro l’assicuratore, sempre che tale azione sia possi- bile. 3. Se la legge relativa all’azione diretta prevede la chiamata in causa del contraente dell’assicurazione o dell’assicurato, lo stesso giudice è competente anche nei loro confronti. Art. 12 1. Salve le disposizioni dell’articolo 11, paragrafo 3, l’azione dell’assicuratore può essere proposta solo davanti ai giudici dello Stato vincolato dalla presente conven- zione nel cui territorio è domiciliato il convenuto, sia egli contraente dell’assicura- zione, assicurato o beneficiario. 2. Le disposizioni della presente sezione non pregiudicano il diritto di proporre una domanda riconvenzionale davanti al giudice investito della domanda principale a norma della presente sezione. Art. 13 Le disposizioni della presente sezione possono essere derogate solo da una conven- zione: 1. posteriore al sorgere della controversia; o 2. che consenta al contraente dell’assicurazione, all’assicurato o al beneficiario di adire un giudice diverso da quelli indicati nella presente sezione; o 3. che, stipulata tra un contraente dell’assicurazione e un assicuratore aventi entrambi il domicilio o la residenza abituale nel medesimo Stato vincolato dalla presente convenzione al momento della conclusione del contratto, ab- bia per effetto, anche nel caso in cui l’evento dannoso si produca all’estero, di attribuire la competenza ai giudici di tale Stato, sempre che la legge di quest’ultimo non vieti siffatte convenzioni; o 4. stipulata da un contraente dell’assicurazione che non abbia il domicilio in uno Stato vincolato dalla presente convenzione, salvo che si tratti di assicu- razione obbligatoria o relativa ad un immobile situato in uno Stato vincolato dalla presente convenzione; o 5. che riguardi un contratto di assicurazione nella misura in cui esso copre uno o più rischi di cui all’articolo 14. Conv. di Lugano 7 0.275.12 Art. 14 I rischi di cui all’articolo 13, paragrafo 5, sono i seguenti: 1. ogni danno: a) subito dalle navi, dagli impianti offshore e d’alto mare o dagli aeromo- bili, causato da un avvenimento in relazione alla loro utilizzazione a fini commerciali, b) subito dalle merci diverse dai bagagli dei passeggeri, durante un tra- sporto effettuato totalmente da tali navi o aeromobili oppure effettuato da questi ultimi in combinazione con altri mezzi di trasporto; 2. ogni responsabilità, salvo per lesioni personali dei passeggeri o danni ai loro bagagli: a) risultante dall’impiego o dall’esercizio delle navi, degli impianti o degli aeromobili di cui al paragrafo 1, lettera a), sempre che, per quanto ri- guarda questi ultimi, la legge dello Stato vincolato dalla presente con- venzione in cui l’aeromobile è immatricolato non vieti le clausole attri- butive di competenza nell’assicurazione di tali rischi, b) derivante dalle merci durante un trasporto ai sensi del paragrafo 1, let- tera b); 3. ogni perdita pecuniaria connessa con l’impiego e l’esercizio delle navi, degli impianti o degli aeromobili di cui al paragrafo 1, lettera a), in particolare quella del nolo o del corrispettivo del noleggio; 4. ogni rischio connesso con uno dei rischi di cui ai precedenti paragrafi 1 a 3; 5. fatti salvi i paragrafi da 1 a 4, tutti i grandi rischi. Sezione 4: Competenza in materia di contratti conclusi da consumatori Art. 15 1. Salve le disposizioni dell’articolo 4 e dell’articolo 5, paragrafo 5, la competenza in materia di contratti conclusi da una persona, il consumatore, per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale è regolata dalla presente sezione: a) qualora si tratti di una vendita a rate di beni mobili materiali; o b) qualora si tratti di un prestito con rimborso rateizzato o di un’altra opera- zione di credito, connessi con il finanziamento di una vendita di tali beni; o c) in tutti gli altri casi, qualora il contratto sia stato concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgono nello Stato vincolato dal- la presente convenzione in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato o verso una pluralità di Stati compren- dente tale Stato, purché il contratto rientri nell’ambito di dette attività. 2. Qualora la controparte del consumatore non abbia il domicilio nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, ma possieda una succursale, Procedura civile 8 0.275.12 un’agenzia o qualsiasi altra sede d’attività in uno Stato vincolato dalla presente convenzione, essa è considerata, per le controversie relative al loro esercizio, come avente domicilio nel territorio di quest’ultimo Stato. 3. La presente sezione non si applica ai contratti di trasporto che non prevedono prestazioni combinate di trasporto e di alloggio per un prezzo globale. Art. 16 1. L’azione del consumatore avverso la controparte contrattuale può essere proposta o davanti al giudice dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territo- rio è domiciliata tale parte, o davanti al giudice del luogo in cui è domiciliato il consumatore. 2. L’azione della controparte contrattuale avverso il consumatore può essere pro- posta solo davanti al giudice dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio è domiciliato il consumatore. 3. Le disposizioni del presente articolo non pregiudicano il diritto di proporre una domanda riconvenzionale davanti al giudice investito della domanda principale in conformità della presente sezione. Art. 17 Le disposizioni della presente sezione possono essere derogate solo da una conven- zione: 1. posteriore al sorgere della controversia; o 2. che consenta al consumatore di adire un giudice diverso da quelli indicati nella presente sezione; o 3. che, stipulata tra il consumatore e la sua controparte aventi entrambi il domi- cilio o la residenza abituale nel medesimo Stato vincolato dalla presente convenzione al momento della conclusione del contratto, attribuisca la com- petenza ai giudici di tale Stato, sempre che la legge di quest’ultimo non vieti siffatte convenzioni. Sezione 5: Competenza in materia di contratti individuali di lavoro Art. 18 1. Salvi l’articolo 4 e l’articolo 5, paragrafo 5, la competenza in materia di contratti individuali di lavoro è disciplinata dalla presente sezione. 2. Qualora un lavoratore concluda un contratto individuale di lavoro con un datore di lavoro che non sia domiciliato in uno Stato vincolato dalla presente convenzione ma possieda una succursale, un’agenzia o qualsiasi altra sede d’attività in uno Stato vincolato dalla presente convenzione, il datore di lavoro è considerato, per le con- troversie relative al loro esercizio, come avente domicilio nel territorio di quest’ulti- mo Stato. Conv. di Lugano 9 0.275.12 Art. 19 Il datore di lavoro domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione può essere convenuto: 1. davanti al giudice dello Stato in cui è domiciliato; o 2. in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione: a) davanti al giudice del luogo in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attività o a quello dell’ultimo luogo in cui la svolgeva abitual- mente, o b) qualora il lavoratore non svolga o non abbia svolto abitualmente la pro- pria attività in un solo paese, davanti al giudice del luogo in cui è o era situata la sede d’attività presso la quale è stato assunto. Art. 20 1. L’azione del datore di lavoro può essere proposta solo davanti al giudice dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio il lavoratore è domici- liato. 2. Le disposizioni della presente sezione non pregiudicano il diritto di proporre una domanda riconvenzionale davanti al giudice investito della domanda principale a norma della presente sezione. Art. 21 Le disposizioni della presente sezione possono essere derogate solo da una conven- zione: 1. posteriore al sorgere della controversia; o 2. che consenta al lavoratore di adire un giudice diverso da quelli indicati nella presente sezione. Sezione 6: Competenze esclusive Art. 22 Indipendentemente dal domicilio, hanno competenza esclusiva: 1. in materia di diritti reali immobiliari e di contratti d’affitto di immobili, i giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione in cui l’immobile è situato. Tuttavia in materia di contratti d’affitto di immobili ad uso privato tempora- neo stipulati per un periodo massimo di sei mesi consecutivi, hanno compe- tenza anche i giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione in cui è domiciliato il convenuto, purché l’affittuario sia una persona fisica e il proprietario e l’affittuario siano domiciliati nel medesimo Stato vincolato dalla presente convenzione; Procedura civile 10 0.275.12 2. in materia di validità, nullità o scioglimento delle società o persone giuridi- che, aventi la sede nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente con- venzione, o riguardo alla validità delle decisioni dei rispettivi organi, i giu- dici di tale Stato. Per determinare tale sede il giudice applica le norme del proprio diritto internazionale privato; 3. in materia di validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri, i giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio so- no tenuti i registri; 4. in materia di registrazione o di validità di brevetti, marchi, disegni e modelli e di altri diritti analoghi per i quali è prescritto il deposito ovvero la registra- zione, a prescindere dal fatto che la questione sia sollevata mediante azione o eccezione, i giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio il deposito o la registrazione sono stati richiesti, sono stati effet- tuati o sono da considerarsi effettuati a norma di un atto normativo comuni- tario o di una convenzione internazionale. Salva la competenza dell’ufficio europeo dei brevetti in base alla conven- zione sul rilascio di brevetti europei, firmata a Monaco di Baviera il 5 otto- bre 19733, i giudici di ciascuno Stato vincolato dalla presente convenzione hanno competenza esclusiva, a prescindere dal domicilio, in materia di regi- strazione o di validità di un brevetto europeo rilasciato per tale Stato, a pre- scindere dal fatto che la questione sia sollevata mediante azione o eccezione; 5. in materia di esecuzione delle decisioni, i giudici dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel cui territorio ha luogo l’esecuzione. Sezione 7: Proroga di competenza Art. 23 1. Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato vinco- lato dalla presente convenzione, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato vincolato dalla presente convenzione a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la compe- tenza esclusiva spetta a quel giudice o ai giudici di quello Stato. Detta competenza è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti. La clausola attributiva di competenza deve essere conclusa: a) per iscritto o oralmente con conferma scritta; o b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro; o c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampia- mente conosciuta e regolarmente rispettata dalle parti di contratti dello stes- so tipo nel ramo commerciale considerato. 3 RS 0.232.142.2 Conv. di Lugano 11 0.275.12 2. La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione elettronica che permetta una registrazione durevole della clausola attributiva di competenza. 3. Quando nessuna delle parti che stipulano tale clausola è domiciliata nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, i giudici degli altri Stati vincolati dalla presente convenzione non possono conoscere della controversia fintantoché il giudice o i giudici la cui competenza è stata convenuta non abbiano declinato la competenza. 4. Il giudice o i giudici di uno Stato vincolato dalla presente convenzione ai quali l’atto costitutivo di un trust ha attribuito competenza a giudicare, hanno competenza esclusiva per le azioni contro un fondatore, un trustee o un beneficiario di un trust, ove si tratti di relazioni tra tali persone o di loro diritti od obblighi nell’ambito del trust. 5. Le clausole attributive di competenza e le clausole simili di atti costitutivi di trust non sono valide se in contrasto con le disposizioni degli articoli 13, 17 e 21 o se derogano alle norme sulla competenza esclusiva attribuita ai giudici ai sensi del- l’articolo 22. Art. 24 Oltre che nei casi in cui la sua competenza risulta da altre disposizioni della presente convenzione, è competente il giudice di uno Stato vincolato dalla presente conven- zione davanti al quale il convenuto è comparso. Tale norma non è applicabile se la comparizione avviene per eccepire l’incompetenza o se esiste un altro giudice esclu- sivamente competente ai sensi dell’articolo 22. Sezione 8: Esame della competenza e della ricevibilità dell’azione Art. 25 Il giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, investito a titolo princi- pale di una controversia per la quale l’articolo 22 stabilisce la competenza esclusiva di un giudice di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione, dichiara d’ufficio la propria incompetenza. Art. 26 1. Se il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione è citato davanti a un giudice di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione e non compare, il giudice, se non è competente in base alla presente convenzione, dichiara d’ufficio la propria incompetenza. 2. Il giudice è tenuto a sospendere il processo fin quando non si sarà accertato che al convenuto è stata data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale o atto equiva- lente in tempo utile per poter presentare le proprie difese, ovvero che è stato fatto tutto il possibile in tal senso. Procedura civile 12 0.275.12 3. Le disposizioni del paragrafo 2 sono sostituite da quelle dell’articolo 15 della convenzione dell’Aia, del 15 novembre 19654, relativa alla notificazione e alla comunicazione all’estero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile o commerciale, qualora sia stato necessario trasmettere la domanda giudiziale o atto equivalente in esecuzione della richiamata convenzione. 4. Gli Stati membri della Comunità europea vincolati dal regolamento (CE) n. 1348/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000, o dall’accordo tra la Comunità europea e il Regno di Danimarca relativo alla notificazione e alla comunicazione degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale firmato a Bruxelles il 19 ottobre 2005, applicano nell’ambito delle relazioni reciproche le disposizioni dell’articolo 19 del suddetto regolamento, qualora sia stato necessario trasmettere la domanda giudiziale o un atto equivalente in esecuzione di quel rego- lamento o di quell’accordo. Sezione 9: Litispendenza e connessione Art. 27 1. Qualora davanti a giudici di diversi Stati vincolati dalla presente convenzione e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d’ufficio il procedi- mento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza. 2. Se la competenza del giudice precedentemente adito è accertata, il giudice suc- cessivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del primo. Art. 28 1. Ove più cause connesse siano pendenti davanti a giudici di diversi Stati vincolati dalla presente convenzione, il giudice successivamente adito può sospendere il procedimento. 2. Se tali cause sono pendenti in primo grado, il giudice successivamente adito può inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una delle parti a condizione che il giudice precedentemente adito sia competente a conoscere delle domande proposte e la sua legge consenta la riunione dei procedimenti. 3. Ai sensi del presente articolo sono connesse le cause aventi tra di loro un legame così stretto da rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni tra di loro incompatibili ove le cause fossero trattate separatamente. Art. 29 Qualora la competenza esclusiva a conoscere delle domande spetti a più giudici, quello successivamente adito deve rimettere la causa al giudice adito in precedenza. 4 RS 0.274.131 Conv. di Lugano 13 0.275.12 Art. 30 Ai fini della presente sezione un giudice è considerato adito: 1. quando la domanda giudiziale o atto equivalente è depositato presso il giu- dice, purché successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure che era tenuto a prendere affinché l’atto fosse notificato o comuni- cato al convenuto; o 2. se l’atto deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato pres- so il giudice, quando l’autorità competente per la notificazione o comunica- zione lo riceve, purché successivamente l’attore non abbia omesso di pren- dere tutte le misure cui era tenuto affinché l’atto fosse depositato presso il giudice. Sezione 10: Provvedimenti provvisori e cautelari Art. 31 I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato vincolato dalla presente convenzione possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza della presente convenzione, la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione. Titolo III: Riconoscimento ed esecuzione Art. 32 Ai fini della presente convenzione, con «decisione» si intende, a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione emessa da un giudice di uno Stato vinco- lato dalla presente convenzione, quale ad esempio decreto, sentenza, ordinanza o mandato di esecuzione, nonché la determinazione delle spese giudiziali da parte del cancelliere. Sezione 1: Riconoscimento Art. 33 1. Le decisioni emesse in uno Stato vincolato dalla presente convenzione sono riconosciute negli altri Stati vincolati dalla presente convenzione senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento. 2. In caso di contestazione, ogni parte interessata che chieda il riconoscimento in via principale può far constatare, secondo il procedimento di cui alle sezioni 2 e 3 del presente titolo, che la decisione deve essere riconosciuta. Procedura civile 14 0.275.12 3. Se il riconoscimento è richiesto in via incidentale davanti a un giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, tale giudice è competente al riguardo. Art. 34 Le decisioni non sono riconosciute: 1. se il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato richiesto; 2. se la domanda giudiziale o atto equivalente non è stato notificato o comuni- cato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale da poter presenta- re le proprie difese eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione; 3. se sono in contrasto con una decisione emessa tra le medesime parti nello Stato richiesto; 4. se sono in contrasto con una decisione emessa precedentemente tra le mede- sime parti in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione o in un pae- se terzo, in una controversia avente il medesimo oggetto e il medesimo tito- lo, allorché tale decisione presenta le condizioni necessarie per essere riconosciuta nello Stato richiesto. Art. 35 1. Parimenti, le decisioni non sono riconosciute se sono state violate le disposizioni delle sezioni 3, 4, e 6 del titolo II, oltreché nel caso contemplato dall’articolo 68. Il riconoscimento di una decisione può inoltre essere rifiutato nei casi previsti dall’articolo 64, paragrafo 3, o dall’articolo 67, paragrafo 4. 2. Nell’accertamento delle competenze di cui al precedente paragrafo, l’autorità richiesta è vincolata dalle constatazioni di fatto sulle quali il giudice dello Stato d’origine ha fondato la propria competenza. 3. Salva l’applicazione delle disposizioni del paragrafo 1, non si può procedere al controllo della competenza dei giudici dello Stato d’origine. Le norme sulla compe- tenza non riguardano l’ordine pubblico contemplato dall’articolo 34, paragrafo 1. Art. 36 In nessun caso la decisione straniera può formare oggetto di un riesame del merito. Art. 37 1. Il giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, davanti al quale è chiesto il riconoscimento di una decisione emessa in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione, può sospendere il procedimento se la decisione in questione è stata impugnata. 2. Il giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione, davanti al quale è richiesto il riconoscimento di una decisione emessa in Irlanda o nel Regno Unito la Conv. di Lugano 15 0.275.12 cui esecuzione è sospesa nello Stato d’origine per la presentazione di un ricorso, può sospendere il procedimento. Sezione 2: Esecuzione Art. 38 1. Le decisioni emesse in uno Stato vincolato dalla presente convenzione e ivi esecutive sono eseguite in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione dopo essere state ivi dichiarate esecutive su istanza della parte interessata. 2. Tuttavia la decisione è eseguita in una delle tre parti del Regno Unito (Inghilterra e Galles, Scozia e Irlanda del Nord) soltanto dopo esservi stata registrata per esecu- zione, su istanza di una parte interessata. Art. 39 1. L’istanza deve essere proposta al giudice o all’autorità competente di cui all’alle- gato II. 2. La competenza territoriale è determinata dal domicilio della parte contro cui viene chiesta l’esecuzione, o dal luogo dell’esecuzione. Art. 40 1. Le modalità del deposito dell’istanza sono determinate in base alla legge dello Stato richiesto. 2. L’istante deve eleggere il proprio domicilio nella circoscrizione del giudice adito. Tuttavia, se la legge dello Stato richiesto non prevede l’elezione del domicilio, l’istante designa un procuratore alla lite. 3. All’istanza devono essere allegati i documenti di cui all’articolo 53. Art. 41 La decisione è dichiarata esecutiva immediatamente dopo l’espletamento delle formalità di cui all’articolo 53, senza alcun esame ai sensi degli articoli 34 e 35. La parte contro cui l’esecuzione viene chiesta non può, in tale fase del procedimento, presentare osservazioni. Art. 42 1. La decisione relativa all’istanza intesa a ottenere una dichiarazione di esecutività è immediatamente comunicata al richiedente secondo le modalità previste dalla legge dello Stato richiesto. 2. La dichiarazione di esecutività è notificata o comunicata alla parte contro la quale è chiesta l’esecuzione, corredata della decisione qualora quest’ultima non sia già stata notificata o comunicata a tale parte. Procedura civile 16 0.275.12 Art. 43 1. Ciascuna delle parti può proporre ricorso contro la decisione relativa all’istanza intesa a ottenere una dichiarazione di esecutività. 2. Il ricorso è proposto dinanzi al giudice di cui all’allegato III. 3. Il ricorso è esaminato secondo le norme sul procedimento in contraddittorio. 4. Se la parte contro la quale è chiesta l’esecuzione non compare davanti al giudice investito del ricorso in un procedimento riguardante un’azione proposta dall’istante, si applicano le disposizioni dell’articolo 26, paragrafi da 2 a 4 anche se la parte contro la quale è chiesta l’esecuzione non è domiciliata nel territorio di uno degli Stati vincolati dalla presente convenzione. 5. Il ricorso contro la dichiarazione di esecutività viene proposto nel termine di un mese dalla notificazione della stessa. Se la parte contro la quale è chiesta l’esecu- zione è domiciliata in uno Stato vincolato dalla presente convenzione diverso da quello in cui è rilasciata la dichiarazione di esecutività, il termine è di due mesi a decorrere dalla data della notificazione in mani proprie o nella residenza. Detto termine non è prorogabile per ragioni inerenti alla distanza. Art. 44 La decisione emessa sul ricorso può costituire unicamente oggetto del ricorso di cui all’allegato IV. Art. 45 1. Il giudice davanti al quale è stato proposto un ricorso ai sensi degli articoli 43 o 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo per uno dei motivi contem- plati dagli articoli 34 e 35. Il giudice si pronuncia senza indugio. 2. In nessun caso la decisione straniera può formare oggetto di un riesame del merito. Art. 46 1. Il giudice davanti al quale è proposto un ricorso ai sensi dell’articolo 43 o dell’articolo 44 può, su istanza della parte contro la quale è chiesta l’esecuzione, sospendere il procedimento se la decisione straniera è stata impugnata, nello Stato d’origine, con un mezzo ordinario o se il termine per proporre l’impugnazione non è scaduto; in quest’ultimo caso il giudice può fissare un termine per proporre tale impugnazione. 2. Qualora la decisione sia stata emessa in Irlanda o nel Regno Unito, qualsiasi mezzo di impugnazione esperibile nello Stato d’origine è considerato «impugna- zione ordinaria» ai sensi del paragrafo 1. 3. Il giudice può inoltre subordinare l’esecuzione alla costituzione di una garanzia che provvede a determinare. Conv. di Lugano 17 0.275.12 Art. 47 1. Qualora una decisione debba essere riconosciuta in conformità della presente convenzione, nulla osta a che l’istante chieda provvedimenti provvisori o cautelari in conformità della legge dello Stato richiesto, senza che sia necessaria una dichiara- zione di esecutività ai sensi dell’articolo 41. 2. La dichiarazione di esecutività implica l’autorizzazione a procedere a provvedi- menti cautelari. 3. In pendenza del termine di cui all’articolo 43, paragrafo 5, per proporre il ricorso contro la dichiarazione di esecutività e fino a quando non sia stata presa una deci- sione in materia, può procedersi solo a provvedimenti conservativi sui beni della parte contro cui è chiesta l’esecuzione. Art. 48 1. Se la decisione straniera ha statuito su vari capi della domanda e la dichiarazione di esecutività non può essere rilasciata per tutti i capi, il giudice o l’autorità compe- tente rilascia la dichiarazione di esecutività solo per uno o più di essi. 2. L’istante può richiedere una dichiarazione di esecutività parziale. Art. 49 Le decisioni straniere che applicano una penalità sono esecutive nello Stato richiesto solo se la misura di quest’ultima è stata definitivamente fissata dai giudici dello Stato d’origine. Art. 50 1. L’istante che, nello Stato d’origine, ha beneficiato in tutto o in parte del gratuito patrocinio o di un’esenzione dalle spese, beneficia, nel procedimento di cui alla presente sezione, dell’assistenza più favorevole o dell’esenzione dalle spese più ampia prevista nel diritto dello Stato richiesto. 2. L’istante che chiede l’esecuzione di una decisione in materia di obbligazioni alimentari emessa da un’autorità amministrativa in Danimarca, in Islanda o in Nor- vegia può invocare, nello Stato richiesto, i benefici di cui al paragrafo 1 se presenta un attestato del ministero della giustizia danese, islandese o norvegese comprovante che soddisfa le condizioni economiche richieste per beneficiare in tutto o in parte del gratuito patrocinio o dell’esenzione dalle spese. Art. 51 Alla parte che chiede l’esecuzione in uno Stato vincolato dalla presente convenzione di una decisione emessa in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione non può essere imposta alcuna cauzione o deposito, indipendentemente dalla relativa denominazione, a causa della qualità di straniero o per difetto di domicilio o resi- denza nel paese. Procedura civile 18 0.275.12 Art. 52 Nei procedimenti relativi al rilascio di una dichiarazione di esecutività non vengono riscossi, nello Stato richiesto, imposte, diritti o tasse proporzionali al valore della controversia. Sezione 3: Disposizioni comuni Art. 53 1. La parte che chiede il riconoscimento di una decisione o il rilascio di una dichia- razione di esecutività deve produrre una copia della decisione che presenti tutte le condizioni di autenticità. 2. Salvo l’articolo 55, la parte che chiede una dichiarazione di esecutività deve inoltre produrre l’attestato di cui all’articolo 54. Art. 54 Il giudice o l’autorità competente dello Stato vincolato dalla presente convenzione nel quale è stata emessa la decisione rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessa- ta, un attestato utilizzando il formulario riportato nell’allegato V della presente convenzione. Art. 55 1. Qualora l’attestato di cui all’articolo 54 non venga prodotto, il giudice o l’autorità competente può fissare un termine per la sua presentazione o accettare un documen- to equivalente ovvero, se ritiene di essere informato a sufficienza, disporne la di- spensa. 2. Qualora il giudice o l’autorità competente lo richieda, deve essere presentata una traduzione dei documenti richiesti. La traduzione è autenticata da una persona a tal fine abilitata in uno degli Stati vincolati dalla presente convenzione. Art. 56 Non è richiesta legalizzazione o formalità analoga per i documenti indicati all’arti- colo 53 o all’articolo 55, paragrafo 2, come anche, ove occorra, per la procura alle liti. Titolo IV: Atti pubblici e transazioni giudiziarie Art. 57 1. Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato vincolato dalla presente convenzione sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione conformemente alla procedura contemplata Conv. di Lugano 19 0.275.12 dall’articolo 38 e seguenti. Il giudice al quale l’istanza è proposta ai sensi dell’arti- colo 43 o dell’articolo 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l’esecuzione dell’atto pubblico è manifestamente contraria all’ordine pubblico dello Stato richiesto. 2. Sono parimenti considerati atti pubblici ai sensi del paragrafo 1 le convenzioni in materia di obbligazioni alimentari concluse davanti alle autorità amministrative o da esse autenticate. 3. L’atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato d’origine. 4. Si applicano, per quanto occorra, le disposizioni della sezione 3 del titolo III. L’autorità competente di uno Stato vincolato dalla presente convenzione presso la quale è stato formato o registrato un atto pubblico rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato utilizzando il formulario riportato nell’allegato VI della presente convenzione. Art. 58 Le transazioni concluse davanti al giudice nel corso di un processo ed aventi effica- cia esecutiva nello Stato d’origine vincolato dalla presente convenzione hanno efficacia esecutiva nello Stato richiesto alle stesse condizioni previste per gli atti pubblici. Il giudice o l’autorità competente dello Stato vincolato dalla presente convenzione presso cui è stata conclusa una transazione rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato utilizzando il formulario riportato nell’alle- gato V della presente convenzione. Titolo V: Disposizioni generali Art. 59 1. Per determinare se una parte ha il domicilio nel territorio dello Stato vincolato dalla presente convenzione in cui è pendente il procedimento, il giudice applica la legge nazionale. 2. Qualora una parte non sia domiciliata nello Stato i cui giudici sono aditi, il giu- dice, per stabilire se essa ha il domicilio in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione, applica la legge di quest’ultimo Stato. Art. 60 1. Ai fini dell’applicazione della presente convenzione una società o altra persona giuridica è domiciliata nel luogo in cui si trova: a) la sua sede statutaria; o b) la sua amministrazione centrale; oppure c) il suo centro d’attività principale. Procedura civile 20 0.275.12 2. Per quanto riguarda il Regno Unito e l’Irlanda, per «sede statutaria» si intende il «registered office» o, se non esiste alcun «registered office», il «place of incorpora- tion» (luogo di acquisizione della personalità giuridica), ovvero, se nemmeno sif- fatto luogo esiste, il luogo in conformità della cui legge è avvenuta la «formation» (costituzione). 3. Per definire se un trust ha domicilio nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione i cui giudici siano stati aditi, il giudice applica le norme del proprio diritto internazionale privato. Art. 61 Salvo disposizioni nazionali più favorevoli, le persone domiciliate nel territorio di uno Stato vincolato dalla presente convenzione alle quali venga contestata una violazione non dolosa davanti ai giudici penali di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione di cui non sono cittadini possono, anche se non compaiono personalmente, farsi difendere da persone a tal fine abilitate. Tuttavia, il giudice adito può ordinare la comparizione personale. Se la comparizione non ha luogo, la decisione emessa nell’azione civile senza che la persona in causa abbia avuto la possibilità di difendersi potrà non essere riconosciuta né eseguita negli altri Stati vincolati dalla presente convenzione. Art. 62 Ai fini della presente convenzione, con «giudice» si intende l’autorità designata da uno Stato vincolato dalla presente convenzione come competente per le materie rientranti nel campo di applicazione della presente convenzione. Titolo VI: Disposizioni transitorie Art. 63 1. Le disposizioni della presente convenzione si applicano solo alle azioni proposte ed agli atti pubblici formati posteriormente alla sua entrata in vigore nello Stato d’origine, ovvero nello Stato richiesto per i casi in cui sia chiesto il riconoscimento o l’esecuzione di una decisione o di un atto pubblico. 2. Tuttavia, nel caso in cui un’azione sia stata proposta nello Stato d’origine prima dell’entrata in vigore della presente convenzione, la decisione emessa dopo tale data è riconosciuta ed eseguita secondo le disposizioni del titolo III: a) se nello Stato d’origine l’azione è stata proposta posteriormente all’entrata in vigore, sia in quest’ultimo Stato che nello Stato richiesto, della convenzione di Lugano del 16 settembre 1988; b) in tutti gli altri casi, se le norme sulla competenza applicate sono conformi a quelle stabilite dal titolo II o da una convenzione tra lo Stato d’origine e lo Stato richiesto, in vigore al momento in cui l’azione è stata proposta. Conv. di Lugano 21 0.275.12 Titolo VII: Relazioni con il regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio e gli altri atti normativi Art. 64 1. La presente convenzione non pregiudica l’applicazione da parte degli Stati mem- bri della Comunità europea: del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio concer- nente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, e successive modifiche; della convenzione concer- nente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmata a Bruxelles il 27 settembre 1968, e del protocollo relativo all’interpretazione di detta convenzione da parte della Corte di giustizia delle Comu- nità europee, firmato a Lussemburgo il 3 giugno 1971, modificati dalle convenzioni di adesione a detta convenzione e a detto protocollo da parte degli Stati aderenti alle Comunità europee; dell’accordo tra la Comunità europea e il Regno di Danimarca concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmato a Bruxelles il 19 ottobre 2005. 2. Tuttavia, la presente convenzione si applica comunque: a) in materia di competenza giurisdizionale, qualora il convenuto sia domici- liato nel territorio di uno Stato in cui si applica la presente convenzione ma non un atto normativo di cui al paragrafo 1, ovvero qualora gli articoli 22 o 23 della presente convenzione attribuiscano la competenza ai giudici di quel- lo Stato; b) in materia di litispendenza o di connessione contemplate dagli articoli 27 e 28, ove siano state proposte azioni in uno Stato in cui si applica la presente convenzione ma non un atto normativo di cui al paragrafo 1, e in uno Stato in cui si applicano sia la presente convenzione che un atto normativo di cui al paragrafo 1; c) in materia di riconoscimento e di esecuzione, qualora lo Stato d’origine o lo Stato richiesto non applichi alcun atto normativo di cui al paragrafo 1. 3. Oltre ai casi previsti nel titolo III, il riconoscimento o l’esecuzione può essere rifiutato se la competenza sulla quale si fonda la decisione differisce da quella che deriva dalla presente convenzione e il riconoscimento o l’esecuzione è richiesto contro una parte che abbia il domicilio nel territorio di uno Stato in cui si applica la presente convenzione ma non un atto normativo di cui al paragrafo 1, a meno che il riconoscimento o l’esecuzione della decisione sia possibile altrimenti in base alla legislazione dello Stato richiesto. Art. 65 Fatte salve le disposizioni dell’articolo 63, paragrafo 2, dell’articolo 66 e dell’arti- colo 67, la presente convenzione sostituisce, tra gli Stati vincolati dalla medesima, le convenzioni concluse tra due o più di essi relative alle stesse materie soggette alla Procedura civile 22 0.275.12 presente convenzione. In particolare, sono sostituite le convenzioni menzionate nell’allegato VII. Art. 66 1. Le convenzioni di cui all’articolo 65 continuano a produrre i loro effetti nelle materie non soggette alla presente convenzione. 2. Esse continuano a produrre i loro effetti per le decisioni emesse e per gli atti pub- blici formati prima dell’entrata in vigore della presente convenzione. Art. 67 1. La presente convenzione non pregiudica convenzioni da cui sono vincolate le parti contraenti o gli Stati vincolati dalla presente convenzione che, in materie parti- colari, disciplinano la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni. Fatti salvi gli obblighi derivanti da altri accordi fra alcune parti contraenti, la presente convenzione non osta a che le parti contraenti concludano siffatte convenzioni. 2. La presente convenzione non osta a che il giudice di uno Stato vincolato dalla presente convenzione e da una convenzione relativa a una materia particolare possa fondare la propria competenza su quest’ultima anche se il convenuto è domiciliato nel territorio di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione che non è parte di quella convenzione. Il giudice adito applica in ogni caso l’articolo 26 della pre- sente convenzione. 3. Le decisioni emesse in uno Stato vincolato dalla presente convenzione da un giudice che abbia fondato la propria competenza su una convenzione relativa a una materia particolare sono riconosciute ed eseguite negli altri Stati vincolati dalla presente convenzione a norma del titolo III della presente convenzione. 4. Oltre ai casi previsti nel titolo III il riconoscimento o l’esecuzione può essere rifiutato se lo Stato richiesto non è vincolato dalla convenzione relativa a una mate- ria particolare e la parte contro la quale è chiesto il riconoscimento o l’esecuzione ha il domicilio nel territorio di tale Stato, ovvero in uno Stato membro della Comunità europea se lo Stato richiesto è uno Stato membro della Comunità europea e nel caso di convenzioni che dovrebbero essere concluse dalla Comunità europea, a meno che il riconoscimento o l’esecuzione della decisione sia possibile altrimenti in base alla legislazione dello Stato richiesto. 5. Se una convenzione relativa a una materia particolare di cui sono parti lo Stato d’origine e lo Stato richiesto determina le condizioni del riconoscimento e dell’ese- cuzione delle decisioni, si applicano tali condizioni. È comunque possibile applicare le disposizioni della presente convenzione concernenti le procedure relative al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni. Art. 68 1. La presente convenzione non pregiudica gli accordi anteriori alla sua entrata in vigore con i quali gli Stati vincolati dalla presente convenzione si siano impegnati a Conv. di Lugano 23 0.275.12 non riconoscere una decisione emessa in un altro Stato vincolato dalla presente con- venzione contro un convenuto che aveva il domicilio o la residenza abituale in uno Stato terzo, qualora la decisione sia stata fondata, in un caso previsto all’articolo 4, soltanto sulle norme in materia di competenza di cui all’articolo 3, paragrafo 2. Fatti salvi gli obblighi derivanti da altri accordi fra alcune parti contraenti, la presente con- venzione non osta a che le parti contraenti concludano siffatte convenzioni. 2. Tuttavia, nessuna parte contraente può impegnarsi nei confronti di uno Stato terzo a non riconoscere una decisione resa in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione da un giudice la cui competenza si basi sul fatto che in tale Stato si trovano beni appartenenti al convenuto o sul sequestro, da parte dell’attore, di beni ivi esistenti: a) se la domanda verte sulla proprietà o il possesso di tali beni, è volta ad otte- nere l’autorizzazione di disporne o è relativa ad un’altra causa che li riguar- da; ovvero b) se i beni costituiscono la garanzia di un credito che è l’oggetto della do- manda. Titolo VIII: Disposizioni finali Art. 69 1. La presente convenzione è aperta alla firma della Comunità europea, della Dani- marca e degli Stati che, alla data di apertura alla firma, sono membri dell’Asso- ciazione europea di libero scambio. 2. La presente convenzione è sottoposta alla ratifica dei firmatari. Gli strumenti di ratifica sono depositati presso il Consiglio federale svizzero, che funge da deposita- rio della presente convenzione. 3. Alla momento della ratifica le parti contraenti possono presentare dichiarazioni a norma degli articoli I, II e III del protocollo n. 1. 4. La convenzione entra in vigore il primo giorno del sesto mese successivo alla data in cui la Comunità europea e un membro dell’Associazione europea di libero scambio avranno depositato gli strumenti di ratifica. 5. Nei confronti di ogni altra parte la convenzione entra in vigore il primo giorno del terzo mese successivo al deposito del rispettivo strumento di ratifica. 6. Fatto salvo l’articolo 3, paragrafo 3, del protocollo n. 2, la presente convenzione sostituisce la convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, fatta a Lugano il 16 settembre 1988, a decorrere dalla data della sua entrata in vigore a norma dei paragrafi 4 e 5. Ogni riferimento alla convenzione di Lugano del 1988 contenuto in altri atti normativi si intende fatto alla presente convenzione. 7. Per quanto riguarda le relazioni tra gli Stati membri della Comunità europea e i territori non europei di cui all’articolo 70, paragrafo 1, lettera b), la presente conven- zione sostituisce la convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’ese- Procedura civile 24 0.275.12 cuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmata a Bruxelles il 27 settembre 1968, e il protocollo relativo all’interpretazione di detta convenzione da parte della Corte di giustizia delle Comunità europee, firmato a Lussemburgo il 3 giugno 1971, modificati dalle convenzioni di adesione a detta convenzione e a detto protocollo da parte degli Stati aderenti alle Comunità europee, a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente convenzione nei confronti di quei terri- tori a norma dell’articolo 73, paragrafo 2. Art. 70 1. Possono aderire alla presente convenzione, dopo la sua entrata in vigore: a) gli Stati che, dopo l’apertura alla firma della presente convenzione, diven- tano membri dell’Associazione europea di libero scambio, alle condizioni previste dall’articolo 71; b) gli Stati membri della Comunità europea a nome e per conto di certi territori non europei parte del loro territorio nazionale o delle cui relazioni esterne sono responsabili, alle condizioni previste dall’articolo 71; c) qualsiasi altro Stato, alle condizioni previste dall’articolo 72. 2. Gli Stati di cui al paragrafo 1 che vogliano diventare parti contraenti della pre- sente convenzione presentano domanda al depositario. La domanda, completa delle informazioni previste agli articoli 71 e 72, è corredata di una traduzione in lingua inglese e francese. Art. 71 1. Ogni Stato di cui all’articolo 70, paragrafo 1, lettere a) e b) che voglia diventare parte contraente della presente convenzione: a) fa le comunicazioni richieste per l’applicazione della presente convenzione; b) può presentare dichiarazioni a norma degli articoli I e III del protocollo n. 1. 2. Il depositario trasmette le informazioni ricevute conformemente al paragrafo 1 alle altre parti contraenti prima del deposito dello strumento di adesione da parte dello Stato interessato. Art. 72 1. Ogni Stato di cui all’articolo 70, paragrafo 1, lettera c) che voglia diventare parte contraente della presente convenzione: a) fa le comunicazioni richieste per l’applicazione della presente convenzione; b) può presentare dichiarazioni a norma degli articoli I e III del protocollo n. 1; c) fornisce al depositario informazioni riguardanti, in particolare: 1) il suo ordinamento giudiziario, segnatamente sulla nomina e l’indipen- denza dei giudici, 2) le sue norme di diritto interno di procedura civile e sull’esecuzione del- le decisioni, Conv. di Lugano 25 0.275.12 3) le sue norme di diritto internazionale privato e processuale civile. 2. Il depositario trasmette le informazioni ricevute conformemente al paragrafo 1 alle altre parti contraenti prima di invitare lo Stato interessato ad aderire a norma del paragrafo 3. 3. Salvo il paragrafo 4, il depositario invita lo Stato interessato ad aderire solo previo consenso unanime delle parti contraenti. Le parti contraenti fanno in modo di acconsentire entro un anno dall’invito del depositario. 4. La convenzione entra in vigore solo nelle relazioni tra lo Stato aderente e le parti contraenti che non hanno sollevato obiezioni all’adesione prima del primo giorno del terzo mese successivo al deposito dello strumento di adesione. Art. 73 1. Gli strumenti di adesione sono depositati presso il depositario. 2. Nei confronti di uno Stato aderente di cui all’articolo 70, la convenzione entra in vigore il primo giorno del terzo mese successivo al deposito del suo strumento di adesione. A partire da quel momento lo Stato aderente è considerato parte contraente della convenzione. 3. Ogni parte contraente può presentare al depositario un testo della presente con- venzione nella o nelle rispettive lingue, che farà fede se convenuto dalle parti con- traenti a norma dell’articolo 4 del protocollo n. 2. Art. 74 1. La presente convenzione è conclusa per un periodo illimitato. 2. Ogni parte contraente può, in qualsiasi momento, denunciare la convenzione inoltrando una notifica al depositario. 3. La denuncia acquista efficacia decorso un anno civile dalla scadenza di un perio- do di sei mesi dalla data di ricevimento della notifica della denuncia da parte del depositario. Art. 75 Sono allegati alla presente convenzione: – un protocollo n. 1 relativo ad alcuni problemi di competenza, procedura ed esecuzione; – un protocollo n. 2 relativo all’interpretazione uniforme della convenzione e al comitato permanente; – un protocollo n. 3 relativo all’applicazione dell’articolo 67 della conven- zione; – gli allegati da I a IV e l’allegato VII recanti informazioni sull’applicazione della convenzione; Procedura civile 26 0.275.12 – gli allegati V e VI contenenti gli attestati di cui agli articoli 54, 57 e 58 della convenzione; – l’allegato VIII indicante le lingue facenti fede di cui all’articolo 79 della convenzione; – l’allegato IX relativo all’applicazione dell’articolo II del protocollo n. 1. Tali protocolli e allegati sono parte integrante della presente convenzione. Art. 76 Salvo l’articolo 77, ogni parte contraente può chiedere la revisione della presente convenzione. A tal fine, il depositario convoca il comitato permanente di cui all’articolo 4 del protocollo n. 2. Art. 77 1. Le parti contraenti comunicano al depositario il testo di ogni disposizione di legge che modifica gli elenchi di cui agli allegati da I a IV e le eventuali soppres- sioni o aggiunte all’elenco di cui all’allegato VII, indicandone la data di entrata in vigore. Tali comunicazioni sono effettuate entro un termine ragionevole prima dell’entrata in vigore e sono corredate di una traduzione in lingua inglese e francese. Il depositario adegua gli allegati di conseguenza, previa consultazione del comitato permanente a norma dell’articolo 4 del protocollo 2. A tal fine, le parti contraenti forniscono una traduzione degli adeguamenti nelle rispettive lingue. 2. Ogni modifica degli allegati da V a VI, e da VIII a IX della presente convenzione è adottata dal comitato permanente a norma dell’articolo 4 del protocollo n. 2. Art. 78 1. Il depositario notifica alle parti contraenti: a) il deposito di ogni strumento di ratifica o di adesione; b) le date di entrata in vigore della presente convenzione nei confronti delle parti contraenti; c) le dichiarazioni ricevute ai sensi degli articoli da I a IV del protocollo n. 1; d) le comunicazioni fatte ai sensi dell’articolo 74, paragrafo 2, dell’articolo 77, paragrafo 1, e del paragrafo 4 del protocollo n. 3. 2. Le notificazioni saranno corredate di una traduzione in lingua inglese e francese. Art. 79 La presente convenzione, redatta in un unico esemplare nelle lingue indicate nel- l’allegato VIII, tutte facenti ugualmente fede, è depositata nell’Archivio federale svizzero. Il Consiglio federale svizzero provvede a trasmetterne copia certificata conforme a ciascuna parte contraente. Conv. di Lugano 27 0.275.12 In fede di che, i plenipotenziari sottoscritti hanno apposto la propria firma alla pre- sente convenzione. Fatto a Lugano il trenta ottobre duemilasette. (Seguono le firme) Procedura civile 28 0.275.12 Protocollo n. 1 relativo ad alcuni problemi di competenza, procedura ed esecuzione Le alte parti contraenti hanno convenuto quanto segue: Art. I 1. Gli atti giudiziari ed extragiudiziari formati in uno Stato vincolato dalla presente convenzione che devono essere comunicati o notificati a persone in un altro Stato vincolato dalla presente convenzione sono trasmessi secondo le modalità previste dalle convenzioni o dagli accordi conclusi tra tali Stati. 2. Sempreché lo Stato di destinazione non si opponga con dichiarazione trasmessa al depositario, i suddetti atti possono essere trasmessi direttamente dai pubblici ufficiali dello Stato in cui gli atti sono formati a quelli dello Stato nel cui territorio si trova il destinatario. In tal caso, il pubblico ufficiale dello Stato d’origine trasmette copia dell’atto al pubblico ufficiale dello Stato richiesto, competente a trasmetterlo al destinatario. La trasmissione ha luogo secondo le modalità contemplate dalla legge dello Stato richiesto ed è attestata da un certificato inviato direttamente al pubblico ufficiale dello Stato d’origine. 3. Gli Stati membri della Comunità europea vincolati dal regolamento (CE) n. 1348/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000 o dall’accordo tra la Comunità europea e il Regno di Danimarca relativo alla notificazione e alla comunicazione degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, firmato a Bruxelles il 19 ottobre 2005, applicano nelle loro relazioni reciproche le disposizioni di quel regolamento o di quell’accordo. Art. II 1. La competenza giurisdizionale di cui all’articolo 6, paragrafo 2, e all’articolo 11 concernente la chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo, non può essere invo- cata pienamente negli Stati vincolati dalla presente convenzione menzionati all’alle- gato IX. Ogni persona domiciliata nel territorio di un altro Stato vincolato dalla presente convenzione può essere chiamata a comparire dinanzi ai giudici di tali Stati in applicazione delle norme di cui all’allegato IX. 2. Al momento della ratifica, la Comunità europea può dichiarare che le azioni di cui all’articolo 6, paragrafo 2, e all’articolo 11 non possono essere richieste in alcuni Stati membri, e indicare le norme applicabili. 3. Le decisioni emesse in altri Stati vincolati dalla presente convenzione in virtù dell’articolo 6, paragrafo 2, o dell’articolo 11 sono riconosciute ed eseguite negli Stati menzionati ai paragrafi 1 e 2 conformemente al titolo III. Gli effetti nei con- Conv. di Lugano 29 0.275.12 fronti dei terzi prodotti dalle sentenze rese in tali Stati, in applicazione delle disposi- zioni dei paragrafi 1 e 2, sono parimenti riconosciuti negli altri Stati vincolati dalla presente convenzione. Art. III 1. La Svizzera si riserva il diritto di dichiarare, all’atto della ratifica, che non appli- cherà la seguente parte dell’articolo 34, paragrafo 2: «eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impu- gnato la decisione». Qualora la Svizzera formuli tale dichiarazione, le altre parti contraenti applicano la stessa riserva alle decisioni emesse dai giudici svizzeri. 2. Le parti contraenti possono, nei confronti delle decisioni emesse in uno Stato aderente di cui all’articolo 70, paragrafo 1, lettera c), riservarsi, con dichiarazione: a) il diritto di cui al paragrafo 1; e b) il diritto che, salve le disposizioni dell’articolo 41, un’autorità indicata all’articolo 39 esamini d’ufficio se sussista un motivo di diniego del ricono- scimento o dell’esecuzione di una decisione. 3. Qualora una parte contraente esprima nei confronti di uno Stato aderente la riserva di cui al paragrafo 2, lo Stato aderente interessato può riservarsi, con dichia- razione, lo stesso diritto nei confronti delle decisioni dei giudici di quella parte contraente. 4. Fatta eccezione per la riserva contemplata dal paragrafo 1, le dichiarazioni sono valide per periodi di cinque anni e rinnovabili alla scadenza di ciascun periodo. La parte contraente notifica il rinnovo della dichiarazione di cui al paragrafo 2 al più tardi sei mesi prima di tale scadenza. Uno Stato aderente può rinnovare la dichiara- zione di cui al paragrafo 3 solo previo rinnovo della corrispondente dichiarazione di cui al paragrafo 2. Art. IV Le dichiarazioni contemplate dal presente protocollo possono essere revocate in qualsiasi momento mediante notifica al depositario. La notifica deve essere corre- data di una traduzione in lingua inglese e francese. Le parti contraenti provvedono alla traduzione nelle rispettive lingue. La revoca acquista efficacia il primo giorno del terzo mese successivo alla notifica. Procedura civile 30 0.275.12 Protocollo n. 2 relativo all’interpretazione uniforme della convenzione e al comitato permanente Preambolo Le alte parti contraenti, visto l’articolo 75 della presente convenzione, considerando il legame sostanziale tra la presente convenzione, la convenzione di Lugano del 1988 e gli atti normativi di cui all’articolo 64, paragrafo 1, della presente convenzione, considerando che la Corte di giustizia delle Comunità europee è competente a pro- nunciarsi sull’interpretazione delle disposizioni degli atti normativi di cui all’arti- colo 64, paragrafo 1, della presente convenzione, considerando che la presente convenzione diventa parte integrante del diritto comu- nitario e che pertanto la Corte di giustizia delle Comunità europee è competente a pronunciarsi sull’interpretazione delle disposizioni della presente convenzione per quanto riguarda la loro applicazione da parte dei giudici degli Stati membri della Comunità europea, avendo piena conoscenza delle decisioni emesse dalla Corte di giustizia delle Co- munità europee sull’interpretazione degli atti normativi di cui all’articolo 64, para- grafo 1, della presente convenzione fino al momento della sua firma, e delle decisio- ni emesse dai giudici delle parti contraenti della convenzione di Lugano del 1988 su quest’ultima convenzione fino al momento della firma della presente convenzione, considerando che la revisione parallela della convenzione di Bruxelles del 1968 e di quella di Lugano del 1988, che ha portato all’adozione di un testo riveduto di en- trambe le convenzioni, è stata essenzialmente fondata sulle suddette decisioni rela- tive a tali convenzioni, considerando che il testo riveduto della convenzione di Bruxelles è stato incorpo- rato, dopo l’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, nel regolamento (CE) n. 44/2001, considerando che tale testo riveduto costituisce altresì la base del testo della presente convenzione, desiderose, nella piena osservanza dell’indipendenza dei giudici, di impedire inter- pretazioni divergenti e di conseguire un’interpretazione quanto più uniforme delle disposizioni della presente convenzione e di quelle del regolamento (CE) n. 44/2201, la cui sostanza è recepita nella presente convenzione, e degli altri atti normativi di cui all’articolo 64, paragrafo 1, della presente convenzione, hanno convenuto quanto segue: Conv. di Lugano 31 0.275.12 Art. 1 1. Nell’applicare e interpretare le disposizioni della presente convenzione, i giudici tengono debitamente conto dei principi definiti dalle pertinenti decisioni dei giudici degli Stati vincolati dalla convenzione e della Corte di giustizia delle Comunità europee in relazione a dette disposizioni o a disposizioni analoghe della convenzione di Lugano del 1988 o degli atti normativi di cui all’articolo 64, paragrafo 1, della presente convenzione. 2. L’obbligo di cui al paragrafo 1 si applica, per i giudici degli Stati membri della Comunità europea, senza pregiudizio dei loro obblighi nei confronti della Corte di giustizia delle Comunità europee derivanti dal trattato che istituisce la Comunità europea o Accordo tra la Comunità europea e il Regno di Danimarca concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmato a Bruxelles il 19 ottobre 2005. Art. 2 Ogni Stato vincolato dalla presente convenzione che non è uno Stato membro della Comunità europea ha la facoltà di presentare memorie od osservazioni scritte, in conformità dell’articolo 23 del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee, nel caso in cui la Corte di giustizia sia stata adita da un giudice di uno Stato membro della Comunità europea perché si pronunci in via pregiudiziale su una questione concernente l’interpretazione della presente convenzione o degli atti normativi di cui all’articolo 64, paragrafo 1, della presente convenzione. Art. 3 1. La Commissione delle Comunità europee istituisce un sistema di scambio di informazioni sulle decisioni pertinenti emesse in applicazione della presente con- venzione, della convenzione di Lugano del 1988 e degli atti normativi di cui all’arti- colo 64, paragrafo 1, della presente convenzione. Il sistema deve essere accessibile al pubblico e contenere le decisioni dei giudici di ultimo grado e della Corte di giustizia delle Comunità europee, nonché le decisioni particolarmente importanti passate in giudicato ed emesse in applicazione della convenzione, della convenzione di Lugano del 1988 e degli atti normativi di cui all’articolo 64, paragrafo 1, della presente convenzione. Le decisioni sono classificate e corredate di un riassunto. Il sistema comporta la trasmissione alla Commissione da parte delle autorità compe- tenti degli Stati vincolati dalla presente convenzione delle decisioni di cui sopra emesse dai giudici di tali Stati. 2. Il Cancelliere della Corte di giustizia delle Comunità europee effettuerà una selezione delle cause di particolare interesse per il corretto funzionamento della convenzione e presenterà tale giurisprudenza selezionata alla riunione di esperti, in conformità dell’articolo 5 del presente protocollo. 3. Fino a che la Commissione delle Comunità europee non avrà istituito il sistema di cui al paragrafo 1, la Corte di giustizia delle Comunità europee mantiene il sis- tema di scambio di informazioni previsto dal protocollo n. 2 della convenzione di Procedura civile 32 0.275.12 Lugano del 1988 per le decisioni emesse in applicazione di quest’ultima e della presente convenzione. Art. 4 1. È istituito un comitato permanente composto dai rappresentanti delle parti con- traenti. 2. Su richiesta di una parte contraente, il depositario della convenzione convoca il comitato allo scopo di: – procedere a consultazioni sulle relazioni tra la presente convenzione e altri atti normativi internazionali; – procedere a consultazioni sull’applicazione dell’articolo 67, compresi i pro- getti di adesione ad atti normativi relativi a materie particolari ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 1, della stessa e le proposte normative ai sensi del protocollo n. 3; – esaminare l’adesione di nuovi Stati. In particolare, il comitato può porre, agli Stati aderenti di cui all’articolo 70, paragrafo 1, lettera c), domande sui ri- spettivi ordinamenti e sull’attuazione della convenzione. Il comitato può inoltre esaminare gli eventuali adeguamenti da apportare alla convenzione per la sua applicazione negli Stati aderenti; – accettare nuove versioni linguistiche facenti fede ai sensi dell’articolo 73, paragrafo 3, della presente convenzione ed effettuare le opportune modifiche all’allegato VIII; – procedere a consultazioni su una revisione della convenzione ai sensi dell’articolo 76; – procedere a consultazioni sulle modifiche degli allegati da I a IV e dell’alle- gato VII ai sensi dell’articolo 77, paragrafo 1; – adottare modifiche degli allegati V e VI ai sensi dell’articolo 77, para- grafo 2; – revocare le riserve e le dichiarazioni delle parti contraenti, ai sensi del proto- collo n. 1, ed effettuare le opportune modifiche all’allegato IX. 3. Il comitato stabilisce il proprio regolamento interno, che ne definisce il funzio- namento e il processo decisionale e prevede la possibilità di procedere a consulta- zioni e prendere decisioni con procedura scritta. Art. 5 1. Il depositario può, all’occorrenza, convocare una riunione di esperti per scam- biare pareri sul funzionamento della convenzione, specie sullo sviluppo della giuri- sprudenza e di nuovi atti normativi che possono influire sull’applicazione della convenzione. 2. A tali riunioni partecipano esperti delle parti contraenti, degli Stati vincolati dalla convenzione, della Corte di giustizia delle Comunità europee e dell’Associazione Conv. di Lugano 33 0.275.12 europea di libero scambio. Possono parteciparvi altri esperti la cui presenza sia giudicata opportuna. 3. I problemi inerenti al funzionamento della convenzione possono essere sottoposti al comitato permanente di cui all’articolo 4 del presente protocollo, per il seguito necessario. Procedura civile 34 0.275.12 Protocollo n. 3 relativo all’applicazione dell’articolo 67 della convenzione Le alte parti contraenti, hanno convenuto quanto segue: 1. Ai fini della convenzione le disposizioni che, in materie particolari, disciplinano la competenza giurisdizionale, il riconoscimento o l’esecuzione delle decisioni e che sono o saranno contenute in atti delle istituzioni delle Comunità europee sono trat- tate alla stessa stregua delle convenzioni di cui all’articolo 67, paragrafo 1. 2. Se una parte contraente ritiene che una disposizione contenuta in una proposta di atto delle istituzioni delle Comunità europee sia incompatibile con la convenzione, le parti contraenti prendono senza indugio in considerazione la possibilità di modifi- care la convenzione in conformità dell’articolo 76, fatta salva l’applicazione della procedura prevista dal protocollo n. 2. 3. Qualora una o più parti contraenti incorporino in tutto o in parte, nel diritto nazionale, le disposizioni contenute in atti delle istituzioni della Comunità europea di cui al paragrafo 1, tali disposizioni di diritto interno sono trattate alla stregua delle convenzioni contemplate dall’articolo 67, paragrafo 1. 4. Le parti contraenti comunicano al depositario il testo delle disposizioni men- zionate al paragrafo 3. La comunicazione è corredata di una traduzione in lingua inglese e francese. Conv. di Lugano 35 0.275.12 Allegato I5 Le norme nazionali sulla competenza di cui all’articolo 3, paragrafo 2, e all’arti- colo 4, paragrafo 2, della convenzione sono le seguenti: – in Bulgaria: l’articolo 4, primo comma 1, punto 2 del codice di diritto inter- nazionale privato, – nella Repubblica ceca: legge n. 91/2012 sul diritto internazionale privato (Zákon o mezinárodním právu soukromém), in particolare articolo 6, – in Danimarca: l’articolo 246, secondo e terzo comma, del codice di proce- dura civile (lov om rettens pleje), – in Germania: l’articolo 23 del codice di procedura civile (Zivilprozess- ordnung), – in Estonia: articolo 86 (competenza determinata dall’ubicazione del bene) del codice di procedura civile (Tsiviilkohtumenetluse seadustik), nella misura in cui la domanda non è collegata al patrimonio della persona; articolo 100 (domanda di cessazione dell’applicazione di clausole generali) del codice di procedura civile, nella misura in cui l’azione è proposta dinanzi al giudice nella cui giurisdizione territoriale è stata applicata la clausola generale, – in Grecia: l’articolo 40 del codice di procedura civile (Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας), – in Francia: gli articoli 14 e 15 del codice civile (Code civil), – in Islanda: l’articolo 32, quarto comma, del codice di procedura civile (Lög um meðferð einkamála nr. 91/1991), – in Irlanda: le disposizioni relative alla competenza basata su un atto di cita- zione notificato o comunicato al convenuto durante il suo temporaneo sog- giorno in Irlanda, – in Italia: gli articoli 3 e 4 della legge 31 maggio 1995, n. 218, – a Cipro: articolo 21 della legge sui tribunali, legge 14/60, – in Lettonia: paragrafo 2 dell’articolo 27 e paragrafi 3, 5, 6 e 9 dell’arti- colo 28 della legge di procedura civile (Civilprocesa likums), – in Lituania: articoli 783, paragrafo 3, 787 e 789, paragrafo 3, del codice di procedura civile (Civilinio proceso kodeksas), – in Lussemburgo: gli articoli 14 e 15 del codice civile (Code civil), – in Ungheria: l’articolo 57 del decreto legge n. 13 del 1979 sul diritto interna- zionale privato (a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. törvényerejű rendelet), 5 Aggiornato dal n. I della mod. comunicata dall’UE il 28 mar. 2011 e dalla Svizzera il 29 apr. 2011 (RU 2011 6059), dalle mod. comunicate dall’UE il 7 mar. 2014 (RU 2014 4703) e l’8 apr. 2016 (RU 2017 113). Procedura civile 36 0.275.12 – a Malta: gli articoli 742, 743 e 744 del codice di procedura civile – Cap. 12 (Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap. 12) e l’articolo 549 del codice di commercio – Cap. 13 (Kodiċi tal-kummerċ – Kap. 13), – in Norvegia: l’articolo 4–3, secondo comma, seconda frase, della legge sul contenzioso (tvisteloven), – in Austria: l’articolo 99 della legge sulla competenza giurisdizionale (Juri- sdiktionsnorm), – in Croazia: l’articolo 54 della legge sulla risoluzione dei conflitti di leggi con normative di altri paesi in talune relazioni, – in Polonia: l’articolo 1103 punto 4 e l’articolo 1110 del codice di procedura civile (Kodeks postępowania cywilnego) nella misura in cui quest’ultimo stabilisce la competenza esclusivamente sulla base di una delle seguenti cir- costanze: l’istante è cittadino polacco o ha la residenza abituale, il domicilio o la sede legale in Polonia, – in Portogallo: articolo 63, paragrafo 1, del codice di procedura civile (Códi- go de Processo Civil) nella misura in cui prevede la competenza esorbitante del giudice, in particolare del giudice del luogo della succursale, agenzia, filiale, delegazione o rappresentanza (se ubicata in Portogallo) qualora la parte convenuta sia l’amministrazione centrale (ubicata in uno Stato estero), e articolo 10 del codice di procedura del lavoro (Código de Processo do Trabalho) nella misura in cui prevede la competenza esorbitante del giudice, in particolare del giudice del luogo in cui è domiciliato l’attore per i proce- dimenti riguardanti i contratti di lavoro intentati dal lavoratore contro il dato- re di lavoro, – in Romania: legge n. 134/2010 sul codice di procedura civile, libro VII «Procedura civile internazionale», titolo I «Competenza internazionale del giudice rumeno», articoli da 1065 a 1081, – in Slovenia: l’articolo 48, secondo comma, della legge sul diritto internazio- nale privato e processuale (Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in posto- pku) in combinato disposto con l’articolo 47, secondo comma, della legge sulla procedura civile (Zakon o pravdnem postopku) e l’articolo 58 della legge sul diritto internazionale privato e processuale (Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku) in combinato disposto con l’articolo 59 della legge sulla procedura civile (Zakon o pravdnem postopku), – in Slovacchia: gli articoli da 37 a 37e della legge n. 97/1963 sul diritto inter- nazionale privato e processuale, – in Svizzera: l’articolo 4 della legge federale sul diritto internazionale pri- vato6 (foro del luogo del sequestro/for du lieu du séquestre/Gerichtsstand des Arrestortes), – in Finlandia: il capo 10, sezione 18, paragrafi 1 e 2, del codice di procedura civile (oikeudenkäymiskaari/ rättegångsbalken), 6 RS 291 Conv. di Lugano 37 0.275.12 – in Svezia: il capo 10, articolo 3, primo comma, prima frase del codice di procedura civile (rättegångsbalken), – nel Regno Unito: le disposizioni relative alla competenza basata: a) su un atto di citazione notificato o comunicato al convenuto durante il suo temporaneo soggiorno nel Regno Unito, o b) sull’esistenza nel Regno Unito di beni appartenenti al convenuto, o c) sul sequestro, ottenuto dall’attore, di beni situati nel Regno Unito. Procedura civile 38 0.275.12 Allegato II7 I giudici o le autorità competenti dinanzi ai quali deve essere proposta l’istanza di cui all’articolo 39 della convenzione sono i seguenti: – in Belgio: «tribunal de première instance» o «rechtbank van eerste aanleg» o «erstinstanzliches Gericht», – in Bulgaria: «окръжният съд», – nella Repubblica ceca: «okresní soud», – in Danimarca: «byret», – in Germania: a) presidente di una sezione del «Landgericht», b) un notaio, in caso di istanza per la dichiarazione di esecutività di un atto pubblico, – in Estonia: «maakohus», – in Grecia: «Μονομελές Πρωτοδικείο», – in Spagna: «Juzgado de Primera Instancia», – in Francia: a) «greffier en chef du tribunal de grande instance», b) «président de la chambre départementale des notaires», in caso di istanza per la dichiarazione di esecutività di un atto pubblico notarile, – in Irlanda: «High Court», – in Islanda: «héraðsdómur», – in Italia: Corte d’appello, – a Cipro: «Επαρχιακό Δικαστήριο» o, nel caso di procedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Οικογενειακό Δικαστήριο», – in Lettonia: «rajona (pilsētas) tiesa», – in Lituania: «Lietuvos apeliacinis teismas», – in Lussemburgo: presidente del «tribunal d’arrondissement», – in Ungheria: «törvényszék székhelyén működő járásbíróság», e a Budapest «Budai Központi Kerületi Bíróság», – a Malta: «Prim’ Awla tal-Qorti Ċivili» o «Qorti tal-Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha» ovvero, nel caso di procedimenti in mate- ria di obbligazioni alimentari, «Reġistratur tal-Qorti», cui l’istanza è tra- smessa dal «Ministru responsabbli għall-Ġustizzja», – nei Paesi Bassi: «voorzieningenrechter van de rechtbank», 7 Aggiornato dal n. I della mod. comunicata dall’UE il 28 mar. 2011 e dalla Svizzera il 29 apr. 2011 (RU 2011 6059), dalle mod. comunicate dall’UE il 7 mar. 2014 (RU 2014 4703) e l’8 apr. 2016 (RU 2017 113). Conv. di Lugano 39 0.275.12 – in Norvegia: «tingrett», – in Austria: «Bezirksgericht», – in Polonia: «sąd okręgowy», – in Portogallo: eventuali «instâncias centrais de competência especializada cível, instâncias locais, secção competência genérica» oppure «secção cível», se quest’ultima esiste, dei «tribunais de comarca». Nel caso di obbli- gazioni alimentari nei confronti di figli (minori o di età superiore a 18 anni) e nel caso di obbligazioni alimentari tra coniugi, «secções de família e me- nores das instâncias centrais» oppure, in mancanza, eventuali «secções de competência genérica» oppure «secção cível», se quest’ultima esiste, delle «instâncias locais». Per le restanti obbligazioni alimentari derivanti da altre relazioni familiari, parentela o affinità, «secções de competência genérica» oppure «secção cível», se quest’ultima esiste, delle «instâncias locais», – in Romania: «Tribunal», – in Slovenia: «okrožno sodišče», – in Slovacchia: «okresný súd», – in Svizzera: il giudice cantonale dell’esecuzione/tribunal cantonal de l’exécution/kantonales Vollstreckungsgericht, – in Finlandia: «käräjäoikeus/tingsrätt», – in Svezia: «tingsrätt», – in Croazia: «općinski sudovi» in materia civile, «Općinski građanski sud u Zagrebu» e «trgovački sudovi» in materia commerciale, – nel Regno Unito: a) in Inghilterra e nel Galles: «High Court of Justice» ovvero, nel caso di procedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Family Court», a cui l’istanza è trasmessa dal «Secretary of State», b) in Scozia, «Court of Session» ovvero, nel caso di procedimenti in mate- ria di obbligazioni alimentari, «Sheriff Court», cui l’istanza è trasmessa dagli «Scottish Ministers», c) nell’Irlanda del Nord, «High Court of Justice» ovvero, nel caso di pro- cedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Magistrates’ Court», cui l’istanza è trasmessa dal «Department of Justice», d) a Gibilterra, «Supreme Court of Gibraltar» ovvero, nel caso di proce- dimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Magistrates’ Court», cui l’istanza è trasmessa dall’«Attorney General of Gibraltar». Procedura civile 40 0.275.12 Allegato III8 I giudici dinanzi ai quali deve essere proposto il ricorso di cui all’articolo 43, para- grafo 2, della convenzione sono i seguenti: – in Belgio: a) per quanto riguarda il ricorso del convenuto: «tribunal de première in- stance» o «rechtbank van eerste aanleg» o «erstinstanzliches Gericht», b) per quanto riguarda il ricorso dell’istante: «cour d’appel» o «hof van beroep», – in Bulgaria: «Апелативен съд – София», – nella Repubblica ceca: «okresní soud», – in Danimarca: «landsret», – in Germania: «Oberlandesgericht», – in Estonia: «ringkonnakohus», – in Grecia: «Εφετείο», – in Spagna: «Juzgado de Primera Instancia» che ha reso la decisione contes- tata, affinché l’«Audiencia Provincial» si pronunci sul ricorso, – in Francia: a) «cour d’appel» per le decisioni che accolgono l’istanza, b) presidente del «tribunal de grande instance» per le decisioni che re- spingono l’istanza, – in Irlanda: «High Court», – in Islanda: «héraðsdómur», – in Italia: Corte d’appello, – a Cipro: «Επαρχιακό Δικαστήριο» ovvero, nel caso di procedimenti in mate- ria di obbligazioni alimentari, «Οικογενειακό Δικαστήριο», – in Lettonia: «Apgabaltiesa» tramite il «rajona (pilsētas) tiesa», – in Lituania: «Lietuvos apeliacinis teismas», – in Lussemburgo: «Cour supérieure de justice» giudicante in appello in mate- ria civile, – in Ungheria: «törvényszék székhelyén mőködő járásbíróság» (a Budapest «Budai Központi Kerületi Bíróság»); il ricorso è assegnato da «törvényszék» (a Budapest, «Fővárosi Törvényszék»), 8 Aggiornato dal n. I della mod. comunicata dall’UE il 28 mar. 2011 e dalla Svizzera il 29 apr. 2011 (RU 2011 6059), dalle mod. comunicate dall’UE il 7 mar. 2014 (RU 2014 4703) e l’8 apr. 2016 (RU 2017 113). Conv. di Lugano 41 0.275.12 – a Malta: «Qorti ta’ l-Appell» conformemente alla procedura stabilita per i ricorsi nel «Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap. 12», ovvero, per le decisioni in materia di obbligazioni alimentari rese per «rikors ġuramentat» davanti alla «Prim’Awla tal-Qorti Ċivili jew il-Qorti tal- Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha», – nei Paesi Bassi: il «rechtbank», – in Norvegia: «lagmannsrett», – in Austria: «Landesgericht» tramite il «Bezirksgericht», – in Polonia: «sąd apelacyjny» tramite il «sąd okręgowy», – in Portogallo: «Tribunal da Relação». I ricorsi si propongono, ai sensi della legislazione nazionale vigente, presentando domanda al tribunale che ha pronunciato la decisione contestata, – in Romania: «Curte de Apel», – in Slovenia: «okrožno sodišče», – in Slovacchia: giudice dell’impugnazione tramite il giudice di primo grado di cui si impugna la decisione, – in Svizzera: il tribunale cantonale superiore, – in Finlandia: «hovioikeus/hovrätt», – in Svezia: «tingsrätt», – in Croazia: «županijski sud» tramite «općinski sud» in materia civile e «Vi- soki trgovački sud Republike Hrvatske» tramite «trgovački sud» in materia commerciale, – nel Regno Unito: a) in Inghilterra e nel Galles: «High Court of Justice» ovvero, nel caso di procedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Family Court», b) in Scozia, «Court of Session» ovvero, nel caso di procedimenti in mate- ria di obbligazioni alimentari, «Sheriff Court», c) nell’Irlanda del Nord, «High Court of Justice» ovvero, nel caso di pro- cedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Magistrates’ Court», d) a Gibilterra, «Supreme Court of Gibraltar» ovvero, nel caso di proce- dimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Magistrates’ Court». Procedura civile 42 0.275.12 Allegato IV9 I ricorsi proponibili in forza dell’articolo 44 della convenzione sono i seguenti: – in Belgio, Grecia, Spagna, Francia, Italia, Lussemburgo e nei Paesi Bassi: ricorso in cassazione, – in Bulgaria: «обжалване пред Върховния касационен съд», – nella Repubblica ceca: «dovolání», «žaloba na obnovu řízení» e «žaloba pro zmatečnost», – in Danimarca: ricorso all’«højesteret», previa autorizzazione del «Procesbe- villingsnævnet», – in Germania: «Rechtsbeschwerde», – in Estonia: «kassatsioonikaebus», – in Irlanda: ricorso alla «Court of Appeal» per motivi di diritto, – in Islanda: ricorso all’«Hæstiréttur», – a Cipro: ricorso alla «Supreme Court», – in Croazia: ricorso al «Vrhovni sud Republike Hrvatske», – in Lettonia: ricorso dinanzi all’«Augstākā tiesa», tramite l’«Apgabaltiesa», – in Lituania: ricorso in cassazione al «Lietuvos Aukščiausiasis Teismas», – in Ungheria: «felülvizsgálati kérelem», – a Malta: non esistono ulteriori mezzi di ricorso a un altro giudice; nel caso di procedimenti in materia di obbligazioni alimentari, «Qorti ta’ l-Appell» con- formemente alla procedura stabilita per i ricorsi nel «Kodiċi ta’ Organizza- zzjoni u Proċedura Ċivili – Kap.12», – in Norvegia: ricorso all’«Høyesterett», – in Austria: «Revisionsrekurs», – in Polonia: «skarga kasacyjna», – in Portogallo: ricorso per motivi di diritto, – in Romania: «recursul», – in Slovenia: ricorso al «Vrhovno sodišče Republike Slovenije», – in Slovacchia: «dovolanie», – in Svizzera: ricorso davanti al Tribunale federale /«recours devant le Tribu- nal fédéral»/«Beschwerde beim Bundesgericht» – in Finlandia: ricorso al «korkein oikeus/högsta domstolen», 9 Aggiornato dalle mod. comunicate dall’UE il 7 mar. 2014 (RU 2014 4703) e l’8 apr. 2016 (RU 2017 113). Conv. di Lugano 43 0.275.12 – in Svezia: ricorso dinanzi allo «hovrätt» e «Högsta domstolen», – nel Regno Unito: ulteriore ricorso unico per motivi di diritto. Procedura civile 44 0.275.12 Allegato V Attestato relativo alle decisioni e alle transazioni giudiziarie di cui agli articoli 54 e 58 della convenzione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale 1. Stato d’origine: 2. Giudice o autorità competente che rilascia l’attestato 2.1 Nome: 2.2 Indirizzo: 2.3 Tel./fax/posta elettronica: 3. Giudice che ha emesso la decisione/approvato la transazione giudiziaria * 3.1 Tipo di giudice: 3.2 Sede del giudice: 4. Decisione/transazione giudiziaria* 4.1 Data: 4.2 Numero di riferimento: 4.3 Parti in causa* 4.3.1 Nome(i) dell’attore (degli attori): 4.3.2 Nome(i) del convenuto (dei convenuti): 4.3.3 Nome delle eventuali altre parti: 4.4 Data di notificazione o comunicazione della domanda giudiziale in caso di decisioni contumaciali 4.5 Testo della decisione/transazione giudiziaria* allegato al presente attestato 5. Nomi delle parti alle quali è concesso il gratuito patrocinio: La decisione/transazione giudiziaria* è esecutiva nello Stato d’origine (articoli 38 e 58 della convenzione) contro: Nome: Fatto a ………………, data …………… Firma e/o timbro * Cancellare la dicitura inutile. Conv. di Lugano 45 0.275.12 Allegato VI Attestato relativo agli atti pubblici di cui all’articolo 57, paragrafo 4 della conven- zione concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale 1. Stato d’origine: 2. Giudice o autorità competente che rilascia l’attestato 2.1 Nome: 2.2 Indirizzo: 2.3 Tel./fax/posta elettronica: 3. Autorità che ha autenticato l’atto 3.1 Autorità intervenuta nella formazione dell’atto pubblico (se del caso) 3.1.1 Nome e titolo dell’autorità: 3.1.2 Sede dell’autorità: 3.2 Autorità che ha registrato l’atto pubblico (se del caso) 3.2.1 Tipo di autorità: 3.2.2 Sede dell’autorità: 4. Atto pubblico 4.1 Descrizione dell’atto: 4.2 Data: 4.2.1 alla quale l’atto è stato formato 4.2.2 se diversa: alla quale l’atto è stato registrato 4.3 Numero di riferimento: 4.4 Parti in causa 4.4.1 Nome del creditore: 4.4.2 Nome del debitore: 5. Testo dell’obbligazione da eseguire allegato al presente attestato. L’atto pubblico ha efficacia esecutiva nei confronti del debitore nello Stato d’origine (art. 57, par. 1, della convenzione) Fatto a ………………, data …………… Firma e/o timbro Procedura civile 46 0.275.12 Allegato VII Le convenzioni sostituite ai sensi dell’articolo 65 della convenzione sono, in partico- lare: – il trattato tra la Confederazione Svizzera e la Spagna sull’esecuzione reci- proca delle decisioni in materia civile e commerciale, firmato a Madrid il 19 novembre 189610; – la convenzione tra la Repubblica cecoslovacca e la Confederazione Svizzera relativa al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni giudiziarie, e pro- tocollo addizionale, firmata a Berna il 21 dicembre 192611; – la convenzione tra la Confederazione Svizzera ed il Reich Germanico relati- va al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sen- tenze arbitrali, firmata a Berna il 2 novembre 192912; – la convenzione tra la Danimarca, la Finlandia, l’Islanda, la Norvegia e la Svezia per il riconoscimento e l’esecuzione di sentenze, firmata a Copen- aghen il 16 marzo 1932; – la convenzione tra la Confederazione Svizzera e l’Italia sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, firmata a Roma il 3 gennaio 193313; – la convenzione tra la Svezia e la Confederazione Svizzera sul riconoscimen- to e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali, firmata a Stoccolma il 15 gennaio 193614; – la convenzione tra la Confederazione Svizzera e il Belgio sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali, firmata a Berna il 29 aprile 195915; – la convenzione tra la Repubblica d’Austria e la Confederazione Svizzera sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, firmata a Berna il 16 dicembre 196016; – la convenzione tra la Norvegia e il Regno Unito per il riconoscimento reci- proco e l’esecuzione delle sentenze in materia civile, firmata a Londra il 12 giugno 1961; – la convenzione tra la Norvegia e la Repubblica federale di Germania per il riconoscimento e l’esecuzione di sentenze e documenti esecutivi in materia civile e commerciale, firmata a Oslo il 17 giugno 1977; – la convenzione tra la Danimarca, la Finlandia, l’Islanda, la Norvegia e la Svezia per il riconoscimento e l’esecuzione di sentenze in materia civile, firmata a Copenaghen l’11 ottobre 1977; 10 RS 0.276.193.321 11 RS 0.276.197.411 12 RS 0.276.191.361 13 RS 0.276.194.541 14 RS 0.276.197.141 15 RS 0.276.191.721 16 RS 0.276.191.632 Conv. di Lugano 47 0.275.12 – la convenzione tra il Regno di Norvegia e la Repubblica d’Austria sul rico- noscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile, firmata a Vienna il 21 maggio 1984. Procedura civile 48 0.275.12 Allegato VIII Le lingue di cui all’articolo 79 della convenzione sono: bulgaro, ceco, danese, esto- ne, finlandese, francese, greco, inglese, islandese, irlandese, italiano, lettone, lituano, maltese, norvegese, olandese, polacco, portoghese, rumeno, slovacco, sloveno, spagnolo, svedese, tedesco e ungherese. Conv. di Lugano 49 0.275.12 Allegato IX17 Gli Stati e le norme di cui all’articolo II del protocollo 1 sono: – Germania: articoli 68, 72, 73 e 74 del codice di procedura civile (Zivilpro- zessordnung) concernenti la litis denuntiatio, – Estonia: articolo 214, paragrafi 3 e 4, e articolo 216 del codice di procedura civile (tsiviilkohtumenetluse seadustik) concernenti la litis denuntiatio, – Croazia: articolo 211 del codice di procedura civile (Zakon o parničnom postupku), – Lettonia: articoli 75, 78, 79, 80 e 81 della legge di procedura civile (Civil- procesa likums) concernenti la litis denuntiatio, – Lituania: articolo 47 del codice di procedura civile (Civilinio proceso kodek- sas), – Ungheria: articoli da 58–60 del codice di procedura civile (Polgári perrend- tartás) concernenti la litis denuntiatio, – Austria: articolo 21 del codice di procedura civile (Zivilprozessordnung) concernente la litis denuntiatio, – Polonia: articoli 84 e 85 del codice di procedura civile (Kodeks postępo- wania cywilnego) concernenti la litis denuntiatio (przypozwanie), – Slovenia: articolo 204 della legge sulla procedura civile (Zakon o pravdnem postopku) concernente la litis denuntiatio. 17 Nuovo testo giusta il n. II della mod. adottata dal Comitato permanente il 3 mag. 2011 (RU 2011 6059). Aggiornato dalla mod. comunicata dall’UE l’8 apr. 2016 (RU 2017 113). Procedura civile 50 0.275.12 Campo d’applicazione il 3 marzo 201118 Stati partecipanti Ratifica Entrata in vigore Danimarcaa 24 settembre 2009 1°gennaio 2010 Islanda 25 febbraio 2011 1° maggio 2011 Norvegia 1° luglio 2009 1°gennaio 2010 Svizzera* 20 ottobre 2010 1°gennaio 2011 Unione europea* 18 maggio 2009 1°gennaio 2010 * Riserve e dichiarazioni. Le riserve e dichiarazioni, ad eccezione di quelle della Svizzera, non sono pubblicate nella RU. I testi francesi si possono consultare sul sito Internet del depositario: www.eda.admin.ch/ od ottenere alla Direzione del diritto internazionale pubblico (DDIP), Sezione trattati internazionali, 3003 Berna. a La Conv. non è applicabile alle Isole Feroe e alla Groenlandia. Riserve e dichiarazioni Svizzera19 Conformemente all’articolo I capoverso 2 del Protocollo n. 1, la Confederazione Svizzera si riserva il diritto di esigere l’osservanza di altri modi di trasmissione, tra pubblici ufficiali giudiziari, di atti provenienti dalla Svizzera o ad essa destinati. Conformemente all’articolo III capoverso 1 del Protocollo n. 1, la Confederazione Svizzera dichiara di non applicare la seguente parte del periodo della disposizione dell’articolo 34 capoverso 2: «eccetto qualora, pur avendone avuto la possibilità, egli non abbia impugnato la decisione». 18 RU 2010 5657 e 2011 1215. Una versione aggiornata del campo d’applicazione è pubblicata sul sito Internet del DFAE (www.dfae.admin.ch/trattati). 19 Art. 1 cpv. 3 del DF dell’11 dic. 2009 (RU 2010 5601).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 73 BGE 127 III 73 S. 73 Am 18. Mai 1991 kollidierte ein Automobilist am Ostring in Bern auf der Höhe des Hauses Nr. 46 mit einer Esche. Dieses Schadensereignis wurde durch Zahlung des von der Einwohnergemeinde Bern (Klägerin) als Eigentümerin des Baumes geforderten Betrages von Fr. 8'526.- abschliessend geregelt. BGE 127 III 73 S. 74 Am 13. Juni 1991 fuhr Hannelore Taroni mit ihrem Personenwagen ohne Fremdverschulden gegen dieselbe Esche. Die Klägerin konnte sich mit der Haftpflichtversicherung der schadensverursachenden Fahrzeughalterin, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte), über die Abgeltung des Schadens jedoch nicht einigen. Mit Klage vom 7. September 1995 forderte die Klägerin für den von Hannelore Taroni verursachten Schaden von der Beklagten gestützt auf die Schadensberechnung der Stadtgärtnerei Bern Schadenersatz in der Höhe von Fr. 27'634.30 nebst Zins. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Umfang von Fr. 26'474.- nebst Zins gut. Das hierauf mit der Sache befasste Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich reduzierte den der Klägerin zuzusprechenden Betrag mit Urteil vom 23. März 1999 auf Fr. 2'000.- nebst Zins. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Juli 2000 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. März 1999 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt sie dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Beklagte sei in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides zur Zahlung von Fr. 26'474.- nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) In rechtlicher Hinsicht nicht strittig ist vor Bundesgericht die grundsätzliche Haftbarkeit der Beklagten für die Beschädigung der in Frage stehenden Esche. Im Streit liegt jedoch die Schadensberechnung. Das Obergericht lehnte es ab, dafür von den Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen auszugehen. Es erwog, der Schaden entspreche den Kosten, welche die Klägerin für die Anschaffung eines Ersatzbaumes aufzuwenden hätte. Dabei sei beim Entscheid, welche Grösse der Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm aufzuweisen habe, vom BGE 127 III 73 S. 75 Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszugehen. Die Vorinstanz bezifferte die Kosten für die Neupflanzung einer Esche mit einem Stammumfang von 25-26 cm auf Fr. 1'625.90, für eine solche mit Stammumfang von 56-60 cm auf Fr. 7'955.- und für einen Ersatzbaum mit 90-100 cm Stammumfang auf Fr. 28'500.-. Weil sie die Anschaffungskosten des von der Klägerin geforderten Baumes mit einem Stammumfang von 90-100 cm im Vergleich zu den kleineren Bäumen als unverhältnismässig hoch erachtete, ging sie bei der Schadensberechnung von massgebenden Anschaffungs- und Pflanzungskosten für einen Jungbaum mit Stammumfang 56-60 cm, also von Fr. 7'955.-, aus. Zusammen mit den Kosten für die Entfernung des beschädigten Baumes und für die anfängliche Pflege des Ersatzbaumes ergab sich auf dieser Grundlage ein Betrag von Fr. 17'610.30. Von dieser Summe brachte die Vorinstanz wegen der höheren Lebenserwartung des Ersatzbaumes einen Betrag von Fr. 2'500.- als Vorteilsanrechnung in Abzug. Den sich daraus ergebenden Schaden von Fr. 15'110.30 diskontierte das Obergericht aufgrund der Erwägung, dass die beschädigte Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt absterben und der Schaden somit erst in Zukunft eintreten werde, für die verbleibende Lebensdauer mit 2%, womit sich der gegenwärtig zu ersetzende Schaden auf Fr. 10'581.- reduzierte. Davon wiederum zog die Vorinstanz den Betrag von Fr. 8'526.- ab, den der Versicherer des Automobilisten bezahlt hatte, welcher die in Frage stehende Esche am 18. Mai 1991 vorbeschädigt hatte. Dies ergab den von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlenden Betrag von gerundet Fr. 2'000.-. c) Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, die Schadensberechnung des Obergerichts verstosse in verschiedener Hinsicht gegen Bundesrecht. Auf ihre Rügen ist im Folgenden soweit einzugehen, als sie die Verletzung von Bundesrecht betreffen ( Art. 43 Abs. 1 OG ). Im Berufungsverfahren wird als Rechtsfrage geprüft, ob das Sachgericht dem angefochtenen Urteil einen zutreffenden Rechtsbegriff des Schadens zugrundegelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat; dagegen beschlagen Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilende Tatfragen ( Art. 63 Abs. 2 OG ; BGE 126 III 388 E. 8a S. 389; BGE 123 III 241 E. 3a S. 243; BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). 4. a) Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden trotz seiner zentralen Bedeutung im Schadenersatzrecht BGE 127 III 73 S. 76 nicht. Nach allgemeiner Auffassung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte ( BGE 120 II 423 E. 7a S. 424; BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444; BGE 115 II 474 E. 3a S. 481; BGE 104 II 198 E. a S. 199 mit Hinweisen; aus der Lehre statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 69 ff. zu Art. 41 OR ; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 70 ff.). Nach Art des Schadens wird unterschieden zwischen Personenschaden, Sachschaden und sonstigem Vermögensschaden. Soweit hier wesentlich, kann der Umfang eines Sachschadens entweder nach dem Minderwert des betroffenen Aktivums oder nach der Vergrösserung der Passiven infolge zusätzlicher Beseitigungs- oder Reparaturkosten bestimmt werden (zu weiteren möglichen Schadenfolgen bei Sachschaden vgl. etwa BREHM, Berner Kommentar, N. 77 ff. zu Art. 41 OR ; zum Vermögensschaden auch BGE 122 IV 279 E. 2a S. 281). b) Bäume gelten trotz ihres Wachstums und Absterbens als Sachen im Rechtssinne. Sie gehören nach dem sachenrechtlichen Akzessionsprinzip gemäss Art. 667 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem sie wachsen. Ihre Beschädigung oder Zerstörung beeinflusst daher den Wert des Grundstücks, dessen Bestandteil sie bilden. Der Verkehrswert dieses Grundstücks kann durch die Beschädigung eines Baumes je nach Art und Nutzung der Liegenschaft unabhängig vom Wert des beschädigten Baumes selbst betroffen sein (vgl. das Urteil des deutschen BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061, E. 1b). Unter Umständen tritt ein wirtschaftlicher Schaden gar nicht ein, etwa wenn durch die Zerstörung eines Baumes die Überbaubarkeit eines Grundstücks erst ermöglicht und damit dessen Wert erhöht wird (ROBERTO, Schadensrecht, Basel etc. 1997, S. 150). c) Lässt sich die Werteinbusse eines Grundstücks infolge Beschädigung eines darauf gewachsenen Baumes mit vernünftigem Aufwand nicht feststellen, rechtfertigt es sich, zur Berechnung des Schadens vom Baum selbst als der vom schädigenden Ereignis direkt betroffenen Sache auszugehen (vgl. BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444 mit Hinweis). Dies trifft im vorliegenden Fall zu, denn das in Frage stehende Grundstück ist als öffentliche Strasse nicht frei handelbar, weshalb dessen Verkehrswert - wenn überhaupt - nur schwer bestimmbar ist. Ausgangspunkt für die Schadensberechnung war denn auch bereits im kantonalen Verfahren der Wert des Baumes BGE 127 III 73 S. 77 selbst. Dabei blieb mit Recht unbestritten, dass bei der Zerstörung eines Baumes die Kosten zu ersetzen sind, welche für die Entfernung des beschädigten Baumes, für die Neupflanzung eines Ersatzbaumes, für allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung anfallen. Umstritten ist jedoch, welches Alter der Ersatzbaum aufzuweisen hat; überdies ist strittig, ob und gegebenenfalls wie allfällig verbleibende Minderwerte zu ersetzen oder sich ergebende Mehrwerte anzurechnen sind. 5. a) Der neben den unbestrittenen Beseitigungs- und Neupflanzungskosten verbleibende Schaden besteht nach dem Gesagten in der Differenz zwischen dem Wert des (intakten) Baumes vor dem schädigenden Ereignis und dessen Wert nach der Schädigung. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der beschädigte Baum absterben und dannzumal keinen Wert mehr aufweisen wird. Damit ist der neben den unbestrittenen Kosten verbleibende Schaden mit dem Wert des Baumes vor dem schädigenden Ereignis identisch. b) Bei Zerstörung von wertbeständigen Gütern entspricht der Wert der (intakten) Sache vor dem schädigenden Ereignis den Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Gegenstandes; bei Sachen, deren Wert sich mit der Zeit vermindert, wird dem Wertverlust im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass nur der um die Abschreibungen verminderte Neuwert zu ersetzen ist (zum Ganzen statt vieler BREHM, Berner Kommentar, N. 77 zu Art. 41 OR und N. 26 zu Art. 42 OR ; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., N. 321; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 366 ff., je mit Hinweisen). c) aa) Bäume heben sich von herkömmlichen Gütern insofern ab, als ihr Wert in der sog. Aufbauphase zunimmt, während der langen Reifephase auf dem Maximalwert verharrt und in der Altersphase abnimmt. Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zum gerichtlichen Gutachten, auf welche die Vorinstanz verweist, kann die Lebensdauer einer Esche in natürlichem Umfeld 250 bis 300 Jahre, in städtischen Gebieten 150 Jahre und mehr betragen. Die Reifephase, während der der Baumwert konstant bleibt, kann somit mehrere Generationen überdauern, womit sich je nach konkreter Situation rechtfertigen kann, einen Baum als wertbeständige Sache zu qualifizieren. Dies mag bei der in Frage stehenden 70-jährigen Esche grundsätzlich zutreffen. Allerdings sind damit die Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Baumes nicht schon objektiv BGE 127 III 73 S. 78 bestimmbar (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., S. 104; ROBERTO, a.a.O., S. 150). Denn während der Holzwert eines zur Holznutzung gezogenen Baumes mit zunehmendem Alter stetig steigen dürfte und insofern ein Verkehrswert bestehen mag, können langlebige Bäume auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht beliebig verpflanzt werden; die Klägerin anerkannte denn auch vor der Vorinstanz, dass sich eine 70-jährige Esche nicht pflanzen lässt. Aufgrund dieser eingeschränkten Verkehrsfähigkeit von ausgewachsenen Bäumen gestaltet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum schwierig. Es stellt sich daher die Frage, ob unter diesen Umständen zur Bestimmung des Wertes eines intakten Baumes vor dem schädigenden Ereignis auf die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen abzustellen ist. bb) Nach den erwähnten VSSG-Richtlinien berechnet sich der Wert eines Baumes dadurch, dass ein Basisbetrag - dieser entspricht bei Laubbäumen dem Ankaufspreis für einen Baum von 25 cm Stammumfang - mit einem Aufwertungsfaktor multipliziert wird, welcher vom Stammumfang des zu schätzenden Baumes abhängig ist. Wie bereits im erstinstanzlichen Urteil festgehalten wurde, ist für den Richter die Bedeutung dieses Aufwertungsfaktors nicht nachvollziehbar. Es ist einem Gericht deshalb nicht möglich zu beurteilen, inwiefern bei dieser Faktorenbestimmung auch Elemente berücksichtigt werden, welche haftpflichtrechtlich nicht als Schadensposten geltend gemacht werden können. Unverständlich ist überdies, weshalb gemäss Faktorentabelle der Wert eines Baumes am Ende der Altersphase nicht deutlich abnimmt. Schliesslich berücksichtigen die Richtlinien die Grenzen der Verpflanzbarkeit von Bäumen nicht. Aus diesen Gründen können die Richtlinien jedenfalls in der vorliegenden Form nicht als Konkretisierung der allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze gelten und eignen sich daher für die Schadensberechnung kaum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 19. Januar 1998 als nicht willkürlich bezeichnete, zur Berechnung des Ersatzwertes für einen gefällten Baum auf die VSSG-Richtlinien abzustellen. cc) Zur Bestimmung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum ist somit von den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Prinzipien auszugehen. Dabei ergibt sich aus der Differenztheorie, dass der Schädiger grundsätzlich vollen Ersatz zu BGE 127 III 73 S. 79 leisten hat, demnach der Schaden in seinem gesamten Ausmass zu berücksichtigen ist. Der Schadensberechnung bei Zerstörung eines Baumes sind somit grundsätzlich die Anschaffungskosten für einen Baum gleicher Art und Grösse zugrundezulegen. Der massgebende Ersatzbaum sollte sich namentlich in derselben Lebensphase wie der beschädigte befinden, jedoch nicht älter sein als dieser. Im vorliegenden Fall lassen sich die Kosten jedoch nicht nach diesen Grundsätzen berechnen. Ein gleichwertiger Ersatzbaum ist im Handel nicht erhältlich, weil sich ein Baum in der Grösse der beschädigten 70-jährigen Esche nicht pflanzen lässt. Damit stellt sich die Frage nach dem für solche Fälle sachgerechten Vorgehen. d) In Deutschland hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit Baumschäden befasst (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht bei WERNER KOCH, Das Sachwertverfahren für Bäume in der Rechtsprechung, VersR 1990 S. 573 ff.). Die Praxis gewährt dem Geschädigten üblicherweise Ersatz für die Kosten des Erwerbs eines jungen Baumes im pflanzfähigen Alter, für die Kosten des Anpflanzens, für die in der Anwachszeit entstehenden höheren Pflegekosten sowie einen Zuschlag für das Anwachsrisiko. Zudem wird der verbleibenden Wertminderung des Grundstücks dadurch Rechnung getragen, dass auch die Herstellungskosten für das Aufwachsen eines Baumes vom Alter des Ersatzbaumes bis zum Alter des zerstörten ausgeglichen werden (grundlegend das Urteil des BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061 ff.; vgl. auch STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, N. 90 zu § 251 BGB; SOERGEL/MERTENS, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 119 zu § 249 BGB). Diese Methode ist jedoch nicht nur sehr aufwendig (STAUDINGER/SCHIEMANN, a.a.O., N. 91 zu § 251 BGB), sondern führt auch zu einer Scheingenauigkeit, indem weder die dem Geschädigten erst künftig entstehenden Kosten abgezinst werden noch die längere Lebensdauer des neuen Baumes Berücksichtigung findet (PALANDT/HEINRICHS, Kommentar zum BGB, 58. Aufl., N. 26 zu § 249 BGB). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis drängt sich daher nicht auf. e) Die Vorinstanz legte ihrer Schadensberechnung die Kosten für einen Jungbaum mit Stammumfang von 56-60 cm zugrunde, obwohl nach ihren Feststellungen als Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm auch ein Baum von 90-100 cm Stammumfang erhältlich wäre. Ihre Ansicht, dass die Kosten für die Einpflanzung eines grösseren Baumes unverhältnismässig hoch seien, widerspricht indessen dem Prinzip des vollen Schadensausgleichs (vgl. oben E. 5c/cc). Die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips BGE 127 III 73 S. 80 lässt sich auch nicht auf Art. 43 Abs. 1 OR stützen, wonach der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt und dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Bei diesem Ermessensentscheid ( Art. 4 ZGB ) können Besonderheiten des Einzelfalles wie etwa Elemente höherer Gewalt ( BGE 109 II 304 E. 5 S. 312), der mitwirkende Zufall (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1994, publiziert in: SJ 1995 S. 91 ff. E. 2a), die sog. Militärgefahr ( BGE 111 Ib 192 E. 5a S. 199 f.) oder die finanzielle Lage der Parteien ( BGE 104 II 184 E. 3a S. 188) berücksichtigt werden (vgl. dazu die Übersicht bei BREHM, Berner Kommentar, N. 51 ff. zu Art. 43 OR mit Hinweisen). Art. 43 OR ermächtigt das Gericht dagegen nicht, von einer korrekten Schadensberechnung abzusehen; der Schaden ist vielmehr auch dort zunächst ziffernmässig so genau wie möglich zu bestimmen, wo der Ersatz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles bemessen wird (GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 66 Rz. 17; BREHM, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 43 OR ; REY, a.a.O., N. 210; ROBERTO, a.a.O., S. 270; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 378 Rz. 1). Besonderheiten im Sinne der Art. 43 und 44 OR werden im vorliegenden Fall weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz. Bei der Schadensberechnung ist deshalb vom gesamten Schaden der Klägerin auszugehen. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen lässt sich daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren, weshalb sich die Berufung insofern als begründet erweist. f) Lässt sich - wie hier - ein gleichwertiger Ersatz für einen beschädigten oder zerstörten Baum nicht pflanzen, ist für die Schadensberechnung von einer Regelung auszugehen, die einerseits dem haftpflichtrechtlichen Grundsatz des vollen Ausgleichs wirtschaftlicher Einbussen so weit wie möglich entspricht und anderseits berücksichtigt, dass in der Schweiz seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht hat ( BGE 67 II 70 E. 2 S. 74). Diesen Anforderungen wird eine Lösung gerecht, welche den Haftpflichtigen zum Ersatz der Kosten eines Baumes verpflichtet, der dem ausgewachsenen möglichst entspricht, im Handel noch erhältlich und von seinem Alter her nicht ungeeignet ist, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der verpflanzte Baum am neuen Standort anwachsen und eine für Bäume am vorgesehenen Standort übliche Lebenserwartung aufweisen wird. Im BGE 127 III 73 S. 81 Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der allfällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind. g) Zusammengefasst hat die Beklagte damit die Kosten zu ersetzen, welche für die Entfernung des zerstörten Baumes, die Neupflanzung eines im Sinne der vorstehenden Erwägungen gleichwertigen Ersatzbaumes, allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung entstehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist ein Baum mit einem Stammumfang von 90-100 cm für Fr. 28'500.- im Handel erhältlich, wobei in diesem Betrag auch die Kosten der Einpflanzung enthalten sind. Unter dem Vorbehalt der Eignung eines Baumes dieses Alters für die Pflanzung am vorgesehenen Standort sind daher die Anschaffungskosten für einen Ersatzbaum auf diesen Wert zu veranschlagen. Entsprechend ist allenfalls auch der Betrag für die Anfangspflege anzupassen. Diesbezügliche Angaben sowie Feststellungen darüber, ob der von der Klägerin geforderte Ersatzbaum zur Verpflanzung an den vorgesehenen Standort geeignet ist, fehlen im angefochtenen Urteil. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihrer Berechnung nicht einen gegenwärtigen Totalschaden, sondern einen künftigen Schaden zugrundegelegt hat. a) Die Vorinstanz hat in Würdigung der Beweise geschlossen, die geschädigte Esche müsse erst in 18 Jahren ersetzt werden. Die dagegen gerichteten Vorbringen der Klägerin verkennen, dass das Bundesgericht an die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden ist ( Art. 63 Abs. 2 OG ). Auf die Berufung kann deshalb nicht eingetreten werden, soweit die Klägerin die Beweiswürdigung kritisiert und sich gegen den Schluss wendet, dass die Esche erst in 18 Jahren ab Fällung des angefochtenen Urteils abgestorben sein wird. b) Muss der beschädigte Baum nicht sofort gefällt werden, so tritt der Schaden erst in Zukunft ein. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass in diesem Fall der zu ersetzende Betrag entsprechend zu diskontieren ist. Ein erhöhter Pflegeaufwand während der Zeit des Absterbens wäre allenfalls zusätzlich zu entgelten, soweit er den Betrag des Diskontes nicht erreicht. Übersteigen die Kosten für die Zusatzpflege den Betrag des Diskontes, wäre von BGE 127 III 73 S. 82 einem Totalschaden auszugehen (ALFRED KELLER, a.a.O., S. 108; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 368 Rz. 366), was - jedenfalls soweit nicht besondere Interessen des geschädigten Eigentümers an der Lebensverlängerung des beeinträchtigten Baumes gegeben sind - die Zusprechung der Kosten für den sofortigen Ersatz des beschädigten Baumes rechtfertigen würde. Diesfalls wäre somit von einem gegenwärtigen Totalschaden auszugehen und von einer Diskontierung abzusehen. Im vorliegenden Fall ist indes ein erhöhter Pflegaufwand für die noch zu erwartende Lebensdauer des Baumes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan. Die Diskontierung des auf gegenwärtigen Werten errechneten Schadenersatzbetrages ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 7. Bereits einen knappen Monat vor der hier in Frage stehenden Schädigung war ein Automobilist mit der gleichen Esche kollidiert. Dessen Haftpflichtversicherer bezahlte in der Folge der Klägerin einen Betrag von Fr. 8'526.-. Die Vorinstanz brachte diesen Betrag von dem von ihr berechneten Schadenersatz in Abzug, was die Klägerin als bundesrechtswidrig anficht. b) aa) Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung unter Bezugnahme auf OFTINGER/STARK (a.a.O., S. 491 N. 11 und S. 501 N 35) und erwog, sofern der Geschädigte bereits von einem der Haftpflichtigen Schadenersatz erhalten habe, seien andere Haftpflichtige im Ausmass des bereits geleisteten Schadenersatzes gegenüber dem Geschädigten von der Leistung befreit. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin den Betrag von Fr. 8'526.- gestützt auf ein anderes Schadensereignis erhalten habe. Keine Anrechnung der bereits erhaltenen Entschädigung würde überdies eine Bereicherung der Klägerin bedeuten. bb) Die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle behandelt nur den Fall, wo mehrere Schädiger für denselben Schaden verantwortlich sind (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 488 N. 1). Die dafür geltende Regelung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. Ob der vom Vorschädiger bezahlte Betrag oder ein Teil davon von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz abzuziehen ist, bestimmt sich danach, ob die Esche durch die Vorschädigung auch eine dem bezahlten Betrag entsprechende, haftpflichtrechtlich zu ersetzende Werteinbusse erfahren hat. Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn der Haftpflichtversicherer des Vorschädigers auch immaterielle Einbussen entschädigt hätte, welchen kein Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn gegenüberstand. BGE 127 III 73 S. 83 cc) Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Klägerin von der Haftpflichtversicherung des Vorschädigers einen Betrag von Fr. 8'526.- unter dem Titel Schadenersatz erhalten hatte. Damit stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest, dass dem für die Vorschädigung bezahlten Betrag ein entsprechender Schaden gegenüberstand. Die Klägerin wendet sich zwar gegen die vorinstanzliche Anrechnung dieses Betrages an den von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz, machte jedoch nie geltend, dass der für die Vorschädigung erhaltene Betrag den damals eingetretenen haftpflichtrechtlichen Schaden überstiegen hätte. Vielmehr stellte sie sich im kantonalen Verfahren selbst auf den Standpunkt, der Vorschaden sei bei der Baumwertberechnung zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen liegt kein Verstoss gegen Bundesrecht vor, wenn die Vorinstanz den für die Vorschädigung bezahlten Betrag von dem von der Beklagten zu leistenden Schadenersatz in Abzug brachte.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 67 BGE 119 II 66 S. 67 Mihajlo M. macht gegenüber der P. Bank, die ihren Sitz im kroatischen Zagreb hat, Forderungen von Fr. 156'922.25 und Fr. 160'000.-- je nebst Zins geltend. Am 17. September 1991 liess er für diese Forderungen Vermögenswerte der P. Bank bei einer schweizerischen Bank in Zürich verarrestieren. Den Arrest prosequierte M. mit zwei Betreibungsbegehren vom 19. September 1991, zwei Zahlungsbefehlen vom 30. September 1991 und - auf die Rechtsvorschläge der P. Bank hin - mit Klage vom 7. November 1991 beim Handelsgericht des Kantons Zürich als Arrestort. Die Beklagte erhob die Einrede mangelnder örtlicher Zuständigkeit mit der Begründung, zwischen den Prozessparteien gälten Gerichtsstandsklauseln, mit welchen die Zuständigkeit der Gerichte in Kroatien vereinbart worden sei. Mit selbständigem Zwischenentscheid (Beschluss) vom 9. Oktober 1992 wies das Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab. Das Gericht ging davon aus, das streitige Rechtsverhältnis werde von den Gerichtsstandsklauseln, auf die sich die Beklagte berufe, nicht erfasst. Die Beklagte hat gegen den Beschluss des Handelsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 4 IPRG kann die Klage auf Prosequierung des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden, sofern das IPRG keinen anderen Gerichtsstand in der Schweiz vorsieht. Der Gerichtsstand am Arrestort ist jedoch nicht zwingend. Deshalb bleibt es den Parteien vorbehalten, eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 5 IPRG zu treffen. Geht aus dieser Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig (Art. 5 Abs. 1 in fine IPRG). Diese gesetzliche Vermutung hat zur Folge, dass der den Arrest in der Schweiz prosequierende Kläger die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nachzuweisen hat, falls die Gegenpartei eine abweichende Gerichtsstandsvereinbarung behauptet ( BGE 118 II 190 E. 3a). Die Vermutung von Art. 5 Abs. 1 IPRG kommt indessen nur dann zum Tragen, wenn unstreitig ist oder ohne weiteres festgestellt werden kann, dass Streitgegenstand ein Rechtsverhältnis bildet, hinsichtlich dessen eine Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen worden ist. Ist diese Frage dagegen im Prozess umstritten, wie das hier BGE 119 II 66 S. 68 der Fall ist, so gilt der allgemeine prozessrechtliche Grundsatz, wonach bei der Beurteilung der Zuständigkeitsfrage - jedenfalls im Rahmen eines selbständigen Zuständigkeitsentscheides - auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abgestellt werden muss und die darauf bezüglichen Einwände der Gegenpartei nicht zu prüfen sind (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 106; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu § 17 ZPO ; BGE 91 I 121 Nr. 19, BGE 66 II 183 f.; vgl. auch BGE 115 II 239 ). Von diesem Grundsatz ist nach dem angefochtenen Urteil allerdings dann abzuweichen, wenn von vornherein feststeht, dass "materiellrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kommen werden, welche die Zuständigkeit eines anderen Gerichtes begründen". Diese Einschränkung ist indessen vom Wortlaut her zu weit gefasst. Sie stimmt nur insoweit mit dem Bundesrecht überein, als sie nicht jener widerspricht, die sich im erörterten Sinne aus Art. 5 Abs. 1 IPRG ergibt. Wörtlich verstanden läuft sie nämlich dem Sinn und Zweck zuwider, welcher dem erwähnten prozessrechtlichen Prinzip zugrunde liegt. Danach kann die Zuständigkeit des Gerichtes nicht von der Prüfung der Begründetheit des eingeklagten Anspruches abhängig gemacht werden, denn die Zuständigkeit bildet eine Prozessvoraussetzung, über deren Vorhandensein beim Beginn des Prozesses zu entscheiden ist und nicht erst nach Feststellung des der Klage zugrunde liegenden Sachverhalts (GULDENER, a.a.O., S. 106). Im übrigen lässt sich eine solche Einschränkung auch nicht dem vom Handelsgericht zitierten BGE 91 I 121 Nr. 19 entnehmen. Dort war ein Fall zu beurteilen, in dem sich die materielle Unbegründetheit eines geltend gemachten Klageanspruchs ohne weiteres aus den Akten ergab und der massgebende Sachverhalt zwischen den Parteien nicht streitig war (vgl. S. 122 unten). Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich aber bereits aus prozessökonomischen Gründen, bei der Beurteilung der Zuständigkeit auf die materielle Rechtslage abzustellen. Dass es sich im vorliegenden Fall gleich verhält, wird aber mit der Berufung zu Recht nicht behauptet. b) Wie sich aus der übrigen Begründung des angefochtenen Urteils ergibt, hat sich das Handelsgericht denn auch gar nicht an den zu weit gefassten Wortlaut des Vorbehaltes gehalten. Es ist vielmehr in Übereinstimmung mit den vorangehenden Erwägungen davon ausgegangen, bei der Beurteilung der Zuständigkeitsfrage sei auf die Behauptungen des Klägers abzustellen, während über die den Sachverhalt betreffenden Einwände der Beklagten und die Frage des BGE 119 II 66 S. 69 anwendbaren materiellen Rechts sowie die materielle Rechtslage im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht zu entscheiden sei. Insoweit erweisen sich die mit der Berufung erhobenen Rügen der Verletzung von Art. 8 ZGB , Art. 4, 5 und 16 IPRG als unbegründet. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass auch die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage eine - zumindest provisorische - Qualifikation des streitigen Rechtsverhältnisses voraussetzt. Die Vorinstanz hat, ohne dies ausdrücklich festzuhalten oder zu begründen, insoweit auf das schweizerische Recht abgestellt. Nach Auffassung der Beklagten hätte statt dessen auf das kroatische Recht abgestellt werden müssen, da dieses nach Art. 117 IPRG zur Anwendung komme. Ein solcher Vorgriff auf das anwendbare materielle Recht, die lex causae, ist jedoch im Rahmen eines Zwischenentscheides über die Zuständigkeit ebensowenig praktikabel, zweckmässig oder widerspruchsfrei wie beim Entscheid darüber, welche kollisionsrechtliche Regel für die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts massgebend ist. In dieser Hinsicht ist aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die lex fori abzustellen ( BGE 115 II 69 E. 1, BGE 111 II 278 E. 1c mit Hinweisen; vgl. dazu auch VISCHER, SPR, Bd. I, S. 525 f.: dass die dort als dritte Möglichkeit erwähnte autonome Auslegung der kollisionsrechtlichen Begriffe im vorliegenden Fall zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, ist im übrigen nicht ersichtlich und wird mit der Berufung auch nicht behauptet). Das Abstellen der Vorinstanz auf die lex fori, auf das schweizerische Recht ist deshalb nicht zu beanstanden. Die in diesem Zusammenhang mit der Berufung vorgebrachten Rügen der Verletzung von Art. 5 und 16 IPRG sowie Art. 8 ZGB erweisen sich damit ebenfalls als unbegründet.

mixed

64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1

RS 0.275.12 1 Texte original Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, CL) Conclue à Lugano le 30 octobre 2007 Approuvée par l’Assemblée fédérale le 11 décembre 20091 Instrument de ratification déposé par la Suisse le 20 octobre 2010 Entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2011 (Etat le 8 avril 2016) Préambule Les Hautes Parties contractantes à la présente Convention, déterminées à renforcer sur leur territoire la protection juridique des personnes qui y sont établies, estimant qu’il importe à cette fin de déterminer la compétence de leurs juridictions dans l’ordre international, de faciliter la reconnaissance et d’instaurer une procédure rapide afin d’assurer l’exécution des décisions, des actes authentiques et des trans- actions judiciaires, conscientes des liens qui existent entre elles et qui ont été consacrés dans le domaine économique par les accords de libre-échange conclus entre la Communauté euro- péenne et certains Etats membres de l’Association européenne de libre-échange, prenant en considération: – la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, telle qu’adaptée par les conventions d’adhésion lors des élargissements successifs de l’Union européenne; – la convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale2, qui étend l’application des dispositions de la convention de Bruxelles de 1968 à certains Etats membres de l’Association européenne de libre-échange; – le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui a remplacé la convention de Bruxelles précitée; RO 2010 5609; FF 2009 1497 1 Art. 1 al. 1 de l’AF du 11 déc. 2009 (RO 2010 5601) 2 [RO 1991 2436] 0.275.12 Procédure civile 2 0.275.12 – l’accord entre la Communauté européenne et le Royaume du Danemark sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signé à Bruxelles le 19 octobre 2005; persuadées que l’extension des principes énoncés dans le règlement (CE) no 44/2001 aux Parties contractantes au présent instrument renforcera la coopération judiciaire et économique, désireuses d’assurer une interprétation aussi uniforme que possible de celui-ci, ont décidé dans cet esprit de conclure la présente Convention, et sont convenues de ce qui suit: Titre I Champ d’application Art. 1 1. La présente Convention s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction. Elle ne recouvre notamment pas les matières fiscales, douanières ou administratives. 2. Sont exclus de son application: a) l’état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions; b) les faillites, concordats et autres procédures analogues; c) la sécurité sociale; d) l’arbitrage. 3. Dans la présente Convention, on entend par «Etat lié par la présente convention» tout Etat qui est Partie contractante à la présente Convention ou tout Etat membre de la Communauté européenne. Ce terme peut également désigner la Communauté européenne. Titre II Compétence Section 1 Dispositions générales Art. 2 1. Sous réserve des dispositions de la présente Convention, les personnes domici- liées sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat. 2. Les personnes qui ne possèdent pas la nationalité de l’Etat lié par la présente Convention dans lequel elles sont domiciliées y sont soumises aux règles de compé- tence applicables aux nationaux. Conv. de Lugano 3 0.275.12 Art. 3 1. Les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par la présente Conven- tion ne peuvent être attraites devant les tribunaux d’un autre Etat lié par la présente Convention qu’en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du présent titre. 2. Ne peuvent être invoquées contre elles notamment les règles de compétence nationales figurant à l’annexe I. Art. 4 1. Si le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat lié par la présente Convention, la compétence est, dans chaque Etat lié par la présente Convention, réglée par la loi de cet Etat, sous réserve de l’application des dispositions des art. 22 et 23. 2. Toute personne, quelle que soit sa nationalité, domiciliée sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention, peut, comme les nationaux, y invoquer contre ce défendeur les règles de compétence qui y sont en vigueur et notamment celles pré- vues à l’annexe I. Section 2 Compétences spéciales Art. 5 Une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention peut être attraite, dans un autre Etat lié par la présente convention: 1. a) en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée, b) aux fins de l’application de la présente disposition, et sauf convention con- traire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est: – pour la vente de marchandises, le lieu d’un Etat lié par la présente Con- vention où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, – pour la fourniture de services, le lieu d’un Etat lié par la présente Con- vention où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis, c) la let. a) s’applique si la let. b) ne s’applique pas; 2. en matière d’obligation alimentaire: a) devant le tribunal du lieu où le créancier d’aliments a son domicile ou sa résidence habituelle, ou b) devant le tribunal compétent selon la loi du for pour connaître d’une de- mande accessoire à une action relative à l’état des personnes, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d’une des parties, ou Procédure civile 4 0.275.12 c) devant le tribunal compétent selon la loi du for pour connaître d’une de- mande accessoire à une action relative à la responsabilité parentale, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d’une des parties; 3. en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire; 4. s’il s’agit d’une action en réparation de dommage ou d’une action en restitution fondées sur une infraction, devant le tribunal saisi de l’action publique, dans la mesure où, selon sa loi, ce tribunal peut connaître de l’action civile; 5. s’il s’agit d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, devant le tribunal du lieu de leur situation; 6. en sa qualité de fondateur, de trustee ou de bénéficiaire d’un trust constitué soit en application de la loi, soit par écrit ou par une convention verbale, confirmée par écrit, devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel le trust a son domicile; 7. s’il s’agit d’une contestation relative au paiement de la rémunération réclamé en raison de l’assistance ou du sauvetage dont a bénéficié une cargaison ou un fret, devant le tribunal dans le ressort duquel cette cargaison ou le fret s’y rapportant: a) a été saisi pour garantir ce paiement, ou b) aurait pu être saisi à cet effet, mais une caution ou une autre sûreté a été donnée, cette disposition ne s’applique que s’il est prétendu que le défendeur a un droit sur la cargaison ou sur le fret ou qu’il avait un tel droit au moment de cette assistance ou de ce sauvetage. Art. 6 Cette même personne peut aussi être attraite: 1. s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées sépa- rément; 2. s’il s’agit d’une demande en garantie ou d’une demande en intervention, devant le tribunal saisi de la demande originaire, à moins qu’elle n’ait été formée que pour traduire hors de son tribunal celui qui a été appelé; 3. s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive du contrat ou du fait sur lequel est fondée la demande originaire, devant le tribunal saisi de celle-ci; 4. en matière contractuelle, si l’action peut être jointe à une action en matière de droits réels immobiliers dirigée contre le même défendeur, devant le tri- bunal de l’Etat lié par la présente Convention où l’immeuble est situé. Conv. de Lugano 5 0.275.12 Art. 7 Lorsque, en vertu de la présente Convention, un tribunal d’un Etat lié par la présente Convention est compétent pour connaître des actions en responsabilité du fait de l’utilisation ou de l’exploitation d’un navire, ce tribunal ou tout autre que lui substi- tue la loi interne de cet Etat connaît aussi des demandes relatives à la limitation de cette responsabilité. Section 3 Compétence en matière d’assurances Art. 8 En matière d’assurances, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice des dispositions de l’art. 4 et de l’art. 5, par. 5. Art. 9 1. L’assureur domicilié sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention peut être attrait: a) devant les tribunaux de l’Etat où il a son domicile, ou b) dans un autre Etat lié par la présente Convention, en cas d’actions intentées par le preneur d’assurance, l’assuré ou un bénéficiaire, devant le tribunal du lieu où le demandeur a son domicile, ou c) s’il s’agit d’un coassureur, devant le tribunal d’un Etat lié par la présente Convention saisi de l’action formée contre l’apériteur de la coassurance. 2. Lorsque l’assureur n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention, mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un Etat lié par la présente Convention, il est considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire de cet Etat. Art. 10 L’assureur peut, en outre, être attrait devant le tribunal du lieu où le fait domma- geable s’est produit s’il s’agit d’assurance de responsabilité ou d’assurance portant sur des immeubles. Il en est de même si l’assurance porte à la fois sur des im- meubles et des meubles couverts par une même police et atteints par le même si- nistre. Art. 11 1. En matière d’assurance de responsabilité, l’assureur peut également être appelé devant le tribunal saisi de l’action de la personne lésée contre l’assuré, si la loi de ce tribunal le permet. 2. Les dispositions des art. 8, 9 et 10 sont applicables en cas d’action directe inten- tée par la victime contre l’assureur, lorsque l’action directe est possible. Procédure civile 6 0.275.12 3. Si la loi relative à cette action directe prévoit la mise en cause du preneur d’assurance ou de l’assuré, le même tribunal sera aussi compétent à leur égard. Art. 12 1. Sous réserve des dispositions de l’art. 11, par. 3, l’action de l’assureur ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel est domicilié le défendeur, qu’il soit preneur d’assurance, assuré ou bénéficiaire. 2. Les dispositions de la présente section ne portent pas atteinte au droit d’introduire une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande originaire conformément à la présente section. Art. 13 Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conven- tions: 1. postérieures à la naissance du différend, ou 2. qui permettent au preneur d’assurance, à l’assuré ou au bénéficiaire de saisir d’autres tribunaux que ceux indiqués à la présente section, ou 3. qui, passées entre un preneur d’assurance et un assureur ayant, au moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur résidence habituelle dans un même Etat lié par la présente Convention, ont pour effet, alors même que le fait dommageable se produirait à l’étranger, d’attribuer compétence aux tribunaux de cet Etat sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions, ou 4. conclues par un preneur d’assurance n’ayant pas son domicile dans un Etat lié par la présente Convention, sauf s’il s’agit d’une assurance obligatoire ou qui porte sur un immeuble situé dans un Etat lié par la présente Convention, ou 5. qui concernent un contrat d’assurance en tant que celui-ci couvre un ou plu- sieurs des risques énumérés à l’art. 14. Art. 14 Les risques visés à l’art. 13, par. 5, sont les suivants: 1. tout dommage: a) aux navires de mer, aux installations au large des côtes et en haute mer ou aux aéronefs, causé par des événements survenant en relation avec leur utilisation à des fins commerciales, b) aux marchandises autres que les bagages des passagers, durant un transport réalisé par ces navires ou aéronefs soit en totalité, soit en combinaison avec d’autres modes de transport; Conv. de Lugano 7 0.275.12 2. toute responsabilité, à l’exception de celle des dommages corporels aux pas- sagers ou des dommages à leurs bagages: a) résultant de l’utilisation ou de l’exploitation des navires, installations ou aéronefs, visés au par. 1, let. a), visé ci-dessus, pour autant que, en ce qui concerne les derniers, la loi de l’Etat lié par la présente Convention où l’aéronef a été immatriculé n’interdise pas les clauses attributives de juridiction dans l’assurance de tels risques, b) du fait de marchandises durant un transport visé au par. 1, let. b); 3. toute perte pécuniaire liée à l’utilisation ou à l’exploitation des navires, ins- tallations ou aéronefs conformément au par. 1, let. a), visé ci-dessus, notamment celle du fret ou du bénéfice d’affrètement; 4. tout risque lié accessoirement à l’un de ceux visés aux par. 1 à 3 énoncés ci-dessus; 5. sans préjudice des par. 1 à 4, tous les «grands risques». Section 4 Compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs Art. 15 1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice des dispositions de l’art. 4 et de l’art. 5, par. 5: a) lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels; b) lorsqu’il s’agit d’un prêt à tempérament ou d’une autre opération de crédit liés au financement d’une vente de tels objets; c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel le consommateur a son domi- cile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat ou vers plu- sieurs Etats, dont cet Etat, et que le contrat entre dans le cadre de ces activi- tés. 2. Lorsque le cocontractant du consommateur n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention, mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un Etat lié par la présente Convention, il est consi- déré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire de cet Etat. 3. La présente section ne s’applique pas aux contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix forfaitaire, combinent voyage et hébergement. Procédure civile 8 0.275.12 Art. 16 1. L’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le terri- toire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le tribunal du lieu où le consom- mateur est domicilié. 2. L’action intentée contre le consommateur par l’autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le terri- toire duquel est domicilié le consommateur. 3. Les dispositions du présent article ne portent pas atteinte au droit d’introduire une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d’une demande originaire confor- mément à la présente section. Art. 17 Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conven- tions: 1. postérieures à la naissance du différend, ou 2. qui permettent au consommateur de saisir d’autres tribunaux que ceux indi- qués dans la présente section, ou 3. qui, passées entre le consommateur et son cocontractant ayant, au moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur résidence habituelle dans un même Etat lié par la présente Convention, attribuent compétence aux tri- bunaux de cet Etat sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions. Section 5 Compétence en matière de contrats individuels de travail Art. 18 1. En matière de contrat individuel de travail, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice de l’art. 4 et de l’art. 5, par. 5. 2. Lorsqu’un travailleur conclut un contrat individuel de travail avec un employeur qui n’est pas domicilié dans un Etat lié par la présente Convention mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un Etat lié par la présente Convention, l’employeur est considéré, pour les contestations relatives à leur exploi- tation comme ayant son domicile dans cet Etat. Art. 19 Un employeur ayant son domicile sur le territoire d’un Etat lié par la présente Con- vention peut être attrait: 1. devant les tribunaux de l’Etat où il a son domicile, ou 2. dans un autre Etat lié par la présente Convention: Conv. de Lugano 9 0.275.12 a) devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail ou devant le tribunal du dernier lieu où il a accompli habituelle- ment son travail, ou b) lorsque le travailleur n’accomplit pas ou n’a pas accompli habituelle- ment son travail dans un même pays, devant le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement qui a embauché le travailleur. Art. 20 1. L’action de l’employeur ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel le travailleur a son domicile. 2. Les dispositions de la présente section ne portent pas atteinte au droit d’introduire une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande originaire conformément à la présente section. Art. 21 Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions attributives de juridiction: 1. postérieures à la naissance du différend, ou 2. qui permettent au travailleur de saisir d’autres tribunaux que ceux indiqués dans la présente section. Section 6 Compétences exclusives Art. 22 Sont seuls compétents, sans considération de domicile: 1. en matière de droits réels immobiliers et de baux d’immeubles, les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention où l’immeuble est situé. Toutefois, en matière de baux d’immeubles conclus en vue d’un usage per- sonnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs, sont également compétents les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention dans lequel le défendeur est domicilié, à condition que le locataire soit une personne physique et que le propriétaire et le locataire soient domiciliés dans le même Etat lié par la présente Convention; 2. en matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ayant leur siège sur le territoire d’un Etat lié par la présente Conven- tion, ou de validité des décisions de leurs organes, les tribunaux de cet Etat. Pour déterminer le siège, le juge applique les règles de son droit internatio- nal privé; 3. en matière de validité des inscriptions sur les registres publics, les tribunaux de l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel ces registres sont tenus; Procédure civile 10 0.275.12 4. en matière d’inscription ou de validité des brevets, marques, dessins et modèles, et autres droits analogues donnant lieu à dépôt ou à un enregistre- ment, que la question soit soulevée par voie d’action ou d’exception, les juridictions de l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel le dépôt ou l’enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d’un instrument communautaire ou d’une convention internationale. Sans préjudice de la compétence de l’Office européen des brevets selon la convention sur la délivrance des brevets européens3, signée à Munich le 5 octobre 1973, les juridictions de chaque Etat lié par la présente Convention sont seules compétentes, sans considération de domicile, en matière d’ins- cription ou de validité d’un brevet européen délivré pour cet Etat, que la question soit soulevée par voie d’action ou d’exception; 5. en matière d’exécution des décisions, les tribunaux de l’Etat lié par la pré- sente Convention du lieu de l’exécution. Section 7 Prorogation de compétence Art. 23 1. Si les parties, dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un Etat lié par la présente Convention pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat sont compé- tents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue: a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connais- sance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche com- merciale considérée. 2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite. 3. Lorsqu’une telle convention est conclue par des parties dont aucune n’a son domicile sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention, les tribunaux des autres Etats liés par la présente Convention ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n’ont pas décliné leur compétence. 4. Le tribunal ou les tribunaux d’un Etat lié par la présente Convention auxquels l’acte constitutif d’un trust attribue compétence sont exclusivement compétents pour 3 RS 0.232.142.2 Conv. de Lugano 11 0.275.12 connaître d’une action contre un fondateur, un trustee ou un bénéficiaire d’un trust, s’il s’agit des relations entre ces personnes ou de leurs droits ou obligations dans le cadre du trust. 5. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires d’actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des art. 13, 17 et 21 ou si les tribunaux à la compétence desquels elles dérogent sont exclusivement compétents en vertu de l’art. 22. Art. 24 Outre les cas où sa compétence résulte d’autres dispositions de la présente Conven- tion, le juge d’un Etat lié par la présente Convention devant lequel le défendeur comparaît est compétent. Cette règle n’est pas applicable si la comparution a pour objet de contester la compétence ou s’il existe une autre juridiction exclusivement compétente en vertu de l’art. 22. Section 8 Vérification de la compétence et de la recevabilité Art. 25 Le juge d’un Etat lié par la présente Convention, saisi à titre principal d’un litige pour lequel une juridiction d’un autre Etat lié par la présente Convention est exclusi- vement compétente en vertu de l’art. 22, se déclare d’office incompétent. Art. 26 1. Lorsque le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention est attrait devant une juridiction d’un autre Etat lié par la présente Con- vention et ne comparaît pas, le juge se déclare d’office incompétent si sa compé- tence n’est pas fondée aux termes de la présente Convention. 2. Le juge est tenu de surseoir à statuer aussi longtemps qu’il n’est pas établi que ce défendeur a été mis à même de recevoir l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent en temps utile pour se défendre ou que toute diligence a été faite à cette fin. 3. En lieu et place des dispositions du par. 2, l’art. 15 de la convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale4 s’applique si l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent a dû être transmis en exécution de cette convention. 4. Les Etats membres de la Communauté européenne liés par le règlement (CE) no 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 ou par l’accord entre la Communauté européenne et le Royaume du Danemark relatif à la signification et à la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, signé à 4 RS 0.274.131 Procédure civile 12 0.275.12 Bruxelles le 19 octobre 2005, appliquent, dans le cadre de leurs relations mutuelles, les dispositions de l’art. 19 de ce règlement si l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent a dû être transmis en exécution de ce règlement ou de cet accord. Section 9 Litispendance et connexité Art. 27 1. Lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions de différents Etats liés par la présente Convention, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie. 2. Lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie, le tribunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci. Art. 28 1. Lorsque des demandes connexes sont pendantes devant des juridictions de diffé- rents Etats liés par la présente Convention, la juridiction saisie en second lieu peut surseoir à statuer. 2. Lorsque ces demandes sont pendantes au premier degré, la juridiction saisie en second lieu peut également se dessaisir, à la demande de l’une des parties, à condi- tion que le tribunal premier saisi soit compétent pour connaître des demandes en question et que sa loi permette leur jonction. 3. Aux fins du présent article, sont connexes les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Art. 29 Lorsque les demandes relèvent de la compétence exclusive de plusieurs juridictions, le dessaisissement a lieu en faveur de la juridiction première saisie. Art. 30 Aux fins de la présente section, une juridiction est réputée saisie: 1.5 à la date à laquelle l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent est déposé auprès de la juridiction, à condition que le demandeur n’ait pas négligé par la suite de prendre des mesures qu’il était tenu de prendre pour que l’acte soit notifié ou signifié au défendeur, ou 2. si l’acte doit être notifié ou signifié avant d’être déposé auprès de la juridic- tion, à la date à laquelle il est reçu par l’autorité chargée de la notification ou 5 RO 2012 777 Conv. de Lugano 13 0.275.12 de la signification, à condition que le demandeur n’ait pas négligé par la suite de prendre les mesures qu’il était tenu de prendre pour que l’acte soit déposé auprès de la juridiction. Section 10 Mesures provisoires et conservatoires Art. 31 Les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat lié par la présente Convention peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la présente Convention, une juridiction d’un autre Etat lié par la présente Convention est compétente pour connaître du fond. Titre III Reconnaissance et exécution Art. 32 Aux fins de la présente Convention, on entend par «décision» toute décision rendue par une juridiction d’un Etat lié par la présente Convention quelle que soit la déno- mination qui lui est donnée, telle qu’arrêt, jugement, ordonnance ou mandat d’exécution, ainsi que la fixation par le greffier du montant des frais du procès. Section 1 Reconnaissance Art. 33 1. Les décisions rendues dans un Etat lié par la présente Convention sont reconnues dans les autres Etats liés par la présente Convention, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure. 2. En cas de contestation, toute partie intéressée qui invoque la reconnaissance à titre principal peut faire constater, selon les procédures prévues aux sections 2 et 3 du présent titre, que la décision doit être reconnue. 3. Si la reconnaissance est invoquée de façon incidente devant une juridiction d’un Etat lié par la présente Convention, celle-ci est compétente pour en connaître. Art. 34 Une décision n’est pas reconnue si: 1. la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat requis; 2. l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent n’a pas été notifié ou signifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu’il puisse Procédure civile 14 0.275.12 se défendre, à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la déci- sion alors qu’il était en mesure de le faire; 3. elle est inconciliable avec une décision rendue entre les mêmes parties dans l’Etat requis; 4. elle est inconciliable avec une décision rendue antérieurement dans un autre Etat lié par la présente Convention ou dans un Etat tiers entre les mêmes par- ties dans un litige ayant le même objet et la même cause, lorsque la décision rendue antérieurement réunit les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l’Etat requis. Art. 35 1. En outre, les décisions ne sont pas reconnues si les dispositions des sections 3, 4 et 6 du titre II ont été méconnues, ainsi que dans le cas prévu à l’art. 68. Une déci- sion peut en outre faire l’objet d’un refus de reconnaissance dans tous les cas prévus à l’art. 64, par. 3, ou à l’art. 67, par. 4. 2. Lors de l’appréciation des compétences mentionnées au paragraphe précédent, l’autorité requise est liée par les constatations de fait sur lesquelles la juridiction de l’Etat d’origine a fondé sa compétence. 3. Sans préjudice des dispositions du par. 1, il ne peut être procédé au contrôle de la compétence des juridictions de l’Etat d’origine. Le critère de l’ordre public visé à l’art. 34, par. 1, ne peut être appliqué aux règles de compétence. Art. 36 En aucun cas, la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au fond. Art. 37 1. L’autorité judiciaire d’un Etat lié par la présente Convention devant laquelle est invoquée la reconnaissance d’une décision rendue dans un autre Etat lié par la pré- sente Convention peut surseoir à statuer si cette décision fait l’objet d’un recours ordinaire. 2. L’autorité judiciaire d’un Etat lié par la présente Convention devant laquelle est invoquée la reconnaissance d’une décision rendue en Irlande ou au Royaume-Uni et dont l’exécution est suspendue dans l’Etat d’origine du fait de l’exercice d’un recours, peut surseoir à statuer. Section 2 Exécution Art. 38 1. Les décisions rendues dans un Etat lié par la présente Convention et qui y sont exécutoires sont mises à exécution dans un autre Etat lié par la présente Convention après y avoir été déclarées exécutoires sur requête de toute partie intéressée. Conv. de Lugano 15 0.275.12 2. Toutefois, au Royaume-Uni, ces décisions sont mises à exécution en Angleterre et au Pays de Galles, en Ecosse ou en Irlande du Nord, après avoir été enregistrées en vue de leur exécution, sur requête de toute partie intéressée, dans l’une ou l’autre de ces parties du Royaume-Uni, suivant le cas. Art. 39 1. La requête est présentée à la juridiction ou à l’autorité compétente indiquée sur la liste figurant à l’annexe II. 2. La compétence territoriale est déterminée par le domicile de la partie contre laquelle l’exécution est demandée, ou par le lieu de l’exécution. Art. 40 1. Les modalités du dépôt de la requête sont déterminées par la loi de l’Etat requis. 2. Le requérant doit faire élection de domicile dans le ressort de la juridiction saisie. Toutefois, si la loi de l’Etat requis ne connaît pas l’élection de domicile, le requérant désigne un mandataire ad litem. 3. Les documents visés à l’art. 53 sont joints à la requête. Art. 41 La décision est déclarée exécutoire dès l’achèvement des formalités prévues à l’art. 53, sans examen au titre des art. 34 et 35. La partie contre laquelle l’exécution est demandée ne peut, en cet état de la procédure, présenter d’observations. Art. 42 1. La décision relative à la demande de déclaration constatant la force exécutoire est aussitôt portée à la connaissance du requérant suivant les modalités déterminées par la loi de l’Etat requis. 2. La déclaration constatant la force exécutoire est signifiée ou notifiée à la partie contre laquelle l’exécution est demandée, accompagnée de la décision si celle-ci n’a pas encore été signifiée ou notifiée à cette partie. Art. 43 1. L’une ou l’autre partie peut former un recours contre la décision relative à la demande de déclaration constatant la force exécutoire. 2. Le recours est porté devant la juridiction indiquée sur la liste figurant à l’annexe III. 3. Le recours est examiné selon les règles de la procédure contradictoire. 4. Si la partie contre laquelle l’exécution est demandée ne comparaît pas devant la juridiction saisie du recours formé par le requérant, les dispositions de l’art. 26, par. 2 à 4, sont d’application, même si la partie contre laquelle l’exécution est Procédure civile 16 0.275.12 demandée n’est pas domiciliée sur le territoire de l’un des Etats liés par la présente Convention. 5. Le recours contre la déclaration constatant la force exécutoire doit être formé dans un délai d’un mois à compter de sa signification. Si la partie contre laquelle l’exécution est demandée est domiciliée sur le territoire d’un autre Etat lié par la présente Convention que celui dans lequel la déclaration constatant la force exécu- toire a été délivrée, le délai est de deux mois et court à compter du jour où la signifi- cation a été faite à personne ou à domicile. Ce délai ne comporte pas de prorogation à raison de la distance. Art. 44 La décision rendue sur le recours ne peut faire l’objet que du recours visé à l’annexe IV. Art. 45 1. La juridiction saisie d’un recours prévu à l’art. 43 ou 44 ne peut refuser ou révo- quer une déclaration constatant la force exécutoire que pour l’un des motifs prévus aux art. 34 et 35. Elle statue à bref délai. 2. En aucun cas la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au fond. Art. 46 1. La juridiction saisie du recours prévu à l’art. 43 ou 44 peut, à la requête de la partie contre laquelle l’exécution est demandée, surseoir à statuer, si la décision étrangère fait, dans l’Etat d’origine, l’objet d’un recours ordinaire ou si le délai pour le former n’est pas expiré; dans ce dernier cas, la juridiction peut impartir un délai pour former ce recours. 2. Lorsque la décision a été rendue en Irlande ou au Royaume-Uni, toute voie de recours prévue dans l’Etat d’origine est considérée comme un recours ordinaire pour l’application du par. 1. 3. Cette juridiction peut également subordonner l’exécution à la constitution d’une garantie qu’elle détermine. Art. 47 1. Lorsqu’une décision doit être reconnue en application de la présente Convention, rien n’empêche le requérant de demander qu’il soit procédé à des mesures provi- soires, ou conservatoires, prévues par la loi de l’Etat requis, sans qu’il soit néces- saire que cette décision soit déclarée exécutoire au sens de l’art. 41. 2. La déclaration constatant la force exécutoire emporte l’autorisation de procéder à des mesures conservatoires. 3. Pendant le délai du recours prévu à l’art. 43, par. 5, contre la déclaration consta- tant la force exécutoire et jusqu’à ce qu’il ait été statué sur celui-ci, il ne peut être Conv. de Lugano 17 0.275.12 procédé qu’à des mesures conservatoires sur les biens de la partie contre laquelle l’exécution est demandée. Art. 48 1. Lorsque la décision étrangère a statué sur plusieurs chefs de la demande et que la déclaration constatant la force exécutoire ne peut être délivrée pour le tout, la juri- diction ou l’autorité compétente la délivre pour un ou plusieurs d’entre eux. 2. Le requérant peut demander que la déclaration constatant la force exécutoire soit limitée à certaines parties d’une décision. Art. 49 Les décisions étrangères condamnant à une astreinte ne sont exécutoires dans l’Etat requis que si le montant en a été définitivement fixé par les tribunaux de l’Etat d’origine. Art. 50 1. Le requérant qui, dans l’Etat d’origine, a bénéficié en tout ou en partie de l’assistance judiciaire ou d’une exemption de frais et dépens bénéficie, dans la procédure prévue à la présente section, de l’assistance la plus favorable ou de l’exemption la plus large prévue par le droit de l’Etat requis. 2. Cependant, le requérant qui demande l’exécution d’une décision rendue par une autorité administrative au Danemark, en Islande ou en Norvège en matière d’obliga- tions alimentaires peut, dans l’Etat requis, prétendre aux avantages visés au par. 1 s’il produit un document établi par le ministère danois, islandais ou norvégien de la justice attestant qu’il remplit les critères économiques pour pouvoir bénéficier en tout ou en partie de l’assistance judiciaire ou d’une exemption de frais et dépens. Art. 51 Aucune caution ni aucun dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peuvent être imposés en raison, soit de la qualité d’étranger, soit du défaut de domicile ou de résidence dans le pays, à la partie qui demande l’exécution dans un Etat lié par la présente Convention d’une décision rendue dans un autre Etat lié par la présente Convention. Art. 52 Aucun impôt, droit ou taxe proportionnel à la valeur du litige n’est perçu dans l’Etat requis à l’occasion de la procédure tendant à la délivrance d’une déclaration consta- tant la force exécutoire. Procédure civile 18 0.275.12 Section 3 Dispositions communes Art. 53 1. La partie qui invoque la reconnaissance d’une décision ou sollicite la délivrance d’une déclaration constatant sa force exécutoire doit produire une expédition de celle-ci réunissant les conditions nécessaires à son authenticité. 2. La partie qui sollicite la délivrance d’une déclaration constatant la force exécu- toire d’une décision doit aussi produire le certificat visé à l’art. 54, sans préjudice de l’art. 55. Art. 54 La juridiction ou l’autorité compétente d’un Etat lié par la présente Convention dans lequel une décision a été rendue délivre, à la requête de toute partie intéressée, un certificat en utilisant le formulaire dont le modèle figure à l’annexe V de la présente Convention. Art. 55 1. A défaut de production du certificat visé à l’art. 54, la juridiction ou l’autorité compétente peut impartir un délai pour le produire ou accepter un document équiva- lent ou, si elle s’estime suffisamment éclairée, en dispenser. 2. Il est produit une traduction des documents si la juridiction ou l’autorité compé- tente l’exige. La traduction est certifiée conforme par une personne habilitée à cet effet dans l’un des Etats liés par la présente Convention. Art. 56 Aucune légalisation ni formalité analogue n’est exigée en ce qui concerne les docu- ments visés à l’art. 53, ou à l’art. 55, par. 2, ou, le cas échéant, la procuration ad litem. Titre IV Actes authentiques et transactions judiciaires Art. 57 1. Les actes authentiques reçus et exécutoires dans un Etat lié par la présente Con- vention sont, sur requête, déclarés exécutoires dans un autre Etat lié par la présente Convention, conformément à la procédure prévue aux art. 38 et suivants. La juridic- tion auprès de laquelle un recours est formé en vertu des art. 43 ou 44 ne refuse ou révoque une déclaration constatant la force exécutoire que si l’exécution de l’acte authentique est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat requis. 2. Sont également considérées comme des actes authentiques au sens du par. 1, les conventions en matière d’obligations alimentaires conclues devant des autorités administratives ou authentifiées par elles. Conv. de Lugano 19 0.275.12 3. L’acte produit doit réunir les conditions nécessaires à son authenticité dans l’Etat d’origine. 4. Les dispositions de la section 3 du titre III sont applicables, en tant que de besoin. L’autorité compétente de l’Etat lié par la présente Convention dans lequel un acte authentique a été reçu établit, à la requête de toute partie intéressée, un certificat en utilisant le formulaire dont le modèle figure à l’annexe VI de la présente Conven- tion. Art. 58 Les transactions conclues devant le juge au cours d’un procès et exécutoires dans l’Etat d’origine lié par la présente Convention sont exécutoires dans l’Etat requis aux mêmes conditions que les actes authentiques. La juridiction ou l’autorité compé- tente d’un Etat lié par la présente Convention dans lequel une transaction a été conclue délivre, à la requête de toute partie intéressée, un certificat en utilisant le formulaire dont le modèle figure à l’annexe V de la présente Convention. Titre V Dispositions générales Art. 59 1. Pour déterminer si une partie a un domicile sur le territoire de l’Etat lié par la présente Convention dont les tribunaux sont saisis, le juge applique sa loi interne. 2. Lorsqu’une partie n’a pas de domicile dans l’Etat dont les tribunaux sont saisis, le juge, pour déterminer si elle a un domicile dans un autre Etat lié par la présente Convention, applique la loi de cet Etat. Art. 60 1. Pour l’application de la présente Convention, les sociétés et les personnes mo- rales sont domiciliées là ou est situé: a) leur siège statutaire; b) leur administration centrale, ou c) leur principal établissement. 2. Pour le Royaume-Uni et l’Irlande, on entend par «siège statutaire» le registered office ou, s’il n’existe nulle part de registered office, le place of incorporation (le lieu d’acquisition de la personnalité morale) ou, s’il n’existe nulle part de lieu d’acquisition de la personnalité morale, le lieu selon la loi duquel la formation (la constitution) a été effectuée. 3. Pour déterminer si un trust a son domicile sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention dont les tribunaux sont saisis, le juge applique les règles de son droit international privé. Procédure civile 20 0.275.12 Art. 61 Sans préjudice de dispositions nationales plus favorables, les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention et poursuivies pour une infraction involontaire devant les juridictions répressives d’un autre Etat lié par la présente Convention dont elles ne sont pas les nationaux peuvent se faire défendre par les personnes habilitées à cette fin, même si elles ne comparaissent pas person- nellement. Toutefois, la juridiction saisie peut ordonner la comparution personnelle; si celle-ci n’a pas eu lieu, la décision rendue sur l’action civile sans que la personne en cause ait eu la possibilité de se défendre pourra ne pas être reconnue ni exécutée dans les autres Etats liés par la présente Convention. Art. 62 Aux fins de la présente Convention, l’expression «juridiction» inclut toute autorité désignée par un Etat lié par la présente Convention comme étant compétente dans les matières relevant du champ d’application de celle-ci. Titre VI Dispositions transitoires Art. 63 1. Les dispositions de la présente Convention ne sont applicables qu’aux actions judiciaires intentées et aux actes authentiques reçus postérieurement à son entrée en vigueur dans l’Etat d’origine et, s’il s’agit d’une requête en reconnaissance ou en exécution d’une décision ou d’un acte authentique, dans l’Etat requis. 2. Toutefois, si l’action dans l’Etat d’origine a été intentée avant la date d’entrée en vigueur de la présente Convention, les décisions rendues après cette date sont recon- nues et exécutées conformément aux dispositions du titre III: a) dès lors que l’action dans l’Etat d’origine a été intentée après l’entrée en vigueur de la convention de Lugano du 16 septembre 1988 à la fois dans l’Etat d’origine et dans l’Etat requis; b) dans tous les autres cas, dès lors que les règles de compétence appliquées sont conformes à celles prévues soit par le titre II, soit par une convention qui était en vigueur entre l’Etat d’origine et l’Etat requis au moment où l’action a été intentée. Conv. de Lugano 21 0.275.12 Titre VII Relations avec le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil et les autres instruments Art. 64 1. La présente Convention ne préjuge pas de l’application par les Etats membres de la Communauté européenne du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, et de toute modification apportée à celui-ci, de la convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signée à Bruxelles le 27 septembre 1968, et du protocole concernant l’interprétation de cette convention par la Cour de justice des Communautés euro- péennes, signé à Luxembourg le 3 juin 1971, tels qu’ils ont été modifiés par les conventions d’adhésion à ladite convention et audit protocole par les Etats adhérant aux Communautés européennes, ainsi que de l’accord entre la Communauté euro- péenne et le Royaume du Danemark sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signé à Bruxelles le 19 octobre 2005. 2. Toutefois, la présente Convention s’applique en tout état de cause: a) en matière de compétence, lorsque le défendeur est domicilié sur le territoire d’un Etat où s’applique la présente Convention, à l’exclusion des instru- ments visés au par. 1, ou lorsque les art. 22 ou 23 de la présente Convention confèrent une compétence aux tribunaux d’un tel Etat; b) en matière de litispendance ou de connexité telles que prévues aux art. 27 et 28 de la présente Convention, lorsque les demandes sont formées dans un Etat où s’applique la présente Convention, à l’exclusion des instruments visés au par. 1, et dans un Etat où s’appliquent la présente Convention ainsi que l’un des instruments visés au par. 1; c) en matière de reconnaissance et d’exécution, lorsque soit l’Etat d’origine, soit l’Etat requis, n’applique aucun des instruments visés au par. 1. 3. Outre les motifs faisant l’objet du titre III, la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée si la règle de compétence sur la base de laquelle la décision a été rendue diffère de celle résultant de la présente Convention et si la reconnaissance ou l’exécution est demandée contre une partie qui est domiciliée sur le territoire d’un Etat où s’applique la présente Convention, à l’exclusion des instruments visés au par. 1, à moins que la décision puisse par ailleurs être reconnue ou exécutée selon le droit de l’Etat requis. Art. 65 Sans préjudice des dispositions de l’art. 63, par. 2, et des art. 66 et 67, la présente Convention remplace, entre les Etats qui sont liés par elle, les conventions conclues, dans ces mêmes matières, entre plusieurs d’entre eux. Elle remplace, en particulier, les conventions énumérées à l’annexe VII. Procédure civile 22 0.275.12 Art. 66 1. Les conventions visées à l’art. 65 continuent à produire leurs effets dans les matières auxquelles la présente Convention n’est pas applicable. 2. Elles continuent à produire leurs effets en ce qui concerne les décisions rendues et les actes authentiques reçus avant l’entrée en vigueur de la présente Convention. Art. 67 1. La présente Convention n’affecte pas les conventions qui lient les Parties con- tractantes et/ou les Etats liés par la présente Convention et qui, dans des matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance ou l’exécution des décisions. Sans préjudice des obligations découlant d’autres accords conclus entre certaines Parties contractantes, la présente Convention ne fait pas obstacle à ce que des Parties contractantes puissent conclure de telles conventions. 2. La présente Convention ne fait pas obstacle à ce que le tribunal d’un Etat lié par la présente Convention et par une convention relative à une matière particulière, puisse fonder sa compétence sur cette autre convention, même si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un autre Etat lié par la présente Convention qui n’est pas partie à cette autre convention. Le tribunal saisi applique, en tout cas, l’art. 26 de la présente Convention. 3. Les décisions rendues dans un Etat lié par la présente Convention par un tribunal ayant fondé sa compétence sur une convention relative à une matière particulière sont reconnues et exécutées dans les autres Etats liés par la présente Convention conformément à son titre III. 4. Outre les motifs prévus au titre III, la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée si l’Etat requis n’est pas lié par la convention relative à une matière particu- lière et si la personne contre laquelle la reconnaissance ou l’exécution est demandée est domiciliée dans cet Etat, ou, si l’Etat requis est un Etat membre de la Commu- nauté européenne et qu’il s’agit de conventions à conclure par la Communauté européenne, dans chacun de ses Etats membres, sauf si la décision peut être recon- nue ou exécutée au titre de toute autre règle de droit de l’Etat requis. 5. Si une convention relative à une matière particulière et à laquelle sont parties l’Etat d’origine et l’Etat requis détermine les conditions de reconnaissance et d’exécution des décisions, il est fait application de ces conditions. Il peut, en tout cas, être fait application des dispositions de la présente Convention qui concernent les procédures relatives à la reconnaissance et à l’exécution des décisions. Art. 68 1. La présente Convention n’affecte pas les accords par lesquels les Etats liés par la présente Convention se sont engagés, avant l’entrée en vigueur de celle-ci, à ne pas reconnaître une décision rendue dans un autre Etat lié par la présente Convention contre un défendeur qui a son domicile ou sa résidence habituelle dans un pays tiers lorsque, dans un cas prévu à l’art. 4, la décision n’a pu être fondée que sur une compétence visée à l’art. 3, par. 2. Sans préjudice des obligations découlant d’autres Conv. de Lugano 23 0.275.12 accords conclus entre certaines Parties contractantes, la présente Convention ne fait pas obstacle à ce que des Parties contractantes puissent conclure de telles conven- tions. 2. Toutefois, aucune Partie contractante ne peut s’engager envers un Etat tiers à ne pas reconnaître une décision rendue dans un autre Etat lié par la présente Convention par une juridiction dont la compétence est fondée sur l’existence dans cet Etat de biens appartenant au défendeur ou sur la saisie par le demandeur de biens qui y existent: a) si la demande porte sur la propriété ou la possession desdits biens, vise à ob- tenir l’autorisation d’en disposer ou est relative à un autre litige les concer- nant, ou b) si les biens constituent la garantie d’une créance qui fait l’objet de la de- mande. Titre VIII Dispositions finales Art. 69 1. La convention est ouverte à la signature de la Communauté européenne, du Danemark et des Etats qui, à la date de l’ouverture à la signature, sont membres de l’Association européenne de libre-échange. 2. La présente Convention sera soumise à la ratification des signataires. Les instru- ments de ratification seront déposés auprès du Conseil fédéral suisse, qui fera office de dépositaire de la présente Convention. 3. A la date de la ratification, les Parties contractantes peuvent présenter des décla- rations conformément aux art. I, II et III du protocole no 1. 4. La convention entrera en vigueur le premier jour du sixième mois après la date à laquelle la Communauté européenne et un membre de l’Association européenne de libre-échange auront déposé leurs instruments de ratification. 5. A l’égard de toute autre partie, la convention entrera en vigueur le premier jour du troisième mois qui suivra le dépôt de son instrument de ratification. 6. Sans préjudice de l’art. 3, par. 3, du protocole no 2, la présente Convention rem- place à la date de son entrée en vigueur conformément aux par. 4 et 5, la convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, faite à Lugano le 16 septembre 1988. Toute référence, dans d’autres instruments, à la convention de Lugano de 1988 s’entend comme une référence à la présente Convention. 7. Dans la mesure où les relations entre les Etats membres de la Communauté européenne et les territoires non européens visés à l’art. 70, par. 1, let. b), sont concernées, la présente Convention remplace la convention concernant la compé- tence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signée à Bruxelles le 27 septembre 1968, et le protocole concernant l’interprétation de cette convention par la Cour de justice des Communautés européennes, signé à Luxem- Procédure civile 24 0.275.12 bourg le 3 juin 1971, tels qu’ils ont été modifiés par les conventions d’adhésion à ladite convention et audit protocole par les Etats adhérant aux Communautés euro- péennes, à la date de l’entrée en vigueur de la présente Convention à l’égard de ces territoires conformément à l’art. 73, par. 2. Art. 70 1. Peuvent adhérer à la présente Convention, après son entrée en vigueur: a) les Etats qui, après l’ouverture de la présente Convention à la signature, de- viennent membres de l’Association européenne de libre-échange, dans les conditions fixées à l’art. 71; b) les Etats membres de la Communauté européenne agissant pour le compte de certains territoires non européens faisant partie de leur territoire ou dont les relations extérieures relèvent de leur responsabilité, dans les conditions fixées à l’art. 71; c) tout autre Etat, dans les conditions fixées à l’art. 72. 2. Les Etats visés au par. 1 souhaitant devenir Partie contractante à la présente Convention adressent leur demande au dépositaire. La demande, y compris les informations visées aux art. 71 et 72, est accompagnée d’une traduction en anglais et en français. Art. 71 1. Tout Etat visé à l’art. 70, par. 1, let. a) et b), souhaitant devenir Partie contrac- tante à la présente Convention: a) communique les informations requises pour l’application de la présente con- vention; b) peut présenter des déclarations conformément aux art. I et III du proto- cole no 1. 2. Le dépositaire transmet toutes les informations reçues en application du par. 1 aux autres Parties contractantes, préalablement au dépôt de son instrument d’adhé- sion par l’Etat concerné. Art. 72 1. Tout Etat visé à l’art. 70, par. 1, let. c), souhaitant devenir Partie contractante à la présente convention: a) communique les informations requises pour l’application de la présente Convention; b) peut présenter des déclarations conformément aux art. I et III du proto- cole no 1, et c) fournit au dépositaire des informations concernant notamment: 1) son système judiciaire, y compris les informations relatives à la nomi- nation et à l’indépendance des juges, Conv. de Lugano 25 0.275.12 2) les dispositions de son droit interne relatives à la procédure civile et à l’exécution des décisions, et 3) ses dispositions de droit international privé relatives à la procédure ci- vile. 2. Le dépositaire transmet toutes les informations reçues en application du par. 1 aux autres Parties contractantes, avant d’inviter l’Etat concerné à adhérer à la pré- sente Convention conformément au par. 3. 3. Sans préjudice du par. 4, le dépositaire n’invite l’Etat concerné à adhérer à la présente Convention qu’à la condition d’avoir obtenu l’accord unanime des Parties contractantes. Les Parties contractantes font en sorte de donner leur accord au plus tard dans un délai d’un an à compter de l’invitation adressée par le dépositaire. 4. La présente Convention n’entre en vigueur qu’entre l’Etat adhérent et les Parties contractantes qui ne se sont pas opposées à son adhésion avant le premier jour du troisième mois suivant le dépôt de son instrument d’adhésion. Art. 73 1. Les instruments d’adhésion sont déposés auprès du dépositaire. 2. A l’égard d’un Etat adhérent visé à l’art. 70, la présente Convention entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant le dépôt de son instrument d’adhésion. L’Etat adhérent est dès lors considéré comme Partie contractante à la présente Convention. 3. Toute Partie contractante peut présenter au dépositaire un texte de la présente Convention établi dans sa ou ses langues, qui ne fait foi qu’après accord des Parties contractantes conformément à l’art. 4 du protocole no 2. Art. 74 1. La présente Convention est conclue pour une durée illimitée. 2. Toute Partie contractante peut, à tout moment, dénoncer la présente Convention en adressant une notification au dépositaire. 3. La dénonciation prend effet à la fin de l’année civile qui suit l’expiration d’une période de six mois à compter de la date de réception de la notification de la dénon- ciation par le dépositaire. Art. 75 Sont annexés à la présente convention: – le protocole no 1 relatif à certains problèmes de compétence, de procédure et d’exécution; – le protocole no 2 sur l’interprétation uniforme de la convention et sur le comité permanent; – le protocole no 3 relatif à l’application de l’art. 67 de la convention; Procédure civile 26 0.275.12 – les annexes I à IV et l’annexe VII, contenant des informations relatives à l’application de la présente convention; – les annexes V et VI, contenant les certificats visés aux art. 54, 57 et 58 de la présente convention; – l’annexe VIII, énumérant les langues faisant foi visées à l’art. 79 de la pré- sente convention, et – l’annexe IX, concernant l’application de l’art. II du protocole no 1. Ces protocoles et annexes font partie intégrante de la présente Convention. Art. 76 Sans préjudice de l’art. 77, toute Partie contractante peut demander la révision de la présente Convention. A cette fin, le dépositaire convoque le comité permanent, tel que prévu à l’art. 4 du protocole no 2. Art. 77 1. Les Parties contractantes communiquent au dépositaire le texte de toute disposi- tion légale modifiant les listes qui figurent aux annexes I à IV de même que toute suppression de la liste figurant à l’annexe VII ou tout ajout à cette dernière ainsi que la date de leur entrée en vigueur. Cette communication est effectuée dans un délai raisonnable avant l’entrée en vigueur de la modification et est accompagnée d’une traduction en anglais et en français. Le dépositaire adapte les annexes concernées en conséquence, après avoir consulté le comité permanent conformément à l’art. 4 du protocole no 2. A cette fin, les Parties contractantes fournissent une traduction des adaptations dans leurs langues respectives. 2. Toute modification des annexes V, VI, VIII et IX de la présente Convention est adoptée par le comité permanent conformément à l’art. 4 du protocole no 2. Art. 78 1. Le dépositaire notifie aux Parties contractantes: a) le dépôt de tout instrument de ratification ou d’adhésion; b) les dates d’entrée en vigueur de la présente Convention à l’égard des Parties contractantes; c) toute déclaration reçue en application des art. I à IV du protocole no 1; d) toute communication effectuée en application de l’art. 74, par. 2, de l’art. 77, par. 1, et du ch. 4 du protocole no 3. 2. Ces notifications seront accompagnées d’une traduction en anglais et en français. Art. 79 La présente Convention, rédigée en un exemplaire unique dans les langues énumé- rées à l’annexe VIII, tous les textes faisant également foi, est déposée dans les Conv. de Lugano 27 0.275.12 Archives fédérales suisses. Le Conseil fédéral suisse en remet une copie certifiée conforme à chaque Partie contractante. En foi de quoi, les plénipotentiaires soussignés ont signé la présente Convention. Fait à Lugano, le trente octobre deux mille sept. (Suivent les signatures) Procédure civile 28 0.275.12 Protocole no 1 relatif à certains problèmes de compétence, de procédure et d’exécution Les Hautes Parties contractantes sont convenues de ce qui suit: Art. I 1. Les actes judiciaires et extrajudiciaires dressés sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention et qui doivent être notifiés ou signifiés à des personnes se trouvant sur le territoire d’un autre Etat lié par la présente Convention sont transmis conformément aux procédures prévues dans les conventions et accords applicables entre ces Etats. 2. Sauf si la Partie contractante de destination s’y oppose par déclaration faite au dépositaire, ces actes peuvent aussi être envoyés directement par les officiers minis- tériels de l’Etat où les actes sont dressés aux officiers ministériels de l’Etat sur le territoire duquel se trouve le destinataire de l’acte. Dans ce cas, l’officier ministériel de l’Etat d’origine transmet une copie de l’acte à l’officier ministériel de l’Etat requis, qui est compétent pour la remettre au destinataire. Cette remise est faite dans les formes prévues par la loi de l’Etat requis. Elle est constatée par une attestation envoyée directement à l’officier ministériel de l’Etat d’origine. 3. Les Etats membres de la Communauté européenne liés par le règlement (CE) no 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 ou par l’accord entre la Communauté européenne et le Royaume du Danemark relatif à la signification et à la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, signé à Bruxelles le 19 octobre 2005, appliquent, dans le cadre de leurs relations mutuelles, les dispositions de ce règlement et de cet accord. Art. II 1. La compétence judiciaire prévue à l’art. 6, par. 2, et à l’art. 11 pour la demande en garantie ou la demande en intervention ne peut pleinement être invoquée dans les Etats liés par la présente Convention énumérés à l’annexe IX. Toute personne domi- ciliée sur le territoire d’un autre Etat lié par la présente Convention peut être attraite devant les tribunaux de ces Etats en application des règles visées à l’annexe IX. 2. A la date de la ratification, la Communauté européenne peut déclarer que les demandes visées à l’art. 6, par. 2, et à l’art. 11 ne peuvent être formées dans certains autres Etats membres et fournir des informations sur les règles applicables. 3. Les décisions rendues dans les autres Etats liés par la présente Convention en vertu de l’art. 6, par. 2, et de l’art. 11 sont reconnues et exécutées dans les Etats mentionnés aux par. 1 et 2 conformément au titre III. Les effets produits à l’égard Conv. de Lugano 29 0.275.12 des tiers, en application des par. 1 et 2, par des décisions rendues dans ces Etats sont également reconnus dans les autres Etats liés par la présente Convention. Art. III 1. La Suisse se réserve le droit de déclarer à la date de la ratification qu’elle n’appliquera pas le passage suivant de l’art. 34, par. 2: «à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la décision alors qu’il était en mesure de le faire». Si la Suisse fait cette déclaration, les autres Parties contractantes appliquent la même réserve à l’égard des décisions rendues par les tribunaux suisses. 2. A l’égard des décisions rendues dans un Etat adhérent visé à l’art. 70, par. 1, let. c), les Parties contractantes peuvent, par déclaration, se réserver: a) le droit visé au par. 1, et b) le droit conféré à une autorité visée à l’art. 39, sans préjudice des disposi- tions de l’art. 41, d’examiner d’office s’il existe un motif de refus de recon- naissance et d’exécution de la décision considérée. 3. Si une Partie contractante a émis une réserve visée au par. 2 à l’égard d’un Etat adhérent, cet Etat adhérent peut, par déclaration, se réserver le même droit à l’égard des décisions rendues par les tribunaux de cette Partie contractante. 4. A l’exception de la réserve visée au par. 1, les déclarations sont valables pour une durée de cinq ans et sont renouvelables à la fin de cette période. La Partie contrac- tante notifie le renouvellement d’une déclaration visée au par. 2 au plus tard six mois avant l’expiration des cinq ans. Un Etat adhérent ne peut renouveler sa déclaration faite en application du par. 3 qu’après le renouvellement de la déclaration corres- pondante visée au par. 2. Art. IV Les déclarations visées dans le présent protocole peuvent, à tout moment, être reti- rées par notification au dépositaire. Les notifications sont accompagnées d’une traduction en anglais et en français. Les Parties contractantes fournissent une traduc- tion dans leurs langues respectives. Ces retraits prennent effet à compter du premier jour du troisième mois suivant la notification. Procédure civile 30 0.275.12 Protocole no 2 sur l’interprétation uniforme de la convention et sur le comité permanent Préambule Les Hautes Parties contractantes, vu l’art. 75 de la présente Convention, considérant le lien substantiel qui existe entre la présente Convention, la convention de Lugano de 1988 et les instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Conven- tion, considérant que la Cour de justice des Communautés européennes est compétente pour statuer sur l’interprétation des dispositions des instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Convention, considérant que la présente Convention fait partie intégrante du droit communautaire et que la Cour de justice des Communautés européennes est par conséquent compé- tente pour statuer sur l’interprétation de ses dispositions quant à leur application par les tribunaux des Etats membres de la Communauté européenne, en pleine connaissance des décisions rendues par la Cour de justice des Communau- tés européennes sur l’interprétation des instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Convention jusqu’à la date de sa signature, et des décisions rendues par les tribunaux des Parties contractantes à la convention de Lugano de 1988 relative à cette dernière jusqu’à la signature de la présente Convention, considérant que la révision en parallèle de la convention de Bruxelles de 1968 et de celle de Lugano de 1988, qui a abouti à l’adoption d’un texte révisé de ces conven- tions, a essentiellement été fondée sur les décisions susmentionnées relatives à ces conventions, considérant que le texte révisé de la convention de Bruxelles a, après l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, été intégré dans le règlement (CE) no 44/2001, considérant que ce texte révisé a également servi de base au texte de la présente Convention, soucieuses, dans le plein respect de l’indépendance des tribunaux, d’empêcher des interprétations divergentes et de parvenir à une interprétation aussi uniforme que possible des dispositions de la présente Convention, de celles du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil qui sont reproduites en substance dans la présente Conven- tion et de celles des autres instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Con- vention, sont convenues de ce qui suit: Conv. de Lugano 31 0.275.12 Art. 1 1. Tout tribunal appliquant et interprétant la présente Convention tient dûment compte des principes définis par toute décision pertinente rendue par les tribunaux des Etats liés par la présente Convention et par la Cour de justice des Communautés européennes concernant la ou les dispositions en cause ou toute disposition similaire de la convention de Lugano de 1988 et des instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Convention. 2. Pour les tribunaux des Etats membres de la Communauté européenne, l’obliga- tion énoncée au par. 1 s’applique sans préjudice des obligations qui leur incombent à l’égard de la Cour de justice des Communautés européennes en vertu du traité insti- tuant la Communauté européenne ou de l’accord entre la Communauté européenne et le Royaume du Danemark sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signé à Bruxelles le 19 octobre 2005. Art. 2 Tout Etat lié par la présente Convention qui n’est pas un Etat membre de la Com- munauté européenne a le droit de déposer devant la Cour des mémoires ou des observations écrites, conformément à l’art. 23 du protocole sur le statut de la Cour de justice des Communautés européennes, lorsqu’une juridiction d’un Etat membre de la Communauté européenne demande à la Cour de justice de statuer à titre préju- diciel sur une question portant sur l’interprétation de la présente Convention ou des instruments visés à son art. 64, par. 1. Art. 3 1. La Commission des Communautés européennes met en place un système d’échange d’informations concernant les décisions pertinentes rendues en applica- tion de la présente Convention ainsi que celles rendues en application de la conven- tion de Lugano de 1988 et des instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Convention. Ce système est accessible au public et contient les décisions rendues par les tribunaux de dernière instance et par la Cour de justice des Communautés euro- péennes ainsi que les décisions particulièrement importantes passées en force de chose jugée et rendues en application de la présente Convention, de la convention de Lugano de 1988 et des instruments visés à l’art. 64, par. 1, de la présente Conven- tion. Ces décisions sont classées et accompagnées d’un résumé. Ce système prévoit la transmission à la Commission par les autorités compétentes des Etats liés par la présente Convention des décisions précitées rendues par les tribunaux de ces Etats. 2. Une sélection des affaires revêtant un intérêt particulier pour le bon fonctionne- ment de la présente Convention est effectuée par le greffier de la Cour de justice des Communautés européennes, qui présente la jurisprudence sélectionnée à la réunion des experts conformément à l’art. 5 du présent protocole. 3. Jusqu’à ce que le système prévu au par. 1 soit mis en place par la Commission des Communautés européennes, la Cour de justice des Communautés européennes Procédure civile 32 0.275.12 maintient le système d’échange d’informations établi par le protocole no 2 de la convention de Lugano de 1988, pour les décisions rendues en application de la présente Convention et de la convention de Lugano de 1988. Art. 4 1. Il est institué un comité permanent, composé des représentants des Parties con- tractantes. 2. A la demande d’une Partie contractante, le dépositaire de la présente Convention convoque des réunions du comité dans les cas suivants: – la consultation sur les relations entre la présente Convention et d’autres ins- truments internationaux; – la consultation sur l’application de l’art. 67, y compris les projets d’adhésion à des instruments concernant des matières particulières conformément à l’art. 67, par. 1, et les propositions législatives conformément au proto- cole no 3; – l’examen des demandes d’adhésion de nouveaux Etats. En particulier, le comité peut poser aux Etats adhérents visés à l’art. 70, par. 1, let. c), des questions sur leur système judiciaire et la mise en œuvre de la présente Con- vention. Le comité peut également examiner les éventuelles adaptations à apporter à la présente Convention pour permettre son application dans les Etats adhérents; – l’acceptation de nouvelles versions linguistiques faisant foi conformément à l’art. 73, par. 3, de la présente Convention et des modifications à apporter en conséquence à l’annexe VIII; – la consultation sur une révision de la convention en application de l’art. 76; – la consultation sur les modifications à apporter aux annexes I à IV et à l’annexe VII en application de l’art. 77, par. 1; – l’adoption des modifications à apporter aux annexes V et VI en application de l’art. 77, par. 2; – le retrait des réserves et déclarations des Parties contractantes en application du protocole no 1 et des modifications nécessaires de l’annexe IX. 3. Le comité définit son fonctionnement et son processus de prise de décision dans un règlement intérieur. Ce dernier prévoit la possibilité de mener des consultations et de prendre des décisions par procédure écrite. Art. 5 1. Le dépositaire peut, au besoin, convoquer une réunion d’experts pour procéder à un échange de vues sur le fonctionnement de la présente Convention, en particulier sur l’évolution de la jurisprudence et les nouvelles dispositions législatives pouvant influer sur l’application de la présente Convention. Conv. de Lugano 33 0.275.12 2. Cette réunion rassemble des experts des Parties contractantes, des Etats liés par la présente Convention, de la Cour de justice des Communautés européennes et de l’Association européenne de libre-échange. Elle est ouverte à tout autre expert dont la présence est jugée utile. 3. Tout problème lié au fonctionnement de la convention peut être soumis au comité permanent visé à l’art. 4 du présent protocole en vue d’y remédier. Procédure civile 34 0.275.12 Protocole no 3 relatif à l’application de l’art. 67 de la convention Les Hautes Parties contractantes sont convenues de ce qui suit: 1. Aux fins de la convention, les dispositions qui dans des matières particulières régissent la compétence judiciaire, la reconnaissance ou l’exécution des décisions et qui sont ou seront contenues dans des actes des institutions des Communautés euro- péennes sont traitées de la même manière que les conventions visées à l’art. 67, par. 1. 2. Si, de l’avis d’une Partie contractante, une disposition contenue dans une propo- sition d’acte des institutions des Communautés européennes n’est pas compatible avec la présente Convention, les Parties contractantes envisagent sans délai d’amender celle-ci conformément à l’art. 76, sans préjudice de l’application de la procédure prévue par le protocole no 2. 3. Lorsqu’une ou plusieurs Parties contractantes reprennent, en tout ou partie, dans leur droit national des dispositions contenues dans des actes des institutions des Communautés européennes visés au par. 1, ces dispositions de droit national sont traitées de la même manière que les conventions visées à l’art. 67, par. 1. 4. Les Parties contractantes communiquent au dépositaire le texte des dispositions visées au par. 3. Ces communications sont accompagnées d’une traduction en an- glais et en français. Conv. de Lugano 35 0.275.12 Annexe I6 Les règles de compétence nationales visées à l’art. 3, par. 2, et à l’art. 4, par. 2, de la présente Convention sont les suivantes: – en Bulgarie: l’art. 4, par. 1, ch. 2, du code de droit international privé, – en République tchèque: la loi no 91/2012 sur le droit international privé (Zákon o mezinárodním právu soukromém), en particulier son art. 6, – au Danemark: l’art. 246, par. 2 et 3, de la loi relative à l’administration judi- ciaire (Lov om rettens pleje), – en Allemagne: l’art. 23 du code de procédure civile (Zivilprozessordnung), – en Estonie: l’art. 86 (compétence liée à l’emplacement du bien) du code de procédure civile (Tsiviilkohtumenetluse seadustik), dans la mesure où la demande n’est pas liée à ce bien de la personne; l’art. 100 (demande de rési- liation de clauses contractuelles types) du code de procédure civile, dans la mesure où le recours doit être formé auprès du tribunal dans le ressort duquel la clause contractuelle type a été appliquée, – en Grèce: l’art. 40 du code de procédure civile (Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας), – en France: les art. 14 et 15 du Code civil, – en Islande: l’art. 32, par. 4, de la loi sur la procédure civile (Lög um meðferð einkamála nr. 91/1991), – en Irlande: les dispositions relatives à la compétence fondée sur un acte in- troductif d’instance signifié ou notifié au défendeur qui se trouve temporai- rement en Irlande, – en Italie: les art. 3 et 4 de la loi no 218 du 31 mai 1995, – à Chypre: l’art. 21 de la loi sur les tribunaux, la loi 14/60, – en Lettonie: l’art. 27, par. 2 et l’art. 28, par. 3, 5, 6 et 9, du code de procé- dure civile (Civilprocesa likums), – en Lituanie: l’art. 783, par. 3, l’art. 787 et l’art. 789, par. 3, du code de pro- cédure civile (Civilinio proceso kodeksas), – au Luxembourg: les art. 14 et 15 du Code civil, – en Hongrie: l’art. 57 du décret-loi no 13 de 1979 sur le droit international privé (a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. törvényerejű rendelet), – à Malte: les art. 742, 743 et 744 du code d’organisation et de procédure ci- vile – chap. 12 (Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap. 12) et l’art. 549 du code de commerce – chap. 13 (Kodiċi tal-kummerċ – Kap. 13), 6 Mise à jour selon le ch. I des mod. communiquées par l’UE le 28 mars 2011 et par la Suisse le 29 avr. 2011 (RO 2011 6059), les mod. communiquées par l’UE le 7 mars 2014 (RO 2014 4703) et les mod. communiquées par l’UE le 8 avr. 2016 (RO 2017 113). Procédure civile 36 0.275.12 – en Norvège: la section 4 à 3, par. 2, deuxième phrase, de la loi sur les litiges (tvisteloven), – en Autriche: l’art. 99 de la loi sur la compétence judiciaire (Jurisdiktions- norm), – en Croatie: l’art. 54 de la loi sur la résolution des conflits de lois avec les dispositions d’autres pays dans certaines relations, – en Pologne: l’art. 1103, pt 4, et l’art. 1110 du code de procédure civile (Kodeks postępowania cywilnego), dans la mesure où ce dernier établit une compétence judiciaire exclusivement sur la base de l’une des circonstances suivantes: le requérant est un ressortissant polonais ou a sa résidence habi- tuelle, son domicile ou son siège social en Pologne, – au Portugal: l’art. 63, par. 1, du code de procédure civile (Código de Proces- so Civil), dans la mesure où il peut comprendre des règles de compétence exorbitantes, telles que celle des juridictions du lieu où se trouve la succur- sale, l’agence ou un autre établissement (situé(e) au Portugal) lorsque l’administration centrale (située à l’étranger) est la partie assignée, et l’art. 10 du code de procédure du travail (Código de Processo do Trabalho), dans la mesure où il peut comprendre des règles de compétence exorbitantes, telles que celle des juridictions du lieu de domicile du demandeur dans les actions relatives à un contrat de travail intentées par le salarié contre l’employeur, – en Roumanie: les art. 1065 à 1081 du titre I «Compétence internationale des tribunaux roumains» dans le livre VII «Procédure civile internationale» de la loi no 134/2010 portant code de procédure civile, – en Slovénie: l’art. 48, par. 2, de la loi relative au droit international privé et à la procédure y afférente (Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postop- ku) en combinaison avec l’art. 47, par. 2, du code de procédure civile (Zakon o pravdnem postopku), et l’art. 58 de la loi relative au droit international pri- vé et à la procédure y afférente (Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku) en combinaison avec l’art. 59 du code de procédure civile (Zakon o pravdnem postopku), – en Slovaquie: les art. 37 à 37e de la loi no 97/1963 sur le droit international privé et les règles de procédure y afférentes, – En Suisse: l’art. 4 de la loi fédérale sur le droit international privé7 (for du lieu du séquestre/Gerichtsstand des Arrestortes/foro del luogo del seques- tro), – en Finlande: le chap. 10, art. 18, par. 1, 1er et 2e alinéas, du code de procé- dure judiciaire (oikeudenkäymiskaari/rättegångsbalken), – en Suède: le chap. 10, art. 3, al. 1, 1re phrase du code de procédure judiciaire (rättegångsbalken), – au Royaume-Uni: les dispositions relatives à la compétence fondée sur: 7 RS 291 Conv. de Lugano 37 0.275.12 a) un acte introductif d’instance signifié ou notifié au défendeur qui se trouve temporairement au Royaume-Uni; b) l’existence au Royaume-Uni de biens appartenant au défendeur, ou c) la saisie par le demandeur de biens situés au Royaume-Uni. Procédure civile 38 0.275.12 Annexe II8 Les juridictions ou autorités compétentes auprès desquelles la requête visée à l’art. 39 de la présente Convention est présentée sont les suivantes: – en Belgique: le tribunal de première instance ou «rechtbank van eerste aanleg» ou «erstinstanzliches Gericht», – en Bulgarie: le «окръжният съд», – en République tchèque: l’«okresní soud», – au Danemark: le «byret», – en Allemagne: a) le président d’une chambre du «Landgericht», b) un notaire, dans le cadre d’une procédure de déclaration constatant la force exécutoire d’un acte authentique, – en Estonie: le «maakohus» – en Grèce: le «Μονομελές Πρωτοδικείο», – en Espagne: le «Juzgado de Primera Instancia», – en France: a) le greffier en chef du tribunal de grande instance, b) le président de la chambre départementale des notaires, en cas de demande de déclaration constatant la force exécutoire d’un acte authen- tique notarié, – en Irlande: la «High Court», – en Islande: le «héraðsdómur», – en Italie: la «corte d’appello», – à Chypre: le «Επαρχιακό Δικαστήριο» ou, s’il s’agit d’une décision en ma- tière d’obligation alimentaire, le «Οικογενειακό Δικαστήριο», – en Lettonie: la «rajona (pilsētas) tiesa», – en Lituanie: la «Lietuvos apeliacinis teismas», – au Luxembourg: le président du tribunal d’arrondissement, – en Hongrie: le «törvényszék székhelyén működő járásbíróság» et, à Buda- pest, le «Budai Központi Kerületi Bíróság», – à Malte: le «Prim’ Awla tal-Qorti Ċivili» ou «Qorti tal-Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, le «Reġistratur tal-Qorti» saisi par le «Ministru responsabbli għall-Ġustizzja», 8 Mise à jour selon le ch. I des mod. communiquées par l’UE le 28 mars 2011 et par la Suisse le 29 avr. 2011 (RO 2011 6059), les mod. communiquées par l’UE le 7 mars 2014 (RO 2014 4703) et les mod. communiquées par l’UE le 8 avr. 2016 (RO 2017 113). Conv. de Lugano 39 0.275.12 – aux Pays-Bas: le «voorzieningenrechter van de rechtbank», – en Norvège: le «tingrett», – en Autriche: le «Bezirksgericht», – en Pologne: le «sąd okręgowy», – au Portugal: les «instâncias centrais de competência especializada cível, instâncias locais, secção competência genérica» ou «secção cível», si cette dernière existe, des «tribunais de comarca». Dans le cas d’obligations ali- mentaires à l’égard d’enfants (mineurs ou âgés de plus de 18 ans) et dans le cas d’obligations alimentaires entre époux, les «secções de família e me- nores» des «instâncias centrais» ou, à défaut, les «secções de competência genérica» ou la «secção cível», si cette dernière existe, des «instâncias lo- cais». Pour le reste des obligations alimentaires, découlant d’autres relations familiales, de parenté, de mariage ou d’alliance, les «secções de competência genérica» ou la «secção cível», si cette dernière existe, des «instâncias lo- cais», – en Roumanie: le «Tribunal», – en Slovénie: le «okrožno sodišče», – en Slovaquie: le «okresný súd», – en Suisse: le tribunal cantonal de l’exécution/kantonales Vollstreckungs- gericht/giudice cantonale dell’esecuzione, – en Finlande: le «käräjäoikeus/tingsrätt», – en Suède: le «tingsrätt», – en Croatie: les «općinski sudovi» pour les affaires civiles, le «Općinski građanski sud u Zagrebu» et les «trgovački sudovi» pour les affaires com- merciales, – au Royaume-Uni: a) en Angleterre et au Pays de Galles, la «High Court of Justice» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, la «Family Court» saisie par le «Secretary of State», b) en Ecosse, la «Court of Session» ou, s’il s’agit d’une décision en ma- tière d’obligation alimentaire, la «Sheriff Court», saisie par les «Scot- tish Ministers», c) en Irlande du Nord, la «High Court of Justice» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, la «Magistrates’ Court» saisie par le «Department of Justice», d) à Gibraltar, la «Supreme Court of Gibraltar» ou, s’il s’agit d’une déci- sion en matière d’obligation alimentaire, la «Magistrates’ Court» saisie par l’«Attorney General of Gibraltar». Procédure civile 40 0.275.12 Annexe III9 Les juridictions devant lesquelles les recours visés à l’art. 43, par. 2, de la présente Convention sont portés sont les suivantes: – en Belgique: a) en ce qui concerne le recours du défendeur: le tribunal de première ins- tance ou «rechtbank van eerste aanleg» ou «erstinstanzliches Gericht», b) en ce qui concerne le recours du demandeur: la cour d’appel ou «hof van beroep», – en Bulgarie: le «Апелативен съд – София», – en République tchèque: l’«okresní soud», – au Danemark: le «landsret», – en République fédérale d’Allemagne: le «Oberlandesgericht», – en Estonie: le «ringkonnakohus», – en Grèce: le «Εφετείο», – en Espagne: le Juzgado de Primera Instancia qui a rendu la décision contes- tée, la Audiencia Provincial statuant sur le recours, – en France: a) la cour d’appel, pour les décisions admettant la requête, b) le président du tribunal de grande instance, pour les décisions rejetant la requête, – en Irlande: la «High Court», – en Islande: le «héraðsdómur», – en Italie: la «corte d’appello», – à Chypre: le «Επαρχιακό Δικαστήριο» ou, s’il s’agit d’une décision en ma- tière d’obligation alimentaire, le «Οικογενειακό Δικαστήριο», – en Lettonie: la «Apgabaltiesa» par l’intermédiaire de la «rajona (pilsētas) tiesa», – en Lituanie: la «Lietuvos apeliacinis teismas», – au Luxembourg: la Cour supérieure de justice siégeant en matière d’appel civil, – en Hongrie: le «törvényszék székhelyén mőködő járásbíróság» (à Budapest, le «Budai Központi Kerületi Bíróság»); la décision sur le recours est prise par le «törvényszék» (à Budapest, le «Fővárosi Törvényszék»), 9 Mise à jour selon le ch. I des mod. communiquées par l’UE le 28 mars 2011 et par la Suisse le 29 avr. 2011 (RO 2011 6059), les mod. communiquées par l’UE le 7 mars 2014 (RO 2014 4703) et les mod. communiquées par l’UE le 8 avr. 2016 (RO 2017 113). Conv. de Lugano 41 0.275.12 – à Malte: la «Qorti ta’ l-Appell», conformément à la procédure fixée pour les recours dans le «Kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proċedura Ċivili – Kap.12» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, par «rikors ġuramentat» devant la «Prim’Awla tal-Qorti Ċivili jew il-Qorti tal- Maġistrati ta’ Għawdex fil-ġurisdizzjoni superjuri tagħha», – aux Pays-Bas: le «rechtbank», – en Norvège: le «lagmannsrett», – en Autriche: le «Landesgericht» par l’intermédiaire du «Bezirksgericht», – en Pologne: le «sąd apelacyjny» par l’intermédiaire du «sąd okręgowy», – au Portugal: le «Tribunal da Relação» est compétent. Les recours sont for- més, conformément à la législation nationale en vigueur, par requête adres- sée à la juridiction qui a rendu la décision contestée, – en Roumanie: la «Curte de Apel», – en Slovénie: le «okrožno sodišče», – en Slovaquie: le «okresný súd», – en Suisse: le tribunal cantonal supérieur, – en Finlande: le «hovioikeus/hovrätt», – en Suède: le «tingsrätt», – en Croatie: le «županijski sud» par l’intermédiaire du «općinski sud» pour les affaires civiles et la «Visoki trgovački sud Republike Hrvatske» par l’intermédiaire du «trgovački sud» pour les affaires commerciales, – au Royaume-Uni: a) en Angleterre et au Pays de Galles, la «High Court of Justice» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, la «Family Court», b) en Ecosse, la «Court of Session» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, la «Sheriff Court», c) en Irlande du Nord, la «High Court of Justice» ou, s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, la «Magistrates’ Court»; d) à Gibraltar, la «Supreme Court» de Gibraltar ou, s’il s’agit d’une déci- sion en matière d’obligation alimentaire, la «Magistrates’ Court». Procédure civile 42 0.275.12 Annexe IV10 Les recours qui peuvent être formés en vertu de l’art. 44 de la présente Convention sont les suivants: – en Belgique, en Grèce, en Espagne, en France, en Italie, au Luxembourg et aux Pays-Bas, le pourvoi en cassation, – en Bulgarie: le «обжалване пред Върховния касационен съд», – en République tchèque, un «dovolání», un «žaloba na obnovu řízení» et un «žaloba pro zmatečnost», – au Danemark: un recours devant le «højesteret», après autorisation du «Procesbevillingsnævnet», – en République fédérale d’Allemagne: le «Rechtsbeschwerde», – en Estonie: le «kassatsioonikaebus», – en Irlande: un recours sur un point de droit devant la Court of Appeal, – en Islande: un recours devant le «Hæstiréttur», – à Chypre: un recours devant la «Supreme Court»,, – en Croatie: un recours devant la «Vrhovni sud Republike Hrvatske», – en Lettonie: un recours devant l’«Augstākā tiesa», par l’intermédiaire de l’«Apgabaltiesa», – en Lituanie: un pourvoi en cassation devant la «Lietuvos Aukščiausiasis Teismas», – en Hongrie: le «felülvizsgálati kérelem», – à Malte: il n’existe pas d’autre recours; s’il s’agit d’une décision en matière d’obligation alimentaire, le «Qorti ta’ l-Appell» conformément à la procé- dure prévue pour les recours dans le «kodiċi ta’ Organizzazzjoni u Proce- dura Ċivili – Kap. 12», – en Norvège: un recours devant la «Høyesterett», – en Autriche: le «Revisionsrekurs», – en Pologne: le «skarga kasacyjna», – au Portugal: le recours sur un point de droit, – en Roumanie: un «recursul», – en Slovénie: un recours devant le «Vrhovno sodišče Republike Slovenije», – en Slovaquie: le «dovolanie», – en Suisse: un recours devant le Tribunal fédéral/«Beschwerde beim Bundes- gericht»/«ricorso davanti al Tribunale federale», 10 Mise à jour selon les mod. communiquées par l’UE le 7 mars 2014 (RO 2014 4703) et le 8 avr. 2016 (RO 2017 113). Conv. de Lugano 43 0.275.12 – en Finlande: un recours devant le «korkein oikeus/högsta domstolen», – en Suède: un recours devant la «hovrätt» et la «Högsta domstolen», – au Royaume-Uni: un seul recours sur un point de droit. Procédure civile 44 0.275.12 Annexe V Certificat concernant les décisions et transactions judiciaires visé aux art. 54 et 58 de la convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale 1. Etat d’origine: 2. Juridiction ou autorité compétente délivrant le certificat 2.1 Nom: 2.2 Adresse: 2.3 Tél./fax/e-mail: 3. Juridiction ayant prononcé la décision/approuvé la transaction judiciaire* 3.1 Type de juridiction: 3.2 Lieu de la juridiction: 4. Décision/transaction judiciaire* 4.1 Date: 4.2 Numéro de référence: 4.3 Les parties en cause 4.3.1 Nom(s) du (des) demandeur(s): 4.3.2 Nom(s) du (des) défendeur(s): 4.3.3 Nom(s) de l’autre (des autres) partie(s), le cas échéant: 4.4 Date de la signification ou notification de l’acte introductif d’instance au cas où la décision a été rendue par défaut: 4.5 Texte de la décision/transaction judiciaire* annexé au présent certificat 5. Nom des parties ayant bénéficié de l’assistance judiciaire: La décision/transaction judiciaire* est exécutoire dans l’Etat d’origine (art. 38 ou 58 de la convention) contre: Nom: Fait à ………………… le ……………… Signature et/ou cachet * Biffer les mentions inutiles. Conv. de Lugano 45 0.275.12 Annexe VI Certificat concernant les actes authentiques visé à l’art. 57, par. 4, de la convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale 1. Etat d’origine: 2. Juridiction ou autorité compétente délivrant le certificat 2.1 Nom: 2.2 Adresse: 2.3 Tél./fax/e-mail: 3. Autorité ayant conféré à l’acte son authenticité 3.1 Autorité intervenue dans l’établissement de l’acte authentique (s’il y a lieu): 3.1.1 Nom et désignation de l’autorité: 3.1.2 Lieu de l’autorité: 3.2 Autorité ayant enregistré l’acte authentique (s’il y a lieu): 3.2.1 Type d’autorité: 3.2.2 Lieu de l’autorité: 4. Acte authentique 4.1 Description de l’acte: 4.2 Date: 4.2.1 à laquelle l’acte a été établi 4.2.2 si différente: à laquelle l’acte a été enregistré 4.3 Numéro de référence: 4.4 Les parties en cause: 4.4.1 Nom du créancier: 4.4.2 Nom du débiteur: 5. Texte de l’obligation exécutoire annexé au présent certificat. L’acte authentique est exécutoire contre le débiteur dans l’Etat d’origine (art. 57, par. 1, de la convention) Fait à ………………, le ……………… Signature et/ou cachet Procédure civile 46 0.275.12 Annexe VII Les conventions remplacées conformément à l’art. 65 de la convention sont notam- ment les suivantes: – le traité entre la Confédération suisse et l’Espagne sur l’exécution réciproque des jugements ou arrêts en matière civile et commerciale11, signé à Madrid le 19 novembre 1896, – la convention entre la République tchécoslovaque et la Confédération suisse relative à la reconnaissance et à l’exécution de décisions judiciaires12 (avec protocole additionnel), signée à Berne le 21 décembre 1926, – la convention entre la Confédération suisse et le Reich allemand relative à la reconnaissance et à l’exécution de décisions judiciaires et de sentences arbi- trales13, signée à Berne le 2 novembre 1929, – la convention entre le Danemark, la Finlande, l’Islande, la Norvège et la Suède sur la reconnaissance et l’exécution des jugements, signée à Copen- hague le 16 mars 1932, – la convention entre la Confédération suisse et l’Italie sur la reconnaissance et l’exécution de décisions judiciaires14, signée à Rome le 3 janvier 1933, – la convention entre la Suède et la Confédération suisse sur la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires et sentences arbitrales15, signée à Stockholm le 15 janvier 1936, – la convention entre la Confédération suisse et la Belgique sur la reconnais- sance et l’exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales16, signée à Berne le 29 avril 1959, – la convention entre l’Autriche et la Confédération suisse sur la reconnais- sance et l’exécution de décisions judiciaires17, signée à Berne le 16 dé- cembre 1960, – la convention entre la Norvège et le Royaume-Uni sur la reconnaissance réciproque et l’exécution de jugements en matière civile, signée à Londres le 12 juin 1961, – la convention entre la Norvège et la République fédérale d’Allemagne sur la reconnaissance et l’exécution de jugements et de documents exécutoires en matières civile et commerciale, signée à Oslo le 17 juin 1977, 11 RS 0.276.193.321 12 RS 0.276.197.411 13 RS 0.276.191.361 14 RS 0.276.194.541 15 RS 0.276.197.141 16 RS 0.276.191.721 17 RS 0.276.191.632 Conv. de Lugano 47 0.275.12 – la convention entre le Danemark, la Finlande, l’Islande, la Norvège et la Suède sur la reconnaissance et l’exécution de jugements en matière civile, signée à Copenhague le 11 octobre 1977, – la convention entre la Norvège et l’Autriche sur la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile, signée à Vienne le 21 mai 1984. Procédure civile 48 0.275.12 Annexe VIII Les langues visées à l’art. 79 de la présente Convention sont l’allemand, l’anglais, le bulgare, le danois, l’espagnol, l’estonien, le finnois, le français, le grec, le hongrois, l’irlandais, l’islandais, l’italien, le letton, le lituanien, le maltais, le néerlandais, le norvégien, le polonais, le portugais, le roumain, le slovaque, le slovène, le suédois et le tchèque. Conv. de Lugano 49 0.275.12 Annexe IX18 Les Etats et les règles visés à l’art. II du protocole n° 1 sont les suivants: – Allemagne: les art. 68 et 72 à 74 du code de procédure civile (Zivilprozess- ordnung) concernant la litis denuntiatio, – Estonie: l’art. 214, par. 3 et 4, et l’art. 216 du code de procédure civile (tsi- viilkohtumenetluse seadustik) concernant la litis denuntiatio, – Croatie: l’art. 211 du code de procédure civile (Zakon o parničnom postupku), – Lettonie: les art. 75, 78, 79, 80 et 81 du code de procédure civile (Civil- procesa likums) concernant la litis denuntiatio, – Lituanie: l’art. 47 du code de procédure civile (Civilinio proceso kodeksas), – Hongrie: les art. 58 à 60 du code de procédure civile (Polgári perrendtartás) concernant la litis denuntiatio, – Autriche: l’art. 21 du code de procédure civile (Zivilprozessordnung) con- cernant la litis denuntiatio, – Pologne: les art. 84 et 85 du code de procédure civile (Kodeks postępowania cywilnego) concernant la litis denuntiatio (przypozwanie), – Slovénie: l’art. 204 du code de procédure civile (Zakon o pravdnem postop- ku) concernant la litis denuntiatio. 18 Nouvelle teneur selon le ch. II de la mod. adoptée par le Comité permanent le 3 mai 2011 (RO 2011 6059). Mise à jour selon les mod. communiquées par l’UE le 8 avr. 2016 (RO 2017 113). Procédure civile 50 0.275.12 Champ d’application le 3 mars 201119 Etats parties Ratification Entrée en vigueur Danemarka 24 septembre 2009 1er janvier 2010 Islande 25 février 2011 1er mai 2011 Norvège 1er juillet 2009 1er janvier 2010 Suisse* 20 octobre 2010 1er janvier 2011 Union européenne* 18 mai 2009 1er janvier 2010 * Réserves et déclarations. Les réserves et déclarations, à l’exception de celles de la Suisse, ne sont pas publiées au RO. Les textes en français peuvent être consultés à l’adresse du site Internet du dépositaire: www.dfae.admin.ch ou obtenus à la Direction du droit international public (DDIP), Section des traités internationaux, 3003 Berne. a La Convention ne s’applique pas aux Iles Féroé ni au Groenland. Réserves et déclarations Suisse20 Conformément à l’art. I, par. 2, du protocole no 1, la Confédération suisse se réserve le droit d’exiger l’observation d’autres modes de transmission, entre officiers minis- tériels, d’actes en provenance et à destination de la Suisse. Conformément à l’art. III, par. 1, du protocole no 1, la Confédération suisse déclare qu’elle n’appliquera pas le passage suivant de l’art. 34, par. 2: «à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la décision alors qu’il était en mesure de le faire». 19 RO 2010 5657, 2011 1215. Une version du champ d’application mise à jour est publiée sur le site web du DFAE (www.dfae.admin.ch/traites). 20 Art. 1 al. 3 de l’AF du 11 déc. 2009 (RO 2010 5601)

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0659ce9b-43ef-48bf-9973-dfc9cf9f9c59

Erwägungen ab Seite 228 BGE 118 II 228 S. 228 Extrait des considérants: 3. b) Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent que l' art. 145 CC peut s'appliquer par analogie dans une procédure fondée sur l' art. 153 CC tendant à la modification d'une pension accordée selon l' art. 151 al. 1 CC . Selon la jurisprudence fédérale, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l' art. 151 al. 1 CC n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1985 dans la cause S. c/S., SJ 1986, p. 160, et l'arrêt cité ATF 89 II 15 /16). La doctrine souligne avec raison que le jugement de divorce entré en force produit ses effets et est exécutoire aussi longtemps que le jugement sur la modification n'est pas devenu lui-même définitif; dans ces conditions, seules des circonstances spéciales peuvent BGE 118 II 228 S. 229 exceptionnellement conduire à la suppression ou à la diminution de la rente, par exemple lorsque le paiement de la prestation ne peut plus être exigé du débirentier pendant la durée du procès, en raison de sa situation économique et après examen des intérêts du crédirentier (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, ad art. 151, nos 91-92, p. 497-498; Ergänzungsband, 1991, ad art. 153, nos 91-92, p. 198; dans le même sens, I Camera Civile du canton du Tessin, Rep. 1989, p. 131; Obergericht du canton de Zurich, I. Zivilkammer, ZR 1990, No 72, p. 160). Comme l'a pertinemment précisé l'Obergericht du canton de Zurich, on peut exiger du demandeur à une action en modification de jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ZR 1978, No 91 consid. III, p. 203).

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Sachverhalt ab Seite 43 BGE 134 IV 43 S. 43 La société A. SA a conclu en 2002 avec la société B. SA un contrat de "joint venture" pour l'exploitation commune d'un restaurant à BGE 134 IV 43 S. 44 Genève. A. SA détenait intégralement la société X. SA, qui a participé à ce projet et dont la faillite a été prononcée le 20 février 2006. Le 20 juin 2006, B. SA a déposé plainte pénale, à Genève, contre l'administrateur unique de X. SA, le tenant pour responsable de la faillite. Cet administrateur a été inculpé (procédure pénale n° x/2006). Toujours dans ce contexte, le 18 avril 2007, la société A. SA a dénoncé un administrateur de B. SA. Une nouvelle procédure pénale a été ouverte à Genève (n° y/2007). Le 11 mai 2007, le Procureur général du canton a ordonné la suspension de cette cause dans l'attente du résultat de la procédure pénale n° x/2006. La société A. SA a recouru contre cette suspension auprès de la Chambre d'accusation. Par ordonnance du 18 juillet 2007, cette juridiction a rejeté le recours et confirmé la décision entreprise. Elle a retenu en substance que, formellement, les parties aux deux procédures n'étaient pas identiques, mais que les actions initiées "port[aient] toutes sur le même complexe de fait et découl[aient] toutes du différend survenu entre les deux entités susnommées concernant la validité et l'exécution du contrat de joint venture". La Chambre d'accusation a précisé que si à l'issue de l'instruction dans la procédure n° x/2006, les dénonciations de la recourante devaient trouver un fondement suffisant pour tomber sous le coup des dispositions pénales invoquées, la procédure n° y/2007 pourrait alors être reprise. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 18 juillet 2007 et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour ouverture d'une information. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans la cause pénale (n° y/2007), la décision attaquée est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure. 2.1 Le recours en matière pénale contre une décision incidente n'est recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Une telle décision ne peut être examinée par le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre BGE 134 IV 43 S. 45 pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l' art. 93 al. 1 let. a LTF . D'après la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ) correspond à celle de l'art. 87 al. 2 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ), qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes ( ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338). Selon la jurisprudence relative à l' art. 87 al. 2 OJ , il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif. 2.2 Dans le cadre de l'ancien recours de droit public, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un arrêt rendu en 1994, que l' art. 87 OJ n'était pas applicable au recours formé contre une décision ordonnant la suspension d'une procédure ( ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144). Après avoir posé cette règle, cet arrêt indiquait que la partie demandant en vain une décision pouvait agir par la voie du recours de droit public pour déni de justice, même si l'autorité cantonale ne refusait pas expressément de statuer (ibidem). La jurisprudence constante admet en effet que l'on renonce à l'exigence d'un préjudice irréparable lorsque le recourant se plaint d'un refus de l'autorité de statuer, ou d'un retard injustifié à le faire ( ATF 120 III 143 consid. 1b p. 144; ATF 117 Ia 336 consid. 1a p. 337; arrêt 1P.623/2002 du 6 mars 2003, publié in Pra 92/2003 n° 207 p. 1129). 2.3 Lorsque l'on examine la portée d'une décision de suspension et ses effets pour les parties au procès, il faut en réalité prendre en considération deux situations différentes: d'une part celle où la partie, estimant que sa cause n'a pas été jugée dans un délai raisonnable, se plaint d'une violation de l' art. 29 al. 1 Cst. ou d'une autre garantie correspondante, l'objet du recours pouvant alors être soit une décision expresse - le cas échéant une ordonnance de suspension -, soit le silence ou l'inaction de l'autorité; d'autre part celle où la partie conteste la suspension de la procédure non pas en invoquant BGE 134 IV 43 S. 46 la garantie du jugement dans un délai raisonnable (ou principe de la célérité) mais en présentant d'autres griefs, par exemple l'inopportunité de cette mesure compte tenu d'autres procédures ouvertes dans le même contexte, le risque de disparition de preuves, etc. Dans cette seconde situation, la suspension n'est pas nécessairement susceptible de conduire à un retard constitutif de déni de justice formel; à tout le moins, une telle conséquence peut n'être qu'une simple hypothèse, sans risque particulier de réalisation, au moment où la suspension est décidée (il en va de même, par analogie, lorsqu'une expertise ou une commission rogatoire sont ordonnées). Aussi, pour tenir dans une certaine mesure compte de ces différentes situations, le Tribunal fédéral a rappelé cette jurisprudence, dans des arrêts non publiés postérieurs à l'arrêt précité ( ATF 120 III 143 ), en précisant qu'elle s'appliquait essentiellement aux cas où la suspension de la procédure était prononcée sine die , pour une durée indéterminée ou lorsque la reprise de la procédure dépendait d'un événement incertain, sur lequel l'intéressé n'avait aucune prise (arrêts 1P.269/2000 du 18 mai 2000, consid. 1b/bb; 1P.536/2004 du 19 novembre 2004, consid. 3). 2.4 Dans le cas présent, la décision attaquée confirme une ordonnance de suspension de la procédure pénale. Ladite ordonnance a été prise par le Procureur général dans le mois suivant le dépôt de la dénonciation, et avant l'ouverture de l'instruction préparatoire (cf. art. 90 let. a CPP /GE). La Chambre d'accusation a elle-même statué deux mois après l'ordonnance de suspension. Il est manifeste qu'à la date de la décision attaquée, les autorités cantonales ne pouvaient pas se voir reprocher une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable dans la procédure pénale n° y/2007. La recourante ne le prétend du reste pas. La recourante ne fait pas non plus valoir que la suspension - dont la durée dépend de l'avancement d'une autre enquête pénale en cours concernant, d'après la décision attaquée, le même complexe de faits - équivaudrait à un report sine die des opérations de l'enquête, empêchant nécessairement ou selon toute probabilité les autorités d'instruction et de jugement de statuer dans un délai raisonnable. La recourante présente en effet des griefs d'un autre ordre: elle soutient que les deux procédures pénales concernées (n os y/2007 et x/2006) ont des objets différents, que les protagonistes n'ont pas le même rôle dans les deux affaires et, en substance, que les conditions pour ordonner une suspension, mesure conçue comme exceptionnelle, ne sont pas réunies. BGE 134 IV 43 S. 47 2.5 Il incombe à la partie qui critique une décision ordonnant la suspension d'une procédure d'indiquer clairement l'objet de la contestation. Si la suspension est critiquée parce que la durée de la procédure à ce stade est déjà excessive, ou parce que cette mesure entraînera nécessairement la violation du principe de la célérité, cette argumentation doit être exposée de manière précise, conformément aux exigences de motivation posées aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). Le cas échéant, le Tribunal fédéral pourra considérer que le recours contre la suspension est recevable nonobstant le caractère incident de l'ordonnance, ce conformément à la jurisprudence relative à l' art. 87 OJ qu'il y a lieu en principe de reprendre dans le cadre de l' art. 93 al. 1 LTF (cf. supra, consid. 2.1 et 2.2). En revanche, si la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il est évident que le principe de la célérité n'a pas été violé, et que la partie recourante - tenue dans cette situation également de motiver son recours, conformément aux art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF - ne prétend pas être nécessairement exposée au risque, à terme, d'une violation de la garantie du jugement dans un délai raisonnable ( art. 29 al. 1 Cst. ), il faut considérer que la contestation ne porte pas sur l'application de cette dernière garantie. Autrement dit, le Tribunal fédéral n'est pas en pareil cas saisi d'un recours pour déni de justice formel, à cause d'un refus de statuer, mais d'un recours pour violation d'autres garanties constitutionnelles en relation avec l'application du droit cantonal de procédure pénale. Dans cette hypothèse, il n'y a aucun motif de renoncer à soumettre le recours aux conditions de recevabilité de l' art. 93 al. 1 LTF . 2.6 En l'espèce, on se trouve clairement, d'après l'argumentation de la recourante, dans la seconde situation exposée ci-dessus. Il est manifeste que la décision incidente attaquée n'est pas susceptible de causer à la recourante un préjudice juridique irréparable. La condition de l' art. 93 al. 1 let. a LTF n'étant pas satisfaite, les conclusions du recours doivent être déclarées irrecevables.

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Sachverhalt ab Seite 141 BGE 143 III 140 S. 141 A. A.a Le 26 mai 2014, B.A. a introduit par-devant la District Court of Harris County (Texas/USA) une demande en divorce à l'encontre de C.A. Dans le cadre de cette procédure, la District Court a prononcé, les 27 août 2014 et 2 septembre 2015, des ordonnances de saisie conservatoire ( Temporary Orders ) des avoirs de C.A. Le 15 [recte: 21] décembre 2015, la District Court a prononcé le divorce de C.A. et B.A. et a notamment octroyé à cette dernière une indemnité d'un montant de x USD et la propriété exclusive de certains biens immobiliers et mobiliers ainsi que des sociétés, au nombre desquelles certaines des sociétés suisses contrôlées par C.A., que ladite cour a considéré comme alter ego de ce dernier. Simultanément, la District Court a réitéré l'interdiction faite à C.A. de "vendre, transférer, attribuer, hypothéquer, grever, ou de toute autre manière, aliéner des biens immobiliers et personnels par et à travers les entités alter ego sous le contrôle et/ou contrôle constructif de C.A., y compris, mais non limité à la liste des intimés et les autres entités connues pour être sous son contrôle (...)" ainsi que de "dépenser toute somme d'argent des entités attribuées à la demanderesse". B. B.a Par acte déposé le 22 décembre 2015 au Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal), B.A. a formé à l'encontre de C.A. une requête d'exequatur de l'ordonnance rendue le 2 septembre 2015 par la District Court , assortie d'une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles. Sur mesures provisionnelles et superprovisionnelles, B.A. a conclu à ce qu'il soit fait interdiction aux administrateurs de dix sociétés sises à Genève, Lucerne et Sion, ainsi qu'à tout autre administrateur ou liquidateur de droit ou de fait desdites sociétés, de procéder sans son accord à tout acte d'administration ou de liquidation en relation avec les sociétés en question. Elle a également requis qu'il soit ordonné aux banques G., H. et I. de bloquer tous les avoirs, espèces, titres et autres valeurs de quelque nature que ce soit, propriété de C.A. ou d'entités dont ce dernier est le bénéficiaire économique réel ou désigné, soit notamment douze comptes bancaires ouverts auprès desdites banques à Genève. BGE 143 III 140 S. 142 Par ordonnance du 23 décembre 2015, le Tribunal a ordonné les mesures superprovisionnelles requises. C.A. a conclu principalement au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'il soit constaté que d'éventuelles mesures provisionnelles ne pouvaient d'aucune manière porter sur son patrimoine commercial et à ce que son adverse partie soit astreinte au versement de sûretés d'un montant minimal de 1'000'000 fr. B.b Devant le Tribunal, deux sociétés figurant dans l'annexe aux Temporary Orders américains, soit D. Ltd et F. S.A. de C.V., ont formé une requête d'intervention, laquelle a été admise. (...) B.c Par ordonnance du 5 avril 2016, statuant sur mesures provisionnelles, le Tribunal a fait droit à la requête de B.A. du 22 décembre 2015, ordonnant notamment aux banques G., H. et I. de bloquer tous les avoirs, espèces, titres et autres valeurs, propriété de C.A. ou d'entités dont ce dernier est le bénéficiaire économique réel ou désigné, soit notamment douze comptes bancaires ouverts auprès desdites banques à Genève. Le Tribunal a réservé l'autorisation expresse de tous les paiements liés à l'activité opérationnelle des sociétés D. Ltd et F. S.A. de C.V., sur requête de ces dernières, pour toute la durée du blocage des comptes détenus par celles-ci auprès de G. à Genève. B.d Le 21 avril 2016, C.A. a appelé de cette ordonnance devant la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Cour de justice). Il a conclu principalement au déboutement de B.A. des fins de sa requête de mesures provisionnelles et, subsidiairement, à la révocation du blocage des avoirs bancaires ainsi qu'à la libération des comptes détenus par D. Ltd, F. S.A. de C.V. auprès de G. à Genève. Alternativement, il a sollicité que B.A. soit astreinte à fournir des sûretés s'élevant à 1'000'000 fr. au moins. B.A. a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance attaquée. D. Ltd et F. S.A. de C.V. ont conclu principalement à la révocation du blocage ordonné sur mesures provisionnelles et à la libération des comptes bancaires qu'elles détiennent auprès de G. à Genève. Subsidiairement, elles ont conclu à ce que B.A. soit astreinte à fournir des sûretés s'élevant à 1'000'000 fr. au moins. B.e Par acte déposé auprès de la Cour de justice le 20 mai 2016, la société A. SA, mentionnée dans l'annexe aux Temporary Orders BGE 143 III 140 S. 143 américains, a formé une requête en intervention au sens de l' art. 74 CPC , concluant principalement à l'admission de son intervention à la procédure, à l'annulation de l'ordonnance du 5 avril 2016 et au déboutement de B.A. de toutes ses conclusions sur mesures provisionnelles. B.f Par ordonnance du 26 août 2016, expédiée le 30 suivant, la Cour de justice a rejeté la requête d'intervention formée par A. SA, a mis les frais judiciaires de la procédure d'intervention, arrêtés à 1'000 fr., à la charge de A. SA, et a condamné celle-ci à payer à B.A. la somme de 1'000 fr. à titre de dépens. (...) Par arrêt du 6 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté le 30 septembre 2016 par A. SA contre l'ordonnance du 26 août 2016 qu'elle a réformée en ce sens que la requête d'intervention formée le 20 mai 2016 par A. SA est admise. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 141 III 395 consid. 2.1; ATF 135 III 212 consid. 1; ATF 133 III 462 consid. 2). 1.1 Le refus de l'intervention constitue une décision partielle au sens de l' art. 91 let. b LTF (arrêts 5A_720/2015 du 2 novembre 2015 consid. 1.1; 5A_603/2013 du 25 octobre 2013 consid. 1.2; 4A_154/2011 du 3 mai 2011 consid. 1 et les références citées, notamment les ATF 134 III 379 consid. 1.1 et ATF 131 I 57 consid. 1.1), contre laquelle le recours au Tribunal fédéral est recevable sans restriction, si les autres conditions de recevabilité sont remplies. Interjeté dans le délai ( art. 100 al. 1 LTF ) et la forme ( art. 42 LTF ) prévus par la loi par un plaideur qui est privé de la possibilité de participer au procès et qui a ainsi la qualité pour recourir ( art. 76 al. 1 LTF ), dirigé contre une décision rendue en matière civile ( art. 72 al. 1 LTF ), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. de l' art. 74 al. 1 let. b LTF , le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent. La voie du recours constitutionnel subsidiaire évoquée par la recourante est dès lors fermée ( art. 113 LTF ). 1.2 Depuis le 1 er janvier 2011 (cf. art. 130 al. 2 LTF ), le recours en matière civile - comme le recours constitutionnel subsidiaire ( art. 114 LTF ) - BGE 143 III 140 S. 144 n'est recevable qu'à l'encontre des décisions de dernière instance cantonale qui ont été rendues par des tribunaux supérieurs (abstraction faite du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral des brevets) et, sous réserve des exceptions énumérées par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF, sur recours ( ATF 141 III 188 consid. 4.1 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a cependant admis d'autres exceptions au principe de la double instance consacré par l' art. 75 al. 2 LTF . Par exemple, les décisions incidentes d'assistance judiciaire rendues par le tribunal supérieur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral quand bien même il n'y a pas eu deux instances cantonales à ce sujet (arrêt 5A_924/2015 du 27 avril 2016 consid. 1 et la référence à l' ATF 138 III 41 consid. 1.1). Il en va de même des décisions incidentes sur récusation ( ATF 137 III 424 consid. 2.2; arrêt 4A_151/ 2012 du 4 juin 2012 consid. 1.1) ou sur effet suspensif prises dans le cadre de la procédure de recours ( ATF 137 III 475 consid. 1). En matière matrimoniale, le Tribunal fédéral a aussi admis une exception au principe de la double instance lorsque le tribunal supérieur saisi d'un appel contre le jugement de divorce rend une décision sur mesures provisionnelles ou sur modification de mesures provisionnelles antérieurement ordonnées, décision qualifiée dans ce domaine particulier de finale ( art. 90 LTF ; arrêts 5A_56/2015 du 10 septembre 2015 consid. 1; 5A_705/2011 du 15 décembre 2011 consid. 1.1). Ces exceptions supplémentaires consacrées par la jurisprudence sont justifiées par le fait que le droit de procédure confère au tribunal supérieur la compétence fonctionnelle de rendre une décision, en sorte qu'aucune carence dans l'organisation judiciaire ne peut être reprochée au canton. 1.3 En l'espèce, la Cour de justice n'a à l'évidence pas statué sur recours. Il n'en demeure pas moins que les art. 74 s. CPC lui confèrent la compétence fonctionnelle de statuer sur une requête d'intervention formée en appel. L'intervention accessoire est en effet possible en tout temps ( jederzeit ), donc aussi en appel ou dans le recours limité au droit ( ATF 142 III 40 consid. 3.3.1; cf. infra consid. 4.1.1). Il y a donc lieu de considérer que les art. 74 s. CPC constituent des normes spéciales qui dérogent au principe de la double instance posé à l' art. 75 al. 2 LTF (cf. s'agissant de l' art. 265a al. 1 LP : ATF 138 III 44 consid. 1.3). Il convient ainsi d'entrer en matière. (...) BGE 143 III 140 S. 145 4. La recourante se plaint deuxièmement d'une violation arbitraire de l' art. 74 CPC en tant que la Cour de justice lui a dénié un intérêt juridique à intervenir. 4.1 Aux termes de l' art. 74 CPC , qui règle l'intervention accessoire ( Nebenintervention ), quiconque rend vraisemblable un intérêt juridique à ce qu'un litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties peut en tout temps intervenir à titre accessoire et présenter au tribunal une requête d'intervention à cet effet. 4.1.1 L'intervenant peut requérir sa participation et se joindre à la procédure en tout état de cause, tant que celle-ci est pendante, donc aussi en appel ou dans le recours limité au droit ( ATF 142 III 40 consid. 3.3.1). L'intervention accessoire est en outre possible en procédure sommaire ( art. 248 ss CPC ), singulièrement pendant une procédure de mesures provisionnelles (art. 261 ss cum art. 248 let . d CPC; cf. ATF 142 III 40 consid. 3.1.2 [procédure de preuve à futur "hors procès" selon l' art. 158 CPC ]; STAEHELIN/SCHWEIZER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 14 ad art. 74 CPC ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2013, § 13 n. 56 p. 198; voir aussi ZUBER/GROSS, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n os 15 s. ad art. 74 CPC et les auteurs cités). 4.1.2 Par définition, l'intervenant accessoire ne fait pas valoir des prétentions propres, mais soutient les conclusions d'une des parties principales, qu'il a intérêt à voir triompher. Il doit rendre vraisemblable un intérêt juridique à ce que la partie aux côtés de laquelle il veut intervenir ait gain de cause ( ATF 142 III 629 consid. 2.1, ATF 142 III 40 consid. 3.2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome I, 2 e éd. 2016, n. 986 p. 166 et n. 990 p. 167). Une preuve stricte n'est pas exigée (ZUBER/GROSS, op. cit., n° 3 ad art. 75 CPC ; STAEHELIN/SCHWEIZER, op. cit., n° 13 ad art. 75 CPC ; GRABER/FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 7 ad art. 74 CPC ; TARKAN GÖKSU, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], vol. I, 2 e éd. 2016, n° 16 ad art. 74 CPC et n° 5 ad art. 75 CPC ). La requête d'intervention accessoire doit toutefois comprendre un exposé du motif de l'intervention ( Interventionsgrund ; art. 75 al. 1 CPC ; JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, n. 342 p. 104). Singulièrement, les faits fondant l'intérêt juridique à intervenir doivent être allégués, le cas échéant preuves à l'appui (TANJA DOMEJ, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.] BGE 143 III 140 S. 146 2 e éd. 2014, n° 12 ad art. 74 CPC et n° 2 ad art. 75 CPC ; GÖKSU, op. cit., n° 5 ad art. 75 CPC ). Hormis la capacité d'être partie ( Parteifähigkeit ) et d'ester en justice ( Prozessfähigkeit ), la condition essentielle requise pour intervenir est ainsi celle de rendre vraisemblable un intérêt juridique ( rechtliches Interesse ) à ce que le litige pendant soit jugé en faveur de l'une des parties (HALDY, op. cit., n. 337 p. 103; HOHL, op. cit., n. 989 s. p. 166 s.). Un intérêt purement factuel ou économique ne suffit pas. L'intervenant a un intérêt juridique lorsqu'en cas de perte du procès, ses propres droits peuvent être lésés ou compromis; le jugement à intervenir doit donc influer sur les droits et obligations de l'intervenant (HOHL, op. cit., n. 991 p. 167; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, op. cit., § 13 n. 55 p. 197; ZUBER/GROSS, op. cit., n os 21 ss ad art. 74 CPC et n° 2 ad art. 75 CPC ; GRABER/FREI, op. cit., n° 2 ad art. 74 CPC ; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2 e éd. 2016, n. 3.54 p. 104; NINA J. FREI, Die Interventions- und Gewährleistungsklagen im Schweizer Zivilprozess, 2004, p. 11; NICOLAS JEANDIN, Parties au procès: Mouvement et (r)évolution, 2003, p. 57; voir aussi ATF 65 II 242 [art. 16 aPCF, actuellement art. 15 PCF ]). Il n'est en revanche pas nécessaire qu'il y ait une relation juridique entre l'intervenant et la partie à soutenir ou la partie adverse, et l'intérêt à l'intervention peut ainsi être immédiat ou médiat, selon que le jugement est automatiquement opposable à l'intervenant ou non (NATASHA PITTET-MIDDELMANN, L'intervention volontaire, 1997, p. 129; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, loc. cit.; GRABER/ FREI, op. cit., n° 3 ad art. 74 CPC ). L'intérêt consiste en général à éviter les risques d'une action récursoire postérieure contre l'intervenant (PITTET-MIDDELMANN, op. cit., p. 3; GRABER/FREI, op. cit., n° 4 ad art. 74 CPC ). 4.1.3 Lorsqu'il contrôle l'admissibilité de l'intervention accessoire, le juge se borne à vérifier (d'office) que l'intervenant rend vraisemblable ( glaubhaft ) son intérêt juridique à intervenir (GÖKSU, op. cit., n os 14 et 16 ad art. 74 CPC ). Pour admettre la vraisemblance de l'intérêt juridique, il suffit qu'il existe une certaine probabilité, fondée sur des indices objectifs qu'il appartient à l'intervenant de fournir, que ses droits sont susceptibles d'être lésés en cas de perte du procès, sans que la possibilité que tel ne puisse pas être le cas soit pour autant exclue (GÖKSU, op. cit., n° 16 ad art. 74 CPC ; GRABER/FREI, op. cit., n° 7 ad art. 74 CPC ). S'agissant plus particulièrement de l'intérêt juridique à l'issue d'une procédure sommaire, un tel intérêt, qui BGE 143 III 140 S. 147 s'examine au cas par cas, devrait en principe être admis lorsqu'il apparaît que le sort d'une prétention matérielle est définitivement tranché ou que les mesures provisionnelles sont susceptibles de péjorer ou de compromettre la situation de l'intervenant dans la procédure au fond (ZUBER/GROSS, op. cit., n° 16 ad art. 74 CPC ). La vraisemblance d'un intérêt juridique à intervenir est une question d'appréciation (cf. GRABER/FREI, loc. cit.), que le Tribunal fédéral ne revoit ici que sous l'angle de l'arbitraire ( art. 9 Cst. ), tel qu'il a été défini plus haut (cf. supra consid. 2). Il n'intervient dès lors que lorsque l'autorité cantonale a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé, et a abouti à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante ( ATF 141 V 51 consid. 9.2 et les références). Singulièrement, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité ( ATF 137 V 71 consid. 5.1). 4.2 En l'espèce, après avoir notamment constaté que la demande d'intervention était régulière en la forme (cf. art. 75 al. 1 CPC ), la Cour de justice a considéré que l'intérêt personnel et juridique de l'intervenante à prendre part au procès pendant apparaissait ténu, respectivement insuffisant pour fonder une intervention. L'intervenante avait établi qu'un compte bancaire dont elle est titulaire avait été bloqué en exécution de l'ordonnance rendue par le Tribunal et soutenait que cette mesure l'empêchait de s'acquitter de ses obligations, notamment vis-à-vis de son personnel et de diverses administrations. Les pièces qu'elle avait produites indiquaient cependant que le salaire du seul employé dont il était établi qu'il soit à sa charge avait pu jusqu'ici être versé par le biais d'une société proche de l'intervenante, y compris pour ce qui était des cotisations sociales et des impôts prélevés à la source. Il résultait des mêmes pièces que l'intervenante n'avait plus versé de dividendes, remboursé de prêts, payé d'intérêts ou ne s'était acquittée de quelconques honoraires depuis 2008. Dans ces conditions, il paraissait douteux que la mesure de blocage litigieuse affectait concrètement ses intérêts, faute notamment pour elle d'exercer une activité tangible. Rien n'indiquait par ailleurs que l'intervenante ne disposerait pas d'autres relations bancaires lui permetant de poursuivre ses activités ni qu'elle ne pourrait, le cas échéant, en créer de nouvelles à cette fin. BGE 143 III 140 S. 148 4.3 Force est d'admettre avec la recourante que les critères retenus par la Cour de justice pour apprécier la vraisemblance de l'intérêt juridique à intervenir au procès ne sont pas pertinents. La notion d'intérêt juridique dépend en effet exclusivement de la question de savoir si les droits de l'intervenant sont touchés ou non par la solution du litige pendant entre les parties en cause (cf. supra consid. 4.1.2). La cour cantonale devait donc se demander si les droits de la recourante demeuraient ou non intacts avant comme après le procès, respectivement si la possibilité de les exercer était ou non modifiée par la décision à intervenir. Or, comme la recourante le soutient à raison, les motifs retenus dans l'ordonnance querellée ne sont pas propres à répondre à cette question, dès lors que les juges précédents ont uniquement examiné en quoi le blocage litigieux entravait dans les faits la recourante dans ses activités et si elle disposait d'autres ressources pour faire face à ses obligations. Reste encore à savoir si la décision entreprise est manifestement insoutenable dans son résultat. C'est en définitive uniquement s'il apparaît que les droits de la recourante ne sont pas touchés dans le litige que le rejet de la requête d'intervention pourra être considéré comme étant exempt d'arbitraire. Il n'est en l'espèce pas contesté que le compte bancaire dont la recourante est titulaire dans les livres de G. est actuellement bloqué en exécution de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 5 avril 2016 et que ce blocage pourrait perdurer dans l'hypothèse où l'appel de C.A. devait être rejeté par la Cour de justice. C'est dire qu'une décision sur appel défavorable à ce dernier compromettrait les droits de la recourante. En effet, selon la jurisprudence, il y a préjudice juridique, non susceptible d'être réparé ultérieurement, lorsque l'intéressé est privé, pendant un temps plus ou moins long, de son pouvoir de disposer d'une somme d'argent (voir ATF 128 II 353 consid. 3; ATF 105 Ia 318 consid. 2a; ATF 96 I 629 consid. 2b; ATF 93 I 401 consid. 2; arrêts 5A_901/2011 du 4 avril 2012 consid. 1; 4P.44/2005 21 juin 2005 consid. 1.2; 5P.414/2004 du 22 mars 2005 consid. 1; 4P.5/2002 du 8 avril 2002 consid. 1a; 4P.186/1998 du 17 décembre 1998 consid. 2c; 5P.265/1994 du 20 septembre 1994 consid. 1; 5P.109/1994 du 21 juillet 1994 consid. 1a). Il y a ainsi lieu de considérer que l'atteinte au patrimoine de la recourante, temporairement privée de la libre disposition des avoirs rendus indisponibles par la procédure provisionnelle initiée par l'intimée, suffit à admettre qu'elle dispose d'un intérêt juridique à intervenir. Sous cet aspect, l'ordonnance BGE 143 III 140 S. 149 querellée se base ainsi sur des critères dénués de pertinence et aboutit à un résultat insoutenable, ce qui constitue un abus du pouvoir d'appréciation (cf. supra consid. 4.1.3 i.f.). Le moyen doit par conséquent être admis. (...)

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01f56bba-c762-4a97-808e-3689030a7683

Muss sich das Berufungsgericht nach einer Rückweisung durch das Bundesgericht nochmals mit der Beweislage befassen, darf es im Vergleich zu seinem ersten Berufungsurteil auch eine andere Beweiswürdigung vornehmen, wenn es diese für richtiger hält. Eine neue, abweichende Beweiswürdigung durch die Berufungsinstanz in einem Rückweisungsverfahren ist zulässig, soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer Willkürrüge vor Bundesgericht noch angefochten werden kann und demnach noch nicht verbindlich feststeht (E. 5.3.2). Der Berufungskläger muss seine Beweisanträge im Berufungsverfahren - Noven vorbehalten - in der Berufungserklärung (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO ) oder spätestens vor Abschluss des Beweisverfahrens stellen. Das Berufungsgericht muss die Parteien nicht nach Art. 345 StPO zur Nennung von Beweisen auffordern. Allerdings gilt der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz auch im Rechtsmittelverfahren und folglich auch in einem Rückweisungsverfahren. Dem Berufungsgericht ist es in einem Rückweisungsverfahren daher nicht untersagt, zusätzliche Beweise, welche bereits in einem früheren Verfahrensstadium hätten erhoben werden können, abzunehmen, wenn dies seines Erachtens der Wahrheitsfindung dient (E. 5.4). Regeste b Art. 17 Abs. 3 BV , Art. 10 Ziff. 1 EMRK , Art. 28a StGB und Art. 172 StPO ; Quellenschutz der Medienschaffenden im Strafverfahren; Grenzen des Zeugnisverweigerungsrechts; Verhältnismässigkeit der Zeugnispflicht. Vorliegend ging es um die Aufklärung eines versuchten Mordes, d.h. um ein Tötungsdelikt nach Art. 111-113 StGB . Das Zeugnisverweigerungsrecht von Art. 172 Abs. 1 StPO kam insoweit nicht zum Tragen ( Art. 28a Abs. 2 lit. b StGB und Art. 172 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 StPO; E. 16.5.1). Bestätigung der Rechtsprechung zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit der Aufhebung des Quellenschutzes ( BGE 132 I 181 E. 4.2). Verhältnismässigkeit der Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen und Aufzeichnungen in casu verneint, da diese für die Beweiswürdigung nicht relevant waren (E. 16.5.2). Sachverhalt ab Seite 216 BGE 143 IV 214 S. 216 A. Die Anklage wirft X. u.a. vor, er habe am 4. Januar 2010, um ca. 05.00 Uhr, vor dem Nachtlokal C. in Erstfeld mit einer Pistole einen gezielten Schuss in Richtung des ca. 10-15 Meter entfernten B. abgefeuert, mit dem er kurz zuvor in der C. einen Streit gehabt habe, obwohl er im Umgang mit Schusswaffen nicht geübt und der Standort von B. nur wenig beleuchtet gewesen sei. Y. habe am 12. November 2010, um ca. 00.40 Uhr, in Erstfeld mit einer Pistole aus einer Distanz von einigen Metern mindestens drei Schüsse auf A. abgefeuert mit der Absicht, diese zu töten. Ein Projektil habe A. in den Rücken getroffen, weshalb sie eine zu unmittelbarer Lebensgefahr führende Thoraxverletzung mit Rippenbruch erlitten und während einer Woche habe hospitalisiert werden müssen. Ein weiteres Projektil habe sie am Oberarm und Thorax rechts verletzt. X. habe die Tat zuvor zusammen mit Y. geplant und mit BGE 143 IV 214 S. 217 diesem den Entschluss dazu gefasst, wobei X. Y. die Waffe für die Tat verschafft und ihm ein Entgelt dafür versprochen habe. Eventualiter habe X. Y. mit der Ausführung der Tat gegen ein Entgelt beauftragt und diesem die Waffe dafür verschafft. B. B.a Das Landgericht Uri verurteilte X. am 24. Oktober 2012 wegen versuchten Mordes, Gefährdung des Lebens und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.-. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 17. Juli 2009 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 50.-. Die Genugtuungsforderung von A. hiess es im Umfang von Fr. 10'000.- (zzgl. Zins) und diejenige von B. im Umfang von Fr. 500.- (zzgl. Zins) gut. Zudem sprach es der D.-Versicherung Fr. 15'382.75 Schadenersatz zu. Die Schadenersatzforderung von A. verwies es auf den Zivilweg. Über die Kostennoten der unentgeltlichen Rechtsbeistände der Privatkläger und des amtlichen Verteidigers von X., Rechtsanwalt Linus Jäggi, befand es je in separaten Beschlüssen. Gegen das Urteil vom 24. Oktober 2012 erhoben X. und A. Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. B.b Das Obergericht des Kantons Uri sprach X. am 11. September 2013 des versuchten Mordes, der versuchten Tötung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren sowie einer Busse von Fr. 1'000.-. Es widerrief den bedingten Vollzug der Geldstrafe gemäss Urteil vom 17. Juli 2009 und sprach A. eine Genugtuung von Fr. 25'000.- (zzgl. Zins) zu. Im Übrigen bestätigte es im Zivilpunkt das erstinstanzliche Urteil. Rechtsanwalt Linus Jäggi entschädigte es für das Berufungsverfahren mit Fr. 40'000.-. Das Obergericht hielt für erwiesen, dass X. den in der Anklage beschriebenen gezielten Schuss in Richtung von B. abgab und dass er Y. den Auftrag erteilte, auf A. zu schiessen, was dieser am 12. November 2010 auch tat. B.c Das Bundesgericht hiess am 10. Dezember 2014 die von X. gegen das Urteil vom 11. September 2013 erhobene Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_529/2014). BGE 143 IV 214 S. 218 C. Mit Urteil vom 18. April 2016 erklärte das Obergericht des Kantons Uri X. der Gefährdung des Lebens und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig. Von den Vorwürfen des versuchten Mordes und des Übertragens einer Waffe an einen Staatsangehörigen, der keine Waffe erwerben darf, sprach es ihn frei. Es verurteilte X. zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten, zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 900.- und widerrief den bedingten Vollzug der Geldstrafe gemäss Urteil vom 17. Juli 2009. Die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung von A. und die Schadenersatzforderung der D.-Versicherung verwies es auf den Zivilweg. Die Genugtuungsforderung des zwischenzeitlich verstorbenen B. hiess es im Umfang von Fr. 500.- (zzgl. Zins) gut. Rechtsanwalt Linus Jäggi sprach es im Urteil vom 18. April 2016 sowie mit separatem Beschluss vom gleichen Tag für die amtliche Verteidigung von X. im zweiten Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 111'408.50 zu. Anders als im Urteil vom 11. September 2013 hält das Obergericht im Urteil vom 18. April 2016 lediglich für erstellt, dass X. am 4. Januar 2010 ohne Tötungsabsicht in die ungefähre Richtung von B. schoss. Nicht als zweifelsfrei nachgewiesen erachtet das Obergericht, dass X. an der Tat vom 12. November 2010 zum Nachteil von A. im Sinne der Anklage beteiligt war, indem er diese zusammen mit Y. plante, diesem die Tatwaffe verschaffte und ihm ein Entgelt versprach bzw. indem er Y. gegen ein Entgelt mit der Ausführung der Tat beauftrage und diesem die Waffe dafür verschaffte. D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri (Beschwerdeführerin 1) wandte sich mit Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragt, der Beschluss vom 18. April 2016 sei aufzuheben und über die Entschädigung der amtlichen Verteidigung sei im Urteil in der Hauptsache zu befinden. Eventualiter sei die Entschädigung der amtlichen Verteidigung um Fr. 58'500.-, von ursprünglich Fr. 111'408.50 auf Fr. 52'908.50, zu kürzen. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts trat auf die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Juli 2016 nicht ein und überwies die Angelegenheit zuständigkeitshalber dem Bundesgericht (Entscheid des Bundesstrafgerichts BB.2016.287 vom 19. Juli 2016; Verfahren 6B_824/2016). E. Die Staatsanwaltschaft führt zudem beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 18. April 2016 BGE 143 IV 214 S. 219 sei aufzuheben, X. sei wegen versuchten Mordes in Mittäterschaft, versuchter vorsätzlicher Tötung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz mit einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.- zu bestrafen und zur Sicherung des Vollzugs unverzüglich in Sicherheitshaft zu nehmen. Der Beschluss betreffend die Entschädigung der amtlichen Verteidigung sei ebenfalls aufzuheben. Eventualiter sei die Entschädigung der amtlichen Verteidigung um Fr. 58'500.-, von ursprünglich Fr. 111'408.50 auf Fr. 52'908.50, zu kürzen (Verfahren 6B_946/2016). F. A. (Beschwerdeführerin 2) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, X. sei wegen versuchten Mordes in Mittäterschaft, eventualiter wegen Gehilfenschaft zum versuchten Mord, subeventualiter wegen Gefährdung des Lebens in Mittäterschaft, schuldig zu sprechen und entsprechend zu bestrafen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege (Verfahren 6B_844/2016). G. X. (Beschwerdeführer 3) beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das angefochtene Urteil sei mit Ausnahme der Freisprüche aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Verfahren 6B_960/2016). H. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassungen. Rechtsanwalt Linus Jäggi beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen (Verfahren 6B_824/2016). X. stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerden (Verfahren 6B_844/2016 und 6B_946/2016). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Verfahren 6B_824/2016 gut. Die Beschwerde im Verfahren 6B_844/2016 heisst es gut, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde im Verfahren 6B_946/2016 heisst es teilweise gut und weist sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde im Verfahren 6B_960/2016 weist es ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin 1 rügt, der angefochtene Entscheid missachte die Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids vom 10. Dezember 2014. Die Vorinstanz hätte nach der Rückweisung durch das Bundesgericht kein neues BGE 143 IV 214 S. 220 Beweisverfahren eröffnen dürfen. Als neue Beweismittel wären nur echte Noven zulässig gewesen. Stattdessen habe die Vorinstanz beinahe alle Beweisergänzungsbegehren des Beschwerdegegners 2 (X.) gutgeheissen, obschon dieser die entsprechenden Beweise bereits bei der erstinstanzlichen Verhandlung, spätestens aber bei der ersten Berufungsverhandlung hätte vorbringen können bzw. müssen. Die Vorinstanz habe in ihrem neuen Entscheid gegenüber ihrem Urteil vom 11. September 2013 zudem in Verletzung der Bindungswirkung eine komplett neue Beweiswürdigung vorgenommen. Richtigerweise hätte sie sich bloss noch mit den gutgeheissenen Rügen und den sich daraus ergebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen auseinandersetzen müssen und dürfen. Zufolge unveränderten Sachverhalts hätte sie die gleichen Schuldsprüche wie im Urteil vom 11. September 2013 fällen müssen. Das Bundesgericht habe das Urteil vom 11. September 2013 nur in Bezug auf die Befragung des Beschwerdegegners 4 (B.) und die Verwendung der DNA-Spur auf der Patronenhülse aufgehoben. Materiell handle es sich demnach um eine Teilaufhebung. Im Übrigen gelte das Urteil vom 11. September 2013 als bestätigt. Die Vorinstanz hätte die Beurteilung des Vorfalls vom 12. November 2010 (Sachverhaltskomplex A.) daher nicht neu aufrollen und beurteilen dürfen. 5.2 5.2.1

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00bf76f4-f129-4dca-ae32-1305f3c0c653

Erwägungen ab Seite 253 BGE 144 III 253 S. 253 Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.3 Die Beschwerde ist in der Regel erst gegen Endentscheide zulässig ( Art. 90 BGG ). Rückweisungsentscheide kantonaler Rechtsmittelinstanzen schliessen das Verfahren nicht ab und sind somit nach der Rechtsprechung keine End-, sondern Vor- und Zwischenentscheide ( BGE 143 III 290 E. 1.4; BGE 135 III 212 E. 1.2 S. 216 mit weiteren Hinweisen). Als solche können sie - sofern sie nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand im Sinne von Art. 92 BGG zum Gegenstand haben - gemäss Art. 93 BGG nur direkt mit BGE 144 III 253 S. 254 Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die selbständige Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden bildet eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll. Sie ist restriktiv zu handhaben, können Vor- und Zwischenentscheide doch gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG durch Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken ( BGE 143 III 290 E. 1.3 und 1.4; BGE 138 III 94 E. 2.2; BGE 135 I 261 E. 1.2; BGE 134 III 188 E. 2.2; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631; BGE 133 IV 288 E. 3.2). 1.4 Die Beschwerdeführer weisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hin, gemäss der Rückweisungsentscheide ausnahmsweise unter dem Titel von Art. 90 BGG anfechtbar sind, wenn der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, sondern die Rückweisung allein der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (siehe BGE 142 II 20 E. 1.2 S. 24; BGE 140 V 321 E. 3.2; BGE 138 I 143 E. 1.2; BGE 135 V 141 E. 1.1; BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; zum Teil mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 136 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 112 III 90 E. 1). Auch die beiden zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts erwähnen jeweils die entsprechende Möglichkeit, qualifizieren Rückweisungen in Zivilprozessen an das erstinstanzliche Gericht aber regelmässig als Vor- und Zwischenentscheide und nicht als Endentscheide (so etwa die Urteile 4A_573/2017 / 4A_575/2017 vom 27. November 2017 E. 5; 5A_693/2017 vom 14. September 2017 E. 1; 5A_784/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2.3; 4A_166/2015 vom 29. Juli 2015 E. 2.2; 5A_643/2014 vom 24. Februar 2015 E. 1.1; 5A_655/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 1.2; 5A_56/2012 vom 30. März 2012 E. 2.1; 5A_43/2011 vom 18. Februar 2011 E. 1.1; 4A_625/2010 vom 22. November 2010; 5A_695/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.1; 4A_427/2008 vom 28. November 2008 E. 1.3). In keinem der zitierten Entscheide bildete ein fehlender Entscheidungsspielraum des erstinstanzlichen Gerichts Grund für ein Eintreten auf die Beschwerde. Es erscheint denn auch zweifelhaft, ob im Zivilprozess überhaupt je Raum dafür bestehen kann, die Rückweisung an die erste Gerichtsinstanz mangels Entscheidungsspielraums als Endentscheid im BGE 144 III 253 S. 255 Sinne von Art. 90 BGG zu behandeln. Zu beachten ist insbesondere, dass Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO die Rückweisung im Berufungsverfahren lediglich für den Fall erlaubt, dass (1.) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde, oder (2.) der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist, was beides einen entsprechenden Entscheidungsspielraum der Erstinstanz mit sich bringt. Dass die Rechtsmittelinstanz die Sache mit der Instruktion zurückweist, die Erstinstanz habe die Klage abzuweisen, ist damit etwa nicht mehr möglich (siehe auch Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO ; vgl. demgegenüber noch Urteil 5D_18/2008 vom 15. Mai 2008 E. 1.1). Im Übrigen hat das Bundesgericht in einer kürzlich publizierten Urteilserwägung die Möglichkeit bejaht, unter der Geltung des BGG einen obergerichtlichen Rückweisungsentscheid als Vor- und Zwischenentscheid im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid durch eine direkt gegen den letzteren gerichtete Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten. Dieser Weg steht dann offen, wenn nur die Erwägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz angefochten werden und ein erneutes kantonales Rechtsmittel daher von vornherein nutzlos wäre ( BGE 143 III 290 E. 1.1-1.7). Angesichts dessen sind Rückweisungsentscheide des Berufungsgerichts richtigerweise generell als Vor- und Zwischenentscheide zu qualifizieren, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies muss auch dann gelten, wenn dem erstinstanzlichen Zivilgericht nach der Rückweisung bloss ein vergleichsweise kleiner Entscheidungsspielraum verbleibt. Denn nur durch diesbezügliche Rechtssicherheit kann vermieden werden, dass die Parteien systematisch jeden mit Instruktionen versehenen Rückweisungsentscheid des Berufungsgerichts beim Bundesgericht anfechten müssen, um nicht Gefahr zu laufen, dass sie später wegen der Qualifikation als Endentscheid mit ihren Einwänden ausgeschlossen sein werden (siehe bereits BGE 140 V 321 E. 3.3 S. 326 und Urteil 4A_166/2015 vom 29. Juli 2015 E. 2.2; vgl. zur unbefriedigenden Situation aufgrund der bisherigen Praxis SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 176 S. 83 f.). An dieser Sachlage vermag auch das von den Beschwerdeführern zitierte Urteil 5A_358/2016 vom 1. Mai 2017 nichts zu ändern. In diesem Fall hatte die Berufungsinstanz die Scheidungssache betrefend die berufliche Vorsorge an das erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen, damit es das Teilungssubstrat der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen der Parteien feststellt und die erforderlichen BGE 144 III 253 S. 256 Anordnungen gegenüber den beteiligten Vorsorgeeinrichtungen trifft. Vor Bundesgericht war aber gerade nicht die Rückweisung in diesem Punkt angefochten, sondern der reformatorische Entscheid des Kantonsgerichts betreffend nachehelichen Unterhalt. Wenn die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog, der angefochtene Entscheid erweise sich "insgesamt als Endentscheid" (E. 1.2.2), ist dies vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Scheidungsverfahrens zu verstehen (vgl. dazu insbesondere BGE 134 III 426 E. 1.2 sowie Urteil 5A_769/2015 vom 1. September 2016 E. 4.2). An dieser Stelle braucht nicht erörtert zu werden, unter welchen Umständen ein Entscheid der Rechtsmittelinstanz, der die Sache bloss in einzelnen Punkten an die Erstinstanz zurückweist, während er andere Punkte abschliessend beurteilt, als Teilentscheid im Sinne von Art. 91 lit. a BGG zu qualifizieren ist (siehe bloss BGE 135 III 212 E. 1.2.1).

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f4148a4a-01a1-4725-b131-e2d4e531a238

Erwägungen ab Seite 80 BGE 141 III 80 S. 80 Extrait des considérants: 1. 1.2 Conformément à l' art. 93 al. 1 let. a LTF , une décision incidente ne peut faire séparément l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable. Cela suppose que la partie recourante soit exposée à un préjudice de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale qui lui serait favorable; un dommage économique ou de pur fait n'est pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue ( ATF 138 III 333 consid. 1.3.1; ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 190 et consid. 2.2). Cette condition s'apprécie par rapport à la décision de première instance, et non par rapport à la BGE 141 III 80 S. 81 décision d'irrecevabilité du recours rendue par le tribunal supérieur. En particulier, si la question qui a fait l'objet de la décision incidente de première instance peut être soulevée à l'appui d'un recours contre la décision finale ( art. 93 al. 3 LTF ), il n'y a pas de préjudice irréparable (arrêts 4A_248/2014 du 27 juin 2014 consid. 1.2.3; 5A_435/2010 du 28 juillet 2010 consid. 1.1.1; 5D_72/2009 du 9 juillet 2009 consid. 1.1). Tel est en principe le cas des décisions sur l'administration des preuves dans le procès principal, puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir l'administration de la preuve refusée à tort ou d'obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier (arrêt 5A_435/2010 précité consid. 1.1.1; pour des exceptions, cf. notamment les arrêts 5A_315/2012 du 28 août 2012 consid. 1.2.1; 4A_64/2011 du 1 er septembre 2011 consid. 3, in sic! 1/2012 p. 52; 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1; 5A_603/2009 du 26 octobre 2009 consid. 3.1). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s'occuper d'une affaire qu'une seule fois, lorsqu'il est certain que la partie recourante subit effectivement un dommage définitif ( ATF 134 III 188 consid. 2.2). Il incombe au recourant de démontrer l'existence d'un tel préjudice lorsque celui-ci n'est pas d'emblée évident ( ATF 137 III 522 consid. 1.3). 1.3 La première décision à l'origine de l'arrêt attaqué, bien qu'elle soit intitulée "ordonnance sur preuves", est en réalité matériellement une décision portant sur la capacité d'ester en justice de la société anonyme. La capacité d'ester en justice est le corollaire en procédure de l'exercice des droits civils ( art. 67 al. 1 CPC ). La personne morale a l'exercice des droits civils, à condition qu'elle possède les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet ( art. 54 CC ). Elle exerce ses droits civils par l'intermédiaire de ses organes, qui expriment sa volonté à l'égard des tiers ( art. 55 al. 1 CC ). Il y a lieu d'entendre par là les organes exécutifs, et non l'organe législatif ou l'organe de contrôle (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 9.127; BOHNET, in La personne morale et l'entreprise en procédure, 2014, p. 15 n. 35, p. 18 n. 44 et p. 42 n. 122; BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n os 3, 4 et 9 ad art. 159 CPC ; HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 3 ad art. 159 CPC ). BGE 141 III 80 S. 82 Les organes exécutifs, mais aussi toutes les personnes qui peuvent valablement représenter la société anonyme dans les actes juridiques avec des tiers en vertu des règles du droit civil, peuvent accomplir des actes judiciaires en son nom, comme signer des écritures, donner procuration à un avocat et comparaître aux audiences. Sont en premier lieu légitimés à représenter la société en justice les membres du conseil d'administration et, à moins que les statuts ou le règlement d'organisation ne l'exclue, un seul des membres de celui-ci ( art. 718 al. 1 CO ). En second lieu, la société peut être représentée en justice par un ou plusieurs des membres du conseil d'administration (délégués) ou par des tiers (directeurs), auxquels le conseil d'administration a délégué son pouvoir de représentation ( art. 718 al. 2 CO ; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, loc. cit.; BOHNET, loc. cit.; LEU, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 6 ad art. 159 CPC ). Toutes ces personnes sont organes, expriment directement la volonté de la société et sont inscrites au registre du commerce ( art. 720 CO ). En troisième lieu, sans avoir la qualité d'organes, en vertu de leurs pouvoirs de représentation, peuvent représenter la société en justice les fondés de procuration ( art. 458 CO ), qui sont inscrits au registre du commerce et n'ont pas besoin de pouvoir spécial pour plaider, à moins que leur procuration n'ait été restreinte ( art. 460 al. 3 CO ), ainsi que les mandataires commerciaux ( art. 462 CO ), qui ne sont pas inscrits au registre du commerce, à condition qu'ils aient reçu le pouvoir exprès de plaider ( art. 462 al. 2 CO ; dans ce sens déjà, pour la comparution à l'audience de conciliation: ATF 140 III 70 consid. 4.3 p. 72; cf. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5 e éd. 2000, n° 1a ad art. 83 CPC /BE). Chacune des personnes habilitée à représenter la société en justice doit justifier de sa qualité et de son pouvoir en produisant soit un extrait du registre du commerce, soit l'autorisation qui lui a été délivrée pour plaider et transiger dans l'affaire concrète dont le tribunal est saisi (cf. art. 68 al. 3 CPC ). Savoir quelle(s) personne(s) est (sont) habilitée(s) à représenter la société anonyme en procédure ressortit ainsi à la capacité d'ester en justice de celle-ci. Il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande ( art. 59 al. 2 let . c CPC). Le fait que cette ou ces personnes ne doivent ensuite être interrogées que comme partie ( art. 159 CPC en relation avec les art. 163-164 et 191-192 CPC), et non comme témoin (art. 169 ss en relation avec les art. 165-167 CC ), qu'elles BGE 141 III 80 S. 83 peuvent donc avoir des contacts avec l'avocat de la société anonyme, peuvent assister aux audiences au cours desquelles sont notamment interrogés les témoins, n'en est qu'une conséquence. 1.4 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas dénié à la société défenderesse la capacité d'ester en justice, ayant choisi qu'elle serait représentée au procès par C., de sorte que la question de la recevabilité du recours sous l'angle de l' art. 93 al. 1 let. b LTF n'entre pas en considération. En n'admettant comme représentant de la société défenderesse qu'une seule personne, C. - qui, au demeurant, n'a que la signature collective à deux -, la cour cantonale a privé la société de son droit de désigner le membre du conseil d'administration, le directeur, le fondé de procuration ou le mandataire commercial, ce dernier avec pouvoir exprès pour plaider, qui ont personnellement connaissance des faits de la cause pour la représenter en justice. Une telle décision est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF , dès lors que la question de savoir si une autre personne ou d'autres personnes auraient pu également représenter la société ne pourra pratiquement pas être soulevée avec la décision finale. Les mêmes considérations valent pour la décision prise en audience du 6 janvier 2014, laquelle n'est que la conséquence de la décision du 23 décembre 2014.

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d4e03ce3-da14-4b34-b635-1f346086cf64

Sachverhalt ab Seite 146 BGE 123 I 145 S. 146 Am 10. Mai 1995 erhob S. gegen den Verwaltungsratspräsidenten und den Direktor der Bank X. sowie gegen eine weitere Person Strafklage wegen Betruges, Wucher, ungetreuer Geschäftsführung und Verletzung des Bankgeheimnisses. Die eingeleitete Strafuntersuchung wurde vom Kantonalen Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte mit Verfügung vom 20. März 1996 aufgehoben. Gegen die Aufhebungsverfügung erhob S. am 3. April 1996 Beschwerde bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. In Ziffer 7 seines Rechtsbegehrens beantragte er die unentgeltliche Beschwerdeführung sowie eine unentgeltliche anwaltschaftliche Vertretung. Mit Eingabe an die Anklagekammer vom 22. August 1996 erneuerte er sein Gesuch. Am 23. September 1996 teilte der Präsident der Anklagekammer S. mit, dass das kantonale Justiz- und Polizeidepartement (JPD/SG) zur Beurteilung des Begehrens um unentgeltliche Rechtspflege zuständig sei. Mit Schreiben vom 5. Oktober 1996 stellte S. ein weiteres Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung, welches mit Verfügung des JPD/SG vom 3. Dezember 1996 abgewiesen wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess der Präsident des Verwaltungsgerichtes des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 16. Januar 1997 teilweise gut. Soweit die unentgeltliche Prozessführung (im Beschwerdeverfahren vor der Anklagekammer) verweigert worden war, hob der Verwaltungsgerichtspräsident die Verfügung des JPD/SG auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Soweit hingegen die unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgelehnt worden war, bestätigte er die Verfügung des JPD/SG und wies die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das kantonale Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung verletze seine direkt aus Art. 4 BV ableitbaren prozessualen Grundrechte. b) aa) Die wirksame Wahrung von Rechten soll nach heutiger rechtsstaatlicher Auffassung nicht davon abhängen, ob eine Partei vermögend ist oder nicht. Unter gewissen Voraussetzungen garantiert der von Lehre und Praxis direkt aus Art. 4 BV abgeleitete Verfassungsanspruch auf unentgeltliche Rechtspflege dem Bedürftigen BGE 123 I 145 S. 147 daher die zur Rechtsverfolgung (in nicht zum vornherein aussichtslosen Prozessen) notwendigen Mittel. In der unentgeltlichen Rechtspflege sind in der Regel sowohl die unentgeltliche Prozessführung als auch (soweit notwendig) die unentgeltliche Rechtsverbeiständung eingeschlossen. In gewissen Grenzen hat das Bundesgericht den verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sowohl im Straf- und Zivilprozess als auch für das Verwaltungsverfahren anerkannt ( BGE 122 I 8 E. 2c S. 9 f., 49 ff.; BGE 121 I 60 E. 2a/bb S. 62; 120 Ia 43 ff.; BGE 119 Ia 264 ff.; BGE 117 Ia 277 ff., je mit Hinweisen). bb) Auch bei der Beurteilung eines unmittelbar auf Art. 4 BV gestützten Anspruches des Geschädigten auf unentgeltliche Rechtspflege im Strafprozess verlangt das Bundesgericht grundsätzlich das Erfülltsein von drei kumulativen Voraussetzungen, nämlich der Bedürftigkeit des Gesuchstellers, der Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtspflege (insbesondere der anwaltlichen Verbeiständung) sowie der Nichtaussichtslosigkeit der verfolgten Rechtsansprüche (vgl. zur grossteils unveröffentlichten Praxis: MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93 [1992] 457 ff., S. 465 ff.). Was die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung angeht, stellt das Strafuntersuchungsverfahren in der Regel eher bescheidene juristische Anforderungen an die Wahrung der Mitwirkungsrechte von Geschädigten. Es geht im wesentlichen darum, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (relativ formlos) anzumelden sowie an Verhören von Angeschuldigten und allfälligen Zeugen teilzunehmen und eventuell Ergänzungsfragen zu stellen. Ein durchschnittlicher Bürger sollte in der Lage sein, seine Interessen als Geschädigter in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen ( BGE 116 Ia 459 S. 461). Analoges gilt grundsätzlich auch für das Rekursverfahren gegen die Einstellung einer Strafuntersuchung. cc) In diesem Zusammenhang berücksichtigt das Bundesgericht insbesondere das Alter, die soziale Situation, die Sprachkenntnisse oder die gesundheitliche und geistig-psychische Verfassung des Geschädigten sowie die Schwere und Komplexität des Falles (vgl. ZBl 1992 S. 465 ff.; ZBJV 1995 S. 244 f.). Das Bundesgericht hat einen direkt aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch eines Geschädigten auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Strafuntersuchung namentlich bei minderjährigen Opfern von Sexualverbrechen in Strafprozessen gegen ihre Väter oder bei erwachsenen aber psychisch stark beeinträchtigten Vergewaltigungsopfern bejaht, sofern BGE 123 I 145 S. 148 die Geschädigten nicht amtlich verbeiständet bzw. nicht ausreichend juristisch beraten sind ( BGE 116 Ia 459 , S. 460 f.; unveröffentlichte Urteile vom 10. Januar 1992 i.S. D. G., E. 3, sowie vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M., E. 3). Bei der Frage nach der Notwendigkeit der Verbeiständung eines bedürftigen Geschädigten muss im übrigen ein sachgerechter Ausgleich zwischen dessen schutzwürdigen Rechtsverfolgungsinteressen und den (teilweise gegenläufigen) Interessen der Allgemeinheit an einem raschen und nicht übermässig teuren Funktionieren der Strafjustiz gesucht werden (vgl. FORSTER, a.a.O., S. 465). Die Tatsache, dass im Strafverfahren die Offizialmaxime gilt, schliesst die Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung indessen nicht zum vornherein aus (BGE BGE 115 Ia 103 S. 105). 3. a) Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird im angefochtenen Entscheid damit begründet, dass die Beschwerdeschrift an die Anklagekammer "von einer rechtskundigen Person verfasst" worden sei, wie der Eingabe "unschwer" entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer habe dazu geäussert, dass ihm ein ehemaliger Nachbar behilflich gewesen sei. Ob es sich bei dieser Person um einen Rechtsanwalt handelte oder nicht, sei "nicht ausschlaggebend". Jedenfalls müsse diese "Hilfsperson" als rechtskundig angesehen werden. Die Anklagekammer habe dem Beschwerdeführer ausserdem "den Abschluss des Schriftenwechsels" im kantonalen Beschwerdeverfahren mitgeteilt, weshalb sich die Rechtsverbeiständung "nicht weiter auswirken" könne. Bei dieser Sachlage sei die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu verneinen. aa) Diese Begründung vermag nicht in jeder Hinsicht zu überzeugen. Unbestrittenermassen liess sich der Beschwerdeführer im Verfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung nicht förmlich vertreten. Die Beschwerdeschrift an die Anklagekammer wurde von ihm im eigenen Namen aufgesetzt und unterzeichnet. Gemäss den vorliegenden Akten war er dabei weder durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt noch durch eine rechtskundige Amts- oder Privatperson rechtsgeschäftlich oder gesetzlich vertreten. Dass ihm ein ehemaliger Nachbar, der vermutlich rechtskundig sei, bei der Abfassung der Beschwerdeschrift geholfen habe, ändert an diesem Umstand nichts. Aus Gefälligkeit abgegebene juristische Ratschläge vermögen eine ordnungsgemässe Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt oder durch einen anderen juristisch ausgebildeten Beistand nicht ohne weiteres zu ersetzen. Dies schon deshalb nicht, BGE 123 I 145 S. 149 weil den blossen Ratgeber aus Gefälligkeit nicht dieselben vertraglichen, standesrechtlichen und gesetzlichen Sorgfaltspflichten treffen wie einen bevollmächtigten Anwalt oder einen amtlichen Beistand. Der Rechtsuchende, der sich bei der Abfassung von Laieneingaben besondere Mühe gibt und sich dabei allenfalls auch juristisch beraten lässt, verliert dadurch nicht automatisch seinen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Anders zu entscheiden hiesse, den umsichtigen Laien rechtlich benachteiligen. Nach der Praxis des Bundesgerichtes fehlt es an der Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung des (angeblich) Geschädigten im Strafverfahren regelmässig dann, wenn eine rechtskundige amtliche Verbeiständung (etwa durch einen juristisch versierten Amtsvormund) besteht ( BGE 116 Ia 460 f.; nicht amtlich publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 10. Januar 1992 i.S. D. G., E. 3, und vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M., E. 3; vgl. ZBl 1992 S. 466 ff.). Eine solche Verbeiständung ist hier nicht gegeben. Auch der Umstand, dass die Anklagekammer dem Beschwerdeführer den Abschluss des Schriftenwechsels mitgeteilt hat, lässt die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht ohne weiteres dahinfallen. bb) Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung eines (angeblich) Geschädigten im Strafverfahren erfüllt sind. Gestützt auf Art. 4 BV besteht ein grundrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, sofern der Beschwerdeführer bedürftig, die Verbeiständung sachlich geboten und das von ihm angestrebte Verfahrensziel nicht zum vornherein aussichtslos ist (vgl. E. 2b/bb). Im angefochtenen Entscheid wird die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers nicht verneint. Ebensowenig wird erwogen, das von ihm angestrebte Verfahrensziel erscheine zum vornherein aussichtslos. In Abrede gestellt wird jedoch die sachliche Notwendigkeit der juristischen Verbeiständung. b) Nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes sollte ein durchschnittlicher Bürger (auch als juristischer Laie) in der Lage sein, seine Interessen als Geschädigter in einer Strafuntersuchung selbst wahrzunehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz können sich unter gewissen Umständen aufdrängen, falls der Geschädigte in seinem Geisteszustand beeinträchtigt (s. BGE 116 Ia 460 f.) oder minderjährig ist (s. unveröffentlichte Urteile vom 10. Januar 1992 i.S. D. G. sowie vom 14. Oktober 1991 i.S. Ö. M.) oder sofern er nur über geringe Kenntnisse der Verfahrenssprache verfügt und sich BGE 123 I 145 S. 150 zudem in einer schwierigen psychischen Situation befindet, was insbesondere bei schweren Beziehungsdelikten der Fall sein kann (vgl. dazu ZBl 1992 S. 465 ff.). So wurde ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung etwa bei einer Frau bejaht, die der deutschen Sprache unkundig und von ihrem Ehemann mit dem Messer schwer verletzt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 29. April 1992 i.S. G. S., E. 2e). Das Bundesgericht berücksichtigt in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob der Geschädigte seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche adhäsionsweise vor Strafgericht (oder in einem separaten Zivilprozess) geltend machen und dafür gesondert ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen kann ( BGE 116 Ia 460 ). Der Beschwerdeführer ist weder minderjährig noch sprachunkundig, noch macht er geltend, er sei krank oder psychisch angeschlagen. Ebensowenig geht es beim fraglichen Strafverfahren um die Aufklärung eines Beziehungsdeliktes, dessen Charakter oder besondere Schwere eine Verbeiständung als sachlich geboten erscheinen liesse. c) Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein besonders komplexes und aufwendiges Strafverfahren handelt. Den rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien liegt zwar ein eher kompliziertes zivilrechtliches Vertragsverhältnis zugrunde. Deshalb wurde der Fall einem Spezialisten, nämlich dem Kantonalen Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte zur Untersuchung übertragen. Dies allein bedeutet aber noch nicht, dass das eingeleitete Strafverfahren automatisch als besonders aufwendig und komplex anzusehen wäre. Im wesentlichen beschränkten sich die strafrechtlichen Vorwürfe darauf, dass die Angeschuldigten den Beschwerdeführer durch Verschweigen wesentlicher bzw. Vorspiegelung falscher Tatsachen dazu veranlasst hätten, eine fremde Schuld (nämlich der Firma Y.) grundpfandrechtlich zu sichern, was einen Vermögensschaden beim Beschwerdeführer verursacht habe. Am 16. Juni 1995 nahm der Kantonale Untersuchungsrichter erste Abklärungen vor. Am 2. November 1995 wurde die Strafuntersuchung förmlich eröffnet. Bereits zwei Monate später, nämlich am 16. Januar 1996 erfolgte die Mitteilung an die Parteien, dass die Strafuntersuchung mangels strafbarer Tatbestände eingestellt werde. Am 20. März 1996, somit knapp fünf Monate nach der Eröffnung der Strafuntersuchung, wurde das Strafverfahren in allen Punkten eingestellt. Der vorliegende Straffall kann nicht als besonders aufwendig und komplex angesehen werden. BGE 123 I 145 S. 151 d) Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass gemäss der Aufhebungsverfügung des Kantonalen Untersuchungsrichters für Wirtschaftsdelikte vom 20. März 1996 die Eröffnung der Strafuntersuchung und deren Umfang nicht zuletzt auf unwahre Angaben des Beschwerdeführers zurückzuführen seien, weshalb diesem die Hälfte der Untersuchungskosten und der Parteientschädigungen an die Angeschuldigten auferlegt wurde. (...) e) In Würdigung sämtlicher Umstände ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine Interessen in der Strafuntersuchung (bzw. im Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung der Strafuntersuchung) selbst wahrzunehmen. Hinzu kommt, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Beschwerdeführer zur gerichtlichen Geltendmachung seiner allfälligen Zivilansprüche neuerlich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung stellen könnte. Sei dies (im Falle der Gutheissung seiner hängigen kantonalen Beschwerde) adhäsionsweise im strafgerichtlichen Verfahren, sei es in einem separaten Zivilverfahren. Gegenteiliges geht jedenfalls aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Wenigstens hilfsweise kann schliesslich auch noch die (unbestrittene) Tatsache Berücksichtigung finden, dass der Beschwerdeführer offenbar auf eine gewisse informelle juristische Beratung zurückgreifen konnte. Bei dieser Sachlage erscheint die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im vorliegenden konkreten Fall - aus verfassungsrechtlicher Sicht - nicht als sachlich geboten, weshalb ein direkt auf Art. 4 BV gestützter Anspruch zu verneinen ist. Ob ein solcher Anspruch auch noch an der zusätzlichen Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit des angestrebten Verfahrenszieles scheitern würde, braucht unter den gegebenen Umständen nicht geprüft zu werden.

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Sachverhalt ab Seite 41 BGE 136 IV 41 S. 41 A. A. erhob am 3. März 2008 Strafanzeige gegen B. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis stellte die eröffnete Untersuchung am 18. Juli 2008 ein. B. Gegen diesen Entscheid erhob A. Rekurs. Der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich gab am 11. März 2009 allen Parteien Gelegenheit, sich zur Frage der Wiedergutmachung ( Art. 53 StGB ) vernehmen zu lassen. Das Obergericht wies am 27. April 2009 den Rekurs in Anwendung von Art. 53 StGB ab. C. A. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach Art. 81 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin die zweite der beiden Voraussetzungen erfüllt. 1.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 81 BGG ist der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (OHG) ist, nicht zur BGE 136 IV 41 S. 42 Beschwerde in Strafsachen legitimiert, soweit es um den staatlichen Strafanspruch geht. Dieser steht dem Staat zu. Der Geschädigte hat an der Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches und kein rechtlich geschütztes Interesse ( BGE 133 IV 228 E. 2). Die Beschwerdeführerin ist nicht Opfer im Sinne des OHG, sondern (angeblich) einfache Geschädigte. 1.2 Bei der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB sieht die Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt hat, die Voraussetzungen für die bedingte Strafe ( Art. 42 StGB ) erfüllt sind und das Interesse der Öffentlichkeit und der Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Zunächst ist zu prüfen, ob sich aus dieser Bestimmung ein rechtlich geschütztes Interesse der Beschwerdeführerin ableiten lässt. 1.2.1 Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient ( BGE 135 IV 12 E. 3.4.1). Gemäss Rechtsprechung muss der Täter die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen ( BGE 135 IV 12 E. 3.5.3). 1.2.2 Der Gesetzestext setzt nicht voraus, dass die geschädigte Person der Wiedergutmachung zustimmt. Im Idealfall wird das eintreffen. Wenn anderseits die Geschädigte die Wiedergutmachung nicht akzeptiert, ist dies kein Beweis für den fehlenden Ausgleich des bewirkten Unrechts (FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 13 zu Art. 53 StGB ; ebenso DANIEL JOSITSCH, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGB neu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 100/2004 S. 4 f.; HANS WIPRÄCHTIGER, Revision des Allgemeinen Teils des StGB, ZStrR 123/2005 S. 427; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, Strafrecht, Bd. II, 8. Aufl. 2006, S. 65; GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 238 BGE 136 IV 41 S. 43 N. 12;SILVAN FLÜCKIGER, Art. 66 bis StGB /Art. 54 f. StGB neu - Betroffenheit durch Tatfolgen, 2006, S. 326). Nach einhelliger Meinung wird somit nicht vorausgesetzt, dass die Geschädigte der Anwendung von Art. 53 StGB zustimmt. Vielmehr liegt es im Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden, ob der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. 1.2.3 Mit Ausnahme von STRATENWERTH erwähnen alle genannten Autoren, dass die Geschädigte ein rechtlich geschütztes Interesse an der Nichtanwendung von Art. 53 StGB haben kann. Ein solches Interesse liege namentlich vor, wenn die Wahrung der Geschädigtenrechte von der Durchführung des Strafverfahrens abhängt, z.B. bei Schadenersatzansprüchen. JOSITSCH, der diesen Standpunkt als Erster vertrat, verweist dabei auf SCHMID (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Stand: 1999, N. 3 zu § 39a StPO /ZH). Zwar ähneln sich die Gesetzestexte "sofern nicht wesentliche Interessen [...] des Geschädigten entgegenstehen" ( § 39a Abs. 1 StPO /ZH) und "wenn [...] das Interesse des Geschädigten an der Strafverfolgung gering" ist ( Art. 53 StGB ). Doch gilt es zu beachten, dass es einerseits sinnvoll sein kann, die Einsprachemöglichkeiten in einem kantonalen Verfahren grosszügiger zu umschreiben als bei einem Weiterzug ans Bundesgericht und anderseits diese Legitimationsvoraussetzungen durch das Bundesgerichtsgesetz geregelt werden ( Art. 81 BGG ). 1.2.4 Wie erwähnt (E. 1.1), ist die Beschwerdeführerin "nur" einfache Geschädigte. Es besteht kein Grund, sie nicht als solche zu behandeln und die bisherige Rechtsprechung aufzuweichen. Geschädigte, in deren Verfahren Art. 53 StGB angewandt worden ist, bedürfen auch deshalb keines besonderen Rechtsschutzes, weil die Anwendung dieser Bestimmung gerade voraussetzt, dass der Täter das Unrecht ausgeglichen hat. Die gegenteilige Regelung wäre eine ungerechtfertigte Privilegierung gegenüber anderen Geschädigten, die trotz teilweise erheblicher Schadenssumme nicht beschwerdelegitimiert sind. 1.2.5 Aus Art. 53 StGB lässt sich somit kein rechtlich geschütztes Interesse der Geschädigten ableiten, das sie zur Beschwerde in Strafsachen legitimieren würde. 1.3 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Strafanzeige erstattet hat, verhilft ihr ebenso wenig zur Beschwerdelegitimation ( BGE 129 IV 197 E. 1). BGE 136 IV 41 S. 44 1.4 Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Geschädigte die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.3.2; BGE 133 I 185 E. 6.2; BGE 131 I 455 E. 1.2.4). Nicht zu hören sind jedoch Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch kann er geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend (Bundesgerichtsurteil 6B_237/2009 vom 25. Juni 2009 E. 1.5; BGE 128 I 218 E. 1.1; BGE 126 I 81 E. 7b). Die Beschwerdeführerin rügt zwar, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden ( Art. 29 Abs. 2 BV ), weil die Vorinstanz sich mit einem entscheidenden Einwand für die Beurteilung des Art. 53 StGB nicht auseinandergesetzt habe. In der Sache macht sie jedoch geltend, die kantonalen Behörden hätten ihren Schaden nicht richtig berechnet, indem sie die Anwaltskosten nicht dazu gerechnet hätten, die zur Eintreibung der Unterhaltszahlungen notwendig gewesen seien. Diese Vorbringen zielen aber auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids ab, was unzulässig ist.

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Sachverhalt ab Seite 103 BGE 139 IV 102 S. 103 A. Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg verurteilte Y. mit Strafbefehl vom 29. Juni 2011 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfacher einfacher Körperverletzung zum Nachteil von A.X. und B.X. zu einer bedingten Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 1'500.-. Die Zivilforderungen verwies sie auf den Zivilweg. BGE 139 IV 102 S. 104 B. A.X. und B.X. erhoben gegen den Strafbefehl Einsprache und beantragten die vollumfängliche Gutheissung ihrer Entschädigungsforderung durch die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren. Eventualiter sei die geltend gemachte Entschädigungsforderung durch das Strafgericht zu beurteilen. Das Gerichtspräsidium Rheinfelden wies die Einsprache mit Verfügung vom 23. Februar 2012 ab. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau trat auf die Beschwerde von A.X., B.X. und C.X. gegen diesen Entscheid mit Verfügung vom 22. März 2012 nicht ein. C. A.X., B.X. und C.X. führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Verfügung des Obergerichts vom 22. März 2012 aufzuheben und ihnen eine Entschädigung von Fr. 4'492.25 zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung und Festlegung einer durch den Beschuldigten an sie zu bezahlenden angemessenen Entschädigung nach Art. 433 StPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme. Y. liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von A.X. und von B.X. gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Vorinstanz erwägt, die Privatklägerschaft sei zur Einsprache gegen einen Strafbefehl nicht legitimiert ( Art. 354 StPO ). Da bei einer Erledigung des Strafverfahrens durch einen Strafbefehl die nicht anerkannten Zivilansprüche zwingend auf den Zivilweg zu verweisen seien ( Art. 353 Abs. 2 StPO ), habe der Gesetzgeber diese Beschränkung des Einspracherechts für gerechtfertigt gehalten. Dieser gesetzgeberische Wille sei zu respektieren. Insbesondere liege keine Gesetzeslücke vor, die vom Richter gefüllt werden könnte. Fehle der Privatklägerschaft bereits die Legitimation zur Einsprache gegen einen Strafbefehl, sei sie auch zur Beschwerde nicht legitimiert. Auf die Beschwerde sei deshalb nicht einzutreten. Der Umstand, dass die Privatklägerschaft in einem Verfahren, das mit Strafbefehl abgeschlossen werde, eine Parteientschädigung im Sinne von Art. 433 StPO geltend mache, führe weder dazu, dass ihr im Strafbefehl eine Entschädigung zuzusprechen wäre, noch dass sie diesbezüglich zur BGE 139 IV 102 S. 105 Einsprache oder Beschwerde legitimiert wäre. Seien im Strafbefehlsverfahren nicht anerkannte Zivilforderungen von Gesetzes wegen auf den Zivilweg zu verweisen und habe die Privatklägerschaft nach dem Willen des Gesetzgebers weder ein Einsprache- noch ein Beschwerderecht, so sei ihr im Strafbefehl auch keine Parteientschädigung im Sinne von Art. 433 StPO zuzusprechen. Vielmehr habe sie ihre notwendigen Aufwendungen zusammen mit der nicht anerkannten Zivilforderung auf dem Zivilweg geltend zu machen. Ein Auseinanderfallen von Zivilforderung und Parteientschädigung sei gesetzlich nicht vorgesehen und rechtfertige sich auch nicht. 3.2 Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen, sie hätten mit Eingabe vom 7. Juni 2011 neben der geltend gemachten Zivilforderung eine Entschädigung von Fr. 4'492.25 für die ihnen erwachsenen Anwaltskosten beantragt. Die Entschädigungsforderung sei mittels den entsprechenden Honorarnoten rechtsgenügend substantiiert worden. Über die Entschädigungsforderung sei im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 2 in Verletzung von Art. 353 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 433 StPO nicht befunden worden. Aufgrund der nicht zugesprochenen Entschädigung nach Art. 433 StPO hätten sie als "weitere Betroffene" im Sinne von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO zu gelten. Als solche seien sie zur Einsprache resp. zur Beschwerde legitimiert. 3.3 Im Schrifttum wird die Frage nach dem Anspruch der Privatklägerschaft auf eine Parteientschädigung unterschiedlich beantwortet, wenn es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person kommt, die Zivilforderung jedoch auf den Zivilweg verwiesen wird. Einzelne Autoren stellen die Kosten der anwaltlichen Verteidigung der Privatklägerschaft den Zivilforderungen gleich, welche bei Erlass eines Strafbefehls in Anwendung von Art. 353 Abs. 2 StPO auf den Zivilweg zu verweisen sind, wenn die beschuldigte Person diese nicht anerkennt (vgl. WEHRENBERG/BERNHARD, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 433 StPO ; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 59 zu Art. 126 StPO ). Nach einer anderen Lehrmeinung ist hingegen zwischen dem Obsiegen der Privatklägerschaft im Strafpunkt und dem Zivilpunkt zu unterscheiden. Verlangt die geschädigte Person eine Verurteilung des Beschuldigten und tritt sie demnach als Strafklägerin auf, ist sie gemäss dieser Auffassung im Falle eines Schuldspruchs als obsiegende Partei für die ihr im Zusammenhang mit der Strafklage erwachsenen Anwaltskosten im Strafverfahren zu entschädigen. Soweit sie als Zivilklägerin handelt, setzt eine BGE 139 IV 102 S. 106 Entschädigung nach diesen Autoren zudem voraus, dass die Zivilklage zumindest teilweise gutgeheissen oder vom Beschuldigten anerkannt wurde (vgl. MIZEL/RÉTORNAZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 433 StPO ; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 13 zu Art. 354 StPO ; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu Art. 433 StPO ; siehe auch den Begleitbericht des Bundesamtes für Justiz vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 293 f.). NIKLAUS SCHMID und VIKTOR LIEBER stellen sich die Frage, ob die Verweisung der Zivilansprüche der Privatklägerschaft auf den Zivilweg als Unterliegen im Sinne von Art. 432 Abs. 1 StPO zu betrachten ist. Die Frage drängt sich auf, da auch Art. 427 Abs. 1 lit. c StPO die Privatklägerschaft, deren Zivilforderung auf den Zivilweg verwiesen wird, grundsätzlich als unterliegende Partei behandelt, welcher die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Kosten auferlegt werden können. Die Autoren gelangen zum Ergebnis, nicht alle Fälle der Verweisung der Zivilforderung auf den Zivilweg kämen einem Obsiegen der beschuldigten Person im Sinne von Art. 432 Abs. 1 StPO gleich, namentlich nicht, wenn ein Strafbefehl ergehe (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 7 zu Art. 126 und N. 2 zu Art. 432 StPO ; ders. , Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, Fn. 158 S. 292; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 126 StPO ). NIKLAUS SCHMID weist des Weiteren darauf hin, dass nach der früheren Praxis in einigen Kantonen Ansprüche der Privatklägerschaft gegen die beschuldigte Person auch bestanden, wenn die Zivilansprüche auf den Zivilweg verwiesen wurden. Er schlägt vor, der Privatklägerschaft im Strafverfahren mindestens dort, wo sich diese die Verweisung auf den Zivilweg nicht zuzuschreiben hat (so etwa beim Strafbefehl nach Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO ), die unmittelbar für das Strafverfahren notwendigen Bemühungen nach richterlichem Ermessen zu entschädigen (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 433 StPO ; ders. , Handbuch, a.a.O., N. 1830 S. 841). 3.4 Die Frage ist auch in der kantonalen Rechtsprechung kontrovers (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich Nr. SB110338 vom BGE 139 IV 102 S. 107 2. November 2011 E. 5; anders als das Kantonsgericht Aargau entschied das Obergericht Zürich, die Privatklägerschaft sei bei Erledigung des Strafverfahrens durch Strafbefehl und Verweis der Zivilforderung auf den Zivilweg im Rahmen von Art. 433 StPO für ihre notwendigen Aufwendungen als Straf- und Zivilklägerin zu entschädigen). 4. 4.1 Die Parteikosten - im Wesentlichen die Kosten für die private oder amtliche Verteidigung - sind untrennbar mit dem Strafverfahren verbunden und wie die Verfahrenskosten vom Strafrichter mit der Hauptsache oder mit separatem Entscheid zu beurteilen. Sie können mit anderen Forderungen aus unerlaubter Handlung nicht gleichgesetzt werden ( BGE 135 IV 43 E. 1.1.1 mit Hinweisen; vgl. zur Exklusiv- bzw. Ausschlusswirkung der Kosten- und Entschädigungsregeln der StPO: SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1760 S. 806 f.; THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8 ff. vor Art. 416-436 StPO ). Dementsprechend sieht auch die StPO für die Parteikostenentschädigung bei Erledigung des Verfahrens durch Strafbefehl nicht die gleichen Folgen vor wie für die (eigentlichen) Zivilforderungen. Gemäss Art. 353 Abs. 1 lit. g StPO enthält der Strafbefehl die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Damit sind die Art. 429 ff. StPO anwendbar. Die Bestimmungen des zehnten Titels der StPO über die Verfahrenskosten, Entschädigung und Genugtuung gelten gemäss Art. 416 StPO für alle Verfahren, mithin auch für das Strafbefehlsverfahren. Die Staatsanwaltschaft muss im Strafbefehl somit über die Entschädigungsansprüche der Parteien im Sinne von Art. 429 ff. StPO befinden. Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO räumt der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren ein, wenn sie obsiegt. Die Aufwendungen im Sinne von Art. 433 Abs. 1 StPO betreffen in erster Linie die Anwaltskosten, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig waren (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 433 StPO ). Die obsiegende beschuldigte Person hat gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwendungen ( Art. 432 Abs. 1 StPO ). Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft sind bei Erlass eines Strafbefehls gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a und Art. 353 Abs. 2 StPO BGE 139 IV 102 S. 108 demgegenüber auf den Zivilweg zu verweisen, es sei denn, die beschuldigte Person habe diese anerkannt. Die Anerkennung der Zivilforderung ist im Strafbefehl zu vermerken ( Art. 353 Abs. 2 Satz 1 StPO ). Die Staatsanwaltschaft muss von einer allfälligen Anerkennung der Zivilforderung Vormerk nehmen. Ihr steht diesbezüglich jedoch keine Entscheidbefugnis zu (DOLGE, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 126 StPO ). 4.2 Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren ( Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO ). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen ( Art. 118 Abs. 1 StPO ). Geschädigt im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist ( Art. 115 Abs. 1 StPO ). Der Strafantrag ist der Erklärung nach Art. 118 Abs. 1 StPO gleichgestellt ( Art. 118 Abs. 2 StPO ). Die geschädigte Person kann sich gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt ( Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO ), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden ( Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO ). Die Beschwerdeführer 1 und 2 nahmen am Verfahren gegen den Beschwerdegegner 2 als Zivil- und Strafkläger teil. 4.3 Kommt es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person durch Strafbefehl, obsiegt die Privatklägerschaft als Strafklägerin. Gestützt auf Art. 353 Abs. 1 lit. g und Art. 416 i.V.m. Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO ist sie für die ihr im Zusammenhang mit der Strafklage erwachsenen Kosten der privaten Verteidigung zu entschädigen. Nicht gefolgt werden kann der von der Vorinstanz und einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung, wonach die Privatklägerschaft bei Erlass eines Strafbefehls auch bezüglich der Verteidigungskosten im Zusammenhang mit der Strafklage auf den Zivilweg zu verweisen ist. Geschuldet ist nach dem Wortlaut von Art. 433 Abs. 1 StPO eine angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen. Was darunter zu verstehen ist bzw. nach welchen Grundsätzen die vom Verurteilten an die Privatklägerschaft in ihrer Funktion als Strafkläger zu entrichtende Entschädigung festzusetzen ist, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden, da es vorerst ausschliesslich um die Frage geht, ob die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl über die Entschädigungsfolgen nach Art. 433 StPO befinden muss. BGE 139 IV 102 S. 109 4.4 Wird die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen, kann die Privatklägerschaft in ihrer Funktion als Zivilklägerin indessen nicht als obsiegende und jedenfalls bei Erlass eines Strafbefehls auch nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 432 Abs. 1 StPO gelten (vgl. SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 126 und N. 2 zu Art. 432 StPO ; ders. , Handbuch, a.a.O., Fn. 158 S. 292; LIEBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 126 StPO ). Ausschliesslich mit der Zivilklage zusammenhängende Anwaltskosten oder anderweitige Auslagen der Privatklägerschaft, die einzig den Zivilpunkt betreffen, sind im Falle der Verweisung der Zivilklage auf den Zivilweg daher nicht im Strafverfahren zu entschädigen. Die Privatklägerschaft muss ihre diesbezüglichen Aufwendungen mit der Zivilforderung geltend machen (vgl. MIZEL/RÉTORNAZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 433 StPO ; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1830 S. 841). Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass sich die Staatsanwaltschaft vorfrageweise auch zum Bestand der Zivilforderung äussern müsste, ansonsten eine Verurteilung des Beschuldigten zu den anwaltlichen Aufwendungen der Privatklägerschaft im Zivilpunkt nicht denkbar erscheint. Dies wäre mit Blick auf die noch bevorstehende zivilrechtliche Auseinandersetzung nicht sachgerecht und ist auch nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft. 4.5 Die Unterscheidung der Anwaltskosten im Strafpunkt von denjenigen im Zivilpunkt ist gesetzlich vorgesehen. Auch Art. 432 Abs. 1 StPO differenziert zwischen dem Verteidigungsaufwand im Straf- und im Zivilpunkt (vgl. zudem Art. 427 Abs. 1 StPO für die mit den Anträgen zum Zivilpunkt verursachten Verfahrenskosten). Die exakte Abgrenzung kann sich als schwierig erweisen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Entschädigung gemäss Art. 433 Abs. 1 StPO nach Ermessen festgesetzt wird. 5. 5.1 Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen, die Vorinstanz sei auf ihre kantonale Beschwerde zu Unrecht nicht eingetreten. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz stellt sich fälschlicherweise auf den Standpunkt, die Beschwerdeführer 1 und 2 seien zur Einsprache gegen den Strafbefehl in Bezug auf die verweigerte Entschädigung nicht berechtigt. Die Privatklägerschaft, die mit ihrer Strafklage obsiegt, hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für notwendige Auslagen der privaten Verbeiständung (oben E. 4.3). Ist die Privatklägerschaft der Auffassung, im Strafbefehl sei ihr zu Unrecht eine Entschädigung BGE 139 IV 102 S. 110 ganz oder teilweise verweigert worden, ist sie als weitere Betroffene im Sinne von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO zur Einsprache gegen den Strafbefehl legitimiert (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 354 StPO ; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 354 StPO ; ders. , Handbuch, a.a.O., Fn. 43 S. 623; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 354 StPO ; vgl. auch BGE 138 IV 241 E. 2.6 S. 246 und die dort zitierten Literaturstellen). Insoweit ist der Strafbefehl auch der Privatklägerschaft zuzustellen (vgl. Art. 353 Abs. 2 StPO ; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1360 S. 621; ders. , Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 354 StPO ; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 354 StPO ). Bezieht sich die Einsprache nur auf die Kosten und Entschädigungen oder weitere Nebenfolgen, so entscheidet das Gericht in einem schriftlichen Verfahren, es sei denn, die Einsprache erhebende Person verlange ausdrücklich eine Verhandlung ( Art. 356 Abs. 6 StPO ). 5.2.2 Die im bundesrätlichen Entwurf in Art. 358 Abs. 1 lit. b E-StPO noch vorgesehene Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft gegen den Strafbefehl wurde vom Parlament gestrichen (vgl. SCHMID, Handbuch, a.a.O., Fn. 43 S. 623). Die Streichung erfolgte auf Antrag der Kommission des Ständerats, welche damit eine Verbesserung der Effizienz des Strafbefehlsverfahrens erreichen wollte (AB 2006 S 984). Der Bundesrat unterstützte den Änderungsvorschlag anlässlich der parlamentarischen Beratungen mit der Begründung, die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft sei nicht gerechtfertigt, da im Strafbefehl nicht über Zivilforderungen entschieden werde und nie ein Freispruch erfolge (AB 2006 S 1050). Dies schliesst nicht aus, dass die Privatklägerschaft gestützt auf die Generalklausel von Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO dennoch zur Einsprache legitimiert ist, wenn ihr in Verletzung von Art. 433 StPO im Strafbefehl keine Entschädigung zugesprochen wurde und sie daher als Betroffene im Sinne dieser Bestimmung zu gelten hat.

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Sachverhalt ab Seite 263 BGE 141 IV 262 S. 263 A. Par jugement du 16 septembre 2014, la Cour pénale II du tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l'appel de A. contre le jugement de première instance du Tribunal des districts d'Hérens et Conthey. Elle l'a reconnu coupable du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance au préjudice de X., a réduit sa peine ainsi que l'indemnité pour tort moral allouée à la victime. Elle a fixé les honoraires du mandataire d'office de X. au titre de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours à 780 fr. et astreint cette dernière au remboursement à l'Etat du Valais des frais liés à sa défense d'office dès que sa situation financière le permettra, au sens de l' art. 135 al. 4 CPP . B. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement en tant qu'il met à sa charge le remboursement des frais liés à sa défense d'office et conclut, avec suite de frais et dépens, à la dispense de ce remboursement. Invités à se déterminer sur cette question, le Ministère public du canton du Valais y a renoncé et la cour cantonale a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante conteste uniquement l'obligation de remboursement de 780 fr., alloués à son avocat commis d'office, fondée sur l' art. 135 al. 4 CPP . Elle invoque une violation du principe de l'égalité de traitement ( art. 8 Cst. ) entre la victime bénéficiant de l'assistance judiciaire gratuite d'un avocat et celle défendue par un avocat dont les frais sont pris en charge dans le cadre de l'aide aux victimes d'infractions. Elle estime que lesdits frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat, conformément à l'art. 30 al. 3 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). 2.1 Aux termes de l' art. 30 LAVI , traitant de "l'exemption des frais de procédure", les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d'aide immédiate, d'aide à plus long terme, d'indemnisation et de réparation morale (al. 1). Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire (al. 2). La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l'assistance gratuite d'un défenseur (al. 3). 2.2 La jurisprudence rendue en application de l' art. 30 al. 1 LAVI a retenu que, comme cela résultait du texte de la disposition, le BGE 141 IV 262 S. 264 principe de la gratuité valait uniquement pour les procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales. Il ne valait pas pour d'autres procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur (arrêts 6B_245/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2.1; 6B_973/2010 du 26 avril 2011 consid. 4; 6B_736/2009 du 5 novembre 2009 consid. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI le précise du reste expressément, en relevant qu'une proposition en sens contraire de la commission d'experts n'a pas été retenue (cf. Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [ci-après: Message LAVI], FF 2005 6683 ss, 6752 ch. 2.4). 2.3 Dans un arrêt isolé (6B_505/2014 du 17 février 2015 consid. 3.1), le Tribunal fédéral s'est fondé sur cette jurisprudence pour dire que l'exemption de remboursement des frais d'assistance gratuite d'un défenseur prévue par l' art. 30 al. 3 LAVI ne s'appliquait pas non plus aux procédures résultant de l'infraction, telles que l'action civile ou l'action pénale dirigées contre l'auteur. L' art. 135 al. 4 CPP , applicable à la partie plaignante ( art. 138 al. 1 CPP ), permettait ainsi de la condamner au remboursement des frais de son avocat d'office en cas d'amélioration de sa situation financière. Il convient de réexaminer la portée de l' art. 30 al. 3 LAVI à la lumière des griefs soulevés, qui n'ont pas fait l'objet de développements dans la jurisprudence précitée, et de décider du maintien ou non de la solution retenue dans l'arrêt 6B_505/2014 précité. 2.4 La LAVI, en tant que loi subsidiaire ( art. 4 LAVI ), complète la protection juridique offerte par le droit civil, le droit pénal et le droit des assurances sociales (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6701 ch. 1.2.2). Les frais d'avocat comptent au titre des prestations prises en charge tant au titre de l'aide immédiate que de l'aide à plus long terme ( art. 2 let . c, 13 et 14 al. 1 LAVI). L'aide à plus long terme englobe le soutien juridique pour les procédures qui résultent directement de l'infraction, en particulier celles ayant trait aux dommages-intérêts et à la réparation morale (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6731), soit les procédures pénales, civiles ou celles relevant du droit des assurances (MIZEL/RÉTORNAZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 20 ad art. 433 CPP ). Ainsi, lorsque la victime ou ses proches n'ont pas droit, du fait de leurs revenus, à l'assistance gratuite d'un défenseur, le centre de BGE 141 IV 262 S. 265 consultation ou l'autorité cantonale compétente doit examiner s'ils remplissent les conditions plus généreuses prévues par la LAVI (art. 6 et 16) pour la prise en charge des frais d'avocat et de procédure ( ATF 131 II 121 consid. 2.3 p. 127 et réf. citées; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4 ad art. 30; MIZEL/RÉTORNAZ, eodem loco). 2.5 La coexistence de ces deux sources de financement des frais de défense de la victime a mis en exergue une inégalité de traitement entre les victimes et leurs proches en lien avec leur obligation de remboursement. Ceux dont les frais d'avocat étaient pris en charge par l'assistance judiciaire gratuite selon l' art. 29 al. 3 Cst. ou le droit de procédure cantonale étaient en principe tenus de rembourser l'aide reçue si leur situation financière s'améliorait alors que les seconds ne l'étaient pas en vertu de la gratuité garantie par la LAVI (STÉPHANIE CONVERSET, Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage, 2009, p. 321; Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753). Paradoxalement, les victimes dont la situation financière était très modeste se retrouvaient ainsi moins bien loties que celles qui disposaient de revenus proches de la limite maximum donnant droit à des contributions aux frais (Message LAVI, eodem loco). Pour corriger cette inégalité de traitement, la commission d'experts en charge de la révision de la LAVI a proposé dans son avant-projet que la victime et ses proches au bénéfice de l'assistance gratuite d'un défenseur découlant de l' art. 29 al. 3 Cst. ou de la procédure pénale cantonale soient exemptés du remboursement des frais (Commission d'experts pour la révision de la loi fédérale sur l'aide aux victimes, Projet de révision totale de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infactions [LAVI], rapport explicatif, 2002, p. 27). C'est à la suite de cette propositionque l' art. 30 al. 3 LAVI a été édicté par le Parlement dans le cadre de la révision de la LAVI adoptée le 23 mars 2007 et entrée en vigueur le 1 er janvier 2009. Désormais, la victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser ces frais, que l'assistance d'un défenseur soit financée par l'assistance judiciaire ou par l'aide aux victimes à titre d'aide immédiate ou à plus long terme (CONVERSET, op. cit., p. 321; Département fédéral de justice et police, Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions, Informations à l'intention des cantons, Office fédéral de la justice [éd.], 2008, ch. 52 p. 13). 2.6 Il résulte de ce qui précède que l' art. 30 al. 3 LAVI dont le but est de corriger une inégalité de traitement entre les victimes LAVI, vise la gratuité de la défense d'office octroyée par l'assistance judiciaire dans le cadre d'une procédure pénale et/ou civile dirigée contre BGE 141 IV 262 S. 266 l'auteur de l'infraction. L'arrêt 6B_505/2014 qui limite la portée de cette disposition aux seules procédures ayant trait aux prestations allouées par les centres de consultation et les autorités chargées d'octroyer les indemnisations et les réparations morales ne saurait être maintenu. 3. Il reste à déterminer si l' art. 135 al. 4 CPP , adopté par le Parlement le 23 mars 2007 et entré en vigueur le 1 er janvier 2011, soit postérieurement à la révision de la LAVI, est applicable à la victime LAVI au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'admettre reviendrait à rendre inopérant l' art. 30 al. 3 LAVI . 3.1 La détermination de la loi applicable ne saurait être réduite aux seuls adages, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte ( ATF 134 II 329 consid. 5.2 p. 334; JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, principes communément admis par les juridictions, 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en recourant aux règles d'interprétation, quel est le sens de la loi pour déterminer si le législateur a voulu maintenir la loi antérieure ou s'il a voulu la supprimer. D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste ( ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références citées). 3.2 Aux termes de l' art. 135 al. 4 CPP , lorsque le prévenu est condamné à supporter les frais de procédure, il est tenu de rembourser dès que sa situation financière le permet (a) à la Confédération ou au BGE 141 IV 262 S. 267 canton les frais d'honoraires et (b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu'il aurait touchés comme défenseur privé. Selon une jurisprudence constante, la Constitution ne garantit pas une prise en charge définitive des frais de la défense par l'Etat; l'assistance judiciaire peut être retirée lorsqu'il apparaît en cours de procès que la condition de l'indigence n'est plus remplie ( ATF 122 I 5 consid. 4a p. 6). L' art. 135 al. 4 let. a CPP ne fait ainsi que concrétiser la jurisprudence. 3.3 Les art. 136-138 CPP régissent, selon l'intitulé de la section 3, l'assistance judiciaire gratuite en faveur de la partie plaignante. Par partie plaignante, il faut entendre le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil ( art. 118 al. 1 CPP ). L' art. 118 al. 1 CPP vise tout lésé, soit le lésé au sens de l' art. 115 CPP , la victime et les proches de celle-ci décrits à l' art. 116 CPP , tout comme le tiers légalement subrogé de l' art. 121 CPP . L' art. 138 CPP règle l'indemnisation et la prise en charge des frais relatifs à cette assistance judiciaire. Son al. 1 prévoit que l' art. 135 CPP s'applique par analogie à l'indemnisation du conseil juridique gratuit. La décision définitive concernant la prise en charge des honoraires du conseil juridique gratuit et des frais afférents aux actes de procédure pour lesquels la partie plaignante a été dispensée de fournir une avance est réservée. Ainsi, tant la partie plaignante que le prévenu peuvent être tenus de rembourser les frais d'une défense d'office. Reste à déterminer si, par partie plaignante, le législateur a envisagé également la victime LAVI. 3.3.1 Bien que l' art. 138 al. 1 CPP ne contienne aucune réserve en faveur de la victime, on ne peut déduire des travaux parlementaires que le législateur a manifesté la volonté de soumettre à l'obligation de remboursement de ses frais de défense d'office la victime ou ses proches au même titre que le lésé et de rediscuter par là l'adoption quasi concomitante par ce même Parlement de l' art. 30 al. 3 LAVI . Les dispositions du CPP ont été adoptées par le Parlement sans faire l'objet de délibérations sur ce point (cf. délibérations parlementaires objet 05.092 - Procédure pénale). 3.3.2 Depuis l'adoption de la LAVI en 1991, la victime a un statut particulier dans le droit suisse régissant la procédure pénale qui lui assurait une protection et des droits particuliers. L'unification du droit fédéral a rendu superflues les dispositions de la LAVI fixant des exigences minimales pour les procédures cantonales (Message LAVI, BGE 141 IV 262 S. 268 FF 2005 6683 ss, 6708). Les dispositions de cette nature qui figuraient dans la LAVI ( art. 2 let . g et 34-44 LAVI) ont été abrogées et leur contenu transposé dans le CPP. L' art. 116 CPP définit la victime, en harmonie avec la LAVI ( art. 1 al. 1 LAVI ). La définition de la victime est plus étroite que celle du lésé visé par l' art. 115 CPP . Compte tenu de son statut particulier, la victime LAVI bénéficie ainsi de droits procéduraux plus étendus que ceux du lésé dans le code de procédure pénale. Les droits particuliers de la victime sont décrits de manière non exhaustive à l' art. 117 CPP . Parmi ces droits figure celui à l'information ( art. 117 al. 1 let . e CPP) qui est décrit à l' art. 305 CPP et qui prévoit notamment en son al. 2 (let. a) l'indication des adresses et des tâches des centres de consultation ainsi que (let. b) la possibilité de solliciter diverses prestations relevant de l'aide aux victimes. Le CPP, en prévoyant à charge des autorités de poursuite pénale une obligation d'information de la victime sur les prestations offertes par la LAVI, ne réserve pas des dispositions contraires du CPP qui restreindraient l'aide fournie à la victime. Le soutien assuré par la LAVI, auquel renvoie le CPP, vise la réparation du préjudice subi par la victime et l'assistance qui peut lui être prêtée, dont la contribution aux frais pour l'aide à plus long terme fournie par un tiers (art. 2 let. a-f LAVI), et aussi la dispense du remboursement des frais d'avocat d'office selon l' art. 30 al. 3 LAVI . Ce renvoi du CPP à la LAVI plaide aussi en faveur de la volonté du législateur de maintenir intégralement le soutien offert à la victime par la LAVI. 3.3.3 En fixant le principe du non-remboursement des frais de l'assistance gratuite d'un défenseur, l' art. 30 al. 3 LAVI a donné à la victime LAVI, par rapport aux autres parties au procès pénal, une protection plus étendue que le droit constitutionnel ( art. 29 al. 3 Cst. ; CHARLOTTE SCHODER, Opferhilfeleistungen im Lichte des revidierten Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 23. März 2007, PJA 2008 p. 1483 ss, 1489 s.). Son fondement repose sur une autre garantie constitutionnelle qui est celle de l'égalité de traitement entre les victimes consacrée à l' art. 8 Cst. comme exposé supra (consid. 2.5 et 2.6). Une interprétation du CPP qui conduirait à appliquer l'obligation de remboursement à la victime LAVI réintroduirait cette inégalité de traitement. Une interprétation conforme à la Constitution de l' art. 138 al. 1 CPP amène aussi à considérer que la victime ne fait pas partie du champ d'application de la norme. BGE 141 IV 262 S. 269 3.3.4 Enfin, la dispense de remboursement des frais d'avocat d'office de la victime, prévue par l' art. 30 al. 3 LAVI , trouve aussi sa justification dans la volonté du législateur d'éviter que le remboursement de ces frais n'entraîne en outre une "revictimisation" de la victime (Message LAVI, FF 2005 6683 ss, 6753 ch. 2.4). Cette considération explique une différence de traitement entre le lésé et la victime, lorsqu'ils sont parties plaignantes au procès, et ne crée ainsi pas d'inégalité de traitement. 3.4 Il découle des considérations qui précèdent que l' art. 138 al. 1 CPP , qui renvoie à l'application de l' art. 135 al. 4 CPP , ne vise pas la victime qui a été mise au bénéfice d'une défense d'office gratuite. Celle-ci continue à pouvoir se prévaloir de l' art. 30 al. 3 LAVI . Cette disposition doit être considérée comme une lex specialis par rapport au CPP et l'emporte sur celui-ci (dans ce sens, DOMINIK ZEHNTNER, in Opferhilfegesetz, Gomm/Zehntner [éd.], 3 e éd. 2009, n° 6 ad art. 30 al. 3 LAVI p. 257, qui se prononce en lien avec l' art. 64 al. 4 LTF ; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 694 s. n. 1685). 3.5 Par conséquent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant la recourante à rembourser les frais liés à sa défense d'office.

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Sachverhalt ab Seite 351 BGE 131 I 350 S. 351 A. wird vorgeworfen, von November 2001 bis zu seiner Verhaftung am 19. Dezember 2001 mit Drogen gehandelt und dadurch in qualifizierter Weise gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen zu haben. Die Untersuchungshaft dauerte bis zum 15. Februar 2002. Die Strafuntersuchung wurde während rund zwei Monaten geführt und mit einem Geständnis sowie einer Schlusseinvernahme vom 19. September 2003 abgeschlossen. Nach Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Anklage. Die Bezirksgerichtliche Kommission Arbon sprach A. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten. BGE 131 I 350 S. 352 Mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau machte A. geltend, seine Aussagen während der Strafuntersuchung seien mangels (amtlicher) Verteidigung und wegen des Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden nicht verwertbar. Insbesondere hätte ihm in Anbetracht der Umstände im Untersuchungsverfahren ein Verteidiger beigegeben werden müssen. Das Obergericht wies die Berufung ab und verurteilte A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten. Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere Verletzungen von Art. 9, 29, 31 und 32 BV sowie von Art. 6 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, er hätte während der Untersuchungshaft und der Durchführung der Untersuchung notwendig durch einen (amtlichen) Rechtsbeistand vertreten werden müssen. Anlässlich von Einvernahmen habe er auch tatsächlich um Bestellung eines Rechtsvertreters ersucht. Der Umstand, dass er während dieser Zeit nicht vertreten gewesen sei, mache die in der Untersuchung gemachten Aussagen unverwertbar. Demgegenüber hält das Obergericht im angefochtenen Urteil fest, für die fragliche Zeit ergebe sich weder aus dem Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Thurgau vom 30. Juni 1970/5. November 1991 (Strafprozessordnung, StPO/TG) noch aus übergeordnetem Verfassungs- und Konventionsrecht ein Anspruch auf notwendige Verteidigung. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des Beizugs eines Anwalts in genügender Weise hingewiesen worden; davon habe er indessen keinen Gebrauch gemacht, sei ohne Vertretung auch zur Schlusseinvernahme angetreten und habe sich erst nach der Überweisung der Strafsache an die Bezirksgerichtliche Kommission an einen Rechtsanwalt gewandt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob für die Phase der Untersuchungshaft und der in dieser Zeit durchgeführten Untersuchung nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Anspruch auf eine notwendige Verteidigung bestanden habe und wie es sich damit mit Blick auf das übergeordnete Verfassungs- und Konventionsrecht verhält. Dabei wird die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots, die Anwendung des Verfassungs- und Konventionsrechts indessen frei geprüft. Lediglich der Willkürprüfung unterstehen ferner Sachverhaltsfragen. 2.1 Vorerst ist in terminologischer Hinsicht festzuhalten, dass notwendige bzw. obligatorische Verteidigung im strafprozessualen BGE 131 I 350 S. 353 Sinn bedeutet, dass der Betroffene in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Umstände in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und auch ohne entsprechendes Ersuchen vertreten sein muss und dass er darauf auch mit einer persönlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wer den Rechtsvertreter wählt und schliesslich entschädigt; insoweit kann es sich um eine gewillkürte Verteidigung oder aber um eine amtliche und unentgeltliche Verteidigung handeln (vgl. BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 483 ff.; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 40 Rz. 10 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 551 Fn. 53; vgl. auch Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 133 ff. und Begleitbericht [Begleitbericht VE-StPO/CH] Ziff. 234 S. 95 ff.; NIKLAUS SCHMID, "Anwalt der ersten Stunde", in: Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 745/761). 2.2 Die Strafprozessordnung umschreibt in § 50 die freiwillige und notwendige Verteidigung und in § 51 die amtliche Verteidigung. Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut: § 50 - Freiwillige und notwendige Verteidigung 1 Der Angeschuldigte hat jederzeit das Recht, einen Verteidiger frei zu wählen. (...) 3 Der Untersuchungsrichter und nötigenfalls die Staatsanwaltschaft haben den Angeschuldigten über das Recht auf einen Verteidiger aufzuklären und gegebenenfalls dem Präsidenten des zuständigen Gerichts die Bestimmung eines Pflichtverteidigers zu beantragen. 4 Der Angeklagte muss vor Gericht grundsätzlich durch einen Anwalt verteidigt sein, wenn er zur Wahrung seiner Interessen unfähig ist oder wenn eine Strafe beantragt wird, bei welcher der bedingte Strafvollzug wegen ihrer Dauer ausgeschlossen ist, die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme in Frage kommt oder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bestehen, deren Beurteilung oder Erörterung die Fähigkeiten des Angeschuldigten übersteigt. 5 Von der notwendigen Verteidigung kann abgesehen werden, wenn der urteilsfähige Angeklagte ausdrücklich hierauf verzichtet. (...) § 51 - Amtliche Verteidigung 1 Das Gesuch um amtliche Verteidigung kann jederzeit gestellt werden. Der Untersuchungsrichter hat den Angeschuldigten rechtzeitig darauf aufmerksam zu machen. BGE 131 I 350 S. 354 2 Dem Gesuch ist zu entsprechen, sofern der Angeschuldigte bedürftig ist und die Voraussetzungen gemäss § 50 Absatz 4 gegeben sind. 3 Der Präsident des für den Fall zuständigen Gerichts entscheidet, ob die amtliche Verteidigung gewährt werde. Wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. (...) 2.3 Die Strafprozessordnung sieht in § 50 Abs. 4 unter den darin genannten Voraussetzungen eine notwendige Verteidigung vor (auf die nach § 50 Abs. 5 StPO /TG verzichtet werden kann). Diese gilt dem Wortlaut entsprechend für das Verfahren vor Gericht . Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Materialien aus, der thurgauische Gesetzgeber habe - anders als die Regelung in einzelnen andern Kantonen (vgl. BGE 126 I 153 und Begleitbericht VE-StPO/CH S. 99) - die notwendige Verteidigung nicht auf das Untersuchungsverfahren ausdehnen und eine solche auch nicht nach einer bestimmten Dauer von Untersuchungshaft vorsehen wollen. Unter dem blossen Gesichtswinkel von § 50 Abs. 4 StPO /TG könne daher im vorliegenden Verfahren nicht von einem Fall notwendiger Verteidigung gesprochen werden. Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts hält ohne weiteres vor dem Willkürverbot stand. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 BV der in § 50 Abs. 4 StPO /TG enthaltene Ausdruck "vor Gericht" nicht einfach durch "im Strafverfahren" ersetzt und allein aus diesem Umstand auf eine obligatorische Verteidigung bereits im (ganzen) Untersuchungsstadium bzw. für den Fall von Untersuchungshaft geschlossen werden. 2.4 Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Obergericht zusätzlich auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO /TG. Es legt die Bestimmung in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf amtliche Verteidigung nach Art. 29 Abs. 3 BV aus. Dabei ging es von der Unterscheidung zwischen sog. Bagatellfällen, relativ schweren Strafsachen und schwerwiegenden Fällen aus (vgl. BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Es bezeichnete die vorliegende Strafsache als relativ schwer, weil eine unbedingte Freiheitsstrafe angesichts von Verschulden und Vorleben nicht ernsthaft ins Auge zu fassen war und besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlten. Vor diesem Hintergrund BGE 131 I 350 S. 355 des kantonalen Verfahrensrechts verneinte das Obergericht für das Stadium der Untersuchung bzw. der Untersuchungshaft das Vorliegen eines Falles notwendiger Verteidigung. Auch insoweit kann dem Obergericht bei der Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts keine Willkür vorgeworfen werden. Der Beschwerdeführer weist zwar verständlicherweise auf die Schwierigkeiten hin, denen er angesichts seiner mangelnden Sprachkenntnisse und des Drucks der Untersuchungshaft ausgesetzt war. Das ändert indessen nichts am Umstand, dass das Obergericht die Strafsache als lediglich von relativer Schwere bezeichnen und besondere Schwierigkeiten verneinen durfte. Demnach hält das angefochtene Urteil auch insoweit, als gestützt auf die materiellen Kriterien von § 50 Abs. 4 StPO /TG ein Fall von notwendiger Verteidigung verneint wurde, vor Art. 9 BV stand. 3. Im Folgenden ist die Rüge zu prüfen, ob das Bundesverfassungs- und Konventionsrecht erfordere, dass der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen bereits im Untersuchungsverfahren bzw. während der Untersuchungshaft obligatorisch durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen wäre. 3.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, welche nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Die Rechtsprechung hat diesen bereits aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch in einer reichen Praxis konkretisiert und anhand von materiellen Kriterien umschrieben (vgl. für das Strafverfahren BGE 115 Ia 103 E. 4 S. 105; BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 45; BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten; jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben ( BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135). Bei gegebenen Voraussetzungen kann daher eine amtliche Verbeiständung geboten sein (vgl. BGE 120 Ia 43 ; BGE 129 I 281 ). In Anbetracht der Entstehung und der Entwicklung des Instituts der unentgeltlichen Verteidigung unter der Herrschaft von Art. 4 aBV und im Lichte des Wortlauts von Art. 29 Abs. 3 BV kann nicht angenommen werden, dass Art. 29 Abs. 3 BV unter gewissen Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben BGE 131 I 350 S. 356 umschriebenen Sinne erheischt. Verfassungsrechtlich steht es dem Betroffenen grundsätzlich vielmehr frei, sich in den unterschiedlichen Stadien des Strafverfahrens selbst zu verteidigen oder ein Gesuch um Gewährung einer amtlichen Verteidigung zu stellen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass das Recht auf Selbstverteidigung eingeschränkt werden kann und der Gesetzgeber in gewissen Fällen im Interesse des Beschuldigten und zur Wahrung eines geordneten Verfahrens und einer optimalen Wahrheitssuche eine obligatorische Verteidigung vorsehen darf ( BGE 95 I 356 ). Demnach kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er aus Art. 29 Abs. 3 BV unter gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf obligatorische Verbeiständung ableitet. 3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK und macht geltend, er hätte auch gestützt auf das Konventionsrecht schon während der Strafuntersuchung bzw. der Dauer der Untersuchungshaft zwingend durch einen (amtlichen) Rechtsvertreter verbeiständet werden müssen. Die Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK bilden für das Strafverfahren Teil des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK allgemein garantierten fairen Verfahrens. Diese Bestimmungen kommen schon vor dem eigentlichen gerichtlichen Strafverfahren im Stadium der Untersuchung zur Anwendung, wenn das Vorverfahren die Fairness des ganzen Verfahrens zu beeinträchtigen droht (vgl. BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff. und Urteil des EGMR i.S. S. gegen Schweiz vom 28. November 1991, Serie A, Bd. 220 [= VPB 55/1991 Nr. 51, EuGRZ 1992 S. 298]; Urteil i.S. Brennan gegen Grossbritannien vom 16. Oktober 2001, Recueil CourEDH 2001-X S. 239 , Ziff. 45; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 218 f.). Insbesondere wenn dem Verhalten und den Aussagen des Beschuldigten anlässlich von polizeilichen Befragungen für die Verteidigungsmöglichkeit und den Ausgang des Verfahrens wesentliche Bedeutung zukommt, verlangen das Fairnessgebot und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK , dass der Beschuldigte bereits im anfänglichen Stadium des Verfahrens einen Rechtsvertreter beiziehen kann. Jedoch kann dieses Recht, das nicht ausdrücklich in der Konvention enthalten ist, Gegenstand von wohlbegründeten Ausnahmen sein. Dabei ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob bei BGE 131 I 350 S. 357 Gesamtbetrachtung des Verfahrens der Beschuldigte angesichts von Einschränkungen einem fairen Verfahren entzogen worden ist (vgl. BGE 126 I 153 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; Urteil Brennan , a.a.O., Ziff. 45; Urteil i.S. Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30 , Ziff. 62 f. [= EuGRZ 1996 S. 587]; Urteil i.S. Imbrioscia gegen Schweiz vom 24. November 1993, Serie A, Bd. 275, Ziff. 36 ff. [= VPB 58/1994 Nr. 108, RUDH 1999 S. 345]). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beschuldigte schon in einem sehr frühen Stadium einen Rechtsvertreter soll beiziehen können. Im genannten Urteil Murray erkannte der Gerichtshof unter ausserordentlichen Voraussetzungen in tatsächlicher und verfahrensmässiger Hinsicht, dass die Verweigerung der gewünschten Verbeiständung während 48 Stunden und insbesondere anlässlich der ersten polizeilichen Befragungen gegen Art. 6 EMRK verstossen habe (a.a.O., Ziff. 64 ff.). Keine Verletzung von Art. 6 EMRK erblickte er in der Angelegenheit Brennan , in der dem Beschuldigten die gewünschte Vertretung während 24 Stunden seit der Verhaftung verweigert worden ist und in der Folge zwar gewährt wurde, davon aber während mehrerer Tage und anlässlich verschiedener polizeilicher Befragungen kein Gebrauch gemacht worden ist (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Im Fall Imbrioscia schliesslich wurde anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme um Beizug eines Rechtsanwalts ersucht und ein solcher schliesslich bestellt; dessen Inaktivität war indessen nicht den Behörden anzulasten, sodass der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneinte (a.a.O., Ziff. 39 ff.). Schliesslich hat es das Bundesgericht als mit Art. 6 EMRK vereinbar erklärt, dass in einer Genfer Angelegenheit der gewillkürte Rechtsvertreter erst nach rund 24 Stunden zugelassen wurde ( BGE 126 I 153 ). Aus dem Anspruch auf einen Beizug eines Rechtsverteters in einem sehr frühen Stadium kann indessen nicht geschlossen werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verbeiständung auch ohne entsprechendes Ersuchen oder gar entgegen dem Willen des Betroffenen erfordern würde. Der Gerichtshof geht davon aus, dass dem Beschuldigten in frühestem Stadium der Beizug eines Rechtsvertreters erlaubt wird. Weiter hält er fest, dass dieser Anspruch eingeschränkt werden kann. Schliesslich spricht Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK der beschuldigten Person das Recht zu, sich selbst zu verteidigen oder BGE 131 I 350 S. 358 sich durch einen gewillkürten oder amtlichen Rechtsvertreter verteidigen zu lassen (vgl. BGE 109 Ia 239 , insbesondere mit Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes i.S. Pakelli gegen Deutsch land vom 25. April 1983, Serie A, Bd. 64 [= EuGRZ 1983 S. 344]), auch wenn dieses Recht zur Selbstverteidigung in Fällen gesetzlich vorgesehener obligatorischer Verteidigung aus öffentlichen Interessen an einem ordnungsgemässen Verfahren eingeschränkt werden kann (vgl. Urteil i.S. Correia de Matos gegen Portugal vom 15. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 149 ; Urteil i.S. Croissant gegen Deutschland vom 25. September 1992, Serie A, Bd. 237-B, Ziff. 27 ff. [= EuGRZ 1992 S. 542]; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226). Schliesslich zeigt die Strassburger Rechtsprechung, dass es keine Konventionsverletzung darstellt bzw. darstellen muss, wenn ein tatsächlich bestellter Anwalt sein Mandat nicht in jeglicher Hinsicht wirksam ausübt und insbesondere trotz gegebener Möglichkeiten Befragungen des Beschuldigten nicht beiwohnt (vgl. die genannten Urteile Brennan und Imbrioscia ). Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich keine obligatorische Vertretung verlangt. Der Strassburger Rechtsprechung kann eine solche auch für den blossen Umstand des Vorliegens von Untersuchungshaft und den damit verbundenen Schwierigkeiten nicht entnommen werden. Der Gerichtshof verlangt vielmehr ein gewisses Tätigwerden des Beschuldigten in dem Sinne, dass tatsächlich um Beizug eines Rechtsvertreters ersucht wird oder eine Verweigerung und allfällige Passivität von Seiten des Anwalts beanstandet wird (vgl. BGE 118 Ia 462 E. 2b/bb S. 466; Urteil Imbrioscia , a.a.O., Ziff. 40; Urteil Brennan , a.a.O., Ziff. 47; vgl. auch das Urteil i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 16. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 247 ). Soweit ersichtlich hat der Gerichtshof denn in Fällen, in denen ein Rechtsvertreter gar nicht verlangt worden ist, auch keine Konventionsverletzungen festgestellt; davon wurde lediglich in einem Verfahren nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK betreffend eine aus psychischen Gründen verwahrte Person abgewichen (Urteil i.S. Megyeri gegen Deutschland vom 12. Mai 1992, Serie A, Bd. 237-A [= EuGRZ 1992 S. 347]). Die Frage, ob Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen zu einer obligatorischen Verteidigung führt, wird in der Doktrin nur am Rande gestreift. FROWEIN/PEUKERT führen aus, der Angeklagte habe stets das Recht, sich selbst zu verteidigen, soweit er BGE 131 I 350 S. 359 selber keinen Rechtsvertreter gewählt hat und auch im Interesse der Rechtspflege keinen solchen benötige (JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Rz. 188 zu Art. 6 EMRK ). Ob daraus in gewissen Fällen eine obligatorische Verteidigung abzuleiten ist, erscheint nicht restlos klar und kann insbesondere im Lichte des Strassburger Urteils Pakelli nicht ohne weiteres angenommen werden. Aus den Ausführungen von HAEFliger/SCHÜRMANN kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK unter gegebenen Umständen eine obligatorische Verteidigung erfordern würde (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 226 ff.). VILLIGER schliesslich spricht davon, dass einem Beschuldigten ein Verteidiger zur Seite zu stellen ist, wenn er sich nicht selbst verteidigen kann (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 517); er erwähnt den allfälligen Verzicht auf eine Vertretung nicht und kann daher nicht als Befürworter einer konventionsrechtlichen obligatorischen Verteidigung verstanden werden. Demnach kann Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner Untersuchungshaft und schon in frühem Untersuchungsstadium obligatorisch und ohne entsprechendes Begehren hätte vertreten sein müssen. 3.3 Schliesslich ist auf den UNO-Pakt II hinzuweisen. Dieser verbürgt dem Angeschuldigten in Art. 14 Ziff. 3 lit. d u.a. das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Auch aus diesen Garantien kann nicht auf das Erfordernis von obligatorischer Verteidigung geschlossen werden (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/Manfred NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux Droits de l'homme, 2. Aufl. 1997, S. 193). 3.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann vorderhand festgehalten werden, dass aus Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK keine eigentliche Pflicht fliesst, unter bestimmten Voraussetzungen eine obligatorische Verteidigung im oben umschriebenen Sinne vorzusehen. Nachfolgend ist indes zu prüfen, ob andere BGE 131 I 350 S. 360 Bestimmungen des Verfassungs- und Konventionsrechts und die allgemeine Garantie eines fairen Verfahrens es unter gewissen Umständen gebieten, einem Angeschuldigten einen Rechtsvertreter zu bestellen. 4. 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliesst aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren für den Richter die Pflicht, rechtsungewohnte, nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre prozessualen Rechte im Allgemeinen aufzuklären und sie insbesondere frühzeitig auf ihr Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beiziehen zu können. Im gleichen Sinne schreibt Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II vor, dass beschuldigte Personen über ihr Recht, einen Rechtsvertreter beizuziehen, zu unterrichten sind. Über diese Hinweispflicht hinaus haben die richterlichen Behörden tatsächlich für eine wirksame Verteidigung zu sorgen. Im Umstand, dass die Behörden untätig dulden, dass ein Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann eine Verfassungs- und Konventionsverletzung begründet sein. Unter gegebenen Voraussetzungen hat der Richter aufgrund der Fürsorgepflicht einen amtlichen Rechtsvertreter zu ersetzen sowie bei gewillkürter Verteidigung einzuschreiten und das Notwendige vorzukehren ( BGE 124 I 185 E. 3 S. 189; BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 222, mit Hinweisen). Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe unter dem Gesichtswinkel der Garantie des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Der Gerichtshof betont in stereotyper Weise, dass die Konvention nicht bloss theoretische und illusorische, sondern vielmehr konkrete und wirksame Rechte einräume (vgl. Urteil i.S. Czekalla gegen Portugal vom 10. Oktober 2002, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43 , Ziff. 60; Urteil i.S. Daud gegen Portugal vom 21. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 739 , Ziff. 38; Urteil Imbrioscia , a.a.O., Ziff. 38; Urteil i.S. Artico gegen Italien vom 13. Mai 1980, Serie A, Bd. 37, Ziff. 32 [= EuGRZ 1980 S. 662], Urteil i.S. Goddi gegen Italien vom 9. April 1984, Serie A, Bd. 76, Ziff. 30 [= EuGRZ 1985 S. 234]). Dies bedeutet, dass die Behörde den Beschuldigten in wirksamer Weise auf seine Verteidigungsrechte hinweisen und bei krasser Vernachlässigung der Verteidigung einschreiten muss. Im Falle von schwerwiegenden Unzulänglichkeiten von amtlichen Verteidigern hat der BGE 131 I 350 S. 361 Gerichtshof verschiedentlich festgehalten, dass die Behörden ihrer Pflicht zur Behebung des Mangels nicht nachgekommen seien und deshalb der Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt worden sei (vgl. die erwähnten Urteile Czekalla , Goddi und Artico ). Im genannten Urteil Czekalla erblickte der Gerichtshof eine Missachtung des Grundsatzes des fair trial darin, dass wegen eines schwerwiegenden prozessualen Fehlers des Rechtsvertreters auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten worden ist (a.a.O., Ziff. 68). 4.2 Unter der neuen Bundesverfassung ergibt sich eine entsprechende richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflicht nunmehr aus Art. 31 und 32 BV . In allgemeiner Weise garantiert Art. 32 BV einen Anspruch auf ein faires Strafverfahren und verpflichtet die Behörde zu entsprechendem Verhalten (vgl. Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 186; HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 18 zu Art. 32 BV ). Gemäss Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV muss die angeklagte Person insbesondere die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte tatsächlich, d.h. konkret und wirksam wahrzunehmen (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 187). Nach Art. 31 Abs. 2 BV sind Beschuldigte im Falle von Freiheitsentzug in wirksamer Weise über ihre Rechte zu unterrichten. Diese müssen die Möglichkeit haben, ihre Rechte effektiv geltend zu machen. Hierzu zählt nach der neuesten Rechtsprechung unter anderem auch der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht des Angeschuldigten ( BGE 130 I 126 E. 2.3-2.5 S. 129). In diesem Sinne haben die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden aufgrund ihrer Fürsorge- und Aufklärungspflicht nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV für die Voraussetzungen eines fairen Strafverfahrens zu sorgen und allenfalls auch ohne entsprechendes Zutun des Betroffenen für eine hinreichende Rechtsvertretung zu sorgen. Dies kann es gebieten, dass einem Beschuldigten aufgrund der Verfassung auch ohne entsprechendes Ersuchen von Amtes wegen ein Rechtsvertreter beigegeben wird (vgl. HANS VEST, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 19 ff. zu Art. 32 BV ). 4.3 Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer hinreichend über die Möglichkeit des Beizuges eines Rechtsvertreters während der Haft und für die in dieser Zeit durchgeführte Untersuchung aufgeklärt worden ist (E. 4.3) und ob darüber hinaus dem Beschwerdeführer angesichts der konkreten Umstände von Amtes wegen ein Rechtsverteter hätte bestellt werden müssen (E. 4.4). BGE 131 I 350 S. 362 4.3.1 Aus den Akten zur Haftanordnung und zu den Befragungen durch die Polizei und den Untersuchungsrichter, auf die sowohl das Obergericht wie auch der Beschwerdeführer hinweisen, ergibt sich mit Deutlichkeit, dass der Beschwerdeführer einerseits auf seine Rechte hinsichtlich der Haft (Möglichkeit eines Haftentlassungsgesuches und einer richterlichen Prüfung) und andererseits auf sein Recht der Aussageverweigerung und auf die Folgen von Aussagen hingewiesen worden ist. Vom Aussageverweigerungsrecht hat der Beschwerdeführer denn in einer bestimmten Phase der Untersuchung auch tatsächlich Gebrauch gemacht. Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer gemäss Protokollen mehrmals mit den folgenden Worten auf die Möglichkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters hingewiesen worden: "Sie können jederzeit einen Anwalt nach freier Wahl und auf Ihre Kosten beiziehen. Ein Gesuch um amtliche Verteidigung ist schriftlich zu stellen und zu begründen". Gemäss den Protokollen blieb es nicht bei diesem blossen Hinweis auf Recht und Möglichkeit, einen Anwalt beizuziehen. Vielmehr ist der Beschwerdeführer danach gefragt worden, ob er den Hinweis auch tatsächlich verstanden habe; auch in anderem Zusammenhang ist er bisweilen gefragt worden, ob er den Dolmetscher verstehe. Daran kann nach den Protokollen kaum gezweifelt werden. Zum einen hat der Beschwerdeführer im Allgemeinen auf die polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Fragen sachgerecht geantwortet. Zum andern entgegnete er auf die genannten Hinweise, er wisse noch nicht, ob dies (ein Beizug eines Rechtsvertreters) nötig sei oder warum er einen Anwalt nehmen sollte. Insoweit kann den Behörden daher nicht vorgeworfen werden, ihren gesetzlichen bzw. verfassungs- und konventionsrechtlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten nicht nachgekommen zu sein. 4.3.2 Gemäss angefochtenem Urteil und der Beschwerdeschrift äusserte der Beschwerdeführer ein einziges Mal einen Wunsch nach einem Rechtsvertreter und sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 15. Januar 2002: "Ich bin gesund. Ich möchte einen Anwalt haben". Im Protokoll finden sich danach keine weiteren Äusserungen dazu. Das Obergericht ging davon aus, der Beschwerdeführer und der Polizeibeamte hätten sich ausserhalb des Protokolls darüber unterhalten. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Beizug eines Rechtsvertreters hintertrieben werden sollte, ansonsten die Äusserung des Beschwerdeführers gar nicht BGE 131 I 350 S. 363 protokolliert worden wäre. Zudem habe dieser das Protokoll vorbehaltlos unterzeichnet. Bei dieser Sachlage kann ohne Willkür angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht ernstlich an einem Beizug eines Rechtsvertreters interessiert war und seinen einmalig geäusserten Wunsch nicht weiter verfolgte. Ein entsprechender Wunsch von Seiten des Beschwerdeführers kommt denn auch in den nachfolgenden Befragungen bzw. den unterzeichneten Protokollen nie mehr zum Ausdruck. Wie bereits dargelegt, kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Tragweite der Belehrungen tatsächlich verstanden hatte. An der Beurteilung des Obergerichts vermögen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe in Aussicht der Bestellung eines Rechtsvertreters vorerst weitere Aussagen gemacht und am Tage darauf, als er realisiert habe, dass kein solcher bestellt würde, weitere Aussagen verweigert. Auch in dieser Hinsicht kann somit nicht auf eine Verletzung der behördlichen Aufklärungs- und Fürsorgepflichten geschlossen werden. Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf eine Aussage anlässlich der Befragung vom 29. Januar 2002. Auf den Hinweis, wonach der Beschwerdeführer Bedenken hatte, weitere Angaben zu machen, wurde er gefragt, warum er Angst habe. Er antwortete: "Ich bin zur Zeit total überfordert mit der Situation, wie sie jetzt für mich ist. Ich weiss, dass die Polizei sehr nett ist zu mir, und ich möchte mich dafür revanchieren, aber verstehen Sie bitte, dass die ganze Sache mich im Moment total überfordert. ... Nein, ich habe diesbezüglich (nämlich hinsichtlich von Befürchtungen, der Polizei die ganze Wahrheit über die Drogentätigkeiten zu sagen) keine Bedenken. Ich muss vor niemandem Angst haben". Diese Aussagen bringen tatsächlich eine gewisse Überforderung des Beschwerdeführers zum Ausdruck. Diese dürfte indessen mehr momentaner psychischer Natur gewesen sein und sich kaum auf die rechtliche Situation und das Fehlen einer Rechtsverbeiständung bezogen haben. Aus dem Zusammenhang kann nicht gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich den Wunsch nach einer anwaltlichen Vertretung hätte zum Ausdruck bringen wollen. 4.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Recht, einen amtlichen Rechtsvertreter bestellen zu lassen, von einem schriftlichen Gesuch und einer entsprechenden Begründung abhängig gemacht worden sei. § 51 Abs. 1 StPO /TG hält fest, dass BGE 131 I 350 S. 364 jederzeit ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt werden kann; wird das Gesuch auch für das Untersuchungsverfahren gestellt, so leitet es der Untersuchungsrichter gemäss § 51 Abs. 3 StPO /TG mit seinem Antrag an den Gerichtspräsidenten. Daraus kann ohne Willkür gefolgert werden, dass ein entsprechendes Gesuch schriftlich gestellt werden muss. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer nach den vorstehenden Erwägungen nicht ernsthaft um Bestellung eines Anwalts ersuchte. Er brachte auch keineswegs zum Ausdruck, bereits mit einer solchen Gesuchsstellung überfordert gewesen zu sein. Die Untersuchungsbehörden hatten daher weder Anlass noch Gelegenheit, den Beschwerdeführer bei einem entsprechenden Ersuchen zu unterstützen. 4.3.4 Den Behörden kann auch bei gesamthafter Würdigung der Umstände kein Verstoss gegen die Aufklärungs- und Fürsorgepflichten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorgeworfen werden. Auf der einen Seite ist der Beschwerdeführer tatsächlich mehrmals auf sein Recht, einen Privatverteidiger beizuziehen oder einen amtlichen Rechtsvertreter zu bestellen, hingewiesen worden. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass dieser die entsprechenden Hinweise nicht verstanden hätte. Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auf die Bestellung eines Rechtsvertreters für die während der Haft geführte Untersuchung verzichtete. 4.4 In Anbetracht der konkreten Strafsache konnte von den Strafverfolgungsbehörden nicht verlangt werden, über die wiederholte Information hinaus ein Mehreres zu tun und den Beschwerdeführer ausdrücklich auf seinen Verzicht auf einen Rechtsvertreter zu behaften. In Anbetracht der tatsächlichen Verhältnisse waren sie nach Verfassung und Konvention insbesondere nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen (obligatorischen) Verteidiger zu bestellen. Die Strafsache hat sich als wenig komplex erwiesen, und schon in einem frühen Stadium ist eine lediglich bedingt auszusprechende Freiheitsstrafe in Betracht gezogen worden. Dem Umstand, dass nach der Strafprozessordnung schon erste Befragungen bei der materiellen Beurteilung der Strafsache verwertbar sind, kommt für sich alleine genommen keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. die Urteile des Gerichtshofes i.S. Brennan und Imbrioscia , a.a.O.). Die Sprachschwierigkeiten sind durch den Beizug eines Dolmetschers behoben worden, und der BGE 131 I 350 S. 365 Beschwerdeführer antwortete in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Befragungen in sachgerechter Weise. Bei dieser Sachlage kann gesagt werden, dass das Verfahren gesamthaft gesehen den Anforderungen an einen fairen Prozess im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und 31 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügte und die Behörden daher nicht verpflichtet waren, dem Beschwerdeführer von Amtes wegen einen Rechtsvertreter zu bestellen. 4.5 Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit der Beschwerdeführer aus Art. 32 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK für die Dauer der Haft und die in dieser Zeit geführte Untersuchung eine obligatorische Verbeiständung ableitet. Bei dieser Sachlage (...) steht der Verwertung der während der Untersuchungshaft ohne Beistand eines Rechtsvertreters gemachten Äusserungen für die materielle Beurteilung der Strafsache nichts entgegen. Auch in diesem Punkte erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

mixed

361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186

SR 312.5 1 Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG) vom 23. März 2007 (Stand am 1. Januar 2019) Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt auf die Artikel 123 und 124 der Bundesverfassung1, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 9. November 20052, beschliesst: 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 1 Grundsätze 1 Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexu- ellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), hat Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). 2 Anspruch auf Opferhilfe haben auch der Ehegatte oder die Ehegattin des Opfers, seine Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe- stehen (Angehörige). 3 Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Täter oder die Täterin: a. ermittelt worden ist; b. sich schuldhaft verhalten hat; c. vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Art. 2 Formen der Opferhilfe Die Opferhilfe umfasst: a. Beratung und Soforthilfe; b. längerfristige Hilfe der Beratungsstellen; c. Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter; d. Entschädigung; e. Genugtuung; AS 2008 1607 1 SR 101 2 BBl 2005 7165 312.5 Strafprozessrecht 2 312.5 f. Befreiung von Verfahrenskosten; g. …3 Art. 3 Örtlicher Geltungsbereich 1 Opferhilfe wird gewährt, wenn die Straftat in der Schweiz begangen worden ist. 2 Ist die Straftat im Ausland begangen worden, so werden die Leistungen der Bera- tungsstellen unter den in diesem Gesetz genannten besonderen Bedingungen ge- währt (Art. 17); Entschädigungen und Genugtuungen werden keine gewährt. Art. 4 Subsidiarität der Opferhilfe 1 Leistungen der Opferhilfe werden nur endgültig gewährt, wenn der Täter oder die Täterin oder eine andere verpflichtete Person oder Institution keine oder keine genügende Leistung erbringt. 2 Wer Kostenbeiträge für die längerfristige Hilfe Dritter, eine Entschädigung oder eine Genugtuung beansprucht, muss glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, es sei denn, es sei ihm oder ihr angesichts der besonderen Umstände nicht zumutbar, sich um Leistungen Dritter zu bemühen. Art. 5 Unentgeltliche Leistungen Die Beratung, die Soforthilfe und die von den Beratungsstellen erbrachte längerfris- tige Hilfe sind für das Opfer und seine Angehörigen unentgeltlich. Art. 6 Berücksichtigung der Einnahmen bei den übrigen Leistungen 1 Anspruch auf Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter und auf Entschädigung besteht nur, wenn die anrechenbaren Einnahmen des Opfers oder seiner Angehö- rigen das Vierfache des massgebenden Betrags für den allgemeinen Lebensbedarf nach Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20064 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) nicht übersteigen.5 2 Die anrechenbaren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person berechnen sich nach Artikel 11 ELG; massgeblich sind die voraussichtlichen Einnahmen nach der Straftat.6 3 Die Genugtuung wird unabhängig von den Einnahmen der anspruchsberechtigten Person ausgerichtet. 3 Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 10 der Strafprozessordnung vom 5. Okt. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1881; BBl 2006 1085). 4 SR 831.30 5 Siehe Art. 49 (Koordination mit dem ELG) 6 Siehe Art. 49 (Koordination mit dem ELG) Opferhilfegesetz 3 312.5 Art. 7 Übergang von Ansprüchen auf den Kanton 1 Hat ein Kanton gestützt auf dieses Gesetz Opferhilfe geleistet, so gehen die An- sprüche für Leistungen gleicher Art, die dem Opfer oder dessen Angehörigen auf Grund der Straftat zustehen, im Umfang der kantonalen Leistungen von der an- spruchsberechtigten Person auf den Kanton über. 2 Diese Ansprüche haben Vorrang vor den verbleibenden Ansprüchen der an- spruchsberechtigten Person sowie der Rückgriffsansprüche Dritter. 3 Der Kanton verzichtet darauf, seinen Anspruch gegenüber dem Täter oder der Täterin geltend zu machen, wenn dadurch schützenswerte Interessen des Opfers oder seiner Angehörigen oder die Wiedereingliederung des Täters oder der Täterin ge- fährdet würden. Art. 87 Information über die Opferhilfe und Meldung 1 Die Strafverfolgungsbehörden informieren das Opfer über die Opferhilfe und leiten unter bestimmten Voraussetzungen Name und Adresse an eine Beratungsstelle weiter. Die entsprechenden Pflichten richten sich nach der einschlägigen Verfah- rensordnung. 2 Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die im Ausland Opfer einer Straftat gewor- den ist, kann sich an eine schweizerische Vertretung oder an die mit dem schweize- rischen konsularischen Schutz betraute Stelle wenden. Diese Stellen informieren das Opfer über die Opferhilfe in der Schweiz. Sie melden Name und Adresse des Opfers einer Beratungsstelle, sofern dieses damit einverstanden ist. 3 Die Absätze 1 und 2 finden auf Angehörige des Opfers sinngemäss Anwendung. 2. Kapitel: Leistungen der Beratungsstellen 1. Abschnitt: Beratungsstellen Art. 9 Angebot 1 Die Kantone sorgen dafür, dass fachlich selbstständige öffentliche oder private Beratungsstellen zur Verfügung stehen. Dabei tragen sie den besonderen Bedürfnis- sen verschiedener Opferkategorien Rechnung. 2 Sie können gemeinsame Beratungsstellen betreiben. Art. 10 Akteneinsicht 1 Die Beratungsstellen können Einsicht nehmen in Akten von Strafverfolgungs- behörden und Gerichten aus Verfahren, an denen das Opfer oder seine Angehörigen teilnehmen, sofern diese ihre Zustimmung erteilt haben. 7 Fassung gemäss Anhang Ziff. II 8 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). Strafprozessrecht 4 312.5 2 Das Akteneinsichtsrecht darf den Beratungsstellen nur so weit verweigert werden, als dies gemäss massgebendem Prozessrecht auch gegenüber der geschädigten Person zulässig wäre. Art. 11 Schweigepflicht 1 Personen, die für eine Beratungsstelle arbeiten, haben über ihre Wahrnehmungen gegenüber Behörden und Privaten zu schweigen. Die Schweigepflicht gilt auch nach Beendigung dieser Mitarbeit. Vorbehalten bleiben die Zeugnispflichten nach der Strafprozessordnung8.9 2 Die Schweigepflicht ist aufgehoben, wenn die beratene Person damit einverstanden ist. 3 Ist die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität einer minderjährigen Person oder einer Person unter umfassender Beistandschaft ernsthaft gefährdet, so kann die Beratungsstelle die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde informieren oder bei der Strafverfolgungsbehörde Anzeige erstatten.10 4 Wer die Schweigepflicht verletzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2. Abschnitt: Hilfe der Beratungsstellen und Kostenbeiträge Art. 12 Beratung 1 Die Beratungsstellen beraten das Opfer und seine Angehörigen und unterstützen sie bei der Wahrnehmung ihrer Rechte. 2 Erhalten die Beratungsstellen eine Meldung nach Artikel 8 Absatz 2 oder 3, so nehmen sie mit dem Opfer oder seinen Angehörigen Kontakt auf. Art. 13 Soforthilfe und längerfristige Hilfe 1 Die Beratungsstellen leisten dem Opfer und seinen Angehörigen sofort Hilfe für die dringendsten Bedürfnisse, die als Folge der Straftat entstehen (Soforthilfe). 2 Sie leisten dem Opfer und dessen Angehörigen soweit nötig zusätzliche Hilfe, bis sich der gesundheitliche Zustand der betroffenen Person stabilisiert hat und bis die übrigen Folgen der Straftat möglichst beseitigt oder ausgeglichen sind (längerfristige Hilfe). 3 Die Beratungsstellen können die Soforthilfe und die längerfristige Hilfe durch Dritte erbringen lassen. 8 SR 312.0 9 Fassung zweiter und dritter Satz gemäss Anhang 1 Ziff. II 10 der Strafprozessordnung vom 5. Okt. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1881; BBl 2006 1085). 10 Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). Opferhilfegesetz 5 312.5 Art. 14 Umfang der Leistungen 1 Die Leistungen umfassen die angemessene medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe in der Schweiz, die als Folge der Straftat notwendig geworden ist. Die Beratungsstellen besorgen dem Opfer oder seinen Angehörigen bei Bedarf eine Notunterkunft. 2 Eine Person mit Wohnsitz im Ausland, die in der Schweiz Opfer einer Straftat wurde, hat zudem Anspruch auf Kostenbeiträge an die Heilungskosten am Wohn- sitz. Art. 15 Zugang zu den Beratungsstellen 1 Die Kantone sorgen dafür, dass das Opfer und seine Angehörigen innert angemes- sener Frist Soforthilfe erhalten können. 2 Die Leistungen der Beratungsstellen können unabhängig vom Zeitpunkt der Bege- hung der Straftat in Anspruch genommen werden. 3 Das Opfer und seine Angehörigen können sich an eine Beratungsstelle ihrer Wahl wenden. Art. 1611 Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter Die Kosten für längerfristige Hilfe Dritter werden wie folgt gedeckt: a. ganz, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechenbaren Ein- nahmen der anspruchsberechtigten Person den doppelten massgebenden Be- trag für den allgemeinen Lebensbedarf nicht übersteigen; b. anteilsmässig, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechen- baren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person zwischen dem doppelten und dem vierfachen massgebenden Betrag für den allgemeinen Lebens- bedarf liegen. 3. Abschnitt: Straftat im Ausland Art. 17 1 Bei einer Straftat im Ausland haben Anspruch auf Hilfe nach diesem Kapitel: a. das Opfer, wenn es im Zeitpunkt der Straftat und im Zeitpunkt der Gesuch- stellung Wohnsitz in der Schweiz hatte; b. die Angehörigen des Opfers, wenn sowohl sie als auch das Opfer im Zeit- punkt der Straftat und im Zeitpunkt der Gesuchstellung Wohnsitz in der Schweiz hatten. 2 Hilfe wird nur geleistet, wenn der Staat, in dem die Straftat begangen wurde, keine oder keine genügenden Leistungen erbringt. 11 Siehe Art. 49 (Koordination mit dem ELG) Strafprozessrecht 6 312.5 4. Abschnitt: Kostenverteilung zwischen den Kantonen Art. 18 1 Ein Kanton, der Leistungen nach diesem Kapitel zu Gunsten von Personen mit Wohnsitz in einem anderen Kanton erbringt, erhält von diesem eine Abgeltung. 2 Sofern diese Abgeltungen nicht im Rahmen einer interkantonalen Regelung erfol- gen, gelten folgende Grundsätze: Der Wohnsitzkanton leistet Pauschalbeiträge an den leistungserbringenden Kanton. Berechnungsbasis ist der gesamte Aufwand der Kantone für die Leistungen nach diesem Kapitel im Verhältnis zur Zahl der Per- sonen, die diese Opferhilfeleistungen erhalten haben. 3. Kapitel: Entschädigung und Genugtuung durch den Kanton 1. Abschnitt: Entschädigung Art. 19 Anspruch 1 Das Opfer und seine Angehörigen haben Anspruch auf eine Entschädigung für den erlittenen Schaden infolge Beeinträchtigung oder Tod des Opfers. 2 Der Schaden wird nach den Artikeln 45 (Schadenersatz bei Tötung) und 46 (Scha- denersatz bei Körperverletzung) des Obligationenrechts12 festgelegt. Vorbehalten bleiben die Absätze 3 und 4. 3 Nicht berücksichtigt werden Sachschaden sowie Schaden, welcher Leistungen der Soforthilfe oder der längerfristigen Hilfe nach Artikel 13 auslösen kann. 4 Haushaltschaden und Betreuungsschaden werden nur berücksichtigt, wenn sie zu zusätzlichen Kosten oder zur Reduktion der Erwerbstätigkeit führen. Art. 20 Festsetzung 1 Leistungen, welche die gesuchstellende Person von Dritten als Schadenersatz erhalten hat, werden für die Berechnung der Entschädigung auf den Schaden ange- rechnet. 2 Die Entschädigung deckt den Schaden: a. ganz, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechenbaren Ein- nahmen der anspruchsberechtigten Person den massgebenden Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf nicht übersteigen; b. anteilsmässig, wenn im Sinne von Artikel 6 Absätze 1 und 2 die anrechen- baren Einnahmen der anspruchsberechtigten Person zwischen dem einfachen und dem vierfachen massgebenden Betrag für den allgemeinen Lebens- bedarf liegen.13 12 SR 220 13 Siehe Art. 49 (Koordination mit dem ELG) Opferhilfegesetz 7 312.5 3 Die Entschädigung beträgt höchstens 120 000 Franken; keine Entschädigung wird ausgerichtet, wenn sie weniger als 500 Franken betragen würde. 4 Die Entschädigung kann in mehreren Teilzahlungen ausgerichtet werden. Art. 21 Vorschuss Die zuständige kantonale Behörde gewährt einen Vorschuss, wenn: a. die anspruchsberechtigte Person sofortige finanzielle Hilfe benötigt; und b. die Folgen der Straftat kurzfristig nicht mit hinreichender Sicherheit festzu- stellen sind. 2. Abschnitt: Genugtuung Art. 22 Anspruch 1 Das Opfer und seine Angehörigen haben Anspruch auf eine Genugtuung, wenn die Schwere der Beeinträchtigung es rechtfertigt; die Artikel 47 und 49 des Obliga- tionenrechts14 sind sinngemäss anwendbar. 2 Der Anspruch auf Genugtuung ist nicht vererblich. Art. 23 Festsetzung 1 Die Genugtuung wird nach der Schwere der Beeinträchtigung bemessen. 2 Sie beträgt höchstens: a. 70 000 Franken für das Opfer; b. 35 000 Franken für Angehörige. 3 Genugtuungsleistungen Dritter werden abgezogen. 3. Abschnitt: Gemeinsame Bestimmungen Art. 24 Gesuch Wer Anspruch auf eine Entschädigung oder Genugtuung geltend machen oder einen Vorschuss auf Entschädigung erhalten will, muss bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Gesuch stellen. Art. 25 Fristen 1 Das Opfer und seine Angehörigen müssen das Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis der Straftat einreichen; andernfalls verwirken die Ansprüche. 14 SR 220 Strafprozessrecht 8 312.5 2 Das Opfer kann bis zum vollendeten 25. Lebensjahr ein Gesuch stellen: a. bei Straftaten nach Artikel 97 Absatz 2 des Strafgesetzbuches15 und Arti- kel 55 Absatz 2 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 192716; b. bei versuchtem Mord an einem Kind unter 16 Jahren. 3 Haben das Opfer oder seine Angehörigen in einem Strafverfahren vor Ablauf der Fristen nach Absatz 1 oder 2 Zivilansprüche geltend gemacht, so können sie innert einem Jahr ab endgültigem Entscheid über die Zivilansprüche oder die Einstellung des Strafverfahrens ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung stellen. Art. 26 Zuständiger Kanton 1 Zuständig ist der Kanton, in welchem die Straftat begangen worden ist. 2 Ist die Straftat an mehreren Orten ausgeführt worden oder ist der Erfolg an mehre- ren Orten eingetreten, so ist zuständig: a. der Kanton, in dem die Strafuntersuchung zuerst angehoben wurde; b. falls keine Strafuntersuchung angehoben wurde: der Wohnsitzkanton der an- spruchsberechtigten Person; c. falls keine Strafuntersuchung angehoben wurde und die anspruchsberech- tigte Person über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfügt: der Kanton, in dem das erste Gesuch um Entschädigung oder Genugtuung gestellt wurde. Art. 27 Herabsetzung oder Ausschluss der Entschädigung und der Genugtuung 1 Die Entschädigung und die Genugtuung des Opfers können herabgesetzt oder ausgeschlossen werden, wenn das Opfer zur Entstehung oder zur Verschlimmerung der Beeinträchtigung beigetragen hat. 2 Die Entschädigung und die Genugtuung von Angehörigen des Opfers können herabgesetzt oder ausgeschlossen werden, wenn diese oder das Opfer zur Entstehung oder zur Verschlimmerung der Beeinträchtigung beigetragen haben. 3 Die Genugtuung kann herabgesetzt werden, wenn die anspruchsberechtigte Person Wohnsitz im Ausland hat und die Höhe der Genugtuung auf Grund der Lebenshal- tungskosten am Wohnsitz unverhältnismässig wäre. Art. 28 Zinsen Für die Entschädigung und die Genugtuung werden keine Zinsen geschuldet. 15 SR 311.0 16 SR 321.0 Opferhilfegesetz 9 312.5 Art. 29 Verfahren 1 Die Kantone sehen ein einfaches und rasches Verfahren vor. Ein Gesuch um Vor- schuss auf Entschädigung wird auf Grund einer summarischen Prüfung des Entschä- digungsgesuchs beurteilt. 2 Die zuständige kantonale Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 3 Die Kantone bestimmen eine einzige, von der Verwaltung unabhängige Beschwer- deinstanz; diese hat freie Überprüfungsbefugnis. 4. Kapitel: Befreiung von Verfahrenskosten Art. 30 1 Für ihre Verfahren betreffend die Gewährung von Beratung, Soforthilfe, länger- fristiger Hilfe, Entschädigung sowie Genugtuung, erheben die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden vom Opfer und seinen Angehörigen keine Kosten. 2 Vorbehalten bleibt die Kostenauflage bei mutwilliger Prozessführung. 3 Das Opfer und seine Angehörigen müssen die Kosten für einen unentgeltlichen Rechtsbeistand nicht zurückerstatten. 5. Kapitel: Finanzielle Leistungen und Aufgaben des Bundes Art. 31 Ausbildung 1 Der Bund gewährt Finanzhilfen zur Förderung der Fachausbildung des Personals der Beratungsstellen und der mit der Opferhilfe Betrauten. 2 Er trägt den besonderen Bedürfnissen bestimmter Opferkategorien Rechnung, insbesondere den Bedürfnissen minderjähriger Opfer von Straftaten gegen die sexu- elle Integrität. Art. 32 Ausserordentliche Ereignisse 1 Erwachsen einem Kanton infolge ausserordentlicher Ereignisse besonders hohe Aufwendungen, so kann der Bund ihm Abgeltungen gewähren. 2 Im Falle ausserordentlicher Ereignisse koordiniert der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen soweit nötig die Tätigkeit der Beratungsstellen und der zuständi- gen kantonalen Behörden. Art. 33 Evaluation Der Bundesrat sorgt dafür, dass Zweckmässigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlich- keit der Massnahmen nach diesem Gesetz periodisch überprüft werden. Strafprozessrecht 10 312.5 6. Kapitel: … Art. 34–4417 7. Kapitel: Schlussbestimmungen Art. 45 Rechtsetzungsbefugnisse des Bundesrates 1 Der Bundesrat passt die Höchst- und Mindestbeträge nach Artikel 20 Absatz 3 periodisch der Teuerung an; er kann die Höchstbeträge nach Artikel 23 Absatz 2 der Teuerung anpassen. 2 Er erlässt Vorschriften für die Berechnung der kantonalen Pauschalbeiträge nach Artikel 18 Absatz 2 und über die dazu nötigen statistischen Erhebungen. 3 Er kann Vorschriften zur Ausgestaltung der Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter, der Entschädigung und der Genugtuung erlassen und insbesondere Pau- schalen oder Tarife für die Genugtuung festsetzen. Er kann dabei von der Regelung im ELG18 abweichen, um der besonderen Situation des Opfers und seiner Angehö- rigen Rechnung zu tragen. Art. 46 Aufhebung bisherigen Rechts Das Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 199119 wird aufgehoben. Art. 47 Änderung bisherigen Rechts Die Änderung bisherigen Rechts wird im Anhang geregelt. Art. 48 Übergangsbestimmungen Das bisherige Recht gilt für: a. Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor In- krafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind; für Ansprüche aus Straf- taten, die weniger als zwei Jahre vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ver- übt worden sind, gelten die Fristen nach Artikel 25; b. hängige Gesuche um Kostenbeiträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Ge- setzes eingereicht wurden. 17 Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 10 der Strafprozessordnung vom 5. Okt. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1881; BBl 2006 1085). 18 SR 831.30 19 [AS 1992 2465, 1997 2952 Ziff. III, 2002 2997, 2005 5685 Anhang Ziff. 20] Opferhilfegesetz 11 312.5 Art. 49 Koordination des vorliegenden Gesetzes (neues OHG) mit dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 200620 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (neues ELG) Unabhängig davon, ob das neue ELG oder das neue OHG zuerst in Kraft tritt, lauten die nachstehenden Bestimmungen des neuen OHG mit Inkrafttreten des später in Kraft tretenden Gesetzes sowie bei gleichzeitigem Inkrafttreten wie folgt:21 … Art. 50 Referendum und Inkrafttreten 1 Dieses Gesetz untersteht dem fakultativen Referendum. 2 Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten. Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 200922 20 SR 831.30 21 Das ELG trat am 1. Jan. 2008 in Kraft. 22 BRB vom 27. Febr. 2008 Strafprozessrecht 12 312.5 Anhang (Art. 47) Änderung bisherigen Rechts Die nachstehenden Erlasse werden wie folgt geändert: …23 23 Die Änderungen können unter AS 2008 1607 konsultiert werden.

mixed

7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b

RS 312.5 1 Legge federale concernente l’aiuto alle vittime di reati (LAV) del 23 marzo 2007 (Stato 1° gennaio 2019) L’Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visti gli articoli 123 e 124 della Costituzione federale1; visto il messaggio del Consiglio federale del 9 novembre 20052, decreta: Capitolo 1: Disposizioni generali Art. 1 Principi 1 Ogni persona la cui integrità fisica, psichica o sessuale è stata direttamente lesa a causa di un reato (vittima) ha diritto all’aiuto conformemente alla presente legge (aiuto alle vittime). 2 Hanno diritto all’aiuto alle vittime anche il coniuge, i figli e i genitori della vittima, nonché le altre persone unite alla vittima da legami analoghi (congiunti). 3 Il diritto sussiste indipendentemente dal fatto che l’autore: a. sia stato rintracciato; b. si sia comportato in modo colpevole; c. abbia agito intenzionalmente o per negligenza. Art. 2 Forme dell’aiuto alle vittime L’aiuto alle vittime comprende: a. la consulenza e l’aiuto immediato; b. l’aiuto a più lungo termine fornito dai consultori; c. il contributo alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi; d. l’indennizzo; e. la riparazione morale; f. l’esenzione dalle spese processuali; g.3 … RU 2008 1607 1 RS 101 2 FF 2005 6351 3 Abrogata dal n. II 10 dell’all. 1 del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ott. 2007, con effetto dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1881; FF 2006 989). 312.5 Procedura penale 2 312.5 Art. 3 Campo d’applicazione territoriale 1 L’aiuto alle vittime è concesso se il reato è stato commesso in Svizzera. 2 Se il reato è stato commesso all’estero, le prestazioni dei consultori sono accordate alle condizioni di cui all’articolo 17; non vengono concessi indennizzi né riparazioni morali. Art. 4 Sussidiarietà dell’aiuto alle vittime 1 Le prestazioni dell’aiuto alle vittime sono accordate definitivamente solo se l’au- tore del reato o un’altra persona o istituzione debitrice non versa prestazioni o versa prestazioni insufficienti. 2 Chi chiede un contributo alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi, un indennizzo o una riparazione morale deve rendere attendibile che sono soddis- fatte le condizioni di cui al capoverso 1, eccetto che, in considerazione di circostanze particolari, non si possa pretendere che egli si adoperi per ottenere prestazioni da terzi. Art. 5 Consulenza ed aiuto gratuiti La consulenza, l’aiuto immediato e l’aiuto a più lungo termine fornito dai consultori sono gratuiti per la vittima e i suoi congiunti. Art. 6 Considerazione dei redditi nella concessione di altre prestazioni 1 Hanno diritto a un contributo alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi e all’indennizzo solo le vittime e i loro congiunti i cui redditi determinanti non superano il quadruplo dell’importo destinato alla copertura del fabbisogno vitale conformemente all’articolo 10 capoverso 1 lettera a della legge federale del 6 otto- bre 20064 sulle prestazioni complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i super- stiti e l’invalidità (LPC).5 2 I redditi computabili dell’avente diritto sono calcolati secondo l’articolo 11 LPC; sono determinanti i redditi probabili dopo il reato.6 3 La riparazione morale è concessa indipendentemente dai redditi dell’avente diritto. Art. 7 Trasferimento dei diritti al Cantone 1 Se, conformemente alla presente legge, un Cantone fornisce aiuto alle vittime, le pretese a prestazioni analoghe spettanti alla vittima o ai suo congiunti in ragione del reato passano al Cantone fino a concorrenza delle prestazioni cantonali. 2 Queste pretese sono prioritarie rispetto ad altre che l’avente diritto può far valere e rispetto alle pretese di regresso di terzi. 4 RS 831.30 5 Vedi art. 49 (Coordinamento con la LPC). 6 Vedi art. 49 (Coordinamento con la LPC). Aiuto alle vittime di reati. LF 3 312.5 3 Il Cantone rinuncia a far valere le proprie pretese nei confronti dell’autore del reato se ne risultassero pregiudicati gli interessi degni di protezione della vittima o dei suoi congiunti o la reintegrazione sociale dell’autore del reato. Art. 87 Informazione sull’aiuto alle vittime e annuncio dei casi 1 Le autorità di perseguimento penale informano la vittima in merito all’aiuto alle vittime e a determinate condizioni ne trasmettono il nome e l’indirizzo a un consul- torio. Gli obblighi relativi sono retti dalla procedura applicabile. 2 Se residente in Svizzera, chi è vittima di un reato all’estero può rivolgersi a una rappresentanza svizzera o a un ente incaricato della protezione consolare svizzera. Questi enti informano la vittima in merito all’aiuto alle vittime in Svizzera. Se la vittima vi acconsente, ne trasmettono il nome e l’indirizzo a un consultorio. 3 I capoversi 1 e 2 si applicano per analogia ai congiunti della vittima. Capitolo 2: Prestazioni dei consultori Sezione 1: Consultori Art. 9 Offerta 1 I Cantoni provvedono affinché siano a disposizione consultori privati o pubblici autonomi nel loro settore di attività. Tengono conto al riguardo dei bisogni particola- ri delle diverse categorie di vittime. 2 I consultori possono essere istituiti in comune da più Cantoni. Art. 10 Diritto di esaminare gli atti 1 I consultori possono esaminare gli atti delle autorità di perseguimento penale e dei tribunali riguardanti procedimenti ai quali la vittima o i suoi congiunti partecipano, per quanto essi vi acconsentano. 2 Il diritto di esaminare gli atti può essere negato ai consultori soltanto se, secondo il diritto procedurale determinante, tale rifiuto potrebbe essere opposto anche alla parte lesa. Art. 11 Obbligo del segreto 1 Le persone che lavorano per un consultorio devono mantenere il segreto, nei con- fronti delle autorità e dei privati, circa le loro constatazioni. L’obbligo del segreto sussiste anche dopo la cessazione del lavoro per il consultorio. Sono fatti salvi gli obblighi di testimone secondo il Codice di procedura penale8.9 7 Nuovo testo giusta il n. II 8 dell’all. alla L del 19 mar. 2010 sull’organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267; FF 2008 7093). 8 RS 312.0 9 Per. introdotto dal n. II 10 dell’all. 1 del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ott. 2007, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1881; FF 2006 989). Procedura penale 4 312.5 2 L’obbligo del segreto decade se la persona consigliata vi acconsente. 3 Se l’integrità fisica, psichica o sessuale di un minorenne o di una persona sotto curatela generale è seriamente minacciata, il consultorio può informare l’autorità di protezione dei minori e degli adulti o denunciare il reato all’autorità di persegui- mento penale.10 4 Chi viola l’obbligo del segreto è punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria. Sezione 2: Consulenza e aiuto dei consultori e contributi alle spese Art. 12 Consulenza 1 I consultori consigliano la vittima e i suoi congiunti e li aiutano a far valere i loro diritti. 2 Se ricevono un avviso secondo l’articolo 8 capoverso 2 o 3, i consultori si mettono in contatto con la vittima o con i suoi congiunti. Art. 13 Aiuto immediato e aiuto a più lungo termine 1 I consultori forniscono immediatamente alla vittima e ai suoi congiunti un aiuto per alleviare le necessità più urgenti dovute al reato (aiuto immediato). 2 Se necessario, forniscono loro un aiuto supplementare, fintanto che lo stato di salute dell’interessato non si sia stabilizzato e le altre conseguenze del reato non siano, per quanto possibile, eliminate o compensate (aiuto a più lungo termine). 3 I consultori possono fornire queste loro prestazioni per il tramite di terzi. Art. 14 Entità delle prestazioni 1 Le prestazioni comprendono l’assistenza medica, psicologica, sociale, materiale e giuridica adeguata di cui la vittima o i suoi congiunti hanno bisogno in Svizzera a seguito del reato. Se necessario, i consultori procurano un alloggio d’emergenza alla vittima o ai suoi congiunti. 2 Una persona domiciliata all’estero che è stata vittima di un reato in Svizzera ha inoltre diritto a contributi alle spese di cura nel suo luogo di domicilio. Art. 15 Accesso ai consultori 1 I Cantoni provvedono affinché alla vittima e ai suoi congiunti sia garantito entro un termine adeguato l’aiuto immediato di cui necessitano. 2 La vittima e i suoi congiunti possono rivolgersi a un consultorio indipendentemen- te dal momento della commissione del reato. 10 Nuovo testo giusta il n. 3 dall’all. alla LF del 15 dic. 2017 (Protezione dei minorenni), in vigore dal 1° gen. 2019 (RU 2018 2947; FF 2015 2751). Aiuto alle vittime di reati. LF 5 312.5 3 La vittima e i suoi congiunti possono rivolgersi al consultorio di loro scelta. Art. 1611 Contributi alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi I contributi alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi coprono i costi: a. integralmente se, conformemente all’articolo 6 capoversi 1 e 2, i redditi determinanti dell’avente diritto non superano il doppio dell’importo destina- to alla copertura del fabbisogno vitale; b. proporzionalmente se, conformemente all’articolo 6 capoversi 1 e 2, i redditi determinanti dell’avente diritto si situano tra il doppio e il quadruplo del- l’importo destinato alla copertura del fabbisogno vitale. Sezione 3: Reato commesso all’estero Art. 17 1 Se il reato è commesso all’estero, hanno diritto a un aiuto conformemente al pre- sente capitolo: a. la vittima, se era domiciliata in Svizzera al momento del reato e al momento in cui ha depositato la domanda; b. i congiunti della vittima, se erano anch’essi domiciliati in Svizzera al momento del reato e al momento in cui hanno depositato la domanda. 2 L’aiuto è accordato solo se lo Stato sul cui territorio è stato commesso il reato non fornisce prestazioni o fornisce prestazioni insufficienti. Sezione 4: Ripartizione delle spese tra i Cantoni Art. 18 1 Il Cantone che fornisce prestazioni secondo il presente capitolo a favore di una persona domiciliata in un altro Cantone è indennizzato da quest’ultimo. 2 Se non esiste alcun disciplinamento intercantonale sulla ripartizione delle spese, il Cantone di domicilio versa contributi forfettari al Cantone che ha versato le presta- zioni. La base di calcolo è data dalla somma delle spese di tutti i Cantoni per le prestazioni ai sensi del presente capitolo, divisa per il numero di beneficiari di queste prestazioni. 11 Vedi art. 49 (Coordinamento con la LPC) Procedura penale 6 312.5 Capitolo 3: Indennizzo e riparazione morale da parte del Cantone Sezione 1: Indennizzo Art. 19 Diritto all’indennizzo 1 La vittima e i suoi congiunti hanno diritto a un indennizzo per il danno subito a seguito della lesione o della morte della vittima. 2 Il danno è stabilito secondo gli articoli 45 (risarcimento in caso di morte) e 46 (risarcimento in caso di lesione corporale) del Codice delle obbligazioni12. Sono fatti salvi i capoversi 3 e 4. 3 Non sono considerati i danni materiali e i danni che possono dar luogo a presta- zioni di aiuto immediato e di aiuto a più lungo termine secondo l’articolo 13. 4 I danni all’economia domestica e i danni legati all’incapacità di fornire assistenza ai propri congiunti sono considerati solo se comportano costi supplementari o una diminuzione dell’attività lucrativa. Art. 20 Calcolo dell’indennizzo 1 Le prestazioni che il richiedente ha ottenuto da terzi a titolo di risarcimento del danno sono computate sull’importo del danno. 2 L’indennizzo copre il danno: a. integralmente se, conformemente all’articolo 6 capoversi 1 e 2, i redditi determinanti dell’avente diritto non superano l’importo destinato alla coper- tura del fabbisogno vitale; b. proporzionalmente se, conformemente all’articolo 6 capoversi 1 e 2, i redditi determinanti dell’avente diritto si situano tra l’importo destinato alla coper- tura del fabbisogno vitale e il quadruplo di tale importo.13 3 L’importo dell’indennizzo è di 120 000 franchi al massimo; non è versato un indennizzo se risultasse inferiore a 500 franchi. 4 L’indennizzo può essere versato in più rate. Art. 21 Acconto L’autorità cantonale accorda un acconto se: a. l’avente diritto ha bisogno immediatamente di aiuto finanziario; e b. le conseguenze del reato non sono determinabili a breve termine con suffi- ciente certezza. 12 RS 220 13 Vedi art. 49 (Coordinamento con la LPC). Aiuto alle vittime di reati. LF 7 312.5 Sezione 2: Riparazione morale Art. 22 Diritto alla riparazione morale 1 La vittima e i suoi congiunti hanno diritto a una somma a titolo di riparazione morale se la gravità della lesione lo giustifica; gli articoli 47 e 49 del Codice delle obbligazioni14 si applicano per analogia. 2 Il diritto alla riparazione morale non è trasmissibile per successione. Art. 23 Calcolo della riparazione morale 1 La riparazione morale è calcolata in base alla gravità della lesione. 2 La riparazione morale ammonta al massimo a: a. 70 000 franchi per la vittima; b. 35 000 franchi per i congiunti. 3 Le prestazioni ricevute da terzi a titolo di riparazione morale sono dedotte. Sezione 3: Disposizioni comuni Art. 24 Domanda Chiunque intenda far valere il suo diritto a un indennizzo o a una riparazione morale o ottenere un acconto su un indennizzo deve presentare una domanda all’autorità cantonale competente. Art. 25 Termini 1 La vittima e i suoi congiunti devono presentare la domanda di indennizzo e di riparazione morale entro cinque anni dal reato o dalla conoscenza del reato; in caso contrario cadono in perenzione. 2 La vittima può presentare la domanda fino al compimento dei 25 anni di età: a. per i reati di cui all’articolo 97 capoverso 2 del Codice penale15 e all’arti- colo 55 capoverso 2 del Codice penale militare del 13 giugno 192716; b. per omicidio tentato ai danni di giovani di età inferiore ai 16 anni. 3 Se hanno fatto valere pretese civili in un procedimento penale prima dello scadere dei termini di cui ai capoversi 1 o 2, la vittima o i suoi congiunti possono ancora presentare una domanda d’indennizzo o riparazione morale entro un anno dalla decisione definitiva concernente le pretese civili o l’abbandono del procedimento penale. 14 RS 220 15 RS 311.0 16 RS 321.0 Procedura penale 8 312.5 Art. 26 Cantone competente 1 È competente il Cantone sul cui territorio è stato commesso il reato. 2 Se il reato è stato commesso in più luoghi o se l’evento si è verificato in più luoghi, è competente: a. il Cantone nel quale è stata aperta per prima l’istruzione penale; b. il Cantone di domicilio dell’avente diritto se non è stata aperta un’istruzione penale; c. il Cantone nel quale è stata depositata la prima domanda d’indennizzo o di riparazione morale se non è stata aperta un’istruzione penale e se l’avente diritto non è domiciliato in Svizzera. Art. 27 Riduzione o esclusione delle prestazioni 1 L’indennizzo e la riparazione morale destinati alla vittima possono essere ridotti o esclusi se la vittima ha contribuito a causare o ad aggravare la lesione. 2 L’indennizzo e la riparazione morale destinati ai congiunti possono essere ridotti o esclusi se i congiunti o la vittima hanno contribuito a causare o ad aggravare la lesione. 3 La riparazione morale può essere ridotta se l’avente diritto è domiciliato all’estero e, in base al costo della vita nel luogo di domicilio, risultasse sproporzionata. Art. 28 Interessi Non sono dovuti interessi per l’indennizzo e la riparazione morale. Art. 29 Procedura 1 I Cantoni prevedono una procedura semplice e rapida. La decisione concernente l’acconto è presa dopo un esame sommario della domanda di indennizzo. 2 L’autorità cantonale competente accerta d’ufficio i fatti. 3 I Cantoni designano un’autorità di ricorso unica, indipendente dall’amministra- zione; tale autorità ha pieno potere cognitorio. Capitolo 4: Esenzione dalle spese processuali Art. 30 1 Per i loro procedimenti concernenti la concessione di consulenza, aiuto immediato, aiuto a più lungo termine, indennizzo o riparazione morale le autorità amministrative e giudiziarie non riscuotono spese dalla vittima e dai suoi congiunti. 2 È fatto salvo l’addossamento delle spese in caso di procedimenti temerari. 3 La vittima e i suoi congiunti non devono rimborsare le spese derivanti da gratuito patrocinio. Aiuto alle vittime di reati. LF 9 312.5 Capitolo 5: Prestazioni finanziarie e compiti della Confederazione Art. 31 Formazione 1 La Confederazione accorda aiuti finanziari per promuovere la formazione specifica del personale dei consultori e delle persone incaricate dell’aiuto alle vittime. 2 Tiene conto dei bisogni particolari di alcune categorie di vittime, in particolare delle esigenze dei minorenni vittime di reati contro l’integrità sessuale. Art. 32 Eventi straordinari 1 Se, a seguito di eventi straordinari, un Cantone deve sostenere spese particolar- mente elevate, la Confederazione può accordargli indennità. 2 In caso di eventi straordinari, la Confederazione, in collaborazione con i Cantoni, coordina se necessario l’attività dei consultori e delle autorità cantonali competenti. Art. 33 Valutazione Il Consiglio federale provvede a far valutare periodicamente l’adeguatezza, l’effi- cacia e l’economicità delle misure previste dalla presente legge. Capitolo 6: … Art. 34 a 4417 Capitolo 7: Disposizioni finali Art. 45 Competenza normativa del Consiglio federale 1 Il Consiglio federale adegua periodicamente al rincaro gli importi massimi e mini- mi di cui all’articolo 20 capoverso 3; può adeguare periodicamente al rincaro anche gli importi massimi e minimi di cui all’articolo 23 capoverso 2. 2 Esso emana prescrizioni per il calcolo dei contributi forfettari cantonali di cui all’articolo 18 capoverso 2 e per i rilevamenti statistici necessari a tal fine. 3 Il Consiglio federale può altresì emanare prescrizioni sulle modalità dei contributi alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da privati, dell’indennizzo e della riparazione morale; può in particolare introdurre forfait o tariffe per la riparazione morale. In tal ambito, può derogare al disciplinamento previsto dalla LPC18 per tener conto della situazione particolare della vittima e dei suoi congiunti. 17 Abrogati dal n. II 10 dell’all. 1 del Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ott. 2007, con effetto dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1881; FF 2006 989). 18 RS 831.30 Procedura penale 10 312.5 Art. 46 Diritto vigente: abrogazione La legge federale del 4 ottobre 199119 concernente l’aiuto alle vittime di reati è abrogata. Art. 47 Modifica del diritto vigente La modifica del diritto vigente è disciplinata nell’allegato. Art. 48 Disposizioni transitorie Sono retti dal diritto previgente:20 a. il diritto all’indennizzo o alla riparazione morale per reati commessi prima dell’entrata in vigore della presente legge; per il diritto all’indennizzo o alla riparazione morale per reati commessi meno di due anni prima dell’entrata in vigore della presente legge sono determinanti i termini previsti dall’arti- colo 25; b. le domande pendenti di contributi alle spese presentate prima dell’entrata in vigore della presente legge. Art. 49 Coordinamento della presente legge (nuova LAV) con la legge federale del 6 ottobre 200621 sulle prestazioni complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (nuova LPC) Indipendentemente dal fatto che entri in vigore prima la nuova LAV o la nuova LPC, all’atto della seconda di queste entrate in vigore o in caso di entrata in vigore simultanea, le disposizioni della nuova LAV ricevono il seguente tenore:22 … Art. 50 Referendum ed entrata in vigore 1 La presente legge sottostà a referendum facoltativo. 2 Il Consiglio federale ne determina l’entrata in vigore. Data dell’entrata in vigore: 1° gennaio 200923 19 [RU 1992 2465, 1997 2952 n. III, 2002 2997, 2005 5685 all. n. 20] 20 RU 2009 1263 21 RS 831.30 22 La LPC è entrata in vigore il 1° gen. 2008. 23 DCF del 27 feb. 2008 Aiuto alle vittime di reati. LF 11 312.5 Allegato (art. 47) Modifica del diritto vigente …24 24 Le mod. possono essere consultate alla RU 2008 1607. Procedura penale 12 312.5

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bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920

RS 312.5 1 Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions (Loi sur l’aide aux victimes, LAVI) du 23 mars 2007 (Etat le 1er janvier 2019) L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu les art. 123 et 124 de la Constitution1, vu le message du Conseil fédéral du 9 novembre 20052, arrête: Chapitre 1 Dispositions générales Art. 1 Principes 1 Toute personne qui a subi, du fait d’une infraction, une atteinte directe à son inté- grité physique, psychique ou sexuelle (victime) a droit au soutien prévu par la pré- sente loi (aide aux victimes). 2 Ont également droit à l’aide aux victimes, le conjoint, les enfants et les père et mère de la victime ainsi que les autres personnes unies à elle par des liens analogues (proches). 3 Le droit à l’aide aux victimes existe, que l’auteur de l’infraction: a. ait été découvert ou non; b. ait eu un comportement fautif ou non; c. ait agi intentionnellement ou par négligence. Art. 2 Formes de l’aide aux victimes L’aide aux victimes comprend: a. les conseils et l’aide immédiate; b. l’aide à plus long terme fournie par les centres de consultation; c. la contribution aux frais pour l’aide à plus long terme fournie par un tiers; d. l’indemnisation; e. la réparation morale; f. l’exemption des frais de procédure; RO 2008 1607  Les termes désignant des personnes s’appliquent également aux femmes et aux hommes. 1 RS 101 2 FF 2005 6683 312.5 Procédure pénale 2 312.5 g.3 … Art. 3 Champ d’application à raison du lieu 1 L’aide aux victimes est accordée lorsque l’infraction a été commise en Suisse. 2 Si l’infraction a été commise à l’étranger, les prestations des centres de consulta- tion sont accordées aux conditions prévues à l’art. 17; aucune indemnité ni répara- tion morale n’est accordée. Art. 4 Subsidiarité de l’aide aux victimes 1 Les prestations d’aide aux victimes ne sont accordées définitivement que lorsque l’auteur de l’infraction ou un autre débiteur ne versent aucune prestation ou ne versent que des prestations insuffisantes. 2 Celui qui sollicite une contribution aux frais pour l’aide à plus long terme fournie par un tiers, une indemnité ou une réparation morale doit rendre vraisemblable que les conditions de l’al. 1 sont remplies, à moins que, compte tenu des circonstances, on ne puisse pas attendre de lui qu’il effectue des démarches en vue d’obtenir des prestations de tiers. Art. 5 Prestations gratuites Les conseils et l’aide immédiate, de même que l’aide à plus long terme qui est fournie directement par le centre de consultation sont gratuits pour la victime et ses proches. Art. 6 Prise en compte des revenus dans l’octroi d’autres prestations 1 Seuls ont droit à une contribution aux frais pour l’aide à plus long terme fournie par un tiers ou à une indemnité les victimes et les proches dont les revenus détermi- nants ne dépassent pas le quadruple du montant destiné à la couverture des besoins vitaux, fixé à l’art. 10, al. 1, let. a, de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les presta- tions complémentaires (LPC)4.5 2 Les revenus déterminants de l’ayant droit sont calculés sur la base de ses revenus probables après l’infraction, conformément à l’art. 11 LPC.6 3 La réparation morale est accordée indépendamment des revenus de l’ayant droit. Art. 7 Subrogation 1 Si des prestations à titre d’aide aux victimes ont été accordées par un canton en vertu de la présente loi, celui-ci est subrogé, jusqu’à concurrence des prestations 3 Abrogée par le ch. II 10 de l'annexe 1 au CPP du 5 oct. 2007, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 1881; FF 2006 1057). 4 RS 831.30 5 Voir l’art. 49 (coordination avec la LPC) 6 Voir l’art. 49 (coordination avec la LPC) L sur l’aide aux victimes 3 312.5 versées, dans les prétentions de même nature que l’ayant droit peut faire valoir en raison de l’infraction. 2 Les prétentions dans lesquelles le canton est subrogé priment celles que l’ayant droit peut encore faire valoir ainsi que les droits de recours de tiers. 3 Le canton renonce à faire valoir ses prétentions à l’égard de l’auteur de l’infraction lorsque cela compromettrait les intérêts dignes de protection de la victime ou de ses proches ou la réinsertion sociale de l’auteur de l’infraction. Art. 87 Information sur l’aide aux victimes et annonce des cas 1 Les autorités de poursuite pénale informent la victime sur l’aide aux victimes et transmettent, à certaines conditions, son nom et son adresse à un centre de consul- tation. Les obligations correspondantes sont déterminées par les lois de procédure applicables. 2 Lorsqu’une personne domiciliée en Suisse a été victime d’une infraction commise à l’étranger, elle peut s’adresser à une représentation suisse ou au service chargé de la protection consulaire suisse. Ces services lui fournissent des informations sur l’aide aux victimes en Suisse. Ils communiquent les nom et adresse de la victime à un centre de consultation pour autant qu’elle y consente. 3 Les al. 1 et 2 s’appliquent par analogie aux proches de la victime. Chapitre 2 Prestations des centres de consultation Section 1 Centres de consultation Art. 9 Offre 1 Les cantons veillent à ce qu’il y ait des centres de consultation privés ou publics, autonomes dans leur secteur d’activité. Ce faisant, ils tiennent compte des besoins particuliers des différentes catégories de victimes. 2 Un centre de consultation peut être une institution commune à plusieurs cantons. Art. 10 Droit de consulter le dossier 1 Les centres de consultation peuvent consulter les dossiers des autorités de pour- suite pénale et des tribunaux qui concernent une procédure à laquelle la victime ou ses proches participent, pour autant que ceux-ci y consentent. 2 Le droit de consulter le dossier ne peut être refusé aux centres de consultation que s’il peut l’être à l’égard de la personne lésée elle-même en vertu du droit de procé- dure applicable. 7 Nouvelle teneur selon le ch. II 8 de l'annexe à la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 3267; FF 2008 7371). Procédure pénale 4 312.5 Art. 11 Obligation de garder le secret 1 Les personnes qui travaillent pour un centre de consultation doivent garder le secret sur leurs constatations à l’égard des autorités et des particuliers. Cette obliga- tion subsiste après la cessation de cette activité. L’obligation de témoigner en vertu du code de procédure pénale8 est réservée.9 2 L’obligation de garder le secret est levée lorsque la personne concernée y consent. 3 Si l’intégrité physique, psychique ou sexuelle d’une personne mineure ou sous curatelle de portée générale est sérieusement mise en danger, les personnes travail- lant pour un centre de consultation peuvent en aviser l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte et dénoncer l’infraction à l’autorité de poursuite pénale.10 4 Quiconque viole son obligation de garder le secret est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Section 2 Aide fournie par les centres de consultation et contribution aux frais Art. 12 Conseils 1 Les centres de consultation conseillent la victime et ses proches; ils les aident à faire valoir leurs droits. 2 Lorsqu’un centre de consultation a reçu un avis conformément à l’art. 8, al. 2 ou 3, il prend contact avec la victime ou ses proches. Art. 13 Aide immédiate et aide à plus long terme 1 Les centres de consultation fournissent immédiatement à la victime et à ses proches une aide pour répondre aux besoins les plus urgents découlant de l’infraction (aide immédiate). 2 Si nécessaire, ils fournissent une aide supplémentaire à la victime et à ses proches jusqu’à ce que l’état de santé de la personne concernée soit stationnaire et que les autres conséquences de l’infraction soient dans la mesure du possible supprimées ou compensées (aide à plus long terme). 3 Les centres de consultation peuvent fournir l’aide immédiate et l’aide à plus long terme par l’intermédiaire de tiers. Art. 14 Étendue des prestations 1 Les prestations comprennent l’assistance médicale, psychologique, sociale, maté- rielle et juridique appropriée dont la victime ou ses proches ont besoin à la suite de 8 RS 312.0 9 Phrase introduite par le ch. II 10 de l’annexe 1 au CPP, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 1881; FF 2006 1057). 10 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l’annexe à la LF du 15 déc. 2017 (Protection de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2019 (RO 2018 2947; FF 2015 3111). L sur l’aide aux victimes 5 312.5 l’infraction et qui est fournie en Suisse. Si nécessaire, les centres de consultation procurent un hébergement d’urgence à la victime ou à ses proches. 2 La personne domiciliée à l’étranger qui a été victime d’une infraction en Suisse a en outre droit, sur son lieu de domicile, à des contributions aux frais nécessaires à sa guérison. Art. 15 Accès aux centres de consultation 1 Les cantons veillent à ce que la victime et ses proches puissent recevoir dans un délai approprié l’aide immédiate dont ils ont besoin. 2 La victime et ses proches peuvent s’adresser à un centre de consultation quelle que soit la date à laquelle l’infraction a été commise. 3 La victime et ses proches peuvent s’adresser au centre de consultation de leur choix. Art. 1611 Contributions aux frais pour l’aide à plus long terme fournie par un tiers Les frais des prestations d’aide à plus long terme fournie par un tiers sont couverts: a. intégralement, si, au sens de l’art. 6, al. 1 et 2, les revenus déterminants de l’ayant droit ne dépassent pas le double du montant destiné à la couverture des besoins vitaux; b. dégressivement, si, au sens de l’art. 6, al. 1 et 2, les revenus déterminants de l’ayant droit se situent entre le double du montant destiné à la couverture des besoins vitaux et le quadruple de ce montant. Section 3 Infraction commise à l’étranger Art. 17 1 En cas d’infraction commise à l’étranger, ont droit à une aide au sens du présent chapitre: a. la victime, si elle était domiciliée en Suisse au moment des faits et au mo- ment où elle a introduit sa demande; b. les proches, s’ils étaient, de même que la victime, domiciliés en Suisse au moment des faits et au moment où ils ont introduit leur demande. 2 L’aide n’est accordée que lorsque l’État sur le territoire duquel l’infraction a été commise ne verse aucune prestation ou verse des prestations insuffisantes. 11 Voir l’art. 49 (coordination avec la LPC) Procédure pénale 6 312.5 Section 4 Répartition des coûts entre les cantons Art. 18 1 Le canton qui accorde des prestations au sens du présent chapitre à une personne domiciliée dans un autre canton est indemnisé par celui-ci. 2 En l’absence de réglementation intercantonale, la répartition des coûts est régie par les principes suivants: le canton de domicile verse des contributions forfaitaires au canton qui a accordé les prestations. Ces contributions sont calculées sur la base des dépenses de tous les cantons pour les prestations au sens du présent chapitre divisées par le nombre de bénéficiaires. Chapitre 3 Indemnisation et réparation morale par le canton Section 1 Indemnisation Art. 19 Droit 1 La victime et ses proches ont droit à une indemnité pour le dommage qu’ils ont subi du fait de l’atteinte ou de la mort de la victime. 2 Le dommage est fixé selon les art. 45 (Dommages-intérêts en cas de mort) et 46 (Dommages-intérêts en cas de lésions corporelles) du code des obligations12. Les al. 3 et 4 sont réservés. 3 Le dommage aux biens et le dommage pouvant donner lieu à des prestations d’aide immédiate et d’aide à plus long terme au sens de l’art. 13 ne sont pas pris en compte. 4 Le préjudice lié à l’incapacité d’exercer une activité ménagère ou de prodiguer des soins aux proches, n’est pris en compte que s’il se traduit par des frais supplémen- taires ou par une diminution de l’activité lucrative. Art. 20 Calcul 1 Les prestations que le requérant a reçues de tiers à titre de réparation du dommage sont déduites du montant du dommage lors du calcul de l’indemnité. 2 L’indemnisation est: a. intégrale, si, au sens de l’art. 6, al. 1 et 2, les revenus déterminants de l’ayant droit ne dépassent pas le montant destiné à la couverture des besoins vitaux; b. dégressive, si, au sens de l’art. 6, al. 1 et 2, les revenus déterminants de l’ayant droit se situent entre le montant destiné à la couverture des besoins vitaux et le quadruple de ce montant.13 3 Le montant de l’indemnité est de 120 000 francs au plus; si ce montant est inférieur à 500 francs, aucune indemnité n’est versée. 12 RS 220 13 Voir l’art. 49 (coordination avec la LPC) L sur l’aide aux victimes 7 312.5 4 L’indemnité peut être allouée sous forme de payements échelonnés. Art. 21 Provision L’autorité cantonale compétente accorde une provision aux conditions suivantes: a. l’ayant droit a besoin d’urgence d’une aide pécuniaire; b. il n’est pas possible de déterminer rapidement les conséquences de l’infrac- tion avec certitude. Section 2 Réparation morale Art. 22 Droit 1 La victime et ses proches ont droit à une réparation morale lorsque la gravité de l’atteinte le justifie; les art. 47 et 49 du code des obligations14 s’appliquent par analogie. 2 Le droit à une réparation morale n’est pas transmissible par voie de succession. Art. 23 Calcul 1 Le montant de la réparation morale est fixé en fonction de la gravité de l’atteinte. 2 Il ne peut excéder: a. 70 000 francs, lorsque l’ayant droit est la victime; b. 35 000 francs, lorsque l’ayant droit est un proche. 3 Les prestations que l’ayant droit a reçues de tiers à titre de réparation morale sont déduites. Section 3 Dispositions communes Art. 24 Demande Quiconque entend faire valoir son droit à une indemnité ou à une réparation morale ou obtenir une provision doit introduire une demande auprès de l’autorité cantonale compétente. Art. 25 Délais 1 La victime et ses proches doivent introduire leurs demandes d’indemnisation et de réparation morale dans un délai de cinq ans à compter de la date de l’infraction ou du moment où ils ont eu connaissance de l’infraction; à défaut, leurs prétentions sont périmées. 14 RS 220 Procédure pénale 8 312.5 2 La victime peut introduire sa demande jusqu’au jour de ses 25 ans: a. en cas d’infraction au sens des art. 97, al. 2, du code pénal15 et art. 55, al. 2, du code pénal militaire du 13 juin 192716; b. en cas de tentative d’assassinat dirigée contre un enfant de moins de seize ans. 3 Si la victime ou ses proches ont fait valoir des prétentions civiles dans une procé- dure pénale avant l’échéance du délai prévu aux al. 1 et 2, ils peuvent introduire leur demande d’indemnisation ou de réparation morale dans le délai d’un an à compter du moment où la décision relative aux conclusions civiles ou le classement sont définitifs. Art. 26 Canton compétent 1 Le canton sur le territoire duquel l’infraction a été commise est compétent. 2 Si l’auteur a agi ou si le résultat s’est produit en différents lieux, l’autorité compé- tente est celle: a. du canton dans lequel la première enquête pénale a été ouverte; b. du canton de domicile de l’ayant droit, si aucune enquête pénale n’a été ou- verte; c. du canton dans lequel la première demande d’indemnisation ou de réparation morale a été introduite, si aucune enquête pénale n’a été ouverte et que l’ayant droit n’a pas de domicile en Suisse. Art. 27 Réduction ou exclusion de l’indemnité et de la réparation morale 1 L’indemnité et la réparation morale en faveur de la victime peuvent être réduites ou exclues si celle-ci a contribué à causer l’atteinte ou à l’aggraver. 2 L’indemnité et la réparation morale en faveur d’un proche peuvent être réduites ou exclues si celui-ci ou la victime a contribué à causer l’atteinte ou à l’aggraver. 3 La réparation morale peut être réduite lorsque l’ayant droit a son domicile à l’étranger et que, en raison du coût de la vie à son domicile, la réparation morale serait disproportionnée. Art. 28 Intérêts Aucun intérêt n’est dû pour l’indemnité et la réparation morale. Art. 29 Procédure 1 Les cantons prévoient une procédure simple et rapide. La décision concernant l’octroi d’une provision est prise après un examen sommaire de la demande d’indemnisation. 15 RS 311.0 16 RS 321.0 L sur l’aide aux victimes 9 312.5 2 L’autorité cantonale compétente constate les faits d’office. 3 Les cantons désignent une autorité de recours unique, indépendante de l’admi- nistration et jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Chapitre 4 Exemption des frais de procédure Art. 30 1 Les autorités administratives et judiciaires ne perçoivent pas de frais de la victime et de ses proches pour les procédures leur permettant de faire valoir leurs droits en matière de conseils, d’aide immédiate, d’aide à plus long terme, d’indemnisation et de réparation morale. 2 Les frais peuvent être mis à la charge de la partie téméraire. 3 La victime et ses proches ne sont pas tenus de rembourser les frais de l’assistance gratuite d’un défenseur. Chapitre 5 Prestations financières et tâches de la Confédération Art. 31 Formation 1 La Confédération accorde des aides financières destinées à encourager la formation spécifique du personnel des centres de consultation et des personnes chargées de l’aide aux victimes. 2 La Confédération tient compte des besoins particuliers de certaines catégories de victimes, notamment des mineurs victimes d’infractions contre leur intégrité sexuelle. Art. 32 Événements extraordinaires 1 Si, par suite d’événements extraordinaires, un canton doit supporter des frais particulièrement élevés, la Confédération peut lui accorder des indemnités. 2 En cas d’événements extraordinaires, la Confédération coordonne au besoin, en collaboration avec les cantons, l’activité des centres de consultation et des autorités cantonales compétentes. Art. 33 Évaluation Le Conseil fédéral veille à ce que l’adéquation, l’efficacité et le caractère écono- mique des mesures prévues par la présente loi fassent périodiquement l’objet d’une évaluation. Procédure pénale 10 312.5 Chapitre 6 … Art. 34 à 4417 Chapitre 7 Dispositions finales Art. 45 Compétence d’exécution du Conseil fédéral 1 Le Conseil fédéral adapte périodiquement au renchérissement les montants maxi- maux et minimaux prévus à l’art. 20, al. 3; il peut adapter au renchérissement les montants maximaux prévus à l’art. 23, al. 2. 2 Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le calcul des contributions forfai- taires prévues à l’art. 18, al. 2, et sur les relevés statistiques nécessaires à cet effet. 3 Le Conseil fédéral peut édicter d’autres dispositions sur les modalités des contribu- tions aux frais pour l’aide à plus long terme fournie par un tiers, de l’indemnisation et de la réparation morale; il peut notamment instaurer des forfaits ou des tarifs pour la réparation morale. Il peut en outre déroger aux dispositions prévues par la LPC18 afin de prendre en compte la situation particulière de la victime et de ses proches. Art. 46 Abrogation du droit en vigueur La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes d’infractions19 est abrogée. Art. 47 Modification du droit en vigueur La modification du droit en vigueur est réglée en annexe. Art. 48 Dispositions transitoires Sont régis par l’ancien droit: a. le droit d’obtenir une indemnité et une réparation morale pour des faits qui se sont déroulés avant l’entrée en vigueur de la présente loi; les délais prévus à l’art. 25 sont applicables au droit d’obtenir une indemnité et une réparation morale pour des faits qui se sont déroulés moins de deux ans avant l’entrée en vigueur de la présente loi; b. les demandes de contributions aux frais qui sont pendantes à l’entrée en vi- gueur de la présente loi. 17 Abrogés par le ch. II 10 de l’annexe 1 au CPP du 5 oct. 2007, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 1881; FF 2006 1057). 18 RS 831.30 19 [RO 1992 2465, 1997 2952 ch. III, 2002 2997, 2005 5685 annexe ch. 20] L sur l’aide aux victimes 11 312.5 Art. 49 Coordination de la présente loi (nouvelle LAVI) avec la loi du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (nouvelle LPC)20 Quel que soit l’ordre dans lequel la nouvelle LAVI et la nouvelle LPC entrent en vigueur, à l’entrée en vigueur de la dernière des deux lois ou à leur entrée en vi- gueur simultanée, les dispositions ci-après de la présente loi ont la teneur sui- vante:21 … Art. 50 Référendum et entrée en vigueur 1 La présente loi est sujette au référendum. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur. Date de l’entrée en vigueur: 1er janvier 200922 20 RS 831.30 21 La LPC est entrée en vigueur le 1er janv. 2008. 22 ACF du 27 fév. 2008 Procédure pénale 12 312.5 Annexe (art. 47) Modification du droit en vigueur …23 23 Les mod. peuvent être consultées au RO 2008 1607.

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aed1e153-81c6-4614-bf9c-8a2b5ef76941

Sachverhalt ab Seite 150 BGE 123 V 150 S. 150 A.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1996 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S. ab 3. Januar 1996 für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe der Kasse gegenüber unwahre Angaben betreffend der Stellensuche gemacht. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt teilweise gut und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 auf 45 Tage herab (Entscheid vom 22. August 1996). C.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bezüglich der festgesetzten Einstellungsdauer sei der Entscheid der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung aufzuheben und die Verfügung der Arbeitslosenkasse wieder herzustellen. S. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat. BGE 123 V 150 S. 151 b) Der Einstellungstatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist stets erfüllt, wenn der Versicherte die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Eine Melde- oder Auskunftspflichtverletzung ist darüber hinaus aber auch schon gegeben, wenn der Versicherte seine Pflichten gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG verletzt. Laut Abs. 1 dieser Bestimmung müssen die Leistungsempfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange der Versicherte Leistungen bezieht, muss er aufgrund von Art. 96 Abs. 2 AVIG der Kasse überdies unaufgefordert alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, namentlich was den Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen betreffen könnte sowie Änderungen des erzielten Verdienstes oder Zwischenverdienstes. Der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 21 Erw. 3b). c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 AVIG hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen. Als solche kann sie ungeachtet der Regel des Art. 68 StGB wiederholt verfügt werden (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d). d) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens ( Art. 30 Abs. 3 AVIG ) und beträgt 1 bis 12 Tage bei leichtem, 13 bis 25 Tage bei mittelschwerem, 26 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden und mindestens 45 Tage bei wiederholtem mittelschwerem oder schwerem Verschulden ( Art. 45 Abs. 2 lit. a-d AVIV in der im Jahr 1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz auf 45 Tage reduzierte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne des mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehrens wieder auf 60 Tage zu erhöhen ist. Dabei ist die von der Verwaltung befolgte Praxis, bei unwahren Angaben ( Art. 30 BGE 123 V 150 S. 152 Abs. 1 lit. e AVIG ) betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen den Versicherten in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung einzustellen, zu überprüfen. Es fragt sich, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis das ihr zustehende Ermessen im Rahmen des schweren Verschuldens (26-60 Einstellungstage) sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausübt. Bei der Unangemessenheit ( Art. 132 lit. a OG ) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten ( BGE 114 V 316 Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch ( Art. 104 lit. a OG ) ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt ( BGE 116 V 310 Erw. 2, BGE 114 V 87 Erw. 4b, 110 V 365 Erw. 3b, BGE 108 Ib 205 Erw. 4a und BGE 98 V 131 f. Erw. 2; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211). 3. a) Bei Vorliegen von unwahren Angaben im Bereich des Nachweises der persönlichen Bemühungen ist es ständige Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, eine Einstellungsdauer an der oberen Grenze des schweren Verschuldens zu verfügen, was für Sachverhalte ab 1. Januar 1996 im Regelfall zu einer Einstellungsdauer von 60 Tagen führte. Die Arbeitslosenkasse führt aus, diese Praxis sei in anderen Fällen durch die Vorinstanz bestätigt worden. Von dieser Regeleinstellungsdauer werde allenfalls bei Vorliegen von Milderungsgründen wie z.B. Alter (Jugendliche oder ältere Versicherte aufgrund ihrer schwierigen Situation auf dem BGE 123 V 150 S. 153 Arbeitsmarkt), weitgehende Unerfahrenheit im Umgang mit Formularen, Ämtern usw. oder Geringfügigkeit des verursachten Schadens abgewichen. b) Die Verwaltungspraxis, in der Regel eine maximale Einstellungsdauer zu verfügen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf pflichtgemässe Ermessensausübung nicht stand. Freies Ermessen erlaubt kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung. Wenn die rechtsanwendende Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen bei der Beurteilung des Verschuldens bei unwahren Angaben im Zusammenhang mit dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in der Weise handhabt, dass sie als Regel die obere Grenze des Ermessensspielraums wählt, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, welcher als Rechtsverletzung der richterlichen Korrektur bedarf. Eine solche - rechtsfehlerhafte - Ermessensbetätigung verkennt die dem Ermessen inhärenten Schranken und ist mit der Vorschrift, wonach sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst ( Art. 30 Abs. 3 AVIG ), nicht vereinbar. c) Als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens ist ein Mittelwert in der von 26 bis 60 Tagen reichenden Skala zu wählen, d.h. eine durchschnittliche Dauer von ca. 43 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wie dies auch durch Art. 45 Abs. 2 lit. d AVIV angeordnet wird, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, z.B. im Wiederholungsfall bei bereits erfolgter strafrechtlicher Verurteilung. Eine Verschärfung der Sanktion in krasseren Fällen als dem vorliegenden ist nicht mehr möglich, wenn bereits der durchschnittliche Fall mit der maximal zulässigen Sanktion belegt wird. Anderseits erlauben Milderungsgründe, den Durchschnittswert von ca. 43 Einstellungstagen nach Massgabe des in milderem Licht erscheinenden Verschuldens auch in der Kategorie schweren Verschuldens angemessen zu reduzieren, wobei der Bereich von 26 bis 42 Tagen auszuschöpfen ist, ohne das Ermessen zu unterschreiten. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen. Eine zahlenmässige Schwerpunktbildung an der oberen Grenze des Ermessensspielraums ist auch insofern nicht sachgerecht, als der BGE 123 V 150 S. 154 Gesetzgeber mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Neuregelung von Art. 30 Abs. 3 AVIG den Sanktionsrahmen von 40 auf 60 Einstellungstage je Einstellungsgrund erhöht hat. Es geht somit nicht etwa darum, überholte reformbedürftige Normen durch besonders strenge Anwendung aktuellen Bedürfnissen anzupassen. Vielmehr gilt es, den erweiterten Rahmen unter gebührender Beachtung des individuellen einstellungsrechtlichen Verschuldensgrades angemessen und nicht einseitig zulasten des Arbeitslosen auszuschöpfen. Die verwaltungsrechtliche Sanktion darf nicht zufolge undifferenzierter Verschuldensbeurteilung faktisch standardisiert werden. Schliesslich verletzt die erwähnte Verwaltungspraxis auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die ganze Kategorie der Versicherten, deren Verhalten wegen unwahrer Angaben beim Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen mit einer Einstellung zu ahnden ist, im Regelfall mit der schärfsten Sanktion belegt und damit im Vergleich zu anderen schweren Einstellungstatbeständen strenger behandelt wird. Eine derartige schematische Wertung des Verschuldens beim hier zur Diskussion stehenden Tatbestand findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Grundlage. Eine solche Festlegung der Einstellungsdauer übergeht das massgebliche gesetzliche Bemessungskriterium des individuellen Grades des Verschuldens ( Art. 30 Abs. 3 AVIG ) und muss insofern als von sachfremden Motiven geleitet bezeichnet werden. Auch der Normzweck - die Missbrauchsverhütung und -bekämpfung - steht einer Festsetzung der Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad keineswegs entgegen. d) Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bilden keinen hinreichenden Anlass, auf 60 Einstellungstage zu erkennen. Festzuhalten ist, dass die unwahren Angaben des Beschwerdegegners als erstellt zu gelten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Verschärfung der Sanktion über einen mittleren Wert, der gemäss vorinstanzlichem Entscheid bei 45 Tagen liegen kann, aufdrängen oder rechtfertigen würden. Aufgrund der bestehenden Aktenlage hat die Verwaltung die Richtigkeit der Angaben erstmals für den Monat Januar 1996 überprüft, obwohl der Beschwerdegegner seit November 1994 stempelte und keine Stelle fand. Es ist somit davon auszugehen, dass kein Wiederholungsfall vorliegt. Die Verwaltung sah sich auch nicht veranlasst, ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner einzuleiten. Es geht daher nicht an, ihm gleichwohl vorzuwerfen, sein BGE 123 V 150 S. 155 Verhalten erfülle den Übertretungsstraftatbestand nach Art. 106 AVIG . Nach dem Gesagten genügt es für die Anordnung der maximalen Einstellungsdauer nicht, dass es an Milderungsgründen fehlt. Auch das Argument in der Einstellungsverfügung vom 2. Februar 1996, es könne nicht im Sinn der Prämienzahlenden - der arbeitenden Bevölkerung - sein, fehlende Arbeitsmotivation zu unterstützen, stellt keine haltbare Begründung für die Einstellung von 60 Tagen dar. Schliesslich wirft die Kasse dem Beschwerdegegner in der erwähnten Verfügung vor, in vier Fällen unwahre Angaben gemacht zu haben bei insgesamt neun Bewerbungen im Januar 1996. Auch dieses Verhältnis spricht gegen die verfügte maximale Einstellungsdauer. e) Zusammenfassend erweist sich die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer nicht nur als unangemessen, wie die Vorinstanz annahm, sondern auch als ermessensmissbräuchlich. 4. (Parteientschädigung)

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Erwägungen ab Seite 59 BGE 135 V 58 S. 59 Aus den Erwägungen: 3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens. 3.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre ( Art. 16 ATSG [SR 830.1]; Art. 28a Abs. 1 IVG ). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte ( BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen ( BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen). (...) 3.4 In einer alternativen Begründung hat die Vorinstanz erwogen, das bescheidene Einkommen der Versicherten als Wirtin sei nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert habe, sondern darauf, dass die Erwerbstätigkeit BGE 135 V 58 S. 60 wirtschaftlich nicht einträglich gewesen sei. Dies sei ein invaliditätsfremder Grund, dem aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (E. 3.1) durch eine Einkommensparallelisierung Rechnung zu tragen sei. Dies rechtfertige sich, weil nur die gesundheitsbedingte Einschränkung in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Invalidität ausmache. Invalidität sei die Einschränkung des einem Gesunden zuzuordnenden mutmasslichen Potenzials als Wirtschaftssubjekt auf dem Arbeitsmarkt. Die Entwicklungen im sozialen und wirtschaftlichen Umfeld dürften die Grösse der Invalidität nicht beeinflussen. Werde der Versicherten als invalider Person ein Berufswechsel in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit mit Einkommensbemessung anhand der Tabellenlöhne zugemutet, so dürfe ihr die Möglichkeit eines solchen Wechsels auch im hypothetischen Verlauf ohne Gesundheitsschaden nicht vorenthalten werden. Auch ein freiwilliges Nichtausnützen der vollen Arbeitskraft bilde einen invaliditätsfremden Umstand und dürfe nicht invaliditätswirksam sein, da die Invalidität nur von der Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens in den Verweisungsberufen abhänge. Würde sich das nicht existenzsichernde oder branchenunterdurchschnittliche Valideneinkommen invaliditätssenkend auswirken, so sei dies mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar und diskriminierend. Für das Valideneinkommen seien grundsätzlich diejenigen Einnahmen heranzuziehen, die dem gesunden Versicherten zumutbar seien. Vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte unüblich tiefe Löhne seien deshalb grundsätzlich auf ein durchschnittliches Lohnniveau in der entsprechenden beruflichen Situation aufzuwerten. Es sei daher vorliegend auch für das Valideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen (...). 3.4.1 Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit ( Art. 1a lit. b IVG ; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG ). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des BGE 135 V 58 S. 61 Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte ( Art. 16 ATSG ; Art. 28a Abs. 1 IVG ). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt somit die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert ( BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; BGE 125 V 146 E. 5b/bb S. 157). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben. 3.4.2 Indem das kantonale Gericht das zumutbare Invalideneinkommen einem Einkommen gegenübergestellt hat, das die versicherte Person auch im Gesundheitsfall gar nicht erzielt hätte, hat es für die Invaliditätsbemessung einen invaliditätsfremden Faktor berücksichtigt. Dieses Vorgehen kann dazu führen, dass eine Person als invalid gilt, obwohl sie nach Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung mehr verdient als sie vorher verdient hat und im Gesundheitsfall weiterhin verdienen würde. Damit wird das im Gesundheitsfall von der versicherten Person zu tragende Risiko einer wirtschaftlich nicht einträglichen Tätigkeit im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung auf die Invalidenversicherung überwälzt. Dies verstösst gegen die dargelegte gesetzliche Regelung, wonach für die Bestimmung des Invaliditätsgrades nur die durch einen Gesundheitsschaden erlittene Erwerbseinbusse massgeblich ist. 3.4.3 Zu Unrecht hat sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung berufen, wonach invaliditätsfremde Umstände, welche zu einem erheblich unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, zu einer Einkommensparallelisierung führen (vorne E. 3.1). Denn diese Rechtsprechung will nur sicherstellen, dass die beiden Vergleichseinkommen auf gleichen Grundlagen ermittelt werden; sie BGE 135 V 58 S. 62 ist aber nicht so zu verstehen, dass allen invaliditätsfremden (namentlich auch wirtschaftlichen) Aspekten, die zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, ohne weiteres durch Aufrechnung auf ein durchschnittliches Einkommen Rechnung zu tragen wäre. Solches stünde in klarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung, wonach nur Erwerbseinbussen berücksichtigt werden können, die auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen sind. Die Grundüberlegung, auf welcher die genannte Rechtsprechung beruht, ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte. Stellt man auf ein Valideneinkommen ab, das aus den genannten Gründen deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen lag, dann dürfen deshalb diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/88 vom 4. April 1989 E. 3b, in: ZAK 1989 S. 456). Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Nun führt es mathematisch zum gleichen Ergebnis, wenn das Invalideneinkommen reduziert, wie wenn das Valideneinkommen entsprechend erhöht wird. Deshalb ist es methodisch auch zulässig, das Valideneinkommen aufzurechnen, anstatt das Invalideneinkommen zu reduzieren (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1). Das ändert aber nichts daran, dass es in Wirklichkeit darum geht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass realistischerweise im Invaliditätsfall nur ein unterdurchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann. Die Abwertung des Invalideneinkommens ist entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden - Ein BGE 135 V 58 S. 63 Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 31 ff., 70 f.) nicht ein Umweg, sondern im Gegenteil der Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre. 3.4.4 Was an diesem Vorgehen verfassungswidrig oder diskriminierend sein soll, wie die Vorinstanz unter Berufung auf eine Lehrauffassung (LANDOLT, a.a.O., S. 56, 74 ff.) meint, ist nicht ersichtlich. Sachlich ungerechtfertigt wäre nur, ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen einem durchschnittlichen Invalideneinkommen gegenüberzustellen, von dem realistischerweise nicht angenommen werden kann, dass es erzielt werden könnte (vorne E. 3.4.3; vgl. BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329, wo es um eine Versicherte ging, die infolge geringer Kenntnisse und Ausbildung ein sehr tiefes Valideneinkommen erzielt hatte, weshalb das zumutbare Invalideneinkommen entsprechend zu kürzen war, vgl. ebenda E. 4.3). Ist hingegen ein durchschnittliches Invalideneinkommen realistischerweise erzielbar bzw. zumutbar und wird dieses einem tiefen Valideneinkommen gegenübergestellt, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielt worden wäre, so liegt darin keine methodische Ungleichbehandlung der Schlechtverdienenden. Eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung läge im Gegenteil vor, wenn bei Schlechterverdienenden anders als bei allen anderen Personen nicht das konkret im Gesundheitsfall erzielte, sondern ein höheres Valideneinkommen zugrunde gelegt würde; denn dadurch würde - wie dargelegt - ein nicht aus gesundheitlichen , sondern aus wirtschaftlichen Gründen tiefes Einkommen ausgeglichen, was nicht Aufgabe der Invalidenversicherung ist. 3.4.5 An der dargelegten Regelung ändert auch der Umstand nichts, dass bei Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, für die BGE 135 V 58 S. 64 Bemessung der Invalidität ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird ( Art. 28a Abs. 2 IVG ). Dass bei nicht erwerbstätigen Versicherten nicht auf einen Vergleich des Erwerbseinkommens abgestellt werden kann, liegt in der Natur der Sache, kann aber nicht dazu führen, dass entgegen dem Gesetz auch dort nicht auf einen Einkommensvergleich abzustellen wäre, wo ein solcher möglich ist. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass eine invaliditätssenkende Wirkung eines tiefen Valideneinkommens dann ausgeschaltet werde, wenn die ausserordentliche Bemessungsmethode am Platz sei, wie die Vorinstanz geltend gemacht hat; denn auch bei der ausserordentlichen Methode werden nicht einfach die Einbussen im funktionellen Leistungsvermögen berücksichtigt, sondern die dadurch verursachten erwerblichen Auswirkungen ( BGE 128 V 29 E. 1 S. 30) mit der Konsequenz, dass ebenfalls kein Invaliditätsgrad resultiert, wenn trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung das gleiche Einkommen erzielt werden kann wie vorher. 3.4.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten ( BGE 125 V 146 E. 5c/bb BGE 135 V 58 S. 65 S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003). 3.4.7 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin rund zehn Jahre lang eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt. Darin liegt keine kurze Dauer im Sinne der genannten Rechtsprechung. Es bestehen auch sonst keinerlei Anzeichen oder Anhaltspunkte, dass sie ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten Tätigkeit aufgegeben hätte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wäre sie im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der bisherigen Tätigkeit verblieben. Es besteht deshalb kein Grund, das aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliche Valideneinkommen auf einen durchschnittlichen Tabellenlohn aufzurechnen.

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Erwägungen ab Seite 322 BGE 124 V 321 S. 322 Aus den Erwägungen: 3. b) aa) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden; dies gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 215). Das Eidg. Versicherungsgericht stellte zu diesem Zweck jeweils auf die Oktoberlohnerhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit ab. Diese Publikation ist indes letztmals für 1993 herausgegeben und im Jahre 1994 von der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgelöst worden, welche künftig im Zweijahresrhythmus erscheinen soll. Die primäre Zielsetzung dieser neuen - aus erhebungstechnischen Gründen nicht mit der bisherigen Oktoberlohnerhebung vergleichbaren - LSE besteht darin, repräsentative Lohninformationen für die gesamte Schweiz bereitzustellen. Sie umfasst unselbständige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Unternehmen aller Grössenklassen und Branchen des nichtlandwirtschaftlichen Bereichs (Industrie, Gewerbe, Handel, Dienstleistungen, freie Berufe, Sozialversicherung, Organisationen ohne Erwerbscharakter) inklusive Gartenbau; die öffentliche Verwaltung konnte für das Erhebungsjahr 1994 vorerst nur auf der Ebene Bund (inklusive PTT und SBB) berücksichtigt BGE 124 V 321 S. 323 werden. Im Unterschied zur alten Oktoberlohnerhebung werden in der LSE anstelle von Lohnsummen die individuellen Löhne der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfasst; neu werden auch die Teilzeitbeschäftigten und Kader aller Stufen mitberücksichtigt. Die Ergebnisse der LSE machen deutlich, dass die Höhe des Lohnes ganz wesentlich durch das Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes, aber auch durch die Ausbildung, die berufliche Stellung und die Art der Tätigkeit bestimmt wird. Eine Analyse der erhobenen Daten dokumentiert sodann den Einfluss persönlicher Merkmale wie Geschlecht, Anzahl Dienstjahre, Lebensalter und Nationalität auf die Lohnhöhe (LSE S. 17 ff.). Tabelle 13* der LSE zeigt schliesslich auf, dass Teilzeitbeschäftigte in der Regel überproportional weniger verdienen als Vollzeitangestellte. Der Tabellenteil im Anhang der LSE enthält neben der Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne, Gruppe B) im Rahmen der Tabellengruppe A eine Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardisierten Bruttolöhne. Auf letztere ist für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs abzustellen, wobei jeweils vom Zentralwert (Median) auszugehen ist, der bei der Lohn(einkommens)verteilung in der Regel tiefer liegt als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder hohe Lohnangaben) relativ robust ist (LSE S. 9). Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit für 1994 von 41,9 Stunden (vgl. S. 42 der LSE). bb) Laut Tabelle A 1.1.1. der LSE 1994 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) im Jahre 1994 auf 4'127 Franken, was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden ein Gehalt von monatlich 4'323 Franken oder 51'876 Franken im Jahr ergibt. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (vgl. nicht publizierte Erw. 4b des Urteils BGE 114 V 310 ; AHI 1998 S. 177 Erw. 3a). Vorliegend BGE 124 V 321 S. 324 erscheint die Annahme eines um 15% verminderten Tabellenlohnes als angemessen, da der Beschwerdeführer auch in den noch zumutbaren Verweisungstätigkeiten durch Störungen in der Feinmotorik und der Koordination der rechtsseitigen Extremitäten beeinträchtigt ist. Daraus resultiert bei der gegebenen Arbeitsfähigkeit von 60% ein Invalideneinkommen von 26'457 Franken. Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von 82'865 Franken ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 68% (...).

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Sachverhalt ab Seite 71 BGE 137 V 71 S. 71 A. P. a travaillé comme maçon-carreleur pour la société X. SA à partir du 1 er juillet 1997. Ayant subi deux accidents qui ont entraîné notamment une entorse de la cheville gauche et une contusion de l'épaule gauche, respectivement de l'épaule droite, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 30 décembre 2002. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a chargé la Clinique Y. d'une expertise interdisciplinaire. BGE 137 V 71 S. 72 Les médecins ont conclu qu'une activité adaptée aux limitations décrites dans leur rapport était exigible de la part de l'assuré à plein temps, mais avec une diminution de rendement de 20 à 30 %. L'office AI a rendu une décision, le 8 juillet 2009, par laquelle il a nié le droit de l'assuré à une rente, au motif que le taux d'invalidité de 17 % obtenu après la comparaison des revenus déterminants n'ouvrait pas le droit à cette prestation. B. Statuant le 15 février 2010 sur le recours formé par l'intéressé, le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, du canton de Vaud l'a rejeté. C. P. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut au renvoi de la cause à l'office AI pour instruction complémentaire sur le plan médical et économique, puis nouvelle décision. L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Dans un second moyen, le recourant s'en prend à l'abattement opéré par la juridiction cantonale sur le salaire avec invalidité résultant des statistiques ESS (Enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique). A son avis, en appliquant une déduction en raison uniquement des limitations fonctionnelles qu'il présentait, les premiers juges n'ont à tort pas tenu compte d'autres facteurs déterminants, tel son âge, son manque de polyvalence dû à une expérience professionnelle relativement limitée, sa nationalité (italienne) et la diminution du rendement, au regard desquels un abattement de 10 % apparaissait insuffisant. 5.1 Alors que le point de savoir s'il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou d'autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral, l'étendue de l'abattement du salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif BGE 137 V 71 S. 73 ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessensunterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessensmissbrauch") de celui-ci ( ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité ( ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation ( ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les références). 5.2 Contrairement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, celui de l'autorité judiciaire de première instance n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative ("Angemessenheitskontrolle"). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée ( ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81). Par le passé, la compétence de l'autorité cantonale de recours d'examiner en opportunité la décision attaquée découlait du principe de l'unité de la procédure, selon lequel les motifs de recours devant les juridictions cantonales statuant en dernière instance cantonale, dans les causes pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances devaient être admis au moins aussi largement que pour l'instance fédérale (cf. art. 98a al. 3 OJ et BGE 137 V 71 S. 74 ATF 123 V 300 ). Avec l'entrée en vigueur de l' art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur la modification de la LAI, en vigueur du 1 er juillet 2006 au 31 décembre 2006), puis, à partir du 1 er janvier 2007 des art. 95 ss LTF , le Tribunal fédéral ne peut plus contrôler en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance l'opportunité de la décision cantonale, de sorte que la référence au principe de l'unité de la procédure est désormais caduque. L'examen de l'opportunité de la décision administrative par le juge cantonal découle toutefois du droit fédéral. En vertu des art. 37 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et 49 PA (RS 172.021), le Tribunal administratif fédéral dispose d'un pouvoir d'examen tant en ce qui concerne l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation que l'opportunité de la décision attaquée, lorsqu'il se prononce comme autorité judiciaire de première instance dans le domaine des assurances sociales (pour l'assurance-invalidité, cf. art. 69 al. 1 let. b LAI ). Il faut en déduire que les tribunaux cantonaux des assurances au sens de l' art. 57 LPGA (RS 830.1), qui constituent l'autorité de recours ordinaire dans la très grande majorité des cas relevant des assurances sociales, doivent disposer d'un pouvoir d'examen identique à celui du Tribunal administratif fédéral, ce également au regard du principe constitutionnel de l'égalité de traitement de tous les assurés ( art. 8 al. 1 Cst. ; cf. à cet égard ATF 134 V 199 consid. 1.2 p. 200). Cela s'impose d'autant plus que le domaine des assurances sociales comprend de nombreuses situations - et le point litigieux ici en cause de l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide en matière d'assurance-invalidité en est un exemple flagrant - dans lesquelles l'administration dispose d'une marge d'appréciation importante, dont l'application doit pouvoir être contrôlée par l'autorité de recours de première instance. Il n'existe par ailleurs aucun indice qui ressortirait des travaux préparatoires ou de la procédure législative ayant conduit à l'adoption successive de la LPGA, de la modification de la LAI du 16 décembre 2005 et de la LTF que le législateur fédéral aurait entendu restreindre le pouvoir d'examen des juridictions de recours de première instance quant à l'opportunité de la décision administrative. Il découle de ce qui précède que la juridiction cantonale, lorsqu'elle examine l'usage qu'a fait l'administration de son pouvoir d'appréciation pour fixer l'étendue de l'abattement sur le revenu d'invalide, doit porter son attention sur les différentes solutions qui s'offraient BGE 137 V 71 S. 75 à l'organe de l'exécution de l'assurance-invalidité et voir si un abattement plus ou moins élevé (mais limité à 25 % [ ATF 126 V 75 ]) serait mieux approprié et s'imposerait pour un motif pertinent, sans toutefois substituer sa propre appréciation à celle de l'administration. 5.3 D'après le Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, l'abattement de 10 % admis par l'intimé était conforme au droit: hormis les limitations fonctionnelles relativement nombreuses du recourant, il n'y avait pas d'autre élément déterminant dans ce contexte qui aurait justifié une réduction supérieure au taux retenu par l'administration, de sorte que l'office AI n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Si on pourrait penser à la lecture de certaines expressions utilisées par la juridiction cantonale qu'elle a restreint son pouvoir d'examen de manière inadmissible, ses considérations relatives à l'étendue de l'abattement prises dans leur ensemble montrent qu'elle a également contrôlé l'opportunité de la décision de l'intimé. Au surplus, l'argumentation du recourant n'est pas propre à démontrer que la juridiction cantonale aurait commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou aurait abusé de celui-ci. Les éléments cités par le recourant ne sont en effet pas pertinents pour justifier un abattement, puisqu'il est encore relativement jeune, a apparemment disposé d'une autorisation de travail en Suisse, que les activités adaptées envisageables (qualification 4, simples et répétitives) ne requièrent pas une expérience professionnelle diversifiée et que la diminution de rendement a été dûment prise en compte pour déterminer sa capacité de travail résiduelle.

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Sachverhalt ab Seite 179 BGE 142 V 178 S. 179 A. A.a A. (geb. 1967) bezog gemäss Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 11. Mai 2005 ab 1. September 2003 eine ganze Invalidenrente, welche durch Mitteilung vom 12. August 2010 noch bestätigt, als Ergebnis eines im Dezember 2011 eingeleiteten weiteren Revisionsverfahrens jedoch gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Juni 2012 aufgehoben wurde (Verfügung vom 29. Oktober 2012). Die hiergegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 30. Januar 2013 ab. A.b Am 10. Juni 2013 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die am 9. Februar BGE 142 V 178 S. 180 2014 erlassene Ablehnungsverfügung hob das Verwaltungsgericht auf, indem es die Sache zur Einholung eines Verlaufsgutachtens bei Dr. med. B. an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 9. April 2014). Die IV-Stelle sprach A. nach Beizug der entsprechenden psychiatrischen Expertise des Dr. med. B. vom 26. September 2014 mitsamt von ihm visierter und integrierter neuropsychologischer Beurteilung durch Dr. phil. C. vom 31. August 2014 ab 1. Dezember 2013 eine Viertels-Invalidenrente zu (Verfügung vom 27. März 2015). B. Die hiergegen mit dem Antrag auf Zusprechung einer höheren Invalidenrente eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 15. Juli 2015 ab. C. Die Versicherte zieht diesen Entscheid unter Präzisierung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages (höhere Invalidenrente ab 1. Dezember 2013) mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weiter. IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Replikweise lässt A. unter Bestätigung ihrer Beschwerdevorbringen eine zusätzliche Stellungnahme einreichen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das kantonale Gericht ist bei der Prüfung des streitigen Rentenanspruchs ( Art. 28 ff. IVG ) von einer durch das Gutachten des Dr. med. B. vom 26. September 2014 (Diagnose: rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte depressive Episode; posttraumatische Belastungsstörung) attestierten arbeitsmarktlich verwertbaren Arbeitsfähigkeit von 75 % in einer leidensangepassten Tätigkeit (ohne manuelle Repetitionen und ohne höhere Anforderungen an Intellekt und Geschwindigkeit) ausgegangen. 1.2 Gestützt darauf hat es den Einkommensvergleich ( Art. 16 ATSG [SR 830.1]) in gegenüber der angefochtenen Verfügung vom 27. März2015 leicht modifizierter Form durchgeführt: Das hypothetische Einkommen ohne Invalidität ( Valideneinkommen ) legte es gestützt auf die Angaben der Firma D. AG vom 18. Dezember 2003, wo die Versicherte ab 1986 als Vorarbeiterin beschäftigt gewesen war, für 2013 (hochgerechnet nach den Nominallohnindices des Bundesamtes für Statistik [BFS]) auf Fr. 68'435.- fest (Verfügung vom 27. März 2015: Fr. 68'562.22). BGE 142 V 178 S. 181 1.3 Weil die Versicherte keine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte, zog die Vorinstanz für die Bemessung des Invalideneinkommens Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des BFS bei, wobei es auf die LSE 2012 abstellte , "nachdem das entsprechende IV-Rundschreiben Nr. 328 des BSV vom 22. Oktober 2014 datiert und die Beschwerdegegnerin ihre Rentenverfügungen am 27. März 2015 erlassen hat. Der massgebende Zentralwert ( BGE 124 V 321 E. 3b) für die mit einfachen Tätigkeiten (Kompetenzniveau 1) beschäftigten Frauen im privaten Sektor im Jahr 2012 betrug Fr. 4'112.- pro Monat bei 40 Arbeitsstunden pro Woche (vgl. LSE 2012, Tabelle TA1, S. 35). Bei einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden im Jahr 2013 (vgl. betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, herausgegeben vom BFS) und unter Berücksichtigung eines Nominallohnindexes für Frauen von 2'630 Punkten im Jahr 2012 und eines solchen von 2'648 Punkten im Jahr 2013 resultiert somit ein Invalideneinkommen von Fr. 38'844.90 bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 %" (Verfügung vom 27. März 2015: Fr. 37'452.-). 1.4 Auf einen Abzug vom Tabellenlohn ( BGE 126 V 75 ) verzichtete die Vorinstanz, "nachdem der Tabellenlohn im Anforderungsniveau 1 durchwegs einfache körperliche und handwerkliche Tätigkeiten umfasst und die Einschränkungen der Beschwerdeführerin und ihr erhöhter Pausenbedarf in der attestierten Arbeitsunfähigkeit von 25 % umfassend berücksichtigt worden sind." Die Versicherte sei mit Jahrgang 1967 noch eingliederungsfähig. Lohneinbussen wegen eines reduzierten Beschäftigungsgrades seien bei Frauen nicht zu erwarten. Eine Tätigkeit in geschütztem Rahmen sei zudem nicht notwendig. Selbst bei Gewährung eines Abzuges von (maximal denkbaren) 10 % ergebe sich kein anderes Resultat. Bei Gegenüberstellung der beiden Einkommen resultierten Invaliditätsgrade von 43,2 % (ohne Abzug) und 48,9 % (mit Abzug von 10 %). Der Rentenbeginn (1. Dezember 2013) sei unter allen Titeln korrekt. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin weist zunächst darauf hin, dass kantonaler Gerichtsentscheid und Verwaltungsverfügung vom 27. März 2015 bezüglich der beiden Vergleichseinkommen nach Art. 16 ATSG , wie erwähnt (oben E. 1.2, 1.3), betraglich geringfügig voneinander abweichen. Soweit hier und andernorts die Beschwerde auf Verwaltungsakte Bezug nimmt, sind die entsprechenden Vorbringen von vornherein unbeachtlich. Denn das Bundesgericht überprüft allein BGE 142 V 178 S. 182 vorinstanzliche Gerichtsentscheide (Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. a-d sowie Abs. 2 BGG) und nicht Administrativverfügungen auf ihre Bundesrechtskonformität ( Art. 95 lit. a BGG ). 2.2 Bezüglich des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität macht die Beschwerdeführerin einzig geltend, nachdem "in der rentenaufhebenden Verfügung vom 29. Oktober 2012 ein Valideneinkommen unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung bis 2012 ermittelt worden war, (sei) nicht mehr ausgehend von den früheren Angaben des Arbeitgebers zu rechnen, sondern die Nominallohnentwicklung seit der letzten Validenlohnermittlung vorzunehmen", sodass "sich bereits aus diesem Grund der Invaliditätsgrad erhöht." Dazu sei die Beschwerdeführerin auf E. 2.1 hiervor verwiesen. Davon abgesehen gibt es keine bundesrechtliche Regel des Inhalts, dass so zu verfahren wäre, wie es die Versicherte, anscheinend im Sinne eines Günstigkeitsprinzips, das es in der Sozialversicherung nicht gibt, für richtig hält. Folglich hat das kantonale Gericht das Valideneinkommen ohne Verletzung von Bundesrecht ( Art. 95 lit. a BGG ) für das - in der Beschwerde unwidersprochen gebliebene - Jahr der Entstehung des Rentenanspruches, hier 2013 ( BGE 129 V 222 ), auf Fr. 68'435.- festgelegt. Demnach müsste das Invalideneinkommen 50 % (oder weniger) von Fr. 68'435.-, also Fr. 34'217.50 (oder weniger), betragen, damit der Beschwerdeführerin ein höherer als der ihr vorinstanzlich zuerkannte Anspruch auf eine Viertels-Invalidenrente zustände ( Art. 28 Abs. 2 IVG ). Davon ist bei der Prüfung der weiteren Rügen auszugehen. 2.3 Was das Invalideneinkommen anbelangt, ist nach den Darlegungen in E. 2.1 von vornherein auf sämtliche Vorbringen nicht einzugehen, welche die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als Vorarbeiterin in einem Industriebetrieb betreffen. Denn das kantonale Gericht hat das trotz Invalidität erzielbare Einkommen allein gestützt auf die fachärztlich auf 75 % geschätzte Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten festgelegt und den daraus resultierenden Betrag in die Vergleichsrechnung nach Art. 16 ATSG eingesetzt. Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung, welche zur Ablehnung eines höheren Rentenanspruches geführt hat, beruht einzig darauf. Darauf beschränkt sich das Prozessthema. Aspekte der Berufsunfähigkeit als Fabrikarbeiterin sind nicht zu prüfen. 2.4 Die Beschwerde bestreitet die im Gutachten auf 75 % geschätzte Arbeitsfähigkeit für zumutbare Verweisungstätigkeiten als solche BGE 142 V 178 S. 183 im Grunde nicht, jedenfalls nicht in einer Weise, welche die darauf bezogenen Feststellungen des kantonalen Gerichts als Entscheidung über eine Tatfrage ( BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 398) im Rahmen der gesetzlichen Kognition (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG ) als qualifiziert unrichtig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt der Vorwurf, das Administrativgutachten sei bezüglich der Auswirkungen der medizinisch-testpsychologisch festgestellten Einschränkungen auf die Arbeitsfähigkeit "nicht widerspruchsfrei und damit offensichtlich mangelhaft", jeglicher Grundlage, und es verfällt die Beschwerdeführerin selbst in einen Widerspruch, wenn sie gleichzeitig - entgegen der Rechtsprechung ( BGE 140 V 193 ) - behauptet, "dass die ärztliche Aufgabe sich auf die medizinische Beurteilung zu beschränken" habe. Im Kern bestreitet die Beschwerde bloss die arbeitsmarktliche Verwertbarkeit der 75%igen Arbeitsfähigkeit angesichts des im Gutachten vom 26. September 2014 beschriebenen Arbeitsprofils. Es hätte diesbezüglich, so die Beschwerde, eine auf Eingliederungsfragen spezialisierte Person eingeschaltet werden müssen, womit sich "offensichtliche Falscheinschätzungen der Gutachter bezüglich der sozialpraktischen Zumutbarkeit einer den gutachterlichen Vorgaben entsprechenden Tätigkeit" hätten vermeiden lassen. Indessen hat das kantonale Gericht in Beachtung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzung, einschliesslich des psychiatrisch-testpsychologisch umschriebenen Arbeitsprofils, festgestellt, es sei nicht ersichtlich, dass in der freien Wirtschaft keine Tätigkeiten mit repetitiven manuellen Tätigkeiten, ohne höhere Anforderungen an Intellekt und Geschwindigkeit, vorhanden sein sollten. Der daraus gezogene Schluss, die 75%ige Restarbeitsfähigkeit sei auf dem Arbeitsmarkt verwertbar, verletzt kein Bundesrecht ( Art. 95 lit. a BGG ), kann doch von einem "äusserst eingeschränkten Tätigkeitsprofil" entgegen den Vorbringen der Versicherten im Quervergleich mit zahllosen anderen gleichgelagerten Fällen gerichtsnotorisch keine Rede sein. Damit ist gleichzeitig dem weiteren Einwand, es könnten für die Bestimmung des Invalideneinkommens grundsätzlich keine LSE-Tabellenwerte verwendet werden, weil die Versicherte mit "einer Tätigkeit im geschützten Umfeld nur ein sehr geringes Einkommen" erzielen könne, die Basis entzogen. 2.5 Vom Streitpunkt Tabellenlohnabzug abgesehen, der abschliessend zu beurteilen sein wird (E. 2.5.9 hiernach), bleibt die Rüge zu prüfen, das kantonale Gericht habe dadurch Bundesrecht verletzt ( Art. 95 lit. a BGG ), dass es das Invalideneinkommen in Anwendung der LSE 2012 ermittelte. BGE 142 V 178 S. 184 2.5.1 Nach der einschlägigen Verwaltungspraxis, dem am 22. Oktober 2014 veröffentlichten IV-Rundschreiben Nr. 328, das Weisungscharakter hat (vgl. zur Tragweite von Verwaltungsweisungen für die gerichtliche Beurteilung statt vieler BGE 141 V 365 E. 2.4 S. 368 mit zahlreichen Hinweisen), geht das BSV trotz Veränderungen mancher Variablen im Vergleich zu den LSE bis 2010, insbesondere der neuen Erhebung der Berufe und damit ermöglichten Bildung von Berufsgruppen mit Einteilung in vier Kompetenzniveaus, davon aus, "eine gewisse Kontinuität der LSE" sei "gewährleistet". Die Mitteilung "konzentriert sich auf die Frage der Kompatibilität der alten und neuen LSE-Tabellen". In dieser Sicht entspreche das "Kompetenzniveau 1 in der LSE 2012 (...) somit dem Anforderungsniveau 4 bis zur LSE 2010". Der Anhang des besagten IV-Rundschreibens enthält einerseits eine horizontale fünfspaltige Zuordnung von Tabellennummern bis LSE 2010 zu der - nach Auffassung des BSV - korrespondierenden Nummer der LSE 2012 und anderseits drei Tabellen, welche die standardisierten monatlichen Bruttolöhne (Zentralwert) nach Beschäftigungsgrad, beruflicher Stellung und Geschlecht für die Jahre 2008, 2010 und 2012 angeben. Unter "Anwendungszeitpunkt der neuen LSE-Tabellen" hält das Rundschreiben fest: "Die neuen LSE-Tabellen sind ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Rundschreibens auf alle Fälle anzuwenden, in welchen ein Einkommensvergleich durchzuführen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine erstmalige Rentenprüfung oder um eine Revisionsprüfung handelt." 2.5.2 Die vorinstanzliche Festlegung des Invalideneinkommens, wie in E. 1.3 hiervor wiedergegeben, entspricht in allen Teilen dem IV-Rundschreiben Nr. 328. Zu prüfen ist, ob der weisungskonforme kantonale Entscheid vor Bundesrecht ( Art. 95 lit. a BGG ) standhält. 2.5.3 Zunächst ist, soweit für die Beurteilung erforderlich, auf die wichtigsten Unterschiede zwischen den LSE bis 2010 und der LSE 2012 einzugehen. 2.5.3.1 Die Revision der LSE 2012 verfolgt Ziele, welche mit ihrer Verwendung für die Invaliditätsbemessung nichts zu tun haben. Die Anpassung an die entsprechenden statistischen Reglemente der Europäischen Union (EU) bezüglich Konzept/Inhalt (bei angestrebter administrativer Entlastung der Unternehmen und Update der Informatik-Produktionsumgebung) führt zur Verwendung der neuen AHV-Nummer (anstelle von Geschlecht, Alter, Nationalität, Zivilstand), bezieht zusätzliche Kategorien von Lohnempfängern wie BGE 142 V 178 S. 185 Lernende und Praktikanten mit ein und differenziert schliesslich neu nach Berufen (Skill Levels) statt den bisherigen Anforderungsniveaus 1-4 der Stelle (DIDIER FROIDEVAUX, Invaliditätsbemessung mit revidierten LSE-Daten [Quelle: BFS], Handout des am 24. September 2015 am Bundesgericht in Luzern und am 13. November 2015 in Olten vor dem Schweizerischen Anwaltsverband [SAV] gehaltenen Vortrages, S. 8 f.; von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren aufgelegt [nachfolgend: BFS-Vortrag]). Da die Einstufung einer Stelle in eines der Anforderungsniveaus 1-4 den (56'000 erfassten; BFS-Vortrag S. 3) Unternehmen überlassen, bis zu einem gewissen Grad subjektiv sowie innerhalb/zwischen den Unternehmen nicht absolut systematisch war (das BFS kontrollierte/korrigierte, wo nötig, die Anforderungsniveaus der Stellen) und weil keine internationalen Standards für die Definition der Anforderungsniveaus existieren (BFS-Vortrag S. 10), wurden diese fallen gelassen und durch die Skill Levels ersetzt. Das führt im Übergang von LSE 2010 zu LSE 2012 zu einem "Serienbruch" (BFS-Vortrag S. 11): Verdienten nach der TA1 Anforderungsniveau 4 der LSE 2010 S. 26 Männer, Frauen und das Total monatlich (in Franken) 4'901, 4'225 und 4'525, belaufen sich demgegenüber die Beträge nach der TA1 Kompetenzniveau 1 der LSE 2012 S. 35 auf (Franken) 5'210, 4'112 und 4'771, was bei den Männern ein Plus von 6,3 %, bei den Frauen ein Minus von 2,7 % und beim Total ein Plus von 5,4 % ausmacht (BFS-Vortrag S. 11). Diese Veränderungen stimmen nicht mit der Lohnentwicklung von 2010 bis 2012 überein, welche im Vergleich zu 2010 (Basis 100) für 2012 nach dem Schweizerischen Lohnindex (SLI) real (102.3) und nominal (101.8) etwas tiefer liegt als nach den LSE 2012 Total Wirtschaft (103.7) und Privater Sektor (103.2) (BFS-Vortrag S. 13). 2.5.3.2 Die LSE 2012 beruht partiell auf der internationalen Berufsnomenklatur ISCO-08 (BFS-Vortrag S. 14), welche auf eine Empfehlung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Oktober 2009 zurückzuführen und im Amtsblatt der EU vom 10. November 2009 (L 292/31) publiziert worden ist. Neun Berufsgruppen von 1 Führungskräfte bis 9 Hilfsarbeitskräfte (BFS-Vortrag S. 15) in Verbindung mit den Aspekten Ausbildung, Erfahrung, Aufgaben und Pflichten ("Task and Duties") führen zur Einreihung der Stelle - als dem "ausgeübten Beruf" im Unternehmen - in die Skill Levels 4 bis 1 (BFS-Vortrag S. 16). Die Berufe der Gruppen 1 bis 9 sind den Kompetenzniveaus 4 bis 1 zugeordnet, so BGE 142 V 178 S. 186 namentlich die Berufe der Gruppe 9 Hilfsarbeitskräfte als "Einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art" dem Kompetenzniveau 1 (BFS-Vortrag S. 17). 2.5.4 Die Beschwerdeführerin erhebt den Pauschalvorwurf, die LSE 2012 beruhe auf völlig anderen statistischen Grundlagen als früher und sei grundsätzlich nicht mehr als Grundlage für die Invaliditätsbemessung geeignet, weil sie "zu einer Diskriminierung durch Statistik" führe, was "bereits die erhebliche Abweichung der neu ermittelten Löhne" zeige. Generalisierende Unterscheidungen würden besondere Gleichheitsprobleme aufwerfen, sich über die Besonderheiten des Einzelfalls hinwegsetzen und aufgrund mehr oder weniger typisierungstauglicher Unterscheidungsmerkmale auch Konstellationen einbeziehen, die gerade nach dem Unterscheidungszweck im engeren Sinn nicht einbezogen werden sollten. So werde die Beschwerdeführerin undifferenziert der Gruppe der für einfache und repetitive Tätigkeiten geeigneten Frauen zugeordnet, wobei ihr spezifisches Unterscheidungsmerkmal (d.h. ihr Arbeitsprofil laut Gutachten vom 26. September 2014) vernachlässigt werde. Es sei die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu berücksichtigen, der in der Rechtssache C-236/09 (Urteil vom 1. März 2011) eine Diskriminierung durch Statistik korrigiert habe. Das verfassungsrechtliche Gebot zur Gleichbehandlung müsse auch bei der Anwendung einer Statistik auf einen konkreten Fall Beachtung finden. Die Beschwerdeführerin sei aber nicht in vergleichbarer Art erwerbsfähig wie der Durchschnitt aller gesunden Frauen, die einfache und repetitive Arbeiten verrichteten. Auch ein leidensbedingter Abzug von 25 % würde die "Diskriminierung durch Gleichstellung von nicht Vergleichbarem noch nicht heilen". Es müsse eine konkrete arbeitsplatzbezogene Abklärung der Arbeitsfähigkeit und aus den sich daraus ergebenden konkreten Arbeitsmöglichkeiten ein zumutbares Einkommen ermittelt werden, auf welche "korrekte Erfassung und Bewertung wirtschaftlicher und sozialer Gegebenheiten" - selbst wenn "komplizierter und schwerer nachprüfbar" - nicht "gewissermassen aus Bequemlichkeitsgründen" zugunsten allgemeiner Statistiken verzichtet werden dürfe. 2.5.5 Das BSV pflichtet zunächst dem weisungskonformen Vorgehen des kantonalen Gerichtes bei (Verweis auf Urteil 9C_526/2015 vom 11. September 2015 E. 3.2.2) und hält den Einwendungen der Beschwerdeführerin zu den statistischen Grundlagen entgegen, es erscheine wenig logisch, wenn Erhebungen, welche lediglich die BGE 142 V 178 S. 187 Realität abbilden, keine Anwendung finden dürften. Auch wenn mit einigen EU-bedingten Änderungen behaftet, blieben die LSE 2012 weiterhin für die Invaliditätsbemessung geeignet. Die Sozialversicherungen müssten mit den verfügbaren lohnstatistischen Angaben arbeiten können. Die LSE 2012 bilde den aktuellen wissenschaftlichen Stand der Erhebung lohnstatistischer Daten ab. Dass sich zwischen LSE 2010 und LSE 2012 aufgrund der unterschiedlichen Erhebungsart kleinere Veränderungen ergeben könnten, liege in der Natur der Sache. Solche geringfügigen Änderungen bildeten nach der Rechtsprechung ( BGE 133 V 545 ) keinen Anlass für eine Revision. Für erstmalige Leistungsprüfungen oder Revisionen müssten immer die aktuellsten Daten verwendet werden (Berufung auf Urteil 8C_78/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4). 2.5.6 In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin sowohl mit allgemeinen als auch fallgebundenen Überlegungen an der Nichtanwendbarkeit der LSE 2012 zur Ermittlung der hypothetischen Einkommen in der Invalidenversicherung fest. Gemäss BFS-Vortrag S. 7 führten die neuen Kriterien zu einem "fast fiktiven" Lohnniveau. Einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Tessin (Nr. 36. 2014.107) vom 2. Februar 2015 sei zu entnehmen, dass die nach der neuen LSE ermittelten Löhne im Vergleich zu früheren LSE-Statistiken auch nicht der Nominallohnentwicklung entsprächen, was der BFS-Vortrag S. 11, wie schon erwähnt (oben E. 2.5.3.1), als "Serienbruch" bezeichne; "innerhalb der einzelnen Berufsgruppen" fänden sich Löhne sowohl von Hilfsarbeitern als auch von Personen mit hohen Qualifikationen nach langjährigen Ausbildungen, was für die Schweiz aufgrund des dualen Bildungssystems in besonderem Masse zutreffe. So würden in tieferen Kategorien auch nach mehrjähriger Berufslehre und Fortbildungen erzielte Löhne berücksichtigt, andererseits in der Kategorie "9. Hilfsarbeiter" viele körperlich sehr schwere Tätigkeiten, was sich lohnmässig erhöhend auswirke. An der Nichtanwendbarkeit der LSE 2012 ändere der Hinweis im IV-Rundschreiben Nr. 328, wonach das Kompetenzniveau 1 der LSE 2012 dem Anforderungsniveau 4 bis LSE 2010 entspreche, nichts, da die Lohnangaben "dermassen abweichend erhoben" worden seien. Abschliessend wird der in der Beschwerde erhobene Vorwurf der Diskriminierung wiederholt, weil der Versicherten durch die Anwendung der LSE 2012 eine statistische Lohnerzielung zugemutet werde, welche sie aufgrund ihres konkreten gutachtlich ausgewiesenen Arbeitsprofils nicht erreichen könne. BGE 142 V 178 S. 188 2.5.7 Die Verwendung der LSE im Rahmen der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG war und ist nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, ultima ratio . Der Griff zur Lohnstatistik ist demnach subsidiär , d.h. deren Beizug erfolgt nur, wenn eine Ermittlung des Validen- und/oder Invalideneinkommens aufgrund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles nicht möglich ist ( BGE 139 V 592 E. 2.3 S. 593 f.; BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 55 und 89 zu Art. 28a IVG , mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Unter Beibehaltung dieser subsidiären Funktion ist die grundsätzliche Beweiseignung der LSE 2012 zwecks Festlegung der Vergleichseinkommen nach Art. 16 ATSG im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung ( Art. 28 ff. IVG ) und im Neuanmeldungsverfahren nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung oder nach Aufhebung der Invalidenrente sowie grundsätzlich auch im Revisionsverfahren ohne Weiteres zu bejahen. Was in der Beschwerde hiergegen eingewendet wird, ist nicht stichhaltig. Zunächst ist jeder Anwendung statistischer Werte die Abstrahierung, d.h. die Ausblendung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles, immanent. Dieser Wesenszug statistischer Werte eignete durchaus schon den LSE bis 2010 , indem auch dort die Verwendung der Tabellenlöhne mit den Referenzgrössen Tabelle A1 (TA1), Total der Wirtschaftszweige, Anforderungen gemäss Niveau 4 und der Differenzierung nach den Geschlechtern ("übliche Kriterien") "zu sehr aggregierten - fast fiktiven - Lohnniveaus" führte (BFS-Vortrag S. 7), die so in die Invaliditätsbemessung einflossen. Daher besteht kein prinzipieller Unterschied der LSE 2012 zu den LSE bis 2010, was die Beschwerdeführerin verkennt. Wenn sie sodann moniert, es sei nach BFS-Vortrag S. 7 "falsch", das "arithmetische Mittel von verschiedenen Medianwerten zu berechnen", bezieht sich diese Aussage nicht auf die LSE (2010 oder 2012) als solche , sondern darauf, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil U 381/00 vom 19. November 2003 E. 4.2.3 für die Festlegung des Invalideneinkommens das arithmetische Mittel aus zwei Medianwerten herangezogen hat; dieses Vorgehen hat das Bundesgericht indessen im Urteil 8C_192/2013 vom 16. August 2013 E. 7.2 als unzulässig erklärt und dargelegt, dass an E. 4.2.3 des Urteils U 381/00 vom 19. November 2003 nicht festgehalten werden kann (vgl. auch Urteil 8C_370/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.3). Fehl geht die Berufung der BGE 142 V 178 S. 189 Beschwerdeführerin in der Replik auf den "Serienbruch", der sich nicht auf die vom Versicherungsgericht des Kantons Tessin im Entscheid 36.2014.107 vom 2. Februar 2015 beurteilte Tabelle TA1 b LSE 2012 S. 33 (monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, beruflicher Stellung und Geschlecht, Privater Sektor) bezieht, sondern, wie in E. 2.5.3.1 hiervor dargelegt, auf die Tabelle TA1 LSE 2012 S. 35 (monatlicher Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht, Privater Sektor). Richtig ist einzig, dass für die Invaliditätsbemessung - zumindest bis auf Weiteres - nur die (u.a.) nach dem Kompetenzniveau differenzierten TA1-Tabellen verwendet werden dürfen, hingegen nicht die TA1 b-Tabellen, welche sich in einem erheblich weitergehenden Masse inkongruent zu den bisherigen statistischen Entscheidungsgrundlagen erweisen. Sind somit die sachlichen Einwendungen gegen die LSE 2012, soweit für die Invaliditätsbemessung nach den bisherigen Ausführungen anwendbar, entkräftet, bleibt von vornherein kein Raum für die behauptete Annahme einer durch ihre partielle Heranziehung erfolgten Diskriminierung. Schliesslich ist kein Grund ersichtlich, bei der Festsetzung des Invalideneinkommens die Rechtsprechung zum Abzug vom Tabellenlohn ( BGE 126 V 75 ) aufzugeben, welche nach wie vor das normative Korrektiv zur Verwendung von LSE-Tabellenlöhnen bildet. 2.5.8 2.5.8.1 Die LSE 2012 ist nicht in Stein gemeisselt. Aus dem BFS-Vortrag S. 18 ff. geht vielmehr hervor, dass, auch mit Blick auf die Verwendung der LSE in der Invalidenversicherung, Schritte in Richtung eines präziseren Settings mit flankierenden Massnahmen im Gange sind. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Rechtsanwendung in einer Übergangszeit stattfindet. Insoweit kommt der LSE 2012 nach Massgabe des bisher Erwogenen für alle Fälle erstmaliger Invaliditätsbemessung und auf Neuanmeldung hin nach vorausgegangener rechtskräftiger Ablehnung oder nach Aufhebung der Invalidenrente sowie im Revisionsverfahren (mit Entstehung des potentiellen oder Veränderung des laufenden Rentenanspruches im Jahr 2012 oder später; vgl. E. 2.5.7 hiervor) Beweiseignung zu. Klar ist auch, dass laufende, gestützt auf die LSE bis 2010 rechtskräftig zugesprochene Invalidenrenten nicht allein zufolge Anwendung der Tabellenlohnwerte gemäss LSE 2012 in Revision gezogen werden dürfen. Wenn nach der bisherigen Rechtsprechung geringfügige quantitative statistische Änderungen nicht zur Rentenrevision führen, da BGE 142 V 178 S. 190 sie nicht in den persönlichen Verhältnissen der versicherten Person gründen ( BGE 133 V 545 E. 7.1 S. 548; SVR 2010 IV Nr. 53 S. 165, 9C_8/2010), dann gilt dies a fortiori für weitergehende qualitative Modifikationen in der Erhebung der Statistikgrundlagen, wie sie im Übergang der LSE bis 2010 zur LSE 2012 eingetreten sind. Weil bei dieser qualitativen Inkongruenz tatsächlich (partiell) Ungleiches mit Ungleichem verglichen und somit die revisionsrechtliche Prüfung im nach Art. 17 Abs. 1 ATSG massgeblichen Vergleichszeitraum verfälscht würde, kann die durch die IV-Mitteilung Nr. 328 deklarierte integrale Anwendbarkeit der LSE 2012 im Revisionsfall (E. 2.5.1 in fine hiervor) nicht bestätigt werden. Vielmehr gebietet sich aus den dargelegten Gründen eine Einschränkung der Verwaltungsweisung in dem Sinne, dass die LSE 2012 für die Invaliditätsbemessung im Revisionsverfahren betreffend eine laufende, gestützt auf die LSE bis 2010 rechtskräftig zugesprochene Invalidenrente anwendbar ist, ausser wenn sich allein durch ihre Verwendung eine anspruchsrelevante Änderung des Invaliditätsgrades - nach oben oder nach unten - ergibt. Die vom BSV angerufenen Urteile 8C_78/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4 und 9C_526/2015 vom 11. September 2015 E. 3.2.2, wonach grundsätzlich immer die aktuellsten statistischen Daten zu verwenden sind, haben ihre Richtigkeit, können aber nach dem Gesagten im Verhältnis der LSE bis 2010 zur LSE 2012 im Revisionsverfahren ( Art. 17 ATSG ) insoweit keine Geltung beanspruchen. Die vorstehenden Erwägungen beziehen sich auf den Anwendungsbereich der Invalidenversicherung. 2.5.8.2 Im Hinblick auf die Überprüfung des Resultats des Einkommensvergleichs steht nichts entgegen, im vorliegenden Fall für die Festlegung des Invalideneinkommens die LSE 2010, Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Frauen, heranzuziehen; danach ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'225.-. Aufgerechnet auf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden im Jahre 2010 (Die Volkswirtschaft 2011, Heft 12, Tabelle B 9.2) resultiert ein Wert von monatlich Fr. 4'394.-, multipliziert mit 12 ein Jahreseinkommen von Fr. 52'728.- und angepasst an die Entwicklung der Nominallöhne (gemäss Lohnentwicklung 2013 des BFS, T39 S. 27 [2010: Index Total 2285; 2013: Index Total 2343]) für das Jahr des Rentenbeginns 2013 ein Lohn von Fr. 54'066.39. Davon sind nach ärztlich geschätzter Arbeitsfähigkeit 75 % anrechenbar, was Fr. 40'549.79 sowie im Verhältnis zum Valideneinkommen von Fr. 68'435.- (vgl. E. 2.2 hiervor) eine Erwerbseinbusse von 40,75 % und damit einen BGE 142 V 178 S. 191 Invaliditätsgrad von (aufgerundet) 41 % ergibt ( BGE 130 V 121 ). Die Beschwerdeführerin wird somit durch die Anwendung der LSE 2012 weder diskriminiert noch irgendwie benachteiligt, sondern gegenteils im Vergleich zur LSE 2010 besser behandelt (vgl. E. 1.4 hiervor), ohne dass sich allerdings am Ergebnis etwas ändern würde. 2.5.9 Die Frage, ob ein Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen sei oder nicht, stellt eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage dar ( BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Indessen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was darauf hindeuten würde, dass das kantonale Gericht die rechtlich massgebenden Abzugskriterien ( BGE 126 V 75 ) verkannt hätte. Zur Diskussion steht bei der noch nicht 50 Jahre alten Versicherten, die sich über eine langjährige Arbeitserfahrung als qualifizierte und bewährte Fabrikkraft auszuweisen vermag, von vornherein nur die Frage nach einem behinderungsbedingten Abzug. Da die psychiatrisch-neuropsychologische Expertise ausdrücklich vorhandene Ressourcen attestiert, verletzt es nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz angenommen hat, das ärztlich formulierte Arbeitsprofil sei schon in der zugestandenen Verminderung der Arbeitsfähigkeit auf 75 % enthalten. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass mit den namhaft gemachten Einschränkungen auch unter den heutigen Verhältnissen eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes ( Art. 16 ATSG ) Hilfsarbeit nachgefragt ist und geleistet werden kann. Die Beschwerde ist daher unter allen Titeln unbegründet. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 95 BGE 135 V 94 S. 95 A. A., geboren 1972, stammt aus der Volksrepublik China. Er reiste am 29. September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 11. April 2006 zog das Bundesamt für Migration (BFM) seine Verfügung vom 30. Juni 2004 in Wiedererwägung und nahm A. als Flüchtling vorläufig auf. A. war vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 als Mitarbeiter im Restaurant K. angestellt. Am 4. Dezember 2006 bewilligte das BFM seiner Ehefrau und seinen beiden Söhnen (geboren 1997 und 2000) die Einreise in die Schweiz zwecks Familienvereinigung. Diese erfolgte am 19. Januar 2007. Mit Verfügung vom 5. November 2007 lehnte die GastroSocial Ausgleichskasse seinen Anspruch auf Kinderzulagen für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 ab, sprach ihm hingegen vom 19. Januar bis 31. März 2007 Kinderzulagen zu. B. Mit Entscheid vom 23. April 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm die Kinderzulagen auch für die Zeit vom 1. November 2005 bis 18. Januar 2007 zuzüglich Verzugszins auszurichten. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM beantragt die teilweise Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 lit a BGG ). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach Art. 9 BV . Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG ( BGE 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen). BGE 135 V 94 S. 96 2. Die Vorinstanz bestätigte die Ablehnung des Anspruchs auf Kinderzulagen durch die Ausgleichskasse, da der Beschwerdeführer als Staatsbürger der Volksrepublik China nach Art. 1 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes vom 5. März 1961 über Kinderzulagen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (KZG; BSG 832.71) nur dann Anspruch auf Kinderzulagen habe, wenn er mit seinen Kindern in der Schweiz wohne oder sich auf ein Sozialversicherungsabkommen berufen könne. Art. 84 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stelle keine Anspruchsgrundlage dar, sondern regle lediglich die Auszahlungsmodalitäten resp. die Fälligkeit; ob ein Anspruch bestehe, richte sich aber nach kantonalem Recht. Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf Art. 84 AsylG . Er rügt hingegen, die Ausgleichskasse hätte ihm angesichts seiner Rechtsstellung als anerkannter Flüchtling Kinderzulagen wie einem schweizerischen oder privilegierten ausländischen Arbeitnehmer zusprechen müssen und die kantonale Regelung missachte das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit sowie Völkerrecht, indem sie die besondere Rechtsstellung der Flüchtlinge nicht berücksichtige. 3. Art. 59 AsylG besagt, dass Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des Asylgesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) gelten. Gemäss Art. 24 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention gewähren die vertragsschliessenden Staaten den auf ihrem Gebiet rechtmässig sich aufhaltenden Flüchtlingen die gleiche Behandlung wie Einheimischen mit Bezug u.a. auf die Entlöhnung mit Einschluss der Familienzulagen, die Bestandteil des Lohnes sind (lit. a), und auf die soziale Sicherheit, einschliesslich der gesetzlichen Bestimmungen über Familienlasten, sofern diese Leistungen nicht ausschliesslich aus öffentlichen Mitteln vorgesehen sind (lit. b). Nach der Rechtsprechung kommt eine Person erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Konventionsrechte, wenn der Staat nach Massgabe seines nationalen Rechts sie als Flüchtling anerkannt hat; zu diesen Konventionsrechten gehören namentlich die Ausgestaltung der Fürsorge, der sozialen Sicherheit und der Arbeitsgesetzgebung nach Art. 23 und 24 der Flüchtlingskonvention (Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom BGE 135 V 94 S. 97 19. November 1998 E. 11, in: VPB 63/1999 Nr. 3 S. 34 mit Hinweisen). 4. Der Beschwerdeführer ist vorläufig aufgenommener Flüchtling und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht ( Art. 59 AsylG ). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen (Art. 24 Ziff. 1 lit. a Flüchtlingskonvention; vgl. etwa zum Bereich der Krankenversicherung RKUV 2005 S. 25, K 22/04 und zum Bereich der Arbeitslosenversicherung ARV 1981 S. 53, C 162/79). Allerdings gilt sie nicht rückwirkend auf den Tag der Einreise in die Schweiz oder den Tag der Erfüllung des Flüchtlingsbegriffs, sondern erst mit der Anerkennung als Flüchtling durch die Behörden. Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer von den eidgenössischen und kantonalen Behörden seit Erlass der Verfügung vom 11. April 2006 wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht zu behandeln ist und auch dieselben Ansprüche wie eine Person mit Schweizer Bürgerrecht hat. Abs. 5 von Art. 1 KZG ist somit auf ihn nicht anwendbar, und es ist unzulässig, wenn Verwaltung und Vorinstanz ihm für die Zeit vom 11. April 2006 bis 18. Januar 2007 Kinderzulagen absprechen, weil er eine ausländische Staatsbürgerschaft besitzt. Demnach sind die Verfügung vom 5. November 2007 sowie der kantonale Entscheid vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache ist an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen ab 11. April 2006 prüfe, wie wenn dieser das Schweizer Bürgerrecht besitzen würde.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 476 BGE 137 III 475 S. 476 A. Dame A., née en 1976, et A., né en 1978, se sont mariés à Fribourg le 5 août 2005. Deux enfants, B., né en 2005, et C., né en 2008, sont issus de cette union. B. B.a Le 4 septembre 2009, la mère a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. En date du 11 juin 2010, elle a requis le prononcé de mesures provisionnelles urgentes. A la suite de la détermination du père, le Président du Tribunal civil de la Sarine a notamment attribué, à titre provisoire, la garde sur les enfants à la mère jusqu'à droit connu sur la proposition de garde alternée formulée par le père, par ordonnance d'urgence du 25 juin 2010. Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a, entre autres, prévu que la garde sur les enfants s'exercerait conjointement et de manière alternée entre les parents. B.b Saisie par la mère d'un appel doublé d'une requête d'effet suspensif, en ce sens que les mesures provisionnelles rendues le 25 juin 2010 soient confirmées, la I re Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a suspendu le caractère exécutoire du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, par arrêt du 17 juin 2011. C. Le 30 septembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par le père contre cet arrêt. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision querellée suspend l'exécution d'un jugement de première instance instaurant une garde conjointe et alternée sur les enfants contre lequel la mère a fait appel, ce qui revient à accorder l'effet suspensif à l'appel. Il s'agit là d'une décision incidente en matière civile ( art. 72 al. 1 LTF ; ATF 120 Ia 260 consid. 2b; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 1; arrêt 5D_16/2008 du 10 mars 2008 consid. 4). Hormis les décisions mentionnées à l' art. 92 al. 1 LTF , une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement si elle BGE 137 III 475 S. 477 peut causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Selon la jurisprudence, la décision entreprise entraîne un préjudice irréparable, car la garde est arrêtée pour la durée de la procédure et, même si le père obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée ( ATF 120 Ia 260 consid. 2b; arrêt 5A_718/2007 du 23 janvier 2008 consid. 1.2). Le Tribunal cantonal n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matière civile est cependant admissible en vertu de l' art. 75 al. 2 LTF ( ATF 137 III 424 consid. 2.2). Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76 et 74 al. 1 LTF. 2. La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif ( ATF 134 II 192 consid. 1.5; arrêt 4A_452/2008 du 6 novembre 2008 consid. 1; arrêt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 2), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l' art. 98 LTF , de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. (...) 4. Le recourant s'en prend à l'application qu'a faite la cour cantonale de l' art. 315 al. 5 CPC (RS 272). 4.1 Le CPC s'applique à la procédure d'appel introduite par l'intimée le 27 mai 2011 ( art. 404 al. 1 CPC ). L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles ( art. 315 al. 4 let. b CPC ). A teneur de l' art. 315 al. 5 CPC , l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale (TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 57 ad art. 273 CPC ; BERNASCONI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1250), comme les mesures provisionnelles BGE 137 III 475 S. 478 rendues dans une procédure de divorce (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 32 ad art. 308 CPC ; TAPPY, op. cit., n° 25 ad art. 276 CPC ; BERNASCONI, op. cit., p. 1262), constituent des mesures provisionnelles au sens de l' art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC . Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (BRUNNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 315 CPC ; MATHYS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n os 16 s. ad art. 315 CPC ; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n os 69 s. ad art. 315 CPC ; SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad art. 315 CPC ). 4.2 La cour cantonale a relevé en fait que les enfants concernés étaient âgés de trois ans et demi et de cinq ans et demi; que les parents vivaient dans la même rue; que, selon le premier juge, ils offraient une disponibilité quasi identique et semblaient présenter les mêmes capacités éducatives, le père paraissant plus à même de faciliter les contacts entre les enfants et l'autre parent, la mère cherchant plutôt à les diminuer; et que les actes de violence allégués par celle-ci étaient en lien avec le conflit parental. En droit, elle a tout d'abord estimé que la situation devait être considérée comme neutre en ce qui concerne les chances de succès en tant que le jugement de première instance était soigneusement motivé mais instaurait une garde alternée contre les conclusions de l'un des parents, décision qui n'avait à ce jour jamais reçu l'aval d'une jurisprudence dans le pays. Cela étant, elle a considéré comme préjudiciable aux enfants des changements trop fréquents ou nombreux de sorte que l'instauration immédiate d'une garde alternée contrarierait par trop la nécessité d'éviter de tels changements aux enfants, sur qui la mère exerce seule la garde depuis l'ordonnance du 25 juin 2010. Elle en a ainsi déduit que le maintien du régime actuel occasionnait le moindre préjudice aux intérêts des enfants. 4.3 Le recourant soutient que l'octroi de l'effet suspensif viole l' art. 9 Cst. tant il est manifeste que les conditions de l' art. 315 al. 5 CPC ne BGE 137 III 475 S. 479 sont pas réunies. Selon lui, d'une part, l'appel de l'intimée est dénué de chances de succès en tant qu'elle se prévaut de ce que la garde alternée lui a été imposée malgré son opposition. Sur ce point, il juge cette conception dépassée à l'aune de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que doivent respecter les tribunaux suisses. Il fait également valoir que les difficultés d'entente entre les parties sont dues à la mère qui refuse sans juste motif une collaboration alors que celle-ci est objectivement possible et conforme aux intérêts des enfants. D'autre part, le recourant conteste qu'il y ait un risque de préjudice difficilement réparable à ce que le jugement de première instance soit exécuté. Il invoque que le régime de garde prévalant de par l'ordonnance du 25 juin 2010 a été arrêté dans l'urgence et réservait expressément un examen de la proposition de garde alternée. Or, après examen, le juge de première instance est précisément arrivé à la conclusion que la garde alternée était la plus conforme au bien des enfants. Pour ce faire, il a tenu compte de faits postérieurs à l'ordonnance d'urgence, notamment les troubles psychiques dont souffrirait l'intimée et la dégradation de la santé des enfants. Il ajoute que le maintien du régime actuel ne prévient nullement les conflits entre les parents ni les souffrances qui en découlent pour les enfants. Enfin, il soutient qu'il est inadmissible, en raison de la durée prévisible de la procédure, de privilégier le maintien d'un régime pour le motif que les enfants y sont habitués alors qu'après mûre réflexion, le juge de première instance est arrivé à la conclusion qu'une garde alternée est plus conforme à leurs intérêts. 4.4 En l'espèce, la décision cantonale de maintenir, à titre provisoire, le régime prévalant depuis plus d'un an en ce qui concerne la garde et le droit de visite sur les enfants n'est pas insoutenable. D'une part, on ne saurait conclure sans autre au défaut de chances de succès de l'appel de l'intimée, l'application de la jurisprudence européenne retenue par le premier juge n'ayant à ce jour pas été admise dans le cas de l' art. 133 CC (cf. arrêts 5A_420/2010 du 11 août 2011 consid. 3.3 et 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2). D'autre part, dans la mesure où le recourant invoque que l'intimée est la cause du défaut de collaboration entre les parties et que le régime actuel arrêté dans l'urgence ne peut pas être privilégié par rapport à une décision rendue en tenant compte de faits nouveaux et après mûres réflexions, il se contente d'opposer sa propre pesée des intérêts en présence. Ces critiques ne parviennent cependant pas à faire apparaître arbitraire la décision cantonale.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 193 BGE 134 II 192 S. 193 Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am 8. April 2005 ein umfangreiches Informatikprojekt der Eidgenössischen Steuerverwaltung im offenen Verfahren öffentlich aus und erteilte am 20. März 2006 der X. AG den Zuschlag. Nachdem längere Vertragsverhandlungen zu keinem Abschluss mit dieser Bewerberin geführt hatten, widerrief das BBL mit Verfügung vom BGE 134 II 192 S. 194 28. August 2007 den Zuschlag und publizierte einen Tag später, am 29. August 2007, den Abbruch des Vergabeverfahrens. Gegen beide Anordnungen erhob die X. AG am 14. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht je Beschwerde. Im Verfahren betreffend den Widerruf des Zuschlages stellte sie das Begehren, die Verfügung vom 28. August 2007 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, festzustellen; zudem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vergabestelle anzuweisen, alle Vollzugsvorkehrungen mit einem Dritten, namentlich den Vertragsschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. Analoge Begehren stellte die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf den Abbruchentscheid. Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II in 3er-Besetzung) die beiden Verfahren (Ziff. 1) und wies die (superprovisorisch zunächst bewilligten) Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Ziff. 2). Die X. AG führt hiegegen mit Eingabe vom 3. März 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, Ziff. 2 der Zwischenverfügung vom 30. Januar 2008 aufzuheben und den vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell die Sache mit einer dahingehenden Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein sich auf öffentliches Bundesrecht stützender Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der nur dann an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn die Voraussetzungen für das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG erfüllt sind; die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht gegen Entscheide von Bundesbehörden nicht zur Verfügung ( Art. 113 BGG ). 1.2 Die zu beurteilende Streitigkeit betrifft das Gebiet der öffentlichen Beschaffungen. Das Rechtsmittel der Beschwerde in BGE 134 II 192 S. 195 öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nur dann zulässig, wenn nicht der Ausschlussgrund gemäss Art. 83 lit. f BGG zum Zuge kommt, d.h. wenn sowohl die Voraussetzung gemäss Ziff. 1 als auch jene gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung erfüllt ist. Der Auftragswert muss den in Ziff. 1 erwähnten Schwellenwert erreichen und es muss sich zugleich, gemäss Ziff. 2, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen ( BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398 mit Hinweisen). 1.3 Der angefochtene Entscheid schliesst das vorinstanzliche Verfahren nicht ab, sondern verweigert den vor dem Bundesverwaltungsgericht erhobenen Beschwerden die aufschiebende Wirkung. Es handelt sich damit um einen Zwischenentscheid. Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses gilt der in Art. 83 BGG für bestimmte Sachgebiete statuierte Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht nur für Endentscheide, sondern auch für die im betreffenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheide ( BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.; vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4202 ff., 4408). Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Ob sich im bundesgerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ergibt sich an sich erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde. Der hier zu beurteilende Zwischenentscheid orientiert sich für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer prima-facie-Würdigung an der materiellen Rechtslage, weshalb die Zulassungsschranke von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG insoweit direkt greifen kann. Im Übrigen ist bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche nicht bereits selber eine (beschaffungsrechtliche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, für die Handhabung dieser Zulassungsschranke sinnvollerweise auf die Tragweite der im bevorstehenden Endentscheid der Vorinstanz zu beurteilenden Rechtsfragen abzustellen, mit denen sich das Bundesgericht im Falle eines Weiterzuges voraussichtlich ebenfalls zu befassen haben wird. Die Zulassungsvoraussetzung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Gemäss Feststellung in der angefochtenen Verfügung liegt der zu schätzende Auftragswert zwischen 25,8 und 99,4 Mio. Franken und damit klarerweise über dem BGE 134 II 192 S. 196 massgebenden Schwellenwert von Fr. 248'950.- (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 [AS 2007 S. 6627; SR 172.056.12] in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB; SR 172.056.1] ). Wie es sich mit dem Erfordernis des Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verhält, wird nachfolgend zu prüfen sein (E. 2.2 und 2.3). 1.4 Zum Zuge kommen zusätzlich die Schranken für die Anfechtung von Zwischenentscheiden. Der vorliegende Entscheid ist nur dann sofort gesondert anfechtbar, wenn der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender (rechtlicher) Nachteil droht ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ). Der zugunsten der Beschwerdeführerin ergangene Zuschlag begründet zwar für die Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht; diese wird dadurch lediglich zum Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber ermächtigt (vgl. mit Bezug auf kantonales Vergaberecht: BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416 f.). Solange der Zuschlag besteht, darf die Vergabestelle aber mit keinem andern Partner für das gleiche Vorhaben einen Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein neues Vergebungsverfahren einleiten. Durch die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle schon vor einem entsprechenden rechtskräftigen Endentscheid in die Lage versetzt, eine Neuausschreibung des Vorhabens einzuleiten und gegebenenfalls den Auftrag einem Dritten zu erteilen. Auch wenn die Aussichten der Beschwerdeführerin auf Abschluss eines Vertrages mit der Vergabestelle wegen der fehlenden Kontrahierungspflicht heute gering sein mögen, droht ihr doch insoweit ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil, als durch den angefochtenen Zwischenentscheid der Weg zu einer anderweitigen Durchführung des Beschaffungsvorhabens geöffnet wird und ihr, anstelle einer realen Auftragserfüllung, voraussichtlich nur noch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offensteht. Die Voraussetzung gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG für die gesonderte Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides ist damit erfüllt. 1.5 Gemäss Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zwischenentscheide über BGE 134 II 192 S. 197 die aufschiebende Wirkung fallen unter diese Regelung (vgl. Urteil 1C_155/2007 vom 13. September 2007, E. 1.2 mit Hinweisen). Für entsprechende Einwendungen gilt eine qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; vgl. BGE 133 III 393 E. 6 S. 397). 2. 2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 BoeB kommt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen sich auf dieses Gesetz stützende Entscheide, in Abweichung von der Regelung von Art. 55 VwVG (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB ), keine aufschiebende Wirkung zu; das Gericht kann die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen ( Art. 28 Abs. 2 BoeB ). Das Bundesverwaltungsgericht verweigerte den Beschwerden die aufschiebende Wirkung gestützt auf eine (einlässliche) prima-facie-Prüfung ihrer Begründetheit. Es bejahte, unter Hinweis auf die Doktrin, die Befugnis der Vergabestelle, aus sachlichen Gründen, so etwa wegen einer wesentlichen Projektänderung, ein Vergabeverfahren abzubrechen und gegebenenfalls auch einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen; aus dem Zuschlag ergebe sich keine Kontrahierungspflicht. Ob seitens der Vergabestelle ein Verschulden vorliege, könne für die Schadenersatzfrage von Bedeutung sein, nicht aber für die Zulässigkeit von Widerruf und Abbruch. Vorliegend hätten die nach dem Zuschlag während längerer Zeit geführten Vertragsverhandlungen zu keinem positiven Ergebnis geführt, u.a. offenbar auch deshalb, weil gewisse Punkte in der Ausschreibung nicht oder ungenügend gewürdigt worden seien. Ein fehlender Wille der Vergabestelle zu seriösen Vertragsverhandlungen sei nicht nachgewiesen. Allfällige Ansprüche aus culpa in contrahendo bildeten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ein weiterer zulässiger Grund für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Verfahrens könne, wenn nicht in der behaupteten (bestrittenen) Weigerung der Beschwerdeführerin, die Gültigkeit ihrer Offerte zu verlängern, so jedenfalls im Rückzug einer für das Angebot der Beschwerdeführerin zentralen Subunternehmerin erblickt werden. Sodann erscheine nach den Vorbringen der Vergabestelle glaubhaft, dass das ursprünglich ausgeschriebene Projekt überholt sei und aufgrund der raschen Änderungen der technischen und betrieblichen Anforderungen im Informatikbereich sowie infolge der diesbezüglichen organisatorischen Neuausrichtung des Bundes wesentliche Anpassungen des Leistungsgegenstandes sich aufdrängten. Anhaltspunkte für ein BGE 134 II 192 S. 198 rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vergabestelle oder für die beabsichtigte Diskriminierung von Teilnehmern des ursprünglichen Vergabeverfahrens seien nicht ersichtlich. Damit ergebe sich für den Entscheid in der Sache eine negative Prognose, weshalb die anbegehrte aufschiebende Wirkung zu verweigern sei. Auch bei einer Interessenabwägung würde das Bedürfnis nach sofortiger Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügungen bzw. an einer raschen, den geänderten Umständen angepassten Neuausschreibung das gegenläufige private Interesse der Beschwerdeführerin überwiegen, zumal die Vergabestelle die Kosten einer Verzögerung des neuen Vergabeverfahrens auf 150 bis 200 Mio. Franken pro Jahr beziffere. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbotes sowie des rechtlichen Gehörs. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erblickt sie darin, dass es schon beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung darum gehe, ob der Abbruch eines Vergabeverfahrens und der Widerruf eines Zuschlages, unter Ausklammerung des Verschuldens und der Treuwidrigkeit der Vergabestelle, aus jedem "letztlich geringfügigen sachlichen Grund" oder aber nur aus einem wichtigen Grund zulässig sei. Durch die dem angefochtenen Zwischenentscheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, welche von der bisherigen Praxis der Rekurskommission abweiche, würden die Abbruchs- und Widerrufsvoraussetzungen massiv erleichtert. 2.3 Ob und wieweit die Vorinstanz bei ihrer vorläufigen materiellrechtlichen Prüfung des Streitfalles von der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen bewusst abweichen wollte, ist unklar. Auch in drei Entscheiden der Rekurskommission, welche jeweils den Abbruch von Vergabeverfahren vor erfolgtem Zuschlag betrafen, wurde ein solches Vorgehen, sofern es nicht "grundlos" erfolgt und im öffentlichen Interesse liegt, als zulässig erachtet; weitergehende "wichtige Gründe" wurden nicht gefordert (VPB 67/2003 Nr. 67; 66/2002 Nr. 39; 65/2001 Nr. 77). Gewisse Schranken leitete die Rekurskommission allerdings aus dem Gebot von Treu und Glauben ab, indem es ein hinreichendes, den Interessen der Submittenten vorangehendes öffentliches Interesse verlangte und in einem Fall, wo das den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse bereits bei Einleitung des Vergabeverfahrens voraussehbar war, im Hinblick auf Schadenersatzforderungen nach Art. 34 BoeB die Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruches feststellte (VPB 66/2002 Nr. 39). Auf die BGE 134 II 192 S. 199 haftungsrechtliche Problematik ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen; sie wird vom Bundesverwaltungsgericht allenfalls im noch zu fällenden Endentscheid zu prüfen sein. Für die Zulässigkeit des Widerrufes des Zuschlages und des Abbruches des Vergebungsverfahrens an sich, auf die es vorliegend für die Beurteilung der Aussichten auf Beseitigung dieser Anordnungen im Zusammenhang mit den Begehren um aufschiebende Wirkung allein ankommt, spielen die schadenersatzrechtlichen Folgen keine Rolle. Die Vergabestelle kann ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt ist. Eine weitergehende Bedeutung kommt dem Vorbehalt in Art. XIII Abs. 4 lit. b des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), wonach die Vergabebehörde im "öffentlichen Interesse" auf die Vergebung des Auftrags verzichten darf, nicht zu. Es ist vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hiefür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (so MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 ff., insbes. S. 790 f.; ders. , Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, S. 220 f., 285, 429; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 549 ff., Rz. 148 ff.; abweichend PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., 1. Bd., Zürich 2007, S. 207 ff., Rz. 489-492, welche zwar ihrerseits davon auszugehen scheinen, ein endgültiger Verfahrensabbruch könne nach dem Submissionsrecht des Bundes nicht verhindert und bei voraussehbaren Gründen lediglich durch Schadenersatzfolgen sanktioniert werden, aber bei einem [widerrechtlichen] Abbruch zwecks Neuauflage des Verfahrens die Möglichkeit einer zwangsweisen Fortführung desselben postulieren). Ohne dass hier auf die möglichen verschiedenen Konstellationen bereits näher eingegangen werden müsste, gibt der vorliegende Zwischenentscheid, in dem sich das BGE 134 II 192 S. 200 Bundesverwaltungsgericht für die Frage der aufschiebenden Wirkung an der materiellen Rechtslage orientierte, doch Anlass, die für den Bereich des Bundes geltenden Voraussetzungen für den Abbruch eines Vergabeverfahrens und den Widerruf eines Zuschlages - als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - im obenerwähnten Sinne klarzustellen. Wieweit der erwähnte Grundsatz auch für die Rechtslage in den Kantonen (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 214 ff., Rz. 501 ff.) Geltung beanspruchen kann, ist hier nicht zu untersuchen. 2.4 Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde an bundesrechtskonforme Kriterien gehalten. Sie durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle für den Widerruf des Zuschlages und den Abbruch des Vergabeverfahrens auf hinreichende sachliche Gründe stützen konnte und mit einem diese Anordnungen aufhebenden Endentscheid (klarerweise) nicht zu rechnen war. Sowohl diese Rechtslage wie auch eine Abwägung der Interessen rechtfertigten es alsdann, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu verweigern. Von einer Verletzung des Willkürverbotes kann nicht die Rede sein; die diesbezüglichen Vorbringen sind weitgehend appellatorisch, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Die Vorinstanz beging entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ( Art. 29 Abs. 2 BV ), wenn sie die Parteien zu den aufgeworfenen, voraussehbaren Rechtsfragen nicht nochmals speziell anhörte.

mixed

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Wird die Frage nach einer anspruchsrelevanten Veränderung des Sachverhalts im Sinne einer revisionsbegründenden erheblichen Gesundheitsveränderung bejaht, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln ( BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013). Daher steht auch im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit eine zum bestehenden Beschwerdebild hinzugetretene Schulterproblematik einer Rentenaufhebung nicht entgegen (E. 5 und 6). Sachverhalt ab Seite 9 BGE 141 V 9 S. 9 A. Der 1962 geborene A. arbeitete zuletzt bis Ende August 1993 als Kanalreiniger. Am 23. März 1994 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im Rücken und in den Beinen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Beschluss BGE 141 V 9 S. 10 vom 22. Juni 1995 ab. Nach erneuter Anmeldung am 12. Februar 1998 wegen chronischer Rückenschmerzen sprach ihm die IV-Stelle, (...) mit Verfügung vom 4. November 2004 ab 1. April 1999 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Diese bestätigte sie im Rahmen wiederholter Revisionen (Mitteilungen vom 7. August 2008 und 8. September 2011). Im Oktober 2012 erfolgte eine erneute revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruchs mit bidisziplinärer Begutachtung, wonach aus orthopädisch-psychiatrischer Sicht in angepasster Tätigkeit eine 80%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums D. GmbH vom 30. April 2013). Daraufhin hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Verfügung vom 15. Juli 2013). B. Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat. C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung der IV-Stelle vom 15. Juli 2013. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben ( Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung ( BGE 134 V 131 E. 3 S. 132); dazu gehört BGE 141 V 9 S. 11 die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht ( BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; Urteile 9C_378/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 4.2; 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellte mit der IV-Stelle auf das orthopädisch-psychiatrische Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013 ab: Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Osteochondrose und Spondylarthrose C5 bis 7, eine mässige Atlantodentalgelenksarthrose, eine Ruptur der Supraspinatussehne und eine Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie eine Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement rechts, den Verdacht auf ein Impingement der linken Schulter, eine seronegative Spondylarthropathie, HLA-B27 positiv, eine Spondylarthrose L2/3, L3/4 und L5/S1 sowie eine mediolaterale linksseitige Diskushernie L4/5 mit Spondylarthrose und deutlicher Einengung des Spinalkanals, eine beginnende Coxarthrose rechts mehr als links sowie den Verdacht auf eine verzögerte Knochenheilung nach nichtdislozierter metatarsaler Basisfraktur V rechts und Senk-Spreizfuss. Nach der Expertise besteht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten. Im der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde liegenden Gutachten der Rheumaklinik des Spitals B. (vom 11. Oktober 2000) wurden insbesondere eine seronegative Spondylarthropathie HLA-B27 positiv, ein lumbo-spondylogenes Syndrom links, intermittierend radikulär möglich, eine beginnende rechtsseitige Coxarthrose bei Verdacht auf Zustand nach Epiphysiolyse sowie der Verdacht auf eine Symptomausweitung mit Übergang in ein multilokuläres Schmerzsyndrom festgehalten. 3.2 Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 2.3) ist hier, ob mit überwiegender BGE 141 V 9 S. 12 Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die gesundheitlichen Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Das kantonale Gericht sah eine erhebliche Gesundheitsveränderung darin, dass im Gutachten der Rheumaklinik vom 11. Oktober 2000 eine Schulterproblematik weder diagnostisch noch klinisch festgestellt worden war, die Experten des Gutachtenzentrums D. hingegen eine solche in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement bezüglich der rechten Schulter festhielten, wobei aufgrund der Anamnese und der Untersuchungsbefunde auch von einem Impingement links ausgegangen werden könne. Erstmals habe Dr. med. E., Oberarzt an der Orthopädischen Klinik am Spital B. in seinem Bericht vom 30. September 2010 eine "ausgedehnte Rotatorenmanschettenruptur Schulter rechts" diagnostiziert, womit die Veränderung in tatsächlicher Hinsicht evident sei und damit ein Revisionsgrund vorliege. (...) 5. 5.1 In materiellrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, es könne nicht angehen, dass die Vorinstanz die neue Diagnose hinsichtlich der Schulterbeschwerden, was eine gesundheitliche Verschlechterung darstelle, zum Anlass einer Rentenaufhebung nehme. Damit habe das kantonale Gericht Art. 17 ATSG in bundesrechtsverletzender Weise angewendet, da gestützt hierauf einzig bei einer gesundheitlichen Verbesserung geprüft werden solle, ob eine Rente aufzuheben ist und umgekehrt. Es liege demnach kein Rentenrevisionsgrund vor. 5.2 Wie bereits festgehalten (E. 2.3 hiervor), ist die Änderung des Invaliditätsgrades eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise Voraussetzung für eine Rentenrevision. Richtig ist, dass für eine Rentenanpassung daher nicht bereits "irgendeine" Veränderung im Sachverhalt genügt. Eine hinzugetretene oder weggefallene Diagnose stellt somit nicht per se einen Revisionsgrund dar, da damit das quantitative Element der (erheblichen) Gesundheitsverbesserung oder -verschlechterung nicht zwingend ausgewiesen ist. Eine weitere Diagnosestellung bedeutet nur dann eine revisionsrechtlich relevante Gesundheitsverschlechterung oder eine weggefallene Diagnose eine verbesserte gesundheitliche Situation, wenn diese veränderten Umstände den Rentenanspruch berühren BGE 141 V 9 S. 13 ( BGE 130 V 343 E. 3.5.2 S. 350 f.; Urteil 9C_223/2011 vom 3. Juni 2011 E. 3.2). Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens hat das höchste Gericht dementsprechend festgehalten, dass es an einem Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG mangelt, wenn die Sachverhaltsänderung lediglich in einer Reduktion oder Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums liegt und dieser Umstand für sich allein nicht anspruchsrelevant ist (erwähntes Urteil 9C_223/2011 E. 3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 81 S. 245). 5.3 Vorliegend hat sich das Beschwerdebild in diagnostischer Hinsicht verändert, indem eine rechtsseitige Schulterproblematik in Form einer bildgebend dokumentierten Ruptur der Supraspinatussehne, einer Teilruptur der Infraspinatus- und Subscapularissehne sowie einer Ruptur der langen Bizepssehne mit subakromialem Impingement hinzutrat. Eine anspruchsrelevante Veränderung des Sachverhalts im Sinne ihrer Eignung, zu einer abweichenden Beurteilung des Rentenanspruchs zu führen, liegt hier nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung des kantonalen Gerichts vor. 6. 6.1 Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (E. 2.3 hiervor). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. 6.2 Die Rentenrevision bezweckt die sachgemässe Anpassung der Rentenleistung an den erheblich veränderten Invaliditätsgrad. Dabei ist nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben (im französischen und italienischen Wortlaut "... à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée" resp. "... la rendita è aumentata o ridotta proporzionalmente o soppressa"...). Bezüglich der Renten der Invalidenversicherung war die Anpassung bereits in aArt. 41 IVG (aufgehoben auf den 31. Dezember 2002) vorgesehen gewesen und wurde vom Gesetzgeber in Weiterführung dieser Regelung übernommen ( BGE 130 V 252 ; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zu Art. 17 ATSG ). 6.3 6.3.1 Zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Ausmass der Versicherte im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom BGE 141 V 9 S. 14 15. Juli 2013 leistungsmässig eingeschränkt war, stützte sich das kantonale Gericht zulässigerweise auf das bidisziplinäre Gutachten des Gutachtenzentrums D. vom 30. April 2013, woraus sich eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit ergab. Als zur Sachverhaltsfeststellung zählendes Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist die Beurteilung der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen durch die Vorinstanz einer bundesgerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Rahmen - nämlich auf offensichtliche Unrichtigkeit und auf eine Bundesrechtsverletzung hin (nicht publ. E. 1) - zugänglich. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Rechtsschrift indessen nichts vor, was auf einen Mangel dieser Art schliessen lassen könnte. Das kantonale Gericht durfte die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung mit anderen Worten auf der Grundlage dieser Expertise vornehmen, welche den praxisgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Berichterstattung (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269; BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) genügt. Mit dem kantonalen Gericht kann deshalb auf deren Schlussfolgerungen bezüglich der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit des Versicherten abgestellt werden. 6.3.2 Im Rahmen der vorzunehmenden Neueinschätzung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit ist die gesundheitliche Gesamtsituation zu würdigen. Eine tatsächliche Veränderung in den gesundheitlichen Verhältnissen kann auch darin liegen, dass sich beispielsweise ein Leiden in seiner Intensität und damit in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat, oder in einer verbesserten Leidensanpassung der versicherten Person (Urteil 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Daher kann auch bei einer hinzugetretenen Schulterproblematik ein höherer Arbeitsfähigkeitsgrad resultieren, ohne dass dem Gutachten die Schlüssigkeit abzusprechen ist. Die anspruchserhebliche Änderung der medizinischen Verhältnisse begründete die Vorinstanz denn auch nicht mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands, sondern mit dem durch die (trotz neu diagnostizierten Schulterbeschwerden) erhöhte Arbeitsfähigkeit erheblich beeinflussten Invaliditätsgrad, welcher zur Rentenanpassung führt. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde verletzt die vorinstanzliche Vorgehensweise somit nicht die Revisionsbestimmung des Art. 17 ATSG . Die Gutachter gingen von einer massgeblich verbesserten Arbeitsfähigkeit aus; es ist hinreichend belegt, dass nicht bloss eine abweichende Interpretation und Folgenabschätzung hinsichtlich eines BGE 141 V 9 S. 15 im Wesentlichen unveränderten Zustandes stattgefunden hat. Die Erkenntnisse der begutachtenden Fachärzte des Gutachtenzentrums D. beruhen auf einer aktuellen bidisziplinären Untersuchung des Versicherten; unter Hinweis auf die differierenden Diagnosestellungen äusserten sie sich auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen und nahmen eine schlüssige Beurteilung der medizinischen Situation mit einer revisionsrechtlich relevanten, erhöhten Arbeitsfähigkeit vor. 6.4 Daher steht das neu diagnostizierte Schulterleiden einer Rentenaufhebung nicht entgegen. Als Ausfluss der allseitigen Prüfung und Neubeurteilung des Rentenanspruchs ist die Rente entsprechend dem auf der Basis dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten, erheblich veränderten Invaliditätsgrad anzupassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellen die hinzugetretenen Schulterbeschwerden nicht einzig einen Revisionsgrund für eine Rentenerhöhung dar, sondern können, in der vorliegenden Konstellation, Anlass für eine Aufhebung der Rente bilden. 6.5 Die übrigen Aspekte der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung sind nicht umstritten. Nach dem Gesagten ist das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, der Sachverhalt habe sich rentenaufhebend verändert, was zur Beschwerdeabweisung führt.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 172 BGE 138 I 171 S. 172 A. A.a Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen. A.b Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung BGE 138 I 171 S. 173 der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus. A.c Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 KV/BE ) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen. B. B.a Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig. B.b In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112) die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten. B.c Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine BGE 138 I 171 S. 174 Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte. B.d Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert. B.e Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012). C. C.a V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen BGE 138 I 171 S. 175 Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. (...) D. In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) (...) F. Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...) (...) Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011). (Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von BGE 138 I 189 ) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst ( Art. 88 Abs. 1 BGG ). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2). 1.2 In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig ( Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG ). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen BGE 138 I 171 S. 176 Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung ( Art. 88 Abs. 2 BGG ). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. 1.3 Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen ( BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen). 1.5 Gemäss Art. 95 lit. a, c und d BGG kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft BGE 138 I 171 S. 177 das Bundesgericht frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 2 S. 190; BGE 123 I 175 E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen). 1.6 Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss. 1.7 Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben. (...) 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE verstossen. 3.2 Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen BGE 138 I 171 S. 178 unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet. 3.3 Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei. 3.3.1 Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses. 3.3.2 Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für BGE 138 I 171 S. 179 einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten. 3.3.3 Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern. 3.3.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen Art. 29 Abs. 2 BV noch gegen Art. 26 Abs. 2 KV/BE . 4. 4.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des BGE 138 I 171 S. 180 Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in BGE 136 II 136 zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete. 4.2 Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage. 4.3 Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden. 4.3.1 Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um BGE 138 I 171 S. 181 Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind. 4.3.2 Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG). 4.3.3 Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu. 4.3.4 Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale BGE 138 I 171 S. 182 Abstimmungen und Wahlen aus, was mit Art. 88 Abs. 2 BGG grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern. 4.3.5 Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl. BGE 113 Ia 146 ). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der BGE 138 I 171 S. 183 Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen. 4.4 Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf BGE 133 III 439 E. 3.1 S. 444). 4.5 Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere Art. 34 BV ) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte). 5. 5.1 Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte, BGE 138 I 171 S. 184 korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben. 5.2 Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 136 II 132 ; BGE 131 I 442 ; BGE 114 Ia 42 ) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.). 5.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf BGE 136 II 132 . Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb. BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus Art. 34 Abs. 2 BV (vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl. BGE 138 I 61 ), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit BGE 138 I 171 S. 185 verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl. BGE 138 II 5 ), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch BGE 131 I 442 ). 5.4 BGE 136 II 132 ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.): "Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt." Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben. 5.5 Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen, BGE 138 I 171 S. 186 von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon BGE 114 Ia 427 E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt. 5.6 Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu Art. 34 BV ; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. BGE 114 Ia 427 E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch BGE 138 I 171 S. 187 erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden. 5.7 Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss. 5.7.1 Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind. 5.7.2

mixed

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Sachverhalt ab Seite 378 BGE 138 III 378 S. 378 A. A., exploitant viticole, et B., vinificateur et commerçant, sont copropriétaires de la parcelle n° 909 du registre foncier de la commune de X. Ce bien-fonds est principalement cultivé en vigne. Une ancienne habitation avec rural, n° ECA x, occupant 59 m 2 au sol y est BGE 138 III 378 S. 379 implantée. Les propriétaires ont vainement tenté de réhabiliter cette bâtisse mais aucun des projets mis à l'enquête n'a pu être autorisé à ce jour. C. et D. sont copropriétaires de la parcelle voisine n° 908 du registre foncier de la commune de X. Le bâtiment n° ECA x est situé en limite de cette parcelle. B. Par demande du 19 octobre 2010, C. et D. ont requis qu'ordre soit donné à A. et B. de démolir le bâtiment n° ECA x, subsidiairement, de prendre toutes les mesures propres à exclure tout risque d'éboulement, d'effondrement et de chute de tuiles ou d'autres matériaux provenant dudit bâtiment sur la parcelle n° 908, dans un délai de trois mois dès jugement définitif et exécutoire. Le 26 mai 2011, les demandeurs ont requis, à titre de mesures provisionnelles, qu'ordre soit donné à A. et B. de démonter la toiture du bâtiment n° ECA x, de démolir la moitié ouest du dernier niveau dudit bâtiment, de stabiliser l'ouvrage et de le protéger des intempéries dans un délai à dire de justice. Par ordonnance du 5 septembre 2011, la présidente du Tribunal civil de l'Est vaudois a partiellement admis la requête en ce sens qu'elle a ordonné à A. et B., sous la menace de la peine d'amende prévue par l' art. 292 CP , de démonter la toiture du bâtiment en cause d'ici le 15 décembre 2011 et de stabiliser celui-ci et de le protéger des intempéries dans le même délai. Par acte du 11 octobre 2011, A. et B. ont appelé de cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ils ont requis que l'effet suspensif soit octroyé au recours. Le 13 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté cette requête. C. Par arrêt du 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. et B. contre cette décision et a accordé l'effet suspensif à l'appel du 11 octobre 2011 devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 6. Les recourants invoquent une application arbitraire de l' art. 315 al. 5 CPC (RS 272). 6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante BGE 138 III 378 S. 380 le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat ( ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées). 6.2 L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles ( art. 315 al. 4 let. b CPC ). A teneur de l' art. 315 al. 5 CPC , l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. En tant que les mesures prononcées en l'espèce ordonnent, à titre provisoire, la démolition de la toiture d'un bâtiment, la stabilisation de celui-ci et sa protection contre les intempéries, elles constituent des mesures provisionnelles au sens des art. 262 let. b et 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC. 6.3 Le dommage difficilement réparable de l' art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, Procédure civile, tome II, 2 e éd. 2010, n. 1763). Il en va de même pour le dommage difficilement réparable de l' art. 315 al. 5 CPC . Il s'agit pour l'un comme pour l'autre d'une condition matérielle, respectivement de la protection juridique provisoire dans la première disposition et de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée dans la seconde. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 69 ad art. 315 CPC ; DONZALLAZ, La notion de "préjudice difficilement réparable" dans le CPC, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, Bernasconi et al. [éd.],2011, p. 191). Ces deux notions doivent en revanche être distinguées de celle de préjudice difficilement réparable, condition de recevabilité contre une décision ou une ordonnance d'instruction ( art. 319 let. b ch. 2 CPC ). Elles ne doivent pas être confondues non plus avec la notion de préjudice irréparable de l' art. 93 al. 1 let. a LTF , condition de recevabilité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes (HOHL, op. cit., n. 1764; DONZALLAZ, op. cit., p. 191 s.; cf. également: arrêt 4P.155/1994 du BGE 138 III 378 S. 381 4 novembre 1994 consid. 2, in RSPI 1996 p. 241; concernant le manque de coordination terminologique entre les art. 92 s. LTF et l' art. 237 CPC , cf. TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 5 ad art. 237 CPC ). Saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l' art. 315 al. 5 CPC , l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (REETZ/HILBER, ibidem; DONZALLAZ, op. cit., p. 191; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, p. 1385 s.). 6.4 Lorsque la décision de mesures provisionnelles, dont la suspension de l'exécution est requise, constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif - à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise -, il y a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de la partie citée ( ATF 131 III 473 consid. 2.3). Celles-ci ne sont en effet admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF cité, consid. 3.2; HOHL, op. cit, n os 1844 ss; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad art. 261 CPC ; TREZZINI, op. cit., p. 1159 s.). Si l'on entend offrir une véritable voie de droit à la partie, contre qui une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif a été prononcée, il convient alors de ne pas se montrer trop exigeant quant aux conditions d'octroi de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée durant la procédure d'appel. C'est à cette condition seulement que l'instance cantonale de recours poura vérifier la mise en balance des intérêts contradictoires des parties effectuée par le premier juge et examiner, à son tour, si les conditions matérielles du prononcé de la mesure provisionnelle requise BGE 138 III 378 S. 382 sont réunies. A défaut de suspension, l'intimé court en effet le risque d'être définitivement privé du contrôle de la décision sur mesures provisionnelles et, par suite, de tout intérêt à la procédure sur le fond. Aussi, la requête ne devrait être refusée que lorsque l'appel paraît d'emblée manifestement infondé ou irrecevable. 6.5 En l'espèce, la mesure ordonnée est une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif puisque, une fois la toiture démontée et le bâtiment stabilisé et protégé contre les intempéries, le litige sur le fond ne conserve que peu, voire plus du tout d'intérêt pour les parties. Par conséquent, la cour cantonale aurait dû procéder à l'examen des chances de succès de l'appel et ne refuser la requête d'effet suspensif que si celles-ci devaient être manifestement niées. En l'occurrence, il ne ressort pas de la décision entreprise que l'autorité précédente aurait procédé à un tel examen et serait arrivée à cette conclusion. Il s'ensuit que le Juge cantonal a manifestement violé l' art. 315 al. 5 CPC en refusant l'effet suspensif sans constater le défaut manifeste de chances de succès de l'appel. Le résultat, auquel il parvient et qui prive les recourants d'un véritable contrôle des mesures provisionnelles ordonnées, se révèle en outre arbitraire en l'espèce.

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Sachverhalt ab Seite 210 BGE 132 III 209 S. 210 A. X., né en 1953, et dame X., née en 1956, se sont mariés en 1978. Trois filles, actuellement majeures, sont issues de cette union: A., née en 1979, B., née en 1980, et C., née en 1985. B. Dans le cadre de la procédure en divorce opposant les conjoints, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance de mesures provisoires du 10 mai 2004, astreint le mari à verser à sa femme une contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois, dès et y compris le 1 er mars 2004. Le 29 décembre 2004, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a partiellement admis l'appel du mari, rejeté celui de la femme et fixé la pension à 800 fr. du 1 er mars au 30 juin 2004 et à 1'750 fr. dès le 1 er juillet 2004. Le 14 juin 2005, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a pris une nouvelle ordonnance de mesures provisoires, qui confirme, en particulier, les pensions décidées par l'arrêt sur appel du 29 décembre 2004. Statuant le 26 août suivant sur l'appel interjeté par le mari, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a fixé à 900 fr. par mois la contribution à l'entretien de l'épouse. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public de dame X. Erwägungen Extrait des considérants: 2. En l'espèce, le Tribunal d'arrondissement a fixé à 5'270 fr. le minimum vital (élargi) du débiteur (= 1'100 fr. [base mensuelle] + 1'500 fr. [loyer hypothétique] + 400 fr. [frais de déplacement] + 270 fr. [cotisations d'assurance-maladie] + 2'000 fr. [participation aux frais d'entretien de ses filles B. et C.]); compte tenu d'un gain hypothétique mensuel net de 6'500 fr., l'intéressé dispose ainsi de 1'230 fr. par mois. Quant à la femme, elle réalise un revenu global de 3'142 fr. par mois, alors que ses charges se montent à 3'712 fr., en sorte que son budget accuse un déficit de 570 fr. par mois. La moitié du montant correspondant à la différence entre cette dernière somme et le surplus du mari, à savoir 330 fr. (1'230 - 570 : 2), doit être attribuée à la femme, en plus de son découvert. La pension doit donc être arrêtée à 900 fr. par mois. La recourante fait valoir, en bref, que la prise en considération dans le minimum vital de l'intimé des frais d'entretien de ses filles majeures est arbitraire; cette inclusion influe sur le résultat de la décision, puisque, si la charge contestée était supprimée, la contribution d'entretien serait de 1'900 fr. par mois. BGE 132 III 209 S. 211 2.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ( ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61; ATF 128 I 273 consid. 2.1 p. 275); il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ( ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; ATF 126 III 438 consid. 3 p. 440); pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat ( ATF 131 I 217 consid. 2.1 p. 219). (...) 2.3 La loi ne dit rien au sujet d'une éventuelle priorité de la pension du conjoint sur celle des enfants mineurs , ou inversement. La doctrine est divisée (cf. sur l'ensemble de la question: HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, n. 08.28 ss et les références); le Tribunal fédéral a d'abord admis l'absence de hiérarchie ( ATF 123 III 1 consid. 5 p. 8), puis a laissé ce point indécis ( ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415 et la jurisprudence citée). S'agissant des enfants majeurs ( art. 277 al. 2 CC ), le Tribunal fédéral a posé le principe qu'on ne peut exiger d'un parent qu'il subvienne à leur entretien que si, après versement de cette contribution, le débiteur dispose encore d'un revenu dépassant d'environ 20 % son minimum vital au sens large ( ATF 118 II 97 consid. 4b/aa p. 99/100; ATF 127 I 202 consid. 3e p. 207). Comme les père et mère doivent être traités d'une manière égale quant à l'estimation de leur capacité financière, la règle du minimum vital élargi et augmenté vaut aussi pour l'autre parent. Si les parents vivent ensemble, leurs besoins respectifs seront calculés d'une façon identique; s'ils sont séparés ou divorcés, la contribution due entre époux devra être prise en considération dans les charges du débirentier. L'obligation d'entretien du conjoint l'emporte ainsi sur celle de l'enfant majeur. Il s'ensuit que, dans la mesure où les prétentions de celui-ci ne peuvent être satisfaites, il devra rechercher directement l'autre parent - à savoir l'époux crédirentier -, autant que ce dernier dispose d'une capacité contributive suffisante (arrêt 5P.384/2002 du 17 décembre 2002, consid. 2.1). La doctrine partage également cette solution (HAUSHEER/SPYCHER, op. cit., n. 08.31; GEISER, PJA 1993 p. 910; GLOOR/SPYCHER, in Basler Kommentar, n. 16 ad art. 125 CC ; SCHWENZER, in FamKom Scheidung, 2 e éd., n. 28 ad art. 125 CC ); quoi qu'en dise le dernier auteur cité - dont se réclame l'intimé -, STEINAUER BGE 132 III 209 S. 212 (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1992 p. 11) ne défend pas l'avis contraire, mais se place dans l'optique de la contribution due à l'enfant mineur . Vu ce qui précède, l'inclusion dans le minimum vital élargi de l'intimé de la "participation à l'entretien" de ses deux filles majeures constitue une violation manifeste, partant arbitraire, de la loi.

mixed

0c43a44a-8742-45c9-b05a-b3779cda3aa5

Sachverhalt ab Seite 513 BGE 126 III 512 S. 513 A. ist in der Region Basel als Journalist, Korrespondent deutscher Zeitungen und Autor für verschiedene Verlage tätig. Im Zuge von Recherchen für einen Beitrag über das Geschäftsgebaren des Immobilienunternehmens X. AG ersuchte er die Bezirksschreiberei C. am 24. Juni 1998 um Bekanntgabe der Liegenschaften, die diese Gesellschaft, ihr Verwaltungsrat Y. oder ihr Prokurist Z. in den letzten zwölf Monaten im Zuständigkeitsbereich der angerufenen Amtsstelle erworben hätten. Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies die Bezirksschreiberei C. das Gesuch ab mit der Begründung, sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht befugt, pauschale Suchanfragen zu beantworten; nur wenn eine konkrete Parzelle oder die Adresse eines Objektes angegeben werde, könne sie die Eigentümerschaft nennen. Gegen diese Verfügung führte A. erfolglos Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Die von ihm alsdann beim kantonalen Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wies dieses mit Entscheid vom 5. April 2000 ebenfalls ab. Mit Eingabe vom 19. Juni 2000 führt A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt die Verletzung von Art. 970 Abs. 1 und 2 ZGB sowie eine Missachtung der Informationsfreiheit und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Bezirksschreiberei C. anzuweisen, ihm die mit Ersuchen vom 24. Juni 1998 erbetenen Auskünfte zu erteilen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er nur die Mitteilung von Angaben verlange, die nach Art. 970a ZGB zu publizieren seien. Die Auskunft sei deshalb im Sinne von Art. 970 Abs. 1 ZGB voraussetzungslos, d.h. ohne Interessennachweis gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB , zu erteilen. Als Serienauskunft, die ein besonderes BGE 126 III 512 S. 514 Interesse erfordere, könne das mit seinem Begehren Angestrebte nicht bezeichnet werden. Auch für den Fall, dass man aber den Nachweis eines schutzwürdigen und überwiegenden Interesses verlangen wolle, müsse die Auskunft erteilt werden. Er benötige die erfragten Angaben, um als Journalist über das Marktverhalten der X. AG zu berichten. Aus seinen bisherigen Recherchen ergäben sich gewichtige Hinweise dafür, dass diese Gesellschaft in der Region Basel in grossem Stil Liegenschaften mit Mietwohnungen aufkaufe, um sie sofort im Stockwerkeigentum und mit grossem Gewinn weiterzuveräussern. Anders als aus dem Grundbuch könne er die weiteren Angaben, die für ein zuverlässiges Bild im Hinblick auf eine Publikation erforderlich seien, mit vernünftigem Aufwand nicht beschaffen. Seine Interessen stünden somit in einer qualifizierten Bezugsnähe zum Zweck des Grundbuchs; sie seien ausserdem eng mit sozialpolitischen Anliegen verknüpft und gingen entgegenstehenden Privatinteressen vor. Seit der Revision der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Grundbuchs sei dieses bezüglich der Angaben gemäss Art. 970a ZGB eine allgemein zugängliche Quelle, weshalb die Verweigerung der Auskunft auch gegen die Informationsfreiheit verstosse. 3. a) In der bis Ende 1993 geltenden Fassung von Art. 970 Abs. 1 ZGB wurde das Grundbuch ausdrücklich als öffentlich bezeichnet. Gemäss Abs. 2 der früheren Bestimmungkonnte indessen nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft machte, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen vorgewiesen oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt wurden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung brauchte dieses Interesse nicht rechtlicher Natur zu sein. Ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches Interesse reichte grundsätzlich aus, blosse Neugier dagegen nicht. Es hatte sich jedoch um ein einschlägiges, d.h. mit dem Zweck des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehendes Interesse zu handeln. Dieses musste in einer Abwägung mit den entgegenstehenden Interessen des betroffenen Grundeigentümers den Vorrang beanspruchen können. Das Bundesgericht hielt schliesslich dafür, die Einsicht sei nur in dem zur Befriedigung des zu schützenden Interesses notwendigen Umfang zu gewähren (dazu BGE 117 II 151 E. 1 S. 152 f.; BGE 112 II 422 E. 5a und 5b S. 425 f.; BGE 112 Ib 482 E. 3 S. 482 f.; BGE 111 II 48 E. 3 S. 50). b) Dem unter der Herrschaft des früheren Rechts gestellten Begehren eines Journalisten um Einsicht in das Grundbuch mit dem Ziel, BGE 126 III 512 S. 515 das Grundeigentum einer bestimmten Person zu untersuchen, hat das Bundesgericht nicht entsprochen, weil die geltend gemachten Interessen dem Bereich der allgemeinen Information zuzuordnen seien und kein direkter Zusammenhang mit dem Zweck des Grundbuchs bestehe. Überdies wurden in jenem Fall die journalistischen Interessen als weniger gewichtig erachtet als die Interessen des Grundeigentümers ( BGE 111 II 48 E. 3 S. 50). Kantonalen Regelungen, wonach alle Handänderungen unter Privatpersonen mit Angabe der Grundstücke, der Parteien, des Eintragungsdatums und des Erwerbsgrundes oder des Preises zu publizieren waren, wurde entgegengehalten, sie stünden in Widerspruch zum bundesrechtlichen Erfordernis eines relevanten persönlichen, speziellen, konkreten und aktuellen Interesses und entsprächen auch nicht der Zweckbestimmung des Grundbuchs (vgl. BGE 112 II 422 E. 6 S. 428; BGE 114 II 40 E. 5 S. 44). Dagegen wurde das wissenschaftliche Interesse eines Familienforschers (Genealogen) an der Untersuchung von Herkunftsverhältnissen und gewissen sozialhistorischen Umständen als für die Einsichtnahme - auch in Einträge und Belege ausserhalb der eigenen Familie - ausreichend bezeichnet, zumal es um Schriftstücke gegangen war, die mehr als 50 Jahre alt seien und für die die Sperrfrist des Bundesarchivs abgelaufen sei ( BGE 117 II 151 E. 3 und 4 S. 154 f.). c) Die dargelegte Betrachtungsweise des Bundesgerichts findet sich auch in der Lehre. Zumindest wird sie von dieser im Allgemeinen (stillschweigend) übernommen (statt vieler: HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 7 f. zu Art. 970 [a]ZGB; HEINZ HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuchs, in: ZBGR 69/1988 S. 1 ff., insbes. S. 5 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 643 f.). Der erwähnten Praxis ist immerhin insofern Kritik erwachsen, als PIA PORTMANN-TINGUELY (AJP 1992 S. 910) dafür hält, die Schutzwürdigkeit des Forschungsinteresses eines Wissenschaftlers und diejenige des Interesses eines seriös recherchierenden Journalisten auf Information und Aufklärung der gesamten Öffentlichkeit würden in ungerechtfertigter Weise unterschiedlich gewichtet. Andere Autoren sind der Ansicht, ein für die Einsichtnahme geltend gemachtes Interesse sei dann schützenswert, wenn zwischen ihm und der Offenlegung eines oder mehrerer Bereiche oder Teile des Grundbuchs ein funktioneller Zusammenhang bestehe bzw. wenn der an der Einsichtnahme Interessierte eine qualifizierte Bezugsnähe zu dem in Frage stehenden Teil des Grundbuchs habe, d.h. einen persönlichen, aktuellen BGE 126 III 512 S. 516 und konkreten Vorteil namhaft zu machen vermöge, den er ohne die Konsultation des Grundbuchs nicht erlangen könnte (vgl. HEINZ REY, Zur Öffentlichkeit des Grundbuchs, in: ZBGR 65/1984 S. 80 f.; JÜRG SCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 14 f. zu Art. 970 ZGB ). d) Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf die dargestellte Rechtsprechung (insbesondere auf BGE 111 II 48 ff.) abgestützt. Unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über die Teilrevision des Zivilgesetzbuches (BBl 1988 III 1069ff.) hat es erwogen, die Möglichkeiten zur Einsichtnahme in das Grundbuch seien mit der Revision der Bestimmungen über dessen Öffentlichkeit nicht erweitert worden; es dränge sich deshalb keine Änderung der Einsichts- bzw. Auskunftspraxis auf. 4. a) Es trifft zu, dass in der erwähnten Botschaft des Bundesrats (Begleittext zur Revision von Art. 970 ZGB ) ausgeführt wurde, eine Erweiterung der rechtlich geschützten Interessen für eine erfolgreiche Einsichtnahme in das Grundbuch sei nicht beabsichtigt (BBl 1988 III 1085 unten). An der gleichen Stelle wurde indessen - in gewissem Widerspruch dazu - darauf hingewiesen, die Revision habe vor allem zum Ziel, eine bundesrechtliche Grundlage zu schaffen, die es den Kantonen ermögliche, gewisse Grundbuchvorgänge ohne Nachweis eines besonderen Interesses allgemein zugänglich zu machen. Damit solle die früher vielerorts geübte kantonale Publikationspraxis wieder erlaubt werden, die das Bundesgericht als bundesrechtswidrig bezeichnet hatte (vgl. BGE 112 II 422 ff. und BGE 114 II 40 ff.). Ferner wurde in der Botschaft (a.a.O. S. 1086) darauf hingewiesen, die Kantone könnten durch Anordnung einer solchen Praxis den Zugang Privater zu Eintragungen im Grundbuch erweitern und erleichtern. Wegleitend für diese Änderung sei die Überlegung, dass man von den Nichteigentümern nur dann verlangen könne, die Eigentümerbefugnisse zu respektieren, wenn man sich öffentlich als Eigentümer zu erkennen gebe; eine Förderung der Anonymisierung des Grundeigentums liege nicht im Interesse der Eigentümer. In der Folge wurde den Kantonen mit Art. 8 des am 7. Oktober 1989 in Kraft gesetzten dringlichen Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken gestattet, Eigentumsübertragungen von Grundstücken - ohne Einschränkung bezüglich bestimmter Angaben wie etwa des Rechtsgrundes oder der vom Erwerber erbrachten BGE 126 III 512 S. 517 Gegenleistung - ab sofort zu veröffentlichen (dazu DANIELA BÄNZIGER-COMPAGNONI, Die Oeffentlichkeit des Grundbuches, de lege lata - rechtsvergleichend - de lege ferenda, Diss. Zürich 1993, S. 52 f.). Im Zuge der am 4. Oktober 1991 verabschiedeten und auf den 1. Januar 1994 in Kraft gesetzten Teilrevision des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht; AS 1993 S. 1404 ff.) ist ein voraussetzungsloser Anspruch auf Auskunfterteilung über die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken eingeführt worden ( Art. 970 Abs. 1 ZGB ). Nach dem bei der gleichen Gelegenheit neu eingefügten Art. 970a ZGB sind sodann die Kantone zur Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen verpflichtet (ausgenommen bei Erwerb durch Erbgang). In Abs. 2 dieser Vorschrift werden die zu publizierenden Angaben festgelegt (namentlich Grundstücknummer, -fläche und -art, Gebäude, Parteien und Datum des Eigentumserwerbs durch den Veräusserer), und in Abs. 3 werden die Kantone ermächtigt, einerseits die Veröffentlichung weiterer Angaben (insbesondere der Gegenleistung) vorzusehen und andererseits auf die Publikation des Erwerbs kleiner Flächen sowie geringfügiger Anteile oder Wertquoten zu verzichten. Ziel dieser letztendlich beträchtlich über die ursprünglichen Revisionsabsichten hinausgehenden Neuregelung war vor allem, für mehr Transparenz der Eigentumsverhältnisse und des Grundstückmarktes zu sorgen (vgl. die in der Schweizerischen Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht veröffentlichte Wegleitung bzw. Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, ZBGR 75/1994 S. 126, Ziff. 6.11, und ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Es sollte mit andern Worten der Bodenspekulation entgegengewirkt werden. b) Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, mit der erwähnten Teilrevision des Zivilgesetzbuches seien die Möglichkeiten zur Einsichtnahme in die im Grundbuch eingetragenen Eigentumsverhältnisse nicht erweitert worden, ist nach dem Gesagten unzutreffend (dazu auch PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, I. Bd., 3. Auflage, 1997, Rz. 581a; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basel 1994, I. Bd., § 7 Rz. 37 ff.). Zwar ändert die Gesetzesnovelle nichts daran, dass die Öffentlichkeit des Grundbuchs in verschiedener Hinsicht eingeschränkt bleibt (dazu JÜRG SCHMID, N. 3 f. zu Art. 970 ZGB ). Insbesondere lässt Art. 970 Abs. 2 ZGB den Anspruch auf Einsicht oder auf einen Auszug nach wie vor vom Glaubhaftmachen eines (schutzwürdigen und vorgehenden) BGE 126 III 512 S. 518 Interesses abhängen, es sei denn, es gehe bloss darum zu erfahren, wem ein bestimmtes Grundstück im Grundbuchkreis gehört oder - jedenfalls nach Meinung der eidgenössischen Fachstelle - ob eine bestimmte Person Eigentümerin eines Grundstücks ist und um welches Grundstück es sich dabei handelt ( Art. 970 Abs. 1 ZGB ; Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Der Gesetzgeber hat jedoch deutlich gemacht, dass es sowohl im öffentlichen Interesse (Bekämpfung der Bodenspekulation) als auch im wohlverstandenen Privatinteresse liegt, wenn ein Grossteil der Angaben über die Eigentumsverhältnisse an Grundstücken transparent ist, und er hat dem Schutz privater Anliegen an der Geheimhaltung eingetragener Angaben nur noch teilweise bzw. in vermindertem Masse Gewicht beigemessen. Auch wenn die bisherige Praxis zur Einsichtnahme in Anbetracht von Art. 970 Abs. 2 ZGB im Grundsatz wegleitend bleibt, ist der erweiterten Öffentlichkeit und der dargelegten Zielsetzung des Grundbuchs bei der Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen und namentlich bei den Interessenabwägungen gebührend Rechnung zu tragen. Soweit es um allgemein zugängliche Informationen geht, ist auch die Informationsfreiheit zu beachten ( Art. 16 BV ; dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 278 ff., insbes. S. 289 f.). 5. Der Beschwerdeführer verlangt Auskunft über Daten, die gemäss Art. 970a ZGB zu publizieren waren, und bringt im Hauptstandpunkt vor, die Angaben seien ihm in Anwendung von Art. 970 Abs. 1 ZGB ohne Interessennachweis zu übermitteln. a) Zwischen der Pflicht der Kantone zur Veröffentlichung bestimmter Angaben über den Erwerb von Eigentum an Grundstücken ( Art. 970a ZGB ) und der Regelung von Art. 970 ZGB , die nur eng begrenzte Angaben als voraussetzungslos erhältlich bezeichnet, im Übrigen aber das Glaubhaftmachen eines Interesses verlangt, besteht ein gewisses Spannungsverhältnis. Das Bundesgericht hat die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Interessennachweis erforderlich ist, schon einmal aufgeworfen, jedoch offen gelassen (Urteil vom 4. Februar 1999 i.S. Bundesamt für Justiz gegen B., E. 3). Zu beachten ist, dass dem Parlament die Diskrepanz zwischen den beiden Vorschriften durchaus bewusst war und es sie in Kauf genommen hat (vgl. dazu die Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in: ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5). Deshalb verbietet sich die Annahme, Art. 970 Abs. 1 ZGB wäre in einem weiteren, auf Art. 970a ZGB abgestimmten Sinne formuliert BGE 126 III 512 S. 519 worden, wenn bemerkt worden wäre, dass die Anwendungsbereiche nicht deckungsgleich sind. Hinzu kommt, dass die Verpflichtung zur Publikation gewisser Daten enger ist als das Auskunftsrecht nach Art. 970 Abs. 1 ZGB , zumal der Erwerb durch Erbgang nicht veröffentlicht wird (Art. 970a Abs. 1 zweiter Satz ZGB) und die Kantone nach Art. 970a Abs. 3 ZGB den Erwerb kleiner Flächen und geringfügiger Anteile oder Wertquoten von der Publikation ausnehmen können. Es kann somit nicht gesagt werden, Art. 970 Abs. 1 ZGB beschlage in jedem Fall bereits publizierte bzw. zu publizierende Daten, so dass einer ausdehnenden Interpretation des Anspruchs auf voraussetzungslose Auskunfterteilung nichts entgegenstehe. Vielmehr gibt es eine Anzahl von Eigentumsübergängen, bei denen nicht einmal die nach Art. 970 Abs. 1 ZGB frei erhältlichen Angaben publiziert wurden. Die in Art. 970a Abs. 2 und 3 ZGB festgelegte Veröffentlichungspflicht kann somit nicht zur Folge haben, dass die entsprechenden Daten auch später voraussetzungslos zugänglich wären. Für Einsichts- und Auskunftsbegehren wie dem vorliegenden ist deshalb Art. 970 Abs. 2 ZGB heranzuziehen. b) Damit steht fest, dass die kantonalen Behörden zu Recht das Glaubhaftmachen eines schutzwürdigen Interesses vorausgesetzt haben. Ob der Beschwerdeführer eine sogenannte Serienanfrage gestellt (vgl. dazu die Meinungsäusserung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, ZBGR 77/1996 S. 409, Ziff. 3.5 mit Beispielen) und aus diesem Grund einen Interessennachweis zu erbringen habe, braucht bei dieser Sachlage nicht erörtert zu werden. Immerhin kann dazu bemerkt werden, dass ein Auskunftsbegehren über die Eigentumsverhältnisse von drei namentlich genannten Personen kaum in die Nähe eines eigentlichen Serien- oder Massenauskunftsbegehrens gerückt werden kann, das sich dadurch kennzeichnet, dass eine Vielzahl von Auskünften verlangt wird. 6. a) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, gestützt auf die verlangten Angaben über die Aktivitäten der X. AG auf dem regionalen Liegenschaftenmarkt zu berichten. Er hat verschiedene Indizien genannt, die darauf hindeuteten, dass die erwähnte Gesellschaft bzw. ihr nahe stehende Personen Spekulationsgeschäfte mit Wohnliegenschaften tätigten (rascher, gewinnbringender Verkauf der erworbenen Liegenschaften im Stockwerkeigentum). Seine Absichten erscheinen als plausibel und ernsthaft, zumal sie auch im Rahmen seiner üblichen Berufstätigkeit liegen. Das vorgebrachte Auskunftsinteresse BGE 126 III 512 S. 520 ist als im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB glaubhaft gemacht zu betrachten. Es steht sodann in einem hinreichend engen Zusammenhang mit einem durch die Teilrevision des Gesetzes angestrebten Zweck (Verbesserung der Transparenz auf dem Grundstückmarkt und Erschwerung der Bodenspekulation). Das vom Beschwerdeführer beabsichtigte Aufzeigen eines allfälligen spekulativen Verhaltens entspricht durchaus einem öffentlichen Bedürfnis. Befürchtungen, die verlangten Angaben könnten bloss dazu verwendet werden, über die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Eigentümer zu berichten und Neugier oder Sensationslust zu befriedigen, sind unter den gegebenen Umständen nicht angebracht. Der Beschwerdeführer hat schliesslich nachvollziehbar dargelegt, dass die anderweitige Beschaffung der Informationen mit erheblichem Aufwand verbunden wäre (Fahrten zum Grundbuchamt; Durchsicht zahlreicher Publikationen). Die dem Auskunftsinteresse gegenüberzustellenden Privatinteressen an der Geheimhaltung sind hier wenig bedeutend, zumal die in Frage stehenden Informationen zum Kreis der ohnehin veröffentlichten Angaben zählen. b) In Anbetracht des Ausgeführten erscheint das gestützt auf Art. 970 Abs. 2 ZGB für die Erstellung der verlangten Auszüge aus dem Grundbuch erforderliche Interesse des Beschwerdeführers als gegeben. Die kantonalen Behörden haben dessen Auskunftsbegehren zu Unrecht abgewiesen. In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Bezirksschreiberei C. deshalb anzuweisen, dem Beschwerdeführer die anbegehrten Auskünfte zu erteilen.

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Sachverhalt ab Seite 603 BGE 132 III 603 S. 603 X. est décédé en 1996, laissant comme héritiers les enfants de son fils B., prédécédé en 1982, ainsi que deux filles, dont A. Le 19 mai 1972, X. avait transféré à son fils, à titre d'avancement d'hoirie, la propriété des parcelles 244 et 488. Selon l'art. 3 de l'acte notarié, les immeubles concernés étaient estimés à 836'890 fr.; le bénéficiaire devait en rapporter la contre-valeur dans le cadre des conventions successorales à passer ultérieurement par X. avec ses enfants ou au partage de la future succession paternelle, sous déduction de la valeur au 1 er janvier 1972, soit 160'000 fr., des dettes hypothécaires reprises par le bénéficiaire. Par contrat d'apports du 28 juillet 1983, la veuve de B. et ses trois enfants ont transféré les immeubles précités à une société anonyme en formation. Le 7 juillet 1988, la société anonyme a vendu l'art. 488 à Y. Le 18 juillet 2002, elle a cédé l'art. 244 à Z. BGE 132 III 603 S. 604 Le 20 février 2004, A., qui se prévalait de son intérêt à connaître la valeur des biens immobiliers transférés dans le cadre de la succession de feu X. en vue d'une éventuelle action en rapport, s'est vu refuser la consultation du registre foncier et la délivrance des actes de transfert. Statuant le 3 février 2005, l'Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg a écarté le recours interjeté par A. Sollicitées en qualité de personnes dont les intérêts pouvaient être touchés par l'admission du recours, Y. avait déclaré s'en remettre à justice, Z. avait autorisé la consultation de l'acte de vente en ce qui concerne le prix d'achat et la société anonyme avait conclu au rejet du recours. Le 7 juillet 2005, la I re Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de A. contre cette décision, mettant les frais de la procédure et les dépens en faveur de la société anonyme à la charge de la recourante. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif interjeté par A. et annulé la décision attaquée au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 4. La recourante prétend que l'autorité cantonale ne pouvait, sans violer le droit fédéral sur la consultation du registre foncier, lui refuser la délivrance d'une copie des actes de vente des parcelles 488 et 244, singulièrement la consultation du prix de vente de ces dernières et de tous les faits ayant influencé sa fixation, dès lors qu'elle peut se prévaloir, en tant qu'héritière réservataire, d'un intérêt public et privé qui l'emporte sur celui de la société anonyme au secret commercial ou d'affaires. 4.1 La cour d'appel a fait siennes les considérations de l'autorité de surveillance. Elle a jugé, en résumé, que la recourante demandait la consultation d'une pièce justificative, question qui était controversée, et qu'en l'espèce, il n'y avait pas lieu de s'écarter du principe selon lequel le requérant doit rendre vraisemblable un intérêt légitime en rapport avec l'objet à consulter. En effet, selon la jurisprudence, le prix de vente n'était pas susceptible d'être consulté et l'élargissement du droit de consultation induit par la modification législative entrée en vigueur en 1994 ne se rapportait qu'à l'objectif de lutte contre la spéculation, la pratique antérieure subsistant pour le BGE 132 III 603 S. 605 surplus. Or, en l'occurrence, le but précité n'était en rien concerné. Par ailleurs, l'incidence de la novelle sur ce qui touchait à la consultation était contestée et, de toute façon, aucun motif ne justifiait que l'on étende le champ d'application de la jurisprudence précitée au-delà du cadre pour lequel elle avait été adoptée. S'agissant de l'existence d'un intérêt, la qualité d'héritière réservataire de la recourante légitimait certes une consultation relative aux biens du défunt, mais seulement en ce qui concernait le chapitre de celui-ci. Or, en l'espèce, il ne s'agissait plus de biens du de cujus ni d'actes passés par lui. Pour chacun des immeubles, il y avait eu, depuis l'avancement d'hoirie, deux changements de propriétaires, dont la recourante contestait - de façon irrecevable - la légalité du premier transfert. En outre, l'intérêt revendiqué n'était pas objectivement pertinent, c'est-à-dire en rapport avec le but du registre foncier d'assurer la publicité des droits réels immobiliers; il s'agissait en fait uniquement de connaître le prix de vente. La solution n'était pas différente si l'on suivait la doctrine plus large, pour laquelle un intérêt suffit lorsqu'il existe un rapport fonctionnel entre cet intérêt et la publicité à donner à une indication figurant dans le registre ou lorsque l'intéressé peut se prévaloir d'une relation qualifiée avec l'information demandée, la consultation étant alors la seule apte à lui fournir un avantage déterminé, personnel, actuel et concret. En effet, la connaissance du prix fixé lors des deux transferts, soit le 7 juillet 1988 et le 18 juillet 2002, ne répondait pas à l'intérêt de la recourante à connaître la valeur des immeubles au jour du décès du défunt, pour le premier, en raison de la différence de l'état de l'immeuble lors de l'avancement d'hoirie (place) et lors de la vente (manufacture), pour le second, en raison de l'écoulement du temps entre le moment du décès (mars 1996) et celui de la vente (juillet 2002). L'information qui pourrait ainsi être obtenue serait des plus incertaines et devrait nécessairement donner lieu à d'autres recherches quant aux modifications des constructions érigées sur ces biens-fonds. Enfin, la consultation du registre n'était pas la seule voie utilisable ni même la plus adéquate. L'administration des preuves dans le cadre de la procédure successorale permettrait d'aboutir à un résultat plus fiable tout en offrant, s'il devait avoir lieu, une protection adéquate des intérêts des tiers concernés. Un tel intérêt ne pouvait dépasser celui des parties aux contrats au maintien de la confidentialité, a fortiori dans un canton qui ne connaissait pas la publication du prix de vente. BGE 132 III 603 S. 606 4.2 Aux termes de l' art. 970 al. 1 CC , dans sa teneur depuis le 1 er janvier 2005, celui qui fait valoir un intérêt a le droit de consulter le registre foncier ou de s'en faire délivrer des extraits. L'al. 2 prévoit un accès libre à certaines informations du grand livre, à savoir la désignation de l'immeuble et son descriptif (ch. 1), le nom et l'identité du propriétaire (ch. 2) ainsi que le type de propriété et la date d'acquisition (ch. 3). A l' art. 106a ORF (RS 211.432.1), introduit par le ch. I de l'ordonnance du 11 mars 2005 sur le registre foncier (RO 2005 p. 1343/1344), le Conseil fédéral a en outre fait usage de la possibilité qui lui a été conférée à l' art. 970 al. 3 CC de déterminer les autres indications pouvant être mises à la disposition du public sans justification d'un intérêt particulier: hormis les données prévues à l' art. 970 al. 2 CC (let. a), peuvent ainsi être consultées librement les servitudes et les charges foncières (let. b), les mentions, à l'exception des blocages du registre foncier de l'art. 80 al. 6 et du droit cantonal, des restrictions du droit d'aliéner et à la propriété en matière d'encouragement à la propriété du logement, ainsi que certaines restrictions à la propriété fondées sur le droit cantonal et ayant un caractère de droit de gage (let. c). Les cantons peuvent par ailleurs prévoir que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées ( art. 970a al. 1 CC ); en cas de partage successoral, d'avancement d'hoirie, de contrat de mariage ou de liquidation du régime, la contre-prestation n'est toutefois pas publiée ( art. 970a al. 2 CC ). 4.3 La recourante conclut en particulier à ce qu'elle soit autorisée à obtenir la copie des actes de vente passés entre la société anonyme et les propriétaires actuels. Toutefois, elle ne prétend avoir un intérêt et ne le motive qu'en ce qui concerne le prix de vente des immeubles, de sorte qu'il ne peut être entré en matière que sur son droit à obtenir cette seule information. 4.3.1 Le prix de vente n'est pas une donnée du grand livre librement accessible selon les art. 970 al. 2 CC et 106a ORF (supra consid. 4.2). En vertu de l' art. 970a CC , les cantons peuvent toutefois le publier (al. 1), sauf lorsqu'il concerne certaines acquisitions (al. 2), qui ne sont pas réalisées en l'espèce. Par conséquent, la recourante a le droit d'en obtenir la communication si elle démontre son intérêt ( art. 970 al. 1 CC ). En effet, la faculté de publier certaines données ne peut avoir pour conséquence que celles-ci seraient ensuite librement accessibles (cf. ATF 126 III 512 consid. 5a p. 518 rendu en application de l'art. 970a al. 1 aCC). BGE 132 III 603 S. 607 L'intérêt peut être de droit ou de fait (économique, scientifique, personnel ou familial). Il ne suffit pas, toutefois, de rendre vraisemblable n'importe quel intérêt (celui d'un simple curieux, par exemple). Cet intérêt doit pouvoir prétendre à la primauté sur l'intérêt opposé du propriétaire foncier concerné. En outre, la consultation du registre foncier ne doit être autorisée que dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction de l'intérêt considéré ( ATF 126 III 512 consid. 3a p. 514 et les arrêts cités). 4.3.2 En l'espèce, la consultation du registre foncier devrait permettre à la recourante de connaître les prix de vente des parcelles 244 et 488 vendues par la société anonyme, afin de pouvoir chiffrer l'action en rapport qu'elle entend introduire en sa qualité d'héritière réservataire dans la succession de son père contre les héritiers de son frère prédécédé, fondateurs de ladite société anonyme. La sauvegarde de ses droits par un héritier réservataire et l'existence d'une expectative successorale constituent un fondement suffisant à l'intérêt qu'exige l' art. 970 al. 1 CC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/1998 du 4 février 1999, consid. 3, publié in RNRF 81/2000 p. 192; pour la jurisprudence cantonale: RNRF 84/2003 p. 17 et 241). Peu importe que la recourante puisse obtenir les renseignements demandés dans le procès successoral en vertu du droit d'information entre cohéritiers ( art. 607 al. 3 et art. 610 al. 2 CC ), qu'elle pourrait éventuellement invoquer à l'encontre de la société anonyme conformément au principe de la transparence ("Durchgriff"). La possibilité de se procurer les données requises par un autre moyen ne permet pas d'exclure la consultation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/ 1998 précité), en particulier si cela rend notablement plus difficile la tâche du requérant (cf. ATF 126 III 512 consid. 6a in fine p. 520). De surcroît, la recourante peut, en l'espèce, se prévaloir du consentement de la propriétaire actuelle de la parcelle 244, celle de la parcelle 488 s'en étant remise à justice. Dans cette mesure, comme le relève l'Office fédéral de la justice, il serait difficilement admissible que la consultation soit refusée, les propriétaires actuels pouvant d'ailleurs fournir eux-mêmes à la recourante une copie des actes concernés ou encore habiliter celle-là à consulter les pièces justificatives auprès du registre foncier en tant que leur représentante. Refuser la consultation dans ces circonstances aboutirait à reconnaître à l'ancien propriétaire - en l'occurrence la société anonyme - un droit de veto. Or, s'il peut être opportun de recueillir l'avis des propriétaires concernés et plus largement des intéressés à la BGE 132 III 603 S. 608 consultation du registre, pour éviter par exemple que les motifs évoqués par le requérant en cachent d'autres moins légitimes, il est erroné d'en arriver à considérer que, dès lors que le consentement n'est pas donné par tous, la consultation doive être refusée. A l'instar de ce que prévoit la loi fédérale sur la protection des données (cf. art. 19 al. 1 let . d LPD [RS 235.1]), un refus qui n'a d'autre but que d'empêcher le requérant de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes ne mérite aucune protection. A cet égard, c'est en vain que l'ancienne propriétaire se prévaut de son droit à ne pas communiquer des informations qui la concernent personnellement et de son intérêt à une "certaine discrétion, relativement à ses opérations commerciales". Comme il a été dit, la contre-prestation ne constitue pas une donnée qui ne peut, par nature, être communiquée. La société anonyme ne saurait en outre invoquer son intérêt à ne pas voir les prix encaissés jetés en pâture, dès lors qu'il est établi que la recourante n'agit pas par pure curiosité, mais peut justifier d'un intérêt légitime. Vu ce qui précède, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante à la communication du prix de vente des parcelles litigieuses, soit par la délivrance d'un extrait de la pièce justificative portant sur l'immeuble vendu (avec sa description) et son prix, soit par une lettre du conservateur lui donnant ces informations.

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