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Sachverhalt ab Seite 218 BGE 130 II 217 S. 218 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur BGE 130 II 217 S. 219 des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités de la République de Chine de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l' art. 301 CP . Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l' art. 1a EIMP . Cette procédure est en cours. BGE 130 II 217 S. 220 Erwägungen Extrait des considérants: 5. Selon les recourants, la République de Chine ne serait pas un Etat reconnu, ce qui exclurait d'établir avec elle toute relation d'entraide. 5.1 La République de Chine a été proclamée par Sun Yat-sen le 1 er janvier 1912, après l'effondrement de l'empire mandchou. En 1925, le généralissime Chiang Kai-shek a succédé à Sun Yat-sen à la tête du gouvernement. En 1937 a éclaté la guerre avec le Japon, qui a pris fin par la capitulation de celui-ci, le 14 août 1945. La Constitution a été adoptée le 25 décembre 1946 et Chiang Kai-shek élu président de la République. En 1949, la rébellion communiste dirigée par Mao Tsé-toung a renversé le gouvernement et occupé toute la Chine continentale. Après la proclamation de la République populaire de Chine, le 1 er octobre 1949, Chiang Kai-shek s'est replié à Taïwan avec une partie de son armée et de ses partisans, le 8 décembre 1949. Taïwan (aussi anciennement appelée Formose) est une île d'une superficie de 36'000 km 2 . Peuplé de 21 millions d'habitants et situé à 135 km des côtes de la Chine continentale, ce territoire a fait partie de l'empire chinois de 1683 à 1895. Par le traité de Shimonoseki conclu le 18 avril 1895, l'empire chinois a cédé Taïwan au Japon. Réunis au Caire le 1 er décembre 1943, les représentants du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de l'Union soviétique ont manifesté leur intention de restituer Taïwan à la Chine (soit la République de Chine de l'époque), après la défaite de l'Axe. Dans son acte de capitulation du 1 er septembre 1945, le Japon a abandonné toute prétention sur Taïwan, qui a été occupée le 25 octobre 1945 par les troupes de la République de Chine. Depuis 1949, tant la République de Chine (réduite à la possession de Taïwan) que la République populaire de Chine ont prétendu représenter le seul gouvernement légitime pour toute la Chine, y compris Taïwan. La République de Chine a occupé le siège réservé à la Chine dans le Conseil de sécurité de l'ONU, de 1945 à 1971, époque à laquelle elle a été exclue de l'ONU et son siège attribué à la République populaire de Chine. Les Etats-Unis ont reconnu celle-ci en 1979, et établi des relations diplomatiques. Simultanément, ils ont rompu leurs relations avec Taïwan, tout en conservant avec elle des liens étroits (notamment économiques, financiers, culturels et militaires) BGE 130 II 217 S. 221 . Au cours des dernières décennies, l'économie taïwanaise a connu un essor considérable. Depuis 1987, elle a intensifié ses échanges même avec la Chine continentale, dont elle est devenue l'un des principaux partenaires et investisseurs. Malgré son isolement diplomatique, Taïwan a pu se maintenir dans certaines organisations internationales. Elle est membre (simultanément avec la République populaire de Chine) de la Banque asiatique du développement, de l'Organisation pour la coopération économique de l'Asie et du Pacifique, du Forum du Pacifique-Sud et de l'Organisation mondiale du commerce. Il est à noter que depuis quelques années se manifestent dans la société taïwanaise (y compris sur le plan politique) des aspirations indépendantistes visant à abandonner la doctrine officielle de la souveraineté sur toute la Chine et à consacrer l'existence de deux Etats séparés, voire d'une confédération. Cette revendication se heurte à l'opposition de la République populaire de Chine, qui persiste à considérer Taïwan comme une province (provisoirement) séparée (sur le tout, cf. RUDOLF BERNHARDT [éd.], Encyclopaedia of Public International Law, Amsterdam 2000, vol. 4, p. 753 ss; JEAN-MARIE HENCKAERTS [éd.], The International Status of Taiwan in the New World Order, Londres, La Haye, Boston, 1996; ROBERT HEUSER, Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 1980 p. 31 ss; ALETH MANIN, Taïwan: nouveaux aspects juridiques, Annuaire Français de Droit International 1980 p. 141 ss; J.P. JAIN, The Legal Status of Formosa, American Journal of International Law [AJIL] 1963 p. 25 ss; D.P. O'CONNELL, The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem, AJIL 1956 p. 405 ss; KARL ZEMANEK, Die völkerrechtliche Stellung Formosas, Archiv des Völkerrechts 1955 p. 308 ss). 5.2 L'Etat se définit en droit international selon trois critères: un territoire; une population; un gouvernement effectif et indépendant (cf. parmi d'autres: NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7 e éd., Paris, 2002, n° 265 ss; PIERRE-Marie Dupuy, Droit international public, Paris, 5 e éd., 2000, n° 31 ss; JOE VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles 2000, p. 52 ss; GEORGES PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 570; JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, Paris, 3 e éd., 1997, p. 266 ss; MALCOLM N. SHAW, International Law, Cambridge 1997, p. 137 ss; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin/New York, 2 e éd., 1989, p. 127 ss; JAMES BGE 130 II 217 S. 222 CRAWFORD, The Criteria for Statehood in International Law, British Yearbook of International Law 1976/1977, p. 93 ss, 111 ss). En l'occurrence, la République de Chine ne peut prétendre exercer sa souveraineté sur la Chine continentale, faute pour son gouvernement d'exercer une autorité effective sur le territoire et la population qui forment la République populaire de Chine (cf. QUOC DINH/ DAILLIER/PELLET, op. cit., n° 272). Pour ce qui concerne l'île de Taïwan en revanche, la République de Chine présente tous les traits d'un Etat: elle occupe ce territoire depuis 1945; sa population (composée de Taïwanais de souche, de Chinois venus du continent et de leurs descendants, ainsi que d'une minorité aborigène) est importante, son indépendance (y compris à l'égard de la République populaire de Chine) indéniable (cf. VERHOEVEN, op. cit., p. 57/58; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 275/276; HUNGDAH CHIU, The International Legal Status of Taiwan, in Henckaerts, op. cit., p. 6/7; HEUSER, op. cit., p. 67; MANIN, op. cit., p. 152; CRAWFORD, op. cit., p. 130-133; cf. déjà ZEMANEK, op. cit., p. 319). 5.3 Les Etats se reconnaissent mutuellement comme tels (VERHOEVEN, op. cit., p. 61 ss). Selon les conceptions dominantes, la reconnaissance ne produit qu'un effet déclaratif (et non constitutif), en ce sens qu'elle constate uniquement que les critères de l'existence d'un Etat sont réunis; la reconnaissance internationale n'est pas une condition nécessaire de l'accession au rang d'Etat, qui existe par lui-même (QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op. cit., n os 273 et 365; VERHOEVEN, op. cit., p. 74 ss, 80; PERRIN, op. cit., p. 571/572; SHAW, op. cit., p. 296 ss; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op. cit., p. 188 ss; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 276/277, 280/281; CRAWFORD, op. cit., p. 95-107; cf. aussi l'avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, du 16 juillet 1982, JAAC 48/1984 n° 51 p. 359). Jusqu'à son exclusion de l'ONU le 25 octobre 1971, la majorité des Etats a reconnu la République de Chine comme le seul Etat chinois. Après 1979, un grand nombre d'entre eux, emboîtant le pas aux Etats-Unis, ont reconnu la République populaire de Chine et rompu leurs relations diplomatiques avec la République de Chine. Actuellement, seule une vingtaine d'Etats ont maintenu des relations diplomatiques avec Taïwan. Le statut de la République de Chine est ainsi ambigu. Sa reconnaissance internationale est limitée, mais pas au point d'être réduite à une entité mise à l'écart de la communauté internationale (comme par exemple, la République turque de Chypre BGE 130 II 217 S. 223 du Nord, reconnue par la seule Turquie). Son statut est plutôt comparable à celui des Etats dont la reconnaissance a été contestée par une partie de la communauté internationale, sans que cela ne remette toutefois en cause leur qualité de sujet du droit international (par exemple: Israël ou la République démocratique allemande de l'époque; cf. HEUSER, op. cit., p. 67). Dès 1950, la Suisse a considéré la République populaire de Chine comme le seul représentant légitime du peuple chinois, établi des relations diplomatiques avec elle et rompu les liens avec Taïwan (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3 e éd., Berne 2001, p. 235). En 1991, le Conseil fédéral a répondu négativement au Conseiller national Cotti qui préconisait la reconnaissance de Taïwan (BO 1991 CN p. 2516-2518). Or, seul le Conseil fédéral pourrait modifier la position de la Suisse, constante sur ce point depuis 1950 ( art. 184 Cst. ). A cet égard, on ne saurait soutenir que demander ou octroyer l'entraide judiciaire à Taïwan équivaudrait à une reconnaissance, même implicite, de la République de Chine. Cela prive de son fondement l'argument selon lequel l'exécution de la demande pourrait être interprétée comme un acte hostile à l'égard de la République populaire de Chine. Le défaut de reconnaissance et l'absence de relations diplomatiques ne signifie pas que toute relation d'entraide avec Taïwan serait proscrite. Il n'est pas décisif à cet égard que la République de Chine ne fasse pas partie de l'ONU. Pour ne prendre que cet exemple, l'ONU n'a admis en son sein la République fédérale allemande qu'en 1973; cela n'a pas empêché la Suisse de passer avec elle plusieurs dizaines de traités (y compris dans le domaine de l'entraide judiciaire) dans l'intervalle. 5.4 Les recourants se réfèrent à un avis de droit établi le 26 novembre 2002 par deux professeurs de droit international. Selon ces experts, la reconnaissance de la Chine populaire par la Suisse empêcherait du même coup de considérer la République de Chine comme Etat. Taïwan constituerait uniquement une province chinoise, à laquelle aucune entraide ne pourrait, par définition, être prêtée. Cette approche formaliste ne tient pas suffisamment compte de la qualité d'Etat de Taïwan (consid. 5.3 ci-dessus) et du fait que, nonobstant le défaut de sa reconnaissance, de nombreux Etats (y compris la Suisse) entretiennent des relations commerciales avec la République de Chine, à l'exclusion du domaine diplomatique. S'ajoute BGE 130 II 217 S. 224 à cela que la conception de Taïwan comme province dissidente de la République populaire de Chine pose un problème délicat du point de vue du droit international, car hormis cette revendication, c'est le gouvernement de Taipei (et non celui de Beijing) qui exerce son autorité effective sur l'île de Taïwan. Or, la demande d'entraide porte sur des faits qui se sont déroulés dans la sphère de puissance des autorités taïwanaises. Les prévenus sont des Chinois de Taïwan, où certains d'entre eux sont détenus. Une procédure pénale est ouverte qui peut conduire au renvoi des accusés devant des autorités de jugement à Taïwan. Le fonctionnement des institutions, notamment judiciaires, est assuré de manière continue. Même si la Suisse ne peut, par définition, passer des traités avec la République de Chine qu'elle ne reconnaît pas comme Etat, cela n'empêche pas des collaborations ponctuelles entre autorités, comme en l'espèce. Les recourants le contestent, en faisant valoir une information de l'Office fédéral, indiquant que l'entraide avec Taïwan serait impossible. Quelle que soit la valeur de ce renseignement, il suffit de constater que l'Office fédéral a transmis aux autorités taïwanaises la demande d'entraide du 2 octobre 2001 et reçu la demande taïwanaise du 26 novembre 2001 (cf. art. 17 al. 2, première phrase, EIMP). Cela montre bien que l'Office fédéral, quoi qu'il en ait dit par ailleurs, considère qu'il est possible de demander et d'accorder l'entraide à Taïwan. 5.5 En conclusion, les autorités suisses peuvent demander et accorder l'entraide judiciaire en matière pénale aux autorités de Taïwan, sans que cela modifie la position de la République populaire de Chine, seul Etat chinois reconnu par la Suisse. Le défaut de reconnaissance de la République de Chine a pour conséquence l'absence de relations diplomatiques. Il s'ensuit que la demande n'a pas été acheminée par l'entremise d'une représentation officielle en Suisse, mais par une délégation culturelle et économique organisée sous forme d'association au sens des art. 60 ss CC . Ce procédé inhabituel qui résulte de la force des choses ne change rien au caractère officiel de la démarche des autorités taïwanaises et ne remet pas en discussion la validité de la demande à cet égard. Pour le surplus, contrairement à ce que disent les recourants, il arrive que l'Etat requérant désigne un mandataire en Suisse pour les besoins de la procédure: tel a notamment été le cas du Pakistan et de l'Ethiopie. Au demeurant, la loi ne s'y oppose pas. On ne saurait ainsi BGE 130 II 217 S. 225 repro cher à l'Office fédéral et au Juge d'instruction d'avoir communiqué avec les autorités de Taïwan par un canal informel. 6. La Suisse coopère à la répression des délits à l'étranger dans les limites de sa souveraineté, de sa sûreté, de son ordre public ou de ses autres intérêts essentiels ( art. 1a EIMP ). De l'avis des recourants, l'octroi de l'entraide à Taïwan risquerait de compromettre les relations de la Suisse avec la République populaire de Chine. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il incombe de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l' art. 1a EIMP , selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral ( art. 26 EIMP ). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide au regard de l' art. 1a EIMP . La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2 e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147). Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral indique, dans sa réponse du 27 février 2004, s'être assuré auprès du Département fédéral des affaires étrangères que l'octroi de l'entraide en l'espèce n'équivalait pas à une reconnaissance de la République de Chine par la Suisse. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation. Sous l'angle de l' art. 1a EIMP , les recourants soutiennent que la remise aux autorités de Taïwan de documents ou d'informations protégés en France par le secret de la défense nationale, serait aussi de nature à mettre en danger les relations de la Suisse avec la France. A supposer que des documents ou informations d'une telle nature soient transmis à Taïwan, il n'en demeurerait pas moins qu'ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n'ont pas à prendre en compte, pour l'exécution de la demande, les intérêts d'Etats tiers. Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces litigieuses avaient été remises par les autorités françaises, avec la réserve du secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. 7. Selon les recourants, une déclaration valable de réciprocité ferait défaut. BGE 130 II 217 S. 226 7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'Office fédéral requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation ( ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où, comme en l'espèce, un traité fait défaut (pour un aperçu de la pratique, cf. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 345 n. 162). Selon le principe de la confiance qui imprègne les relations entre Etats, les autorités suisses n'ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l'autorité dont elle émane, sous réserve de l'abus manifeste ( ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 177; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 , et les arrêts cités). L'Office fédéral renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions ( art. 8 al. 2 let. a EIMP ). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques ( ATF 115 Ib 517 consid. 4b p. 525; ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 et les arrêts cités). 7.2 En l'occurrence, les autorités taïwanaises ont fait parvenir à l'Office fédéral, le 29 avril 2003, une déclaration ("statement") établie le 18 avril 2003 par le Ministre de la justice de la République de Chine, assurant la réciprocité aux autorités judiciaires suisses pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire en matière pénale, dans les mêmes conditions. Ce document, simple et clair, ne prête à aucune discussion quant à l'engagement pris par les autorités de Taïwan. De toute manière, au regard de l' art. 8 al. 2 let. a EIMP et de la jurisprudence y relative, l'Office fédéral aurait même pu renoncer à exiger une déclaration de réciprocité en l'occurrence. 7.3 La demande de Taïwan a été précédée d'une requête suisse dans la même affaire. Même si les autorités taïwanaises n'ont pas fait dépendre l'exécution des mesures requises de la garantie de réciprocité, il paraît difficile de refuser aux autorités de Taïwan une coopération de même étendue que celle qu'elles ont octroyée précédemment à la Suisse. BGE 130 II 217 S. 227 8. Les recourants invoquent l' art. 2 let. a EIMP , aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II. 8.1 L' art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270/271; ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l' art. 2 EIMP , cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l' art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). 8.2 Peut se prévaloir de l' art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d'entraide judiciaire porte, comme en BGE 130 II 217 S. 228 l'espèce, sur la remise de documents bancaires, l' art. 2 EIMP est invocable par l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant, s'il est en mesure d'alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l' art. 2 EIMP celui qui réside à l'étranger ou qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger ( ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271 et les arrêts cités). En tant que le recours émane de personnes morales, celles-ci ne sont pas recevables à invoquer l' art. 2 EIMP . Quant aux membres de la famille Wang, seul Wang Chuan-pu est actuellement poursuivi à Taïwan, du moins en l'état de la procédure. Si la demande indique l'adresse à Taipei des membres de la famille Wang, l'acte de recours est muet sur ce point. Il ressort de l'échange de correspondance intervenu au cours de la procédure entre le Juge d'instruction et les mandataires des recourants, que ces derniers (ou en tout cas Wang Chuan-pu) résident au Royaume-Uni. Il est douteux qu'ils veuillent retourner à Taïwan. Leur extradition est impossible, faute de traité entre le Royaume-Uni et la République de Chine. La perspective d'une atteinte à leurs droits est ainsi très réduite. Cela étant, compte tenu des particularités du cas, que Taïwan n'a pas ratifié le Pacte ONU II et qu'elle n'est pas liée à la Suisse par un traité, il se justifie d'examiner néanmoins le grief au fond. 8.3 Chef de l'Etat sans discontinuer de 1949 à sa mort en 1975, le généralissime Chiang Kai-shek a instauré un régime autoritaire irrespectueux des droits fondamentaux (CHEN SHAN-LI, 50 Jahre Menschenrechte in Taiwan: Rückblick und Prognosen, in Bernd Schünemann/Jörg Paul Müller/Lothar Philipps [éd.], Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, Berlin 2002, p. 117 ss, 119/120). Il a exercé seul le pouvoir, au travers d'un parti dominant sinon unique, le Kuo Min Tang (ci-après: KMT). Son fils Chiang Ching-kuo lui a succédé; il a dirigé l'Etat de la même manière, jusqu'à sa mort en 1988. Aux termes de la Constitution de 1946, la République de Chine est un Etat démocratique, du peuple, par le peuple et pour le peuple (art. 1). Tous les citoyens sont égaux devant la loi (art. 7). La liberté personnelle est garantie (art. 8), ainsi que les libertés d'établissement (art. 10), d'expression (art. 11), de religion (art. 13) et d'association (art. 14). Sont aussi garantis le droit au travail et à la BGE 130 II 217 S. 229 propriété (art. 15), de pétition et de recours (art. 16), ainsi que les droits politiques (art. 17). L'Assemblée nationale, composée de délégués des citoyens, élit le Président et le Vice-président de la République; elle amende la Constitution (art. 25-34). Le Président de la République est le chef de l'Etat et des forces armées (art. 35-52). Les autres pouvoirs de l'Etat sont séparés en cinq branches (ou "yuans"): le gouvernement (conseil des ministres ou "Executive Yuan"; art. 53-61); le parlement ("Legislative Yuan"; art. 62-76); le conseil judiciaire ("Judicial Yuan"; art. 77-82); l'organe d'examen ("Examination Yuan"; art. 83-89), compétent dans certaines matières sociales et l'organe de contrôle des activités de l'Etat ("Control Yuan"; art. 90-106). De 1949 à 1987, les libertés d'expression, de réunion et d'association ont été suspendues à raison du décret sur l'état d'urgence. Le rapide développement économique de l'île dès 1970 a fait naître la revendication de la restauration des libertés suspendues et d'un partage du pouvoir, notamment dans les couches les plus aisées et éduquées de la population. La remise en cause de la domination du KMT a conduit à la création de nouveaux partis politiques, dont le "Democratic Progressive Party" (ci-après: DPP), le 28 septembre 1986. A cause de l'agitation qui s'ensuivit, le décret d'urgence a été abrogé en 1987. Des réformes démocratiques ont été entreprises sous l'égide du président Lee Teng-hui, qui a notamment abrogé, le 1 er mai 1991, les "dispositions provisoires en vigueur pendant la rébellion communiste". En 1994, la Constitution a été amendée, notamment pour permettre l'élection au suffrage universel et direct du président et du vice-président de la République. Lee Teng-hui, candidat du KMT, a remporté la première élection présidentielle par le peuple, en 1996. En 1997, la Constitution a été une nouvelle fois amendée. L'Assemblée nationale est désormais élue au suffrage direct et ses pouvoirs étendus. Ceux du président ont été restreints, s'agissant notamment du droit de dissolution du parlement. De même, les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été rééquilibrés en faveur de ce dernier, qui peut renverser le premier ministre par un vote de défiance. Les quinze grands juges qui forment le conseil judiciaire ("Judicial Yuan") sont désignés depuis 2003 par le président, avec l'accord de l'Assemblée nationale. Ils forment la Cour constitutionnelle. En 2000, Chen Shui-bian, candidat du DPP, a remporté l'élection présidentielle, mettant ainsi fin à un demi-siècle d'hégémonie du KMT. Il a été réélu en 2004 BGE 130 II 217 S. 230 . L'organisation judiciaire est du domaine de la loi (art. 82 de la Constitution). Les juges exercent leur fonction en toute indépendance et impartialité (art. 80). Ils sont élus à vie; ils ne peuvent être révoqués, sauf en cas de condamnation pénale, de sanction disciplinaire ou d'interdiction; ils ne peuvent être suspendus ou transférés, ni leur traitement réduit (art. 81). En matière civile et pénale, les tribunaux sont organisés à trois degrés: les cours de districts, les cours d'appel ("high courts") et la Cour suprême. A teneur de l'art. 8 al. 2 de la Constitution, toute personne arrêtée a le droit d'être informée de l'accusation portée contre elle; elle est déférée au juge dans les vingt-quatre heures. L'accusé est présumé innocent (art. 154 du Code de procédure pénale). Il a le droit d'être assisté d'un mandataire de son choix ( art. 27 CPP ) ou désigné d'office ( art. 31 CPP ). Il a le droit de se taire ( art. 95 CPP ) et de faire appel ( art. 344 CPP ). Toute pression ou moyen déloyal sont interdits ( art. 98 CPP ). Les auditions sont enregistrées ( art. 100-1 CPP ). Le mandat d'arrêt est décerné par le juge ( art. 128 CPP ). Le fardeau de la preuve de l'accusation repose sur le Ministère public ( art. 161 CPP ). Jusqu'à une époque récente, la situation des droits de l'homme à Taïwan était préoccupante, non seulement en raison de la suspension de certaines libertés publiques, mais aussi de la répression frappant les milieux indépendantistes et de la fréquence du prononcé de la peine de mort. Les personnes détenues dans les prisons étaient fréquemment soumises à des mauvais traitements. La révision du Code pénal et les réformes judiciaires tardaient à se concrétiser (cf. les rapports d'Amnesty International pour les années 1992 à 2001, et le rapport établi en 2001 par le Département d'Etat américain). En 2002 toutefois, la perspective de l'abolition de la peine de mort et de l'adaptation de la législation aux exigences du Pacte ONU II, semblait en meilleure voie (rapport d'Amnesty International pour 2003). Une réforme de la justice est en cours, qui a notamment pour but de renforcer l'indépendance des juges à l'égard des partis politiques et de lutter contre la corruption. 8.4 Dans un premier moyen, les recourants font valoir que le Procureur Lu Ren-fa a, selon ses propres indications, été désigné par le Président Chen Shui-bian pour superviser l'action du Ministère public dans la procédure concernant la vente des frégates. Pour les recourants, cette subordination au pouvoir exécutif démontrerait que la justice taïwanaise ne serait pas indépendante. Cet argument n'est pas déterminant. A Taïwan, la procédure pénale est régie par BGE 130 II 217 S. 231 le principe accusatoire. Le Parquet établit les faits, recueille les éléments de preuve, formule l'accusation, prononce l'inculpation ("indictment"), et renvoie, le cas échéant, l'accusé devant l'autorité de jugement. Dans le procès, il intervient comme partie. Il est ainsi douteux que le Procureur soit assimilable à un juge auquel s'applique l'exigence d'indépendance et d'impartialité au sens de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Pour l'accusé, l'essentiel est qu'il puisse se défendre convenablement devant l'autorité de jugement et que celle-ci statue en toute indépendance. Hormis des allégations générales sur les défauts de l'organisation judiciaire - que les autorités de Taïwan s'attachent à corriger -, les recourants n'apportent aucun élément de nature à prouver qu'ils seraient concrètement exposés à comparaître devant des juges qui n'offriraient pas les garanties requises. L'affirmation selon laquelle le Président Chen Shui-bian aurait dépêché un conseiller à l'étranger pour diffuser des rumeurs à l'encontre de Wang Chuan-pu, n'est pas davantage décisive à cet égard. 8.5 Dans un deuxième moyen, les recourants exposent que les déclarations à charge auraient été extorquées par la torture. De tels moyens de preuve sont illégaux ( art. 98 CPP ). En outre, pour être prises en compte, les déclarations des témoins doivent être faites devant le juge ( art. 159 al. 1 CPP ). Les preuves sont administrées contradictoirement ( art. 164 et 166 CPP ). Ces garanties sont suffisantes pour prévenir le risque redouté par les recourants. Pour le surplus, l'argument selon lequel l'accusation de meurtre en relation avec l'assassinat de Yin Chin-feng aurait été fabriquée de toutes pièces et dans un but politique, relève du juge du fond et non de celui de l'entraide. 8.6 Dans un troisième moyen, les recourants soutiennent que Wang Chuan-pu aurait été empêché de désigner un défenseur dans un procès en diffamation qu'il avait intenté à Taïwan. Le droit au défenseur (de choix ou d'office) est garanti ( art. 27 et 30 CPP ). Il semble cependant que la législation exige le dépôt d'une procuration, selon une procédure de légalisation. Des pièces déposées par les recourants, il ressort que la représentation de Taïwan à Londres a établi une formule de légalisation, annulée après coup par le Ministère des affaires étrangères. Les motifs de cette mesure sont peu clairs. Les coupures de presse produites par les recourants évoquent dans ce contexte des raisons liées à la sécurité nationale, en relation avec la saisie des fonds en Suisse. BGE 130 II 217 S. 232 Eu égard à l'incertitude qui pèse sur ce point, il se justifie de subordonner l'entraide à une garantie expresse de la part des autorités taïwanaises, au sens de l' art. 80p EIMP . 8.7 Dans un quatrième moyen, les recourants soutiennent que la présomption d'innocence aurait été violée, parce que Wang Chuan-pu aurait été désigné officiellement comme un délinquant condamné. La présomption d'innocence (telle qu'elle est garantie notamment par l' art. 6 par. 2 CEDH ) est violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond ( ATF 124 I 324 consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, les recourants se réfèrent à un avis de recherche international diffusé, par l'entremise d'Interpol, sur le réseau Internet. Avec huit autres personnes, Wang Chuan-pu figure sur une liste photographique de fugitifs recherchés par les autorités taïwanaises. Ce tableau porte la mention selon laquelle "The subjects listed are convicted offenders and are wanted by Taïwan judicial authorities". La pièce dont se prévalent les recourants n'a pas la portée qu'ils lui prêtent. En premier lieu, il n'est pas établi que Wang Chuan-pu n'aurait pas été condamné pour d'autres faits à Taïwan. Ainsi, l'affirmation selon laquelle il s'agirait d'un délinquant condamné ("convicted offender") ne peut pas être considérée comme fausse d'emblée. En outre, même à supposer qu'elle le soit, il est possible que les autres personnes dont le portrait orne l'avis de recherche à côté de celui de Wang Chuan-pu sont effectivement des condamnés en fuite. Le procédé que dénoncent les recourants relèverait ainsi tout au plus d'un amalgame malheureux qui ne saurait, pris isolément, être la marque d'un préjugement dans l'affaire qui a donné lieu à la demande d'entraide. Toutefois, compte tenu du fait que l'octroi de la demande doit de toute manière être soumis à des conditions (cf. consid. 8.6 et 8.8), il convient également, par précaution, de faire porter celles-ci sur le respect de la présomption d'innocence. 8.8 Wang Chuan-pu est poursuivi notamment pour meurtre. Or, selon l'art. 271 par. 1 du Code pénal taïwanais, un tel crime est passible de la peine de mort, de la réclusion à perpétuité ou de la réclusion pour dix ans au moins. BGE 130 II 217 S. 233 En Suisse, la peine de mort est abolie en toutes circonstances (art. 10 al. 1, deuxième phrase, Cst.; Protocole n° 13 à la CEDH [RS 0.101.093]). La coopération internationale en matière pénale est partant exclue lorsque la personne accusée dans l'Etat requérant est exposée à la peine de mort. La Suisse subordonne en pareil cas sa coopération à l'assurance que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée (cf. dans le domaine de l'extradition, art. 37 al. 3 EIMP ; ATF 123 II 511 ). Wang Chuan-pu est poursuivi pour meurtre, à raison de sa participation à l'homicide de Yin Chin-feng. L'exposé des faits joint à la demande indique que Wang aurait exercé des menaces et des pressions pour amener la victime à ne pas dénoncer les faits dont elle avait eu connaissance. Wang aurait en outre conversé à plusieurs reprises au téléphone avec le dénommé Guo Li-han, également impliqué dans l'affaire. Il semble ainsi que Wang n'est pas soupçonné lui-même d'homicide, mais seulement de complicité. Il n'en demeure pas moins qu'il est formellement accusé de meurtre et, partant, exposé théoriquement au risque de la peine de mort. Sur ce point également, l'octroi de la demande doit être subordonné à la remise, par les autorités de Taïwan, de l'assurance expresse que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le 30 avril 2003, le mandataire des autorités de Taïwan a communiqué au Juge d'instruction une déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public s'engageait à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande. Cette promesse lie sans doute ceux qui l'ont faite. Elle laisse toutefois subsister la possibilité que la peine de mort, même non requise par l'accusation, soit néanmoins prononcée par l'autorité de jugement. Pour parer tout risque à ce propos, il est indispensable que le Ministère de la justice de Taïwan complète sur ce point l'assurance donnée le 18 avril 2003. 8.9 En conclusion, le grief tiré de l' art. 2 EIMP est partiellement bien fondé. Les autorités de Taïwan seront invitées, par l'entremise de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l' art. 80p EIMP , pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes devrait être arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: BGE 130 II 217 S. 234 a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions aux autorités de Taïwan, selon les modalités adéquates, en leur impartissant un délai approprié pour déclarer si elles les acceptent ou les refusent ( art. 80p al. 2 EIMP ). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse des autorités taïwanaises constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions ( art. 80p al. 3 EIMP ). Cette décision sera attaquable séparément ( art. 80p al. 4 EIMP ). (...) 11. Les recourants allèguent que les faits seraient prescrits. Ils se prévalent de l' art. 5 al. 1 let . c EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable si son exécution implique des mesures de contrainte et que la prescription absolue empêche, en droit suisse, d'ouvrir une action pénale ou d'exécuter une sanction. 11.1 En tant qu'accusé dans la procédure ouverte à Taïwan, Wang Chuan-pu est habilité à soulever ce grief. Le moment duquel court le délai de prescription est celui de l'exécution de la mesure de contrainte, en l'occurrence celui des séquestres opérés auprès des banques pour la remise de la documentation dont la transmission a été ordonnée ( ATF 126 II 462 consid. 4b p. 465). 11.2 Les faits dont est accusé Wang Chuan-pu sont antérieurs au 1 er octobre 2002. Par conséquent, la prescription s'examine au regard des art. 70 ss CP dans leur teneur antérieure à la révision du 5 octobre 2001, sous réserve des dispositions plus favorables du nouveau droit ( art. 337 al. 1 CP ; cf. CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II p. 49 ss, 62/63). En droit suisse, l'escroquerie est passible d'une peine de réclusion de cinq ans au plus ( art. 146 CP ), le meurtre d'une peine de cinq ans au moins ( art. 111 CP ). Le blanchiment d'argent est puni de l'emprisonnement ( art. 305 bis ch. 1 CP ) et, pour les cas graves, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus ( art. 305 bis ch. 2 CP ). En l'espèce, eu égard au caractère organisé des transferts de fonds et des BGE 130 II 217 S. 235 montants en cause, on se trouve dans un cas grave au sens de l' art. 305 bis ch. 2 CP . Pour ce qui concerne la corruption, les recourants prétendent qu'il faudrait prendre en compte l'art. 288 aCP, abrogé à la suite de l'entrée en vigueur, le 1 er mai 2000, des art. 322 ter et suivants CP. Cette conception ne peut être partagée. A l'instar de ce qui prévaut pour l'examen de la double incrimination (cf. ATF 129 II 462 consid. 4.3 p. 465; ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424; ATF 120 Ib 120 consid. 3b/bb p. 125, et les arrêts cités), la prescription doit s'examiner au regard du droit en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit le 28 novembre 2003. Selon l'art. 322 ter CP, la peine encourue est de cinq ans ou plus. Le délai de prescription absolue, au sens de l'art. 73 ch. 1 aCP est ainsi de quinze ans. Conformément au principe de la lex mitior rappelé à l' art. 337 al. 1 CP , le nouveau droit, qui prévoit un délai de prescription de vingt ans ( art. 73 par. 1 CP ), ne s'applique pas. Le Juge d'instruction a retenu que les faits auraient été commis de façon continue de 1991 à 2000. Les recourants le contestent, en faisant valoir que le pacte de corruption n'aurait pu être conclu qu'après le 4 juin 1993, date de l'amendement n° 2 apporté au contrat du 31 août 1991. Les faits seraient prescrits au regard de l' art. 288 CP . Or, dès l'instant où l'on retient un délai de quinze ans selon l'art. 73 ch. 1 aCP, la prescription n'est pas acquise. Elle ne le serait pas davantage même si l'on admettait que le pacte de corruption avait été conclu le 26 septembre 1989, date du contrat passé entre Thomson et Cathay. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 102 BGE 145 IV 99 S. 102 A. Am 29. Januar 2005 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft Sisli, Istanbul (Türkei), die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe in einem Strafverfahren wegen Wirtschaftsdelikten. Die ersuchende Behörde beantragte insbesondere die Edition von Bankunterlagen zu diversen Konten bei Banken mit Sitz in der Schweiz. Das Rechtshilfeersuchen wurde zum Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA) übertragen. B. Mit ergänzendem Rechtshilfegesuch vom 12. Juni 2007 beantragte die ersuchende Behörde die Sperre eines Kontos von A. und mit BGE 145 IV 99 S. 103 ergänzendem Gesuch vom 4. Mai 2015 die Herausgabe des betreffenden Kontenguthabens (gestützt auf ein Einziehungsurteil vom 29. März 2013 der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul). Mit Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 bewilligte die BA die Herausgabe des Kontenguthabens an die ersuchende Behörde. C. Die von der Konteninhaberin gegen die Schlussverfügung der BA vom 18. Oktober 2016 erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer (BStGer), mit Entscheid vom 13. Juli 2017 gut. Das BStGer hob die Schlussverfügung vom 18. Oktober 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die BA zurück unter der Anweisung, es sei der ersuchenden Behörde Gelegenheit zu geben, sich zur Gewährung des Anspruchs der betroffenen Konteninhaberin auf rechtliches Gehör im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten wurde. D. Am 27. September 2017 forderte die BA (im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren) die ersuchende Behörde auf, sich zur Gewährung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Konteninhaberin im türkischen Verfahren zu äussern und allenfalls zu belegen, dass diese Verfahrensgarantie eingehalten worden sei. Davon machte die ersuchende Behörde mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 Gebrauch. Mit neuer Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 bewilligte die BA (erneut) die Herausgabe des gesperrten Kontenguthabens an die ersuchende Behörde. E. Die Schlussverfügung vom 20. Dezember 2017 focht die Konteninhaberin am 22. Januar 2018 (wiederum) beim BStGer an. Sie machte unter anderem geltend, entgegen den Aufforderungen des BStGer und der BA habe die ersuchende Behörde auch im zurückgewiesenen Rechtshilfeverfahren nicht dargetan, dass der Konteninhaberin im türkischen Verfahren (das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte) das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Mit Entscheid vom 6. August 2018 wies das Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, die Beschwerde ab. F. Gegen den Entscheid des BStGer vom 6. August 2018 (RR.2018. 25) gelangte die Konteninhaberin mit Beschwerde vom 20. August 2018 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Freigabe der gesperrten Vermögenswerte an sie; im Eventualstandpunkt beantragt BGE 145 IV 99 S. 104 sie die Rückweisung der Rechtshilfesache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Eventualstandpunkt gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Zu prüfen ist zunächst, ob auf die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt von Artikel 84 BGG eingetreten werden kann. 1.1 Zwar geht es im vorliegenden Fall um die rechtshilfeweise Herausgabe von Vermögenswerten und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten - gemäss Artikel 84 Absatz 1 BGG - insoweit zulässig wäre (vgl. BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 132 E. 1.3 S. 133). Zu prüfen ist jedoch zusätzlich noch, ob es sich hier um einen besonders bedeutenden Fall - im Sinne von Artikel 84 Absatz 2 BGG - handelt. Ein besonders bedeutender Fall liegt gemäss Artikel 84 Absatz 2 BGG "insbesondere" vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Das Gesetz enthält eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Darunter fallen nicht nur Beschwerdesachen, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite aufwerfen, sondern überdies auch solche, die aus anderen Gründen besonders bedeutsam sind ( BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218; vgl. DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2. Aufl. 2015, S. 155-157; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29-32d zu Art. 84 BGG ; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 14 zu Art. 84 BGG ; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 9 zu Art. 84 BGG ). 1.2 Artikel 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu ( BGE 134 IV 156 E. 1.3.1 S. 160; vgl. auch BGE 133 IV 125 E. 1.4 S. 128 f., BGE 133 IV 131 E. 2-3 S. 131 f.; je mit Hinweisen). Gerade im Bereich der sogenannten "kleinen" (akzessorischen) Rechtshilfe kann ein besonders bedeutender Fall nur BGE 145 IV 99 S. 105 ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich namentlich keine wichtigen bzw. erstmals zu beurteilenden Rechtsfragen, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedürften ( BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22; BGE 134 IV 156 E. 1.3.4 S. 161; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 29 zu Art. 84 BGG ; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 7, 10 zu Art. 84 BGG ; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 84 BGG ). An einem besonders bedeutenden Fall bzw. an einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite fehlt es insbesondere, wenn sich der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einer ständigen Praxis des Bundesgerichtes abgewichen, in appellatorischer Kritik an den materiellen Erwägungen des angefochtenen Entscheides erschöpft (Urteile 1C_87/2018 vom 21. März 2018 E. 2.3 und 3.2; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3; 1C_639/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.1; 1C_124/2015 vom 17. März 2015 E. 1.2; vgl. zu dieser Rechtsprechung FORSTER, a.a.O., N. 30 zu Art. 84 BGG ). 1.3 Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext von Artikel 84 Absatz 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Rechtshilfefall insbesondere vor, "wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist" ("laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune"). Der französische Wortlaut weicht insofern vom deutschen und vom italienischen ab, als er auch die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze auf das ausländische Verfahren bezieht ("que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves "). Mit diesem Widerspruch in den amtlichen Gesetzestexten hat sich das Bundesgericht bisher noch nicht näher befasst (vgl. BGE 133 IV 129 E. 3 S. 132). Es drängt sich für den hier zu beurteilenden Fall insbesondere die Frage auf, ob auch Anhaltspunkte für die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall begründen können: Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, hatte das Bundesgericht in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege angeregt, dass für besonders bedeutende Rechtshilfefälle eine Überprüfung durch das Bundesgericht weiterhin möglich bleiben solle. Das Bundesgericht erwähnte namentlich BGE 145 IV 99 S. 106 "rechtsstaatlich, staatspolitisch sowie völkerrechtlich grundlegende Fragen" und dabei insbesondere "die Menschenrechtsproblematik" (BBl 2001 5891 f. Ziff. 1.1). Der Bundesrat nahm die Anregung auf und legte einen entsprechenden neuen Entwurf (Art. 78a Abs. 2 E-BGG) vor, aus dem Art. 84 Absatz 2 BGG identisch hervorging (vgl. dazu FORSTER, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 84 BGG ). Ob sich das Parlament der Abweichung in der französischen Textfassung bewusst war oder nicht, wird aus den Materialien nicht klar deutlich. Am 8. März 2005 übernahm der Ständerat den Entwurf, ohne die Abweichung zu thematisieren (vgl. AB 2005 S 136). Am 6. Juni 2005 folgte der Nationalrat (auf Antrag der Kommissionsmehrheit) dem Ständerat. Im Protokoll der nationalrätlichen Beratung wird dabei eine "Änderung" von Absatz 2 förmlich vermerkt, welche "nur den französischen Text" betreffe (AB 2005 N 647). Es kann offenbleiben, ob schon der Nationalrat den französischen Gesetzestext (im Sinne des deutschen und italienischen) hatte anpassen wollen. Bei sich widersprechenden amtlichen Sprachfassungen ist der sachlich überzeugenderen Lösung der Vorzug zu geben (vgl. BGE 137 IV 84 E. 3.2 S. 85 f.). Es erschiene nur schwer einleuchtend, wieso das Bundesgericht zwar bei schweren Mängeln des ausländischen Verfahrens eingreifen können sollte, nicht aber bei Verletzungen von elementaren Verfahrensgrundsätzen, etwa des rechtlichen Gehörs, im schweizerischen Rechtshilfeverfahren (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG ; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 zu Art. 84 BGG ). Im Ergebnis geht denn auch die einschlägige Bundesgerichtspraxis in diversen Nichteintretensentscheiden (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG ) mit kurzer vorläufiger Prüfung (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.4) davon aus, dass die drohende Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze im schweizerischen Rechtshilfeverfahren einen besonders bedeutenden Fall ( Art. 84 Abs. 2 BGG ) begründen kann (vgl. Urteile 1C_113/2018 vom 26. März 2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 vom 24. Mai 2011 E. 1.2 und 2; 1C_211/2010 vom 25. Mai 2010 E. 4). 1.4 Das blosse pauschale Vorbringen des Rechtsuchenden, die Behörden hätten sein rechtliches Gehör oder andere elementare Verfahrensgrundsätze verletzt, lässt einen Rechtshilfefall indessen noch nicht als besonders bedeutend erscheinen. Vielmehr müssen dafür ernsthafte Anhaltspunkte objektiv vorliegen ( BGE 133 IV 125 E. 1.4 BGE 145 IV 99 S. 107 S. 129; Urteile 1C_113/2018 E. 2.2 und 3; 1C_440/2017 E. 2.3 und 3; 1C_181/2011 E. 2.1 und 2; vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG ). Auf ausreichend substanziierte Vorbringen hin (vgl. dazu nachfolgend, E. 1.5) hat das Bundesgericht (im Rahmen der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles) somit eine vorläufige materielle Prüfung der Rüge vorzunehmen, es drohe die Verletzung elementarer Verfahrensrechte. Zwar wurde dies in einem Lehrbuch als prozessual "merkwürdig" bezeichnet (DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, a.a.O., S. 156). Die dargelegte Praxis liegt jedoch in der Struktur von Artikel 84 Absatz 2 BGG begründet: Ob "Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind" (und deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist), kann das Bundesgericht nur beurteilen, wenn es eine entsprechende vorläufige Prüfung (etwa der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs) vornimmt (vgl. FORSTER, a.a.O., N. 31 zu Art. 84 BGG ). 1.5 Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Tragweite stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist von der beschwerdeführenden Partei auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist ( Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG ; vgl. dazu FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF [...], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 43 BGG ; FORSTER, a.a.O., N. 33 zu Art. 84 BGG , und LAURENT MERZ, ebenda, N. 69 zu Art. 42 BGG ; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, a.a.O., N. 31 zu Art. 42 BGG ). Insbesondere genügt es nicht, die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze bloss zu behaupten, damit das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet. Nur eine bedeutende und hinreichend detailliert und glaubhaft dargestellte Verfahrensrechtsverletzung kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen dazu führen, dass diese Eintretensvoraussetzung als erfüllt gilt (vgl. E. 1.4 hiervor). 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein besonders bedeutender Fall vor, da im inländischen Rechtshilfeverfahren elementare Verfahrensgrundsätze (rechtliches Gehör, Treu und Glauben) verletzt worden seien. Ausserdem weise auch das Verfahren im Ausland schwere Mängel auf. Der Fall sei für sie (angesichts der Höhe der betroffenen Vermögenswerte) auch wirtschaftlich von existenzieller Bedeutung. Sie substanziiert ihre Vorbringen in der Beschwerdeschrift ausführlich. BGE 145 IV 99 S. 108 Im vorliegenden Fall stellen sich prozessuale Rechtsfragen von grundsätzlicher Tragweite. Ausserdem bestehen, wie nachfolgend zu zeigen ist, konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung von elementaren Verfahrensgrundsätzen im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren. Die oben erörterten Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ( Art. 84 BGG ) sind somit erfüllt. 3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr das rechtliche Gehör verweigert und den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verletzt. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei nicht nachvollziehbar und widerspreche den eigenen Erwägungen der Beschwerdekammer in ihrem konnexen Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017. Die Vorinstanz habe ihren eigenen Standpunkt ohne Vorwarnung abrupt geändert. 3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV grundrechtlich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör wird im schweizerischen Rechtshilfeverfahren durch Art. 80b IRSG (SR 351.1) und Art. 26 ff. VwVG (SR 172.021) (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG ) konkretisiert (Urteil des Bundesgerichtes 1A.57/2007 vom 24. September 2007 E. 2.1; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 12 IRSG ; HEIMGARTNER/NIGGLI, ebenda, N. 1 zu Art. 80b IRSG ; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, Rz. 472, 487). Die mit der Rechtshilfesache befasste Behörde hört die Parteien an, bevor sie entscheidet ( Art. 30 Abs. 1 VwVG ). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien ( Art. 32 Abs. 1 VwVG ). Rechtshilfe- und Beschwerdeentscheide betreffend Schlussverfügungen sind schriftlich zu eröffnen ( Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1, Art. 80d und Art. 80m IRSG ). Die Entscheide sind zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ( Art. 35 Abs. 1 VwVG ; vgl. DANGUBIC/KESHELAVA, a.a.O., N. 4 zu Art. 12 IRSG ; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Auf eine schriftliche Begründung kann die verfügende Behörde nur verzichten, wenn sie den Begehren der Parteien voll entspricht und keine Partei eine Begründung verlangt ( Art. 35 Abs. 3 VwVG ). Bei Rechtshilfeentscheiden, die besonders stark in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen, ist grundsätzlich eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen erforderlich (Urteil 1A.132/2005 BGE 145 IV 99 S. 109 vom 4. Juli 2005 E. 5.1; s.a. BGE 139 II 179 E. 2.2-2.7 S. 183-186; BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). Die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung (nach Art. 74a IRSG ) bewirkt in der Regel einen schweren Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen (vgl. BGE 123 II 595 E. 4e S. 604; BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; MICHAEL AEPLI, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 5 zu Art. 74a IRSG ; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 ff.; s.a. BGE 136 IV 4 ff.; BGE 133 IV 215 ff.; BGE 131 II 169 ff.; BGE 129 II 453 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt schon von Verfassungs wegen ( Art. 29 Abs. 2 BV ), dass die Justizbehörde die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt; daraus folgt insbesondere die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid ausreichend und nachvollziehbar zu begründen ( BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 564 f.; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 486). Falls sich in einem hängigen Verfahren entscheiderhebliche, neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte ergeben, denen die mit der Sache befasste Justizbehörde Rechnung tragen will, kann der Anspruch auf rechtliches Gehör in begründeten Fällen auch gebieten, die Parteien auf diese neuen Prüfungsgesichtspunkte rechtzeitig aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (vgl. z.B. Art. 344 StPO , dazu Urteil 6B_335/2017 vom 24. April 2018 E. 4 sowie BGE 126 I 19 E. 2c-d S. 22-24; zum Spezialfall der "Substitution" von Haftgründen im hängigen Verfahren s.a. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 226 StPO ; HUG/SCHEIDEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch und andere[Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 226 StPO ; DANIEL LOGOS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 11 zu Art. 226 StPO ). Das rechtliche Gehör ist jedenfalls zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten ( BGE 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; BGE 125 V 368 E. 4a S. 370; BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.; BGE 114 Ia 97 E. 2a S. 99; je mit Hinweisen). BGE 145 IV 99 S. 110 Art. 9 BV gewährleistet ausserdem jeder Person den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. 3.2 Gemäss Art. 74a IRSG können Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, der zuständigen ausländischen Behörde auf Ersuchen am Ende des Rechtshilfeverfahrens zur Einziehung herausgegeben werden (Abs. 1). Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zielt die Regelungsabsicht des Gesetzgebers darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung (oder Rückerstattung von Vermögenswerten an den Geschädigten) aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK (und im UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht, und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Prüfung der materiellen Rechtsvoraussetzungen des ausländischen Einziehungsurteils ( BGE 123 II 595 E. 4e S. 605; s.a. BGE 131 II 169 E. 6 S. 175). 3.3 Sind im Rechtshilfeverfahren ergänzende Informationen notwendig, so werden diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat eingeholt ( Art. 80o Abs. 1 IRSG ). Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind ( Art. 80o Abs. 2 IRSG ). Die zuständige Bundesbehörde setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft ( Art. 80o Abs. 3 IRSG ). Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG , denen ein ausländisches Einziehungsurteil grundsätzlich entsprechen muss, zählt nach der Praxis des Bundesgerichtes insbesondere der Anspruch betroffener Konteninhaber auf rechtliches Gehör ( BGE 123 II 595 E. 5c/bb S. 609 f.; Urteil 1A.53/2007 vom 11. Februar 2008 E. 4.3; Teilurteil 1A.27/2006 vom 18. August 2006 E. 3.5). Nötigenfalls kann die ersuchende Behörde (vor einer Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung) BGE 145 IV 99 S. 111 aufgefordert werden, Belege für die Einhaltung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 2 lit. a IRSG einzureichen (Urteil 1A.53/ 2007 E. 4.4; vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 302). Die förmliche Einholung von ergänzenden Informationen ( Art. 80o IRSG ) kann gegebenenfalls auch eine "Vorstufe" bilden zur Festlegung annahmebedürftiger Auflagen (nach Art. 80p IRSG ; vgl. Urteil 1A.53/2007 E. 4.4; SCHAFFNER/KÜHLER, in: Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, N. 4 zu Art. 80o IRSG ). 3.4 Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid vom 13. Juli 2017 ausdrücklich ein Rechtshilfehindernis festgestellt, da sich aus den Unterlagen der ersuchenden Behörde ergebe, dass der Beschwerdeführerin im türkischen Verfahren, das zum Einziehungsurteil vom 29. März 2013 führte, das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Im angefochtenen Entscheid (Erwägung 5.4) wird dazu Folgendes erwogen: "Wie bereits im Entscheid (...) vom 13. Juli 2017 festgehalten (a.a.O., E. 6.3), wird die Beschwerdeführerin im Rubrum des Urteils der 8. Grossen Strafkammer von Istanbul vom 29. März 2013 (...) nicht aufgeführt (a.a.O., S. 1 f.). Unter den Personen, in deren Anwesenheit das Einziehungsurteil verlesen und verfahrensgemäss erläutert worden sei, ist weder die Beschwerdeführerin noch ein allfälliger Rechtsvertreter aufgeführt (a.a.O., S. 425)."

mixed

794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75

Sachverhalt ab Seite 21 BGE 136 IV 20 S. 21 A. Am 30. März 2009 ersuchten die italienischen Behörden die Schweiz und andere an das Schengener Informationssystem angeschlossene Staaten um die Inhaftierung des italienischen Staatsangehörigen X. (geb. 1973) zwecks Auslieferung; dies gestützt auf den Haftbefehl des Tribunale di Catania vom 2. Februar 2009 wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Drogenhandels. X. wird vorgeworfen, bis Ende September 2005 regelmässig erhebliche Mengen Haschisch und Kokain von Basel nach Catania geliefert zu haben. Die Drogen seien in Autobussen versteckt transportiert worden. Ebenso habe er für den Anbau von Marihuana notwendige Gegenstände (Saatgut, Halogenlampen etc.) nach Catania gesandt. Er sei einer der wichtigsten Lieferanten von Drogen aus dem Kreis einer Gruppe mit internationalen Verbindungen gewesen. Am 1. April 2009 teilten die schweizerischen Behörden den italienischen mit, X. wohne in der Schweiz, und baten um Übermittlung des formellen Auslieferungsersuchens. Am 9. Juni 2009 ersuchte die italienische Botschaft in Bern formell um die Auslieferung von X. für die ihm im Haftbefehl des Tribunale di Catania zur Last gelegten Straftaten. Am 14. Juli 2009 erliess das Bundesamt für Justiz einen Auslieferungshaftbefehl. Am 21. Juli 2009 wurde X. in der Schweiz festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Mit der vereinfachten Auslieferung erklärte er sich nicht einverstanden. Die von X. gegen den Auslieferungshaftbefehl erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 19. August 2009 ab. Es befand, es bestehe Fluchtgefahr. Ausführungen zur Kollusionsgefahr erübrigten sich damit. Die Fluchtgefahr könne durch Ersatzmassnahmen nicht hinreichend gebannt werden. B. X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts und der BGE 136 IV 20 S. 22 Auslieferungshaftbefehl seien aufzuheben und der Beschwerdeführer, eventualiter unter Anordnung geeigneter Ersatzmassnahmen, umgehend aus der Auslieferungshaft zu entlassen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 93 Abs. 2 BGG sind auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide unter anderem über die Auslieferungshaft, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Ein solcher Nachteil ist hier zu bejahen, da auch mit einem für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid - der Ablehnung der Auslieferung - der von ihm aufgrund der Auslieferungshaft erlittene Freiheitsentzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. 1.2 Auch gegen einen Zwischenentscheid ist die Beschwerde nur zulässig, wenn ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 Abs. 1 BGG gegeben ist ( BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 217; Urteil 1C_518/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 1.1 f.). Gemäss Art. 84 Abs. 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Fall insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, umschreibt Art. 84 Abs. 2 BGG die Voraussetzungen des besonders bedeutenden Falles nicht abschliessend. Ein solcher Fall kann auch angenommen werden, wenn sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt ( BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218 mit Hinweis). So verhält es sich hier. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, stellt sich die Frage, ob - was die Vorinstanz verneint - das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für die Auslieferungshaft in Betracht kommt. Dazu hat sich das Bundesgericht bisher nicht näher geäussert. Ist hier demnach eine rechtliche Grundsatzfrage zu beantworten, ist der vorliegende Fall als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 BGG einzustufen. BGE 136 IV 20 S. 23 1.3 Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es bestehe keine Fluchtgefahr. 2.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 IRSG (SR 351.1) erlässt das Bundesamt einen Auslieferungshaftbefehl. Es kann davon absehen, namentlich wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet (lit. a). Nach der Rechtsprechung bildet die Verhaftung des Verfolgten während des Auslieferungsverfahrens die Regel. Seine Freilassung kommt nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Damit wird gewährleistet, dass die Schweiz ihrer staatsvertraglichen Pflicht nachkommen kann, den Verfolgten dem ersuchenden Staat zu übergeben, wenn die Auslieferung bewilligt wird (Art. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1]). Bei der Auslieferungshaft gelten für die Freilassung strengere Voraussetzungen als bei der Untersuchungshaft ( BGE 130 II 306 E. 2.2 S. 309 f.; BGE 117 IV 359 E. 2a S. 362; BGE 111 IV 108 E. 2 S. 109 f.; mit Hinweisen). In der Praxis werden die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft selten bejaht ( BGE 130 II 306 E. 2.4 f. S. 311 f. mit Hinweisen). Im Urteil 8G.45/2001 vom 15. August 2001 bejahte das Bundesgericht Fluchtgefahr bei einem Verfolgten, der seit 18 Jahren in der Schweiz lebte, über die Niederlassungsbewilligung verfügte, mit einer Schweizerin verheiratet war und mit ihr zwei Söhne im Alter von 3 und 8 Jahren hatte, welche beide Schweizer Bürger waren und hier zur Schule gingen. Für das Bundesgericht ausschlaggebend war insbesondere die Schwere der Tatvorwürfe und der Umstand, dass der Verfolgte deshalb mit einer langen Freiheitsstrafe im ersuchenden Staat rechnen musste. Den Einwand, der Verfolgte sei über die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe schon lange im Bild gewesen, erachtete das Bundesgericht nicht als entscheidend, da sich erst mit dem Auslieferungshaftbefehl die Tatvorwürfe konkretisiert hatten und damit auch die Möglichkeit der Auslieferung (E. 3a). Ähnlich lag der Fall, über den das Bundesgericht im Urteil 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 zu befinden hatte. Auch dort bejahte es die Fluchtgefahr. Es erwog, diese werde noch erhöht wegen des BGE 136 IV 20 S. 24 vergleichsweise jungen Alters des Verfolgten von 30 Jahren und seines guten Gesundheitszustandes. Den Umstand, dass der Verfolgte vom im ersuchenden Staat geführten Strafverfahren bereits Kenntnis hatte, erachtete das Bundesgericht wiederum als unerheblich (E. 3b). 2.3 Die italienischen Behörden werfen dem Beschwerdeführer einen umfangreichen Handel auch mit harten Drogen vor. Er muss damit im Falle eines Schuldspruchs mit einer langen Freiheitsstrafe rechnen. Das italienische Gesetz droht für die ihm zur Last gelegten Taten eine Strafe bis zu 30 Jahren an. Der Beschwerdeführer ist mit 36 Jahren zudem noch vergleichsweise jung, was eine Flucht eher als wahrscheinlich erscheinen lässt als bei jemandem in fortgeschrittenem Alter. Mit Blick darauf durfte die Vorinstanz im Lichte der angeführten restriktiven Rechtsprechung - insbesondere der Urteile 8G.45/2001 vom 15. August 2001 und 8G.49/2002 vom 24. Mai 2002 - die Fluchtgefahr bejahen, auch wenn der Beschwerdeführer seit 1997 in der Schweiz wohnt, die Niederlassungsbewilligung besitzt, seit 10 Jahren mit einer Schweizerin verheiratet ist, mit ihr zwei gemeinsame Söhne im Alter von 2 und 9 Jahren sowie hier eine Arbeitsstelle hat. Nicht zu beanstanden ist es ebenso, wenn die Vorinstanz den Einwand, der Beschwerdeführer habe schon seit Langem vom gegen ihn geführten Verfahren gewusst, als nicht entscheidend beurteilt hat. Es kann dazu wiederum auf die dargelegte Rechtsprechung verwiesen werden. Erst mit dem Auslieferungshaftbefehl haben sich die Tatvorwürfe und damit die Möglichkeit der Auslieferung konkretisiert. Dass hier hinreichende Gründe für die Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr allenfalls zu verneinen wären, spielt keine Rolle, da nach dem Gesagten für die Freilassung aus der Auslieferungshaft strengere Voraussetzungen gelten. 3. 3.1 Die Fluchtgefahr ist mit Blick auf die dargelegten Bindungen des Beschwerdeführers an die Schweiz allerdings nicht derart ausgeprägt, dass - wie das Bundesgericht dies etwa im Urteil 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 (E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566) annahm - von vornherein nicht mehr erörtert werden müsste, ob sie nicht allenfalls mit Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte. Das Bundesgericht hat in mehreren Fällen die Freilassung des Verfolgten aus der Auslieferungshaft unter Anordnung von Ersatzmassnahmen verfügt (Urteile 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 [Kaution von 1 Million Franken, Schriftensperre und Meldepflicht]; G.69/1996 vom 8. August 1996 [Kaution von Fr. 25'000.-, BGE 136 IV 20 S. 25 Schriftensperre und Meldepflicht]; 1A.41/1995 vom 20. Februar 1995 [Schriftensperre und Meldepflicht] und G.55/1993 vom 22. Oktober 1993 [Kaution von Fr. 300'000.-, Schriftensperre und Meldepflicht]). Im Fall, der dem Urteil 8G.66/2000 vom 5. Dezember 2000 zugrunde lag, ergriff der Verfolgte dann aber trotz der hohen Kaution von 1 Million Franken die Flucht (vgl. Urteil 1A.106/2001 vom 21. August 2001). 3.2 Die Vorinstanz erachtet im vorliegenden Fall Ersatzmassnahmen für die Bannung der Fluchtgefahr als nicht ausreichend. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe seine finanziellen Verhältnisse nicht hinreichend dargetan und belegt. Ausserdem könne aufgrund des Tatverdachts auf umfangreichen Drogenhandel nicht ausgeschlossen werden, dass er über zusätzliche, geheimgehaltene finanzielle Mittel verfüge. Eine Haftentlassung gegen Leistung einer Kaution könne bereits aus diesem Grund nicht in Erwägung gezogen werden. Andere Ersatzmassnahmen wie die Hinterlegung von Ausweisdokumenten oder eine Meldepflicht genügten ohne ausreichend hohe, den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessene Kaution ohnehin nicht. Die vom Beschwerdeführer sodann angesprochene elektronische Überwachung ("Electronic Monitoring") sei in einzelnen Kantonen versuchsweise als Form des Strafvollzugs eingeführt worden. Von einer gesamtschweizerischen Einführung sei bisher jedoch abgesehen worden. Im Rahmen der Auslieferungshaft sei die elektronische Überwachung derzeit nicht vorgesehen und komme daher de lege lata als Massnahme zur Hemmung der Fluchtgefahr ebenfalls nicht in Betracht. 3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, die elektronische Überwachung sei als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft möglich. Die Auslieferungshaft stelle einen unverhältnismässigen und damit verfassungswidrigen Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar. 3.4 Gemäss Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB kann der Bundesrat versuchsweise und für beschränkte Zeit neue Strafen und Massnahmen sowie neue Vollzugsformen einführen oder gestatten (so bereits aArt. 397 bis Abs. 4 StGB). Gestützt darauf bewilligte der Bundesrat verschiedenen Kantonen insbesondere, Freiheitsstrafen von 20 Tagen bis zu einem Jahr in der Form des elektronisch überwachten Vollzugs ausserhalb der Vollzugseinrichtung zu vollziehen. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2007 verlängerte der Bundesrat die Bewilligungen bis zum 31. Dezember 2009 (BBl 2008 179). Die BGE 136 IV 20 S. 26 Versuche werden seit 1999 in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Tessin, Waadt und Genf sowie seit 2003 auch im Kanton Solothurn durchgeführt (Bundesamt für Justiz, Sektion Strafrecht, Elektronisch überwachter Strafvollzug: Ein Überblick, Bericht vom Februar 2007, S. 1). Das "Electronic Monitoring" sieht auch die voraussichtlich im Jahr 2011 in Kraft tretende Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; BBl 2007 6977 ff.) vor. Gemäss Art. 237 StPO ordnet das zuständige Gericht anstelle der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Als Ersatzmassnahme kommt namentlich die Auflage an den Beschuldigten in Betracht, sich nur an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten (Abs. 2 lit. c). Das Gericht kann zur Überwachung von Ersatzmassnahmen den Einsatz technischer Geräte und deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person anordnen (Abs. 3). Der Kanton Basel-Landschaft, wo der Beschwerdeführer inhaftiert ist und seinen Wohnsitz hat, bezeichnet in § 79 Abs. 3 seiner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO/BL; SGS 251) im Zusammenhang mit den Ersatzmassnahmen zur Untersuchungshaft den Einsatz technischer Überwachungsgeräte einschliesslich deren feste Verbindung mit der zu überwachenden Person bereits heute ausdrücklich als zulässig. Die Einhaltung von Hausarrest wird in der Schweiz mittels Überwachungsgeräten der ersten Technologie-Generation kontrolliert, welche nach dem sog. Aktivsystem funktionieren (JONAS PETER WEBER, Der elektronisch überwachte Hausarrest und seine versuchsweise Einführung in der Schweiz, 2004, S. 210). Dabei trägt der Überwachte einen plombierten Sender (Transmitter). Dieser Sender gibt Signale an ein Empfangsgerät (Receiver) ab, welches sich in der Wohnung des Überwachten befindet und die Signale über die Telefonleitung an den Computer der Überwachungszentrale weitergibt. In der Zentrale werden die eingegangenen Daten vom Computer mit den programmierten Soll-Daten des Überwachten verglichen. Befindet sich der Überwachte nicht zu Hause, obwohl er dort sein müsste, löst der Computer der Überwachungszentrale bei der zuständigen Behörde - der Bewährungshilfe, der Polizei oder einem besonderen Sicherheitsdienst - Alarm aus. Der Sender wird in der Regel mit einem Plastikband oberhalb des Fussgelenks am Bein oder über dem Handgelenk am Arm des Überwachten befestigt. Entsprechend spricht BGE 136 IV 20 S. 27 man von elektronischer Fussfessel oder elektronischem Armband. Damit der Überwachte den Sender nicht unbemerkt entfernen kann, ist im Plastikband meist ein Stromkreis eingebaut, dessen Durchtrennung eine Alarmmeldung an die Überwachungszentrale auslöst (WEBER, a.a.O., S. 21). 3.5 Ist der Verfolgte nicht hafterstehungsfähig oder rechtfertigen es andere Gründe, so kann das Bundesamt gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG anstelle der Haft andere Massnahmen zu seiner Sicherung anordnen. Diese Bestimmung bildet die Grundlage für die Anordnung milderer Ersatzmassnahmen anstelle der Auslieferungshaft ( BGE 117 IV 359 E. 1a S. 360; Urteile 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 E. 3d, in: Pra 2000 Nr. 94 S. 566; G.69/1996 vom 8. August 1996 E. 8b). Sie spricht in der Mehrzahl von "anderen Massnahmen" und ist offen formuliert, enthält also keine abschliessende Aufzählung in Betracht kommender Ersatzmassnahmen. Gemäss Art. 50 Abs. 4 IRSG gelten im Übrigen für die Haftentlassung sinngemäss Art. 53-60 BStP (SR 312.0). Diese Bestimmungen regeln ausschliesslich die Kaution. Nach der Rechtsprechung sind gleichwohl weitere Ersatzmassnahmen möglich, auch wenn dafür keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ( BGE 133 I 27 E. 3.2 S. 29 f. mit Hinweisen). Dieser Grundsatz ist auch bei der Auslieferungshaft zu berücksichtigen. Diese stellt wie die Untersuchungshaft einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar. Gemäss Art. 36 Abs. 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Kann der Zweck der Auslieferungshaft durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden, ist die Haft unverhältnismässig und damit verfassungswidrig. Lässt demnach das Rechtshilfegesetz Raum für die Anordnung des "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft und ist der Einsatz einer milderen Ersatzmassnahme verfassungsrechtlich geboten, sofern damit der Zweck der Auslieferungshaft ebenso erreicht werden kann, ist die Auffassung der Vorinstanz abzulehnen, das "Electronic Monitoring" komme de lege lata nicht in Frage, weil es im Auslieferungsrecht nicht vorgesehen sei. Dass das "Electronic Monitoring" weder im Rechtshilfe- noch im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege ausdrücklich erwähnt wird, überrascht im Übrigen nicht, da man es bei Erlass dieser Gesetze noch nicht kannte. BGE 136 IV 20 S. 28 Gemäss Art. 49 Abs. 1 IRSG ist der Vollzug der Verfügungen nach Art. 47 IRSG - also unter anderem von Ersatzmassnahmen nach Art. 47 Abs. 2 IRSG - Sache der kantonalen Behörden, hier des Kantons Basel-Landschaft. Dieser praktiziert - wie dargelegt - das "Electronic Monitoring" seit 10 Jahren im Rahmen der Versuche im Bereich des Strafvollzugs. Ausserdem sieht er das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme für Untersuchungshaft in seiner Strafprozessordnung ebenfalls seit 10 Jahren vor. Die notwendigen technischen Einrichtungen und das entsprechende Fachwissen sind dort also vorhanden. 3.6 Die vorliegende Sache ist schon deshalb nicht spruchreif, weil sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert hat, ob Kollusionsgefahr gegeben sei. Die Angelegenheit wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird nochmals dazu Stellung zu nehmen haben, ob die Fluchtgefahr mit Ersatzmassnahmen hinreichend gebannt werden kann. Dabei wird sie davon auszugehen haben, dass das "Electronic Monitoring" als Ersatzmassnahme in Betracht kommt. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, Ersatzmassnahmen reichten insoweit aus, führte dies noch nicht zur Haftentlassung. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG kann von der Auslieferungshaft abgesehen werden, wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein ( BGE 130 II 306 E. 2.3.1 S. 310; BGE 111 IV 108 E. 3b S. 111). Die Haftentlassung käme somit nur in Frage, wenn keine Kollusionsgefahr bestünde bzw. diese durch mildere Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte.

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Sachverhalt ab Seite 126 BGE 133 IV 125 S. 126 Die argentinischen Behörden führen ein Strafverfahren gegen bislang unbekannte Täterschaft wegen versuchten Betruges. Am 1. September 2006 ersuchten sie die Schweiz um Rechtshilfe. Mit Schlussverfügung vom 17. Januar 2007 ordnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die Herausgabe verschiedener Bankunterlagen an die argentinischen Behörden an. Die von X., Y. und Z. gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht mit Entscheid vom 8. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat. Dagegen gelangten X. und Y. mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 21. Mai 2007 an das Bundesgericht. Sie BGE 133 IV 125 S. 127 beantragen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Rechtshilfe. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). 1.2 Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde als unzulässig, weil kein besonders bedeutender Fall im Sinne von Art. 84 BGG gegeben ist, so fällt es innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels einen Nichteintretensentscheid ( Art. 107 Abs. 3 BGG ). Dieser Entscheid wird (unter Vorbehalt der allgemeinen Unzulässigkeitsgründe nach Art. 108 Abs. 1 BGG ) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 109 Abs. 1 BGG in Dreierbesetzung auf dem Zirkulationsweg getroffen, wobei keine Einstimmigkeit erforderlich ist. Der Nichteintretensentscheid wird summarisch begründet ( Art. 109 Abs. 3 BGG ). Auf Antrag eines Gerichtsmitglieds wird mündlich und in der Regel öffentlich beraten (Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 58 f. BGG). Kommen die drei Gerichtsmitglieder im vereinfachten Verfahren zum Schluss, es liege ein besonders bedeutender Fall vor (weshalb kein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 109 Abs. 1 BGG gefällt werden dürfe), so ist die Sache im ordentlichen Verfahren zu erledigen. Dabei wird der verfahrensabschliessende Entscheid in der Regel in Fünferbesetzung zu treffen sein. Mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 BGG ist dies zwingend, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder ein Mitglied des Spruchkörpers dies verlangt. Die Fristbestimmung von Art. 107 Abs. 3 BGG kommt nicht zur Anwendung, wenn auf die Beschwerde eingetreten wird. Soweit Art. 109 Abs. 1 BGG das Erfordernis des "besonders bedeutenden Falles" betrifft, handelt es sich (im Verhältnis zu BGE 133 IV 125 S. 128 Art. 20 und 108 BGG ) um eine "lex specialis" für Verfahren betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Daher ist Art. 109 Abs. 1 BGG (Dreierbesetzung) grundsätzlich auch bei offensichtlich fehlendem besonders bedeutendem Fall anwendbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Unzulässigkeitsgründe, welche bei Offensichtlichkeit im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a-c BGG zu beurteilen sind. Dazu gehören etwa das eindeutige Versäumen der Beschwerdefrist ( Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG ) oder die offensichtlich ungenügende Beschwerdebegründung ( Art. 42 Abs. 1-2 BGG ). Nicht ausreichend begründet ist die Beschwerde in Rechtshilfesachen insbesondere dann, wenn nicht ausgeführt wird, warum ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 BGG vorliege ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). Liegt offensichtlich ein solcher allgemeiner Unzulässigkeitsgrund vor, ist im einzelrichterlichen Verfahren ein Nichteintretensentscheid zu fällen ( Art. 108 Abs. 1 BGG ). In diesen Fällen erübrigt sich die zusätzliche Prüfung des besonderen Eintretenserfordernisses von Art. 109 Abs. 1 BGG (besonders bedeutender Fall), selbst wenn sein Vorliegen geltend gemacht wird. Art. 109 Abs. 1 BGG kommt somit nur - aber immer dann - zum Zug, wenn die dort genannte Eintretensvoraussetzung für das Nichteintreten entscheidend ist. In diesem Fall erweist sich Art. 109 Abs. 1 BGG (im Verhältnis zu Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG ) als "lex specialis" und hat insoweit Vorrang. Der Entscheid über das Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles wurde vom Gesetzgeber als so wichtig erachtet, dass er ihn bewusst dem Verfahren mit Dreierbesetzung zugeordnet hat, obwohl ihm speditives Vorgehen bei der Rechtshilfe ein besonderes Anliegen war. Dieses Anliegen (vgl. Art. 17a IRSG [SR 351.1]) hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerdefrist nach Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG nur zehn Tage beträgt und (gemäss Art. 107 Abs. 3 BGG ) ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 BGG innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels zu fällen ist. 1.3 Im vorliegenden Fall ist über die Zulässigkeit der Beschwerde im Verfahren nach Art. 109 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 3 BGG zu entscheiden. Zu prüfen ist, ob ein besonders bedeutender Rechtshilfefall im Sinne von Art. 84 BGG vorliegt. Bei Nichteintreten wird der Entscheid summarisch begründet ( Art. 109 Abs. 3 BGG ). 1.4 Zwar geht es hier um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die BGE 133 IV 125 S. 129 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 84 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch nicht um einen besonders bedeutenden Fall. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonst wie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist, fehlen ebenfalls. Die Beschwerde ist daher unzulässig. 2. Mit dem vorliegenden Entscheid ist über den Antrag, es sei den Beschwerdeführern eine Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzuräumen, nicht mehr zu befinden ( Art. 43 lit. a BGG ). Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten ( Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG ).

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Sachverhalt ab Seite 285 BGE 143 II 283 S. 285 A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Strasse X. in U. Am 12. Dezember 2014 stellten die Industriellen Werke Basel (IWB) A. für den zwischen 1. Januar und 31. Dezember 2014 bezogenen Strom Rechnung für Fr. 128.55 (Gesamtbetrag von Fr. 510.53 abzüglich der geleisteten Akontozahlungen). Mit Einsprache vom 8. Januar 2015 beantragte A. Reduktion der Rechnung in dem Umfang, als er anteilmässig belastet wurde an den Kosten für Betrieb und Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung, an der Konzessionsforderung des Kantons Basel-Stadt gegenüber den IWB sowie am Jahresbeitrag der IWB an das Basler Theater. Die IWB wiesen die Einsprache am 30. Oktober 2015 ab, soweit sie darauf eintraten. B. A. erhob dagegen Rekurs an den Regierungsrat, welcher das Rechtsmittel an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht überwies. Dieses wies den Rekurs mit Urteil vom 19. Oktober 2016 ab. C. A. erhebt mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei in dem Umfange abzuändern, in welchem er verpflichtet werde, Beiträge zu bezahlen an den Unterhalt der öffentlichen Uhren und der öffentlichen Beleuchtung sowie an die Konzessionsgebühr im Gebiet des Kantons Basel-Stadt (Rechtsbegehren Ziff. 1). Eventuell sei die Gebühr um Fr. 28.92 und Fr. 160.81 zu reduzieren (Rechtsbegehren Ziff. 2). Ferner sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, anzugeben, gemäss welchen Kriterien sie den Sponsorenbeitrag von 1 Mio. Franken an die Basler Theater auf die verschiedenen Geschäftssparten umgelegt habe (Rechtsbegehren Ziff. 3), und der in Rechnung gestellte Gebührenbetrag sei in dem Umfang zu reduzieren, als er einen Beitrag enthalte an den Jahresbeitrag der IWB für das Basler Theater von Fr. 100'000.- (Rechtsbegehren Ziff. 4). BGE 143 II 283 S. 286 Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die IWB beantragen Abweisung, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hält replikweise an den gestellten Anträgen fest. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Aus den Erwägungen: Erwägungen 1. (...) 1.2.2 Beschwerden an das Bundesgericht haben nebst den Begehren die Begründung zu enthalten; darin ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt ( Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ). Die Begründung braucht nicht zutreffend zu sein; verlangt wird aber, dass sich die Beschwerde mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt ( BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 ff.). Das Begründungserfordernis bezieht sich auf die gestellten Begehren. Enthält die Beschwerde mehrere unterschiedliche Rechtsbegehren, aber nur zu einigen davon eine hinreichende Begründung, so ist auf die begründeten Begehren einzutreten, aber auf die anderen nicht. Sodann prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Es gilt insofern eine gesteigerte Rügepflicht ( BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232). Wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt ( BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; BGE 131 I 377 E. 4.3 S. 385). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf kantonales Recht, so ist eine solche, erhöhten Anforderungen genügende Begründung Voraussetzung für das Eintreten auf die Beschwerde bzw. die einzelnen Beschwerdeanträge. 1.2.3 Die Begründung muss in der Beschwerde selber enthalten sein, die innert der gesetzlichen und nicht erstreckbaren Beschwerdefrist einzureichen ist. Die aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV bestehende Möglichkeit, nach Eingang der Vernehmlassungen der Gegenpartei eine Replik einzureichen, kann nur dazu dienen, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die der Beschwerdeführer bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte erheben können ( BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21). 1.2.4 Die beanstandete Gebührenrechnung ist eine Rechnung für Strombezug an einen grundversorgten Endverbraucher im Sinne von BGE 143 II 283 S. 287 Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Gesamtgebühr setzt sich zusammen aus den Kosten für Netznutzung, Energielieferung sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen ( Art. 6 Abs. 3 StromVG ). Die Kosten der Netznutzung umfassen ihrerseits die anrechenbaren Kosten sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen ( Art. 14 Abs. 1 StromVG ). Die Kosten für die Energielieferung (im Bereich der Grundversorgung) sowie die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung sind bundesrechtlich geregelt und werden von der ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 1 und 4, Art. 14 ff. sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG ). Die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen richten sich demgegenüber nach der Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens, also gegebenenfalls der Kantone und Gemeinden ( BGE 138 I 468 E. 2.4 und 2.5 S. 472 f., BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; BGE 138 II 70 ). Sie unterliegen nicht der Regulierung durch die ElCom ( BGE 138 I 468 E. 2.5 S. 472 f.; Urteile 2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.1.1; 2C_226/2012 vom 10. Juni 2013 E. 4.2). 1.2.5 Der Beschwerdeführer beanstandet die Gebührenrechnung in Bezug auf drei Kostenanteile, nämlich (1) Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren und (2) Kosten für die Allmendbenützung (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) sowie (3) Sponsorenbeiträge der IWB an das Theater Basel und andere Institutionen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4). Alle diese Kostenanteile gehören nicht zu den bundesrechtlich geregelten, durch die ElCom regulierten Kostenkomponenten. Sie stützen sich auf kantonales Recht, so dass die erhöhten Begründungsanforderungen zum Tragen kommen (vorne E. 1.2.2). (...) 2. 2.1 In Bezug auf die Kosten für die öffentliche Beleuchtung und die öffentlichen Uhren hat die Vorinstanz erwogen, gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 11. Februar 2009 über die Industriellen Werke Basel (IWB-Gesetz; SG 772.300) stellten die IWB Leistungen in den Bereichen öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren sicher und finanzierten diese Leistungen durch Zuschläge zur Netzgebühr. Es handle sich dabei um eine Sondersteuer, für welche sachliche Gründe bestünden: Der Betrieb der öffentlichen Beleuchtung und der - hinsichtlich Energie- und Betriebsaufwands vernachlässigbaren - öffentlichen Uhren stehe in engem BGE 143 II 283 S. 288 Zusammenhang mit dem Aufbau und Betrieb des Stromleitungsnetzes, von dem die Strombezüger profitierten; diese stellten keine Sondergruppe dar, so dass alle von der Leistung profitierten. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Soweit er in seiner Replik auf das Legalitätsprinzip hinweist, ist dies verspätet (vorne E. 1.2.3). Es wird somit nicht in rechtsgenüglicher Form eine Verletzung des Legalitätsprinzips von Art. 127 Abs. 1 BV gerügt, so dass auf die Frage, ob für die streitigen Kostenanteile eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, nicht einzugehen ist (vorne E. 1.2.2). 2.3 Der Beschwerdeführer rügt hingegen, die Kosten der Stadtbeleuchtung gehörten zu den normalen Staatsunkosten, die von der Sache her durch die Steuerzahler zu bezahlen seien. Diese Kosten hätten nichts zu tun mit dem Elektrizitätsbezug der privaten Stromabnehmer. Es sei willkürlich, sie mittels Elektrizitätsbezug auf die Stromkonsumenten zu überwälzen. Er rügt damit in rechtsgenüglicher Weise, die Voraussetzungen für eine Kostenüberwälzung seien nicht gegeben. 2.3.1 Die Vorinstanz hat die streitige Abgabekomponente als Kostenanlastungssteuer qualifiziert. Das erscheint als zutreffend. Zwar ist die Beschwerdegegnerin nicht ein Gemeinwesen mit Steuerhoheit, aber eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 IWB-Gesetz) und einem gesetzlichen Versorgungsauftrag (§§ 3 ff. IWB-Gesetz). Dazu gehören der Betrieb eines Verteil-Elektrizitätsnetzes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG (§ 4 Abs. 1 IWB-Gesetz), aber auch Leistungen (u.a.) in den Bereichen öffentliche Beleuchtung, öffentliche Uhren und öffentliche Brunnen, wofür sie Abgaben in Form eines Zuschlags zur Netzgebühr erhebt (§ 5 Abs. 1 IWB-Gesetz). Da der Verteilnetzbetreiber zumindest ein faktisches Netzmonopol hat, sind somit alle Stromkonsumenten verpflichtet, mit ihren Abgaben, die sie an die Beschwerdegegnerin bezahlen, an die Kosten der öffentlichen Beleuchtung und der öffentlichen Uhren beizutragen. 2.3.2 Eine Kostenanlastungssteuer wird einer bestimmten Gruppe von Personen auferlegt, weil diese zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens in einer näheren Beziehung stehen als die übrigen Steuerpflichtigen. Sie steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung ( Art. 127 Abs. 2 BV ) und setzt daher voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe BGE 143 II 283 S. 289 anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das Gleichheitsgebot (Urteil 2C_655/2015 vom 22. Juni 2016 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 142 I 155 ; BGE 131 II 271 E. 5.3 S. 277; BGE 124 I 289 E. 3b S. 292; BGE 122 I 305 E. 4b S. 310). 2.3.3 Das Bundesgericht hat in BGE 124 I 289 entschieden, dass eine Regelung, welche ungefähr die Hälfte der Kosten der Strassenreinigung den Eigentümern von Grundstücken auferlegt, gegen die Rechtsgleichheit verstösst; die Grundeigentümer würden das öffentliche Strassennetz nicht stärker in Anspruch nehmen als die übrige Bevölkerung und zögen daraus auch nicht einen grösseren Nutzen (E. 3e). Aus den gleichen Gründen verstösst es gegen die Rechtsgleichheit, ausschliesslich die Grundeigentümer mit der gesamten Feuerschutzabgabe zu belasten ( BGE 122 I 305 E. 6 S. 313 ff.), für die Instandhaltung und Reinigung des kommunalen Strassennetzes arbeits- bzw. (subsidiär) ersatzabgabepflichtig zu erklären ( BGE 131 I 1 E. 4.3 und 4.4 S. 7 ff.) oder ihnen die Kosten für die Beseitigung von weggeworfenem Abfall aufzuerlegen ( BGE 138 II 111 E. 5.4 S. 128 ff.). In BGE 131 I 313 hat das Bundesgericht erwogen, eine Auferlegung der Kosten der öffentlichen Strassenbeleuchtung an die Hauseigentümer verstosse mangels eines massgeblichen Sondervorteils der abgabepflichtig erklärten Grundeigentümer gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 3.6 S. 320). Anders als im Fall der basel-städtischen Strassenreinigungsabgabe ( BGE 124 I 289 ) handle es sich dabei zwar nicht um eine Kostenanlastungssteuer, da die Abgabe als Vorzugslast ausgestaltet sei; die rechtlichen Erwägungen jenes Entscheids liessen sich deshalb nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall übertragen; in der Sache bestehe aber insoweit eine Parallelität, als es darum gehe, ob die Kosten für Unterhalt und Betrieb öffentlicher Verkehrswege durch Sonderabgaben zu einem gewissen Teil den Eigentümern anstossender Grundstücke auferlegt werden dürften. Die Strassenbeleuchtung diene nicht in erster Linie den Hauseigentümern, sondern allen Strassenbenützern; es könne nicht generell von einem ins Gewicht fallenden individuellen Sondervorteil der erfassten Strassenanstösser ausgegangen werden, welcher es rechtfertigen könnte, die Kosten der Strassenbeleuchtung zu einem substantiellen Teil in Form von Vorzugslasten dieser Personengruppe zu überbinden (E. 3.5 S. 318 f,). Zulässig ist es hingegen, die Wuhrpflicht bzw. die entsprechenden Kosten den Grundeigentümern aufzuerlegen, da zwischen dem Zweck der erhobenen BGE 143 II 283 S. 290 Abgabe und den damit belasteten Grundstücken ein rechtlich zulässiger Zusammenhang besteht (Urteil 2P.281/2005 vom 27. März 2006 E. 3.2). 2.3.4 Anders als in den zitierten Entscheiden werden hier die Kosten nicht auf die Grundeigentümer überwälzt, sondern auf die Stromkonsumenten. Da praktisch jedermann Strom bezieht und zu diesem Zweck das von der Beschwerdegegnerin betriebene Elektrizitätsnetz in Anspruch nimmt, wird mit der Kostenüberwälzung nicht nur eine Sondergruppe belastet, sondern die Gesamtheit der Bevölkerung, welche auch von der öffentlichen Beleuchtung profitiert. Insoweit ist die Kostenüberwälzung grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. Der Beschwerdeführer stellt freilich in Abrede, dass die Gesamtbevölkerung auch von öffentlichen Uhren profitiere, da jedermann ohnehin andere Uhren zur Hand habe; damit bezweifelt er allerdings nicht primär die Kostenverlegung, sondern eher den Umstand, dass überhaupt das Gesetz der Beschwerdegegnerin den Auftrag auferlegt, öffentliche Uhren zu unterhalten. Zudem legt er nicht substantiiert dar, dass die vorinstanzliche Beurteilung, dieser Aufwand sei vernachlässigbar, unhaltbar wäre. 2.3.5 Zutreffend ist hingegen, dass die Aufteilung der Gesamtkosten unter die Gesamtheit der Kostenpflichtigen nach anderen Kriterien erfolgt, als wenn die Leistung durch Steuern finanziert würde, nämlich proportional zum Elektrizitätsverbrauch und nicht nach dem Massstab der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ( Art. 127 Abs. 2 BV ). Indessen gibt es kein verfassungsmässiges Recht und auch keine sonstige Norm des Bundesrechts, wonach alle staatlichen oder öffentlichen Aufgaben aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden müssen. Dass das kantonale Verfassungsrecht eine solche Vorschrift enthalten würde, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan (vgl. vorne E. 1.2.2). Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, bestimmte Aufgaben anders zu finanzieren als mittels allgemeiner, aufgrund wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erhobener Steuern. Sonderfinanzierungen für bestimmte Aufgabenbereiche sind vielfach üblich und im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken zulässig (vgl. GEORG MÜLLER, Sind "Service public-Abgaben" im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie zulässig?, ZBl 2004 S. 461 ff., 467 ff.; BGE 138 II 111 E. 3.2 S. 113 ff.). Vorliegend besteht zwar aus Sicht der einzelnen Abgabepflichtigen kein direkter Konnex zwischen ihrem Elektrizitätsverbrauch und dem Nutzen der öffentlichen Beleuchtung. Aber es ist sachlich haltbar, diese Aufgabe der Beschwerdegegnerin zu übertragen, da sie einen BGE 143 II 283 S. 291 Zusammenhang zu der Versorgung mit leitungsgebundener Energie aufweist. Es erscheint sodann auch als haltbar, wenn die Beschwerdegegnerin diese ihr gesetzlich obliegende Aufgabe mit einem Zuschlag zur Netzgebühr finanziert, da dies ihre normale Einnahmenquelle ist. Der blosse Umstand, dass eine Finanzierung aus allgemeinen Steuermitteln auch denkbar wäre, lässt die vom kantonalen Gesetzgeber gewählte Lösung nicht als rechtsungleich oder sachlich unhaltbar erscheinen. 2.4 In Bezug auf den Kostenanteil für die öffentliche Beleuchtung und öffentliche Uhren erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet. 3. 3.1 In Bezug auf die Anlastung der Konzessionsgebühr hat die Vorinstanz ausgeführt, gemäss Art. 6 Abs. 3 StromVG könnten auch Konzessionsgebühren für die Sondernutzungen von öffentlichem Grund auf die Stromkonsumenten überwälzt werden. Gemäss § 10 des basel-städtischen Gesetzes vom 16. Oktober 2013 über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG; SG 724.100) sei jede Nutzung des öffentlichen Raumes, welche über schlichten Gemeingebrauch hinausgehe, bewilligungs- und gebührenpflichtig. Gemäss § 30 IWB-Gesetz sei der Beschwerdegegnerin die ausschliessliche Konzession zur Nutzung der Allmend für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Leitungen und Bauten der Energieversorgung erteilt worden, wofür die Beschwerdegegnerin den Kanton mit einer jährlichen Konzessionsgebühr zu entschädigen habe. Aufgrund der aktuell genutzten Allmendfläche von 674'974 m 2 und einem Mietwert von Fr. 15.83 pro m 2 sei die Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt worden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verletzt sein solle. 3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Die Höhe der Konzessionsgebühr sei nicht in einem dem Referendum unterstellten Gesetz festgelegt worden. Der Mietpreis von mehr als 15 Franken pro m 2 lasse sich nicht mit dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip rechtfertigen. 3.3 Zu den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, welche nach Art. 6 Abs. 3 bzw. Art. 14 Abs. 1 StromVG auf die Netznutzer überwälzt werden können, gehören auch die Abgaben für die Benützung des öffentlichen Bodens, welche die Netzbetreiber dem BGE 143 II 283 S. 292 Gemeinwesen zu bezahlen haben (vgl. BGE 138 II 70 ; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016). Rechtsgrundlage für diese Abgabe ist aber nicht das StromVG selber, sondern es muss eine gesetzliche Grundlage des betreffenden Gemeinwesens vorliegen (zit. Urteil 2C_116/ 2014 E. 12.1). 3.4 Die Beschwerdegegnerin hat von Gesetzes wegen die ausschliessliche Konzession für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Elektrizitätsleitungen im öffentlichen Grund und Boden des Kantons (§ 30 Abs. 1 IWB-Gesetz). Sie bezahlt dem Kanton dafür eine Konzessionsgebühr (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz). Schuldner der Konzessionsgebühr ist damit nicht der Beschwerdeführer, sondern die Beschwerdegegnerin. Da die Beschwerdegegnerin aber die Gebühr anteilmässig auf die von ihr versorgten Endkunden überwälzt, können sich diese auch darauf berufen, dass die letztlich von ihnen getragene Abgabe keine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. BGE 124 I 11 E. 1b S. 13; Urteil 2C_116/2014 vom 16. August 2016 E. 2.3). 3.5 Das abgabrechtliche Legalitätsprinzip ( Art. 127 Abs. 1 BV ) verlangt, dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen im formellen Gesetz enthalten sein muss. Nach der Rechtsprechung können die Vorgaben betreffend die formellgesetzliche Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt ( BGE 141 V 509 E. 7.1.1 S. 516; BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 134 I 179 E. 6.1 S. 180; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 121 I 230 E. 3e und g/aa S. 235 ff.). Die Tragweite des Legalitätsprinzips ist je nach Art der Abgabe zu nuancieren. Dabei darf das Legalitätsprinzip weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät ( BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374 f.; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249). 3.6 Die formellgesetzliche Grundlage für die Konzessionsabgabe, welche die Beschwerdegegnerin dem Kanton bezahlt (§ 30 Abs. 3 IWB-Gesetz), legt weder Grundzüge der Bemessung noch Höhe der Abgabe fest, sondern delegiert die Kompetenz zur Festlegung der Gebühr ohne jede inhaltliche Vorgabe an den Regierungsrat. Dieser BGE 143 II 283 S. 293 hat gestützt darauf in § 2 der Verordnung vom 21. Dezember 2010 betreffend die von den IWB Industrielle Werke Basel zu entrichtende Konzessionsgebühr (SG 772.350) die Gebühr auf Fr. 15.83 pro m 2 und die gesamte Konzessionsgebühr pro Jahr auf 11 Millionen Franken festgelegt. 3.7 Die regierungsrätliche Verordnung ist kein formelles Gesetz. Sie kann daher nicht selber die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllen. Die Vorinstanz geht aber davon aus, die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage könnten auch für Benützungsgebühren mit Blick auf das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip gelockert werden. 3.7.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass die Gesamteingänge an Abgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten sollen ( BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.). Es kann daher nur bei kostenabhängigen Kausalabgaben zum Tragen kommen und das Fehlen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage kompensieren ( BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 516 f.; BGE 131 II 271 E. 7.3 S. 287, BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 739 f.; BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188; BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; TSCHANEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 575 Rz. 12; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II, 2014, S. 420 f.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, S. 80). Benützungsgebühren können kostenabhängig sein, wenn sie die Benützung einer Verwaltungstätigkeit abgelten, welche für das Gemeinwesen einen bestimmten, dem Verwaltungszweig zurechenbaren Aufwand verursachen, wie z.B. unter gewissen Umständen eine Wasserversorgung (vgl. Urteil 2C_809/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 635 Rz. 2783). Abgesehen von solchen Fällen entzieht sich aber die Benützungsgebühr in der Regel einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung. Insoweit gilt das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage uneingeschränkt ( BGE 120 Ia 265 E. 2b S. 267 f.; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 324 f.; BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 ff.; Urteil 2C_150/2007 vom 9. August 2007 E. 4). Die Auffassung der Vorinstanz, bei Benützungsgebühren könnten wegen der Überprüfbarkeit anhand des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage reduziert werden, kann in dieser allgemeinen Form nicht geteilt werden. BGE 143 II 283 S. 294 3.7.2 Konzessions- und Regalgebühren sind im Allgemeinen nicht kostenabhängig und unterliegen daher nicht dem Kostendeckungsprinzip, da dem Gemeinwesen durch die Konzessionsverleihung keine Kosten erwachsen ausser den administrativen ( BGE 131 II 735 E. 3.2 S. 740; BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 2.3; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, S. 651 Rz. 1847; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 65 f.). Das gilt auch für Abgaben für die Sondernutzung oder den gesteigerten Gemeingebrauch von öffentlichen Gütern, so dass das Legalitätsprinzip nicht mit Rücksicht auf das Kostendeckungsprinzip gelockert werden kann, jedenfalls wenn mangels vergleichbarer privater Angebote auch kein Marktpreis besteht, mit dem die staatlichen Gebühren verglichen werden könnten ( BGE 104 Ia 113 E. 3 S. 115 f.; BGE 100 Ia 131 E. 6c S. 140 ff.; Urteile 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 4.2; 2C_609/2010 vom 18. Juni 2011 E. 3.2; 2P.93/1994 vom 21. November 1994 E. 3c). 3.7.3 Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_729/2013 vom 3. April 2014 allerdings eine formellgesetzliche Grundlage als genügend betrachtet, nach welcher sich die Abgabe für die Sondernutzung an öffentlichen Gewässern "nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile, namentlich des wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der Konzession oder der Bewilligung, der für die Öffentlichkeit entstehenden Nachteile, des Verwendungszwecks, der Menge des beanspruchten Wassers sowie - bei der Inanspruchnahme der Gewässer - des Wertes angrenzender Grundstücke" bemass. Es erwog, dass der Sondervorteil in der Regel ein wirtschaftlicher sei, so dass das Kriterium des "wirtschaftlichen Nutzens" eine hinsichtlich der Abgabenhöhe begrenzende Funktion habe; der Marktwert könne als Vergleichsgrösse dienen, sofern ein solcher bestehe; weil der Regierungsrat gestützt darauf für die Berechnung der Gebührenhöhe auf die Regeln über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte verwies, was als obere Grenze zu verstehen sei, wurde die gesetzliche Grundlage als genügend betrachtet (zit. Urteil, E. 4.4 und 4.5). 3.7.4 Im Unterschied zu dem zuletzt genannten Fall nennt hier das formelle Gesetz, auf welches sich die regierungsrätliche Verordnung stützt, überhaupt keine Kriterien für die Bemessung der Abgabe. Zwar enthält § 28 NöRG Grundsätze für die Bemessung der Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken. Dafür sollen das Äquivalenz- und das Interessenprinzip gelten, was BGE 143 II 283 S. 295 mit einigen zu berücksichtigenden Faktoren beispielhaft illustriert wird. Dabei fällt auf, dass das Kostendeckungsprinzip nicht erwähnt wird, was bestätigt, dass die Sondernutzungsabgabe auch nach der Konzeption des basel-städtischen Gesetzgebers kostenunabhängig ist. Sodann stützt sich die Verordnung betreffend die von den IWB zu entrichtende Konzessionsgebühr nach ihrem Ingress nicht auf § 28 NöRG (welches in seinem § 1 Abs. 3 zudem übergeordnetes oder spezielles Recht vorbehält), sondern einzig auf § 30 IWB-Gesetz. Es ist demzufolge nicht ersichtlich, ob sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Abgabe überhaupt an die Grundsätze von § 28 NöRG als gebunden erachtet hat. Sodann haben weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz geltend gemacht, dass dem Kanton durch die Konzessionsverleihung an die IWB Kosten im Umfang von 11 Millionen Franken pro Jahr entstehen würden. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass in Bezug auf die Allmendbenützung ein vergleichbares privates Angebot bestünde, so dass ein Marktwert bestimmbar wäre. Die Höhe der Konzessionsabgabe kann somit nicht anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien überprüft werden. Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gelockert werden. 3.8 Insgesamt ergibt sich, dass die gesetzliche Grundlage für die den Elektrizitätskonsumenten überwälzte Konzessionsgebühr, welche die Beschwerdegegnerin an den Kanton bezahlt, ungenügend ist. In diesem Punkt ist die Beschwerde begründet. (...)

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3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9

Sachverhalt ab Seite 17 BGE 122 II 17 S. 17 Entre 1989 et 1993, la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) a rendu des décisions dans dix procédures d'expropriation ouvertes à la requête de propriétaires de fonds voisins de l'aéroport de Genève. Ces propriétaires demandaient que l'Etat de Genève soit condamné à leur payer des indemnités pour expropriation formelle - en raison des immissions de bruit causées par l'exploitation de l'aéroport (expropriation des droits de voisinage; art. 5 de la loi fédérale sur l'expropriation [LEx; RS 711], art. 684 CC ) - et, dans certains cas, pour expropriation matérielle - à la suite de l'inclusion de leurs parcelles dans le périmètre du plan des zones de bruit de l'aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (cf. art. 42 de la loi fédérale sur l'aviation [LA; RS 748.0]; art. 40 ss de l'ordonnance sur BGE 122 II 17 S. 18 l'infrastructure aéronautique [OSIA; RO 1994 p. 3050] ). Ces dix décisions ont fait l'objet de recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral, après avoir joint ces procédures, a rendu le 12 juillet 1995 un arrêt qui a mis fin à une des causes (cause Jeanneret) et qui, pour le reste, a résolu certaines questions de principe et ordonné la poursuite de l'instruction (notamment dans les causes T. & consorts et consorts F. - cet arrêt a été publié aux ATF 121 II 317 ss). Dans les trois causes précitées (Jeanneret, T. & consorts, consorts F.), le Tribunal fédéral a en particulier constaté, après avoir procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit sur la base de nouvelles données (calculs du Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches [EMPA]), que l'indice d'exposition au bruit NNI pour les fonds des expropriés était supérieur à 45 NNI et inférieur à 55 NNI; la réglementation de la zone de bruit C était dès lors déterminante, et non plus celle de la zone de bruit B, dans laquelle ces fonds étaient classés en vertu du plan de 1987. Les propriétaires concernés ont présenté trois demandes de révision de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995, en faisant valoir que les résultats de mesures de bruit effectuées par les services de l'aéroport, publiés dans des rapports périodiques, auraient dû être pris en considération, dès lors qu'ils démontraient que leurs fonds étaient exposés à une charge sonore supérieure; invoquant le motif tiré de l' art. 136 let . d OJ, les requérants ont conclu à l'octroi d'indemnités pour expropriation matérielle. Le Tribunal fédéral a rejeté ces demandes. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de l' art. 136 let . d OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Le verbe "apprécier", utilisé dans le texte français, est ambigu (de même, dans le texte italien, le verbe "apprezzare"); le terme allemand - "berücksichtigen", prendre en considération - rend mieux le sens de la loi ( ATF 96 I 279 consid. 3; cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 5 ad art. 136 OJ ). L'inadvertance, au sens de cette disposition, suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte; elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis. BGE 122 II 17 S. 19 L'inadvertance doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique; elle consiste soit à méconnaître, soit à déformer un fait ou une pièce ( ATF 115 II 399 , ATF 96 I 279 consid. 3; arrêt non publié du 25 mars 1992 reproduit in SJ 1992 p. 400, consid. 2a; Poudret, op.cit., ch. 5.4 ad art. 136 OJ ; ROLANDO FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione, in Festschrift Max Guldener, Zurich 1973, p. 91 ss). La révision n'entre donc pas en considération lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit ( ATF 96 I 279 consid. 3; FORNI, op.cit., p. 94/95, avec des références à des arrêts non publiés). Enfin, le motif de révision de l' art. 136 let . d OJ ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants" (dans le texte allemand: "erhebliche Tatsachen"): il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant ( ATF 115 II 399 , ATF 101 Ib 220 consid. 1, ATF 96 I 279 consid. 3 in fine; POUDRET, op.cit., n. 5.3. ad art. 136 OJ ; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 503). 4.- à 6.-: Pas d'inadvertance au sens de l' art. 136 let . d OJ en l'espèce. Les données de fait invoquées par les requérants n'ont pas été ignorées par le Tribunal fédéral, mais elles ont été considérées comme non décisives.) 7. Dans l'hypothèse où les faits invoqués par les requérants auraient dû amener le Tribunal fédéral à considérer que la délimitation de la zone de bruit B du plan de 1987 était toujours valable, encore eût-il fallu, pour admettre les demandes de révision, que ce régime juridique leur fût plus favorable. a) L'application, aux terrains des requérants, des règles de la zone de bruit C - qui n'interdisent en définitive que les nouveaux bâtiments d'habitation ou écoles non insonorisés, ainsi que les hôpitaux et les homes - est en principe moins restrictive que l'application des règles de la zone de bruit B, dans laquelle les nouveaux bâtiments d'habitation, même insonorisés, ne peuvent être autorisés ( art. 42 OSIA ; cf. ATF 121 II 317 consid. 12b et 13 p. 345 ss). b) Les requérants font néanmoins valoir que, concrètement, il est impossible que leurs biens-fonds soient utilisés ou aliénés en vue de la construction de logements. Aussi l'allocation d'une indemnité pour expropriation matérielle, en raison des restrictions frappant les terrains BGE 122 II 17 S. 20 de la zone de bruit B, leur serait-elle en définitive plus favorable qu'un jugement constatant que les normes régissant la zone de bruit C sont applicables. Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a laissé expressément indécise la question de savoir si le classement dans une zone de bruit A ou B pouvait être constitutif d'expropriation matérielle. Il se justifie, dans le présent arrêt, de répondre partiellement à cette question, pour ce qui concerne uniquement le classement dans la zone de bruit B de terrains voisins de l'aéroport de Genève, ouvert au trafic aérien longtemps avant l'adoption du plan litigieux. Le plan des zones de bruit, entré en vigueur en septembre 1987, se borne à constater qu'en raison des nuisances préexistantes, provoquées par l'exploitation de l'aéroport, les terrains pour lesquels l'indice d'exposition au bruit est supérieur à 55 NNI (selon les critères des art. 1er ss de l'ordonnance du 23 novembre 1973 concernant les zones de bruit des aéroports de Bâle-Mulhouse, Genève-Cointrin et Zurich; RS 748.134.2) sont totalement impropres à la construction de maisons d'habitation. Il s'agit d'une simple constatation d'une situation objective et les conséquences juridiques qui en découlent trouvent leur justification dans la nécessité de protéger la santé publique. Lorsqu'une restriction à la possibilité de bâtir est fondée sur de tels motifs, ou plus généralement sur les dangers auxquels seraient exposés les habitants si la construction était autorisée - il est indifférent que les risques soient d'origine naturelle, tels les dangers d'avalanches, ou qu'ils proviennent de l'exploitation d'une installation par des tiers -, les conditions à l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle ne sont en principe pas réunies (cf. ATF 120 Ib 76 consid. 5a, ATF 114 Ia 245 consid. 5; arrêt non publié du 30 mai 1979 reproduit in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6). Si l'expropriation matérielle est exclue, la possibilité d'une expropriation formelle des droits de voisinage demeure néanmoins réservée, le cas échéant, aux conditions posées par la jurisprudence (cf. ATF 116 Ib 11 consid. 2). Cette question a déjà été résolue dans la cause Jeanneret; en revanche, dans les causes T. & consorts et consorts F., le Tribunal fédéral a précisément ordonné des mesures d'instruction complémentaires sur ce point. Dès lors, si le Tribunal fédéral n'avait pas procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit de l'aéroport, le résultat n'aurait pas été plus favorable, pour les requérants, que celui qui découle de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995. Pour ce motif également, les demandes sont mal fondées.

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Sachverhalt ab Seite 371 BGE 142 II 369 S. 371 A. Die Aargauische Pensionskasse ist Eigentümerin der Liegenschaften U. 1-8 mit 165 Mietwohnungen in V. Sie plant, etappenweise in allen Wohnungen die Küchen und Bäder zu sanieren. Sie schloss zu diesem Zweck am 28. Februar 2014 mit der Firma Y., Aarau, einen Vertrag für Architekturleistungen mit einer Honorarsumme von Fr. 300'000.-. Die X. AG, W., ersuchte die Aargauische Pensionskasse mit Schreiben vom 6. Februar 2015 um Informationen über den Stand des Beschaffungsverfahrens. Die Aargauische Pensionskasse teilte mit Schreiben vom 24. Februar 2015 mit, bei den geplanten Sanierungen handle es sich nicht um ein Geschäft, welches öffentlich ausgeschrieben werden müsse. B. Am 4. März 2015 erhob die X. AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde. Dieses hiess mit Urteil vom 11. November 2015 die Beschwerde gut, stellte fest, dass die Vergabe der Architekturleistungen gemäss Vertrag vom 28. Februar 2014 rechtswidrig erfolgt sei und verpflichtete die Aargauische Pensionskasse, bezüglich der Realisierung der Küchen- und Badsanierungen der Liegenschaften U. in V. die noch ausstehenden Architekturleistungen in einem Vergabeverfahren nach dem massgebenden öffentlichen Submissionsrecht auszuschreiben; bei einer Vergabe über einen GU-Auftrag habe sie denselben öffentlich auszuschreiben. Für den Fall einer Widerhandlung gegen diese Anordnung wurde ihr Strafe nach Art. 292 StGB angedroht. Zur Begründung erwog das Verwaltungsgericht, die Aargauische Pensionskasse sei eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. a des kantonalen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) und unterstehe daher in Bezug auf die Bewirtschaftung ihrer Immobilien im Anlagevermögen diesem Dekret. C. Die Aargauische Pensionskasse erhebt mit Eingabe vom 4. Januar 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie dem kantonalen Vergaberecht nicht unterstehe, dass ferner die Auftragserteilung vom 28. Februar 2014 dem kantonalen Vergaberecht nicht BGE 142 II 369 S. 372 unterstehe und dass auch die weiteren Aufträge im Zusammenhang mit der Küchen- und Badsanierung der Liegenschaften U. in V. dem kantonalen Vergaberecht nicht unterstehen. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die X. AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Parteien replizieren und duplizieren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin bei der Vergabe von Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens an das kantonale Vergaberecht gebunden ist. Die Vorinstanz hat dies aufgrund des kantonalen Rechts bejaht. Die Anwendung kantonalen Rechts wird vom Bundesgericht abgesehen von den Fällen von Art. 95 lit. c und d BGG als solche nicht überprüft. Möglich ist nur die Rüge, die Anwendung kantonalen Rechts widerspreche dem Bundes-, Völker- oder interkantonalen Recht ( Art. 95 lit. a, b und e BGG ). Dies ist der Fall, wenn das angewendete kantonale Recht als solches dem übergeordneten Recht widerspricht, aber auch dann, wenn das an sich rechtskonforme kantonale Recht auf eine willkürliche Weise angewendet worden ist, weil dadurch Art. 9 BV verletzt ist ( BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen; wird eine solche Rüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Grundrechtsverletzung tatsächlich vorliegt ( BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine willkürliche Anwendung des SubmD und damit eine Verletzung von Art. 9 BV sowie der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/ 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS 2003 196; SAR 150.950; dazu hinten E. 4). Andererseits rügt sie, ihre Unterstellung unter das Submissionsrecht verletze Bundesrecht (dazu hinten E. 5) und die Wirtschaftsfreiheit (hinten E. 6). Vorab BGE 142 II 369 S. 373 ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen ( Art. 106 Abs. 1 BGG ) die Frage zu prüfen, ob sich die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Vergaberecht bereits aus dem Staatsvertragsrecht ergibt (dazu hinten E. 3). Wäre dies nämlich zu bejahen, wären die weiteren Fragen überflüssig. 3. GPA 3.1 Das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [GPA; SR 0.632.231.422]) bezeichnet gemäss seinem Art. I Abs. 1 in seinem Anhang I Annex 1-3 (i.V.m. Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]) seinen subjektiven Geltungsbereich. Annex 1 (Bundesstellen) und Annex 3 (Sektorunternehmen) sind hier nicht von Bedeutung. In Frage kommt eine Unterstellung nach Annex 2: Nach dessen Ziff. 1 sind dem Abkommen unterstellt "Les autorités publiques cantonales"; das betrifft diejenigen Stellen, die zum Rechtssubjekt "Kanton" gehören, d.h. keine eigene Rechtspersönlichkeit haben (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 50 Rz. 123). Dazu gehört die Beschwerdeführerin nicht, da sie eigene Rechtspersönlichkeit hat bzw. nach Art. 48 Abs. 2 BVG haben muss (vgl. § 5c des aargauischen Gesetzes vom 26. März 1985 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [Organisationsgesetz; SAR 153.100]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]). 3.2 Nach Annex 2 Ziff. 2 sind sodann erfasst "Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel". Diese Bestimmung wird interkantonalrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB umgesetzt. Diese Begriffe werden weder in Ziff. 2 von Annex 2 Anhang I GPA noch in der IVöB näher definiert. Hingegen enthält die Fussnote 1 von Annex 3 von Anhang I GPA eine Umschreibung des Begriffs "organisme de droit public" (Einrichtung des öffentlichen Rechts), die inhaltlich mit dem EU-Recht (Art. 1 Ziff. 9 der Richtlinie 2004/18/EG bzw. heute Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU [ABl. L 94vom 28. März 2014 S. 65 ff., 97]) übereinstimmt, von allgemeinerBedeutung ist und auch im Rahmen von Annex 2 verwendet werden kann (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, BGE 142 II 369 S. 374 2012, S. 89 Rz. 169, S. 90 Rz. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 53 Rz. 132; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 44 f. i.V.m. S. 60 Rz. 106; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell [nachfolgend: 2014], 2014, S. 23;HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., 52 Rz. 18 f.). Sie lautet: Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme: - créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, - doté d'une personnalité juridique et - dont soit l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. Die drei Lemmata müssen kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Lemma seinerseits drei alternative Voraussetzungen enthält (BEYELER, a.a.O., S. 87; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 94 zu Art. 5 BGBM ; SCHNEIDER HEUSI, 2014, a.a.O., S. 23; vgl. Urteil des EuGH vom 12. September 2013 C-526/11 IVD GmbH & Co. KG gegen Ärztekammer Westfalen-Lippe , Randnr. 19). Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzung gemäss zweitem Lemma (vorne E. 3.1). Näher zu prüfen sind die Voraussetzungen des ersten und dritten Lemmas. 3.3 Erstes Lemma Das erste Lemma enthält seinerseits drei kumulative Tatbestandselemente, nämlich die Gründung zu einem besonderen Zweck, einen im Allgemeininteresse liegenden Zweck und das Fehlen eines industriellen oder gewerblichen Charakters (BEYELER, a.a.O., S. 121 Rz. 241; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Sind öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt? [nachfolgend: 2012], Baurecht 2012 S. 52 ff., 54). 3.3.1 Das erste Element ist erfüllt: Die Beschwerdeführerin ist gemäss § 2 Pensionskassendekret zum Zweck gegründet worden, für die dort genannten Personen die berufliche Vorsorge durchzuführen. 3.3.2 Das zweite Element des im Allgemeininteresse liegenden Zwecks ist im Sinne des öffentlichen Interesses zu verstehen und umfasst nicht nur staatliche Aufgaben (BEYELER, a.a.O., S. 125 ff.; CLERC, a.a.O., Rz. 95; POLTIER, a.a.O., S. 64 f.; STÖCKLI, a.a.O., S. 53). BGE 142 II 369 S. 375 Die berufliche Vorsorge ist nach Art. 111 und 113 BV ein Teil der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und für unselbständig Erwerbende obligatorisch. Sie umfasst Massnahmen auf kollektiver Basis, die den Versicherten beim Eintreten eines Versicherungsfalls zusammen mit den Leistungen der AHV/IV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben ( Art. 1 Abs. 1 BVG ). Die berufliche Vorsorge ist somit im schweizerischen Recht als kollektive, im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe konzipiert und erfüllt damit das Element des Allgemeininteresses. 3.3.3 Näher zu prüfen ist der industrielle oder gewerbliche Charakter. 3.3.3.1 "Gewerblich" meint "tätig wie ein privates Wirtschaftssubjekt" (BEYELER, a.a.O., S. 136 Rz. 274). Entscheidend ist, ob eine Konkurrenzsituation zu Privaten besteht (SCHNEIDER HEUSI, 2012, a.a.O., S. 54; dieselbe , 2014, a.a.O., S. 24; STÖCKLI, a.a.O., S. 53 f.). Wo eine Konkurrenzsituation in funktionierenden Märkten besteht, sehen sich die Unternehmen aufgrund des Kostendrucks von sich aus veranlasst, ihre Aufträge möglichst wirtschaftlich zu vergeben. Ohne Konkurrenzsituation fehlt dieser Kostendruck, so dass die Gefahr besteht, dass Aufträge unwirtschaftlich oder in diskriminierender Weise vergeben werden. Das öffentliche Vergaberecht bezweckt, dies zu vermeiden ( Art. 1 Abs. 3 IVöB ; Art. 1 BöB [SR 172.056.1]; vgl. zit. Urteil EuGH IVD GmbH & Co. KG , Randnr. 20). Grund für die Unterstellung einer Einrichtung unter das Vergaberecht ist also die Vermutung, dass sich die Organisation mangels Wettbewerbsdrucks nicht wirtschaftlich verhält (BEYELER, a.a.O., S. 135 ff., besonders S. 143 f. Rz. 283; CLERC, a.a.O., Rz. 95). Diese ratio legis kommt nicht zum Tragen, wo eine öffentlich-rechtliche Organisation unter Wettbwerbsbedingungen tätig ist (vgl. Urteil 2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 3). 3.3.3.2 Die schweizerische berufliche Vorsorge ist als Ergänzung zur staatlichen AHV konzipiert ( Art. 111 Abs. 1 und Art. 113 Abs. 2 lit. a BV ; Art. 1 Abs. 1 BVG ). Sie beruht auf dem Versicherungsprinzip ( Art. 1 Abs. 3 BVG ) und dem Kapitaldeckungsprinzip ( Art. 65 BVG ). Obwohl sie im öffentlichen Interesse liegt (vorne E. 3.3.2), wird sie grundsätzlich von Privaten durchgeführt: Die (in der Regel privaten) Arbeitgeber versichern ihre Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung ( Art. 113 Abs. 2 lit. c BV ). Sie müssen zu diesem Zweck entweder eine Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen ( Art. 11 BVG ). Die (privaten) Vorsorgeeinrichtungen sind privatrechtliche Stiftungen ( Art. 48 Abs. 2 BVG ; BGE 142 II 369 S. 376 Art. 89a ZGB ). Sofern es nicht Einrichtungen sind, die ein Arbeitgeber spezifisch für sein Personal errichtet hat, stehen sie untereinander im Wettbewerb und konkurrieren darum, dass sich ihnen möglichst viele Arbeitgeber anschliessen. Insoweit hat die berufliche Vorsorge gewerblichen Charakter im Sinne des Vergaberechts (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 97, m.H. auf die Praxis des EuGH). 3.3.3.3 Auch die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber (Kantone, Gemeinden usw.) unterstehen in Bezug auf die berufliche Vorsorge grundsätzlich den gleichen Pflichten wie private Arbeitgeber. Sie müssen gleichermassen wie diese für ihr Personal eine Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen ( BGE 135 I 28 E. 5.2 S. 37 f.). Eine Besonderheit liegt allerdings darin, dass sie zu diesem Zweck auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit bilden können ( Art. 48 Abs. 2 BVG ), wie die Beschwerdeführerin eine ist. Diese öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsform von den privaten, unterstehen jedoch in Bezug auf die Durchführung der Versicherung weitestgehend den gleichen Vorschriften wie die privaten ( Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BVG ), abgesehen von einigen Ausnahmen (namentlich Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG [dazu hinten E. 3.4.2] und Art. 72a ff. BVG [dazu hinten E. 3.4.1]). Auch die Revision und die Aufsicht über die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist dieselbe wie diejenige über die privaten ( Art. 52a ff., 61 ff. BVG ). Trotzdem besteht vorliegend allerdings keine echte Wettbewerbssituation: Gemäss § 2 Abs. 1 Pensionskassendekret werden nämlich die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, von Gesetzes wegen der Beschwerdeführerin zur Versicherung zugewiesen. Insoweit muss sich die Beschwerdeführerin nicht in einer Wettbewerbssituation gegen andere Vorsorgeeinrichtungen durchsetzen. Allerdings kann sie zusätzlich mit einer Anschlussvereinbarung auch weitere Arbeitgebende für die Versicherung ihres Personals aufnehmen (§ 2 Abs. 3 Pensionskassendekret). Insoweit steht sie in Konkurrenz zu anderen Vorsorgeeinrichtungen. Gemäss Feststellungen der Vorinstanz sind rund 55 % der Versicherten der Beschwerdeführerin durch das kantonale Recht zugewiesen. Der gewerbliche Bereich ist somit kleiner als der nicht-gewerbliche. In der Literatur wird daher die Auffassung vertreten, dass eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung unter diesen BGE 142 II 369 S. 377 Umständen dem Vergaberecht untersteht (SCHNEIDER HEUSI, 2012, a.a.O., S. 54, 56). Indessen ist zu beachten, dass mit der Verneinung eines gewerblichen Charakters bloss das erste Lemma erfüllt ist. Für die Unterstellung unter das Vergaberecht ist kumulativ auch ein Kriterium des dritten Lemmas erforderlich (vorne E. 3.2 und E. 3.4 sogleich). 3.4 Drittes Lemma Zu prüfen ist deshalb weiter, ob eines der drei alternativen Kriterien des dritten Lemmas (Staatsgebundenheit) erfüllt ist. 3.4.1 Mehrheitliche öffentliche Finanzierung : Diese liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der finanziellen Mittel aus öffentlicher Quelle stammen, ohne dass dafür eine spezifische Gegenleistung erfolgt (BEYELER, a.a.O., S. 105 Rz. 208; CLERC, a.a.O., Rz. 102; vgl. zit. Urteil EuGH IVD GmbH & Co. KG , Randnr. 22; Urteil EuGH vom 3. Oktober 2000 C-380/98 University of Cambridge , Randnr. 21). Gemäss Feststellungen der Vorinstanz beträgt der Anteil des Kantons rund 60 % der gesamten Beiträge, was sich aber nur auf die Beiträge der kantonalen Angestellten bezieht, führt doch die Vorinstanz weiter aus, "hinzu" kämen die Beiträge der Versicherten von den Gemeinden und weiterer öffentlichrechtlicher Institutionen, die sich freiwillig der Beschwerdeführerin angeschlossen hätten. Da gemäss Feststellung der Vorinstanz die Beschwerdeführerin rund 16'800 kantonale Versicherte und rund 13'600 Versicherte von weiteren angeschlossenen Arbeitgebern hat, ist insgesamt der kantonale Anteil an den gesamten Beiträgen deutlich kleiner als 50 %. Ohnehin können aber die Beiträge des Kantons nicht als öffentliche Finanzierung im Sinne dieses Kriteriums betrachtet werden: Der Kanton erbringt damit die Arbeitgeberbeiträge, die er als Arbeitgeber von Bundesrechts wegen gleich wie private Arbeitgeber im Umfang von mindestens 50 % der Gesamtbeiträge leisten muss ( Art. 66 Abs. 1 BVG ). Mit den Beiträgen an die Pensionskasse erwirbt der Kanton als Gegenleistung die Versicherungsdeckung seiner Arbeitnehmer, zu deren Sicherstellung er als Arbeitgeber (und nicht als Hoheitsträger) verpflichtet ist; es handelt sich bei den Arbeitgeberbeiträgen an die Pensionskasse somit nicht um eine öffentliche Finanzierung ohne Gegenleistung. Als öffentliche Finanzierung wäre allenfalls eine Staatsgarantie zu betrachten, wenn sie ohne Gegenleistung erbracht wird (vgl. in Bezug auf Kantonalbanken BEYELER, a.a.O., S. 141 Fn. 347). Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist es zulässig, vom sonst geltenden Grundsatz der BGE 142 II 369 S. 378 Vollkapitalisierung ( Art. 65 BVG ) abzuweichen, sofern eine Staatsgarantie besteht ( Art. 72a ff. BVG ; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen - Umsetzungsfragen und Lösungsansätze, in: BVG-Tagung 2013, Kieser/Stauffer [Hrsg.], S. 17 ff.). Der Kanton Aargau macht davon jedoch nicht mehr Gebrauch (vgl. zum früheren Zustand BGE 140 V 420 ). Die Beschwerdeführerin wird im System der geschlossenen Kasse geführt (§ 1 Abs. 3 Pensionskassendekret). Es liegt somit keine mehrheitlich öffentliche Finanzierung vor. 3.4.2 Öffentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung : Entscheidend ist dafür, ob die Einrichtung autonom ist, wobei im Lichte der Zielsetzung des Vergaberechts vor allem massgebend ist, ob es staatlichen Stellen möglich ist, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen (CLERC, a.a.O., Rz. 104; zit. Urteil EuGH IVD GmbH & Co. KG , Randnr. 29). Vorsorgeeinrichtungen werden durch ihr oberstes Organ geleitet, welches die wesentlichen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben wahrnimmt ( Art. 51a BVG ). Das gilt auch für die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen. Unter früherem Recht war es zulässig, dass solche Vorsorgeeinrichtungen als unselbständige Verwaltungseinheit eines Kantons ausgestaltet und mithin den kantonalen politischen Organen unterstellt waren (vgl. BGE 141 IV 329 E. 1.4 S. 333 ff.). Mit der Gesetzesrevision vom 17. Dezember 2010 (in Kraft ab 1. Januar 2012/1. Januar 2014, AS 2011 3385) wurde jedoch ausdrücklich die Entpolitisierung der öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen bezweckt; zu diesem Zweck wurden diese zwingend aus der Zentralverwaltung ausgegliedert und auch bei ihnen die Verantwortung für das operative Geschäft und die finanzielle Sicherheit dem obersten Organ (und nicht dem Gemeinwesen) übertragen ( Art. 51a BVG ; Botschaft vom 19. September 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften], BBl 2008 8411, 8457 f. Ziff. 1.5.9.2, 8466 zu Art. 50 Abs. 2; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 9 ff., 12; PITTET/CHUARD, La prévoyance professionnelle suisse depuis ses origines, 2013, S. 205 ff.). Sie erlassen ihre eigenen Bestimmungen über die Leistungen, die Organisation, die Verwaltung und Finanzierung, die Kontrolle sowie das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu den Anspruchsberechtigten ( Art. 50 Abs. 1 BVG ). Die Einflussmöglichkeiten des BGE 142 II 369 S. 379 Gemeinwesens werden begrenzt; sie beschränken sich auf diejenigen Einflussmöglichkeiten, die dem Staat entweder in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber analog wie privaten Arbeitgebern zustehen oder durch die Möglichkeiten einer Staatsgarantie (dazu vorne E. 3.4.1) bedingt sind (BBl 2008 8456 f. Ziff. 1.5.9.1 u. 1.5.9.2). Nur entweder die Bestimmungen über die Leistungen oder jene über die Finanzierung können vom betreffenden Gemeinwesen erlassen werden ( Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG ). Dies steht im Zusammenhang damit, dass der Kanton in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber die Arbeitgeberbeiträge an die berufliche Vorsorge bezahlt. Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen sind diese oft höher als die bundesrechtlich vorgeschriebenen mindestens 50 % ( Art. 66 Abs. 1 BVG ), so auch im Falle der Beschwerdeführerin, wo der Kanton im Kernplan 60 % der Beiträge leistet (§ 11 Abs. 1 Pensionskassendekret). Dies ist aber von Bundesrechts wegen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig ( Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BVG ), weshalb bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen der Staat die damit verbundenen Fragen auf dem Wege der Gesetzgebung regeln muss. Sodann unterliegen die Pensionskassen einer Aufsicht durch eine kantonale Behörde und der Oberaufsicht durch eine Bundesbehörde ( Art. 61 ff., 64 ff. BVG ). Beide Aufsichtsbehörden sind nicht weisungsgebunden ( Art. 61 Abs. 3, Art. 64 Abs. 2 BVG ). Die Aufsichtsbehörde wacht über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und die zweckmässige Verwendung des Vorsorgevermögens ( Art. 62 BVG ). Diese Bestimmungen gelten für die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen in gleicher Weise wie für die privaten. Ein Einfluss der kantonalen politischen Behörden auf die Geschäftsführung einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung ist demnach von Bundesrechts wegen ausgeschlossen, insbesondere auch in Bezug auf die Vergabeentscheide. 3.4.3 Mehrheitlich öffentliche Bestimmung des Leitungsorgans : Das oberste Organ einer Vorsorgeeinrichtung muss von Bundesrechts wegen paritätisch aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammengesetzt sein ( Art. 51 BVG ). Dementsprechend wird der Vorstand der Beschwerdeführerin je hälftig von der Delegiertenversammlung und dem Regierungsrat gewählt (§ 16 Abs. 1 bis Pensionskassendekret). Das oberste Leitungsorgan der Beschwerdeführerin ist somit nicht mehrheitlich öffentlich bestimmt. 3.5 Insgesamt ist also bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unter den Umständen, wie sie bei der Beschwerdeführerin BGE 142 II 369 S. 380 vorliegen, keines der Kriterien des dritten Lemmas erfüllt. Die Beschwerdeführerin fällt damit nicht in den subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts gemäss Anhang I Annex 2 GPA. 4. Kantonales Recht 4.1 Das kantonale Recht kann den subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts nicht enger, wohl aber weiter fassen als das Staatsvertrags-, Bundes- und interkantonale Recht (BEYELER, a.a.O., S. 27 Rz. 28; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 51 Rz. 127). 4.2 Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a SubmD unterstehen diesem Dekret als Vergabestellen: "der Kanton und seine Anstalten". Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Materialien verdeutlichten, dass damit auch die selbständigen Anstalten des Kantons erfasst werden sollten. Damit werde auch die Beschwerdeführerin erfasst. Das zeige sich auch im Vergleich mit anderen kantonalen Anstalten, die ebenfalls dem Vergaberecht unterstellt seien (Aargauische Kantonalbank; Aargauische Gebäudeversicherung). Das kantonale Recht gehe weiter als Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB und unterstelle die kantonalen Anstalten dem Vergaberecht ohne Ausnahmen für kommerzielle Tätigkeiten. Zudem beruhe der Versichertenbestand der Beschwerdeführerin zu rund 55 % auf rechtlichen Vorgaben des Kantons, so dass von einer wirtschaftlichen und kommerziellen Tätigkeit keine Rede sein könne. Die Beschwerdeführerin unterstehe daher dem subjektiven Geltungsbereich des SubmD. Die streitbetroffenen Planerleistungen sowie die handwerkliche Ausführung der Sanierungsarbeiten und die Bauleitung unterstünden sodann als Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge dem objektiven Geltungsbereich gemäss § 6 SubmD. 4.3 Diese Auslegung des SubmD durch die Vorinstanz ist vom Bundesgericht nur auf Willkür hin zu überprüfen (vorne E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; BGE 140 III 167 E. 2.1 S. 168; BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 21 f.). BGE 142 II 369 S. 381 4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie eine Anstalt des Kantons ist; demnach fällt sie unter den klaren Wortlaut von § 5 Abs. 1 lit. a SubmD. Sie legt nicht dar, dass nach anerkannten Auslegungselementen von diesem klaren Wortlaut abgewichen werden müsste. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie nehme keine öffentliche Aufgabe wahr und setze nicht öffentliche Mittel ein, so ist dies nicht rechtserheblich: Die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe und der Einsatz öffentlicher Mittel sind Kriterien für das Vorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des GPA (vorne E. 3.2, 3.3.2, 3.4.1); sie müssen aber nicht zwingend eine Voraussetzung für die kantonalrechtliche Unterstellung sein, da diese auch weiter gehen kann als vom Staatsvertragsrecht verlangt (vorne E. 4.1). Es ist jedenfalls keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die in § 5 Abs. 1 lit. a SubmD genannten Stellen für alle in § 6 genannten Aufträge dem SubmD unterstehen, ohne dass im Einzelnen noch geprüft werden müsste, ob sie eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 hinweist, so betrifft dies nicht den subjektiven, sondern den objektiven Geltungsbereich des Vergaberechts. Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern es willkürlich sein soll, die streitbetroffenen Tätigkeiten unter die Aufträge im Sinne von § 6 SubmD zu subsumieren. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine falsche Anwendung von Art. 113 BV , des BVG oder von Art. 8 IVöB rügt, betrifft dies nicht die willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern die Frage, ob dieses mit dem Bundesrecht oder dem interkantonalen Recht vereinbar ist (dazu hinten E. 5). Ebenso wenig überzeugt die Rüge der Verletzung von § 3 Pensionskassendekret. Gemäss dieser Bestimmung ist die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Dekrets und der bundesrechtlichen Bestimmungen in der Gestaltung ihrer Leistungen und deren Finanzierung wie auch in ihrer Organisation frei. Das schliesst nicht aus, dass sie auch das übrige einschlägige kantonale Recht wie das SubmD beachten muss. 4.5 Insgesamt hat somit die Vorinstanz willkürfrei entschieden, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen Vergaberecht untersteht. 5. Bundesrecht 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es verstosse gegen verschiedene Bestimmungen des BVG und damit gegen die derogatorische Kraft BGE 142 II 369 S. 382 des Bundesrechts ( Art. 49 BV ) sowie gegen Art. 111 und 113 BV , wenn das kantonale Recht öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstelle. Das Bundesrecht regle die berufliche Vorsorge abschliessend, namentlich auch die Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtungen; die Kantone dürften daher den Anlageprozess von Vorsorgeeinrichtungen nicht näher regeln. Zur Vermögensverwaltung gehöre auch die Instandhaltung des Anlagevermögens. 5.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ( Art. 49 Abs. 1 BV ) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzungskompetenzen mehr wahrnehmen, soweit sie nicht in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. Auch wenn sich eine Bundesregelung in einem bestimmten Sachbereich an sich als abschliessend darstellt, ist eine kantonale Lösung nicht ausgeschlossen, falls sie ein anderes Ziel verfolgt als dasjenige des Bundesrechts (hinten E. 5.3). Die Kantone dürfen jedoch im Rahmen der ihnen zukommenden Kompetenzen nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln ( BGE 142 I 16 E. 6 S. 20; BGE 141 V 455 E. 6.1 S. 462; BGE 139 I 242 E. 3.2 S. 248 f.; BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f. und E. 2.6 S. 473 f., BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.). 5.3 Art. 111 und 113 BV geben dem Bund eine konkurrierende, umfassende Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge ( BGE 130 V 369 E. 6.1 S. 373 f.). Soweit der Bund von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch gemacht hat, dürfen die Kantone keine vom Bundesrecht abweichenden Vorschriften erlassen (vgl. BGE 135 I 28 E. 5.5 S. 41 f.). Eine Normenkollision, welche zur Nichtanwendung der einen Norm führt, liegt aber nur vor, wenn mehrere Normen denselben Sachverhalt unter identischen Gesichtspunkten unterschiedlich regeln. Wenn hingegen verschiedene Normen ein und denselben Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, d.h. Rechtsfolgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele verfolgen, liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor, d.h. es sind beide Normen kumulativ anwendbar ( BGE 141 II 66 E. 2.4.1 S. 73 f.). Der Umstand, dass eine bestimmte Tätigkeit unter bestimmten Aspekten einer abschliessenden bundesrechtlichen Regelung unterworfen ist, schliesst deshalb nicht BGE 142 II 369 S. 383 aus, dass diese Tätigkeit unter anderen Aspekten einer kantonalen Gesetzgebung untersteht, solange das Bundesrecht keine Ausnahme vorsieht. So bleiben etwa kantonale Kompetenzen hinsichtlich der Ladenöffnungszeiten mit Blick auf Zielsetzungen ausserhalb des Arbeitnehmerschutzes zulässig ( BGE 140 II 46 E. 2.5.1. S. 54 f.). Auch unterstanden zum Beispiel Kernanlagen vor dem Erlass von Art. 49 Abs. 3 KEG (SR 732.1) trotz der unter Kernenergie- und Strahlenschutzaspekten abschliessenden bundesrechtlichen Regelung dem kantonalen Bergregal- oder Baurecht ( BGE 119 Ia 390 E. 6 S. 401 ff.; BGE 111 Ia 303 E. 5a S. 306 ff.). Ebenso unterstehen Mobilfunkanlagen dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht, obwohl der Immissionsschutz bezüglich der von ihnen ausgehenden Strahlung abschliessend durch Bundesrecht geregelt ist ( BGE 142 I 26 E. 4.2 S. 35; BGE 133 II 64 E. 5.2 und 5.3 S. 66 f.), zumindest soweit damit nicht ein bundesrechtlich vorgeschriebener Zweck vereitelt oder über Gebühr erschwert wird ( BGE 141 II 245 E. 7.1 S. 250 f.). Demzufolge unterstehen grundsätzlich die Bauten, welche eine Vorsorgeeinrichtung zwecks Vermögensanlage erstellt, dem kantonalen Baurecht, auch wenn sie der bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge dienen, zumindest soweit dadurch nicht die bundesrechtlich vorgeschriebene Vermögensanlage vereitelt oder über Gebühr erschwert wird; denn das Baurecht dient offensichtlich einem anderen Ziel und Zweck als das Recht der beruflichen Vorsorge. 5.4 Das BVG enthält keine explizite Regelung, wonach kantonales Vergaberecht für Vorsorgeeinrichtungen nicht gelte. Es ist somit zu prüfen, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - das Vergaberecht die gleichen Zwecke anstrebt, die abschliessend bundesrechtlich geregelt sind, oder ob die Unterstellung unter das Vergaberecht die Erfüllung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Anlagetätigkeit vereitelt oder übermässig erschwert. 5.4.1 Nach Art. 51a Abs. 1 BVG nimmt das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung die Gesamtleitung wahr. Es legt namentlich die Ziele und Grundsätze der Vermögensverwaltung und die Überwachung des Anlageprozesses fest und überwacht periodisch die mittel- und langfristige Übereinstimmung zwischen der Anlage des Vermögens und den Verpflichtungen ( Art. 51a Abs. 2 lit. m und n BVG ). Die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten Personen müssen in ihrer Tätigkeit die Interessen der Versicherten wahren ( Art. 51b BVG ). Die von der Vorsorgeeinrichtung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte müssen marktüblichen Bedingungen entsprechen BGE 142 II 369 S. 384 ( Art. 51c Abs. 1 BVG ). Die Vorsorgeeinrichtungen verwalten ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet sind ( Art. 71 Abs. 1 BVG ). Die Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) enthalten eingehende Vorschriften über die zulässigen Vermögensanlagen. So muss die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen ( Art. 50 Abs. 1 BVV 2 ). Die spezialgesetzlich vorgeschriebene Revisionsstelle prüft namentlich, ob die Vermögensanlage den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entspricht ( Art. 52c Abs. 1 lit. b BVG ). Die Aufsichtsbehörde sodann wacht darüber, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden und das Vorsorgevermögen zweckmässig verwendet wird ( Art. 62 Abs. 1 BVG ). 5.4.2 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, dass diese Vorschriften abschliessend bundesrechtlich regeln, wie das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung anzulegen ist. Zutreffend ist auch, dass die Vorschriften über die Vermögensanlage und -verwaltung für öffentlich-rechtliche und private Vorsorgeeinrichtungen gleichermassen gelten ( BGE 140 V 420 E. 4.2.1 S. 426 f.). Es gibt daher aus Sicht des bundesrechtlichen Berufsvorsorgerechts keinen zwingenden Grund, die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht zu unterstellen. 5.4.3 Indessen verfolgen das Berufsvorsorgerecht und das Vergaberecht nicht die gleichen Ziele bzw. Regelungsgegenstände. Der Hauptfokus des Berufsvorsorgerechts liegt auf der Sicherheit und dem hinreichenden Ertrag der Vermögensanlagen ( Art. 71 BVG ), derjenige des Vergaberechts auf der wirtschaftlichen und diskriminierungsfreien Auftragsvergabe (vorne E. 3.3.3.1). Die beiden Zielsetzungen korrelieren teilweise, aber nicht vollständig. Vor allem gehört zu den Zielsetzungen des Vergaberechts auch, dass nicht berücksichtigte Mitbewerber die Möglichkeit haben, die Auftragsvergabe anzufechten (Art. XX GPA; Art. 9 BGBM ; Art. 15 ff. IVöB ). Sodann enthält das Vergaberecht weitere Grundsätze, die bei der Auftragserteilung einzuhalten sind ( Art. 11 ff. IVöB ), aber nichts mit einer sicheren und ertragsstarken Vermögensanlage zu tun haben. Das Vergaberecht hat daher zumindest teilweise einen anderen Regelungsgegenstand als das Berufsvorsorgerecht und bleibt neben BGE 142 II 369 S. 385 diesem anwendbar, jedenfalls solange es dessen Sinn und Zweck nicht vereitelt oder über Gebühr erschwert (vgl. vorne E. 5.3). 5.4.4 Die Unterstellung unter das Vergaberecht hat zur Folge, dass die Beschaffungsverfahren für die Vergabestellen komplizierter und aufwändiger werden. Sie können unter Umständen auch erheblich verzögert werden, namentlich im Falle von Rechtsmitteln, denen die aufschiebende Wirkung erteilt wird. Insofern steht das Vergaberecht tendenziell in einem Spannungsverhältnis zum Erfordernis einer effizienten Vermögensbewirtschaftung. Die Vorsorgeeinrichtung muss sinnvolle Anlagegeschäfte tätigen können und tritt beim Erwerb von Anlagevermögen als Konkurrentin anderer potenzieller Erwerber auf; sie muss daher rasch und unkompliziert ihre Anlageentscheide treffen können. Indessen ist auch nach Auffassung der Vorinstanz das eigentliche Anlagegeschäft der Beschwerdeführerin (Erwerb von Grundstücken und Immobilien zur Kapitalanlage) dem Vergaberecht nicht unterstellt, da dies nicht in dessen objektiven Geltungsbereich (§ 6 SubmD) fällt. Streitbetroffen sind nur die Unterhalts- oder Sanierungsarbeiten an Liegenschaften, die bereits im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen. Es wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die wirtschaftliche Verwaltung dieser Liegenschaften erheblich beeinträchtigt würde dadurch, dass diese Auftragsvergaben auf dem Wege des öffentlichen Beschaffungsrechts erfolgen müssen. Die Beschwerdeführerin steht dabei nicht unter dem gleichen Zeit- und Entscheidungsdruck wie beim Kauf von Anlageliegenschaften. Selbst wenn die Beschaffungsverfahren durch die Anwendung des Vergaberechts länger dauern und aufwändiger sind und dieser Zusatzaufwand nicht durch günstigere Auftragsvergaben kompensiert wird, werden dadurch die sinnvolle Bewirtschaftung des Anlagevermögens und die Durchführung der beruflichen Vorsorge nicht vereitelt oder übermässig erschwert. 5.5 Insgesamt verstösst der angefochtene Entscheid bzw. die ihm zugrunde liegende aargauische Gesetzgebung nicht gegen das BVG oder gegen Art. 111 und 113 BV . Eine Verletzung der IVöB wird von der Beschwerdeführerin nur beiläufig angetönt, aber nicht hinreichend begründet, so dass eine solche nicht zu prüfen ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; vorne E. 2.1). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit ( Art. 27 BV ). Die Unterstellung unter das BGE 142 II 369 S. 386 Vergaberecht verfolge kein zulässiges öffentliches Interesse und verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten, da sie durch die Unterstellung unter Vergaberecht wesentlich anders behandelt werde als alle anderen Vorsorgeeinrichtungen. 6.2 Die Wirtschaftsfreiheit schützt die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ( BGE 141 V 557 E. 7.1 S. 568 f.; BGE 140 I 218 E. 6.3 S. 229 f.), nicht hingegen eine staatliche Aufgabe, auch wenn ihre Ausübung an Private übertragen wurde ( BGE 141 I 124 E. 4.1 S. 127; BGE 139 IV 261 E. 2.2.1 S. 263; BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205). Träger der Wirtschaftsfreiheit sind daher grundsätzlich nur Private, nicht hingegen der Staat, jedenfalls dann nicht, wenn er eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 32 zu Art. 27 BV ; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 182). 6.3 Fraglich ist hingegen, ob öffentlich-rechtliche Unternehmen oder allenfalls wirtschaftlich tätige Gemeinwesen selber Träger der Wirtschaftsfreiheit sein können. 6.3.1 Die Frage ist in der Literatur umstritten (vgl. Übersicht über den Meinungsstand bei GIOVANNI BIAGGINI, Sind öffentliche Unternehmen grundrechtsberechtigt?, Festschrift für Peter Forstmoser, 2003, S. 623 ff.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 124 f.; KLAUS A. VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 54 f. zu Art. 27 BV ; UHLMANN, a.a.O., N. 32 zu Art. 27 BV ). Auch soweit eine Grundrechtsträgerschaft bejaht wird, wird dies in der Regel eingeschränkt, so auf staatlich beherrschte Unternehmen in Privatrechtsform unter Ausschluss öffentlich-rechtlicher staatlicher Anstalten (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 99 Rz. 73) oder auf Konstellationen, in denen öffentliche Unternehmen gleich wie Private am Wettbewerb teilnehmen (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 1066 f.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2013, S. 441 Rz. 943; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 119 Rz. 57 in fine; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007, S. 54 Rz. 173, 177; GRISEL, a.a.O., S. 185 f.; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, S. 40) oder wie Private betroffen sind (PHILIPP HÄSLER, Geltung der BGE 142 II 369 S. 387 Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 169 ff., 175 ff.), oder es wird die Trägerschaft nur gegen das übergeordnete oder ein nebengeordnetes Gemeinwesen anerkannt, aber nicht gegen das eigene Trägerschaftsgemeinwesen (RICHLI, a.a.O., S. 54 Rz. 174; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 439; vgl. auch BIAGGINI, a.a.O., S. 636; UHLMANN, a.a.O., N. 32 in fine zu Art. 27 BV ). Nur ganz minoritär wird postuliert, dass öffentliche Unternehmen auch dann der Wirtschaftsfreiheit unterstehen, wenn sie in der Wahrnehmung ihrer Verwaltungsaufgabe eine Autonomie haben (HOFMANN, a.a.O., S. 41 ff.) oder wenn ihnen das Gemeinwesen spezifische Leistungspflichten überträgt (ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 139 f.). 6.3.2 Die Rechtsprechung hat bisweilen auch privatrechtlich organisierten Organisationen, welche öffentliche Aufgaben wahrnehmen, die Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit zugestanden, wenn sie ausserhalb ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabe handeln, so der SRG ( BGE 123 II 402 E. 3a S. 409), nicht aber, soweit der Werbebereich zur Finanzierung der öffentlichen Aufgabe dient (vgl. BGE 139 I 396 E. 3.2.2 S. 311). Ebenso hat die Rechtsprechung solchen Organisationen, die in Konkurrenz zu Privaten handeln, die Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit zugestanden ( BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294 [SWITCH]), die Frage bezüglich öffentlich beherrschter Unternehmen aber ausdrücklich offengelassen ( BGE 131 II 13 E. 6.4.1 S. 27 f. und BGE 127 II 8 E. 4c S. 17 [beide betr. Swisscom]). Immerhin gilt die spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB als grundrechtsgebunden ( BGE 138 I 274 E. 2.2.1 S. 281). 6.4 Die Frage der Grundrechtsträgerschaft der Beschwerdeführerin kann auch hier offenbleiben; jedenfalls könnte sie nur anerkannt werden, wenn die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen erbringt, d.h. den gleichen Regeln unterstellt ist wie private Konkurrenten ( BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294). Das ist indessen nicht der Fall, da sie - wie dargelegt (E. 3.3.3.3) - ihre Versicherten mehrheitlich direkt durch Gesetz zugewiesen erhält und damit nicht im Wettbewerb zu privaten Vorsorgeeinrichtungen steht. Damit kann sie sich insbesondere nicht umgekehrt auf die Gleichbehandlung mit ihren Konkurrenten in Bezug auf die Unterstellung unter das Vergaberecht berufen. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 336 BGE 139 V 335 S. 336 Der kosovarische Staatsangehörige M., geb. 1963, wohnhaft in der Schweiz, ist verheiratet und Vater von sechs Kindern (geb. 1986, 1987, 1990, 1992, 1994 und 1994), die in Kosovo leben. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihm mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend ab 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente auf der Grundlage einer Invalidität von 67 % zu. Kinderrenten wurden keine zugesprochen. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Dezember 2012 in BGE 139 V 335 S. 337 Bezug auf den Anspruch auf Kinderrenten für die 1992 und 1994 geborenen Kinder gut und wies die Verwaltung an, M. Kinderrenten zuzusprechen. Das Bundesgericht weist die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Diese beträgt 40 % der dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden Invalidenrente, wobei die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die jeweilige Invalidenrente ( Art. 38 IVG ). Nach Art. 6 Abs. 2 IVG werden für im Ausland wohnhafte Angehörige von ausländischen Rentenberechtigten keine Leistungen gewährt. Abweichende staatsvertragliche Regelungen bleiben vorbehalten. 3.2 Streitig und zu prüfen ist, ob sich der in der Schweiz lebende Beschwerdegegner als kosovarischer Staatsangehöriger und Hauptrentenberechtigter bezüglich des Anspruchs auf Kinderrenten für seine in Kosovo lebenden Kinder auf das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1 [in Kraft getreten am 1. März 1964]; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) berufen kann. Während die Vorinstanz dies bejaht, sprechen sich BSV und IV-Stelle dagegen aus. 4. (...) 4.2 Im Grundsatzurteil BGE 139 V 263 hat das Bundesgericht erkannt, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist (E. 2-8). 5. 5.1 Im Weiteren wurde in BGE 139 V 263 erwogen, aus der Tatsache, dass die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft BGE 139 V 335 S. 338 zulasse, könne nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger seien. Ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besässen, sei zu verneinen. Dennoch könne das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft aber nicht ausgeschlossen werden. Eine solche sei indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern rechtsgenüglich zu belegen (E. 9-12, insb. E. 12.2; vgl. auch Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013). (...) 6. 6.1 Die Nichtweiterführung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo hat zur Folge, dass Staatsangehörige des Kosovos künftig nicht mehr die Rechtsstellung als Vertragsausländerinnen und -ausländer innehaben. Sie gelten neu als Nichtvertragsausländerinnen und -ausländer. Dieser Statuswechsel hat einerseits Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen (versicherungsmässige Voraussetzungen) und führt anderseits dazu, dass Renten der Invalidenversicherung von Staatsangehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugesprochen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland exportierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand. 6.2 Die IV-Stelle hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend per 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente zugesprochen. Die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente waren mithin ab Anfang August 2009 gegeben. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben ( BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467). Dieser auch im vorliegenden Fall geltende Grundsatz führt zum Schluss, dass im Moment der Entstehung des Rentenanspruchs des Beschwerdegegners das Sozialversicherungsabkommen für ihn noch Gültigkeit besass. Keine relevante Bedeutung beizumessen ist im betreffenden Zusammenhang demgegenüber dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, haftet diesem doch stets eine gewisse Willkür an bzw. hängt er stark von nicht oder nur durch die BGE 139 V 335 S. 339 Verwaltung beeinflussbaren Faktoren ab. Soweit dem IV-Rundschreiben des BSV Nr. 290 vom 29. Januar 2010 in Bezug auf den zeitlich relevanten Anknüpfungspunkt etwas Gegenteiliges zu entnehmen ist, kann darauf nicht abgestellt werden. Findet das Sozialversicherungsabkommen auf den Beschwerdegegner nach dem Gesagten intertemporalrechtlich dennoch Anwendung, woraus die Zulässigkeit eines Exports von ihm zustehenden Kinderrenten in den Kosovo resultiert, erweist sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 51 BGE 143 I 50 S. 51 A. A.a Die 1977 geborene A., seit 6. Februar 2004 Mutter von Zwillingen, meldete sich im Oktober 2003 wegen lumbaler Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen prüfte die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung ging sie davon aus, dass A. (hypothetisch) ohne Gesundheitsschaden bis zur Geburt ihrer Kinder einer Erwerbstätigkeit zu einem Pensum von 100 % nachgegangen wäre und ab 1. Juni 2004 ein erwerbliches Pensum von 50 % innehätte und daneben im Haushalt beschäftigt wäre. Unter Zugrundelegung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ermittelte sie gestützt auf einen Einkommensvergleich für die Zeit vom 1. Juni 2003 (Ablauf der einjährigen Wartezeit) bis 31. August 2004 einen Invaliditätsgrad von 50 %. Für die Zeit danach brachte sie die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung, aus welcher sich ein Invaliditätsgrad von 22 % ergab (bei einer je hälftigen Gewichtung der erwerblichen Einschränkung von 0 % [Teilinvaliditätsgrad von 0 %] und der Einschränkung in der Haushalttätigkeit von 44 % [Teilinvaliditätsgrad von 22 %]). Mit Verfügungen vom 26. Mai 2006 sprach die IV-Stelle der Versicherten demgemäss vom 1. Juni 2003 bis 31. August 2004 eine halbe Invalidenrente nebst Zusatzrente für den Ehemann und Kinderrenten (ab 1. Februar 2004) zu. Sie verneinte einen Rentenanspruch für die Zeit ab 1. September 2004. Auf Einsprache der A. anerkannte die IV-Stelle im erwerblichen Bereich eine Einschränkung von 10 % (gewichtet: 5 %), was unverändert zu einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von nun 27 statt 22 % führte. Dementsprechend lehnte sie die von der Versicherten erhobene Einsprache ab (Entscheid vom 14. Juli 2006). A.b Die von A. gegen die Befristung des Rentenanspruches eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. November 2007 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück. A.c Die IV-Stelle erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Bestätigung ihres Einspracheentscheides. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 9C_49/2008 vom BGE 143 I 50 S. 52 28. Juli 2008 gut und hob den kantonalen Entscheid vom 30. November 2007 auf. B. B.a Am 3. Februar 2009 liess A. gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 2008 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) Beschwerde nach Art. 34 EMRK wegen Verletzung von Art. 6, 8 und 14 EMRK einreichen (Verfahren 7186/09). Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie werde durch die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung in zweifacher Hinsicht - sowohl gegenüber einer nicht- als auch gegenüber einer vollerwerbstätigen Person - benachteiligt: Als im Gesundheitsfall hypothetisch Nichterwerbstätige hätte sie aufgrund eines Invaliditätsgrades von 44 % Anspruch auf eine Viertelsrente und als hypothetisch Vollerwerbstätige stünde ihr bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. Die gemischte Methode führe im Ergebnis zu einer Benachteiligung teilerwerbstätiger Behinderter wegen ihrer Erwerbstätigkeit. Des Weitern werde sie aufgrund ihres Geschlechtes diskriminiert, da die Geburt ihrer Kinder den Anlass zur Anwendung der gemischten Methode gegeben habe. B.b Mit Urteil vom 2. Februar 2016 trat der EGMR auf die Beschwerde ein, soweit sie sich nicht auf Art. 6 EMRK

mixed

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Sachverhalt ab Seite 77 BGE 143 V 77 S. 77 A. A.a Die am 1. Januar 1959 geborene A., gelernte Schneiderin, zuletzt während einiger Jahre Inhaberin zweier Gastrobetriebe, meldete sich im August 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf die Folgen eines am 30. Juli 1997 erlittenen Auffahrunfalls. Die IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden BGE 143 V 77 S. 78 sprach ihr als berufliche Massnahmen eine Umschulung zur Übersetzerin und einen Windows-Grundkurs zu (Mitteilung vom 11. Mai und Verfügung vom 14. Juli 2000). Für die Zeit der Umschulung wurde ihr ein Taggeld ausgerichtet (Verfügung vom 19. Juli 2000). Des Weitern bejahte die Verwaltung mit Verfügung vom 19. Juli 2000 aufgrund eines anhand der Einkommensvergleichsmethode ermittelten Invaliditätsgrades von 75 % für die Zeit ab 1. August 1998 den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Im Juni 2001 brach die Versicherte die Umschulung zur Übersetzerin aufgrund psychischer Probleme ab. In der Folge verfügte die IV-Stelle anstelle der zwischenzeitlich während der Umschulung ausgerichteten Taggelder rückwirkend ab 1. Juni 2001 wieder eine ganze Invalidenrente (Verfügung vom 7. November 2001). A.b Mit Mitteilung vom 26. September 2002 bestätigte die IV-Stelle einen unveränderten Rentenanspruch. Nachdem A. am 5. Juni 2009 Zwillinge geboren hatte, sprach ihr die IV-Stelle zusätzlich mit Wirkung ab 1. Juni 2009 zwei Kinderrenten zu (Verfügungen vom 14. Juli 2010). A.c Im Rahmen eines Mitte Oktober 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens klärte die IV-Stelle die medizinischen Verhältnisse ab, wozu sie insbesondere bei der Academy of Swiss Insurance Medicine (asim), Universitätsspital Basel, ein polydisziplinäres Gutachten einholte, welches am 31. Dezember 2013 erstattet wurde. Des Weitern liess sie eine Haushaltabklärung durchführen. Die Abklärungsperson ging davon aus, A. wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zu 30 % erwerbstätig und zu 70 % im Haushalt beschäftigt. Sie ermittelte für den Haushaltbereich eine Einschränkung von 16,95 %. In ihrem Vorbescheid vom 1. Juli 2014 verneinte die IV-Stelle eine Einbusse in dem mit 30 % gewichteten erwerblichen Bereich (Teilinvaliditätsgrad von 0 %) und erkannte in dem mit 70 % gewichteten Haushaltbereich auf einen Teilinvaliditätsgrad von (gerundet) 12 %. Dementsprechend stellte sie der Versicherten die Aufhebung der Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats in Aussicht. Nach Einwand der Versicherten verfügte die Verwaltung am 17. November 2014 im angekündigten Sinne. B. Beschwerdeweise liess A. beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren BGE 143 V 77 S. 79 Abklärung und Einholung eines polydisziplinären neutralen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 18. November 2015 wies das Obergericht Appenzell Ausserrhoden die Beschwerde ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei ihr weiterhin eine ganze Rente auszurichten. Eventualiter sei die Sache einerseits zur weiteren Abklärung betreffend das Verhältnis zwischen dem erwerblichen und dem Haushaltbereich sowie anderseits zur Einholung eines polydisziplinären neutralen medizinischen Gutachtens an die IV-Stelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Verwaltung anzuweisen, ihr eine Viertelsrente auszurichten. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Im Rahmen des von ihr Mitte Oktober 2012 nach den Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) eingeleiteten Revisionsverfahrens ging die IV-Stelle neu davon aus, dass die Versicherte, da sie im Juni 2009 Mutter von Zwillingen geworden war, nicht mehr als Vollerwerbstätige, sondern als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich zu qualifizieren sei. Dementsprechend nahm die Verwaltung die Invaliditätsbemessung neu statt mittels eines Einkommensvergleichs ( Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG ) nach der gemischten Methode ( Art. 28a Abs. 3 IVG ) vor, welche bei gleichzeitiger Berücksichtigung eines verbesserten Gesundheitszustandes (vgl. dazu nicht publ. E. 4) einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad ergab. Dies führte zur Aufhebung der bisher ausgerichteten ganzen Invalidenrente mit Wirkung auf Ende Dezember 2014 (Verfügung vom 17. November 2014). 3.2 Zu prüfen ist, ob sich diese von der Vorinstanz bestätigte Rentenaufhebung mit dem inzwischen ergangenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Di Trizio gegen Schweiz vom 2. Februar 2016 (7186/09), welches am 4. Juli 2016 endgültig geworden ist, vereinbaren lässt. BGE 143 V 77 S. 80 3.2.1 Dem EGMR-Urteil vom 2. Februar 2016 lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte, und diesen Anspruch allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den Grundlagen der Invaliditätsbemessung - anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren Einkommensvergleichs ( Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG ) gelangte nun die gemischte Methode ( Art. 28a Abs. 3 IVG ) zur Anwendung - zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte. 3.2.2 In BGE 143 I 50 E. 4.1 und 4.2 S. 58 f. (ergangen zur Umsetzung des EGMR-Urteils vom 2. Februar 2016) sowie BGE 143 I 60 E. 3.3.4 S. 64 entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung eines konventionskonformen Zustandes in derartigen Konstellationen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und die damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums) für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" sprechen, fortan auf die (alleine darauf beruhende) revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG zu verzichten ist (vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016). 3.2.3 Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den in E. 3.2.2 genannten Fällen dadurch, dass die IV-Stelle nicht den Statuswechsel der Beschwerdeführerin zum Anlass für die Überprüfung der Rente nahm, sondern sich bei der Einleitung des Verfahrens auf andere Gründe - die Anspruchsüberprüfung nach den Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket - stützte (E. 3.1 hiervor). Unter dem Gesichtspunkt der EMRK-Konformität der Invaliditätsbemessung vermag dies allerdings keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Auch wenn der rein familiär bedingte Statuswechsel nicht den Anlass für die Einleitung des Verfahrens zur Rentenüberprüfung bildete, hat er im Rahmen desselben unberücksichtigt zu bleiben, so dass der von der versicherten Person bisher innegehabte Status für die Invaliditätsbemessung beizubehalten ist. BGE 143 V 77 S. 81 3.2.4 Damit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin - ungeachtet des Umstandes, dass sie im Juni 2009 Mutter geworden ist - auch im Rahmen des Rentenüberprüfungsverfahrens, das die IV-Stelle Mitte Oktober 2012 aus anderen Gründen als dem Statuswechsel eingeleitet hat, wie bis anhin als Vollerwerbstätige gilt. (...)

mixed

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831.201 1 / 84 Ordinanza sull’assicurazione per l’invalidità (OAI)1 del 17 gennaio 1961 (Stato 1° gennaio 2023) Il Consiglio federale svizzero, visto l’articolo 81 della legge federale del 6 ottobre 20002 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA); visto l’articolo 86 capoverso 2 della legge federale del 19 giugno 19593 sull’assicurazione per l’invalidità (LAI),4 ordina: Capo primo: Le persone assicurate e i contributi Art. 1 Obbligo di assicurazione e riscossione dei contributi Sono applicabili, per analogia, le disposizioni del capo primo come anche gli articoli 34 a 43 dell’ordinanza del 31 ottobre 1947 sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (OAVS)5. Sono riservate le disposizioni speciali sull’assicurazione facolta- tiva per gli Svizzeri all’estero. Art. 1bis 6 Aliquota dei contributi 1 Nei limiti della tavola scalare giusta gli articoli 16 e 21 OAVS7, i contributi sono calcolati come segue: Reddito annuo dell’attività lucrativa Tasso del contributo in percentuale del reddito dell’attività lucrativa di almeno fr. ma inferiore a fr. 9 800 17 500 0,752 17 500 21 300 0,769 21 300 23 800 0,786 23 800 26 300 0,804 26 300 28 800 0,821 RU 1961 29 1 Nuovo tit. giusta il n. II 1 dell’O dell’11 ott. 1972, in vigore dal 1° gen. 1973 (RU 1972 2338). Giusta detta disp., i titoli marginali sono accentrati. 2 RS 830.1 3 RS 831.20 4 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 5 RS 831.101. Abbreviazione introdotta dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978, in vigore dal 1° gen. 1979 (RU 1978 420). 6 Introdotto dal n. I dell’O del 1° lug. 1987 (RU 1987 1088). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 12 ott. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 606). 7 RS 831.101 831.201 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 2 / 84 831.201 Reddito annuo dell’attività lucrativa Tasso del contributo in percentuale del reddito dell’attività lucrativa di almeno fr. ma inferiore a fr. 28 800 31 300 0,838 31 300 33 800 0,873 33 800 36 300 0,907 36 300 38 800 0,942 38 800 41 300 0,977 41 300 43 800 1,011 43 800 46 300 1,046 46 300 48 800 1,098 48 800 51 300 1,149 51 300 53 800 1,201 53 800 56 300 1,253 56 300 58 800 1,305 2 Le persone che non esercitano un’attività lucrativa versano un contributo da 68 a 3400 franchi annui. Gli articoli 28–30 OAVS si applicano per analogia. Capo primo a:8 Rilevamento tempestivo Art. 1ter Comunicazione 1 I casi degli assicurati di cui all’articolo 3abis capoverso 2 LAI possono essere comu- nicati all’ufficio AI competente ai sensi dell’articolo 40 ai fini di un rilevamento tem- pestivo.9 2 La persona o l’istituzione legittimata secondo l’articolo 3b capoverso 2 LAI a co- municare il caso di un assicurato ai fini di un rilevamento tempestivo compila il mo- dulo di comunicazione. Art. 1quater Decisione dell’ufficio AI 1 Al più tardi entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, l’ufficio AI decide se sono indicati provvedimenti d’intervento tempestivo ai sensi dell’articolo 7d LAI. 2 Se tali provvedimenti sono indicati, esso ordina all’assicurato di annunciarsi all’AI. Art. 1quinquies 10 8 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 9 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 10 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 3 / 84 831.201 Capo primo b:11 Provvedimenti d’intervento tempestivo Art. 1sexies Principio 1 I provvedimenti d’intervento tempestivo secondo l’articolo 7d capoverso 2 LAI pos- sono essere accordati agli assicurati che sono annunciati all’AI. 2 Durante il periodo dell’obbligo scolastico, agli assicurati possono essere concessi provvedimenti secondo l’articolo 7d capoverso 2 lettere c e d LAI, se questi facilitano loro l’accesso a una prima formazione professionale o l’ingresso nel mercato del la- voro.12 Art. 1septies Durata della fase d’intervento tempestivo La fase d’intervento tempestivo si conclude con: a. la decisione relativa all’esecuzione di provvedimenti d’integrazione secondo l’articolo 8 capoverso 3 lettere abis e b LAI; b. la comunicazione che nessun provvedimento d’integrazione può essere at- tuato con successo e che sarà esaminato il diritto alla rendita; oppure c. la decisione secondo cui l’assicurato non ha alcun diritto né a provvedimenti d’integrazione secondo l’articolo 8 capoverso 3 lettere abis e b LAI né a una rendita. Art. 1octies Importo massimo dei provvedimenti d’intervento tempestivo I costi dei provvedimenti d’intervento tempestivo non devono eccedere 20 000 franchi per assicurato. Capo secondo:13 Integrazione14 A.15 Minaccia d’invalidità Art. 1novies Sussiste una minaccia d’invalidità quando la probabilità che insorga un’incapacità al guadagno è preponderante. Il momento in cui l’incapacità al guadagno è insorta non è determinante. 11 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 12 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 13 Originario avanti art. 2. 14 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 15 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 4 / 84 831.201 Abis. Provvedimenti sanitari16 Art. 217 Provvedimenti sanitari d’integrazione 1 Per provvedimenti sanitari d’integrazione ai sensi dell’articolo 12 LAI s’intendono in particolare le cure chirurgiche, fisioterapeutiche e psicoterapeutiche. Una volta curata l’affezione in quanto tale e raggiunto uno stato di salute stabile, tali provvedi- menti sono destinati direttamente all’integrazione secondo l’articolo 12 capoverso 3 LAI. 2 L’assicurazione per l’invalidità può assumere i costi per provvedimenti sanitari d’in- tegrazione che non rispettano i principi di cui all’articolo 14 capoverso 2 LAI, se: a. il potenziale d’integrazione è particolarmente elevato; e b. i possibili risparmi che potrebbero derivare da un’integrazione risultano mag- giori rispetto ai costi dei provvedimenti sanitari d’integrazione. 3 Un provvedimento sanitario d’integrazione deve essere richiesto al competente ufficio AI prima dell’inizio della cura secondo l’articolo 12 LAI. È fatto salvo l’articolo 48 LAI. Alla richiesta va allegata una prognosi d’integrazione favorevole emessa dal medico specialista curante prima dell’inizio della cura. 4 La natura, la durata e l’entità di un provvedimento sanitario d’integrazione nonché il fornitore della prestazione sono stabiliti nella decisione o comunicazione di asse- gnazione. La durata non può essere superiore a due anni. Il provvedimento sanitario d’integrazione può essere prolungato. Art. 2bis 18 Proseguimento di provvedimenti sanitari d’integrazione dopo il compimento dei 20 anni 1 I provvedimenti professionali secondo gli articoli 15–18c LAI sono considerati non ancora conclusi secondo l’articolo 12 capoverso 2 LAI, se: a. prima della conclusione del provvedimento è già stato assegnato un ulteriore provvedimento professionale secondo gli articoli 15–18c LAI; o b. l’assegnazione di un ulteriore provvedimento professionale secondo gli arti- coli 15–18c LAI è prevedibile e il potenziale d’integrazione dell’assicurato non è esaurito. 2 Se nessun provvedimento professionale è assegnato conformemente al capoverso 1 lettera b entro sei mesi dalla conclusione o dall’interruzione dell’ultimo provvedi- mento professionale, i costi per i provvedimenti sanitari d’integrazione sono assunti per al massimo sei mesi dopo la conclusione o l’interruzione dell’ultimo provvedi- mento professionale. 16 Originaria lett. A. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 17 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 18 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 5 / 84 831.201 Art. 2ter 19 Precisazione di termini di cui all’articolo 12 LAI I seguenti termini di cui all’articolo 12 LAI sono precisati come segue: a. formazione professionale iniziale: prima formazione professionale, indipen- dentemente dal fatto che sia finanziata o meno dall’assicurazione per l’invali- dità; b. capacità di frequentare la scuola: capacità di frequentare una scuola regolare, speciale o privata; c. capacità al guadagno: capacità di avere un’occupazione nel mercato del la- voro primario o secondario. Art. 320 Infermità congenite 1 I seguenti termini di cui all’articolo 13 capoverso 2 LAI sono precisati come segue: a. malformazione congenita: malformazione di organi o parti del corpo esistente alla nascita; b. malattia genetica: affezione riconducibile a un’alterazione del patrimonio ge- netico dovuta a una mutazione genetica o a un difetto genetico; c. affezione prenatale e perinatale: affezione già esistente al momento della na- scita o sorta al più tardi sette giorni dopo; d. affezione che compromette la salute: affezione che causa danni fisici o mentali oppure disturbi funzionali; e. affezione che presenta una certa gravità: affezione che in mancanza di cura causa una limitazione funzionale duratura che non può più essere corretta del tutto; f. cure di lunga durata: cure che durano più di un anno; g. cure complesse: cure che richiedono l’interazione di almeno due ambiti spe- cialistici; h. affezione che può essere curata: affezione il cui decorso può essere influen- zato favorevolmente dai provvedimenti sanitari di cui all’articolo 14 LAI volti alla cura delle infermità congenite. 2 La sola predisposizione a un’affezione non è considerata infermità congenita. 3 Il momento in cui l’infermità congenita è riconosciuta come tale è irrilevante. 4 La natura, la durata e l’entità di un provvedimento sanitario secondo l’articolo 13 LAI nonché il fornitore della prestazione sono stabiliti nella decisione o comunica- zione di assegnazione. 19 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 20 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 6 / 84 831.201 Art. 3bis 21 Elenco delle infermità congenite 1 Conformemente all’articolo 14ter capoverso 1 lettera b LAI, il Dipartimento federale dell’interno (DFI) tiene l’elenco delle infermità congenite per le quali sono concessi provvedimenti sanitari secondo l’articolo 13 LAI. 2 Può emanare prescrizioni dettagliate concernenti tale elenco. Art. 3ter 22 Inizio e durata dei provvedimenti sanitari per la cura delle infermità congenite 1 Il diritto alla cura di un’infermità congenita nasce con l’inizio dei provvedimenti sanitari, ma al più presto a nascita avvenuta. 2 Esso si estingue alla fine del mese durante il quale l’assicurato ha compiuto i 20 anni. Art. 3quater 23 Art. 3quinquies 24 Prestazioni di cura mediche ambulatoriali 1 Per prestazioni di cura mediche ambulatoriali secondo l’articolo 14 capoverso 1 let- tera b LAI s’intendono i provvedimenti forniti da personale infermieristico necessari per la valutazione, la consulenza e il coordinamento nonché per esami e cure dispen- sati all’assicurato. 2 Le cure prestate in un ospedale o una casa di cura non sono considerate prestazioni di cura mediche ambulatoriali secondo l’articolo 14 capoverso 1 lettera b LAI. 3 Se lo stato di salute dell’assicurato richiede una sorveglianza di lunga durata nell’ambito dell’esecuzione di un provvedimento di esami e cure, l’assicurazione per l’invalidità rimborsa le prestazioni fornite dal personale infermieristico per al mas- simo 16 ore al giorno. L’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) disciplina i casi in cui è opportuno un rimborso maggiore. 4 Il DFI emana disposizioni d’esecuzione circa il contenuto e l’entità delle prestazioni di cura mediche ambulatoriali. Art. 3sexies 25 Elenco delle specialità per le infermità congenite 1 Previa consultazione della Commissione federale dei medicamenti di cui all’arti- colo 37e dell’ordinanza del 27 giugno 199526 sull’assicurazione malattie (OAMal), l’Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) tiene l’elenco dei medicamenti per la 21 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 22 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 23 Introdotto dal n. I dell’O del 10 ott. 2012 (RU 2012 5561). Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 24 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 25 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 26 RS 832.102 Assicurazione per l’invalidità. O 7 / 84 831.201 cura delle infermità congenite di cui all’articolo 14ter capoverso 5 LAI (elenco delle specialità per le infermità congenite). 2 Un medicamento è ammesso nell’elenco delle specialità per le infermità congenite, se: a. è indicato esclusivamente per la cura delle infermità congenite di cui all’arti- colo 3bis capoverso 1; e b. il suo impiego inizia nella maggior parte dei casi prima del compimento dei 20 anni. 3 Salvo disposizioni contrarie della presente ordinanza, le disposizioni d’esecuzione della legge federale del 18 marzo 199427 sull’assicurazione malattie (LAMal) concer- nenti l’elenco delle specialità si applicano per analogia. 4 Se le condizioni per l’entrata nel merito della domanda secondo l’articolo 69 capo- verso 4 OAMal sono soddisfatte prima dell’omologazione definitiva da parte dell’Isti- tuto svizzero per gli agenti terapeutici, l’UFSP decide sulla domanda entro un termine adeguato dall’omologazione definitiva. Art. 3septies 28 Restituzione delle eccedenze 1 Se il prezzo di fabbrica per la consegna in base al quale è stato deciso il prezzo massimo al momento dell’ammissione di un medicamento nell’elenco delle specialità per le infermità congenite supera di oltre il 3 per cento il prezzo di fabbrica per la consegna determinato in occasione dell’esame dell’economicità e le eccedenze così conseguite ammontano ad almeno 20 000 franchi, il titolare dell’omologazione è ob- bligato a restituire al Fondo di compensazione AI di cui all’articolo 79 LAI le ecce- denze conseguite dopo l’ammissione. 2 Il titolare dell’omologazione è inoltre obbligato a restituire al Fondo di compensa- zione AI le eccedenze conseguite: a. durante una procedura di ricorso, se vi è una differenza tra il prezzo applica- bile durante la procedura di ricorso e il nuovo prezzo passato in giudicato al termine della procedura di ricorso e il titolare dell’omologazione ha conse- guito eccedenze grazie a questa differenza di prezzo; b. nei due anni successivi alla riduzione del prezzo di fabbrica per la consegna in caso di estensione dell’indicazione o di modifica della limitazione secondo l’articolo 65f capoverso 2 primo periodo OAMal29, se la cifra d’affari effet- tiva è risultata superiore a quella prevista in occasione della riduzione. 27 RS 832.10 28 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 29 RS 832.102 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 8 / 84 831.201 Art. 3octies 30 Rimborso delle spese per la tenuta dell’elenco delle specialità per le infermità congenite L’UFSP può fatturare annualmente al Fondo di compensazione AI le spese legate alla tenuta dell’elenco delle specialità per le infermità congenite che non sono coperte tra- mite emolumenti. Art. 3novies 31 Analisi, medicamenti nonché mezzi e apparecchi necessari per esami o cure 1 A condizione che figurino negli elenchi di cui all’articolo 52 capoverso 1 LAMal32, l’assicurazione per l’invalidità rimborsa: a. le specialità farmaceutiche e medicamenti confezionati; b. i preparati e le sostanze attive e ausiliarie impiegati per la prescrizione magi- strale; c. analisi di laboratorio; e d. mezzi e apparecchi diagnostici o terapeutici. 2 Rimborsa inoltre: a. i medicamenti necessari per la cura delle infermità congenite secondo l’arti- colo 3sexies; b. i provvedimenti diagnostici necessari per la diagnosi o la cura delle infermità congenite e dei relativi postumi. Art. 3decies 33 Rimborso dei medicamenti nel singolo caso 1 Salvo disposizioni contrarie della presente ordinanza, per il rimborso dei medica- menti secondo l’articolo 14ter capoverso 3 LAI si applicano per analogia le disposi- zioni d’esecuzione della LAMal34 concernenti il rimborso di medicamenti nel singolo caso. 2 L’ufficio AI decide entro un termine adeguato sul rimborso di un medicamento nel singolo caso. L’UFAS stabilisce mediante direttive in quali casi occorre consultarlo preventivamente. 30 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 31 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 32 RS 832.10 33 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 34 RS 832.10 Assicurazione per l’invalidità. O 9 / 84 831.201 Art. 435 Art. 4bis 36 Art. 4ter 37 Assunzione dei costi in caso di nascita all’estero Per i bambini ai sensi dell’articolo 9 capoverso 3 lettera b LAI nati invalidi all’estero, l’assicurazione per l’invalidità assume le prestazioni in caso di infermità congenita durante tre mesi dopo la nascita nella misura in cui avrebbero dovuto essere accordate in Svizzera. Ater.38 Provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale Art. 4quater Diritto 1 Hanno diritto a provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione pro- fessionale gli assicurati in grado di prendere parte a questi provvedimenti per almeno otto ore alla settimana.39 2 Hanno diritto a provvedimenti di riabilitazione socioprofessionale gli assicurati che non sono ancora idonei a beneficiare di provvedimenti professionali. 3 Hanno diritto a provvedimenti di occupazione gli assicurati che rischiano di perdere la loro idoneità alla reintegrazione professionale. Art. 4quinquies 40 Natura dei provvedimenti 1 Sono considerati provvedimenti di riabilitazione socioprofessionale i provvedimenti di adattamento al processo lavorativo, di stimolo della motivazione a lavorare, di sta- bilizzazione della personalità, di esercizio della socializzazione di base e di migliora- mento della capacità al lavoro. 2 Sono considerati provvedimenti d’occupazione i provvedimenti volti a conservare una giornata strutturata e la capacità al lavoro per il periodo che precede l’inizio dei provvedimenti professionali o l’assunzione di un impiego sul mercato del lavoro pri- mario. 35 Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 36 Introdotto dal n. I dell’O del 7 lug. 1982 (RU 1982 1284). Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 37 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1995, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 691). 38 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 39 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 40 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 10 / 84 831.201 3 Per gli assicurati di cui all’articolo 14a capoverso 1 lettera b LAI, i provvedimenti di cui ai capoversi 1 e 2 vanno destinati specificamente all’integrazione professionale dopo la conclusione dell’obbligo scolastico. 4 Gli obiettivi e la durata di tutti i provvedimenti di reinserimento sono stabiliti in base alle capacità dell’assicurato. Per quanto possibile, i provvedimenti sono svolti, in tutto o in parte, nel mercato del lavoro primario. Art. 4sexies Durata dei provvedimenti 1 Un anno di provvedimenti di reinserimento secondo l’articolo 14a capoverso 3 LAI corrisponde a 230 giorni di lavoro in cui l’assicurato segue un provvedimento.41 2 Se, per motivi di salute, l’assicurato non può seguire i provvedimenti per oltre 30 giorni civili consecutivi, i giorni di provvedimenti interessati non sono computati. 3 I provvedimenti di reinserimento si concludono in particolare se: a.42 l’obiettivo concordato è stato raggiunto o non può essere raggiunto; b. si impone un provvedimento d’integrazione più adatto; o c. il proseguimento dei provvedimenti non è ragionevolmente esigibile per mo- tivi medici. 4 ...43 5 Dopo un anno, un provvedimento può essere prolungato di un anno al massimo, se: a. il prolungamento è necessario per raggiungere l’idoneità all’integrazione per quanto riguarda i provvedimenti professionali; e b. almeno una parte del provvedimento prolungato si svolge nel mercato del lavoro primario.44 6 Un assicurato che ha seguito un provvedimento di reinserimento per una durata com- plessiva di due anni ha nuovamente diritto all’assegnazione di un tale provvedimento soltanto se: a. dimostra di aver fatto tutto quanto ragionevolmente esigibile per il proprio reinserimento professionale tra l’ultimo provvedimento di reinserimento e la nuova richiesta; b. il suo stato di salute è migliorato o peggiorato.45 41 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 42 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 43 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 44 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 45 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 11 / 84 831.201 Art. 4septies 46 Art. 4octies Contributo versato al datore di lavoro 1 Il contributo versato al datore di lavoro secondo l’articolo 14a capoverso 5 LAI am- monta a un massimo di 100 franchi per ogni giorno in cui sono eseguiti provvedimenti di reinserimento.47 2 La Centrale di compensazione versa il contributo direttamente al datore di lavoro quando i provvedimenti sono conclusi. Su richiesta del datore di lavoro, il contributo può essere versato anche periodicamente. Art. 4novies 48 Reintegrazione dei beneficiari di una rendita Gli articoli 4quater e 4sexies capoversi 1, 2, 5 e 6 non sono applicabili alla reintegrazione dei beneficiari di una rendita secondo l’articolo 8a LAI. B. I provvedimenti professionali Art. 4a49 Orientamento professionale 1 L’orientamento professionale di cui all’articolo 15 LAI può essere composto da: a. colloqui di consulenza, analisi e test diagnostici condotti da specialisti; b. provvedimenti preparatori in vista dell’accesso alla formazione secondo l’ar- ticolo 15 capoverso 1 LAI; c. provvedimenti per vagliare possibili indirizzi professionali secondo l’arti- colo 15 capoverso 2 LAI. 2 Sono considerati provvedimenti ai sensi del capoverso 1 lettera b i provvedimenti vicini al mercato del lavoro che si svolgono dopo la conclusione dell’obbligo scola- stico in aziende del mercato del lavoro primario o istituzioni al fine di verificare l’ido- neità e la predisposizione dell’assicurato a possibili formazioni e di familiarizzare l’assicurato con le esigenze del mercato del lavoro primario. Questi provvedimenti hanno una durata di 12 mesi al massimo. 3 Sono considerati provvedimenti ai sensi del capoverso 1 lettera c i provvedimenti che si svolgono in aziende del mercato del lavoro primario o istituzioni al fine di ve- rificare l’idoneità e la predisposizione dell’assicurato a possibili attività e indirizzi professionali. Questi provvedimenti hanno una durata complessiva di tre mesi al mas- simo. Se le informazioni necessarie per decidere un indirizzo professionale o un’atti- vità non sono ancora disponibili, i provvedimenti possono essere prolungati di tre mesi al massimo. 46 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 47 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 48 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 49 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 12 / 84 831.201 4 Gli obiettivi e la durata dei provvedimenti di cui ai capoversi 2 e 3 sono stabiliti individualmente in funzione delle capacità dell’assicurato. Si pone fine al provvedi- mento in particolare se: a. l’obiettivo è stato raggiunto o non può essere raggiunto; b. si impone un provvedimento d’integrazione più adatto; c. il proseguimento non è ragionevolmente esigibile per motivi medici. Art. 550 Prima formazione professionale 1 È considerata prima formazione professionale, dopo la conclusione dell’obbligo sco- lastico: a. la formazione professionale di base secondo la legge del 13 dicembre 200251 sulla formazione professionale (LFPr); b. la frequenza di una scuola media, professionale o universitaria; c. la preparazione professionale a un lavoro ausiliario o a un’attività in un labo- ratorio protetto. 2 La preparazione mirata alla prima formazione professionale fa parte della prima for- mazione professionale, se: a. il contratto di tirocinio è firmato; b. l’iscrizione a una scuola superiore è avvenuta; c. l’inizio di una preparazione specifica per la professione in questione, neces- saria per la prima formazione professionale, è fissato. 3 In singoli casi, la prima formazione professionale può essere considerata non con- clusa, se: a. dopo la conclusione di una formazione professionale di base secondo la LFPr nel mercato del lavoro secondario, le sue capacità permettono all’assicurato di svolgere una formazione professionale di base secondo la LFPr a un livello di formazione superiore nel mercato del lavoro primario; b. dopo la conclusione di un provvedimento di cui all’articolo 16 capoverso 3 lettera c LAI, le sue capacità permettono all’assicurato di svolgere una forma- zione secondo la LFPr nel mercato del lavoro primario. 4 La preparazione a un lavoro ausiliario o a un’attività in un laboratorio protetto deve orientarsi per quanto possibile alla LFPr. Se possibile, deve essere svolta nel mercato del lavoro primario. 5 L’assegnazione di una formazione pratica secondo l’articolo 16 capoverso 3 lettera c LAI vale per tutta la durata della formazione. 50 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 51 RS 412.10 Assicurazione per l’invalidità. O 13 / 84 831.201 Art. 5bis 52 Spese supplementari dovute all’invalidità 1 Un assicurato che non ha ancora concluso la sua formazione professionale ha diritto al rimborso delle spese di formazione supplementari dovute all’invalidità, se: a. non ha ancora conseguito un reddito lavorativo determinante pari ad almeno tre quarti dell’importo minimo della rendita di cui all’articolo 34 capoverso 5 della legge federale del 20 dicembre 194653 su l’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS); o b. ha esercitato un’attività ausiliaria per meno di sei mesi senza formazione. 2 Se l’assicurato aveva già iniziato una formazione prima di essere invalido oppure nel caso in cui, senza invalidità, avrebbe potuto svolgere una formazione evidente- mente meno costosa, le spese necessarie a quella formazione servono da base compa- rativa per il calcolo delle spese supplementari dovute all’invalidità. 3 Sono considerate spese supplementari dovute all’invalidità le spese che una persona invalida deve sostenere in più rispetto a una persona non invalida per la prima forma- zione professionale o per il perfezionamento a causa dell’invalidità. 4 Queste spese supplementari sono considerate rilevanti, se ammontano almeno a 400 franchi l’anno. 5 Nel calcolo delle spese supplementari dovute all’invalidità sono computabili: a. le spese sostenute per acquisire le necessarie nozioni e abilità; b. le spese per l’acquisto di utensili personali e abiti da lavoro; c. le spese di trasporto. 6 Se, a causa della sua invalidità, l’assicurato è posto in un centro di formazione, l’as- sicurazione per l’invalidità si assume le spese di vitto e alloggio. 7 In caso di vitto e alloggio fuori dal centro di formazione, l’assicurazione per l’inva- lidità rimborsa, fatti salvi accordi contrattuali (art. 24 cpv. 2): a. per il vitto, gli importi di cui all’articolo 90 capoverso 4 lettere a e b; b. per l’alloggio, le spese necessarie comprovate, ma al massimo fino a concor- renza dell’importo di cui all’articolo 90 capoverso 4 lettera c. Art. 5ter 54 Perfezionamento professionale 1 L’assicurazione per l’invalidità si assume le spese suppletive del perfezionamento professionale, se la differenza fra le spese sopportate dall’assicurato a causa della sua invalidità e quelle che l’assicurato dovrebbe sostenere se non fosse invalido supera l’importo annuo di 400 franchi. 52 Introdotto dal n. I dell’O del 21 mag. 2003 (RU 2003 3859). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 53 RS 831.10 54 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 14 / 84 831.201 2 Il calcolo delle spese suppletive è effettuato confrontando le spese sopportate dalla persona invalida con quelle che una persona non invalida dovrebbe probabilmente sostenere per la stessa formazione. 3 Fanno parte delle spese computabili nei limiti previsti dal capoverso 2, quelle fatte per acquisire le necessarie nozioni e abilità, quelle per l’acquisto di utensili personali e abiti da lavoro, le spese di trasporto come pure le spese di vitto e alloggio fuori casa causate dall’invalidità. 4 Il rimborso delle spese di vitto e alloggio fuori casa è calcolato in base all’arti- colo 5bis capoverso 7, fatti salvi accordi contrattuali. Art. 655 Riformazione professionale 1 Per riformazione professionale vanno intesi i provvedimenti di formazione necessari a mantenere o migliorare la capacità di guadagno al termine della prima formazione professionale o dopo l’inizio di un’attività lucrativa senza previa formazione profes- sionale a causa dell’invalidità.56 1bis Sono considerati provvedimenti di riformazione professionale anche i provvedi- menti di formazione che permettono di raggiungere un livello di formazione supe- riore, se necessari a mantenere o migliorare la capacità al guadagno.57 2 Se una prima formazione professionale ha dovuto essere interrotta a causa dell’in- validità, una nuova formazione professionale è assimilata alla riformazione professio- nale, purché l’ultimo reddito lavorativo conseguito durante la formazione interrotta sia almeno pari al 30 per cento dell’importo massimo di cui all’articolo 24 capo- verso 1 LAI.58 3 Se l’assicurato ha diritto alla riformazione professionale, l’assicurazione assume le spese di formazione e quelle di vitto e alloggio nel centro di formazione. 4 Se l’assicurato prende vitto e alloggio fuori di casa e fuori del centro di formazione, l’assicurazione assume, fatti salvi accordi contrattuali (art. 24 cpv. 2):59 a. per il vitto, le prestazioni di cui nell’articolo 90 capoverso 4 lettere a e b; b. per l’alloggio, le spese necessarie debitamente provate fino a concorrenza della prestazione di cui nell’articolo 90 capoverso 4 lettera c.60 55 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 gen. 1987, in vigore dal 1° lug. 1987 (RU 1987 456). 56 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 57 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 58 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 59 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 60 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 26 nov. 1997, in vigore dal 1° gen. 1998 (RU 1997 3038). Assicurazione per l’invalidità. O 15 / 84 831.201 Art. 6bis 61 Lavoro a titolo di prova Il lavoro a titolo di prova termina prima del previsto, se: a. l’obiettivo concordato è raggiunto; b. si impone un provvedimento d’integrazione più adatto; c. il proseguimento non è ragionevolmente esigibile per motivi medici; o d. il proseguimento non permetterebbe di raggiungere l’obiettivo per altri motivi ritenuti validi. Art. 6ter 62 Assegno per il periodo d’introduzione 1 Il salario lordo di cui all’articolo 18b LAI include tutti i contributi del datore di la- voro e del lavoratore alle assicurazioni sociali. 2 L’assegno per il periodo d’introduzione copre tutti i contributi del datore di lavoro alle assicurazioni sociali. 3 Se l’assicurato si ammala o è vittima di un infortunio durante il periodo d’introdu- zione, l’assegno è dovuto per il periodo in cui il datore di lavoro continua a versare il salario, ma non oltre la durata massima prevista nell’articolo 18b capoverso 1 LAI. 4 L’assegno per il periodo d’introduzione non è dovuto se l’assicurato ha diritto: a.63 a un’indennità secondo la legge del 25 settembre 195264 sulle indennità di perdita di guadagno (LIPG); o b. a indennità giornaliere di un altro assicuratore in seguito all’interruzione del lavoro dovuta a malattia o infortunio. 5 L’assegno per il periodo d’introduzione è versato dalla Centrale di compensazione. Art. 6quater 65 Indennità per sopperire all’aumento dei contributi 1 Al datore di lavoro è versata un’indennità secondo l’articolo 18c LAI, se l’assicurato è assente per malattia per oltre 15 giorni di lavoro nell’arco di un anno. L’indennità è versata a partire dal 16° giorno di assenza, sempre che il datore di lavoro continui a versare un salario all’assicurato o un’assicurazione d’indennità giornaliera gli accordi prestazioni.66 2 L’importo dell’indennità ammonta, per ogni giorno di assenza, a: a. 48 franchi per aziende con non più di 50 collaboratori; 61 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968 (RU 1968 43). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 62 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007 (RU 2007 5155). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 63 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 dell’O del 24 ago. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 497). 64 RS 834.1 65 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 66 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 16 / 84 831.201 b. 34 franchi per aziende con oltre 50 collaboratori. 3 Il conteggio delle indennità è effettuato non prima di un anno dall’inizio del rapporto di lavoro. Se il rapporto di lavoro termina prima di questa scadenza, il conteggio può essere effettuato anche prima. 4 L’indennità è versata direttamente al datore di lavoro dalla Centrale di compensa- zione. Art. 6quinquies 67 Fornitura di personale a prestito 1 Il contratto di prestazioni stabilisce l’importo dell’indennità di cui all’articolo 18abis capoverso 3 lettera a LAI. Può in particolare prevedere un’indennità speciale destinata al prestatore di personale per un’assunzione successiva alla fornitura di personale a prestito. L’importo massimo dell’indennità complessiva ammonta a 12 500 franchi per assicurato. 2 Al prestatore di personale è inoltre versata un’indennità secondo l’articolo 18abis ca- poverso 3 lettera b LAI, se nel periodo di svolgimento del provvedimento l’assicurato non lavora per oltre due giorni di lavoro consecutivi in seguito a una malattia. L’in- dennità è versata a partire dal terzo giorno, sempre che il prestatore di personale con- tinui a versare un salario all’assicurato o un’assicurazione d’indennità giornaliera gli accordi prestazioni. 3 L’importo dell’indennità secondo l’articolo 18abis capoverso 3 lettera b LAI am- monta, per giorno di assenza, a: a. 48 franchi, per aziende con 50 collaboratori al massimo; b. 34 franchi, per aziende con oltre 50 collaboratori. 4 Il diritto all’indennità secondo l’articolo 18abis capoverso 3 lettera b LAI sussiste al massimo fino alla conclusione del rapporto di lavoro. L’importo dell’indennità è con- teggiato al più presto dopo questo momento. 5 L’ufficio AI decide la durata necessaria del provvedimento. Questa non può tuttavia superare un anno. 6 L’Ufficio centrale di compensazione versa le indennità di cui ai capoversi 1 e 2 di- rettamente al prestatore di personale. Art. 7 Aiuto in capitale 1 Un aiuto in capitale può essere assegnato a un assicurato invalido, idoneo all’inte- grazione e domiciliato in Svizzera, il quale abbia le conoscenze professionali e le qua- lità psichiche necessarie all’esercizio di un’attività lucrativa indipendente, in quanto si diano i presupposti economici di un’attività duratura sufficiente all’esistenza dell’assicurato e una bastevole garanzia per il finanziamento. 67 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 17 / 84 831.201 2 L’aiuto in capitale può essere assegnato senza obbligo di rimborso oppure sotto forma di prestito infruttifero o a interesse. In sua vece si possono concedere impianti aziendali o prestare garanzie.68 C. ... Art. 8 a 1269 Art. 1370 D. I mezzi ausiliari Art. 1471 Elenco dei mezzi ausiliari 1 L’elenco dei mezzi ausiliari da consegnare nell’ambito dell’articolo 21 LAI è oggetto di un’ordinanza del DFI72 che emana anche disposizioni complementari riguardanti:73 a.74 la consegna o il rimborso dei mezzi ausiliari; b.75 i sussidi alle spese di adeguamento di apparecchi e d’immobili rese indispen- sabili dall’invalidità; c.76 i sussidi alle spese cagionate da servizi speciali di terze persone di cui abbiso- gna l’assicurato al posto di un mezzo ausiliario; d.77 i sussidi di ammortamento ad assicurati che hanno acquistato a proprio carico un mezzo ausiliario al quale hanno diritto; 68 Nuovo testo giusta il n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 69 Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 70 Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 71 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1976, in vigore dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). 72 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Di detta mod. é tenuto conto in tutto il presente testo. 73 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 74 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 75 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 76 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 77 Introdotta dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 18 / 84 831.201 e.78 l’importo del mutuo in caso di mutuo con autoammortamento ad assicurati che per svolgere l’attività lucrativa in un’azienda agricola o in un’altra azienda hanno diritto a un mezzo ausiliario costoso che non può essere ripreso dall’as- sicurazione o difficilmente può essere riutilizzato. 2 Il DFI può autorizzare l’UFAS79 a: a. definire i casi di rigore in cui gli importi stabiliti in applicazione del capoverso 1 lettera a possono essere ecceduti; b. fissare limiti alla copertura assicurativa di mezzi ausiliari specifici; c. allestire un elenco dei modelli di mezzi ausiliari rispondenti ai requisiti dell’assicurazione.80 Art. 14bis 81 Acquisizione e rimborso dei mezzi ausiliari 1 Il DFI stabilisce in un’ordinanza i mezzi ausiliari ai quali si applicano gli strumenti di cui all’articolo 21quater capoverso 1 lettere a–c LAI. 2 Se la presente ordinanza prevede una procedura di aggiudicazione per l’acquisizione di mezzi ausiliari e di servizi ad essi connessi, il DFI disciplina le modalità di conse- gna e rimborso. Art. 14ter 82 Restrizione del diritto di scambio della prestazione Se un mezzo ausiliario o un servizio ad esso connesso è acquisito mediante una pro- cedura di aggiudicazione, il DFI restringe il diritto di scambio della prestazione in questione. Art. 14quater 83 Pagamento L’importo forfetario di cui all’articolo 21quater capoverso 1 lettera a LAI è versato di- rettamente all’assicurato indipendentemente dai costi effettivi. Art. 15 e 1684 78 Introdotta dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 79 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Di detta mod. é tenuto conto in tutto il presente testo. 80 Introdotto dal n. I dell’O del 25 mag. 2011, in vigore dal 1° lug. 2011 (RU 2011 2659). 81 Introdotto dal n. I dell’O del 5 dic. 2008 (RU 2008 6491). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 82 Introdotto dal n. I dell’O del 5 dic. 2008 (RU 2008 6491). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 83 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 84 Abrogati dal n. I dell’O del 19 nov. 1976, con effetto dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). Assicurazione per l’invalidità. O 19 / 84 831.201 E. Le indennità giornaliere Art. 1785 Periodi d’accertamento 1 L’assicurato che, per almeno due giorni consecutivi, si sottopone a un accertamento prescritto dall’ufficio AI e inteso a stabilire il suo diritto alle prestazioni, riceve un’in- dennità giornaliera per ogni giorno d’accertamento. 2 Durante i periodi d’accertamento precedenti la concessione di prestazioni ai sensi dell’articolo 16 LAI non sussiste il diritto a un’indennità giornaliera. Art. 17bis 86 Giorni non consecutivi L’assicurato che si sottopone a un provvedimento d’integrazione durante almeno tre giorni non consecutivi nel corso di un mese ha diritto a un’indennità giornaliera: a. per i giorni d’integrazione durante i quali è impedito al lavoro per tutta la giornata a causa del provvedimento d’integrazione; b. per i giorni d’integrazione e per quelli intercalari se l’incapacità lavorativa è almeno del 50 per cento nell’abituale attività. Art. 18 Periodo di attesa in generale 1 L’assicurato la cui incapacità al lavoro è almeno del 50 per cento e che deve atten- dere l’inizio di una riformazione professionale ha diritto a un’indennità giornaliera durante il periodo d’attesa.87 2 Il diritto all’indennità nasce nel momento in cui l’ufficio AI constata l’opportunità di una riformazione professionale.88 3 I beneficiari di rendite che si sottopongono a misure d’integrazione non hanno diritto a indennità giornaliere durante il periodo di attesa. 4 Fintanto che gli assicurati hanno diritto all’indennità giornaliera dell’assicurazione contro la disoccupazione, non possono far valere alcun diritto a un’indennità giorna- liera dell’assicurazione per l’invalidità.89 85 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 86 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968 (RU 1968 43). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 gen. 1987, in vigore dal 1° lug. 1987 (RU 1987 456). 87 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 88 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 89 Introdotto dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 20 / 84 831.201 Art. 1990 Periodo di attesa durante la ricerca di un impiego 1 L’assicurato non ha diritto a un’indennità giornaliera per il periodo in cui cerca un impiego idoneo. Tuttavia, se la ricerca dell’impiego è preceduta da una prima forma- zione professionale, da una riformazione professionale o da un lavoro a titolo di prova, egli continua a ricevere, per 60 giorni al massimo, l’indennità giornaliera fino ad al- lora assegnatagli. 2 Fintanto che l’assicurato ha diritto all’indennità giornaliera dell’assicurazione contro la disoccupazione, non può far valere alcun diritto a un’indennità giornaliera dell’as- sicurazione per l’invalidità. Art. 2091 Art. 20bis 92 Art. 20ter 93 Indennità giornaliera e rendita d’invalidità 1 Se l’assicurato ha diritto a un’indennità giornaliera, comprensiva della prestazione per i figli, ai sensi degli articoli 23 capoverso 1 e 23bis LAI, d’importo inferiore alla rendita di cui beneficiava fino ad allora, la rendita continua a essere pagata invece dell’indennità giornaliera. 2 Se durante la prima formazione professionale l’assicurato ha diritto a un’indennità giornaliera inferiore alla rendita di cui beneficiava fino ad allora, la rendita, scaduto il termine di cui all’articolo 47 capoverso 1bis LAI, è sostituita da un’indennità giorna- liera corrispondente a un trentesimo dell’ammontare della rendita. Art. 20quater 94 Interruzioni dei provvedimenti d’integrazione 1 L’indennità giornaliera continua a essere versata agli assicurati che devono inter- rompere un provvedimento d’integrazione per causa di malattia o di maternità, se non hanno alcun diritto a un’indennità giornaliera di un’altra assicurazione sociale obbli- gatoria o a un’indennità giornaliera di un’assicurazione facoltativa d’indennità gior- naliera il cui importo corrisponde almeno a quello dell’indennità giornaliera dell’as- sicurazione per l’invalidità.95 2 L’indennità giornaliera continua a essere versata conformemente al capoverso 1: a. per al massimo 30 giorni nel primo anno del provvedimento d’integrazione; 90 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 91 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 92 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978 (RU 1978 420). Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 93 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978 (RU 1978 420). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 94 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978 (RU 1978 420). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 95 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 21 / 84 831.201 b. per al massimo 60 giorni nel secondo anno del provvedimento d’integrazione; c. per al massimo 90 giorni a partire dal terzo anno del provvedimento d’inte- grazione.96 3 ...97 4 Il diritto all’indennità giornaliera decade se si constata che il provvedimento d’inte- grazione non è più applicato. 5 ...98 6 Se gli assicurati interrompono un provvedimento d’integrazione a causa di un infor- tunio, l’indennità giornaliera continua a essere versata loro come segue: a. al massimo per i due giorni successivi all’infortunio, se sono assicurati obbli- gatoriamente secondo la legge del 20 marzo 198199 sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF); b. secondo le stesse regole valide in caso di malattia secondo i capoversi 1, 2 e 4, se non sono assicurati obbligatoriamente secondo la LAINF.100 Art. 20quinquies 101 Indennità giornaliera e indennità di perdita di guadagno Gli assicurati che beneficiano di un’indennità secondo la LIPG102 non hanno diritto all’indennità giornaliera dell’assicurazione per l’invalidità. Art. 20sexies 103 Assicurati che esercitano un’attività lucrativa 1 Per assicurati che esercitano un’attività lucrativa si intendono coloro che esercita- vano un’attività lucrativa immediatamente prima dell’insorgere della loro incapacità al lavoro (art. 6 LPGA).104 2 Sono equiparati agli assicurati che esercitano un’attività lucrativa: a. gli assicurati disoccupati che hanno diritto a una prestazione dell’assicura- zione contro la disoccupazione o che ne avevano diritto almeno fino all’insor- gere dell’incapacità al lavoro; b. gli assicurati che, dopo avere cessato la loro attività lucrativa in seguito a una malattia o a un infortunio, beneficiano di un reddito sostitutivo sotto forma di indennità giornaliere. 96 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 97 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 98 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 99 RS 832.20 100 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 101 Introdotto dal n. I dell’O del 29 giu. 1983 (RU 1983 912). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 102 RS 834.1 103 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 104 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 22 / 84 831.201 Art. 21105 Principi di calcolo 1 ...106 2 Nel calcolo del reddito determinante ai sensi dell’articolo 23 capoverso 3 LAI non vengono considerati i giorni nei quali l’assicurato non ha conseguito alcun reddito da attività lucrativa o ne ha conseguito uno ridotto a causa: a. di una malattia; b. di un incidente; c. della disoccupazione; d. del servizio ai sensi dell’articolo 1a della LIPG107; e.108 di maternità o paternità; f.109 dell’assistenza a un figlio con gravi problemi di salute ai sensi dell’arti- colo 16o LIPG; g.110 dell’accoglimento di un adottando di età inferiore a quattro anni; h.111 di altri motivi non imputabili a colpa propria. 3 Se l’ultima attività lucrativa esercitata dall’assicurato senza riduzioni per motivi di salute risale a più di due anni, il reddito determinante è quello che egli avrebbe con- seguito per questa attività immediatamente prima dell’integrazione, se non fosse di- venuto invalido.112 Art. 21bis 113 Assicurati con un reddito regolare 1 Le persone che hanno un rapporto di lavoro durevole e un salario che non subisce forti oscillazioni sono considerate come assicurati con un reddito regolare anche se hanno interrotto il loro lavoro a causa di malattia, infortunio, disoccupazione, servizio o per un altro motivo indipendente dalla loro volontà. 2 Un rapporto di lavoro è durevole quando non è limitato o è stato stipulato per almeno un anno. 105 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 106 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 107 RS 834.1 108 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 dell’O del 24 ago. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 497). 109 Nuovo testo giusta l’all. n. 1 dell’O del 24 ago. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 497). 110 Introdotta dall’all. n. 1 dell’O del 24 ago. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 497). 111 Introdotta dall’all. n. 1 dell’O del 24 ago. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 497). 112 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 113 Introdotto dal n. I dell’O del 21 gen. 1987 (RU 1987 456). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per l’invalidità. O 23 / 84 831.201 3 Il reddito determinante è convertito in reddito giornaliero. È calcolato nel seguente modo: a. per gli assicurati retribuiti mensilmente, l’ultimo salario mensile percepito senza riduzioni per motivi di salute è moltiplicato per 12. Al salario annuo così ottenuto si aggiunge eventualmente un tredicesimo salario mensile. Il prodotto è quindi diviso per 365; b. per gli assicurati retribuiti a ora, l’ultimo salario orario percepito senza ridu- zioni per motivi di salute è moltiplicato per il numero di ore di lavoro prestate durante l’ultima settimana di lavoro normale e moltiplicato quindi per 52. Al salario annuo così ottenuto si aggiunge eventualmente un tredicesimo salario mensile. Il prodotto è quindi diviso per 365; c. per tutti gli assicurati retribuiti in altro modo, il salario percepito durante le ultime quattro settimane senza riduzioni per motivi di salute è diviso per quat- tro e quindi moltiplicato per 52. Al salario annuo così ottenuto si aggiunge eventualmente un tredicesimo salario mensile. Il prodotto è quindi diviso per 365. 4 Gli elementi del salario che sono pagati regolarmente ma solo una volta l’anno o a intervalli di più mesi, come provvigioni e gratificazioni, sono aggiunti al reddito de- terminante calcolato in base al capoverso 3. 5 Se un assicurato rende verosimile che, se non fosse diventato invalido, durante l’in- tegrazione avrebbe intrapreso un’altra attività lucrativa rispetto a quella esercitata da ultimo senza riduzioni per motivi di salute, l’indennità giornaliera è calcolata in base al guadagno che avrebbe conseguito con questa nuova attività.114 Art. 21ter 115 Assicurati con reddito irregolare 1 Se l’assicurato non percepisce un reddito regolare ai sensi dell’articolo 21bis, il red- dito determinante è calcolato sulla base di un reddito percepito sull’arco degli ultimi tre mesi senza riduzioni per motivi di salute e convertito in reddito giornaliero. 2 Se in questo modo non è possibile calcolare un reddito adeguato, si tiene conto del reddito percepito durante un periodo più lungo, ma non superiore a 12 mesi. Art. 21quater 116 Indipendenti 1 L’indennità giornaliera per gli indipendenti è calcolata in base all’ultimo reddito senza riduzioni per malattia, convertito in reddito giornaliero e soggetto al prelievo dei contributi conformemente alla LAVS117.118 114 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 115 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 116 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 117 RS 831.10 118 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 24 / 84 831.201 2 L’indennità giornaliera per gli assicurati che rendono verosimile che durante l’inte- grazione avrebbero potuto intraprendere un’attività lucrativa indipendente di una du- rata più lunga, è calcolata sul reddito che avrebbero potuto conseguire. Art. 21quinquies 119 Assicurati contemporaneamente salariati e indipendenti Il reddito determinante conseguito da assicurati che sono nel contempo salariati e in- dipendenti è calcolato sommando i redditi da attività dipendente e indipendente deter- minati in base agli articoli 21–21quater e convertiti in reddito giornaliero. Art. 21sexies 120 Modifica del reddito determinante Durante l’integrazione, ogni due anni occorre verificare d’ufficio se il reddito deter- minante per il calcolo dell’indennità giornaliera ha subito una modifica. Art. 21septies 121 Riduzione dell’indennità giornaliera 1 Se l’assicurato esercita un’attività lucrativa durante l’integrazione, l’indennità gior- naliera secondo l’articolo 22 capoverso 1 LAI è ridotta nella misura in cui, sommata al reddito di quest’attività, superi il reddito determinante ai sensi degli articoli 21– 21quinquies.122 2 Per la riduzione dell’indennità giornaliera si prende in considerazione il reddito con- seguito dall’assicurato per l’attività svolta durante l’integrazione. Per i salariati, que- sto reddito è il salario determinante ai sensi dell’articolo 5 LAVS123 e per gli indipen- denti il reddito sul quale sono riscossi contributi in virtù della LAVS.124 3 Prestazioni finanziarie accordate dal datore di lavoro durante l’integrazione e per le quali l’assicurato non fornisce alcuna prestazione lavorativa particolare non sono con- siderate nel calcolo della riduzione (salario sociale). 4 Se l’assicurato ha diritto a una prestazione per i figli ai sensi dell’articolo 22bis ca- poverso 2 LAI, il reddito determinante è maggiorato degli importi minimi, convertiti in importi giornalieri, dell’assegno per i figli o dell’assegno di formazione di cui all’articolo 5 della legge del 24 marzo 2006125 sugli assegni familiari.126 119 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 120 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 121 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 122 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 123 RS 831.10 124 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 125 RS 836.2 126 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007(RU 2007 5155). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 25 / 84 831.201 5 Se durante l’integrazione l’assicurato percepisce una rendita d’invalidità ai sensi della LAINF127, l’indennità giornaliera secondo l’articolo 22 capoverso 1 LAI è ri- dotta nella misura in cui, sommata a questa rendita, superi il reddito determinante ai sensi degli articoli 21–21quinquies.128 Art. 21octies 129 Deduzione in caso di vitto e alloggio a spese dell’assicurazione per l’invalidità 1 Se l’assicurazione per l’invalidità copre le spese per il vitto e l’alloggio durante l’in- tegrazione, l’indennità giornaliera secondo l’articolo 24 capoverso 1 LAI è ridotta del 20 per cento, ma al massimo di 20 franchi. La riduzione è del 10 per cento, ma al massimo di 10 franchi, se l’assicurato ha un obbligo di mantenimento nei confronti di figli che, in caso di decesso dell’assicurato, avrebbero diritto alla rendita per orfani dell’assicurazione per la vecchiaia e i superstiti.130 2 Se inoltre l’indennità giornaliera è ridotta in base all’articolo 21septies, la deduzione secondo il capoverso 1 si applica dopo tale riduzione. 3 L’indennità giornaliera non è ridotta durante la prima formazione professionale.131 Art. 21novies 132 Garanzia dei diritti acquisiti Se a causa dell’esecuzione di un provvedimento l’assicurato subisce la soppressione dell’indennità giornaliera di un’altra assicurazione, calcolata sulla base di un prece- dente reddito da lavoro, l’indennità giornaliera versata dall’assicurazione per l’inva- lidità oltre alla rendita conformemente all’articolo 22bis capoverso 6 LAI ammonta almeno all’indennità giornaliera percepita fino a quel momento. Art. 22133 Calcolo dell’indennità giornaliera nella prima formazione professionale 1 In assenza di un contratto di tirocinio secondo la LFPr134, l’importo mensile dell’in- dennità giornaliera corrisponde, arrotondato per eccesso: a. il primo anno, a un quarto dell’importo minimo della rendita di vecchiaia se- condo l’articolo 34 capoverso 5 LAVS135; b. a partire dal secondo anno, a un terzo dell’importo minimo della rendita di vecchiaia secondo l’articolo 34 capoverso 5 LAVS. 127 RS 832.20 128 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 129 Introdotto dal n. I dell’O del 31 mag. 1999 (RU 1999 1851). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 130 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Vedi anche le disp. fin. di detta mod. alla fine del presente testo. 131 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 132 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011 (RU 2011 5679). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 133 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 134 RS 412.10 135 RS 831.10 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 26 / 84 831.201 2 Per gli assicurati che hanno diritto a un’indennità giornaliera secondo l’articolo 22 capoverso 3 LAI, l’importo dell’indennità è determinato sulla base del reddito lavo- rativo mediano mensile di studenti delle scuole universitarie secondo l’Indagine sulla situazione socio-economica degli studenti dell’Ufficio federale di statistica. 3 Se l’assicurato avesse diritto a un’indennità giornaliera durante una prima forma- zione professionale, vi ha diritto anche durante la preparazione a questa prima forma- zione professionale, se le condizioni di cui all’articolo 5 capoverso 2 sono adempiute. Questa indennità giornaliera è determinata conformemente al capoverso 1. È fatto salvo l’articolo 22 capoverso 4 LAI. 4 Per gli assicurati che, a causa della loro invalidità, devono interrompere una prima formazione professionale e cominciarne un’altra, l’indennità giornaliera è calcolata in base all’articolo 24ter LAI. È fatto salvo l’articolo 6 capoverso 2. 5 Se l’assicurato ha diritto a una prestazione per i figli ai sensi dell’articolo 22bis ca- poverso 2 LAI ma il suo reddito è inferiore a quello di cui agli articoli 13 capoverso 3 e 19 capoverso 1bis della legge del 24 marzo 2006136 sugli assegni familiari, l’inden- nità giornaliera è aumentata della prestazione per i figli secondo l’articolo 23bis LAI. Art. 22bis 137 Art. 22ter 138 F. Disposizioni diverse139 Art. 22quater 140 Indennità per spese di custodia e d’assistenza 1 Sono rimborsate come spese di custodia e d’assistenza in particolare: a. le spese per i pasti consumati fuori casa dalle persone menzionate nell’articolo 11a capoverso 2 LAI; b. le spese di viaggio e di alloggio per le persone menzionate nell’articolo 11a capoverso 2 LAI che vengono custodite o assistite da terzi; c. le retribuzioni per aiuti familiari o domestici; d. le retribuzioni per asili nido, scuole diurne e doposcuola; e. le spese di viaggio di terzi che si recano al domicilio della persona che ha diritto alle indennità per occuparsi della custodia o dell’assistenza delle per- sone menzionate nell’articolo 11a capoverso 2 LAI. 136 RS 836.2 137 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968 (RU 1968 43). Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 138 Introdotto dal n. III dell’O del 27 ott. 1987 (RU 1987 1397). Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 139 Originario avanti l’art. 23 140 Introdotto dal n. I dell’O del 4 dic. 2000 (RU 2001 89). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 27 / 84 831.201 2 Sono rimborsati solo i costi effettivi, al massimo sino a un importo corrispondente al 20 per cento dell’importo massimo dell’indennità giornaliera di cui all’articolo 24 capoverso 1 LAI, moltiplicato per il numero di giorni effettivi di integrazione effet- tuati. 3 Le spese di custodia e d’assistenza inferiori complessivamente a 20 franchi non sono rimborsate. Art. 22quinquies 141 Prestazione per i figli 1 Gli assegni per i figli e gli assegni per la formazione ai sensi della legislazione fede- rale, del diritto cantonale e della legislazione estera sono considerati come assegni previsti dalla legge ai sensi dell’articolo 22bis capoverso 2 LAI.142 2 La cassa di compensazione può chiedere all’assicurato di fornirle la prova che egli non ha diritto a un assegno per i figli o a un assegno per la formazione. 3 Se l’assicurato ha diritto a un assegno per i figli o a un assegno per la formazione e l’importo della prestazione per i figli sarebbe superiore a questo assegno, l’assicurato non ha diritto al versamento della differenza. Art. 23143 Art. 23bis 144 Provvedimenti d’integrazione all’estero per le persone soggette all’assicurazione obbligatoria 1 Se l’esecuzione di provvedimenti d’integrazione si rivela praticamente impossibile in Svizzera, in modo speciale per difetto di istituzioni adeguate o di personale specia- lizzato, l’assicurazione ne assume le spese per l’esecuzione semplice e razionale all’estero. 2 L’assicurazione assume le spese per l’esecuzione semplice e razionale dei provve- dimenti sanitari eseguiti in caso d’emergenza all’estero. 3 Se un provvedimento d’integrazione è eseguito all’estero per altri motivi ritenuti validi, l’assicurazione ne risarcisce le spese al massimo fino al limite richiesto da tale provvedimento, se fosse stato eseguito in Svizzera. Art. 23ter 145 Provvedimenti d’integrazione all’estero per le persone soggette all’assicurazione facoltativa 1 L’assicurazione assume le spese per i provvedimenti d’integrazione attuati all’estero se circostanze particolari lo giustificano e se, grazie a tali provvedimenti, la persona 141 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 142 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 143 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 144 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 4 dic. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2001 89). 145 Introdotto dal n. I dell’O del 4 dic. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2001 89). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 28 / 84 831.201 interessata può, con ogni probabilità, esercitare nuovamente un’attività lucrativa o svolgere le mansioni consuete.146 2 Per le persone che non hanno ancora compiuto il 20° anno di età, l’assicurazione as- sume le spese per i provvedimenti effettuati all’estero se le possibilità di successo di tali provvedimenti e le condizioni personali della persona interessata lo giustificano. G. Diritto di opzione, collaborazione e tariffe147 Art. 24148 Diritto di opzione e convenzioni 1 Il DFI può emanare prescrizioni sul riconoscimento conformemente all’arti- colo 26bis capoverso 2 LAI. L’UFAS può tenere un elenco degli agenti esecutori rico- nosciuti. 2 Le convenzioni secondo l’articolo 21quater capoverso 1 lettera b LAI sono concluse dall’UFAS.149 3 Per le persone e gli enti che eseguono provvedimenti d’integrazione senza aver ade- rito a una convenzione conclusa dall’UFAS a livello nazionale, tutte le condizioni fissate in questa convenzione sono considerate esigenze minime dell’assicurazione per l’invalidità ai sensi dell’articolo 26bis capoverso 1 LAI e le tariffe stabilite importi massimi ai sensi degli articoli 21quater capoverso 1 lettera c e 27 capoverso 3 LAI.150 Art. 24bis 151 Tariffazione dei provvedimenti sanitari 1 Per la definizione delle tariffe dei provvedimenti sanitari sono applicabili per analo- gia gli articoli 43 capoversi 2 e 3 nonché 49 capoversi 1 e 3–6 LAMal152. 2 Le tariffe devono essere calcolate secondo criteri economici e occorre considerare una struttura adeguata delle tariffe. La tariffa può coprire al massimo i costi della pre- stazione comprovati in modo trasparente e i costi necessari per una fornitura efficiente delle prestazioni. 3 Un cambiamento del modello tariffale non deve comportare costi supplementari. 4 Le parti contraenti devono verificare regolarmente le tariffe e adeguarle, se il rispetto dei principi enunciati nel capoverso 2 non è più garantito. 5 L’autorità competente applica per analogia i capoversi 1–3 all’atto di stabilire le ta- riffe secondo l’articolo 27 capoversi 3–6 e 7 secondo periodo LAI. 146 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 147 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 148 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 149 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 150 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 151 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 152 RS 832.10 Assicurazione per l’invalidità. O 29 / 84 831.201 6 La comunicazione dei dati secondo l’articolo 27 capoverso 8 LAI, la trasmissione dei dati, il regolamento per il trattamento dei dati, la sicurezza e la conservazione dei dati sono retti per analogia dagli articoli 59f, 59g e 59i OAMal153.154 Art. 24ter 155 Calcolo dei costi dei provvedimenti sanitari 1 Le convenzioni tariffali che prevedono una struttura tariffale uniforme secondo l’ar- ticolo 27 capoverso 4 LAI devono includere le modalità di applicazione della tariffa. 2 Il Sorvegliante dei prezzi ai sensi della legge federale del 20 dicembre 1985156 sulla sorveglianza dei prezzi è consultato prima della conclusione di convenzioni tariffali nazionali e nell’ambito della fissazione di tariffe da parte dell’autorità competente. 3 I fornitori di prestazioni mettono a disposizione delle autorità della Confederazione competenti in materia, dell’associazione Commissione delle tariffe mediche LAINF e dei partner tariffali i documenti necessari per la fissazione della tariffa. Art. 24quater 157 Rimunerazione delle cure ospedaliere 1 Per la rimunerazione delle cure ospedaliere nel reparto comune di un ospedale l’UFAS stipula convenzioni tariffali e di collaborazione con gli ospedali e conviene importi forfettari. Tali importi sono riferiti alle prestazioni e si basano su strutture uniformi per tutta la Svizzera. Le tariffe ospedaliere si rifanno alla rimunerazione de- gli ospedali che forniscono le prestazioni nella qualità necessaria, in modo efficiente e vantaggioso. 2 Le parti alla convenzione possono convenire che prestazioni diagnostiche o terapeu- tiche speciali non siano computate nell’importo forfettario, bensì fatturate separata- mente. 3 Se un modello di rimunerazione delle cure ospedaliere riferito alle prestazioni se- condo l’articolo 14 capoverso 1 LAI si basa su un sistema di classificazione dei pa- zienti di tipo DRG (Diagnosis Related Groups), la convenzione tariffale include anche il relativo manuale di codificazione e un piano per la revisione della codificazione. 4 Se l’assicurato si reca in un ospedale che non ha stipulato alcuna convenzione tarif- fale con l’UFAS, l’assicurazione per l’invalidità rimborsa le spese che l’assicurato avrebbe dovuto sostenere per il trattamento nel reparto comune dell’ospedale conven- zionato di cui al capoverso 1 più vicino. L’ospedale ha diritto solamente al rimborso di queste spese. 153 RS 832.102 154 Introdotto dall’all. n. 4 dell’O del 23 nov. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 814). 155 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 156 RS 942.20 157 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19820361/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820361/index.html https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19820361/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820361/index.html Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 30 / 84 831.201 Art. 24quinquies 158 Rimunerazione delle cure ambulatoriali Per la rimunerazione delle cure ambulatoriali l’UFAS stipula con i fornitori di presta- zioni secondo l’articolo 14 capoverso 1 LAI convenzioni tariffali e di collaborazione a livello nazionale. Le tariffe per singola prestazione si basano su strutture uniformi per tutta la Svizzera. Art. 24sexies 159 Collaborazione e tariffe dei provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale e dei provvedimenti professionali 1 Gli uffici AI sono autorizzati a stipulare convenzioni secondo l’articolo 27 capo- verso 1 LAI per provvedimenti di cui agli articoli 14a–18 LAI nel luogo in cui il for- nitore di prestazioni ha un’installazione permanente o esercita l’attività professionale. La tariffa è stabilita in base a criteri conformi all’uso locale e al mercato nonché di economia aziendale. 2 L’ufficio AI verifica regolarmente la qualità, l’efficacia e l’economicità della forni- tura di prestazioni nonché le tariffe, compreso il rimborso delle spese. Capo terzo: Le rendite, l’assegno per grandi invalidi e il contributo per l’assistenza160 A. Il diritto alla rendita I. Valutazione del grado d’invalidità161 Art. 24septies 162 Determinazione dello statuto lavorativo 1 Lo statuto di un assicurato è determinato in base alla situazione lavorativa in cui si troverebbe, se non soffrisse di un danno alla salute. 2 L’assicurato è considerato: a. esercitante un’attività lucrativa secondo l’articolo 28a capoverso 1 LAI, nel caso in cui, in assenza del danno alla salute, eserciterebbe un’attività lucrativa con un grado d’occupazione corrispondente ad almeno il 100 per cento; b. non esercitante un’attività lucrativa secondo l’articolo 28a capoverso 2 LAI, nel caso in cui, in assenza del danno alla salute, non eserciterebbe alcuna atti- vità lucrativa; c. esercitante un’attività lucrativa a tempo parziale secondo l’articolo 28a capo- verso 3 LAI, nel caso in cui, in assenza del danno alla salute, eserciterebbe 158 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 159 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 160 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 161 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 162 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19820361/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820361/index.html https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19820361/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820361/index.html Assicurazione per l’invalidità. O 31 / 84 831.201 un’attività lucrativa corrispondente a un grado d’occupazione inferiore al 100 per cento. Art. 25163 Principi per il confronto dei redditi 1 Sono considerati redditi lavorativi secondo l’articolo 16 LPGA i redditi annui pre- sumibili sui quali sarebbero riscossi i contributi disposti dalla LAVS164, escluse tutta- via: a. le prestazioni del datore di lavoro per perdita di salario cagionata da infortunio o malattia, se l’incapacità lavorativa è debitamente comprovata; b. le indennità di disoccupazione, le indennità di perdita di guadagno secondo la LIPG165 e le indennità giornaliere dell’assicurazione invalidità. 2 I redditi lavorativi determinanti secondo l’articolo 16 LPGA vanno stabiliti su una base temporale identica e tenendo conto del mercato del lavoro in Svizzera. 3 Se per la determinazione dei redditi lavorativi determinanti si impiegano valori sta- tistici, vanno presi come riferimento i valori centrali della Rilevazione della struttura dei salari (RSS) dell’Ufficio federale di statistica. Possono essere impiegati altri valori statistici, se nel singolo caso il reddito non figura nella RSS. Vanno utilizzati valori indipendenti dall’età e differenziati a seconda del sesso. 4 I valori statistici di cui al capoverso 3 vanno adeguati in funzione della durata di lavoro normale nelle aziende secondo le divisioni economiche e dell’evoluzione dei salari nominali. Art. 26166 Determinazione del reddito senza invalidità 1 Il reddito senza invalidità (art. 16 LPGA) è determinato sulla base dell’ultimo red- dito lavorativo effettivamente conseguito prima dell’insorgere dell’invalidità. Se il reddito lavorativo conseguito negli ultimi anni prima dell’insorgere dell’invalidità era soggetto a forti variazioni, ci si basa su un reddito medio adeguato. 2 Se il reddito lavorativo effettivamente conseguito è inferiore di almeno il 5 per cento al valore centrale usuale del settore secondo la RSS di cui all’articolo 25 capoverso 3, il reddito senza invalidità corrisponde al 95 per cento di questo valore centrale. 3 Il capoverso 2 non è applicabile, se: a. anche il reddito con invalidità secondo l’articolo 26bis capoverso 1 è inferiore di almeno il 5 per cento al valore centrale usuale del settore secondo la RSS di cui all’articolo 25 capoverso 3; o b. il reddito è stato conseguito con un’attività lucrativa indipendente. 163 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 164 RS 831.10 165 RS 834.1 166 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 32 / 84 831.201 4 Se il reddito lavorativo effettivamente conseguito non può essere determinato o non può esserlo in misura sufficientemente precisa, il reddito senza invalidità è fissato sulla base dei valori statistici di cui all’articolo 25 capoverso 3 relativi alle persone con la medesima formazione e condizioni professionali analoghe. 5 Se un’invalidità insorge dopo che l’assicurato ha previsto o iniziato una formazione professionale, il reddito senza invalidità è determinato secondo il valore statistico di cui all’articolo 25 capoverso 3 che l’assicurato avrebbe potuto conseguire dopo la conclusione della formazione. 6 Se un assicurato non può iniziare o concludere alcuna formazione professionale a causa dell’invalidità, il reddito senza invalidità è determinato secondo i valori statistici di cui all’articolo 25 capoverso 3. In deroga all’articolo 25 capoverso 3, vanno impie- gati valori indipendenti dal sesso. Art. 26bis 167 Determinazione del reddito con invalidità 1 Se dopo l’insorgere dell’invalidità l’assicurato consegue un reddito lavorativo, quest’ultimo gli viene computato quale reddito con invalidità (art. 16 LPGA), sempre che gli permetta di valorizzare al meglio la sua capacità funzionale residua in relazione a un’attività lucrativa da lui ragionevolmente esigibile. 2 Se non vi è alcun reddito lavorativo computabile, il reddito con invalidità è determi- nato in base ai valori statistici di cui all’articolo 25 capoverso 3. In deroga all’arti- colo 25 capoverso 3, per gli assicurati di cui all’articolo 26 capoverso 6 vanno impie- gati valori indipendenti dal sesso. 3 Se a causa dell’invalidità l’assicurato può lavorare soltanto con una capacità funzio- nale secondo l’articolo 49 capoverso 1bis pari o inferiore al 50 per cento, al valore de- terminato in base a valori statistici è applicata una deduzione del dieci per cento per attività lucrativa a tempo parziale. Art. 27168 Mansioni consuete di assicurati occupati nell’economia domestica169 1 Per mansioni consuete secondo l’articolo 7 capoverso 2 LAI di assicurati occupati nell’economia domestica s’intendono gli usuali lavori domestici nonché la cura e l’as- sistenza ai familiari. 2 ...170 167 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968 (RU 1968 43). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 168 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 1° dic. 2017, in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2017 7581). 169 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 170 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 33 / 84 831.201 Art. 27bis 171 Valutazione del grado d’invalidità per gli assicurati che esercitano un’attività lucrativa a tempo parziale 1 Per valutare il grado d’invalidità degli assicurati che esercitano un’attività lucrativa a tempo parziale si sommano i seguenti gradi d’invalidità: a. il grado d’invalidità nell’ambito dell’attività lucrativa; b. il grado d’invalidità nell’ambito delle mansioni consuete. 2 Per il calcolo del grado d’invalidità nell’ambito dell’attività lucrativa: a. il reddito senza invalidità è calcolato sulla base di un’attività lucrativa corri- spondente a un grado d’occupazione del 100 per cento; b. il reddito con invalidità è calcolato sulla base di un’attività lucrativa corri- spondente a un grado d’occupazione del 100 per cento e adeguato alla capacità funzionale determinante; c. la perdita di guadagno percentuale è ponderata in funzione del grado d’occu- pazione che l’assicurato avrebbe se non fosse divenuto invalido. 3 Per il calcolo del grado d’invalidità nell’ambito delle mansioni consuete: a. viene determinata la quota percentuale che le limitazioni dell’assicurato rap- presentano nello svolgimento delle mansioni consuete rispetto alla situazione senza invalidità; b. la quota di cui alla lettera a viene ponderata in funzione della differenza tra il grado d’occupazione di cui al capoverso 2 lettera c e un’attività lucrativa eser- citata a tempo pieno. II. Disposizioni diverse Art. 28 Rendite e integrazione 1 ...172 2 ...173 3 L’assunzione delle spese per vitto e alloggio è considerata preponderante per la sop- pressione della rendita d’invalidità ai sensi dell’articolo 43 capoverso 2 LAI, quando l’assicurazione sopperisce interamente alle spese per vitto e alloggio durante almeno cinque giorni la settimana.174 171 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 172 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 173 Abrogato dal n. I dell’O del 12 set. 1984, con effetto dal 1° nov. 1984 (RU 1984 1186). 174 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978, in vigore dal 1° gen. 1979 (RU 1978 420). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 34 / 84 831.201 Art. 28bis 175 Art. 29176 Art. 29bis 177 Risorgere dell’invalidità dopo la soppressione della rendita Se la rendita è stata soppressa a causa dell’abbassamento del grado d’invalidità e l’as- sicurato, nel susseguente periodo di tre anni, presenta di nuovo un grado d’invalidità suscettibile di far nascere il diritto alla rendita per incapacità al lavoro della stessa origine, il periodo precedente la prima erogazione verrà dedotto dal periodo d’attesa impostogli dall’articolo 28 capoverso 1 lettera b LAI. Art. 29ter 178 Interruzione dell’incapacità al lavoro Vi è interruzione notevole dell’incapacità al lavoro, secondo l’articolo 28 capoverso 1 lettera b LAI, allorché l’assicurato è stato interamente atto al lavoro durante almeno 30 giorni consecutivi. Art. 29quater 179 III. Prestazione transitoria180 Art. 30181 Versamento della prestazione transitoria 1 La prestazione transitoria è versata se: a. dall’esame dell’ufficio AI risulta che sono adempiute le condizioni previste all’articolo 32 LAI; e b. l’assicurato presenta un certificato medico: 1. che attesta la sua incapacità al lavoro del 50 per cento o superiore, e 2. secondo la cui prognosi l’incapacità al lavoro è destinata a perdurare. 2 Se le condizioni di cui all’articolo 32 LAI non sono più adempiute, il diritto alla prestazione transitoria decade alla fine del mese in cui l’ufficio AI notifica la soppres- sione della prestazione. 175 Introdotto dal n. I dell’O del 29 giu. 1983 (RU 1983 912). Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 176 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 177 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 178 Originario art. 29. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 179 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007 (RU 2007 5155). Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 180 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 181 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). Assicurazione per l’invalidità. O 35 / 84 831.201 Art. 30bis 182 Art. 31183 Determinazione della prestazione transitoria 1 La prestazione transitoria secondo l’articolo 32 LAI è parificata a una rendita AI. Gli articoli 30, 36–40, 43, 47 e 50 LAI si applicano per analogia. 2 Se l’assicurato ha diritto a una prestazione transitoria oltre a una rendita AI corrente, la rendita AI e la prestazione transitoria sono versate sotto forma di un’unica presta- zione. B. Le rendite ordinarie Art. 32184 Calcolo 1 Gli articoli 50–53bis OAVS185 sono applicabili per analogia alle rendite ordinarie dell’assicurazione per l’invalidità. Al posto delle tavole delle rendite, l’UFAS può emanare prescrizioni per la determinazione dell’ammontare delle rendite.186 2 La riduzione delle due rendite di una coppia secondo l’articolo 37 capoverso 1bis LAI è disciplinata secondo il diritto del coniuge che presenta il grado di invalidità più alto. Art. 32bis 187 Basi di calcolo in caso di risorta invalidità Se un assicurato, la cui rendita era stata soppressa a causa dell’abbassamento del grado d’invalidità, nei tre anni seguenti ricupera il diritto alla rendita a causa della stessa affezione (art. 28 LAI), le basi di calcolo della rendita precedente sono ancora deter- minanti, a condizione che siano vantaggiose per l’assicurato. Se nel frattempo, il suo coniuge ha acquisito un diritto a una rendita per la vecchiaia o per l’invalidità o è deceduto, l’articolo 29quinquies LAVS188 è applicabile. 182 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1995 (RU 1996 691). Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 183 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 184 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1995, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 691). 185 RS 831.101 186 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 187 Introdotto dal n. I dell’O del 29 giu. 1983 (RU 1983 912). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1995, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 691). 188 RS 831.10 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 36 / 84 831.201 Art. 33189 Art. 33bis 190 Riduzione delle rendite per figli 1 La riduzione delle rendite per figli secondo l’articolo 38bis LAI è retta dall’artico- lo 54bis OAVS191. 2 La riduzione delle rendite per figli nel caso delle rendite AI con una percentuale inferiore al 100 per cento di una rendita intera AI è calcolata in funzione della ridu- zione della rendita intera.192 Art. 33ter 193 Calcolo anticipato della rendita 1 Una persona che è o era assicurata può domandare gratuitamente il calcolo anticipato della rendita d’invalidità. 2 Sono applicabili gli articoli 59 e 60 OAVS194. C. Le rendite straordinarie Art. 34195 L’articolo 54bis OAVS196 è applicabile per analogia alla riduzione delle rendite straor- dinarie per figli secondo l’articolo 40 capoverso 2 LAI. D. L’assegno per grandi invalidi Art. 35197 Nascita ed estinzione del diritto198 1 Il diritto all’assegno per grandi invalidi nasce il primo giorno del mese in cui si sono verificate le condizioni di questo diritto. 2 Se, in seguito, il grado d’invalidità subisce una modifica importante, si applicano gli articoli 87–88bis. Se uno degli altri presupposti al diritto all’indennità venisse a cadere, 189 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 190 Introdotto dal n. II 1 dell’O dell’11 ott. 1972 (RU 1972 2338). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 22 set. 2006, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 4151). 191 RS 831.101 192 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 193 Introdotto dal n. I dell’O del 18 set. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 2635). 194 RS 831.101 195 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1995, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1996 691). 196 RS 831.101 197 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1976, in vigore dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). 198 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per l’invalidità. O 37 / 84 831.201 o se morisse il beneficiario, il diritto si estingue alla fine del mese in cui l’evento si è verificato.199 3 ...200 Art. 35bis 201 Esclusione del diritto 1 Gli assicurati che hanno compiuto il 18° anno di età e che soggiornano in un’istitu- zione per almeno 24 giorni per mese civile al fine di attuare provvedimenti d’integra- zione secondo l’articolo 8 capoverso 3 LAI non hanno alcun diritto all’assegno per grandi invalidi per il mese in questione. È fatto salvo il capoverso 4. 2 I minorenni che soggiornano in un’istituzione per l’esecuzione di provvedimenti d’integrazione secondo l’articolo 8 capoverso 3 non hanno alcun diritto a un assegno per grandi invalidi per questi giorni. Sono fatti salvi il capoverso 4 e l’articolo 42bis capoverso 4 LAI.202 2bis I minorenni che soggiornano in uno stabilimento ospedaliero a spese dell’assicu- razione sociale e hanno diritto a un assegno per grandi invalidi in virtù dell’arti- colo 42bis capoverso 4 LAI devono inoltrare all’ufficio AI, unitamente alla fattura, anche l’attestazione dello stabilimento ospedaliero prevista in quella disposizione.203 2ter I minorenni che si assumono le spese del soggiorno in istituto continuano ad aver diritto a un assegno per grandi invalidi.204 3 Per un soggiorno in un’istituzione sono determinanti i giorni per i quali l’assicura- zione per l’invalidità copre le spese di soggiorno stazionario nell’istituzione.205 4 Le restrizioni di cui ai capoversi 1 e 2 non si applicano agli assegni versati per una grande invalidità ai sensi dell’articolo 37 capoverso 3 lettera d. 5 ...206 Art. 35ter 207 Istituti 1 Sono considerate istituti ai sensi della legge le forme di alloggio collettivo destinate all’assistenza o alla cura degli assicurati in cui l’assicurato: 199 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 200 Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 201 Introdotto dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 202 Nuovo testo del per. giusta il n. I 1 dell’O del 7 ott. 2020 concernente il miglioramento della conciliabilità tra attività lucrativa e assistenza ai familiari, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 4545). 203 Introdotto dal n. I 1 dell’O del 7 ott. 2020 concernente il miglioramento della conciliabilità tra attività lucrativa e assistenza ai familiari, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 4545). 204 Introdotto dal n. I 1 dell’O del 7 ott. 2020 concernente il miglioramento della conciliabilità tra attività lucrativa e assistenza ai familiari, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 4545). 205 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 206 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 207 Introdotto dal n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 38 / 84 831.201 a. non è responsabile dell’esercizio della forma di alloggio collettivo; b. non è libero di decidere a quali prestazioni d’aiuto ricorrere, in quale forma, quando e presso quale fornitore; o c. deve versare un importo forfettario per prestazioni di cura o assistenza. 2 Le istituzioni secondo l’articolo 3 capoverso 1 lettera b della legge federale del 6 ot- tobre 2006208 sulle istituzioni che promuovono l’integrazione degli invalidi (LIPIn) riconosciute, conformemente all’articolo 4 LIPIn, da uno o più Cantoni sono conside- rate istituti. 3 Le forme di alloggio collettivo gestite da un istituto secondo il capoverso 1 che usu- fruiscono di prestazioni d’aiuto da quest’ultimo sono equiparate agli istituti. 4 Non sono considerate istituti in particolare le forme di alloggio collettivo in cui l’as- sicurato: a. può determinare e acquistare autonomamente le prestazioni di cura e assi- stenza di cui necessita; b. può condurre una vita autonoma e responsabile; e c. può scegliere e organizzare autonomamente le proprie condizioni abitative. 5 Le istituzioni destinate alla cura medica non sono considerate istituti. Art. 36209 Prestazioni particolari a favore dei minorenni 1 ...210 2 I minorenni che hanno diritto a un assegno per grandi invalidi e che non soggiornano in un istituto ma che necessitano di un’assistenza intensiva, hanno anche diritto a un supplemento per cure intensive ai sensi dell’articolo 39. Se si assumono le spese del soggiorno in istituto, mantengono il loro diritto al supplemento per cure intensive.211 3 ...212 Art. 37213 Valutazione della grande invalidità 1 La grande invalidità è reputata di grado elevato se l’assicurato è totalmente grande invalido. Questo è il caso quando necessita dell’aiuto regolare e notevole di terzi per compiere gli atti ordinari della vita e il suo stato richiede inoltre cure permanenti o una sorveglianza personale. 208 RS 831.26 209 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 210 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 211 Per. introdotto dal n. I 1 dell’O del 7 ott. 2020 concernente il miglioramento della conciliabilità tra attività lucrativa e assistenza ai familiari, in vigore dal 1° gen. 2021 (RU 2020 4545). 212 Abrogato dal n. I dell’O del 18 apr. 2012, con effetto dal 1° giu. 2012 (RU 2012 2403). 213 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per l’invalidità. O 39 / 84 831.201 2 La grande invalidità è di grado medio se l’assicurato, pur munito di mezzi ausiliari, necessita: a. di aiuto regolare e notevole di terzi per compiere la maggior parte degli atti ordinari della vita; b. di aiuto regolare e notevole di terzi per compiere almeno due atti ordinari della vita e abbisogna, inoltre, di una sorveglianza personale permanente; o c. di aiuto regolare e notevole di terzi per compiere almeno due atti ordinari della vita e abbisogna, inoltre, di un accompagnamento permanente nell’organizza- zione della realtà quotidiana ai sensi dell’articolo 38. 3 La grande invalidità è di grado lieve se l’assicurato, pur munito di mezzi ausiliari: a. è costretto a ricorrere in modo regolare e considerevole, all’aiuto di terzi per compiere almeno due atti ordinari della vita; b. necessita di una sorveglianza personale permanente; c. necessita, in modo durevole, di cure particolarmente impegnative, richieste dalla sua infermità; d. a causa di un grave danno agli organi sensori o di una grave infermità fisica, può mantenere i contatti sociali con l’ambiente solamente grazie a servizi di terzi forniti in modo regolare e considerevole; oppure e. è costretto a ricorrere a un accompagnamento costante nell’organizzazione della realtà quotidiana ai sensi dell’articolo 38. 4 Per i minorenni si considera unicamente il maggior bisogno d’aiuto e di sorveglianza personale che il minorenne invalido necessita rispetto a un minorenne non invalido della stessa età. Art. 38214 Accompagnamento nell’organizzazione della realtà quotidiana 1 Esiste un bisogno di accompagnamento nell’organizzazione della realtà quotidiana ai sensi dell’articolo 42 capoverso 2 LAI quando un assicurato maggiorenne non vive in un’istituzione e a causa di un danno alla salute: a. non può vivere autonomamente senza l’accompagnamento di una terza per- sona; b. non può compiere le attività della vita quotidiana e intrattenere contatti fuori casa senza l’accompagnamento di una terza persona; oppure c. rischia seriamente l’isolamento permanente dal mondo esterno. 2 ...215 3 È considerato unicamente l’accompagnamento nell’organizzazione della realtà quo- tidiana che è regolare e necessario in relazione a una delle situazioni di cui al capo- 214 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 215 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 40 / 84 831.201 verso 1. Fra queste non rientrano in particolare le attività di rappresentanza e di am- ministrazione nel quadro delle misure di protezione degli adulti conformemente agli articoli 390–398 del Codice civile216.217 Art. 39218 Supplemento per cure intensive 1 Vi è assistenza intensiva a minorenni ai sensi dell’articolo 42ter capoverso 3 LAI quando questi necessitano, a causa di un danno alla salute, di un’assistenza supple- mentare di almeno quattro ore in media al giorno. 2 Come assistenza si considera il maggior bisogno di cure e di cure di base rispetto a quelle richieste da minorenni non invalidi della stessa età. Non si considera il tempo dedicato a misure mediche ordinate dal medico e applicate dal personale sanitario au- siliario, nonché alle misure pedagogico-terapeutiche. 3 Se un minorenne necessita, a causa di un danno alla salute, una sorveglianza supple- mentare permanente, quest’ultima può essere conteggiata come due ore di assistenza. Una sorveglianza particolarmente intensiva necessaria a causa dell’invalidità può es- sere conteggiata come quattro ore di assistenza. E.219 Il contributo per l’assistenza Art. 39a Assicurati minorenni Gli assicurati minorenni hanno diritto al contributo per l’assistenza, se adempiono le condizioni di cui all’articolo 42quater capoverso 1 lettere a e b LAI e: a. frequentano la scuola dell’obbligo in una classe normale oppure svolgono una formazione professionale nel mercato del lavoro primario220 o un’altra forma- zione del livello secondario II con assiduità; b. esercitano un’attività lucrativa per almeno 10 ore alla settimana nel mercato del lavoro primario; o c. ricevono un supplemento per cure intensive ai sensi dell’articolo 42ter capo- verso 3 LAI per un bisogno di cure e di sorveglianza di almeno 6 ore al giorno. 216 RS 210 217 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 218 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 219 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). Vedi anche le disp. trans. di detta mod. alla fine del presente testo. 220 Nuova espr. giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Di detta mod. é tenuto conto in tutto il presente testo. Assicurazione per l’invalidità. O 41 / 84 831.201 Art. 39b Assicurati con una capacità limitata di esercitare i diritti civili Gli assicurati maggiorenni con una capacità limitata di esercitare i diritti civili hanno diritto al contributo per l’assistenza, se adempiono le condizioni di cui all’arti- colo 42quater capoverso 1 lettere a e b LAI e: a. gestiscono una propria economia domestica; b. seguono assiduamente una formazione professionale nel mercato del lavoro primario oppure un’altra formazione di livello secondario II o di livello ter- ziario; c. esercitano un’attività lucrativa per almeno 10 ore alla settimana nel mercato del lavoro primario; o d. al raggiungimento della maggiore età percepivano un contributo per l’assi- stenza secondo l’articolo 39a lettera c. Art. 39c Ambiti di assistenza Può essere riconosciuto un bisogno di aiuto negli ambiti seguenti: a. compimento degli atti ordinari della vita; b. gestione dell’economia domestica; c. partecipazione alla vita sociale e organizzazione del tempo libero; d. educazione e accudimento di bambini; e. svolgimento di un’attività di pubblica utilità o a titolo onorifico; f. formazione e perfezionamento professionale; g. esercizio di un’attività lucrativa nel mercato del lavoro primario; h. sorveglianza diurna; i. servizio notturno. Art. 39d Durata minima dell’assunzione L’assicurato ha diritto al contributo per l’assistenza soltanto se, a causa del suo biso- gno di aiuto, necessita dell’assunzione di uno o più assistenti per più di tre mesi. Art. 39e Determinazione del bisogno di aiuto riconosciuto 1 L’ufficio AI determina il bisogno di aiuto mensile riconosciuto in ore. 2 Sono previsti i limiti massimi di ore mensili seguenti: a. per prestazioni di aiuto negli ambiti di cui all’articolo 39c lettere a–c, per cia- scun atto ordinario della vita ritenuto per la fissazione dell’assegno per grandi invalidi: 1. 20 ore in caso di grande invalidità di grado lieve, 2. 30 ore in caso di grande invalidità di grado medio, 3. 40 ore in caso di grande invalidità di grado elevato; Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 42 / 84 831.201 b. per prestazioni di aiuto negli ambiti di cui all’articolo 39c lettere d–g: in totale 60 ore; c. per la sorveglianza di cui all’articolo 39c lettera h: 120 ore. 3 Per i seguenti gruppi di persone, il numero di atti ordinari della vita da considerare conformemente al capoverso 2 lettera a è stabilito come segue: a. per i sordociechi e i sordi gravemente ipovedenti: sei atti ordinari della vita; b. per i ciechi e gli ipovedenti gravi: tre atti ordinari della vita; c. per gli assicurati con una grande invalidità di grado lieve ai sensi dell’arti- colo 37 capoverso 3 lettere b, c, d o e: due atti ordinari della vita. 4 I limiti massimi di ore sono ridotti del 10 per cento per ogni giorno e per ogni notte che l’assicurato trascorre settimanalmente in un istituto. 5 I contributi concessi dall’assicurazione per l’invalidità per la sorveglianza di lunga durata secondo l’articolo 3quinquies capoverso 3 sono dedotti proporzionalmente dal bisogno di aiuto secondo l’articolo 39 c lettera h.221 Art. 39f222 Importo del contributo per l’assistenza 1 Il contributo per l’assistenza ammonta a 34.30 franchi all’ora. 2 Se le prestazioni di aiuto necessarie negli ambiti di cui all’articolo 39c lettere e–g richiedono qualifiche particolari dell’assistente, il contributo per l’assistenza am- monta a 51.50 franchi all’ora. 3 L’ufficio AI stabilisce il contributo per l’assistenza per il servizio notturno in modo forfettario, in base all’intensità delle prestazioni di aiuto da fornire. L’importo mas- simo del contributo ammonta a 164.35 franchi per notte. 4 Per l’adeguamento degli importi di cui ai capoversi 1–3 all’evoluzione dei prezzi e dei salari è applicabile per analogia l’articolo 33ter LAVS223. Art. 39g Calcolo del contributo per l’assistenza 1 L’ufficio AI calcola l’importo mensile e annuo del contributo per l’assistenza. 2 L’importo annuo del contributo per l’assistenza ammonta a: a. 12 volte l’importo mensile del contributo per l’assistenza; b. 11 volte l’importo mensile del contributo per l’assistenza, se: 1. l’assicurato convive con il coniuge, il partner registrato, il convivente di fatto o un parente in linea retta, e 2. la persona con cui convive è maggiorenne e non percepisce a sua volta alcun assegno per grandi invalidi. 221 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 222 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 12 ott. 2022, in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 606). 223 RS 831.10 Assicurazione per l’invalidità. O 43 / 84 831.201 Art. 39h Impedimento al lavoro 1 Se l’assistente è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, il contributo per l’assistenza continua a essere versato per la durata del diritto al salario secondo l’articolo 324a del Codice delle obbligazioni224, ma al massimo per tre mesi; le prestazioni assicurative versate per compensare le conseguenze economi- che di tale impedimento al lavoro sono dedotte. 2 Se l’assistente è impedito di lavorare per motivi inerenti alla persona dell’assicurato, il contributo per l’assistenza continua a essere versato per al massimo tre mesi; l’im- porto annuo del contributo per l’assistenza non può essere superato. Art. 39i Fatturazione 1 L’assicurato presenta mensilmente una fattura all’ufficio AI. 2 Possono essere fatturate le ore di lavoro effettivamente prestate dall’assistente du- rante il giorno e quelle computate in applicazione dell’articolo 39h.225 2bis Per notte può essere fatturato esclusivamente l’importo forfettario previsto per il servizio notturno. Esso può essere fatturato, se l’assistente si tiene a disposizione per un intervento.226 2ter Gli importi forfettari non fatturati per il servizio notturno possono essere utilizzati e computati anche per il giorno. Per il computo durante il giorno, gli importi forfettari per il servizio notturno sono convertiti in ore dividendoli per la tariffa oraria di cui all’articolo 39f capoverso 1.227 3 L’importo della fattura mensile può superare l’importo mensile del contributo per l’assistenza al massimo del 50 per cento, a condizione che non sia superato l’importo annuo di cui all’articolo 39g capoverso 2. 4 Durante una fase acuta certificata da un medico, gli assicurati con una grande inva- lidità di grado lieve possono fatturare per al massimo tre mesi consecutivi un importo che supera di oltre il 50 per cento l’importo mensile del contributo per l’assistenza. I limiti massimi di ore mensili di cui all’articolo 39e capoverso 2 non possono essere superati. Art. 39j228 Consulenza 1 L’ufficio AI fornisce agli assicurati consulenza sul contributo per l’assistenza di cui agli articoli 42quater–42octies LAI. Può delegare l’incarico a terzi di sua scelta o proposti dall’assicurato. 2 Se la consulenza è fornita da terzi, l’ufficio AI può accordare ogni tre anni presta- zioni per un importo massimo di 1500 franchi. Dopo la richiesta di un contributo per 224 RS 220 225 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 226 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 227 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 228 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 44 / 84 831.201 l’assistenza e prima della sua concessione, l’importo delle prestazioni non può supe- rare i 700 franchi.229 3 Il contributo massimo per prestazioni di consulenza fornite da terzi ammonta a 75 franchi all’ora.230 F.231 Rapporto con l’assicurazione contro gli infortuni e l’assicurazione militare232 Art. 39k 233 1 Se l’assicurato ha diritto a un assegno per grandi invalidi dell’AI e può in seguito pretendere un assegno per grandi invalidi dell’assicurazione contro gli infortuni, la cassa di compensazione versa l’assegno per grandi invalidi dell’AI all’assicuratore contro gli infortuni tenuto a prestazioni. Gli assegni per grandi invalidi per gli assicu- rati minorenni sono versati dall’Ufficio centrale di compensazione.234 2 Se l’assicurato ha diritto a un assegno per grandi invalidi dell’assicurazione contro gli infortuni e il suo ammontare è in seguito maggiorato per cause estranee a infortu- nio, la cassa di compensazione versa all’assicuratore contro gli infortuni, tenuto a pre- stazioni, l’importo dell’assegno per grandi invalidi che l’AI avrebbe dovuto pagare all’assicurato se non si fosse infortunato. Gli assegni per grandi invalidi per gli assi- curati minorenni sono versati dall’Ufficio centrale di compensazione.235 3 Non ha diritto all’indennità giornaliera dell’AI l’assicurato al beneficio d’indennità giornaliera o di rendita dell’assicurazione militare durante l’esecuzione di provvedi- menti d’integrazione. Art. 39ter 236 229 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 230 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 231 Originaria E. Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1986 (RU 1968 43). 232 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 233 Originario art. 39bis. Nuovo testo giusta l’art. 144 dell’O del 20 dic. 1982 sull’assicura- zione contro gli infortuni, in vigore dal 1° gen. 1984 (RU 1983 38). 234 Per. introdotto dal n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 235 Per. introdotto dal n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 236 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978 (RU 1978 420). Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). Assicurazione per l’invalidità. O 45 / 84 831.201 Capo quarto: L’organizzazione A.237 Gli uffici AI I. Competenza Art. 40 1 Per la ricezione e l’esame delle richieste è competente: a. l’ufficio AI nel cui campo d’attività gli assicurati hanno il loro domicilio; b.238 l’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero, fatti salvi i capoversi 2 e 2bis, se gli assicurati sono domiciliati all’estero. 2 Per la ricezione e l’esame delle richieste dei frontalieri è competente l’ufficio AI nel cui campo d’attività essi esercitano un’attività lucrativa. Questa regola si applica an- che ai vecchi frontalieri, a condizione che al momento della richiesta il loro domicilio abituale si trovi ancora nella zona di frontiera e il danno alla salute risalga all’epoca della loro attività frontaliera. L’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero notifica le decisioni. 2bis Per gli assicurati domiciliati all’estero ma che dimorano abitualmente in Svizzera (art. 13 cpv. 2 LPGA), la ricezione e l’esame delle richieste sono di competenza dell’ufficio AI nel cui campo d’attività gli assicurati hanno la loro dimora abituale. Se, durante la procedura, un assicurato cessa di avere la sua dimora abituale in Sviz- zera, la competenza passa all’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero.239 2ter Se, durante la procedura, un assicurato domiciliato all’estero trasferisce la sua di- mora abituale o il suo domicilio in Svizzera, la competenza passa all’ufficio AI nel cui campo d’attività l’assicurato ha la sua dimora abituale o il suo domicilio confor- memente al capoverso 1 lettera a.240 2quater Se, durante la procedura, un assicurato domiciliato in Svizzera trasferisce il suo domicilio all’estero, la competenza passa all’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero.241 3 L’ufficio AI competente al momento della registrazione della domanda lo rimane durante tutta la procedura, con riserva dei capoversi 2bis–2quater.242 4 In caso di conflitto di competenza, l’ UFAS designa l’ufficio AI competente. 237 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 238 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 239 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 240 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 241 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 242 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 46 / 84 831.201 II. Compiti Art. 41 1 L’ufficio AI esegue, oltre ai compiti menzionati esplicitamente nella legge e nella presente ordinanza, anche i seguenti: a.243 ricevere, esaminare e registrare le comunicazioni di cui all’articolo 3b LAI e le domande di cui all’articolo 29 LPGA; b.244 ricevere le comunicazioni di cui all’articolo 77 relative al diritto alle presta- zioni; c.245 trasmettere immediatamente alla cassa di compensazione competente le co- municazioni riguardanti il diritto alle indennità giornaliere, alle rendite e agli assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni in corso; d.246 notificare le comunicazioni, i preavvisi e le decisioni, come pure la relativa corrispondenza; e. ed f.247 ... fbis. e fter.248 ... g.249 fornire informazioni conformemente all’articolo 27 LPGA; h. conservare gli incarti AI; i.250 prendere posizione in caso di ricorso e interporre i ricorsi al Tribunale fede- rale; k.251 valutare il grado d’invalidità delle persone che chiedono una prestazione com- plementare secondo l’articolo 4 capoverso 1 lettera d della legge federale del 6 ottobre 2006252 sulle prestazioni complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità; l.253 ... 243 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 244 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 245 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 246 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 26 apr. 2006, in vigore dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 247 Abrogate dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 248 Introdotte dal n. I dell’O del 19 set. 2014 (RU 2014 3177). Abrogate dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 249 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 250 Nuovo testo giusta il n. II 92 dell’O dell’8 nov. 2006 (revisione totale dell’organizzazione giudiziaria federale), in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 4705). 251 Introdotta dal n. I dell’O del 29 nov. 1995 (RU 1996 691). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 252 RS 831.30 253 Introdotta dal n. I dell’O del 16 nov. 2011 (RU 2011 5679). Abrogata dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 47 / 84 831.201 2 ...254 3 ...255 Art. 41a256 Gestione dei casi 1 Nell’esecuzione dei compiti affidati loro dalla legge e dalla presente ordinanza, gli uffici AI provvedono a una gestione dei casi continua e uniforme. 2 La gestione dei casi comprende: a. l’analisi della situazione del momento; b. la pianificazione delle tappe successive; c. l’accompagnamento e la sorveglianza delle prestazioni concesse dall’assicu- razione per l’invalidità; e d. il coordinamento, interno ed esterno, con le persone e i servizi coinvolti. 3 Gli uffici AI decidono individualmente la natura, la durata e l’entità della gestione dei casi. 4 Un accompagnamento personale e attivo da parte dell’ufficio AI nell’ambito della gestione dei casi è effettuato per i provvedimenti sanitari di cui agli articoli 12 e 13 LAI soltanto con il consenso dell’assicurato o del suo rappresentante legale. 5 Nel singolo caso, per l’esecuzione della gestione dei casi per i provvedimenti sanitari gli uffici AI possono ricorrere a terzi idonei. Art. 41b257 Elenco pubblico dei periti incaricati 1 L’elenco secondo l’articolo 57 capoverso 1 lettera n LAI contiene i seguenti dati: a. in caso di perizie monodisciplinari, per ogni perito incaricato: cognome, nome, disciplina medica e indirizzo; b. in caso di perizie bidisciplinari, per ciascuno dei due periti incaricati di tali perizie (coppia di periti): cognome, nome, disciplina medica e indirizzo; c. in caso di perizie bidisciplinari e pluridisciplinari, per ogni centro peritale in- caricato: nome, forma giuridica e indirizzo; d. per ogni perito, coppia di periti e centro peritale: 1. il numero di perizie commissionate, ripartite in perizie monodisciplinari, bidisciplinari e pluridisciplinari, 2. le incapacità al lavoro attestate nelle perizie pervenute, in percentuale di un posto a tempo pieno, nell’attività precedentemente svolta e in un’attività adattata nonché nell’ambito delle mansioni consuete; in caso di perizie bidisciplinari e pluridisciplinari, le indicazioni vanno fornite conformemente alla valutazione consensuale di tutti i periti coinvolti, 254 Abrogato dal n. I dell’O del 19 set. 2014, con effetto dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 255 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 256 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 257 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 48 / 84 831.201 3. il numero delle perizie che sono state oggetto di una decisione di un tri- bunale cantonale delle assicurazioni, del Tribunale amministrativo fede- rale o del Tribunale federale, ripartite in base al valore probatorio, pieno, parziale o nullo, riconosciuto alla perizia dal tribunale, e 4. il rimborso complessivo in franchi. 2 L’elenco contiene i dati per anno civile ed è pubblicato il 1° marzo dell’anno suc- cessivo. 3 L’UFAS elabora una panoramica a livello nazionale sulla base degli elenchi degli uffici AI. La panoramica è pubblicata il 1° luglio. III. Questioni finanziarie Art. 42 La cassa di compensazione del Cantone in cui ha sede l’ufficio AI provvede al servizio dei fondi degli uffici AI cantonali e comuni. IV. Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero Art. 43 1 Un apposito «Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero» s’è costituito presso l’Ufficio centrale di compensazione. 2 Il Dipartimento federale delle finanze, d’intesa con il DFI e con il Dipartimento fe- derale degli affari esteri, emana le prescrizioni necessarie in materia d’organizzazione. B. Casse di compensazione258 Art. 44259 Competenza Gli articoli 122–125bis OAVS260 si applicano per analogia per determinare la cassa di compensazione competente per calcolare e versare le rendite, le indennità giornaliere e gli assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni. 258 Originario tit. avanti l’art. 43. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 259 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 260 RS 831.101 Assicurazione per l’invalidità. O 49 / 84 831.201 Art. 45 Passaggio da una cassa all’altra 1 L’articolo 125 OAVS261 si applica per analogia in caso di cambiamento della cassa di compensazione competente per calcolare e versare le indennità giornaliere, le ren- dite e gli assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni.262 2 Se una rendita dell’assicurazione per l’invalidità è sostituita con una dell’assicura- zione per la vecchiaia e per i superstiti, la competenza per fissare le prestazioni e no- tificare le decisioni passa dall’ufficio AI alla cassa di compensazione che era compe- tente finora per versare la rendita. Art. 46 Conflitto di competenza In caso di conflitto di competenza l’UFAS designa la cassa di compensazione compe- tente. C. Servizi medici regionali263 Art. 47264 Regioni 1 Sono istituiti da otto a dodici servizi medici regionali, ognuno dei quali copre un territorio con un numero di abitanti comparabile. In casi motivati l’UFAS può auto- rizzare eccezioni. 2 I Cantoni sottopongono all’UFAS le loro proposte per la formazione delle regioni. Quest’ultimo stabilisce le regioni. 3 Gli uffici AI di ciascuna regione istituiscono e gestiscono assieme i servizi medici regionali. ...265 Art. 48266 Discipline Nei servizi medici regionali sono rappresentate in particolare le discipline di medicina interna e di medicina generale, di ortopedia, di reumatologia, di pediatria e di psichia- tria. 261 RS 831.101 262 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 263 Introdotto dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 264 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 265 Per. abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 266 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 50 / 84 831.201 Art. 49267 Compiti 1 I servizi medici regionali valutano le condizioni mediche del diritto alle prestazioni. Nel quadro della loro competenza medica e delle istruzioni tecniche di portata gene- rale dell’UFAS, essi sono liberi di scegliere i metodi d’esame idonei. 1bis Nello stabilire la capacità funzionale (art. 54a cpv. 3 LAI) va considerata e moti- vata la capacità al lavoro attestata a livello medico nell’attività precedentemente svolta e nelle attività adattate, tenendo conto di tutte le risorse fisiche, psichiche e mentali nonché delle limitazioni, in termini qualitativi e quantitativi.268 2 Se occorre, i servizi medici regionali possono eseguire direttamente esami medici sugli assicurati. Mettono per scritto i risultati degli esami. 3 I servizi medici regionali sono disponibili a fornire consulenza agli uffici AI della regione. D. Vigilanza269 Art. 50270 Vigilanza materiale 1 Nel quadro dei controlli in virtù dell’articolo 64a capoverso 1 lettera a LAI, l’UFAS può chiedere od ordinare agli uffici AI e ai servizi medici regionali di adottare prov- vedimenti al fine di procedere alla necessaria ottimizzazione. 2 Gli uffici AI e i servizi medici regionali devono presentare periodicamente all’UFAS un rapporto conforme alle sue istruzioni sull’adempimento dei loro compiti. 3 Dopo aver consultato gli uffici AI, l’UFAS può emanare prescrizioni sulla forma- zione e il perfezionamento del personale specializzato degli uffici AI e dei servizi medici regionali. Prende le misure necessarie a garantire tale formazione e tale perfe- zionamento. Art. 51271 Vigilanza amministrativa Nel quadro dei controlli sul rispetto dei criteri prescritti per garantire l’efficacia, la qualità e l’uniformità di cui all’articolo 64a capoverso 2 LAI, l’UFAS può chiedere od ordinare agli uffici AI e ai servizi medici regionali di adottare provvedimenti al fine di procedere alla necessaria ottimizzazione. 267 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 268 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 269 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 270 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 271 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 51 / 84 831.201 Art. 52272 Convenzioni sugli obiettivi 1 Per garantire l’efficacia, la qualità e l’uniformità dell’adempimento dei compiti di cui agli articoli 54a capoverso 1 e 57 LAI, l’UFAS conclude con ogni ufficio AI can- tonale una convenzione sugli obiettivi. La convenzione precisa in particolare l’effica- cia e la qualità da raggiungere, nonché le modalità del rendiconto.273 2 Se un ufficio AI cantonale rifiuta di firmare la convenzione sugli obiettivi, l’UFAS emana istruzioni per garantire l’efficacia, la qualità e l’uniformità dell’adempimento dei compiti. 3 L’UFAS mette a disposizione degli uffici AI cantonali gli indicatori necessari per raggiungere gli obiettivi. Art. 53274 Vigilanza finanziaria 1 L’UFAS esercita la vigilanza finanziaria sugli uffici AI cantonali.275 2 Gli uffici AI devono sottoporre all’UFAS per approvazione, secondo le direttive di quest’ultimo, le spese d’esercizio e gli investimenti mediante il preventivo, il piano finanziario per i tre anni successivi e il conto annuale. L’UFAS può esigere dagli uf- fici AI e dalle casse di compensazione ulteriori documenti necessari per l’esercizio della vigilanza.276 3 Alla vigilanza finanziaria sull’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero si ap- plica l’articolo 43 capoverso 2. Art. 54277 Contabilità e revisione 1 La contabilità è tenuta dalla cassa di compensazione del Cantone sede dell’ufficio AI. La contabilità dell’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero è tenuta dalla Cassa svizzera di compensazione. 2 La cassa di compensazione tiene una contabilità separata per l’ufficio AI. Sono con- tabilizzati separatamente anche i contributi e le prestazioni dell’assicurazione, da una parte, e le spese di gestione dell’ufficio AI conformemente all’articolo 67 capoverso 1 lettera a LAI, dall’altra. L’UFAS emana istruzioni in proposito. 272 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 273 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 274 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 275 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 276 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 277 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 52 / 84 831.201 3 Gli articoli 159, 160 e 164–170 OAVS278 si applicano per analogia alla revisione della contabilità degli uffici AI. In deroga all’articolo 160 capoverso 2 OAVS, il con- trollo dell’applicazione materiale delle disposizioni legali nell’ambito dell’articolo 64a capoverso 1 lettera a LAI è effettuato dall’UFAS. Art. 55279 Rimborso delle spese 1 L’UFAS decide sulle spese rimborsabili conformemente all’articolo 67 capoverso 1 lettera a LAI ed emana le direttive necessarie a tal fine.280 2 La cassa di compensazione viene risarcita per i compiti svolti a favore dell’assicu- razione per l’invalidità. Art. 56281 Locali per gli organi d’esecuzione 1 L’UFAS incarica il Fondo di compensazione AVS/AI/IPG (compenswiss) di acqui- stare, costruire o vendere, con imputazione ai conti ordinari dell’AI, i locali per gli organi d’esecuzione dell’assicurazione per l’invalidità. Questi locali fanno parte degli attivi dell’assicurazione per l’invalidità. 2 L’usufrutto è disciplinato in un contratto di diritto pubblico stipulato tra l’ufficio AI e compenswiss. Il contratto stabilisce almeno i dettagli relativi all’utilizzo degli im- mobili e l’indennità. L’UFAS disciplina i dettagli dell’usufrutto necessari e approva i contratti. Art. 57282 Spese di amministrazione delle casse di compensazione 1 Le casse di compensazione riscuotono i contributi per le spese d’amministrazione presso i datori di lavoro, gli assicurati che esercitano un’attività lucrativa indipendente e quelli senza attività lucrativa; si applicano le stesse aliquote dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti. 2 Il DFI stabilisce eventuali sussidi del Fondo di compensazione per coprire le spese d’amministrazione delle casse di compensazione. Art. 58 a 64283 278 RS 831.101 279 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 280 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 281 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 282 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 283 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). Assicurazione per l’invalidità. O 53 / 84 831.201 Capo quinto: La procedura A. La richiesta Art. 65 Modulo di richiesta e allegati 1 Chiunque fa valere un diritto a prestazioni dell’assicurazione deve servirsi del mo- dulo ufficiale di richiesta.284 2 Il modulo può essere ottenuto gratuitamente presso gli uffici designati dall’UFAS. 3 L’assicurato deve corredare la richiesta del certificato di assicurazione e, se è il caso, di quello della moglie, degli eventuali libretti delle marche e di una carta d’identità.285 Art. 66286 Legittimazione 1 Sono legittimati a far valere il diritto alle prestazioni l’assicurato, il suo rappresen- tante legale e le autorità o i terzi che lo assistono regolarmente o ne hanno durevole cura. 1bis Se non esercita direttamente il diritto alle prestazioni, l’assicurato deve autorizzare le persone e i servizi menzionati all’articolo 6a LAI a fornire agli organi dell’assicu- razione per l’invalidità tutte le informazioni necessarie e a mettere a loro disposizione tutti i documenti necessari per accertare il diritto alle prestazioni e il diritto al re- gresso.287 2 Se l’assicurato è incapace di discernimento, il suo rappresentante legale accorda l’autorizzazione di cui all’articolo 6a LAI firmando la comunicazione.288 Art. 67289 Presentazione 1 La richiesta dev’essere presentata all’ufficio AI competente giusta l’articolo 40. 2 Le casse di compensazione sono autorizzate a ricevere le richieste. Attestata la data di presentazione, devono inviarle immediatamente all’ufficio AI. 3 La richiesta può essere presentata a un servizio sociale dell’aiuto pubblico o privato agli invalidi, a destinazione dell’ufficio AI. 284 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 285 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1976, in vigore dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). 286 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 giu. 1983, in vigore dal 1° gen. 1984 (RU 1983 912). Questa mod. sostituisce quella risultante dall’art. 144 dell’O del 20 dic. 1982 sull’assicurazione contro gli infortuni (RU 1983 38). 287 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007 (RU 2007 5155). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 288 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 289 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 54 / 84 831.201 Art. 68290 Pubblicazioni Gli uffici AI cantonali e comuni, in collaborazione con le casse di compensazione cantonali, devono, mediante pubblicazioni, almeno annuali, richiamare l’attenzione sulle prestazioni dell’assicurazione, le condizioni per ottenerle e il modo di chiederle. B. L’istruttoria Art. 69291 In generale 1 L’ufficio AI esamina le condizioni assicurative, se necessario in collaborazione con la cassa di compensazione competente giusta l’articolo 44. 2 Se tali condizioni sono adempite, l’ufficio AI procura gli atti necessari, in particolare circa lo stato di salute, l’attività, la capacità di lavoro e l’idoneità all’integrazione. A tale scopo possono essere domandati rapporti e informazioni, ordinate perizie, eseguiti sopralluoghi e consultati specialisti dell’aiuto pubblico o privato agli invalidi. ...292 3 Gli uffici AI possono convocare gli assicurati per un colloquio. La data del colloquio deve essere comunicata loro entro un termine adeguato.293 4 ...294 Art. 70295 Art. 71296 Art. 72297 Art. 72bis 298 Perizie mediche bidisciplinari e pluridisciplinari299 1 Le perizie che interessano tre o più discipline mediche sono eseguite da un centro peritale con cui l’UFAS ha concluso una convenzione. 290 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 291 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 292 Per. abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 293 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 294 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 295 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 296 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 297 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992(RU 1992 1251). 298 Introdotto dal n. II 1 dell’O del 5 apr. 1978 (RU 1978 420). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° mar. 2012 (RU 2011 5679). 299 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per l’invalidità. O 55 / 84 831.201 1bis Le perizie che interessano due discipline mediche devono essere eseguite da un centro peritale o da una coppia di periti con cui l’UFAS ha concluso una conven- zione.300 2 I mandati sono attribuiti con metodo aleatorio. Art. 72ter 301 Tariffazione Gli uffici AI possono concludere con i fornitori di prestazioni convenzioni per il rim- borso delle spese dei provvedimenti d’accertamento di cui all’articolo 43 LPGA, se non è stata conclusa alcuna convenzione tariffale superiore. È applicabile l’arti- colo 24sexies. Art. 73302 C. Determinazione delle prestazioni303 Art. 73bis 304 Oggetto e notifica del preavviso 1 Il preavviso di cui all’articolo 57a LAI concerne unicamente questioni che secondo l’articolo 57 capoverso 1 lettere d e f–i LAI rientrano nei compiti degli uffici AI.305 2 Il preavviso è notificato segnatamente: a. all’assicurato, personalmente o al suo rappresentante legale; b. alle autorità o ai terzi che hanno fatto valere il diritto alle prestazioni o ai quali va pagata la prestazione in denaro; c. alla cassa di compensazione competente, se si tratta di una decisione riguar- dante una rendita, un’indennità giornaliera o un assegno per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni; d. al competente assicuratore contro gli infortuni o all’assicurazione militare, se sono tenuti a versare prestazioni; e. 306 al competente assicuratore-malattie secondo gli articoli 2 e 3 della legge del 26 settembre 2014307 sulla vigilanza sull’assicurazione malattie (assicuratore- malattie ai sensi della LVAMal), se è tenuto a versare prestazioni; 300 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 301 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 302 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 303 Originaria avanti l’art. 74. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 304 Introdotto dal n. I dell’O del 21 gen. 1987 (RU 1987 456). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 26 apr. 2006, in vigore dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 305 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 306 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 307 RS 832.12 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 56 / 84 831.201 f. al competente istituto della previdenza professionale, se è tenuto a versare prestazioni secondo gli articoli 66 capoverso 2 e 70 LPGA. Ove la competenza non sia definita, la decisione sarà notificata all’ultimo istituto a cui la persona assicurata era stata affiliata o all’istituto presso il quale sono stati annunciati diritti a prestazioni. Art. 73ter 308 Procedura di preavviso 1 ...309 2 L’assicurato può presentare le sue obiezioni all’ufficio AI per scritto oppure oral- mente. Se le obiezioni sono presentate oralmente, l’ufficio AI redige un verbale som- mario che deve essere firmato dall’assicurato. 3 Le altre parti presentano le loro obiezioni all’ufficio AI per scritto. 4 L’audizione dell’assicurato non conferisce il diritto né a un’indennità giornaliera né al rimborso delle spese di viaggio. Art. 74310 Deliberazione dell’ufficio AI 1 Terminata l’istruttoria, l’ufficio AI si pronuncia sulla richiesta di prestazioni. 2 La motivazione della deliberazione tiene conto delle obiezioni formulate dalle parti sul preavviso, in quanto siano rilevanti per la deliberazione.311 Art. 74bis 312 Art. 74ter 313 Assegnazione delle prestazioni senza decisione Se le condizioni per l’assegnazione di una prestazione sono manifestamente adem- piute e tutte le richieste dell’assicurato sono accolte, le seguenti prestazioni possono essere accordate o protratte senza la notificazione di un preavviso o di una decisione (art. 58 LAI):314 a. provvedimenti sanitari; abis.315 i provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professio- nale; b. provvedimenti d’ordine professionale; 308 Introdotto dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, in vigore dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 309 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 310 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 311 Introdotto dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, in vigore dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 312 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992(RU 1992 1251). 313 Introdotto dal n. I dell’O del 21 gen. 1987 (RU 1987 456). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 314 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 315 Introdotta dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 57 / 84 831.201 c.316 ... d. mezzi ausiliari; e. rimborso delle spese di viaggio; f. rendite e assegni per grandi invalidi in seguito a una revisione effettuata d’uf- ficio, a condizione che non sia stata constatata alcuna modificazione della si- tuazione atta a influenzare il diritto alle prestazioni; g.317 prestazione transitoria. Art. 74quater 318 Comunicazione delle deliberazioni 1 L’ufficio AI comunica per iscritto all’assicurato la deliberazione emanata giusta ar- ticolo 74ter e gli segnala che, in caso di contestazione, può chiedere la notificazione di una decisione. 2 Comunica inoltre la decisione relativa alla prestazione transitoria di cui all’arti- colo 74ter lettera g all’istituto di previdenza tenuto a versare prestazioni e al compe- tente organo esecutivo dell’assicurazione contro la disoccupazione. L’istituto di pre- videnza tenuto a versare prestazioni ha il diritto di chiedere la notificazione di una decisione.319 Art. 75320 Art. 76321 Notificazione della decisione 1 La decisione è notificata segnatamente:322 a.323 alle persone, agli istituti e agli assicuratori ai quali è stato notificato il preav- viso; b. e c. ...324 d.325 all’Ufficio centrale di compensazione, se non si tratta di decisioni riguardanti rendite o assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni; 316 Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 317 Introdotta dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 318 Introdotto dal n. I dell’O del 21 gen. 1987 (RU 1987 456). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 319 Introdotto dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 320 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 321 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 322 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 323 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 26 apr. 2006, in vigore dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 324 Abrogate dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, con effetto dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 325 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 58 / 84 831.201 e.326 ... f. agli agenti esecutori; g.327 ai medici o ai centri medici d’accertamento che, senza essere agenti esecutori, hanno steso una perizia per incarico dell’assicurazione; h.328 ... i.329 ... 2 Se si tratta di una decisione di rendita o di assegno per grandi invalidi per gli assicu- rati maggiorenni, l’articolo 70 OAVS330 si applica per analogia.331 Art. 77332 Obbligo d’informare L’avente diritto, il suo rappresentante legale, le autorità o i terzi cui è versata la pre- stazione devono comunicare immediatamente all’ufficio AI ogni cambiamento rile- vante per la determinazione del diritto alle prestazioni, in particolare ogni cambia- mento dello stato di salute, della capacità al guadagno o al lavoro, dello stato di grande invalidità, del bisogno di assistenza o di aiuto dovuto all’invalidità, del luogo di resi- denza determinante per stabilire l’importo dell’assegno per grandi invalidi e del con- tributo per l’assistenza e delle condizioni personali ed eventualmente economiche dell’assicurato. D. Pagamento delle prestazioni333 I. Provvedimenti d’integrazione, d’accertamento e spese di viaggio Art. 78334 Pagamento 1 L’assicurazione assume, nei limiti della garanzia delle spese dell’ufficio AI, le spese dei provvedimenti d’integrazione preventivamente stabiliti da quest’ufficio. Essa si addossa, inoltre, alle condizioni stabilite dall’articolo 10 capoverso 2 LAI, le spese dei provvedimenti integrativi già attuati.335 326 Abrogata dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, con effetto dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 327 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 328 Abrogata dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, con effetto dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 329 Introdotta dal n. I dell’O dell’11 set. 2002 (RU 2002 3721). Abrogata dal n. I dell’O del 26 apr. 2006, con effetto dal 1° lug. 2006 (RU 2006 2007). 330 RS 831.101 331 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 332 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 333 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 334 Nuovo testo giusta il n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 335 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 59 / 84 831.201 2 ...336 3 ...337 4 Le spese dei provvedimenti d’integrazione come pure quelle d’accertamento e di viaggio sono pagate dall’Ufficio centrale di compensazione. È fatto salvo l’arti- colo 79bis.338 5 Di regola, il pagamento è fatto all’agente che ha attuato i provvedimenti o ha ese- guito l’accertamento. 6 Se il pagamento è fatto all’assicurato o al suo rappresentante legale e si presume che la somma pagata non sia utilizzata allo scopo previsto, l’assicurazione prenderà i prov- vedimenti intesi a garantirne l’adeguato impiego. 7 Le fatture degli organi d’esecuzione e delle persone in contatto permanente con l’as- sicurazione sono pagate tramite girata sul conto postale o sul conto bancario.339 Art. 79340 Presentazione delle fatture 1 I fornitori di prestazioni possono inviare le fatture concernenti le spese di cui all’ar- ticolo 78: a. all’Ufficio centrale di compensazione mediante trasmissione elettronica di dati; o b. all’ufficio AI competente che trasmette in seguito le fatture all’Ufficio cen- trale di compensazione. 2 L’ufficio AI e, se occorre, il servizio medico regionale verificano se le fatture sono giustificate e l’Ufficio centrale di compensazione verifica la loro concordanza con eventuali convenzioni. L’Ufficio centrale di compensazione effettua il pagamento delle fatture.341 3 I dati necessari alla verifica delle fatture sono trasmessi elettronicamente dall’ufficio AI all’Ufficio centrale di compensazione o dall’Ufficio centrale di compensazione all’ufficio AI. 4 Se una fattura è contestata o se dev’essere fatta valere una richiesta di restituzione, l’ufficio AI emana le necessarie decisioni. 336 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 337 Abrogato dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, con effetto dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 338 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 339 Introdotto dal n. I dell’O del 29 giu. 1983 (RU 1983 912). Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 340 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 1° lug. 1998, in vigore dal 15 ago. 1998 (RU 1998 1839). 341 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 60 / 84 831.201 5 L’UFAS emana direttive in merito alla presentazione delle fatture secondo l’arti- colo 27ter LAI nonché alla trasmissione, alla verifica e al pagamento delle mede- sime.342 Art. 79bis 343 Regolazione particolare della competenza L’UFAS può affidare agli uffici AI la verificazione della conformità ad eventuali con- venzioni e il rimborso delle spese per determinate prestazioni. Art. 79ter 344 Disposizioni generali per la fatturazione dei provvedimenti sanitari 1 I fornitori di prestazioni devono fornire nelle loro fatture tutte le indicazioni ammi- nistrative e mediche necessarie alla verifica del calcolo della rimunerazione e dell’economicità delle prestazioni conformemente all’articolo 27ter capoverso 1 LAI. Devono fornire in particolare le indicazioni seguenti: a. le date delle cure o delle prestazioni fornite; b. le prestazioni fornite, dettagliate secondo la tariffa determinante e le relative posizioni tariffali; c. le diagnosi e le procedure necessarie al calcolo della tariffa applicabile; d. il numero e la data della decisione o della comunicazione; e. il numero d’assicurato ai sensi della LAVS345; f. in caso di cure ospedaliere, le quote a carico del Cantone e dell’assicurazione per l’invalidità. 2 Il fornitore di prestazioni emette due fatture separate per le prestazioni a carico dell’assicurazione per l’invalidità e per le altre prestazioni. 3 Per le analisi, la fatturazione è effettuata esclusivamente dal laboratorio che ha ese- guito l’analisi. Sono fatte salve le tariffe forfettarie. 4 Il fornitore di prestazioni fa pervenire all’assicurato una copia della fattura. Questa può essere inviata in formato cartaceo o per via elettronica. Art. 79quater 346 Fatturazione nel caso di un modello di rimunerazione di tipo DRG 1 Nel caso di un modello di rimunerazione di tipo DRG (Diagnosis Related Groups) il fornitore di prestazioni deve fornire un numero d’identificazione unico per gli in- siemi di dati con le indicazioni amministrative e mediche ai sensi dell’articolo 79ter. La struttura dell’insieme dei dati deve rispettare la struttura uniforme valida in tutta la Svizzera stabilita dal DFI secondo l’articolo 59a capoverso 1 OAMal347. 342 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 343 Introdotto dal n. 2 dell’O del 18 ott. 1974 (RU 1974 1594). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 344 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 345 RS 831.10 346 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 347 RS 832.102 https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19950219/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19950219/index.html https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19950219/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19950219/index.html Assicurazione per l’invalidità. O 61 / 84 831.201 2 Le diagnosi e le procedure ai sensi dell’articolo 79ter capoverso 1 devono essere co- dificate conformemente alle classificazioni menzionate per la statistica medica degli stabilimenti ospedalieri alla cifra 62 dell’allegato dell’ordinanza del 30 giugno 1993348 sulle rilevazioni statistiche. 3 Il fornitore di prestazioni trasmette contemporaneamente alla fattura gli insiemi di dati con le indicazioni amministrative e mediche secondo l’articolo 79ter capoverso 1 all’assicurazione per l’invalidità. 4 L’ufficio AI determina per quali fatture è necessario un esame più approfondito. Art. 79quinquies 349 Fatturazione nel settore ambulatoriale e nel settore della riabilitazione medica Per il settore ambulatoriale e il settore della riabilitazione medica è applicabile l’arti- colo 59abis OAMal350. Art. 79sexies 351 Fatturazione dei provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale, dei provvedimenti professionali e degli accertamenti 1 I fornitori di provvedimenti secondo gli articoli 14a–18 LAI e l’articolo 43 LPGA devono fornire nelle loro fatture tutte le indicazioni amministrative necessarie alla verifica del calcolo del rimborso e dell’economicità delle prestazioni conformemente all’articolo 27ter capoverso 1 LAI. 2 I fornitori di prestazioni fanno pervenire all’assicurato una copia della fattura. Que- sta può essere inviata in formato cartaceo o per via elettronica. II. Indennità giornaliere Art. 80 Pagamento 1 Le casse di compensazione o i datori di lavoro pagano le indennità giornaliere men- silmente, scaduto il termine, o le compensano ai sensi dell’articolo 19 capoverso 2 LPGA o dell’articolo 20 capoverso 2 LAVS352.353 L’UFAS può, in certi casi, affidare il pagamento delle indennità giornaliere ai centri d’integrazione.354 1bis Fatto salvo l’articolo 24quater LAI, in caso di prima formazione professionale, le indennità giornaliere sono versate: 348 RS 431.012.1 349 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 350 RS 832.102 351 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 352 RS 831.10 353 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 354 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 gen. 1987, in vigore dal 1° lug. 1987 (RU 1987 456). https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19950219/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19950219/index.html https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19950219/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19950219/index.html https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19950219/index.html#https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19950219/index.html Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 62 / 84 831.201 a. al centro o all’istituzione di formazione, che le riversa all’assicurato; b. direttamente all’assicurato, se svolge una formazione professionale superiore o frequenta una scuola universitaria.355 2 Acconti possono essere pagati a domanda, se l’assicurato o i suoi congiunti abbiso- gnano d’indennità giornaliere a scadenze più brevi.356 3 ...357 Art. 81358 Attestato 1 L’istituto, o la persona, presso il quale l’assicurato è sottoposto a provvedimenti d’integrazione o a esami oppure esegue un avviamento professionale, deve attestare, su modulo ufficiale e a destinazione dell’ufficio AI, il numero di giorni che danno diritto all’indennità giornaliera o a un’indennità per spese di custodia e d’assistenza. Il periodo di attesa per il quale è dato un diritto all’indennità giornaliera è attestato dall’ufficio AI competente. Se il diritto all’indennità giornaliera dipende dal grado d’incapacità al lavoro, l’ufficio AI deve procurarsi, ove occorra, un’attestazione me- dica.359 2 L’attestato dev’essere rilasciato prima del termine di pagamento. Terminata l’appli- cazione di provvedimenti prescritti o spirato il termine per il quale è dato il diritto all’indennità giornaliera, l’attestato deve essere trasmesso senza indugio all’ufficio AI. Art. 81bis 360 Conteggio dei contributi 1 Gli articoli 37 e 38 dell’ordinanza del 24 novembre 2004361 sulle indennità per per- dita di guadagno (OIPG) si applicano per analogia al computo delle indennità giorna- liere quali reddito dal lavoro ai sensi dell’AVS e all’iscrizione di queste indennità nel conto individuale dell’assicurato. L’articolo 37 capoversi 1 e 2 OIPG è parimenti ap- plicato per analogia ai centri d’integrazione cui è affidato il pagamento delle indennità giornaliere (art. 80 cpv. 1). 2 Non sono riscossi contributi sull’indennità per spese di custodia e d’assistenza.362 355 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 356 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 gen. 1987, in vigore dal 1° lug. 1987 (RU 1987 456). 357 Abrogato dal n. I dell’O del 29 nov. 1995, con effetto dal 1° gen. 1997 (RU 1996 691). 358 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 359 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 360 Introdotto dal n. III dell’O del 27 ott. 1987 (RU 1987 1397). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 23 nov. 2005, in vigore dal 1° gen. 2006 (RU 2005 5635). 361 RS 834.11 362 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 63 / 84 831.201 III. Rendite, assegno per grandi invalidi e contributo per l’assistenza363 Art. 82364 Pagamento 1 Gli articoli 71, 71ter, 72, 73 e 75 OAVS365 si applicano per analogia al pagamento delle rendite e degli assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni. 2 Nel caso di assicurati maggiorenni che cambiano il luogo di residenza determinante per stabilire l’importo dell’assegno per grandi invalidi, il nuovo importo è preso in considerazione a partire dal mese successivo. 3 Gli articoli 78 e 79 si applicano per analogia al pagamento dell’assegno per grandi invalidi per gli assicurati minorenni e del contributo per l’assistenza. L’assegno per grandi invalidi per i minorenni è fatturato trimestralmente, il contributo per l’assi- stenza mensilmente. 366 Art. 83 Misure di garanzia 1 L’articolo 74 OAVS367 si applica per analogia alle rendite e agli assegni per grandi invalidi per gli assicurati maggiorenni.368 2 ...369 IV. Disposizioni comuni Art. 84370 Art. 85 Ricupero e restituzione 1 ...371 2 Quando una prestazione deve essere ridotta o soppressa in seguito al riesame dei diritti dell’assicurato, la modificazione corrispondente è valida soltanto a partire dal mese seguente la nuova decisione. Per le rendite, l’assegno per grandi invalidi e il contributo per l’assistenza è applicabile l’articolo 88bis capoverso 2.372 363 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 364 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 365 RS 831.101 366 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 367 RS 831.101 368 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 gen. 2004, in vigore dal 1° mar. 2004 (RU 2004 743). 369 Abrogato dal n. I dell’O del 21 mag. 2003, con effetto dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 370 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 371 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 372 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 64 / 84 831.201 3 Alla restituzione non condonata di prestazioni irrecuperabili si applica per analogia l’articolo 79bis OAVS.373 Art. 85bis 374 Versamento dell’arretrato di una rendita a terzi che hanno effettuato anticipi 1 I datori di lavoro, gli istituti di previdenza professionale, le assicurazioni contro le malattie, gli organismi d’assistenza pubblici o privati o le assicurazioni di responsa- bilità civile con sede in Svizzera che, in vista della concessione di una rendita dell’as- sicurazione invalidità, hanno effettuato anticipi possono esigere che si versi loro l’ar- retrato di questa rendita come compensazione e fino a concorrenza dei loro anticipi. È fatta salva la compensazione prevista dall’articolo 20 LAVS375. Gli organismi che hanno consentito anticipi devono far valere i loro diritti per mezzo di un formulario speciale al più presto all’atto della domanda di rendita e, al più tardi, al momento della decisione dell’ufficio AI. 2 Sono considerati anticipi le prestazioni: a. liberamente consentite, nella misura in cui l’assicurato si sia impegnato a rim- borsarle e abbia acconsentito per scritto al pagamento dell’arretrato al terzo che gli ha concesso l’anticipo; b. versate contrattualmente o legalmente, nella misura in cui il diritto al rim- borso, in caso di pagamento di una rendita, possa essere dedotto senza equi- voco dal contratto o dalla legge. 3 Gli arretrati di rendita possono essere versati all’organismo che ha effettuato anticipi fino a concorrenza di questi ultimi e per il periodo nel quale sono stati forniti. Dbis. ...376 Art. 86377 Art. 86bis 378 373 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 374 Introdotto dal n. I dell’O del 27 set. 1993, in vigore dal 1° gen. 1994 (RU 1993 2925). 375 RS 831.10 376 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007 (RU 2007 5155). Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 377 Abrogato dal n. I dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 378 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 65 / 84 831.201 E. Revisione della rendita, dell’assegno per grandi invalidi e del contributo per l’assistenza379 Art. 86ter 380 Principio La revisione tiene conto unicamente della parte di miglioramento del reddito che non dipende dal rincaro. Art. 87381 Motivo di revisione 1 La revisione avviene d’ufficio quando: a. in previsione di una possibile modifica importante del grado d’invalidità o della grande invalidità oppure del bisogno di assistenza o di aiuto dovuto all’invalidità è stato stabilito un termine al momento della fissazione della rendita, dell’assegno per grandi invalidi o del contributo per l’assistenza; o b. allorché si conoscono fatti o si ordinano provvedimenti che possono provo- care una notevole modifica del grado d’invalidità, della grande invalidità op- pure del bisogno di assistenza o di aiuto dovuto all’invalidità. 2 Se è fatta domanda di revisione, nella domanda si deve dimostrare che il grado d’in- validità o di grande invalidità o il bisogno di assistenza o di aiuto dovuto all’invalidità è cambiato in misura rilevante per il diritto alle prestazioni. 3 Qualora la rendita, l’assegno per grandi invalidi o il contributo per l’assistenza siano stati negati perché il grado d’invalidità era insufficiente, perché non è stata ricono- sciuta una grande invalidità o perché il bisogno di aiuto era troppo esiguo per avere diritto al contributo per l’assistenza, una nuova richiesta è riesaminata soltanto se sono soddisfatte le condizioni previste nel capoverso 2. Art. 88 Procedura 1 La procedura di revisione è avviata dall’ufficio AI che alla data dell’inoltro della domanda di revisione o di riesame è competente d’ufficio ai sensi dell’articolo 40.382 2 ...383 3 L’ufficio AI comunica il risultato del riesame di rendite o di assegni per grandi in- validi per gli assicurati maggiorenni alla competente cassa di compensazione. Nel caso degli assegni per grandi invalidi per assicurati minorenni e dei contributi per 379 Originario avanti l’art. 86. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 380 Introdotto dal n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 381 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 382 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 383 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992(RU 1992 1251). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 66 / 84 831.201 l’assistenza, esso comunica il risultato all’Ufficio centrale di compensazione. L’uffi- cio AI emana la relativa decisione se la prestazione assicurativa è modificata o se l’assicurato ha chiesto una modificazione.384 4 Sono applicabili, per analogia, gli articoli 66 e 69 a 76. Art. 88a385 Modificazione del diritto 1 Se la capacità al guadagno dell’assicurato o la capacità di svolgere le mansioni con- suete migliora oppure se la grande invalidità o il bisogno di assistenza o di aiuto do- vuto all’invalidità si riduce, il cambiamento va considerato ai fini della riduzione o della soppressione del diritto a prestazioni dal momento in cui si può supporre che il miglioramento constatato perduri. Lo si deve in ogni caso tenere in considerazione al- lorché è durato tre mesi, senza interruzione notevole, e presumibilmente continuerà a durare. 2 Se la capacità al guadagno o la capacità di svolgere le mansioni consuete peggiora, se la grande invalidità si aggrava o se il bisogno di assistenza o di aiuto dovuto all’in- validità aumenta, il cambiamento va tenuto in considerazione non appena è durato tre mesi senza interruzione notevole. L’articolo 29bis è applicabile per analogia. Art. 88bis 386 Effetto 1 L’aumento della rendita, dell’assegno per grandi invalidi o del contributo per l’assi- stenza avviene al più presto:387 a. se l’assicurato ha chiesto la revisione a partire dal mese in cui la domanda è stata inoltrata; b. se la revisione ha luogo d’ufficio, a partire dal mese in cui è stata prevista; c. se viene costatato che la decisione dell’ufficio AI, sfavorevole all’assicurato, era manifestamente errata, a partire dal momento in cui il vizio è stato sco- perto.388 2 La riduzione o la soppressione della rendita, dell’assegno per grandi invalidi o del contributo per l’assistenza è messa in atto:389 a.390 il più presto, il primo giorno del secondo mese che segue la notifica della de- cisione; 384 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 385 Introdotto dal n. I dell’O del 29 nov. 1976 (RU 1976 2650). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 386 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968 (RU 1968 43). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1976, in vigore dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). 387 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 388 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 389 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 16 nov. 2011, in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 390 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 7 lug. 1982, in vigore dal 1° gen. 1983 (RU 1982 1284). Assicurazione per l’invalidità. O 67 / 84 831.201 b.391 retroattivamente dalla data in cui avvenne la modificazione determinante se il beneficiario ha ottenuto indebitamente la prestazione o ha violato l’obbligo di informare impostogli ragionevolmente dall’articolo 77, indipendentemente dal fatto che la prestazione abbia continuato a essere versata a causa dell’ot- tenimento indebito della medesima o della violazione dell’obbligo di infor- mare. Capo sesto:392 Rapporti con l’assicurazione contro le malattie Art. 88ter 393 Annuncio agli assicuratori-malattie ai sensi della LVAMal Se una persona assicurata presso un assicuratore-malattie ai sensi della LVAMal chiede all’assicurazione per l’invalidità provvedimenti sanitari, il competente ufficio AI ne informa l’assicuratore-malattie ai sensi della LVAMal interessato. Art. 88quater 394 Notificazione delle decisioni degli uffici AI e diritto di ricorso degli assicuratori-malattie ai sensi della LVAMal All’assicuratore-malattie ai sensi della LVAMal che ha informato l’ufficio AI o la cassa di compensazione competente di aver prestato garanzia di pagamento o di aver effettuato un pagamento per un assicurato annunciatogli, va notificata la decisione di accordo o di rifiuto delle prestazioni. Art. 88quinquies 395 Capo sesto a: 396 Rapporti con l’assicurazione contro gli infortuni in relazione alle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF Art. 88sexies Principio dell’assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF I dettagli e la procedura dell’assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF397 sono retti dalla legislazione sull’assi- curazione contro gli infortuni. 391 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 392 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 393 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 394 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 395 Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 396 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 397 RS 832.20 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 68 / 84 831.201 Art. 88septies Somma dei salari 1 L’Ufficio centrale di compensazione comunica all’Istituto nazionale svizzero di as- sicurazione contro gli infortuni (INSAI) la somma dei salari provvisoria e quella de- finitiva su cui si basa il calcolo dei premi dell’assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF398. 2 L’Ufficio centrale di compensazione indica la somma dei salari separatamente per ogni ufficio AI. Art. 88octies Pagamento del premio 1 L’INSAI sottopone per approvazione all’UFAS la fattura secondo l’articolo 132c dell’ordinanza del 20 dicembre 1982399 sull’assicurazione contro gli infortuni. 2 Dopo l’approvazione, l’Ufficio centrale di compensazione paga il premio all’INSAI. Capo settimo400: Disposizioni diverse Art. 89401 Disposizioni dell’OAVS applicabili Salvo disposizioni contrarie della LAI o della presente ordinanza, i capi IV e VI, come anche gli articoli 205 a 214 OAVS402 sono applicabili per analogia. Art. 89bis 403 Art. 89ter 404 Diritto dell’UFAS di impugnare le decisioni dei tribunali arbitrali cantonali405 1 Le decisioni dei tribunali arbitrali cantonali (art. 27quinquies LAI) sono notificate all’UFAS.406 2 L’UFAS può impugnare queste decisioni davanti al Tribunale federale.407 398 RS 832.20 399 RS 832.202 400 Nuova numerazione giusta il n. II del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 401 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 15 giu. 1992, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 402 RS 831.101 403 Introdotto dal n. I dell’O del 26 nov. 1997 (RU 1997 3038). Abrogato dal n. I dell’O dell’11 set. 2002, con effetto dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 404 Originario art. 89bis. Introdotto dal n. I dell’O del 21 gen. 1987 (RU 1987 456). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 405 Nuovo testo giusta il n. II 92 dell’O dell’8 nov. 2006 (revisione totale dell’organizzazione giudiziaria federale), in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 4705). 406 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 407 Nuovo testo giusta il n. II 92 dell’O dell’8 nov. 2006 (revisione totale dell’organizzazione giudiziaria federale), in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 4705). Assicurazione per l’invalidità. O 69 / 84 831.201 Art. 90408 Spese di viaggio in Svizzera 1 Sono considerate spese indispensabili di viaggio in Svizzera, ai sensi dell’articolo 51 della legge federale, quelle per recarsi presso l’agente esecutore qualificato più vicino. Se l’assicurato sceglie un agente esecutore più distante, deve assumersi le spese supplementari. 2 Sono rimborsate le spese corrispondenti al costo dei tragitti effettuati mediante i mezzi di trasporto delle imprese pubbliche per l’itinerario più diretto. Se l’assicurato, a causa dell’invalidità, deve tuttavia utilizzare un altro mezzo di trasporto, gli vengono risarcite le relative spese.409 2bis Le spese di viaggio non sono rimborsate, se l’assicurato beneficia di uno dei se- guenti provvedimenti d’integrazione: a. fornitura di personale a prestito (art. 18abis LAI); b. assegno per il periodo d’introduzione (art. 18b LAI); c. aiuto in capitale (art. 18d LAI).410 3 Oltre alle spese di trasporto, l’assicurazione rimborsa il viatico e le indispensabili spese accessorie, in particolare, le spese di viaggio per una persona che deve necessa- riamente accompagnare l’assicurato. Nel caso di viaggi di congedo o per visite, non viene accordato nessun viatico.411 4 Il viatico ammonta a: Fr. a. quando l’assenza dal domicilio dura da cinque a otto ore 11.50 il giorno b. quando l’assenza dal domicilio supera le otto ore 19.— il giorno c. per il pernottamento fuori di casa 37.50 la notte.412 5 Per viaggi con mezzi di trasporto delle imprese pubbliche sono concessi buoni. L’UFAS designa gli uffici autorizzati a consegnare buoni per viaggi. Sono inoltre ap- plicabili gli articoli 78 e 79. Art. 90bis 413 Spese di viaggio all’estero I sussidi per le spese di viaggio dalla Svizzera all’estero e viceversa, come pure all’estero sono fissati dall’UFAS in ogni singolo caso. 408 Nuovo testo giusta il n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 409 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 410 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 411 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 29 nov. 1976, in vigore dal 1° gen. 1977 (RU 1976 2650). 412 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 ago. 1991, in vigore dal 1° gen. 1992 (RU 1991 2116). 413 Introdotto dal n. I del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 70 / 84 831.201 Art. 91414 Perdita di guadagno dovuta ad accertamento 1 Ad un assicurato che, in seguito a un accertamento dell’obbligo da parte dell’assi- curazione per l’invalidità di versargli prestazioni, subisce una perdita di guadagno in giorni per i quali non ha diritto ad indennità giornaliere della stessa, l’assicurazione per l’invalidità versa, in caso di perdita di guadagno comprovata, un’indennità gior- naliera pari al 30 per cento dell’importo massimo del guadagno giornaliero assicurato conformemente alla LAINF415.416 2 Se persone chiamate a dare informazioni nel contesto di un accertamento dell’ob- bligo da parte dell’assicurazione di versare prestazioni subiscono una perdita di gua- dagno che sono in grado di comprovare, l’assicurazione rimborsa la perdita di guada- gno ai sensi del capoverso 1. Per il rimborso di spese di viaggio in Svizzera sono applicabili gli importi di cui all’articolo 90. I sussidi per le spese di viaggio all’estero sono fissati dall’UFAS in ogni singolo caso. 3 Sulle indennità ai sensi dei capoversi 1 e 2 non devono essere versati contributi: a. all’assicurazione per la vecchiaia e i superstiti; b. all’assicurazione contro l’invalidità; c. alle indennità di perdita di guadagno in caso di servizio militare, servizio ci- vile o servizio di protezione civile; d. all’assicurazione contro la disoccupazione. Art. 92417 Art. 92bis 418 Art. 93419 Art. 93bis e 93ter 420 Art. 94 e 95421 414 Nuovo testo giusta il n. I dell’O dell’11 set. 2002, in vigore dal 1° gen. 2003 (RU 2002 3721). 415 RS 832.20 416 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 417 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 418 Introdotto dal n. I dell’O del 15 giu. 1992 (RU 1992 1251). Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 419 Abrogato dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 420 Introdotti dal n. I dell’O del 15 giu. 1992 (RU 1992 1251). Abrogati dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). 421 Abrogati dal n. I dell’O del 28 set. 2007, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 71 / 84 831.201 Art. 96422 Valutazioni scientifiche 1 Dopo aver consultato la Commissione federale AVS/AI, il DFI elabora un pro- gramma pluriennale di valutazioni scientifiche sull’applicazione della legge. Verifica costantemente il programma di cui stabilisce un bilancio preventivo. 2 L’UFAS è incaricato dell’esecuzione del programma. Può delegare a terzi l’esecu- zione parziale o integrale del programma. Art. 96bis 423 Requisiti minimi per le convenzioni con gli organi d’esecuzione cantonali 1 Gli uffici AI e gli organi d’esecuzione cantonali di cui all’articolo 68bis capoverso 1 lettera d LAI stabiliscono nelle convenzioni di cui all’articolo 68bis capoversi 1bis e 1ter LAI almeno le prestazioni, il gruppo target, le competenze e la verifica dei conte- nuti delle convenzioni. Verificano il rispetto delle convenzioni. 2 L’UFAS precisa i requisiti minimi e valuta l’attuazione dell’articolo 68bis capo- versi 1bis e 1ter LAI. Gli uffici AI sono tenuti a informare in qualsiasi momento l’UFAS e gli uffici di revisione sull’utilizzazione dei sussidi e a consentire loro la consultazione dei propri documenti commerciali determinanti. Art. 96ter 424 Contributi all’organo di coordinamento cantonale 1 L’organo di coordinamento cantonale riceve contributi in particolare per: a. la collaborazione con l’ufficio AI; b. il rilevamento tempestivo e l’accompagnamento di giovani con un danno alla salute. 2 L’UFAS stabilisce i contributi per ciascun ufficio AI in funzione della quota della popolazione cantonale residente permanente di età compresa tra i 13 e i 25 anni e aggiorna la chiave di ripartizione ogni quattro anni. 3 Gli uffici AI possono richiedere all’UFAS contributi compresi tra 50 000 e 400 000 franchi per il cofinanziamento secondo l’articolo 68bis capoverso 1bis LAI, se sono adempiute le seguenti condizioni: a. il Cantone interessato presenta la quota della popolazione residente perma- nente di età compresa tra i 13 e i 25 anni necessaria per il contributo auspicato; e b. il contributo finanziario dell’AI ammonta a non più di un terzo delle spese per il personale dell’organo cantonale. 422 Originario sotto Cap. 8. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 423 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 424 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 72 / 84 831.201 Art. 96quater 425 Formazioni transitorie cantonali 1 Sono considerate provvedimenti volti a preparare a una prima formazione professio- nale secondo l’articolo 68bis capoverso 1ter LAI le formazioni transitorie cantonali svolte in virtù dell’articolo 12 LFPr426 che prevedono una prestazione supplementare per le persone di età inferiore ai 25 anni che soffrono di un danno alla salute e hanno richiesto una prestazione dell’AI. 2 Se è stata conclusa una convenzione secondo l’articolo 96bis, l’ufficio AI può parte- cipare al massimo a un terzo dei costi dei provvedimenti preparatori cantonali di cui al capoverso 1. 3 I provvedimenti volti a preparare a una prima formazione professionale secondo l’articolo 68bis capoverso 1ter LAI sono svolti dopo la conclusione dell’obbligo scola- stico e principalmente presso strutture di formazione professionale ordinarie. Analo- gamente a quanto previsto all’articolo 7 capoverso 2 dell’ordinanza del 19 novembre 2003427 sulla formazione professionale, durano al massimo un anno. Art. 97428 Informazione concernente le prestazioni e la procedura 1 Dopo aver consultato la Commissione federale AVS/AI, il DFI elabora un pro- gramma pluriennale per un’informazione generale su scala nazionale concernente le prestazioni dell’assicurazione. Verifica costantemente il programma di cui stabilisce un bilancio preventivo. 2 Le informazioni hanno in particolare lo scopo di: a. presentare in modo comprensibile agli assicurati e ai servizi di consulenza per gli assicurati il sistema di prestazioni dell’assicurazione nel suo insieme non- ché la procedura per valutare e far valere i diritti alle prestazioni; b. fornire a gruppi di rischio e a gruppi bersaglio dell’assicurazione informazioni sulle prestazioni nonché sulla procedura per valutare e far valere i diritti. 3 L’UFAS è incaricato dell’esecuzione del programma e provvede al coordinamento dei compiti d’informazione del pubblico affidati agli uffici AI. Può delegare a terzi l’esecuzione parziale o integrale del programma. Art. 98429 Progetti pilota 1 Nel quadro dell’esecuzione di progetti pilota ai sensi dell’articolo 68quater LAI, l’UFAS ha i seguenti compiti: a. definisce per via d’ordinanza i criteri che devono soddisfare le domande e l’attuazione dei progetti pilota; 425 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 426 RS 412.10 427 RS 412.101 428 Originario sotto Cap. 8. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 21 mag. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 3859). 429 Originario sotto Cap. 8. Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 28 set. 2007, in vigore dal 1° lug. 2007 (RU 2007 5155). Assicurazione per l’invalidità. O 73 / 84 831.201 b. decide sull’esecuzione di progetti pilota; c. provvede al coordinamento fra i progetti pilota eseguiti in virtù della LAI non- ché fra questi e i progetti pilota eseguiti in virtù della legge del 13 dicembre 2002430 sull’eliminazione di svantaggi nei confronti dei disabili e della legge del 25 giugno 1982431 sull’assicurazione contro la disoccupazione; d. sorveglia la valutazione dei progetti pilota. 2 I progetti pilota non devono compromettere le pretese legali dei beneficiari delle prestazioni. Art. 98bis 432 Imprese ai sensi dell’articolo 68quinquies LAI Sono considerate imprese ai sensi dell’articolo 68quinquies LAI soltanto le imprese del mercato del lavoro primario. Gli stabilimenti e i laboratori di cui all’articolo 27 LAI sono esclusi. Art. 98ter 433 Convenzioni di collaborazione: competenza e procedura 1 Il DFI è responsabile per la conclusione delle convenzioni di collaborazione con le associazioni mantello del mondo del lavoro ai sensi dell’articolo 68sexies LAI. 2 Sono considerate associazioni mantello del mondo del lavoro soltanto le associa- zioni mantello attive a livello nazionale o di regione linguistica. 3 Le associazioni mantello del mondo del lavoro presentano all’UFAS una richiesta di convenzione di collaborazione. L’UFAS mette a disposizione un modulo a tal fine. 4 Prima di concludere una convenzione di collaborazione, il DFI consulta la Commis- sione federale AVS/AI. Art. 98quater 434 Convenzioni di collaborazione: contenuto 1 Le convenzioni di collaborazione contengono come minimo disposizioni concer- nenti: a. lo scopo; b. i provvedimenti e il loro finanziamento; c. le modalità di esecuzione e accompagnamento dei provvedimenti nonché l’analisi dei loro effetti; d. la durata, il rinnovo e la disdetta della convenzione. 2 I provvedimenti previsti dalle convenzioni di collaborazione non possono derogare alle disposizioni della LAI e devono essere eseguiti a livello nazionale o di regione linguistica. 430 RS 151.3 431 RS 837.0 432 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 433 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). 434 Introdotto dal n. I dell’O del 3 nov. 2021, in vigore dal 1° gen. 2022 (RU 2021 706). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 74 / 84 831.201 3 Se una convenzione di collaborazione prevede la partecipazione dell’assicurazione per l’invalidità al finanziamento dei provvedimenti, devono essere rispettate le condi- zioni della legge del 5 ottobre 1990435 sui sussidi. Capo ottavo: I sussidi al promovimento dell’aiuto agli invalidi436 Art. 99 a 104437 Art. 104bis 438 Art. 104ter 439 Art. 105 e 106440 Art. 106bis 441 Art. 107442 Art. 107bis 443 435 RS 616.1 436 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 26 gen. 2011, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2011 561). 437 Abrogati dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 438 Introdotto dal n. 2 dell’O del 18 ott. 1974 (RU 1974 1594, 1975 900). Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 439 Introdotto dal n. I dell’O del 24 apr. 2002 (RU 2002 1374). Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 440 Abrogati dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 441 Introdotto dal n. I dell’O del 2 lug. 2003 (RU 2003 2181). Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 442 Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 443 Introdotto dal n. I dell’O del 24 apr. 2002 (RU 2002 1374). Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). Assicurazione per l’invalidità. O 75 / 84 831.201 Art. 108444 Diritto ai sussidi 1 Hanno diritto ai sussidi le organizzazioni di utilità pubblica di aiuto privato – aiuto specializzato e autoaiuto – agli invalidi per prestazioni che forniscono nell’interesse degli invalidi a livello svizzero o di regione linguistica. Le organizzazioni devono dedicarsi interamente o in larga misura all’aiuto agli invalidi e possono delegare a terzi una parte della fornitura delle prestazioni. In caso di prestazioni simili, sono te- nute a concludere accordi reciproci onde armonizzare le loro offerte rispettive. 1bis Un’organizzazione si dedica in larga misura all’aiuto agli invalidi, se: a. almeno la metà dei suoi clienti è costituita da persone invalide e loro familiari; b. almeno mille tra persone invalide e loro familiari ricorrono alle sue presta- zioni; c. i costi totali sostenuti per le prestazioni secondo l’articolo 74 LAI ammontano ad almeno un milione di franchi l’anno. 2 Per il versamento degli aiuti finanziari, l’UFAS, in applicazione della legge sui sus- sidi del 5 ottobre 1990445, conclude con le organizzazioni secondo il capoverso 1 con- tratti sulle prestazioni computabili; i contratti hanno una validità massima di quattro anni. Se risulta impossibile concludere un contratto, l’UFAS emana una decisione sul diritto ai sussidi suscettibile di essere impugnata mediante ricorso. Art. 108bis 446 Prestazioni computabili 1 Sussidi sono versati per le prestazioni seguenti fornite in Svizzera in modo finaliz- zato ed economico: a. consulenza e assistenza agli invalidi o ai loro familiari; b. corsi per invalidi o i loro familiari; c.447 ... d. prestazioni per il sostegno e la promozione dell’integrazione degli invalidi; e.448 accompagnamento a domicilio per invalidi. 2 L’UFAS definisce le prestazioni dettagliatamente. L’attività del comitato e delle as- semblee sociali e di delegati, nonché le collette per l’acquisizione dei mezzi finanziari non sono considerate prestazioni computabili. 444 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 445 RS 616.1 446 Introdotto dal n. I dell’O del 2 feb. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 1199). Vedi anche le disp. fin. di detta mod. alla fine del presente testo. 447 Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 448 Introdotta dal n. I dell’O del 26 gen. 2011 (RU 2011 561). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 76 / 84 831.201 3 Nel quadro dell’accompagnamento a domicilio sono computabili al massimo quattro ore d’assistenza settimanali per invalido.449 Art. 108ter 450 Condizioni 1 Sussidi sono versati soltanto se il bisogno di prestazioni secondo l’articolo 108bis è provato. L’UFAS emana direttive a questo scopo. 2 Le organizzazioni provvedono al rilevamento statistico delle prestazioni e dei loro beneficiari e adempiono le esigenze relative alla contabilità e alla qualità delle presta- zioni fornite. L’UFAS emana direttive a questo scopo. Art. 108quater 451 Calcolo e ammontare dei sussidi 1 Il sussidio versato per un periodo contrattuale a un partner contrattuale corrisponde al massimo al sussidio versato per il periodo contrattuale precedente; l’UFAS può adeguarlo al rincaro secondo l’indice nazionale dei prezzi al consumo. È fatto salvo il versamento di sussidi per prestazioni nuove o più estese la cui necessità è provata in virtù dell’articolo 108ter.452 2 Per ogni nuovo periodo contrattuale l’UFAS può concedere un supplemento per pre- stazioni nuove o più estese, computabili secondo l’articolo 108bis. Per il calcolo del supplemento l’importo totale dei sussidi versati nell’ultimo anno del periodo contrat- tuale precedente è moltiplicato per un tasso di supplemento. Tale tasso corrisponde al tasso medio di crescita del numero di beneficiari di prestazioni individuali dell’assi- curazione per l’invalidità nei tre anni precedenti l’anno di negoziazione. L’anno di negoziazione è quello che precede un periodo contrattuale. 3 Il tasso di supplemento si applica a tutti gli anni del periodo contrattuale e non deve superare la crescita potenziale del prodotto interno lordo reale. 4 ...453 449 Introdotto dal n. I dell’O del 26 gen. 2011, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2011 561). 450 Introdotto dal n. I dell’O del 2 feb. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 1199). Vedi anche le disp. fin. di detta mod. alla fine del presente testo. 451 Introdotto dal n. I dell’O del 2 feb. 2000 (RU 2000 1199). Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 12 feb. 2003, in vigore dal 1° gen. 2004 (RU 2003 383). Vedi anche le disp. fin. di detta mod. alla fine del presente testo. 452 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 453 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 23 nov. 2005 (RU 2005 5635). Abrogato dal n. I dell’O del 19 set. 2014, con effetto dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). Assicurazione per l’invalidità. O 77 / 84 831.201 Art. 109454 Art. 109bis 455 Art. 110456 Procedura 1 Le organizzazioni di aiuto privato agli invalidi secondo l’articolo 108 capoverso 1 che intendono ottenere sussidi devono presentare una richiesta all’UFAS. L’UFAS stabilisce quali documenti devono essere presentati in vista della conclusione di un contratto di prestazioni. 2 L’UFAS determina i documenti che gli devono essere presentati, nel periodo di du- rata del contratto, entro sei mesi a contare dalla fine dell’esercizio annuale. Prima della sua scadenza, il termine può essere prorogato dietro richiesta scritta debitamente mo- tivata. L’inosservanza, senza ragioni valide, del termine ordinario o prorogato com- porta una riduzione del sussidio di un quinto per ritardi fino a un mese e poi di un altro quinto per ogni ulteriore mese di ritardo.457 3 I sussidi sono versati in due acconti annui. Alla conclusione del periodo contrattuale si effettua un conguaglio.458 4 Il versamento di un sussidio più elevato in cambio di prestazioni più estese di quelle previste nel contratto è possibile soltanto eccezionalmente durante il periodo contrat- tuale in corso e soltanto previa modifica del contratto. 5 L’organizzazione è tenuta a informare in qualsiasi momento l’UFAS e gli uffici di revisione sull’utilizzazione dei sussidi e a consentire loro la consultazione dei suoi documenti commerciali determinanti e l’accesso alla sue sedi. L’UFAS e gli organi di controllo possono eseguire controlli a sorpresa.459 Art. 111 a 114460 454 Abrogato dal n. I dell’O del 26 gen. 2011, con effetto dal 1° gen. 2011 (RU 2011 561). 455 Introdotto dal n. I dell’O del 29 giu. 1983 (RU 1983 912). Abrogato dal n. I dell’O del 4 dic. 2000, con effetto dal 1° gen. 2001 (RU 2001 89). 456 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 2 feb. 2000, in vigore dal 1° gen. 2001 (RU 2000 1199). 457 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 24 apr. 2002, in vigore dal 1° giu. 2002 (RU 2002 1374). 458 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 459 Nuovo testo giusta il n. I dell’O del 19 set. 2014, in vigore dal 1° gen. 2015 (RU 2014 3177). 460 Abrogato dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione fi- nanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 78 / 84 831.201 Capo nono461: Disposizioni finali e transitorie Art. 115462 Art. 116463 Art. 117 Entrata in vigore e esecuzione 1 La presente ordinanza ha effetto a contare dal 1° gennaio 1961. Essa è applicabile anche alle richieste presentate nel 1960, ma non ancora risolte alla data della sua en- trata in vigore. 2 ...464 3 Il DFI è incaricato dell’esecuzione. 4 L’UFAS emana le disposizioni d’esecuzione relative agli articoli 108–110.465 Disposizioni finali della modifica del 21 gennaio 1987466 Disposizioni finali della modifica del 1° luglio 1987467 Disposizione finale della modifica del 15 giugno 1992468 La presente modificazione si applica a ogni ufficio AI e alla cassa di compensazione interessata a partire dall’entrata in vigore della legge cantonale d’applicazione rispet- tivamente a partire dall’istituzione dell’ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero. 461 Nuova numerazione giusta il n. II del DCF del 15 gen. 1968, in vigore dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 462 Abrogato dal n. I dell’O del 15 giu. 1992, con effetto dal 1° lug. 1992 (RU 1992 1251). 463 Abrogato dal n. I del DCF del 15 gen. 1968, con effetto dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 464 Abrogato dal n. I del DCF del 15 gen. 1968, con effetto dal 1° gen. 1968 (RU 1968 43). 465 Introdotto dal n. I dell’O del 28 gen. 2004 (RU 2004 743). Nuovo testo giusta il n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 466 RU 1987 456. Abrogate dal n. IV 45 dell’O del 22 ago. 2007 concernente l’aggiorna- mento formale del diritto federale, con effetto dal 1° ago. 2008 (RU 2007 4477, 2008 3453). 467 RU 1987 1088. Abrogate dal n. IV 45 dell’O del 22 ago. 2007 concernente l’aggiorna- mento formale del diritto federale, con effetto dal 1° ago. 2008 (RU 2007 4477, 2008 3453). 468 RU 1992 1251 Assicurazione per l’invalidità. O 79 / 84 831.201 Disposizione finale della modifica del 27 settembre 1993469 Le nuove disposizioni dell’articolo 21bis capoversi 1470 e 4 lettera a sono applicabili per la determinazione d’indennità giornaliere il cui diritto nasce dopo l’entrata in vi- gore di questa modificazione. Disposizione finale della modifica del 29 novembre 1995471 Disposizione finale della modifica del 28 febbraio 1996472 Disposizione finale della modifica del 30 ottobre 1996473 1 A partire dall’entrata in vigore della presente modifica, la prova del bisogno ai sensi dell’articolo 108474 deve essere fornita per le nuove offerte di servizi. 2 Dal 1° gennaio 2000, la prova del bisogno ai sensi dell’articolo 108475 dev’essere fornita per tutte le offerte di servizi. Disposizione finale della modifica del 25 novembre 1996476 Disposizione finale della modifica del 2 febbraio 2000477 469 RU 1993 2925 470 Questa disp. ha attualmente un nuovo testo. 471 RU 1995 5518. Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 472 RU 1996 1005. Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 473 RU 1996 2927 474 Questa disp. ha attualmente un nuovo testo. 475 Questa disp. ha attualmente un nuovo testo. 476 RU 1996 3133. Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 477 Abrogato dal n. II dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 80 / 84 831.201 Disposizione finale della modifica del 4 dicembre 2000478 1 Per i provvedimenti d’integrazione in corso al momento dell’entrata in vigore della presente modifica rimangono valide le disposizioni della presente ordinanza e dell’or- dinanza del 26 maggio 1961479 concernente l’assicurazione facoltativa per la vec- chiaia, i superstiti e l’invalidità degli Svizzeri dell’estero, in vigore fino al 31 dicem- bre 2000, nella misura in cui siano più favorevoli per le persone interessate. 2 Le nuove disposizioni concernenti i provvedimenti d’integrazione sono applicabili anche ai casi in cui l’evento assicurato si è verificato prima della loro entrata in vigore, nella misura in cui siano più favorevoli per le persone interessate. Il diritto alle pre- stazioni sorge tuttavia al più presto a partire dall’entrata in vigore della presente mo- difica. 3 La durata di applicazione dell’articolo 69 capoverso 4 secondo periodo è limitata a tre anni. Disposizioni finali della modifica del 12 febbraio 2003480 Disposizioni finali della modifica del 2 luglio 2003481 Disposizioni finali della modifica del 21 maggio 2003482 1 Se una rendita per caso di rigore assegnata in virtù della versione previgente dell’ar- ticolo 28 LAI è soppressa con l’entrata in vigore della modifica del 21 marzo 2003483 della LAI (IV revisione AI), l’autorità cantonale competente esamina l’importo della prestazione complementare accordata precedentemente e lo aumenta eventualmente a partire dall’entrata in vigore della modifica legislativa. 2 Dall’entrata in vigore della modifica del 21 marzo 2003 della LAI (IV revisione AI), la cassa di compensazione del Cantone di domicilio del beneficiario della rendita è competente per il pagamento della rendita conformemente alla lettera d capoversi 2 e 3 delle disposizioni finali della legge. 3 La cassa di compensazione del Cantone di domicilio esamina periodicamente, ma almeno ogni quattro anni, le condizioni economiche dei casi di rigore in base al diritto previgente ai sensi della lettera d capoverso 2 delle disposizioni finali della legge. Esamina annualmente se il quarto di rendita e la prestazione complementare annua rappresentano assieme meno della mezza rendita. 478 RU 2001 89 479 RS 831.111. Ora: O concernente l’assicurazione facoltativa per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (OAF). 480 Abrogato dal n. II dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 481 RU 2003 2181. Abrogata dal n. I 17 dell’O del 7 nov. 2007 (Nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 5823). 482 RU 2003 3859 483 RU 2003 3837 Assicurazione per l’invalidità. O 81 / 84 831.201 4 I servizi medici regionali (art. 47 segg.) assumono i loro compiti al più tardi un anno dopo l’entrata in vigore della presente modifica. 5 I Cantoni sottopongono tempestivamente, al più tardi però entro tre mesi dall’entrata in vigore dell’ordinanza, all’UFAS le loro proposte per la costituzione delle regioni conformemente all’articolo 47 capoverso 2. 6 Il passaggio dal controllo periodico a quello annuale degli uffici AI da parte dell’UFAS conformemente all’articolo 92 capoverso 3 avviene al più tardi due anni dopo l’entrata in vigore della presente modifica. Disposizioni finali della modifica del 28 gennaio 2004484 Disposizioni transitorie della modifica del 6 ottobre 2006 (5a revisione dell’AI)485 Importo degli assegni familiari Fino all’entrata in vigore della legge federale del 24 marzo 2006486 sugli assegni fa- miliari, in riferimento all’articolo 21septies capoverso 4 si applicano i seguenti importi mensili: a. 200 franchi per l’assegno per i figli; b. 250 franchi per l’assegno di formazione. Deduzione per spese di vitto e alloggio Per le persone che possono pretendere un’indennità giornaliera ai sensi della cifra II delle disposizioni transitorie della 5a revisione dell’AI, la deduzione per le spese di vitto e alloggio conformemente agli articoli 21octies capoverso 1 e 22 capoverso 5 let- tera b ammonta a 18 franchi. Disposizioni transitorie della modifica del 16 novembre 2011487 1 Hanno diritto al contributo per l’assistenza anche gli assicurati minorenni che in virtù dell’ordinanza del 10 giugno 2005488 concernente il progetto pilota «Budget di assi- stenza» sono stati ammessi a partecipare al progetto pilota e che al momento dell’en- trata in vigore della modifica del 16 novembre 2011489 della presente ordinanza non adempiono le condizioni di cui all’articolo 39a ma le adempiranno entro il 31 dicem- bre 2012. 484 Abrogato dal n. II dell’O del 16 nov. 2011, con effetto dal 1° gen. 2012 (RU 2011 5679). 485 RU 2007 5155 486 RS 836.2 487 RU 2011 5679 488 RU 2005 3529, 2008 129, 2009 3171 489 RU 2011 5679 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 82 / 84 831.201 2 Agli assicurati maggiorenni con una capacità limitata di esercitare i diritti civili che in virtù dell’ordinanza del 10 giugno 2005 concernente il progetto pilota «Budget di assistenza» sono stati ammessi a partecipare al progetto pilota e che non adempiono le condizioni di cui all’articolo 39b non può essere negato il diritto al contributo per l’assistenza prima del 1° gennaio 2013. 3 L’articolo 48 LAI è applicabile anche ai diritti ad assegni per grandi invalidi, prov- vedimenti sanitari e mezzi ausiliari sorti prima dell’entrata in vigore della modifica del 16 novembre 2011 della presente ordinanza, se non sono stati fatti valere prima di questa data. 4 In caso di interruzione per malattia, infortunio o maternità dei provvedimenti di rein- tegrazione attuati conformemente alla lettera a capoverso 2 della disposizione finale della modifica del 18 marzo 2011490 della LAI, l’assicurato continua a ricevere la ren- dita. Disposizione transitoria della modifica del 1° dicembre 2017491 1 I tre quarti di rendita, le mezze rendite e i quarti di rendita correnti al momento dell’entrata in vigore della modifica del 1° dicembre 2017, concessi in applicazione del metodo misto, sono sottoposti a revisione entro un anno dall’entrata in vigore della presente modifica. L’eventuale aumento della rendita è concesso a contare dal mo- mento dell’entrata in vigore della presente modifica. 2 Nei casi di assicurati che esercitano un’attività lucrativa a tempo parziale e che svol- gono anche mansioni consuete secondo l’articolo 7 capoverso 2 LAI a cui è stata ri- fiutata una rendita prima dell’entrata in vigore della modifica del 1° dicembre 2017 perché il grado d’invalidità era insufficiente, viene esaminata una nuova richiesta, se il calcolo del grado d’invalidità secondo l’articolo 27bis capoversi 2–4 determinerebbe presumibilmente il diritto a una rendita. Disposizioni transitorie della modifica del 3 novembre 2021492 a. Indennità giornaliere Per l’esame del diritto alle indennità giornaliere è determinante l’inizio effettivo del provvedimento. b. Valutazione del grado d’invalidità Se a un assicurato che a causa dell’invalidità non ha potuto acquisire conoscenze pro- fessionali sufficienti è stata concessa una rendita AI prima dell’entrata in vigore della modifica del 3 novembre 2021 e al momento dell’entrata in vigore della modifica del 3 novembre 2021 l’assicurato non ha ancora compiuto il 30° anno di età, il diritto alla rendita AI deve essere sottoposto a revisione entro un anno in base alle nuove dispo- 490 RU 2011 5659 491 RU 2017 7581 492 RU 2021 706 Assicurazione per l’invalidità. O 83 / 84 831.201 sizioni. Sono esclusi gli assicurati che percepiscono già una rendita intera. Un even- tuale aumento della rendita è effettuato al momento dell’entrata in vigore della modi- fica del 3 novembre 2021 c. Sistema di rendite Se a uno dei coniugi si applicano le lettere b e c delle disposizioni transitorie della modifica del 19 giugno 2020493 della LAI, la riduzione delle due rendite AI della cop- pia secondo l’articolo 37 capoverso 1bis LAI si basa, in deroga all’articolo 32 capo- verso 2, sul diritto del coniuge che presenta la rendita AI con la percentuale più elevata di una rendita AI intera. d. Revisione dell’importo del contributo per l’assistenza per il servizio notturno L’importo di un contributo per l’assistenza per il servizio notturno il cui diritto è nato prima dell’entrata in vigore della modifica del 3 novembre 2021 è adeguato in base alla modifica. L’adeguamento dell’importo del contributo per l’assistenza per il ser- vizio notturno ha effetto dal momento dell’entrata in vigore della modifica del 3 no- vembre 2021 e. Convenzioni esistenti per il rimborso di medicamenti da parte dell’assicurazione per l’invalidità Le convenzioni esistenti concluse tra l’UFAS e il titolare dell’omologazione prima dell’entrata in vigore della modifica del 3 novembre 2021 restano applicabili fino all’ammissione del medicamento nell’elenco delle specialità per le infermità conge- nite o nell’elenco delle specialità. 493 RU 2021 338 Assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità 84 / 84 831.201 Capo primo: Le persone assicurate e i contributi Art. 1 Obbligo di assicurazione e riscossione dei contributi Art. 1bis Aliquota dei contributi Capo primo a: Rilevamento tempestivo Art. 1ter Comunicazione Art. 1quater Decisione dell’ufficio AI Art. 1quinquies Capo primo b: Provvedimenti d’intervento tempestivo Art. 1sexies Principio Art. 1septies Durata della fase d’intervento tempestivo Art. 1octies Importo massimo dei provvedimenti d’intervento tempestivo Capo secondo: Integrazione A. Minaccia d’invalidità Art. 1novies Abis. Provvedimenti sanitari Art. 2 Provvedimenti sanitari d’integrazione Art. 2bis Proseguimento di provvedimenti sanitari d’integrazione dopo il compimento dei 20 anni Art. 2ter Precisazione di termini di cui all’articolo 12 LAI Art. 3 Infermità congenite Art. 3bis Elenco delle infermità congenite Art. 3ter Inizio e durata dei provvedimenti sanitari per la cura delle infermità congenite Art. 3quater Art. 3quinquies Prestazioni di cura mediche ambulatoriali Art. 3sexies Elenco delle specialità per le infermità congenite Art. 3septies Restituzione delle eccedenze Art. 3octies Rimborso delle spese per la tenuta dell’elenco delle specialità per le infermità congenite Art. 3novies Analisi, medicamenti nonché mezzi e apparecchi necessari per esami o cure Art. 3decies Rimborso dei medicamenti nel singolo caso Art. 4 Art. 4bis Art. 4ter Assunzione dei costi in caso di nascita all’estero Ater. Provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale Art. 4quater Diritto Art. 4quinquies Natura dei provvedimenti Art. 4sexies Durata dei provvedimenti Art. 4septies Art. 4octies Contributo versato al datore di lavoro Art. 4novies Reintegrazione dei beneficiari di una rendita B. I provvedimenti professionali Art. 4a Orientamento professionale Art. 5 Prima formazione professionale Art. 5bis Spese supplementari dovute all’invalidità Art. 5ter Perfezionamento professionale Art. 6 Riformazione professionale Art. 6bis Lavoro a titolo di prova Art. 6ter Assegno per il periodo d’introduzione Art. 6quater Indennità per sopperire all’aumento dei contributi Art. 6quinquies Fornitura di personale a prestito Art. 7 Aiuto in capitale C. ... Art. 8 a 12 Art. 13 D. I mezzi ausiliari Art. 14 Elenco dei mezzi ausiliari Art. 14bis Acquisizione e rimborso dei mezzi ausiliari Art. 14ter Restrizione del diritto di scambio della prestazione Art. 14quater Pagamento Art. 15 e 16 E. Le indennità giornaliere Art. 17 Periodi d’accertamento Art. 17bis Giorni non consecutivi Art. 18 Periodo di attesa in generale Art. 19 Periodo di attesa durante la ricerca di un impiego Art. 20 Art. 20bis Art. 20ter Indennità giornaliera e rendita d’invalidità Art. 20quater Interruzioni dei provvedimenti d’integrazione Art. 20quinquies Indennità giornaliera e indennità di perdita di guadagno Art. 20sexies Assicurati che esercitano un’attività lucrativa Art. 21 Principi di calcolo Art. 21bis Assicurati con un reddito regolare Art. 21ter Assicurati con reddito irregolare Art. 21quater Indipendenti Art. 21quinquies Assicurati contemporaneamente salariati e indipendenti Art. 21sexies Modifica del reddito determinante Art. 21septies Riduzione dell’indennità giornaliera Art. 21octies Deduzione in caso di vitto e alloggio a spese dell’assicurazione per l’invalidità Art. 21novies Garanzia dei diritti acquisiti Art. 22 Calcolo dell’indennità giornaliera nella prima formazione professionale Art. 22bis Art. 22ter F. Disposizioni diverse Art. 22quater Indennità per spese di custodia e d’assistenza Art. 22quinquies Prestazione per i figli Art. 23 Art. 23bis Provvedimenti d’integrazione all’estero per le persone soggette all’assicurazione obbligatoria Art. 23ter Provvedimenti d’integrazione all’estero per le persone soggette all’assicurazione facoltativa G. Diritto di opzione, collaborazione e tariffe Art. 24 Diritto di opzione e convenzioni Art. 24bis Tariffazione dei provvedimenti sanitari Art. 24ter Calcolo dei costi dei provvedimenti sanitari Art. 24quater Rimunerazione delle cure ospedaliere Art. 24quinquies Rimunerazione delle cure ambulatoriali Art. 24sexies Collaborazione e tariffe dei provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale e dei provvedimenti professionali Capo terzo: Le rendite, l’assegno per grandi invalidi e il contributo per l’assistenza A. Il diritto alla rendita I. Valutazione del grado d’invalidità Art. 24septies Determinazione dello statuto lavorativo Art. 25 Principi per il confronto dei redditi Art. 26 Determinazione del reddito senza invalidità Art. 26bis Determinazione del reddito con invalidità Art. 27 Mansioni consuete di assicurati occupati nell’economia domestica Art. 27bis Valutazione del grado d’invalidità per gli assicurati che esercitano un’attività lucrativa a tempo parziale II. Disposizioni diverse Art. 28 Rendite e integrazione Art. 28bis Art. 29 Art. 29bis Risorgere dell’invalidità dopo la soppressione della rendita Art. 29ter Interruzione dell’incapacità al lavoro Art. 29quater III. Prestazione transitoria Art. 30 Versamento della prestazione transitoria Art. 30bis Art. 31 Determinazione della prestazione transitoria B. Le rendite ordinarie Art. 32 Calcolo Art. 32bis Basi di calcolo in caso di risorta invalidità Art. 33 Art. 33bis Riduzione delle rendite per figli Art. 33ter Calcolo anticipato della rendita C. Le rendite straordinarie Art. 34 D. L’assegno per grandi invalidi Art. 35 Nascita ed estinzione del diritto Art. 35bis Esclusione del diritto Art. 35ter Istituti Art. 36 Prestazioni particolari a favore dei minorenni Art. 37 Valutazione della grande invalidità Art. 38 Accompagnamento nell’organizzazione della realtà quotidiana Art. 39 Supplemento per cure intensive E. Il contributo per l’assistenza Art. 39a Assicurati minorenni Art. 39b Assicurati con una capacità limitata di esercitare i diritti civili Art. 39c Ambiti di assistenza Art. 39d Durata minima dell’assunzione Art. 39e Determinazione del bisogno di aiuto riconosciuto Art. 39f Importo del contributo per l’assistenza Art. 39g Calcolo del contributo per l’assistenza Art. 39h Impedimento al lavoro Art. 39i Fatturazione Art. 39j Consulenza F. Rapporto con l’assicurazione contro gli infortuni e l’assicurazione militare Art. 39k Art. 39ter Capo quarto: L’organizzazione A. Gli uffici AI I. Competenza Art. 40 II. Compiti Art. 41 Art. 41a Gestione dei casi Art. 41b Elenco pubblico dei periti incaricati III. Questioni finanziarie Art. 42 IV. Ufficio AI per gli assicurati residenti all’estero Art. 43 B. Casse di compensazione Art. 44 Competenza Art. 45 Passaggio da una cassa all’altra Art. 46 Conflitto di competenza C. Servizi medici regionali Art. 47 Regioni Art. 48 Discipline Art. 49 Compiti D. Vigilanza Art. 50 Vigilanza materiale Art. 51 Vigilanza amministrativa Art. 52 Convenzioni sugli obiettivi Art. 53 Vigilanza finanziaria Art. 54 Contabilità e revisione Art. 55 Rimborso delle spese Art. 57 Spese di amministrazione delle casse di compensazione Art. 58 a 64 Capo quinto: La procedura A. La richiesta Art. 65 Modulo di richiesta e allegati Art. 66 Legittimazione Art. 67 Presentazione Art. 68 Pubblicazioni B. L’istruttoria Art. 69 In generale Art. 70 Art. 71 Art. 72 Art. 72bis Perizie mediche bidisciplinari e pluridisciplinari Art. 72ter Tariffazione Art. 73 C. Determinazione delle prestazioni Art. 73bis Oggetto e notifica del preavviso Art. 73ter Procedura di preavviso Art. 74 Deliberazione dell’ufficio AI Art. 74bis Art. 74ter Assegnazione delle prestazioni senza decisione Art. 74quater Comunicazione delle deliberazioni Art. 75 Art. 76 Notificazione della decisione Art. 77 Obbligo d’informare D. Pagamento delle prestazioni I. Provvedimenti d’integrazione, d’accertamento e spese di viaggio Art. 78 Pagamento Art. 79 Presentazione delle fatture Art. 79bis Regolazione particolare della competenza Art. 79ter Disposizioni generali per la fatturazione dei provvedimenti sanitari Art. 79quater Fatturazione nel caso di un modello di rimunerazione di tipo DRG Art. 79quinquies Fatturazione nel settore ambulatoriale e nel settore della riabilitazione medica Art. 79sexies Fatturazione dei provvedimenti di reinserimento per preparare all’integrazione professionale, dei provvedimenti professionali e degli accertamenti II. Indennità giornaliere Art. 80 Pagamento Art. 81 Attestato Art. 81bis Conteggio dei contributi III. Rendite, assegno per grandi invalidi e contributo per l’assistenza Art. 82 Pagamento Art. 83 Misure di garanzia IV. Disposizioni comuni Art. 84 Art. 85 Ricupero e restituzione Art. 85bis Versamento dell’arretrato di una rendita a terzi che hanno effettuato anticipi Dbis. ... Art. 86 Art. 86bis E. Revisione della rendita, dell’assegno per grandi invalidi e del contributo per l’assistenza Art. 86ter Principio Art. 87 Motivo di revisione Art. 88 Procedura Art. 88a Modificazione del diritto Art. 88bis Effetto Capo sesto: Rapporti con l’assicurazione contro le malattie Art. 88ter Annuncio agli assicuratori-malattie ai sensi della LVAMal Art. 88quater Notificazione delle decisioni degli uffici AI e diritto di ricorso degli assicuratori-malattie ai sensi della LVAMal Art. 88quinquies Capo sesto a: Rapporti con l’assicurazione contro gli infortuni in relazione alle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF Art. 88sexies Principio dell’assicurazione contro gli infortuni delle persone di cui all’articolo 1a capoverso 1 lettera c LAINF Art. 88septies Somma dei salari Art. 88octies Pagamento del premio Capo settimo : Disposizioni diverse Art. 89 Disposizioni dell’OAVS applicabili Art. 89bis Art. 89ter Diritto dell’UFAS di impugnare le decisioni dei tribunali arbitrali cantonali Art. 90 Spese di viaggio in Svizzera Art. 90bis Spese di viaggio all’estero Art. 91 Perdita di guadagno dovuta ad accertamento Art. 92 Art. 92bis Art. 93 Art. 93bis e 93ter Art. 94 e 95 Art. 96 Valutazioni scientifiche Art. 96bis Requisiti minimi per le convenzioni con gli organi d’esecuzione cantonali Art. 96ter Contributi all’organo di coordinamento cantonale Art. 96quater Formazioni transitorie cantonali Art. 97 Informazione concernente le prestazioni e la procedura Art. 98 Progetti pilota Art. 98bis Imprese ai sensi dell’articolo 68quinquies LAI Art. 98ter Convenzioni di collaborazione: competenza e procedura Art. 98quater Convenzioni di collaborazione: contenuto Capo ottavo: I sussidi al promovimento dell’aiuto agli invalidi Art. 99 a 104 Art. 104bis Art. 104ter Art. 105 e 106 Art. 106bis Art. 107 Art. 107bis Art. 108 Diritto ai sussidi Art. 108bis Prestazioni computabili Art. 108ter Condizioni Art. 108quater Calcolo e ammontare dei sussidi Art. 109 Art. 109bis Art. 110 Procedura Art. 111 a 114 Capo nono : Disposizioni finali e transitorie Art. 115 Art. 116 Art. 117 Entrata in vigore e esecuzione Disposizioni finali della modifica del 21 gennaio 1987 Disposizioni finali della modifica del 1 luglio 1987 Disposizione finale della modifica del 15 giugno 1992 Disposizione finale della modifica del 27 settembre 1993 Disposizione finale della modifica del 29 novembre 1995 Disposizione finale della modifica del 28 febbraio 1996 Disposizione finale della modifica del 30 ottobre 1996 Disposizione finale della modifica del 25 novembre 1996 Disposizione finale della modifica del 2 febbraio 2000 Disposizione finale della modifica del 4 dicembre 2000 Disposizioni finali della modifica del 12 febbraio 2003 Disposizioni finali della modifica del 2 luglio 2003 Disposizioni finali della modifica del 21 maggio 2003 Disposizioni finali della modifica del 28 gennaio 2004 Disposizioni transitorie della modifica del 6 ottobre 2006 (5a revisione dell’AI) Disposizioni transitorie della modifica del 16 novembre 2011 Disposizione transitoria della modifica del 1 dicembre 2017 Disposizioni transitorie della modifica del 3 novembre 2021

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Sachverhalt ab Seite 447 BGE 143 V 446 S. 447 A. Der 1973 geborene A. erlitt in den Jahren 1991 und 1992 bei vier verschiedenen "Jugend+Sport (J+S)"-Anlässen je ein Distorsionstrauma am rechten Knie. Die Militärversicherung übernahm die gesetzlichen Leistungen, insbesondere kam sie für die Kosten einer am 28. Oktober 1992 durchgeführten Knieoperation auf. Am 16. April 2013 erlitt A. mit dem Roller einen Unfall; die Unfallversicherung der Stadt Zürich anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese jedoch per 17. Oktober 2013 ein. Daraufhin lehnte auch die Suva, Abteilung Militärversicherung, mit Verfügung vom 5. Juni 2015 und Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2016 ihre Haftung für die persistierenden rechtsseitigen Kniebeschwerden des A. ab. B. Die von der Unfallversicherung der Stadt Zürich und von A. hiergegen erhobenen Beschwerden hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 28. April 2017 gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Suva, Abteilung Militärversicherung, für die rechtsseitigen Kniebeschwerden von A. die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. C. Mit Beschwerde beantragt die Suva, Abteilung Militärversicherung, es sei unter Bestätigung des Einsprache- und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass sie nicht leistungspflichtig für die rechtsseitigen Kniebeschwerden des A. sei. Während A. und die Unfallversicherung der Stadt Zürich auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Wird die Gesundheitsschädigung erst nach Schluss des Dienstes durch einen Arzt, Zahnarzt oder Chiropraktor festgestellt und bei der Militärversicherung angemeldet oder werden Spätfolgen oder Rückfälle geltend gemacht, so haftet die Militärversicherung gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) nur, wenn die Gesundheitsschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit während des Dienstes verursacht oder verschlimmert worden ist oder wenn es sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um Spätfolgen oder Rückfälle einer versicherten Gesundheitsschädigung handelt. BGE 143 V 446 S. 448 2.2 2.2.1 Nach Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung in der ab 1. Juli 1972 geltenden Fassung (AS 1949 1671, 1956 759, 1959 303, 1964 253, 1968 563, 1972 897 Art. 15 Ziff. I) war nach diesem Gesetz versichert, wer an J+S teilnahm, wenn und soweit diese Institution durch Beschluss des Bundesrates der Militärversicherung unterstellt war. Art. 3 der Verordnung vom 20. März 1964 über die Militärversicherung in der ab 1. Januar 1984 geltenden Fassung (AS 1983 1826) bestimmte unter anderem, dass Teilnehmer an J+S dann versichert waren, wenn vorher Datum, Dauer und Ort der Kurse, Übungen und Prüfungen dem kantonalen Amt für Jugend und Sport, bzw. der Eidgenössischen Turn- und Sportschule gemeldet worden waren. 2.2.2 Das Bundesgesetz vom 20. September 1949 über die Militärversicherung wurde auf den 1. Januar 1994 durch das grundsätzlich bis heute geltende neue MVG abgelöst. In seiner ursprünglichen Version sah dieses neue Gesetz in Art. 1 Abs. 1 lit. g Ziff. 6 vor, dass versichert war, wer an Veranstaltungen der Institution J+S teilnimmt. War eine Gesundheitsschädigung nach altem Recht nicht versichert, so sind Spätfolgen und Rückfälle gemäss Art. 110 MVG auch nach neuem Recht nicht versichert. 2.2.3 Auf den 1. Juli 1994 wurde Art. 1 Abs. 1 lit. g Ziff. 6 MVG aufgehoben (AS 1994 1390). Gleichzeitig wurde das MVG durch einen Art. 114a ergänzt, wonach die hängigen Versicherungsfälle, welche die Teilnehmer von Anlässen der Institution J+S betrafen, (weiterhin) nach diesem Gesetz beurteilt wurden. Dieser Art. 114a MVG wurde in der Folge im Zuge einer formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 hin wieder aufgehoben (AS 2008 3437). 2.3 Gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechtes beurteilt, die zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten haben. Davon ausgenommen sind in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB diejenigen Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind. Diese Bestimmungen finden mit deren Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat. 3. 3.1 Es ist letztinstanzlich nicht mehr länger streitig, dass die rechtsseitigen Kniebeschwerden des Beschwerdegegners Spätfolgen vierer BGE 143 V 446 S. 449 Traumata sind, welche er sich in den Jahren 1991 und 1992 bei J+S-Anlässen zugezogen hat. Ebenfalls ist unbestritten, dass die Teilnehmer dieser vier Anlässe nach damaligem Recht bei der Militärversicherung versichert waren. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, seit der Aufhebung der Leistungspflicht der Militärversicherung für J+S-Anlässe auf den 1. Juli 1994 bestehe - bei Fehlen einer ausdrücklichen Übergangsbestimmung - keine gesetzliche Grundlage für das Erbringen von Leistungen mehr. 3.2 Die Militärversicherung hat in Anwendung von Art. 6 MVG Leistungen für Spätfolgen versicherter Gesundheitsschädigungen zu erbringen. Spätfolgen knüpfen begrifflich an den Eintritt eines versicherten Risikos an; es handelt sich dabei um Folgen einer Gesundheitsschädigung, welche nicht mehr während der Hängigkeit eines Falles bei der Versicherung, sondern erst nach einem Fallabschluss auftreten. Zu prüfen ist damit, ob im Rahmen von Art. 6 MVG die Frage, ob eine Gesundheitsschädigung versichert ist, sich nach dem im Zeitpunkt der Schädigung geltenden Recht beurteilt, oder nach dem Recht, welches im Zeitpunkt des Auftretens der Spätfolgen gilt. Dem MVG kann keine direkte Antwort auf diese Frage entnommen werden; die Übergangsbestimmungen des MVG regeln zwar in Art. 110 einen ähnlichen Fall wie den vorliegenden, der Artikel ist jedoch nicht direkt einschlägig. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann auch aus dem inzwischen aufgehobenen Art. 114a MVG (vgl. auch E. 2.2.3 hiervor) nichts abgeleitet werden, bezog sich doch dieser Artikel auf vor dem 1. Juli 1994 gemeldete Versicherungsfälle, in denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. Juli 1994 noch nicht verfügt worden war (vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 2 zu Art. 114a MVG ), nicht aber auf die Leistungspflicht für Spätfolgen von Ereignissen vor diesem Stichtag. 3.3 Wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Materialien überzeugend darlegt, waren es finanzpolitische Erwägungen, welche zur Abschaffung der Leistungspflicht der Militärversicherung für J+S-Anlässe führten, und nicht etwa, dass eine Leistungspflicht nicht im Einklang mit der öffentlichen Ordnung und der Sittlichkeit stehen würde. Gemäss den allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Grundsätzen - wie sie in Art. 1 und 2 SchlT ZGB kodifiziert wurden, aber auch über das Zivilrecht hinaus Gültigkeit besitzen (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f. mit weiteren Hinweisen) - sind somit zur Beurteilung der Rechtsfolgen eines Ereignisses BGE 143 V 446 S. 450 grundsätzlich jene Rechtssätze massgebend, welche zum Zeitpunkt der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes gültig waren. Bezogen auf Art. 6 MVG bedeutet dies, dass die Frage, ob der ursprüngliche, später zu Spätfolgen führende, Gesundheitsschaden versichert war, gemäss dem zum Zeitpunkt des Eintritts dieses Gesundheitsschadens geltenden Recht zu beurteilen ist. War die ursprüngliche Schädigung nach damaligem Recht versichert, so ist bei nachgewiesenen Spätfolgen die Militärversicherung auch für jene Fälle leistungspflichtig, in denen ein entsprechendes Ereignis nach heutigem Recht nicht mehr versichert wäre. Hätte der Gesetzgeber eine davon abweichende Regelung gewollt, so hätte er diese in die Übergangsbestimmungen aufnehmen müssen. Dies gilt umso mehr, als er sich in dem hier zwar nicht direkt einschlägigen Art. 110 MVG ebenfalls dazu bekannte, dass bei Spätfolgen die Frage des Versicherungsschutzes nach dem im Zeitpunkt der ursprünglichen Gesundheitsschädigung geltenden Recht zu beantworten ist. 3.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bildet somit Art. 6 MVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für ihre Leistungspflicht für Spätfolgen, welche auf in den Jahren 1991 und 1992 erlittene und damals versicherte Gesundheitsschädigungen zurückzuführen sind, auch wenn ein entsprechendes Ereignis heute nicht mehr versichert wäre. Demnach besteht der vorinstanzliche Entscheid zu Recht; die Beschwerde ist abzuweisen.

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831.201 1 / 86 Règlement sur l’assurance-invalidité (RAI)1 du 17 janvier 1961 (État le 1er janvier 2023) Le Conseil fédéral suisse, vu l’art. 81 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)2, vu l’art. 86, al. 2, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI)3,4 arrête: Chapitre I Les personnes assurées et les cotisations Art. 1 Obligation de s’assurer et perception des cotisations Les dispositions du chap. I et des art. 34 à 43 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS)5 sont applicables par analogie. L’assu- rance facultative pour les ressortissants suisses résidant à l’étranger fait l’objet de dis- positions réglementaires spéciales. Art. 1bis 6 Taux des cotisations 1 Dans les limites du barème dégressif mentionné aux art. 16 et 21 RAVS7 les cotisa- tions sont calculées comme suit: Revenu annuel provenant d’une activité lucrative Taux de la cotisation en pour-cent du revenu d’au moins fr. mais inférieur à fr. 9 800 17 500 0,752 17 500 21 300 0,769 21 300 23 800 0,786 23 800 26 300 0,804 RO 1961 29 1 Nouvelle teneur selon le ch. II 1 de l’O du 11 oct. 1972, en vigueur depuis le 1er janv. 1973 (RO 1972 2560). Selon cette disp., les tit. marginaux ont été remplacés par des tit. médians. 2 RS 830.1 3 RS 831.20 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 5 RS 831.101. Abréviation introduite par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978, en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 420). 6 Introduit par le ch. I de l’O du 1er juil. 1987 (RO 1987 1088). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 12 oct. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 606). 7 RS 831.101 831.201 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 2 / 86 831.201 Revenu annuel provenant d’une activité lucrative Taux de la cotisation en pour-cent du revenu d’au moins fr. mais inférieur à fr. 26 300 28 800 0,821 28 800 31 300 0,838 31 300 33 800 0,873 33 800 36 300 0,907 36 300 38 800 0,942 38 800 41 300 0,977 41 300 43 800 1,011 43 800 46 300 1,046 46 300 48 800 1,098 48 800 51 300 1,149 51 300 53 800 1,201 53 800 56 300 1,253 56 300 58 800 1,305 2 Les personnes sans activité lucrative acquittent une cotisation de 68 à 3400 francs par an. Les art. 28 à 30 RAVS sont applicables par analogie. Chapitre Ia8 Détection précoce Art. 1ter Communication 1 Le cas d’un assuré visé à l’art. 3abis, al. 2, LAI peut être communiqué à l’office AI compétent en vertu de l’art. 40 en vue d’une détection précoce.9 2 La personne ou l’institution habilitée selon l’art. 3b, al. 2, LAI à communiquer le cas d’un assuré en vue d’une détection précoce remplit le formulaire de communication. Art. 1quater Décision de l’office AI 1 Dans les 30 jours qui suivent la communication du cas, l’office AI détermine si des mesures d’intervention précoce au sens de l’art. 7d LAI sont indiquées. 2 Si de telles mesures sont indiquées, il ordonne à l’assuré de s’annoncer à l’AI. Art. 1quinquies 10 8 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 9 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 10 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 3 / 86 831.201 Chapitre Ib11 Mesures d’intervention précoce Art. 1sexies Principe 1 Les mesures d’intervention précoce prévues à l’art. 7d, al. 2, LAI peuvent être oc- troyées à l’assuré qui s’est annoncé à l’assurance-invalidité. 2 Pendant la scolarité obligatoire, les mesures prévues à l’art. 7d, al. 2, let. c et d, LAI peuvent être octroyées aux assurés si elles leur facilitent l’accès à une formation pro- fessionnelle initiale ou l’entrée sur le marché du travail.12 Art. 1septies Durée de la phase d’intervention précoce La phase d’intervention précoce s’achève par: a. la décision relative à la mise en œuvre des mesures de réadaptation prévues à l’art. 8, al. 3, let. abis et b, LAI; b. la communication du fait qu’aucune mesure de réadaptation ne peut être mise en œuvre avec succès et que le droit à la rente sera examiné, ou c. la décision selon laquelle l’assuré n’a droit ni à des mesures de réadaptation prévues à l’art. 8, al. 3, let. abis et b, LAI, ni à une rente. Art. 1octies Montant maximum des mesures d’intervention précoce Le montant des mesures d’intervention précoce octroyées à l’assuré ne peut dépasser 20 000 francs. Chapitre II Réadaptation13 A.14 Menace d’invalidité Art. 1novies Il y a menace d’invalidité lorsqu’il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l’assuré perdra sa capacité de gain. Le moment auquel pourrait survenir l’incapa- cité de gain n’est pas déterminant. 11 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 12 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 13 Anciennement avant l’art. 2. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vi- gueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 14 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 4 / 86 831.201 Abis. Mesures médicales15 Art. 216 Mesures médicales de réadaptation 1 Sont considérées comme mesures médicales au sens de l’art. 12 LAI notamment les traitements chirurgicaux, physiothérapeutiques et psychothérapeutiques. Elles visent directement la réadaptation au sens de l’art. 12, al. 3, LAI une fois l’affection en tant que telle traitée et l’état de santé stabilisé. 2 Les mesures médicales de réadaptation qui ne répondent pas aux principes de l’art. 14, al. 2, LAI peuvent aussi être prises en charge par l’assurance-invalidité: a. s’il s’agit d’un cas présentant un potentiel de réadaptation particulièrement élevé, et b. si les mesures de réadaptation permettent de réaliser des économies supé- rieures aux coûts des mesures médicales de réadaptation. 3 Une mesure médicale de réadaptation doit être demandée auprès de l’office AI com- pétent avant le début du traitement au sens de l’art. 12 LAI. L’art. 48 LAI demeure réservé. Un pronostic favorable concernant la réadaptation, établi avant le début du traitement par le médecin traitant spécialisé, doit être joint à la demande. 4 La nature, la durée et l’étendue d’une mesure médicale de réadaptation sont fixées dans la décision d’octroi, de même que le fournisseur de prestations. La durée ne peut pas dépasser deux ans. La mesure médicale de réadaptation peut être prolongée. Art. 2bis 17 Poursuite de mesures médicales de réadaptation après l’âge de 20 ans 1 Les mesures d’ordre professionnel visées aux art. 15 à 18c LAI sont considérées comme pas encore terminées au sens de l’art. 12, al. 2, LAI: a. lorsqu’une nouvelle mesure d’ordre professionnel au sens des art. 15 à 18c LAI a été octroyée avant la fin de la précédente, ou b. lorsqu’une autre mesure d’ordre professionnel au sens des art. 15 à 18c LAI est prévisible et que le potentiel de réadaptation de l’assuré n’est pas encore épuisé. 2 Si aucune mesure d’ordre professionnel au sens de l’al. 1, let. b, n’est octroyée dans les six mois suivant l’achèvement ou l’interruption de la dernière mesure d’ordre pro- fessionnel, les coûts des mesures médicales de réadaptation peuvent être pris en charge pendant six mois au plus après l’achèvement ou l’interruption de la dernière mesure d’ordre professionnel. 15 Anciennement let. A. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 16 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 17 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 5 / 86 831.201 Art. 2ter 18 Précision de notions au sens de l’art. 12 LAI Les notions suivantes au sens de l’art. 12 LAI sont précisées comme suit: a. formation professionnelle initiale: toute formation professionnelle initiale, qu’elle soit ou non financée par l’assurance-invalidité; b. capacité à fréquenter l’école: capacité à fréquenter une école ordinaire, une école spéciale ou une école privée; c. capacité à exercer une activité lucrative: capacité à exercer un emploi sur les marchés primaire ou secondaire du travail. Art. 319 Infirmités congénitales 1 Les notions suivantes au sens de l’art. 13, al. 2, LAI sont précisées comme suit: a. malformation congénitale: malformation d’organes ou de membres présente à la naissance; b. maladie génétique: affection due à une modification du patrimoine génétique, soit une mutation ou une anomalie génétique; c. affection prénatale et périnatale: affection qui existait déjà au moment de la naissance ou qui est apparue au plus tard sept jours après; d. affection qui engendre une atteinte à la santé: affection entraînant des limita- tions ou des troubles fonctionnels physiques ou mentaux; e. affection qui présente un certain degré de gravité: affection qui, sans traite- ment, entraîne des limitations fonctionnelles durables ne pouvant plus être complètement corrigées; f. traitement de longue durée: traitement durant plus d’une année; g. traitement complexe: traitement nécessitant l’intervention commune d’au moins deux disciplines médicales; h. affection qui peuvent être traitées: affection dont l’évolution peut être influen- cée favorablement par les mesures médicales visées à l’art. 14 LAI pour le traitement de l’infirmité congénitale. 2 La simple prédisposition à une maladie n’est pas réputée infirmité congénitale. 3 Le moment où une infirmité congénitale est reconnue comme telle n’est pas déter- minant. 4 La nature, la durée et l’étendue d’une mesure médicale au sens de l’art. 13 LAI sont fixées dans la décision d’octroi, de même que le fournisseur de prestations. 18 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 19 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 6 / 86 831.201 Art. 3bis 20 Liste des infirmités congénitales 1 En vertu de l’art. 14ter, al. 1, let. b, LAI, le Département fédéral de l’intérieur (DFI) dresse la liste des infirmités congénitales donnant droit à des mesures médicales en vertu de l’art. 13 LAI. 2 Il peut édicter des prescriptions détaillées concernant la liste. Art. 3ter 21 Début et durée des mesures médicales pour le traitement des infirmités congénitales 1 Le droit au traitement d’une infirmité congénitale s’ouvre avec la mise en œuvre de mesures médicales, mais au plus tôt après la naissance accomplie de l’enfant. 2 Il s’éteint à la fin du mois au cours duquel l’assuré atteint l’âge de 20 ans. Art. 3quater 22 Art. 3quinquies 23 Prestations de soins fournies sous forme ambulatoire 1 Sont considérées comme prestations de soins fournies sous forme ambulatoire au sens de l’art. 14, al. 1, let. b, LAI les mesures prises par du personnel soignant à des fins d’évaluation, de conseil et de coordination ainsi que d’examen et de traitement de l’assuré. 2 Les traitements effectués dans un hôpital ou un établissement médico-social (EMS) ne sont pas considérés comme des prestations de soins fournies sous forme ambula- toire au sens de l’art. 14, al. 1, let. b, LAI. 3 Si l’état de santé de l’assuré nécessite une surveillance de longue durée dans le cadre de la mise en œuvre d’une mesure d’examen et de traitement, l’assurance-invalidité rembourse les prestations fournies par du personnel soignant jusqu’à 16 heures par jour. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) règle les cas dans lesquels un remboursement supplémentaire est indiqué. 4 Le DFI édicte des dispositions d’exécution réglant le contenu et l’étendue des pres- tations de soins fournies sous forme ambulatoire. Art. 3sexies 24 Liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales 1 En vertu de l’art. 14ter, al. 5, LAI, l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) éta- blit, après consultation de la Commission fédérale des médicaments au sens de 20 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 21 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 22 Introduit par le ch. I de l’O du 10 oct. 2012 (RO 2012 5561). Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 23 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 24 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 7 / 86 831.201 l’art. 37e de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (OAMal)25, la liste des médicaments destinés au traitement des infirmités congénitales (liste des spécia- lités en matière d’infirmités congénitales). 2 Un médicament est ajouté à la liste des spécialités en matière d’infirmités congéni- tales: a. lorsqu’il est exclusivement indiqué pour le traitement des infirmités congéni- tales visées à l’art. 3bis, al. 1, et b. lorsqu’il commence à être utilisé avant l’âge de 20 ans dans la plupart des cas. 3 Les dispositions d’exécution de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-ma- ladie (LAMal)26 concernant la liste des spécialités sont applicables par analogie, à moins que le présent règlement n’en dispose autrement. 4 Si les conditions de l’entrée en matière sur une demande au sens de l’art. 69, al. 4, OAMal sont remplies avant que l’Institut suisse des produits thérapeutiques ne délivre l’autorisation définitive, l’OFSP rend sa décision concernant la demande dans un délai raisonnable une fois l’autorisation en question délivrée. Art. 3septies 27 Remboursement des recettes supplémentaires 1 Si le prix de fabrique d’un médicament, sur la base duquel le prix maximum est fixé au moment de son ajout dans la liste des spécialités en matière d’infirmités congéni- tales, dépasse de plus de 3 % le prix de fabrique calculé lors de l’examen du caractère économique, et si les recettes supplémentaires ainsi réalisées s’élèvent à 20 000 francs au moins, le titulaire de l’autorisation est tenu de reverser ses recettes supplémentaires au Fonds de compensation de l’AI visé à l’art. 79 LAI. 2 Le titulaire de l’autorisation est en outre tenu de rembourser au Fonds de compensa- tion de l’AI les recettes supplémentaires qu’il a obtenues: a. pendant la durée d’une procédure de recours, pour autant qu’il y ait une diffé- rence entre le prix applicable durant la procédure en question et le nouveau prix entré en force au terme de celle-ci, et que le titulaire de l’autorisation ait dégagé des recettes supplémentaires grâce à cette différence de prix; b. pendant les deux années suivant la baisse du prix de fabrique due à l’extension des indications ou à la modification de la limitation au sens de l’art. 65f, al. 2, 1re phrase, OAMal28, pour autant que le chiffre d’affaires supplémentaire ef- fectivement réalisé ait été supérieur au chiffre d’affaires supplémentaire es- timé lors de la baisse du prix. 25 RS 832.102 26 RS 832.10 27 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 28 RS 832.102 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 8 / 86 831.201 Art. 3octies 29 Remboursement des coûts liés à la liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales L’OFSP peut facturer annuellement au Fonds de compensation de l’AI les coûts liés à la liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales qui ne sont pas couverts par des honoraires. Art. 3novies 30 Analyses, médicaments, et moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques 1 Pour autant qu’ils figurent sur les listes visées à l’art. 52, al. 1, LAMal31, l’assurance- invalidité rembourse: a. les spécialités pharmaceutiques et les médicaments confectionnés; b. les produits et les substances actives et auxiliaires employés pour la prescrip- tion magistrale; c. les analyses de laboratoire, et d. les moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques. 2 Elle rembourse aussi: a. les médicaments destinés au traitement des infirmités congénitales au sens de l’art. 3sexies; b. les mesures diagnostiques servant au diagnostic ou au traitement d’une infir- mité congénitale et de ses séquelles. Art. 3decies 32 Remboursement de médicaments dans des cas particuliers 1 Pour le remboursement des médicaments au sens de l’art. 14ter, al. 3, LAI, les dispo- sitions d’exécution de la LAMal33 relatives au remboursement de médicaments dans des cas particuliers s’appliquent par analogie, à moins que le présent règlement n’en dispose autrement. 2 L’office AI rend dans un délai raisonnable une décision concernant les demandes de remboursement des médicaments dans des cas particuliers. L’OFAS définit dans des directives les cas où il doit être préalablement consulté. Art. 434 29 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 30 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 31 RS 832.10 32 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 33 RS 832.10 34 Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 9 / 86 831.201 Art. 4bis 35 Art. 4ter 36 Prise en charge des frais si la naissance a eu lieu à l’étranger Lorsqu’un enfant au sens de l’art. 9, al. 3, let. b, LAI, est né invalide à l’étranger, l’assurance-invalidité prend à sa charge les prestations en cas d’infirmité congénitale de l’enfant pendant trois mois après la naissance dans la mesure où elle aurait été tenue de les accorder en Suisse. Ater.37 Mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle Art. 4quater Droit 1 Ont droit aux mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle les assurés capables d’y participer au moins huit heures par semaine.38 2 Ont droit aux mesures socioprofessionnelles les assurés qui ne sont pas encore aptes pour bénéficier de mesures d’ordre professionnel. 3 Ont droit aux mesures d’occupation les assurés qui risquent de perdre leur aptitude à la réadaptation en rapport avec les mesures d’ordre professionnel. Art. 4quinquies 39 Genre des mesures 1 Sont considérées comme mesures socioprofessionnelles les mesures d’accoutu- mance au processus de travail, de stimulation de la motivation au travail, de stabilisa- tion de la personnalité, de socialisation de base et de développement de la capacité de travail. 2 Sont considérées comme mesures d’occupation les mesures destinées à maintenir une structure régulière de la journée et la capacité de travail jusqu’à la mise en œuvre de mesures d’ordre professionnel ou jusqu’au début de rapports de travail sur le mar- ché primaire du travail. 3 Pour les assurés visés à l’art. 14a, al. 1, let. b, LAI, les mesures au sens des al. 1 et 2 doivent viser spécifiquement la réadaptation professionnelle après la scolarité obli- gatoire. 35 Introduit par le ch. I de l’O du 7 juil. 1982 (RO 1982 1284). Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 36 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 691). 37 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 38 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 39 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 10 / 86 831.201 4 Les buts et la durée de toutes les mesures de réinsertion sont fixés en fonction des aptitudes de l’assuré. Les mesures sont si possible effectuées en totalité ou en partie sur le marché primaire du travail. Art. 4sexies Durée des mesures 1 La durée des mesures de réinsertion d’un an au sens de l’art. 14a, al. 3, LAI corres- pond à 230 jours de travail durant lesquels l’assuré participe à une mesure.40 2 Si, pour des raisons de santé, l’assuré ne peut suivre les mesures pendant plus de 30 jours civils consécutifs, les jours de mesures concernés ne sont pas déduits. 3 Les mesures de réinsertion s’achèvent en particulier lorsque: a.41 le but fixé est atteint ou ne peut pas être atteint; b. des mesures de réadaptation plus appropriées s’imposent, ou que c. la poursuite des mesures de réinsertion ne peut, pour des raisons d’ordre mé- dical, être raisonnablement exigée. 4 ...42 5 Après une année, une mesure de réinsertion peut être prolongée d’une année supplé- mentaire au maximum: a. si la prolongation est nécessaire pour atteindre l’aptitude à la réadaptation en rapport avec les mesures d’ordre professionnel, et b. si une partie au moins de la mesure prolongée est effectuée sur le marché pri- maire du travail.43 6 L’assuré qui a suivi une mesure de réinsertion pendant deux ans au total a droit à nouveau à une telle mesure uniquement: a. s’il a entrepris, entre la dernière mesure de réinsertion dont il a bénéficié et la nouvelle mesure demandée, tout ce qui peut raisonnablement être exigé de lui en vue de sa réinsertion professionnelle; b. si son état de santé s’est amélioré ou détérioré.44 40 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 41 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 42 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 43 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 44 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 11 / 86 831.201 Art. 4septies 45 Art. 4octies Contribution versée à l’employeur 1 La contribution versée à l’employeur conformément à l’art. 14a, al. 5, LAI s’élève à 100 francs au maximum pour chaque jour au cours duquel des mesures de réinsertion ont été mises en œuvre.46 2 La Centrale de compensation verse la contribution directement à l’employeur lors- que les mesures de réinsertion sont achevées. À la demande de celui-ci, la contribution peut également être versée périodiquement. Art. 4novies 47 Nouvelle réadaptation des bénéficiaires de rente Les art. 4quater et 4sexies, al. 1, 2, 5 et 6, ne s’appliquent pas à la nouvelle réadaptation des bénéficiaires de rente visée à l’art. 8a LAI. B. Les mesures d’ordre professionnel Art. 4a48 Orientation professionnelle 1 Une orientation professionnelle au sens de l’art. 15 LAI peut se composer des élé- ments suivants: a. des entretiens de conseil, des analyses et des tests diagnostiques réalisés par des professionnels; b. des mesures préparatoires à l’entrée en formation au sens de l’art. 15, al. 1, LAI; c. des mesures d’examen approfondi de professions possibles au sens de l’art. 15, al. 2, LAI. 2 Sont considérées comme mesures au sens de l’al. 1, let. b, les mesures proches du marché du travail se déroulant après l’école obligatoire, dans des entreprises du mar- ché primaire du travail ou en institution et visant à déterminer les aptitudes et les en- vies de l’assuré en matière de formations et à initier celui-ci aux exigences du marché primaire du travail. Ces mesures sont limitées à douze mois. 3 Sont considérées comme mesures au sens de l’al. 1, let. c, les mesures se déroulant dans des entreprises du marché primaire du travail ou en institution et visant à déter- miner les aptitudes et les envies de l’assuré concernant les professions et activités 45 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 46 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 47 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 48 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 12 / 86 831.201 possibles. Ces mesures sont limitées à trois mois au total. En l’absence des connais- sances nécessaires au choix de la profession ou de l’activité, les mesures peuvent être prolongées de trois mois au plus. 4 Les objectifs et la durée des mesures visées aux al. 2 et 3 sont fixées individuelle- ment en fonction des aptitudes de l’assuré. La mesure est interrompue en particulier: a. lorsque le but est atteint ou ne peut pas être atteint; b. lorsqu’une mesure de réadaptation plus appropriée s’impose; c. lorsque la poursuite de la mesure ne peut, pour des raisons d’ordre médical, être raisonnablement exigée. Art. 549 Formation professionnelle initiale 1 Est réputée formation professionnelle initiale après l’achèvement de la scolarité obli- gatoire: a. toute formation professionnelle initiale au sens de la loi fédérale du 13 dé- cembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)50; b. la fréquentation d’une école supérieure, professionnelle ou universitaire; c. la préparation professionnelle à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé. 2 La préparation ciblée à la formation professionnelle initiale est considérée comme faisant partie de cette formation si: a. le contrat d’apprentissage a été signé; b. la demande d’inscription dans une école supérieure a été déposée; c. le début de la préparation spécifique à la profession qui est nécessaire à la formation professionnelle initiale a été fixé. 3 Dans des cas particuliers, la formation professionnelle initiale peut être considérée comme non achevée: a. lorsqu’une formation professionnelle initiale au sens de la LFPr est achevée sur le marché secondaire du travail, si les aptitudes de l’assuré lui permettent de suivre une formation professionnelle initiale au sens de la LFPr à un niveau de formation plus élevé sur le marché primaire du travail. b. lorsqu’une mesure au sens de l’art. 16, al. 3, let. c, LAI est achevée, si les ap- titudes de l’assuré lui permettent de suivre une formation au sens de la LFPr sur le marché primaire du travail. 4 La préparation à un travail auxiliaire ou à une activité en atelier protégé doit autant que possible s’inspirer de la LFPr. Elle doit, si possible, se dérouler sur le marché primaire du travail. 49 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 50 RS 412.10 Assurance-invalidité. R 13 / 86 831.201 5 L’octroi d’une mesure de formation pratique au sens de l’art. 16, al. 3, let. c, LAI vaut pour la durée de la formation en question. Art. 5bis 51 Frais supplémentaires dus à l’invalidité 1 L’assuré qui n’a pas encore achevé sa formation professionnelle a droit au rembour- sement des frais de formation supplémentaires dus à l’invalidité: a. lorsqu’il n’a pas encore tiré un revenu déterminant d’une activité lucrative équivalent à au moins trois quarts de la rente minimale visée à l’art. 34, al. 5, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)52, ou b. lorsqu’il a exercé un travail auxiliaire sans formation pendant moins de six mois. 2 Lorsque l’assuré a débuté une formation avant d’être invalide ou si, sans invalidité, il aurait manifestement pu achever une formation moins coûteuse, les frais de cette formation servent de base de comparaison pour le calcul des frais supplémentaires dus à l’invalidité. 3 Sont considérés comme des frais supplémentaires dus à l’invalidité les frais qu’une personne invalide, comparés à ceux d’une personne non invalide, doit assumer dans le cadre d’une formation professionnelle initiale ou d’une formation continue en rai- son de son invalidité. 4 Les frais supplémentaires sont considérés comme importants s’ils s’élèvent au moins à 400 francs par an. 5 Font partie des frais supplémentaires dus à l’invalidité: a. les dépenses faites pour acquérir les connaissances et l’habileté nécessaires; b. les frais d’acquisition d’outils personnels et de vêtements professionnels; c. les frais de transport. 6 Si l’assuré est placé, en raison de son invalidité, dans un centre de formation, l’assu- rance-invalidité prend en charge les frais de nourriture et de logement. 7 Si l’assuré a des frais supplémentaires du fait qu’il doit loger et prendre ses repas hors de chez lui et ailleurs que dans un centre de formation, l’assurance-invalidité prend en charge, sous réserve des conventions conclues (art. 24, al. 2): a. pour la nourriture, les montants visés à l’art. 90, al. 4, let. a et b; b. pour le logement, les frais nécessaires et attestés jusqu’à concurrence du mon- tant visé à l’art. 90, al. 4, let. c. 51 Introduit par le ch. I de l’O du 21 mai 2003 (RO 2003 3859). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 52 RS 831.10 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 14 / 86 831.201 Art. 5ter 53 Perfectionnement professionnel 1 Lors d’un perfectionnement professionnel, les frais supplémentaires supportés par l’assuré en raison de son invalidité sont pris en charge par l’assurance-invalidité s’ils atteignent au moins 400 francs par année. 2 Le montant des frais supplémentaires se calcule en comparant les frais supportés par la personne invalide avec ceux qu’une personne non atteinte dans sa santé devrait probablement assumer pour la même formation. 3 Font partie des frais reconnus par l’assurance, dans les limites de l’al. 2, les dépenses faites pour acquérir les connaissances et l’habileté nécessaires, les frais d’acquisition d’outils personnels et de vêtements professionnels, les frais de transport ainsi que les frais de logement et de nourriture hors domicile découlant de l’invalidité. 4 Le remboursement des frais de logement et de nourriture hors domicile se détermine, sous réserve des conventions conclues, d’après l’art. 5bis, al. 7. Art. 654 Reclassement 1 Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d’une forma- tion professionnelle initiale ou après le début de l’exercice d’une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer leur capacité de gain.55 1bis Sont également considérées comme un reclassement les mesures de formation aboutissant à une formation plus qualifiante que celle dont dispose l’assuré, à condi- tion qu’elles soient nécessaires pour maintenir ou améliorer sa capacité de gain.56 2 Lorsqu’une formation professionnelle initiale a dû être interrompue en raison de l’in- validité de l’assuré, une nouvelle formation professionnelle est assimilée à un reclas- sement si le revenu acquis en dernier lieu par l’assuré durant la formation interrompue s’élevait à au moins 30 % du montant maximal visé à l’art. 24, al. 1, LAI.57 3 L’assuré qui a droit au reclassement est défrayé par l’assurance de ses frais de for- mation ainsi que des frais de nourriture et de logement dans l’établissement de forma- tion professionnelle. 4 Si l’assuré a des frais supplémentaires du fait qu’il doit loger et prendre ses repas hors de chez lui et ailleurs que dans un centre de formation, l’assurance prend en charge, sous réserve des conventions conclues (art. 24, al. 2):58 53 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 54 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 janv. 1987, en vigueur depuis le 1er juil. 1987 (RO 1987 456). 55 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 56 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 57 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 58 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). Assurance-invalidité. R 15 / 86 831.201 a. pour la nourriture, les prestations visées à l’art. 90, al. 4, let. a et b; b. pour le logement, les frais nécessaires et attestés jusqu’à concurrence de la prestation visée à l’art. 90, al. 4, let. c.59 Art. 6bis 60 Placement à l’essai Le placement à l’essai est interrompu avant terme: a. si l’objectif fixé a été atteint; b. si une mesure de réadaptation plus appropriée s’impose; c. si la poursuite du placement à l’essai ne peut, pour des raisons d’ordre médi- cal, être raisonnablement exigée, ou d. si la poursuite du placement à l’essai ne paraît pas indiquée pour d’autres rai- sons méritant d’être prises en considération. Art. 6ter 61 Allocation d’initiation au travail 1 Le salaire brut visé à l’art. 18b LAI contient toutes les cotisations de l’employeur et de l’employé aux assurances sociales. 2 L’allocation d’initiation au travail couvre toutes les cotisations de l’employeur aux assurances sociales. 3 Si l’assuré tombe malade ou est victime d’un accident durant la période d’initiation, l’allocation continue à lui être allouée tant que l’employeur lui verse son salaire, mais pas au-delà de la durée maximale visée à l’art. 18b, al. 1, LAI. 4 L’allocation d’initiation au travail n’est pas allouée à l’assuré qui a droit: a. à une allocation en vertu de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain (LAPG)62, ou b. à une indemnité journalière d’un autre assureur en raison d’une interruption de travail due à une maladie ou à un accident. 5 L’allocation d’initiation au travail est versée par la Centrale de compensation. Art. 6quater 63 Indemnité en cas d’augmentation des cotisations 1 L’employeur perçoit l’indemnité prévue à l’art. 18c LAI si l’assuré est absent pour cause de maladie pendant plus de 15 jours de travail en l’espace d’une année. L’in- 59 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 nov. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1997 3038). 60 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 61 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 62 RS 834.1 63 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 16 / 86 831.201 demnité est versée à partir du 16e jour d’absence, pour autant que l’employeur conti- nue de verser un salaire à l’assuré ou qu’une assurance pour perte de gain accorde des prestations à ce dernier.64 2 L’indemnité s’élève à: a. 48 francs par jour d’absence dans les entreprises employant jusqu’à 50 colla- borateurs; b. 34 francs par jour d’absence dans les entreprises employant plus de 50 colla- borateurs. 3 Le décompte des indemnités est établi un an au plus tôt après le début des rapports de travail. Si ceux-ci prennent fin avant cette échéance, le décompte peut être établi plus tôt. 4 L’indemnité est versée directement à l’employeur par la Centrale de compensation. Art. 6quinquies 65 Location de services 1 Le montant de l’indemnité visée à l’art. 18abis, al. 3, let. a, LAI est fixé dans la con- vention de prestations. Celle-ci peut prévoir une indemnisation particulière du bailleur de services en cas de placement réussi après la location de services. Le montant maxi- mal de l’indemnité totale est de 12 500 francs par assuré. 2 Une indemnité au sens de l’art. 18abis, al. 3, let. b, LAI est en outre versée au bailleur de services si, durant l’exécution de la mesure, l’assuré est absent pour cause de ma- ladie pendant plus de deux jours de travail consécutifs. L’indemnité est versée à partir du troisième jour d’absence, pour autant que le bailleur de services continue de verser un salaire à l’assuré ou qu’une assurance pour perte de gain accorde des prestations à ce dernier. 3 L’indemnité visée à l’art. 18abis, al. 3, let. b, LAI s’élève à: a. 48 francs par jour d’absence dans les entreprises employant jusqu’à 50 colla- borateurs; b. 34 francs par jour d’absence dans les entreprises employant plus de 50 colla- borateurs. 4 Le droit à une indemnité en vertu de l’art. 18abis, al. 3, let. b, LAI s’éteint au plus tard à la fin des rapports de travail. Le décompte de cette indemnité est établi au plus tôt après cette date. 5 L’office AI décide de la durée nécessaire de la mesure. Celle-ci ne peut toutefois dépasser un an. 6 Les indemnités visées aux al. 1 et 2 sont versées directement au bailleur de services par la Centrale de compensation. 64 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 65 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 17 / 86 831.201 Art. 7 Aide en capital 1 Une aide en capital peut être allouée à l’assuré invalide domicilié en Suisse qui est susceptible d’être réadapté, s’il a les connaissances professionnelles et les qualités personnelles qu’exige l’exercice d’une activité indépendante, si les conditions écono- miques de l’affaire à entreprendre paraissent garantir de manière durable l’existence de l’assuré et si les bases financières sont saines. 2 L’aide en capital peut être accordée sans obligation de rembourser ou sous forme de prêt à titre gratuit ou onéreux. Elle peut aussi être accordée sous forme d’installations ou de garanties.66 C. … Art. 8 à 1267 Art. 1368 D. Les moyens auxiliaires Art. 1469 Liste des moyens auxiliaires 1 La liste des moyens auxiliaires visée par l’art. 21 LAI fait l’objet d’une ordonnance du DFI70, qui édicte également des dispositions complémentaires concernant:71 a.72 la remise ou le remboursement des moyens auxiliaires; b. les contributions au coût des adaptations d’appareils et d’immeubles comman- dées par l’invalidité; c. les contributions aux frais causés par les services spéciaux de tiers dont l’as- suré a besoin en lieu et place d’un moyen auxiliaire; d.73 les indemnités d’amortissement en faveur des assurés qui ont acquis à leurs frais un moyen auxiliaire auquel ils ont droit; 66 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 67 Abrogés par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 68 Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 69 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). 70 Nouvelle expression selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte. 71 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 72 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 73 Introduite par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 18 / 86 831.201 e.74 la somme prêtée en cas de prêt auto-amortissable octroyé aux assurés qui ont droit à un moyen auxiliaire coûteux pour exercer leur activité lucrative dans une entreprise agricole ou dans une autre entreprise, lorsque ce moyen auxi- liaire ne peut être repris par l’assurance ou ne peut que difficilement être réu- tilisé. 2 Le DFI peut déléguer à l’OFAS75 les compétences suivantes: a. déterminer les cas de rigueur dans lesquels les montants fixés en application de l’al. 1, let. a, peuvent être dépassés; b. fixer les limites du remboursement de l’assurance pour des moyens auxiliaires spécifiques; c. établir une liste des modèles de moyens auxiliaires satisfaisant aux exigences de l’assurance.76 Art. 14bis 77 Acquisition et remboursement des moyens auxiliaires 1 Le DFI détermine par voie d’ordonnance les moyens auxiliaires pour lesquels les instruments prévus à l’art. 21quater, al. 1, let. a à c, LAI sont utilisés. 2 Il règle les modalités de remise et de prise en charge des moyens auxiliaires et des prestations de service y relatives lorsque la présente ordonnance en prévoit l’acquisi- tion par voie d’adjudication. Art. 14ter 78 Restriction du droit à la substitution Lorsqu’un moyen auxiliaire ou la prestation de service y relative sont acquis par le biais d’une procédure d’adjudication, le DFI limite le droit à leur substitution. Art. 14quater 79 Modalités de versement Le forfait visé à l’art. 21quater, al. 1, let. a, LAI est versé directement à l’assuré sans égard aux coûts effectivement subis. Art. 15 et 1680 74 Introduite par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 75 Nouvelle expression selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte. 76 Introduit par le ch. I de l’O du 25 mai 2011, en vigueur depuis le 1er juil. 2011 (RO 2011 2659). 77 Introduit par le ch. I de l’O du 5 déc. 2008 (RO 2008 6491). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 78 Introduit par le ch. I de l’O du 5 déc. 2008 (RO 2008 6491). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 79 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 80 Abrogés par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, avec effet au 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). Assurance-invalidité. R 19 / 86 831.201 E. Les indemnités journalières Art. 1781 Durée de l’instruction 1 L’assuré qui se soumet pendant deux jours consécutifs au moins à un examen or- donné par l’office AI pour juger du bien-fondé de sa demande a droit à une indemnité journalière pour chaque jour d’instruction. 2 La durée de l’instruction qui précède l’octroi de prestations au sens de l’art. 16 LAI ne donne pas droit à des indemnités journalières. Art. 17bis 82 Jours isolés L’assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d’un mois a droit à une indemnité journalière: a. pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d’exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation; b. pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l’intervalle, s’il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. Art. 18 Délai d’attente, en général 1 L’assuré qui présente une incapacité de travail de 50 % au moins et qui doit attendre le début d’un reclassement professionnel a droit, durant le délai d’attente, à une in- demnité journalière.83 2 Le droit à l’indemnité naît au moment où l’office AI constate qu’un reclassement professionnel est indiqué.84 3 Les bénéficiaires de rentes qui se soumettent à des mesures de réadaptation n’ont pas droit aux indemnités journalières pendant le délai d’attente. 4 Tant que l’assuré a droit à une indemnité journalière de l’assurance-chômage, il ne peut faire valoir aucun droit à une indemnité journalière de l’assurance-invalidité.85 81 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 82 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 janv. 1987, en vigueur depuis le 1er juil. 1987 (RO 1987 456). 83 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 84 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 85 Introduit par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 20 / 86 831.201 Art. 1986 Délai d’attente pendant la recherche d’un emploi 1 L’assuré n’a pas droit à une indemnité journalière pendant la période durant laquelle il recherche un emploi convenable. Si toutefois la recherche d’un emploi est précédée d’une formation professionnelle initiale, d’un reclassement ou d’un placement à l’es- sai, l’assuré conserve le bénéfice de l’indemnité journalière pendant soixante jours au plus. 2 Tant que l’assuré a droit à une indemnité journalière de l’assurance-chômage, il ne peut faire valoir aucun droit à une indemnité journalière de l’assurance-invalidité. Art. 2087 Art. 20bis 88 Art. 20ter 89 Indemnités journalières et rente d’invalidité 1 Lorsque l’assuré a droit à une indemnité journalière, prestation pour enfant comprise, au sens des art. 23, al. 1, et 23bis LAI dont le montant est inférieur à la rente versée jusqu’ici, la rente continue d’être allouée au lieu de l’indemnité journalière. 2 Lorsque, pendant la formation professionnelle initiale, l’assuré a droit à une indem- nité journalière inférieure à la rente versée jusqu’ici, la rente est remplacée à l’expira- tion du délai mentionné à l’art. 47, al. 1bis, LAI par une indemnité journalière corres- pondant à un trentième du montant de la rente. Art. 20quater 90 Interruptions des mesures de réadaptation 1 L’indemnité journalière continue d’être versée aux assurés qui doivent interrompre une mesure de réadaptation pour cause de maladie ou de maternité s’ils n’ont pas droit à une indemnité journalière d’une autre assurance sociale obligatoire ou à une indem- nité d’une assurance pour perte de gain facultative dont le montant équivaut au moins à celui de l’indemnité journalière de l’assurance-invalidité.91 2 L’indemnité journalière visée à l’al. 1 continue d’être versée: a. pendant 30 jours au maximum durant la première année des mesures de réa- daptation; b. pendant 60 jours au maximum durant la deuxième année des mesures de réa- daptation; 86 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 87 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 88 Introduit par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978 (RO 1978 420). Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 89 Introduit par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978 (RO 1978 420). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 90 Introduit par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978 (RO 1978 420). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 91 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 21 / 86 831.201 c. pendant 90 jours au maximum à partir de la troisième année des mesures de réadaptation.92 3 …93 4 Le droit à l’indemnité journalière devient caduc lorsqu’il est constaté que la mesure de réadaptation n’est plus poursuivie. 5 …94 6 Les assurés contraints d’interrompre une mesure de réadaptation pour cause d’acci- dent continuent de percevoir l’indemnité journalière de la manière suivante: a. pendant deux jours au plus après l’accident, s’ils sont assurés obligatoirement en vertu de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA)95; b. selon les mêmes règles qu’en cas de maladie en vertu des al. 1, 2 et 4, s’ils ne sont pas assurés obligatoirement en vertu de la LAA.96 Art. 20quinquies 97 Indemnité journalière et allocation pour perte de gain Les assurés qui sont au bénéfice d’une allocation en vertu de la LAPG98 n’ont pas droit à une indemnité journalière de l’assurance-invalidité. Art. 20sexies 99 Assurés exerçant une activité lucrative 1 Sont considérés comme exerçant une activité lucrative les assurés qui exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l’incapacité de travail (art. 6 LPGA).100 2 Sont assimilés aux assurés exerçant une activité lucrative: a. les assurés au chômage qui ont droit à une prestation de l’assurance-chômage ou avaient droit à une telle prestation au moins jusqu’à la survenance de l’in- capacité de travail; b. les assurés qui, après avoir cessé leur activité lucrative suite à une maladie ou à un accident, sont au bénéfice d’un revenu de substitution sous forme d’in- demnités journalières. 92 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 93 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 94 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 95 RS 832.20 96 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 97 Introduit par le ch. I de l’O du 29 juin 1983 (RO 1983 912). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 98 RS 834.1 99 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 100 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 22 / 86 831.201 Art. 21101 Base de calcul 1 …102 2 Lors de l’établissement du revenu déterminant au sens de l’art. 23, al. 3, LAI, ne sont pas pris en compte les jours durant lesquels l’assuré n’a pu obtenir aucun revenu d’une activité lucrative ou seulement un revenu diminué en raison:103 a. d’une maladie; b. d’un accident; c. d’une période de chômage; d. d’une période de service au sens de l’art. 1a LAPG104; e.105 de maternité ou de paternité; f.106 de la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé selon l’art. 16o LAPG; g.107 de l’accueil d’un enfant de moins de 4 ans en vue de son adoption; h.108 d’autres motifs n’impliquant pas une faute de sa part. 3 Lorsque la dernière activité lucrative exercée par l’assuré sans restriction due à des raisons de sa santé remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide.109 Art. 21bis 110 Assurés ayant un revenu régulier 1 Les personnes qui ont un rapport de travail stable et dont le revenu n’est pas soumis à de fortes fluctuations sont considérées comme assurés ayant un revenu régulier, même si elles ont interrompu leur activité en raison d’une maladie, d’un accident, d’une période de chômage ou de service ou pour tout autre motif qui n’implique pas une faute de leur part. 101 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 102 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 103 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de l’O du 24 août 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 497). 104 RS 834.1 105 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de l’O du 24 août 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 497). 106 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 1 de l’O du 24 août 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 497). 107 Introduite par l’annexe ch. 1 de l’O du 24 août 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 497). 108 Introduite par l’annexe ch. 1 de l’O du 24 août 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 497). 109 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 110 Introduit par le ch. I de l’O du 21 janv. 1987 (RO 1987 456). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 23 / 86 831.201 2 Un rapport de travail est réputé stable lorsqu’il a été conclu pour une durée indéter- minée ou pour une année au moins. 3 Le revenu déterminant est converti en revenu journalier. Il est calculé de la façon suivante: a. pour les assurés payés au mois, le dernier salaire mensuel touché sans dimi- nution pour raison de santé est multiplié par 12. Un 13e salaire mensuel s’ajoute le cas échéant au salaire annuel ainsi obtenu. Le produit est ensuite divisé par 365. b. pour les assurés payés à l’heure, le dernier salaire horaire touché sans diminu- tion due à la maladie est multiplié par le nombre d’heures de travail effectuées durant la dernière semaine de travail normal, puis multiplié par 52. Un 13e salaire mensuel s’ajoute le cas échéant au salaire annuel ainsi obtenu. Le pro- duit obtenu est ensuite divisé par 365. c. pour tous les assurés rémunérés d’une autre façon, le salaire obtenu durant les quatre dernières semaines sans diminution due à la maladie est divisé par quatre, puis multiplié par 52. Un 13e salaire mensuel s’ajoute le cas échéant au salaire annuel ainsi obtenu. Le produit obtenu est ensuite divisé par 365. 4 Les éléments de salaire versés régulièrement une fois par année ou à des intervalles de plusieurs mois, tels que les provisions et les gratifications, sont ajoutés au revenu déterminé selon l’al. 3. 5 Si un assuré peut démontrer que, sans la survenance de l’invalidité, il aurait entrepris durant la période de réadaptation une autre activité lucrative que celle exercée en der- nier lieu sans restriction due à des raisons de santé, l’indemnité journalière est calculée d’après le revenu qu’il aurait pu obtenir avec cette nouvelle activité.111 Art. 21ter 112 Assurés ayant un revenu irrégulier 1 Si l’assuré n’a pas de revenu régulier au sens de l’art. 21bis, le revenu déterminant est établi d’après le gain obtenu durant les trois derniers mois sans interruption pour raison de santé et converti en revenu journalier. 2 S’il n’est pas possible de déterminer un revenu de cette manière, on tiendra compte du revenu obtenu sur une plus longue durée, mais pas supérieure à douze mois. 111 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 112 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 24 / 86 831.201 Art. 21quater 113 Personnes de condition indépendante 1 L’indemnité journalière pour les personnes de condition indépendante est calculée d’après le dernier revenu obtenu sans atteinte à la santé, ramené au gain journalier, soumis au prélèvement des cotisations conformément à la LAVS114.115 2 L’indemnité journalière pour les assurés qui rendent vraisemblable que, durant la période de réadaptation, ils auraient entrepris une activité lucrative indépendante d’une assez longue durée est calculée d’après le revenu qu’ils auraient pu en obtenir. Art. 21quinquies 116 Assurés exerçant à la fois une activité salariée et indépendante Le revenu déterminant d’assurés exerçant à la fois une activité salariée et indépen- dante est composé des revenus des deux activités selon les art. 21 à 21quater, convertis en gain journalier. Art. 21sexies 117 Modification du revenu déterminant Durant la réadaptation, un examen a lieu d’office tous les deux ans pour établir si le revenu déterminant pour le calcul de l’indemnité journalière s’est modifié. Art. 21septies 118 Réduction de l’indemnité journalière 1 Si l’assuré exerce une activité lucrative pendant sa réadaptation, l’indemnité journa- lière au sens de l’art. 22, al. 1, LAI est réduite dans la mesure où le montant cumulé de l’indemnité journalière et du revenu de cette activité excède le revenu déterminant au sens des art. 21 à 21quinquies.119 2 Pour la réduction de l’indemnité journalière, c’est le revenu obtenu par l’assuré pour l’activité déployée durant la réadaptation qui doit être pris en compte. Pour les sala- riés, ce revenu est le salaire déterminant au sens de l’art. 5 LAVS120 et pour les indé- pendants, le revenu sur lequel des cotisations sont prélevées en vertu de la LAVS.121 3 Des prestations financières accordées par l’employeur durant la réadaptation sans activité correspondante particulière de l’assuré n’interviennent pas dans le calcul de la réduction (salaire social). 113 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 114 RS 831.10 115 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 116 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 117 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 118 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 119 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 120 RS 831.10 121 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-invalidité. R 25 / 86 831.201 4 Si l’assuré a droit à une prestation pour enfant au sens de l’art. 22bis, al. 2, LAI, le revenu déterminant est majoré des montants minimaux, convertis en montants journa- liers, de l’allocation pour enfant ou de l’allocation de formation professionnelle pré- vues à l’art. 5 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales122.123 5 Si l’assuré, pendant la réadaptation, perçoit une rente d’invalidité au sens de la LAA124, l’indemnité journalière visée à l’art. 22, al. 1, LAI est réduite dans la mesure où le montant cumulé de l’indemnité journalière et de la rente excède le revenu déter- minant au sens des art. 21 à 21quinquies.125 Art. 21octies 126 Déduction en cas de prise en charge du logement et de la nourriture par l’assurance-invalidité 1 Si l’assurance-invalidité supporte pendant la réadaptation les frais de nourriture et de logement, l’indemnité journalière est réduite de 20 %, mais au maximum de 20 francs. La réduction est de 10 %, mais au maximum de 10 francs, si l’assuré a une obligation d’entretien à l’égard d’enfants qui, en cas de décès de l’assuré, auraient droit à la rente d’orphelin de l’assurance-vieillesse et survivants.127 2 Si l’indemnité journalière est en outre réduite selon l’art. 21septies, la déduction selon l’al. 1 intervient après cette réduction. 3 L’indemnité journalière n’est pas réduite durant la formation professionnelle ini- tiale.128 Art. 21novies 129 Garantie de maintien des droits acquis L’indemnité journalière que l’assurance-invalidité verse à l’assuré en plus de la rente en vertu de l’art. 22bis, al. 6, LAI est au moins égale au montant de l’indemnité jour- nalière que l’assuré perd en raison de la mise en œuvre d’une mesure si cette dernière indemnité était calculée sur la base du revenu de l’activité lucrative précédente. 122 RS 836.2 123 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 124 RS 832.20 125 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 126 Introduit par le ch. I de l’O du 31 mai 1999 (RO 1999 1851). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 127 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Voir aussi les disp. trans. mod. 6 oct. 2006 à la fin du texte. 128 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 129 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011 (RO 2011 5679). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 26 / 86 831.201 Art. 22130 Calcul de l’indemnité journalière pendant la formation professionnelle initiale 1 En l’absence de contrat d’apprentissage au sens de la LFPr131, le montant mensuel de l’indemnité journalière correspond au montant arrondi vers le haut: a. en première année, d’un quart de la rente de vieillesse minimale visée à l’art. 34, al. 5, LAVS132; b. dès la deuxième année, d’un tiers de la rente de vieillesse minimale visée à l’art. 34, al. 5, LAVS. 2 Si l’assuré a droit à une indemnité journalière au sens de l’art. 22, al. 3, LAI, celle- ci correspond au revenu mensuel médian lié à l’exercice d’une activité professionnelle des étudiants des Hautes écoles figurant dans l’Enquête sur la situation sociale et éco- nomique des étudiants de l’Office fédéral de la statistique. 3 Dans le cas où l’assuré aurait droit à des indemnités journalières pendant sa forma- tion professionnelle initiale, il y a également droit durant la préparation à cette forma- tion, pour autant que les conditions énoncées à l’art. 5, al. 2, soient remplies. Le mon- tant des indemnités est calculé conformément à l’al. 1. L’art. 22, al. 4, LAI demeure réservé. 4 Pour les assurés qui doivent, en raison de leur invalidité, interrompre leur formation professionnelle initiale et en commencer une nouvelle, l’indemnité journalière est cal- culée sur la base de l’art. 24ter LAI. L’art. 6, al. 2, demeure réservé. 5 Si l’assuré a droit à une prestation pour enfant au sens de l’art. 22bis, al. 2, LAI, le montant de l’indemnité journalière est majoré du montant de la prestation pour enfant selon l’art. 23bis LAI, à la condition que le revenu soit inférieur à celui fixé aux art. 13, al. 3, et 19, al. 1bis, de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales133. Art. 22bis 134 Art. 22ter 135 130 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 131 RS 412.10 132 RS 831.10 133 RS 836.2 134 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 135 Introduit par le ch. III de l’O du 27 oct. 1987 (RO 1987 1397). Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 27 / 86 831.201 F. Dispositions diverses136 Art. 22quater 137 Allocation pour frais de garde et d’assistance 1 Sont notamment remboursés les frais de garde ou d’assistance suivants: a. les frais pour les repas que les personnes énumérées à l’art. 11a, al. 2, LAI prennent hors du domicile; b. les frais d’hébergement et de déplacement pour les personnes énumérées à l’art. 11a, al. 2, LAI qui sont accueillies par des tiers; c. la rétribution d’aides familiales ou ménagères; d. les frais pour des crèches, des garderies et des structures de jour; e. les frais de déplacement de tiers qui, pour garder ou assister les personnes énumérées à l’art. 11a, al. 2, LAI, se rendent au domicile de la personne qui a droit à l’allocation. 2 Seuls les frais effectifs sont remboursés, jusqu’à concurrence d’une somme égale à 20 % du montant maximum de l’indemnité journalière défini à l’art. 24, al. 1, LAI, multipliée par le nombre de jours effectifs de réadaptation. 3 Les frais de garde et d’assistance inférieurs à 20 francs au total ne sont pas rembour- sés. Art. 22quinquies 138 Prestation pour enfant 1 Les allocations pour enfant et les allocations de formation professionnelle prévues par le droit fédéral, le droit cantonal et le droit étranger sont considérées comme des allocations prévues par la loi au sens de l’art. 22bis, al. 2, LAI.139 2 La caisse de compensation peut demander à l’assuré de lui fournir la preuve qu’il n’a pas droit à une allocation pour enfant ou à une allocation de formation profession- nelle. 3 Si l’assuré a droit à une allocation pour enfant ou à une allocation de formation pro- fessionnelle et que le montant de la prestation pour enfant serait supérieur à cette al- location, l’assuré n’a pas droit au versement de la différence. 136 Anciennement avant l’art. 23. 137 Introduit par le ch. I de l’O du 4 déc. 2000 (RO 2001 89). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 138 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 139 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 28 / 86 831.201 Art. 23140 Art. 23bis 141 Mesures de réadaptation à l’étranger prises en charge par l’assurance obligatoire 1 L’assurance prend en charge le coût d’une mesure de réadaptation effectuée de ma- nière simple et adéquate à l’étranger lorsqu’il s’avère impossible de l’effectuer en Suisse, notamment parce que les institutions requises ou les spécialistes font défaut. 2 L’assurance prend en charge le coût d’une mesure médicale effectuée de manière simple et adéquate à l’étranger consécutivement à un état de nécessité. 3 Si une mesure de réadaptation est effectuée à l’étranger pour d’autres raisons méri- tant d’être prises en considération, l’assurance en assume le coût jusqu’à concurrence du montant des prestations qui serait dû si la même mesure avait été effectuée en Suisse. Art. 23ter 142 Mesures de réadaptation à l’étranger prises en charge par l’assurance facultative 1 L’assurance prend en charge le coût de mesures de réadaptation effectuées à l’étran- ger si des circonstances particulières le justifient et s’il apparaît, selon toute vraisem- blance, qu’après ces mesures la personne concernée pourra à nouveau exercer une activité lucrative ou accomplir des travaux habituels.143 2 Pour les personnes n’ayant pas 20 ans révolus, l’assurance prend en charge le coût d’une mesure effectuée à l’étranger si les chances de succès de la mesure et la situation personnelle de la personne concernée le justifient. G. Libre choix, collaboration et tarifs144 Art. 24145 Libre choix et conventions 1 Le DFI peut établir des prescriptions sur l’autorisation d’exercer une activité à charge de l’assurance, conformément à l’art. 26bis, al. 2, LAI. L’OFAS peut établir une liste des personnes et des institutions satisfaisant aux exigences de l’assurance. 140 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 141 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 4 déc. 2000 (RO 2001 89). 142 Introduit par le ch. I de l’O du 4 déc. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2001 89). 143 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 144 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 145 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). Assurance-invalidité. R 29 / 86 831.201 2 Les conventions prévues aux art. 21quater, al. 1, let. b, LAI sont conclues par l’OFAS.146 3 Pour les personnes et institutions qui appliquent des mesures de réadaptation sans avoir adhéré à une convention avec l’OFAS existante à l’échelle de la Suisse, les con- ditions fixées dans cette convention valent comme exigences minimales de l’assu- rance-invalidité au sens de l’art. 26bis, al. 1, LAI, et les tarifs fixés comme montants maximaux au sens des art. 21quater, al. 1, let. c, et 27, al. 3, LAI.147 Art. 24bis 148 Tarification des mesures médicales 1 Les art. 43, al. 2 et 3, et 49, al. 1 et 3 à 6, LAMal149 sont applicables par analogie pour la fixation des tarifs des mesures médicales. 2 Les tarifs sont calculés en fonction de critères d’économie d’entreprise, tout en veil- lant à une structure adéquate des tarifs. Le tarif couvre au plus les coûts de la prestation qui sont justifiés de manière transparente et les coûts nécessaires à la fourniture effi- ciente des prestations. 3 Un changement de modèle tarifaire ne doit pas entraîner de coûts supplémentaires. 4 Les parties à une convention doivent régulièrement vérifier les tarifs et les adapter si le respect des principes énoncés à l’al. 2 n’est plus garanti. 5 L’autorité compétente applique par analogie les al. 1 à 3 lors de la fixation des tarifs prévus aux art. 27, al. 3 à 6 et 7, 2e phrase, LAI. 6 Les art. 59f, 59h et 59i OAMal150 sont applicables par analogie à la communication des données au sens de l’art. 27, al. 8, LAI, ainsi qu’à leur transmission, à leur sécurité, à leur conservation et au règlement de traitement.151 Art. 24ter 152 Calcul des coûts des mesures médicales 1 Les conventions tarifaires qui prévoient une structure tarifaire uniforme au sens de l’art. 27, al. 4, LAI doivent contenir les modalités d’application du tarif. 2 Le Surveillant des prix au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix153 est consulté avant la conclusion de conventions tarifaires na- tionales et dans le cadre de la fixation de tarifs par l’autorité compétente. 146 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 147 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 148 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 149 RS 832.10 150 RS 832.102 151 Introduit par l’annexe ch. 4 de l’O du 23 nov. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 814). 152 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 153 RS 942.20 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 30 / 86 831.201 3 Les fournisseurs de prestations mettent à la disposition des services spécialisés com- pétents de la Confédération, de l’association Commission des tarifs médicaux LAA ainsi que des partenaires tarifaires les documents nécessaires à la fixation du tarif. Art. 24quater 154 Rémunération du traitement en milieu hospitalier 1 Pour la rémunération du traitement dans la division commune d’un hôpital, l’OFAS conclut des conventions sur la collaboration et les tarifs et convient de forfaits avec les hôpitaux. Les forfaits sont liés aux prestations et doivent être basés sur les struc- tures uniformes pour l’ensemble de la Suisse. Les tarifs hospitaliers s’alignent sur l’indemnisation des hôpitaux qui fournissent les prestations de manière efficiente et dans la qualité requise à un prix avantageux. 2 Les partenaires contractuels peuvent convenir que certaines prestations diagnos- tiques ou thérapeutiques spéciales ne sont pas comprises dans le forfait mais facturées séparément. 3 Si un modèle de rémunération lié aux prestations pour les traitements en milieu hos- pitaliers au sens de l’art. 14, al. 1, LAI est basé sur un système de classification des patients de type DRG (Diagnosis Related Groups), la convention tarifaire comprend en outre le manuel de codage, ainsi qu’un concept pour la révision du codage. 4 Lorsque l’assuré entre dans un hôpital n’ayant pas conclu de convention tarifaire avec l’OFAS, l’assurance-invalidité prend à sa charge les frais qui auraient dû être remboursés à l’assuré conformément à l’al. 1 pour le traitement dans la division com- mune de l’hôpital conventionné conformément à l’al. 1 le plus proche. L’hôpital ne peut prétendre qu’au remboursement de ces frais. Art. 24quinquies 155 Rémunération du traitement ambulatoire Pour la rémunération du traitement ambulatoire, l’OFAS conclut avec les fournisseurs de prestations visés à l’art. 14, al. 1, LAI des conventions de portée nationale qui rè- glent la collaboration et les tarifs. Les tarifs à la prestation sont basés sur des structures uniformes pour l’ensemble de la Suisse. Art. 24sexies 156 Collaboration et tarifs des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle et des mesures d’ordre professionnel 1 Les offices AI sont autorisés à conclure des conventions au sens de l’art. 27, al. 1, LAI pour les mesures visées aux art. 14a à 18 LAI au lieu où le fournisseur de presta- tions est installé à titre permanent ou exerce son activité professionnelle. Le tarif est convenu en fonction de critères liés à l’usage local et aux conditions usuelles du mar- ché ainsi qu’à l’économie d’entreprise. 154 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 155 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 156 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 31 / 86 831.201 2 Les offices AI contrôlent régulièrement la qualité, l’efficacité et le caractère écono- mique de la fourniture des prestations ainsi que les tarifs, remboursement des coûts compris. Chapitre III Les rentes, l’allocation pour impotent et la contribution d’assistance157 A. Le droit à la rente I. Évaluation du taux d’invalidité158 Art. 24septies 159 Détermination du statut 1 Le statut d’un assuré est déterminé en fonction de la situation professionnelle dans laquelle il se trouverait s’il n’était pas atteint dans sa santé. 2 L’assuré est réputé: a. exercer une activité lucrative au sens de l’art. 28a, al. 1, LAI dès lors qu’en bonne santé, il exercerait une activité lucrative à un taux d’occupation de 100 % ou plus; b. ne pas exercer d’activité lucrative au sens de l’art. 28a, al. 2, LAI dès lors qu’en bonne santé, il n’exercerait pas d’activité lucrative; c. exercer une activité lucrative à temps partiel au sens de l’art. 28a, al. 3, LAI dès lors qu’en bonne santé, il exercerait une activité lucrative à un taux d’oc- cupation de moins de 100 %. Art. 25160 Principes de la comparaison des revenus 1 Est réputé revenu au sens de l’art. 16 LPGA le revenu annuel présumable sur lequel les cotisations seraient perçues en vertu de la LAVS161, à l’exclusion toutefois: a. des prestations accordées par l’employeur pour compenser des pertes de sa- laire par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité de travail dûment prouvée; b. des indemnités de chômage, des allocations pour perte de gain au sens de la LAPG162 et des indemnités journalières de l’assurance-invalidité. 2 Les revenus déterminants au sens de l’art. 16 LPGA sont établis sur la base de la même période et au regard du marché du travail suisse. 157 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 158 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 159 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 160 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 161 RS 831.10 162 RS 834.1 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 32 / 86 831.201 3 Si les revenus déterminants sont fixés sur la base de valeurs statistiques, les valeurs médianes de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l’Office fédéral de la statistique font foi. D’autres valeurs statistiques peuvent être utilisées, pour autant que le revenu en question ne soit pas représenté dans l’ESS. Les valeurs utilisées sont indépendantes de l’âge et tiennent compte du sexe. 4 Les valeurs statistiques visées à l’al. 3 sont adaptées au temps de travail usuel au sein de l’entreprise selon la division économique ainsi qu’à l’évolution des salaires nominaux. Art. 26163 Détermination du revenu sans invalidité 1 Le revenu sans invalidité (art. 16 LPGA) est déterminé en fonction du dernier revenu de l’activité lucrative effectivement réalisé avant la survenance de l’invalidité. Si le revenu réalisé au cours des dernières années précédant la survenance de l’invalidité a subi de fortes variations, il convient de se baser sur un revenu moyen équitable. 2 Si le revenu effectivement réalisé est inférieur d’au moins 5 % aux valeurs médianes usuelles dans la branche selon l’ESS au sens de l’art. 25, al. 3, le revenu sans invalidité correspond à 95 % de ces valeurs médianes. 3 L’al. 2 n’est pas applicable lorsque: a. le revenu avec invalidité visé à l’art. 26bis, al. 1, est également inférieur d’au moins 5 % aux valeurs médianes usuelles dans la branche selon l’ESS au sens de l’art. 25, al. 3, ou b. l’assuré exerçait une activité lucrative indépendante. 4 Si le revenu effectivement réalisé ne peut pas être déterminé ou ne peut pas l’être avec suffisamment de précision, le revenu sans invalidité est déterminé sur la base des valeurs statistiques visées à l’art. 25, al. 3, pour une personne ayant la même formation et une situation professionnelle correspondante. 5 Si l’invalidité survient après que l’assuré avait prévu ou commencé une formation professionnelle, le revenu sans invalidité est déterminé sur la base des valeurs statis- tiques visées à l’art. 25, al. 3, que l’assuré aurait atteint une fois sa formation achevée. 6 Si l’assuré ne peut commencer ou achever une formation professionnelle en raison de son invalidité, le revenu sans invalidité est déterminé sur la base des valeurs statis- tiques définies à l’art. 25, al. 3. En dérogation à l’art. 25, al. 3, seules des valeurs in- dépendantes du sexe seront utilisées. 163 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 33 / 86 831.201 Art. 26bis 164 Détermination du revenu avec invalidité 1 Si l’assuré réalise un revenu après la survenance de l’invalidité, le revenu avec in- validité (art. 16 LPGA) correspond à ce revenu, à condition que l’assuré exploite au- tant que possible sa capacité fonctionnelle résiduelle en exerçant une activité qui peut raisonnablement être exigée de lui. 2 Si l’assuré ne réalise pas de revenu déterminant, le revenu avec invalidité est déter- miné en fonction des valeurs statistiques visées à l’art. 25, al. 3. Pour les assurés visés à l’art. 26, al. 6, des valeurs indépendantes du sexe sont utilisées, en dérogation à l’art. 25, al. 3. 3 Si, du fait de l’invalidité, les capacités fonctionnelles de l’assuré au sens de l’art. 49, al. 1bis, ne lui permettent de travailler qu’à un taux d’occupation de 50 % ou moins, une déduction de 10 % pour le travail à temps partiel est opérée sur la valeur statis- tique. Art. 27165 Travaux habituels des assurés travaillant dans le ménage166 1 Par travaux habituels, visés à l’art. 7, al. 2, de la loi, des assurés travaillant dans le ménage, il faut entendre l’activité usuelle dans le ménage, ainsi que les soins et l’as- sistance apportés aux proches. 2 ...167 Art. 27bis 168 Calcul du taux d’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel 1 Le taux d’invalidité des personnes qui exercent une activité lucrative à temps partiel est déterminé par l’addition des taux suivants: a. le taux d’invalidité en lien avec l’activité lucrative; b. le taux d’invalidité en lien avec les travaux habituels. 2 Le taux d’invalidité en lien avec l’activité lucrative est déterminé: a. en extrapolant le revenu sans invalidité pour une activité lucrative correspon- dant à un taux d’occupation de 100 %; b. en calculant le revenu avec invalidité sur la base d’une activité lucrative cor- respondant à un taux d’occupation de 100 % et en l’adaptant selon la capacité fonctionnelle déterminante; 164 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 165 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 1er déc. 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 7581). 166 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 167 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 168 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 34 / 86 831.201 c. en pondérant la perte de gain exprimée en pourcentage en fonction du taux d’occupation qu’aurait l’assuré s’il n’était pas invalide. 3 Le taux d’invalidité en lien avec les travaux habituels est calculé: a. en déterminant le pourcentage que représentent les limitations dans les travaux habituels par rapport à la situation dans laquelle l’assuré serait sans invalidité; b. en pondérant le pourcentage déterminé à la let. a en fonction de la différence entre le taux d’occupation visé à l’al. 2, let. c, et une activité lucrative exercée à plein temps. II. Dispositions diverses Art. 28 Rente et réadaptation 1 …169 2 …170 3 La prise en charge des frais de nourriture et de logement est considérée comme pré- pondérante pour la suppression de la rente d’invalidité au sens de l’art. 43, al. 2, LAI, lorsque l’assurance subvient entièrement aux frais de nourriture et de logement pen- dant au moins cinq jours par semaine.171 Art. 28bis 172 Art. 29173 Art. 29bis 174 Reprise de l’invalidité après suppression de la rente Si la rente a été supprimée du fait de l’abaissement du degré d’invalidité et que l’as- suré, dans les trois ans qui suivent, présente à nouveau un degré d’invalidité ouvrant le droit à la rente en raison d’une incapacité de travail de même origine, on déduira de la période d’attente que lui imposerait l’art. 28, al. 1, let. b, LAI, celle qui a précédé le premier octroi. 169 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 170 Abrogé par le ch. I de l’O du 12 sept. 1984, avec effet au 1er nov. 1984 (RO 1984 1186). 171 Introduit par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978, en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 420). 172 Introduit par le ch. I de l’O du 29 juin 1983 (RO 1983 912). Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 173 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 174 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-invalidité. R 35 / 86 831.201 Art. 29ter 175 Interruption de l’incapacité de travail Il y a interruption notable de l’incapacité de travail au sens de l’art. 28, al. 1, let. b, LAI lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant 30 jours consécutifs au moins. Art. 29quater 176 III. Prestation transitoire177 Art. 30178 Versement de la prestation transitoire 1 Une prestation transitoire est versée aux conditions suivantes: a. il ressort de l’examen réalisé par l’office AI que les conditions de l’art. 32 LAI sont remplies, et b. l’assuré remet une attestation médicale: 1. établissant que l’incapacité de travail est d’au moins 50 %, et 2. faisant état d’un pronostic médical selon lequel l’incapacité de travail va se prolonger. 2 Lorsque les conditions de l’art. 32 LAI ne sont plus remplies, le droit à une prestation transitoire s’éteint à la fin du mois au cours duquel l’office AI a rendu sa décision de suppression de la prestation transitoire. Art. 30bis 179 Art. 31180 Détermination de la prestation transitoire 1 La prestation transitoire au sens de l’art. 32 LAI est assimilable à une rente AI. Les art. 30, 36 à 40 et 43, 47 et 50 LAI s’appliquent par analogie. 2 Si l’assuré a droit à la fois à une rente de l’assurance-invalidité et à une prestation transitoire, la rente et la prestation transitoire lui sont versées sous la forme d’une prestation unique. 175 Anciennement art. 29. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 176 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 177 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 178 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 179 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1995 (RO 1996 691). Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 180 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 36 / 86 831.201 B. Les rentes ordinaires Art. 32181 Mode de calcul 1 Les art. 50 à 53bis RAVS182 sont applicables par analogie aux rentes ordinaires de l’assurance-invalidité. Au lieu d’établir des tables de rentes, l’OFAS peut édicter des prescriptions relatives au calcul du montant de la rente.183 2 La réduction des deux rentes d’un couple en vertu de l’art. 37, al. 1bis, LAI, s’effectue en fonction de la rente du conjoint qui présente le degré d’invalidité le plus élevé. Art. 32bis 184 Bases de calcul en cas de renaissance de l’invalidité Lorsqu’un assuré dont la rente a été supprimée pour cause d’abaissement du degré de l’invalidité a, dans les trois ans qui suivent, de nouveau droit à une rente (art. 28 LAI) en raison de la même atteinte à la santé, les bases de calcul de l’ancienne rente restent déterminantes si cela est plus avantageux pour l’ayant droit. Si, durant cette période, son conjoint a été mis au bénéfice d’une rente de vieillesse ou d’invalidité ou s’il est décédé, l’art. 29quinquies LAVS185 est applicable. Art. 33186 Art. 33bis 187 Réductions des rentes pour enfants 1 La réduction des rentes pour enfants, conformément à l’art. 38bis LAI, s’effectue selon les règles prévues à l’art. 54bis RAVS188. 2 La réduction des rentes pour enfant correspondant à des rentes AI dont le pourcen- tage est inférieur aux 100 % d’une rente entière se calcule en fonction de la proportion à une rente entière.189 Art. 33ter 190 Calcul anticipé de la rente 1 Une personne qui est ou était assurée peut demander gratuitement un calcul anticipé de la rente d’invalidité. 181 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 691). 182 RS 831.101 183 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 184 Introduit par le ch. I de l’O du 29 juin 1983 (RO 1983 912). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 691). 185 RS 831.10 186 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 187 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 22 sept. 2006, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4151). 188 RS 831.101 189 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 190 Introduit par le ch. I de l’O du 18 sept. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2635). Assurance-invalidité. R 37 / 86 831.201 2 Les art. 59 et 60 RAVS191 sont applicables. C. Les rentes extraordinaires Art. 34192 L’art. 54bis RAVS193, s’applique par analogie en cas de réduction des rentes extraor- dinaires pour enfants en vertu de l’art. 40, al. 2, LAI. D. L’allocation pour impotent Art. 35194 Naissance et extinction du droit195 1 Le droit à l’allocation pour impotent prend naissance le premier jour du mois au cours duquel toutes les conditions de ce droit sont réalisées. 2 Lorsque, par la suite, le degré d’impotence subit une modification importante, les art. 87 à 88bis sont applicables. Le droit à l’allocation s’éteint à la fin du mois au cours duquel l’une des autres conditions de ce droit n’est plus remplie ou au cours duquel le bénéficiaire du droit est décédé.196 3 …197 Art. 35bis 198 Exclusion du droit 1 Les assurés âgés de 18 ans ou plus, qui séjournent au moins 24 jours en l’espace d’un mois civil dans une institution pour l’exécution de mesures de réadaptation au sens de l’art. 8, al. 3, LAI, n’ont pas droit à l’allocation pour impotent durant le mois civil en question. L’al. 4 est réservé. 2 Les assurés mineurs, qui séjournent dans une institution pour l’exécution de mesures de réadaptation au sens de l’art. 8, al. 3, LAI, n’ont pas droit à l’allocation pour impo- tent durant ces jours. L’al. 4 et l’art. 42bis, al. 4, LAI sont réservés.199 191 RS 831.101 192 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 691). 193 RS 831.101 194 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). 195 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 196 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 197 Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet au 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 198 Introduit par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 199 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I 1 de l’O du 7 oct. 2020 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4545). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 38 / 86 831.201 2bis Les assurés mineurs qui séjournent dans un établissement hospitalier aux frais de l’assurance sociale et qui ont droit à une allocation pour impotent en vertu de l’art. 42bis, al. 4, LAI, sont tenus de joindre l’attestation de l’établissement hospitalier prévue par cette disposition à la facture transmise à l’office AI.200 2ter Les assurés mineurs qui supportent eux-mêmes les coûts de leur séjour en home conservent leur droit à l’allocation pour impotent.201 3 Sont déterminants pour les séjours en institution les jours durant lesquels l’assu- rance-invalidité prend en charge les frais de séjour résidentiel dans une institution.202 4 Les restrictions des al. 1 et 2 ne s’appliquent pas aux allocations octroyées pour une impotence au sens de l’art. 37, al. 3, let. d. 5 …203 Art. 35ter 204 Home 1 Est réputée home au sens de la loi toute forme de logement collectif qui sert à l’as- sistance ou aux soins prodigués à l’assuré: a. lorsque l’assuré n’assume pas de responsabilité dans sa gestion; b. lorsque l’assuré ne peut pas décider librement de quelle prestation d’aide il a besoin ou sous quelle forme, ou encore qui la lui fournit ou à quel moment, ou c. lorsqu’un forfait pour les prestations de soins ou d’assistance doit être versé. 2 Les institutions au sens de l’art. 3, al. 1, let. b, de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les institutions destinées à promouvoir l’intégration des personnes invalides (LIPPI)205 qui sont reconnues par un ou plusieurs cantons en vertu de l’art. 4 LIPPI sont assimilées à des homes. 3 Les communautés d’habitation qui sont exploitées par un home au sens de l’al. 1 et qui bénéficient de prestations d’aide de la part de celui-ci sont assimilées à des homes. 4 Un logement collectif n’est pas assimilé à un home: a. lorsque l’assuré peut déterminer et acquérir lui-même les prestations de soins et d’assistance dont il a besoin; b. lorsqu’il peut vivre de manière responsable et autonome, et c. lorsqu’il peut choisir et organiser lui-même ses conditions de logement. 200 Introduit par le ch. I 1 de l’O du 7 oct. 2020 sur l'amélioration de la conciliation entre acti- vité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4545). 201 Introduit par le ch. I 1 de l’O du 7 oct. 2020 sur l'amélioration de la conciliation entre acti- vité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4545). 202 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 203 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 204 Introduit par le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 205 RS 831.26 Assurance-invalidité. R 39 / 86 831.201 5 Les institutions qui servent au traitement curatif ne sont pas assimilés à des homes. Art. 36206 Prestations particulières en faveur des mineurs 1 …207 2 Les mineurs ayant droit à une allocation pour impotent, qui ne séjournent pas dans un home, mais qui ont besoin de soins intenses, ont droit à un supplément pour soins intenses au sens de l’art. 39. Les mineurs qui supportent eux-mêmes les coûts de leur séjour en home conservent leur droit à un supplément pour soins intenses.208 3 …209 Art. 37210 Évaluation de l’impotence 1 L’impotence est grave lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance per- sonnelle. 2 L’impotence est moyenne si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin: a. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie; b. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente, ou c. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38. 3 L’impotence est faible si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin: a. de façon régulière et importante, de l’aide d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie; b. d’une surveillance personnelle permanente; c. de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l’in- firmité de l’assuré; d. de services considérables et réguliers de tiers lorsqu’en raison d’une grave atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux, ou 206 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 207 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 208 Phrase introduite par le ch. I 1 de l’O du 7 oct. 2020 sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 4545). 209 Abrogé par le ch. I de l’O du 18 avr. 2012, avec effet au 1er juin 2012 (RO 2012 2403). 210 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 40 / 86 831.201 e. d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38. 4 Dans le cas des mineurs, seul est pris en considération le surcroît d’aide et de sur- veillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. Art. 38211 Accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie 1 Le besoin d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 42, al. 3, LAI, existe lorsque l’assuré majeur ne vit pas dans une institution mais ne peut pas en raison d’une atteinte à la santé: a. vivre de manière indépendante sans l’accompagnement d’une tierce personne; b. faire face aux nécessités de la vie et établir des contacts sociaux sans l’accom- pagnement d’une tierce personne, ou c. éviter un risque important de s’isoler durablement du monde extérieur. 2 ...212 3 N’est pris en considération que l’accompagnement qui est régulièrement nécessaire et lié aux situations mentionnées à l’al. 1. En particulier, les activités de représentation et d’administration dans le cadre des mesures de protection de l’adulte au sens des art. 390 à 398 du code civil213 ne sont pas prises en compte.214 Art. 39215 Supplément pour soins intenses 1 Chez les mineurs, sont réputés soins intenses au sens de l’art. 42ter, al. 3, LAI, les soins qui nécessitent, en raison d’une atteinte à la santé, un surcroît d’aide d’au moins quatre heures en moyenne durant la journée. 2 N’est pris en considération dans le cadre des soins intenses, que le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu’il existe par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. N’est pas pris en considération le temps consacré aux mesures médicales ordonnées par un médecin et appliquées par du personnel paramé- dical ni le temps consacré aux mesures pédagogiques thérapeutiques. 3 Lorsque qu’un mineur, en raison d’une atteinte à la santé, a besoin en plus d’une surveillance permanente, celle-ci correspond à un surcroît d’aide de deux heures. Une surveillance particulièrement intense liée à l’atteinte à la santé est équivalente à quatre heures. 211 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 212 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 213 RS 210 214 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 215 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 41 / 86 831.201 E.216 La contribution d’assistance Art. 39a Assurés mineurs L’assuré mineur a droit à une contribution d’assistance s’il remplit les conditions pré- vues à l’art. 42quater, al. 1, let. a et b, LAI, et: a. s’il suit de façon régulière l’enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire, une formation professionnelle sur le marché primaire du travail217 ou une autre formation du degré secondaire II; b. s’il exerce une activité professionnelle sur le marché primaire du travail à rai- son d’au moins dix heures par semaine, ou c. s’il perçoit un supplément pour soins intenses à raison d’au moins six heures par jour pour la couverture de ses besoins en soins et en surveillance en vertu de l’art. 42ter, al. 3, LAI. Art. 39b Assurés majeurs dont la capacité d’exercice des droits civils est restreinte Pour avoir droit à une contribution d’assistance, l’assuré majeur dont la capacité d’exercice des droits civils est restreinte doit remplir les conditions prévues à l’art. 42quater, al. 1, let. a et b, LAI, ainsi que l’une des conditions suivantes: a. tenir son propre ménage; b. suivre de façon régulière une formation professionnelle sur le marché primaire du travail ou une autre formation du degré secondaire II ou du degré tertiaire; c. exercer une activité lucrative sur le marché primaire du travail à raison d’au moins dix heures par semaine, ou d. avoir bénéficié, au moment de devenir majeur, d’une contribution d’assistance en vertu de l’art. 39a, let. c. Art. 39c Domaines Le besoin d’aide peut être reconnu dans les domaines suivants: a. actes ordinaires de la vie; b. tenue du ménage; c. participation à la vie sociale et organisation des loisirs; d. éducation et garde des enfants; e. exercice d’une activité d’intérêt public ou d’une activité bénévole; f. formation professionnelle initiale ou continue; 216 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Voir aussi les dips. trans. de cette mod. à la fin du texte. 217 Nouvelle expression selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte. Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 42 / 86 831.201 g. exercice d’une activité professionnelle sur le marché primaire du travail; h. surveillance pendant la journée; i. prestations de nuit. Art. 39d Durée minimale Pour donner droit à une contribution d’assistance, le besoin d’aide de l’assuré doit donner lieu à l’engagement d’un ou de plusieurs assistants pour une période supérieure à trois mois. Art. 39e Détermination du besoin d’aide reconnu 1 L’office AI détermine le nombre d’heures correspondant au besoin d’aide mensuel reconnu. 2 Le nombre maximal d’heures mensuelles à prendre en compte pour la détermination du besoin d’aide est le suivant: a. pour les prestations d’aide relevant des domaines visés à l’art. 39c, let. a à c, par acte ordinaire de la vie retenu lors de la fixation de l’allocation pour im- potent: 1. 20 heures en cas d’impotence faible, 2. 30 heures en cas d’impotence moyenne, 3. 40 heures en cas d’impotence grave; b. pour les prestations d’aide relevant des domaines visés à l’art. 39c, let. d à g: 60 heures au total; c. pour la surveillance visée à l’art. 39c, let. h: 120 heures. 3 Pour les groupes de personnes mentionnés ci-dessous, le nombre d’actes ordinaires de la vie à prendre en compte pour le calcul visé à l’al. 2, let. a, est fixé comme suit: a. personnes sourdes et aveugles, ou sourdes et gravement handicapées de la vue: six actes ordinaires de la vie; b. personnes aveugles ou gravement handicapées de la vue: trois actes ordinaires de la vie; c. personnes assurées présentant une impotence faible au sens de l’art. 37, al. 3, let. b, c, d ou e: deux actes ordinaires de la vie. 4 Les nombres d’heures maximaux sont réduits de 10 % par journée ou par nuitée pas- sée chaque semaine en institution. 5 Les montants alloués par l’assurance-invalidité pour la surveillance de longue durée au sens de l’art. 3quinquies, al. 3, sont déduits proportionnellement du besoin d’aide visé à l’art. 39c, let. h.218 218 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 43 / 86 831.201 Art. 39f219 Montant de la contribution d’assistance 1 La contribution d’assistance se monte à 34 fr. 30 par heure. 2 Si l’assistant doit disposer de qualifications particulières pour fournir les prestations requises dans les domaines prévus à l’art. 39c, let. e à g, le montant de la contribution d’assistance s’élève à 51 fr. 50 par heure. 3 L’office AI détermine le montant forfaitaire de la contribution d’assistance allouée pour les prestations de nuit en fonction de l’intensité de l’aide à apporter à l’assuré. Le montant de la contribution s’élève à 164 fr. 35 par nuit au maximum. 4 L’art. 33ter LAVS220 s’applique par analogie à l’adaptation des montants fixés aux al. 1 à 3 en fonction de l’évolution des salaires et des prix. Art. 39g Calcul de la contribution d’assistance 1 L’office AI détermine le montant mensuel et le montant annuel de la contribution d’assistance. 2 Le montant annuel de la contribution d’assistance équivaut: a. à douze fois le montant mensuel de la contribution d’assistance; b. à onze fois le montant mensuel de la contribution d’assistance si: 1. l’assuré vit en ménage commun avec la personne avec laquelle il est ma- rié ou lié par un partenariat enregistré, avec la personne avec laquelle il mène de fait une vie de couple, ou avec une personne qui est un parent en ligne directe, et que 2. la personne avec laquelle il vit en ménage commun est majeure et ne bénéficie pas elle-même d’une allocation pour impotent. Art. 39h Empêchement de travailler 1 Si l’assistant est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhé- rentes à sa personne, la contribution d’assistance est encore versée pour une durée équivalente à la durée pendant laquelle le travailleur a droit à son salaire selon l’art. 324a du code des obligations221, mais au maximum pendant trois mois, sous déduction des prestations d’assurance versées à titre de compensation pour les consé- quences économiques dues à cet empêchement. 2 Si l’assistant est empêché de travailler pour des causes qui tiennent à l’assuré, la contribution d’assistance est encore versée pendant trois mois au plus pour autant que le montant de la contribution d’assistance annuelle ne soit pas dépassé. Art. 39i Factures 1 L’assuré transmet tous les mois une facture à l’office AI. 219 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 12 oct. 2022, en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2022 606). 220 RS 831.10 221 RS 220 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 44 / 86 831.201 2 Peuvent être facturées les heures de travail effectivement fournies par l’assistant pendant la journée et celles prises en compte en application de l’art. 39h.222 2bis Le montant facturé par nuit doit correspondre strictement au forfait de nuit. Il peut être facturé si un assistant se tient à disposition en cas de besoin.223 2ter Les forfaits de nuit non facturés peuvent aussi être utilisés et facturés pendant la journée. Pour la facturation pendant la journée, le forfait de nuit est converti en heures en le divisant par le montant horaire fixé à l’art. 39f, al. 1.224 3 Le montant facturé peut dépasser le montant mensuel de la contribution d’assistance de 50 % au plus pour autant que le montant annuel de la contribution d’assistance au sens de l’art. 39g, al. 2, ne soit pas dépassé. 4 Pour les assurés dont l’impotence est faible, le montant mensuel de la contribution d’assistance peut être dépassé de plus de 50 % pendant trois mois consécutifs au maxi- mum, en cas de phase aiguë attestée médicalement. Les nombres maximaux d’heures mensuelles définis à l’art. 39e, al. 2, ne peuvent pas être dépassés. Art. 39j225 Conseil 1 L’office AI fournit à l’assuré des prestations de conseil au sujet de la contribution d’assistance au sens des art. 42quater à 42octies LAI. Il peut mandater, pour les fournir, un tiers de son choix ou proposé par l’assuré. 2 Lorsque les prestations de conseil sont fournies par un tiers, l’office AI peut les ac- corder jusqu’à un montant de 1500 francs maximum tous les trois ans. Entre le dépôt de la demande de contribution d’assistance et son octroi, les prestations ne doivent pas dépasser 700 francs.226 3 Le montant maximum alloué pour les prestations de conseil effectuées par un tiers est de 75 francs par heure.227 222 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 223 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 224 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 225 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 226 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 227 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 45 / 86 831.201 F.228 Le rapport avec l’assurance-accidents et l’assurance militaire229 Art. 39k 230 1 Si l’assuré a droit à une allocation pour impotent de l’AI et s’il peut prétendre par la suite une allocation pour impotent de l’assurance-accidents, la caisse de compensation verse l’allocation pour impotent de l’AI à l’assureur-accidents tenu de verser les pres- tations. Les allocations pour impotent destinées aux mineurs sont versées par la Cen- trale de compensation.231 2 Si l’assuré a droit à une allocation pour impotent de l’assurance-accidents et que le montant de celle-ci est augmenté pour une cause étrangère à un accident, la caisse de compensation verse à l’assureur-accidents tenu de verser les prestations le montant que l’AI aurait dû allouer à l’assuré s’il n’avait pas été victime d’un accident. Les allocations pour impotent destinées aux mineurs sont versées par la Centrale de com- pensation.232 3 L’assuré qui, pour la durée de l’exécution de mesures de réadaptation, bénéficie d’indemnités journalières ou d’une rente de l’assurance militaire, n’a pas droit à l’in- demnité journalière de l’AI. Art. 39ter 233 Chapitre IV L’organisation A.234 Les offices AI I. Compétence Art. 40 1 Est compétent pour enregistrer et examiner les demandes: a. l’office AI dans le secteur d’activité duquel les assurés sont domiciliés; 228 Aciennement let. e. Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 229 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 230 Anciennement art. 39bis. Nouvelle teneur selon l’art. 144 de l’O du 20 déc. 1982 sur l’as- surance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1983 38). 231 Phrase introduite par le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 232 Phrase introduite par le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 233 Introduit par le ch. II de l’O du 5 avr. 1978 (RO 1978 420). Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 234 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 46 / 86 831.201 b.235 l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger, sous réserve des al. 2 et 2bis, si les assurés sont domiciliés à l’étranger. 2 L’office AI du secteur d’activité dans lequel le frontalier exerce une activité lucrative est compétent pour enregistrer et examiner les demandes présentées par les frontaliers. Cette règle s’applique également aux anciens frontaliers pour autant que leur domicile habituel se trouve encore dans la zone frontière au moment du dépôt de la demande et que l’atteinte à la santé remonte à l’époque de leur activité en tant que frontalier. L’of- fice AI pour les assurés résidant à l’étranger notifie les décisions. 2bis Lorsque l’assuré domicilié à l’étranger a sa résidence habituelle (art. 13, al. 2, LPGA) en Suisse, l’office AI compétent pour enregistrer et examiner sa demande est celui dans le secteur d’activité duquel l’assuré a sa résidence habituelle. Si l’assuré abandonne sa résidence habituelle en Suisse pendant la procédure, la compétence passe à l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger.236 2ter Si un assuré domicilié à l’étranger prend, en cours de procédure, sa résidence ha- bituelle ou son domicile en Suisse, la compétence passe à l’office AI dans le secteur d’activité duquel l’assuré a sa résidence habituelle ou son domicile selon l’al. 1, let. a.237 2quater Si un assuré domicilié en Suisse prend en cours de procédure domicile à l’étran- ger, la compétence passe à l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger.238 3 L’office AI compétent lors de l’enregistrement de la demande le demeure durant toute la procédure, sous réserve des al. 2bis à 2quater.239 4 En cas de conflit de compétence, l’OFAS désigne l’office AI compétent. II. Attributions Art. 41 1 L’office AI exécute, outre les tâches explicitement mentionnées dans la loi et dans le présent règlement, notamment les tâches suivantes: a.240 recevoir, examiner et enregistrer les communications visées à l’art. 3b LAI et les demandes prévues à l’art. 29 LPGA; 235 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 236 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 237 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 238 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 239 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 240 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-invalidité. R 47 / 86 831.201 b.241 recevoir les communications visées à l’art. 77 relatives au droit aux presta- tions; c.242 transmettre immédiatement les communications concernant le droit aux in- demnités journalières, aux rentes et aux allocations pour impotent pour les assurés majeurs en cours à la caisse de compensation compétente; d.243 notifier les communications, les préavis et les décisions, ainsi que la corres- pondance y relative; e. et f.244... fbis. et fter.245 ... g.246 donner des renseignements conformément à l’art. 27 LPGA; h. conserver les dossiers AI; i.247 rédiger les avis en cas de recours et interjeter recours devant le tribunal fédé- ral; k.248 évaluer le taux d’invalidité des personnes qui sollicitent l’octroi d’une presta- tion complémentaire au sens de l’art. 4, al. 1, let. d, de la loi fédérale du 6 oc- tobre 2006 sur les prestations complémentaires249; l.250 ... 2 …251 3 …252 241 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 242 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 243 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 244 Abrogées par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 245 Introduites par le ch. I de l’O du 19 sept. 2014 (RO 2014 3177). Abrogées par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 246 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 247 Nouvelle teneur selon le ch. II 92 de l’O du 8 nov. 2006 (Révision totale de la procédure fédérale), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4705). 248 Introduite par le ch. I de l’O du 29 nov. 1995 (RO 1996 691). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 249 RS 831.30 250 Introduite par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011 (RO 2011 5679). Abrogée par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 251 Abrogé par le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, avec effet au 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 252 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 48 / 86 831.201 Art. 41a253 Gestion des cas 1 Dans le cadre de l’exécution des tâches qui leur sont conférées par la loi et le présent règlement, les offices AI veillent à ce que la procédure de gestion des cas soit continue et uniforme. 2 La gestion des cas comprend: a. l’état des lieux; b. la planification des étapes suivantes; c. le suivi et la surveillance des prestations allouées par l’assurance-invalidité, et d. la coordination, à l’interne et à l’externe, avec les services et personnes con- cernées. 3 L’office AI décide du type, de la durée et de l’étendue de la gestion de chaque cas. 4 En cas de mesures médicales visées aux art. 12 et 13 LAI, l’office AI ne peut procé- der à un suivi individuel et actif dans le cadre de la gestion des cas qu’avec l’accord de l’assuré ou de son représentant légal. 5 Dans certains cas, les offices AI peuvent faire appel à des tiers compétents pour la gestion des cas concernant les mesures médicales. Art. 41b254 Liste publique des experts mandatés 1 La liste visée à l’art. 57, al. 1, let. n, LAI contient les indications suivantes: a. dans le cas des expertises monodisciplinaires, pour chaque expert mandaté: nom, prénom, discipline médicale, adresse; b. dans le cas des expertises bidisciplinaires, pour chaque membre du binôme d’experts mandaté pour des expertises bidisciplinaires (binôme d’experts): nom, prénom, discipline médicale, adresse; c. dans le cas des expertises bi- et pluridisciplinaires, pour chaque centre d’ex- pertises: nom, forme juridique, adresse; d. pour chaque expert, binôme d’experts et centre d’expertises: 1. nombre d’expertises mandatées, classées par expertises mono-, bi- et plu- ridisciplinaires, 2. incapacités de travail attestées par les expertises remises, dans l’activité habituelle et dans une activité adaptée ainsi que dans les travaux habituels en pourcentage d’un poste à plein temps; pour les expertises bi- et pluri- disciplinaires, les évaluations font l’objet d’un consensus entre tous les experts impliqués, 3. nombre d’expertises ayant fait l’objet d’une décision d’un tribunal can- tonal des assurances, du Tribunal administratif fédéral ou du Tribunal 253 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 254 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 49 / 86 831.201 fédéral, classées selon que le tribunal a accordé une force probante pleine, partielle ou nulle à l’expertise, et 4. rémunération globale en francs. 2 La liste répertorie les données en fonction de l’année civile et est publiée le 1er mars de l’année suivante. 3 L’OFAS établit une synthèse globale pour toute la Suisse sur la base des listes éta- blies par les offices AI. Cette synthèse est publiée le 1er juillet. III. Questions financières Art. 42 La trésorerie des offices AI cantonaux et communs est tenue par la caisse de compen- sation du canton dans lequel l’office AI a son siège. IV. Office AI pour les assurés résidant à l’étranger Art. 43 1 Sous la dénomination «Office AI pour les assurés résidant à l’étranger» est constitué un office AI particulier auprès de la Centrale de compensation. 2 Le Département fédéral des finances, en accord avec le DFI et le Département fédé- ral des affaires étrangères, édicte les prescriptions nécessaires en matière d’organisa- tion. B.255 Les caisses de compensation Art. 44256 Compétence Les art. 122 à 125bis RAVS257 sont applicables par analogie lorsqu’il s’agit de déter- miner la caisse de compensation compétente pour calculer et verser les rentes, les in- demnités journalières et les allocations pour impotent pour les assurés majeurs. 255 Anciennement avant l’art. 43. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 256 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 257 RS 831.101 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 50 / 86 831.201 Art. 45 Changement de caisse 1 L’art. 125 RAVS258 est applicable par analogie en cas de changement de la caisse de compensation compétente pour calculer et verser les indemnités journalières, les rentes et les allocations pour impotent pour les assurés majeurs.259 2 Si une rente de l’assurance-invalidité est remplacée par une rente de l’assurance- vieillesse et survivants, la compétence pour fixer les prestations et notifier les déci- sions passe de l’office AI à la caisse de compensation qui était déjà compétente pour verser la rente. Art. 46 Conflit de compétence En cas de conflit de compétence, l’OFAS désigne la caisse de compensation compé- tente. C. Services médicaux régionaux260 Art. 47261 Régions 1 Huit à douze services médicaux régionaux sont formés, desquels chacun couvre un territoire comptant un nombre comparable d’habitants. L’OFAS peut autoriser des exceptions dans des cas fondés. 2 Les cantons soumettent à l’OFAS leurs propositions pour la formation des régions, qui sont définies par l’OFAS. 3 Les offices AI de chaque région mettent en place et exploitent conjointement les services médicaux régionaux. …262 Art. 48263 Disciplines médicales Dans les services médicaux régionaux, les disciplines suivantes sont notamment re- présentées: médecine interne ou générale, orthopédie, rhumatologie, pédiatrie et psy- chiatrie. 258 RS 831.101 259 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 260 Introduit par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 261 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 262 Phrase abrogée par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 263 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 51 / 86 831.201 Art. 49264 Tâches 1 Les services médicaux régionaux évaluent les conditions médicales du droit aux prestations. Ils sont libres dans le choix de la méthode d’examen appropriée, dans le cadre de leurs compétences médicales et des directives spécialisées de portée générale de l’OFAS. 1bis Lors de la détermination des capacités fonctionnelles (art. 54a, al. 3, LAI), la ca- pacité de travail attestée médicalement pour l’activité exercée jusque-là et pour les activités adaptées est évaluée et justifiée en tenant compte, qualitativement et quanti- tativement, de toutes les ressources et limitations physiques, mentales ou psy- chiques.265 2 Les services médicaux régionaux peuvent au besoin procéder eux-mêmes à des exa- mens médicaux sur la personne des assurés. Ils consignent les résultats de ces examens par écrit. 3 Les services médicaux régionaux se tiennent à la disposition des offices AI de leur région pour les conseiller. D. Surveillance266 Art. 50267 Surveillance matérielle 1 L’OFAS peut, dans le cadre des contrôles qu’il effectue en vertu de l’art. 64a, al. 1, let. a, LAI, demander aux offices AI et aux services médicaux régionaux de prendre des mesures ou leur en ordonner pour procéder à l’optimisation nécessaire. 2 Les offices AI et les services médicaux régionaux établissent périodiquement à l’in- tention de l’OFAS, selon ses instructions, un rapport concernant l’exécution des tâches qui leur sont attribuées. 3 L’OFAS peut, après consultation des offices AI, édicter des prescriptions relatives à la formation et au perfectionnement du personnel spécialisé des offices AI et des ser- vices médicaux régionaux. Il prend les mesures nécessaires pour garantir cette forma- tion et ce perfectionnement. Art. 51268 Surveillance administrative L’OFAS peut, dans le cadre de ses contrôles relatifs au respect des critères prescrits visant à garantir l’efficacité, la qualité et l’uniformité de l’exécution des tâches prévus 264 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 265 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 266 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 267 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 268 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 52 / 86 831.201 à l’art. 64a, al. 2, LAI, demander aux offices AI cantonaux et aux services médicaux régionaux de prendre des mesures ou leur en ordonner pour procéder à l’optimisation nécessaire. Art. 52269 Conventions d’objectifs 1 Afin de garantir l’efficacité, la qualité et l’uniformité de l’exécution des tâches vi- sées aux art. 54a, al. 1, et 57 LAI, l’OFAS conclut une convention d’objectifs avec chaque office AI cantonal. La convention précise notamment les objectifs à atteindre en termes d’efficacité et de qualité, ainsi que les modalités du reporting.270 2 Si un office AI cantonal refuse de signer la convention d’objectifs, l’OFAS édicte des directives afin de garantir l’efficacité, la qualité et l’uniformité de l’exécution des tâches. 3 L’OFAS met à la disposition des offices AI cantonaux les indicateurs nécessaires à l’atteinte des objectifs. Art. 53271 Surveillance financière 1 L’OFAS exerce la surveillance financière des offices AI cantonaux.272 2 Les offices AI soumettent pour approbation à l’OFAS les frais d’exploitation et les investissements établis selon ses directives sous la forme d’un budget, des plans fi- nanciers des trois années suivantes et du compte annuel. L’OFAS peut demander des documents supplémentaires aux offices AI et aux caisses de compensation si ceux-ci sont nécessaires pour lui permettre d’exercer sa surveillance.273 3 En ce qui concerne la surveillance financière de l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger, l’art. 43, al. 2, est applicable. Art. 54274 Tenue des comptes et révision 1 Les comptes de l’office AI sont tenus par la caisse de compensation du canton où il a son siège et par la Caisse suisse de compensation pour l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger. 2 La caisse de compensation tient des comptes séparés pour l’office AI. Sont égale- ment comptabilisés séparément les cotisations et les prestations de l’assurance d’une 269 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 270 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 271 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 272 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 273 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 274 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-invalidité. R 53 / 86 831.201 part et les frais de gestion de l’office AI au sens de l’art. 67, al. 1, let. a, LAI, d’autre part. L’OFAS édicte des directives à ce sujet. 3 Les art. 159, 160 et 164 à 170 RAVS275 s’appliquent par analogie à la révision de la tenue des comptes de l’office AI. En dérogation à l’art. 160, al. 2, RAVS, la révision de l’application quant au fond des dispositions légales est effectuée par l’OFAS, dans le cadre de l’art. 64a, al. 1, let. a, LAI. Art. 55276 Remboursement des frais 1 L’OFAS décide des frais à rembourser en vertu de l’art. 67, al. 1, let. a, LAI et édicte les directives nécessaires à cet effet.277 2 Les caisses de compensation sont indemnisées pour les tâches réalisées au profit de l’assurance-invalidité. Art. 56278 Locaux pour les organes d’exécution 1 L’OFAS charge le Fonds de compensation AVS/AI/APG (Compenswiss) d’acqué- rir, de construire ou de vendre, à charge des comptes ordinaires de l’AI, les locaux nécessaires aux organes d’exécution de l’assurance-invalidité. Ces locaux constituent des actifs d’exploitation de l’assurance-invalidité. 2 L’usufruit est réglé dans un contrat de droit public entre l’office AI et Compenswiss. Ce contrat contient au moins les détails concernant l’utilisation des locaux et l’indem- nisation. L’OFAS règle les détails de l’usufruit et approuve les contrats. Art. 57279 Frais d’administration des caisses de compensation 1 Les caisses de compensation perçoivent des contributions aux frais d’administration auprès des employeurs, des personnes de condition indépendante et des personnes sans activité lucrative; le taux de ces contributions est le même que dans l’assurance- vieillesse et survivants. 2 Le DFI fixe, le cas échéant, les subsides que le fonds de compensation doit verser pour couvrir les frais d’administration des caisses de compensation. Art. 58 à 64280 275 RS 831.101 276 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 277 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 278 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 279 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 280 Abrogés par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 54 / 86 831.201 Chapitre V La procédure A. La demande Art. 65 Formule de demande et autres documents 1 Celui qui veut exercer son droit aux prestations de l’assurance doit présenter sa de- mande sur formule officielle.281 2 La formule de demande peut être retirée gratuitement auprès des organismes dési- gnés par l’OFAS. 3 Le requérant, ou celui qui agit en son nom, joindra à sa demande son certificat d’as- surance et, le cas échéant, celui de son conjoint, les carnets de timbres-cotisations, s’il y en a, et une pièce d’identité.282 Art. 66283 Qualité pour agir 1 L’exercice du droit aux prestations appartient à l’assuré ou à son représentant légal, ainsi qu’aux autorités ou tiers qui l’assistent régulièrement ou prennent soin de lui de manière permanente. 1bis Si l’assuré n’exerce pas lui-même le droit aux prestations, il doit autoriser les per- sonnes et les instances mentionnées à l’art. 6a LAI à fournir aux organes de l’assu- rance-invalidité tous les renseignements et les documents nécessaires pour établir ce droit et le bien-fondé de prétentions récursoires.284 2 Si l’assuré est incapable de discernement, son représentant légal accorde l’autorisa- tion visée à l’art. 6a LAI en signant la demande.285 Art. 67286 Dépôt de la demande 1 La demande doit être déposée auprès de l’office AI qui est compétent selon l’art. 40. 2 Les caisses de compensation sont habilitées à recevoir les demandes. Elles doivent attester la date du dépôt et transmettre immédiatement la demande à l’office AI com- pétent. 3 La demande peut être remise à des services sociaux de l’aide publique ou privée aux invalides, aux fins de transmission à l’office AI compétent. 281 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 282 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). 283 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 juin 1983, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1983 912). Cette mod. remplace celle de l’art. 144 de l’O du 20 déc. 1982 sur l’assu- rance-accidents (RS 832.202). 284 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 285 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 286 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). Assurance-invalidité. R 55 / 86 831.201 Art. 68287 Publications Les offices AI cantonaux et communs feront, en collaboration avec les caisses de com- pensation cantonales, au moins une fois par année des publications informant les as- surés sur les prestations de l’assurance et leurs conditions, ainsi que sur l’exercice du droit aux prestations. B. L’instruction de la demande Art. 69288 Généralités 1 L’office AI examine, au besoin en liaison avec la caisse de compensation compétente en vertu de l’art. 44, si l’assuré remplit les conditions. 2 Si ces conditions sont remplies, l’office AI réunit les pièces nécessaires, en particu- lier sur l’état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l’indication de mesures déterminées de réadaptation. Des rapports ou des renseignements, des expertises ou une instruction sur place peuvent être exigés ou effectués; il peut être fait appel aux spécialistes de l’aide publique ou privée aux invalides.289 3 Les offices AI peuvent convoquer les assurés à un entretien. La date de l’entretien doit leur être communiquée dans un délai approprié.290 4 …291 287 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 288 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 289 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 290 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 291 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 56 / 86 831.201 Art. 70292 Art. 71293 Art. 72294 Art. 72bis 295 Expertises médicales bi- et pluridisciplinaires 296 1 Les expertises comprenant trois ou plus de trois disciplines médicales doivent se dérouler auprès d’un centre d’expertises médicales lié à l’OFAS par une convention. 1bis Les expertises impliquant deux disciplines médicales doivent être réalisées par un centre d’expertises médicales ou un binôme d’experts, liés dans les deux cas à l’OFAS par une convention.297 2 L’attribution du mandat d’expertise doit se faire de manière aléatoire298. Art. 72ter 299 Tarification Les offices AI peuvent conclure avec les fournisseurs de prestations des conventions sur le remboursement des coûts des mesures d’instruction visées à l’art. 43 LPGA, pour autant qu’aucune autre convention tarifaire supérieure ne s’applique. L’art. 24sexies est applicable. Art. 73300 292 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 293 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 294 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 295 Introduit par le ch. II 1 de l’O du 5 avr. 1978 (RO 1978 420). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er mars 2012 (RO 2011 5679). 296 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 297 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 298 Ce terme a été adapté en application de l’art. 12 al. 1 LPubl (RS 170.512). 299 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 300 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). Assurance-invalidité. R 57 / 86 831.201 C. Fixation des prestations301 Art. 73bis 302 Objet et notification du préavis 1 Le préavis visé à l’art. 57a LAI ne porte que sur les questions qui relèvent des attri- butions des offices AI en vertu de l’art. 57, al. 1, let. d et f à i, LAI.303 2 Le préavis sera notifié en particulier: a. à l’assuré personnellement ou à son représentant légal; b. à la personne ou à l’autorité qui a exercé le droit aux prestations ou à laquelle une prestation en espèces est versée; c. à la caisse de compensation compétente, lorsqu’il s’agit d’une décision portant sur une rente, une indemnité journalière ou une allocation pour impotent pour les assurés majeurs; d. à l’assureur-accidents concerné ou à l’assurance militaire, si leur obligation d’allouer des prestations est touchée; e.304 à l’assureur-maladie compétent au sens des art. 2 et 3 de la loi fédérale du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l’assurance-maladie305 (assureur- maladie selon la LSAMal), si son obligation d’allouer des prestations est tou- chée; f. à l’institution de prévoyance professionnelle compétente si la décision con- cerne son obligation d’allouer des prestations conformément aux art. 66, al. 2, et 70 LPGA. Si la compétence de l’institution n’est pas établie, le préavis de décision est notifié à la dernière institution à laquelle la personne assurée était affiliée ou à l’institution à laquelle un droit à des prestations avait été annoncé. Art. 73ter 306 Procédure de préavis 1 ...307 2 L’assuré peut communiquer ses observations à l’office AI par écrit ou oralement, lors d’un entretien personnel. Si l’audition a lieu oralement, l’office AI établit un pro- cès-verbal sommaire qui est signé par l’assuré. 3 Les autres parties communiquent leurs observations à l’office AI par écrit. 301 Anciennement avant art. 74. Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur de- puis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 302 Introduit par le ch. I de l’O du 21 janv. 1987 (RO 1987 456). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 303 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 304 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 305 RS 832.12 306 Introduit par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 307 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 58 / 86 831.201 4 L’audition de l’assuré ne donne droit ni à une indemnité journalière ni au rembour- sement des frais de voyage. Art. 74308 Prononcé de l’office AI 1 L’instruction de la demande achevée, l’office AI se prononce sur la demande de prestations. 2 La motivation tient compte des observations qui ont été faites par les parties sur le préavis, pour autant qu’elles portent sur des points déterminants.309 Art. 74bis 310 Art. 74ter 311 Octroi de prestations sans décision Si les conditions permettant l’octroi d’une prestation sont manifestement remplies et qu’elles correspondent à la demande de l’assuré, les prestations suivantes peuvent être accordées ou prolongées sans notification d’un préavis ou d’une décision (art. 58 LAI):312 a. les mesures médicales; abis.313 les mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle; b. les mesures d’ordre professionnel; c.314 … d. les moyens auxiliaires; e. le remboursement de frais de voyage; f. les rentes et les allocations pour impotent à la suite d’une révision effectuée d’office, pour autant qu’aucune modification de la situation propre à influen- cer le droit aux prestations n’ait été constatée; g.315 la prestation transitoire. 308 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 309 Introduit par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 310 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 311 Introduit par le ch. I de l’O du 21 janv. 1987 (RO 1987 456). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 312 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 313 Introduite par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 314 Abrogée par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 sur la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 315 Introduite par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-invalidité. R 59 / 86 831.201 Art. 74quater 316 Communication des prononcés 1 L’office AI communique par écrit à l’assuré les prononcés rendus selon l’art. 74ter et lui signale qu’il peut, s’il conteste le prononcé, exiger la notification d’une décision. 2 Il communique en outre à l’institution de prévoyance tenue de fournir des prestations et à l’organe d’exécution compétent de l’assurance-chômage le prononcé relatif à la prestation transitoire rendu selon l’art. 74ter, let. g. L’institution de prévoyance tenue de fournir des prestations a le droit d’exiger la notification d’une décision.317 Art. 75318 Art. 76319 Notification de la décision 1 La décision sera notifiée en particulier:320 a.321 aux personnes, aux institutions et aux assureurs auxquels le préavis de déci- sion a été notifié; b. et c.322 … d.323 à la Centrale de compensation, lorsqu’il ne s’agit pas de décisions concernant des rentes ou des allocations pour impotent pour les assurés majeurs; e.324 … f. aux agents d’exécution; g.325 au médecin ou au centre d’observation médicale qui, sans être agent d’exécu- tion, a effectué une expertise sur mandat de l’assurance; h.326 … i.327 … 316 Introduit par le ch. I de l’O du 21 janv. 1987 (RO 1987 456). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 317 Introduit par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 318 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 319 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 320 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 321 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, en vigueur depuis le 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 322 Abrogées par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 323 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 324 Abrogée par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 325 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 326 Abrogée par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). 327 Introduite par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002 (RO 2002 3721). Abrogée par le ch. I de l’O du 26 avr. 2006, avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2007). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 60 / 86 831.201 2 S’il s’agit d’une décision de rente ou d’allocation pour impotent pour les assurés majeurs, l’art. 70 RAVS328 est applicable par analogie.329 Art. 77330 Avis obligatoire L’ayant droit ou son représentant légal, ainsi que toute personne ou autorité à qui la prestation est payée, doit communiquer immédiatement à l’office AI tout changement important qui peut avoir des répercussions sur le droit aux prestations, en particulier les changements qui concernent l’état de santé, la capacité de gain ou de travail, l’im- potence, ou encore le besoin de soins ou le besoin d’aide découlant de l’invalidité, le lieu de séjour déterminant pour fixer le montant de l’allocation pour impotent et de la contribution d’assistance, ainsi que la situation personnelle et éventuellement écono- mique de l’assuré. D. Le versement des prestations331 I. Mesures de réadaptation et d’instruction, frais de voyage Art. 78332 Paiement 1 L’assurance paie, dans les limites de la prise en charge par l’office AI, les mesures de réadaptation préalablement déterminées par cet office. Elle prend en outre à sa charge, aux conditions fixées à l’art. 10, al. 2, LAI, les mesures de réadaptation déjà exécutées.333 2 ...334 3 ...335 4 Les mesures de réadaptation sont payées par la Centrale de compensation, de même que les mesures d’instruction et les frais de voyage. L’art. 79bis est réservé.336 5 En règle générale, le paiement est fait à la personne ou à l’institution qui a exécuté la mesure de réadaptation ou d’instruction. 328 RS 831.101 329 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 330 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 331 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 332 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 333 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 334 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 335 Abrogé par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, avec effet au 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 336 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-invalidité. R 61 / 86 831.201 6 Lorsque le paiement est fait à l’assuré ou à son représentant légal et qu’il y a lieu d’admettre que la somme payée ne sera pas utilisée aux fins auxquelles elle est desti- née, l’assurance prendra les mesures propres à en garantir l’emploi conforme. 7 Les factures des agents d’exécution et des personnes en contact permanent avec l’as- surance sont payées par virement sur compte postal ou bancaire.337 Art. 79338 Factures 1 Les fournisseurs de prestations peuvent adresser leurs factures établies conformé- ment à l’art. 78: a. à la Centrale de compensation par transfert électronique des données, ou b. à l’office AI compétent qui transmet ensuite les factures à la Centrale de com- pensation. 2 L’office AI et au besoin le service médical régional vérifient le bien-fondé des fac- tures; la Centrale de compensation leur concordance avec des conventions éven- tuelles. La Centrale de compensation procède au paiement des factures.339 3 Les données nécessaires à la vérification des factures sont transmises électronique- ment par l’office AI à la Centrale de compensation ou par la Centrale de compensation à l’office AI. 4 Si une facture est contestée ou si une créance en restitution doit être exigée, l’office AI compétent rend les décisions nécessaires. 5 L’OFAS publie des directives concernant l’établissement, la transmission, la vérifi- cation et le paiement des factures visées à l’art. 27ter LAI.340 Art. 79bis 341 Règles de compétences particulières L’OFAS peut charger les offices AI de vérifier si le montant des factures est conforme aux conventions qui pourraient avoir été conclues et les charger de payer certaines prestations. 337 Introduit par le ch. I de l’O du 29 juin 1983, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RO 1983 912). 338 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 1er juil. 1998, en vigueur depuis le 15 août 1998 (RO 1998 1839). 339 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 340 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 341 Introduit par le ch. 2 de l’O du 18 oct. 1974 (RO 1974 1594). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 62 / 86 831.201 Art. 79ter 342 Facturation des mesures médicales en général 1 Les fournisseurs de prestations doivent faire figurer sur leurs factures toutes les in- dications administratives et médicales nécessaires à la vérification du calcul de la ré- munération et du caractère économique des prestations conformément à l’art. 27ter, al. 1, LAI. Ils doivent fournir en particulier les indications suivantes: a. les dates des traitements ou des prestations fournies; b. les prestations fournies, détaillées comme le prévoit le tarif applicable, et les positions tarifaires correspondantes; c. les diagnostics et les procédures nécessaires au calcul du tarif applicable; d. le numéro et la date de la décision ou de la communication; e. le numéro d’assuré selon la LAVS343; f. pour les traitements stationnaires, la part des frais à charge du canton et de l’assurance-invalidité. 2 Le fournisseur de prestations doit établir deux factures séparées, l’une pour les pres- tations prises en charge par l’assurance-invalidité et l’autre pour les autres prestations. 3 Pour les analyses, la facture est établie exclusivement par le laboratoire qui a effectué les analyses. Les tarifs forfaitaires sont réservés. 4 Le fournisseur de prestations envoie à l’assuré une copie de la facture. Celle-ci peut être envoyée sous forme électronique ou sur papier. Art. 79quater 344 Facturation dans le cas d’un modèle de rémunération de type DRG 1 Dans le cas d’un modèle de rémunération de type DRG (Diagnosis Related Groups), le fournisseur de prestations doit munir d’un numéro d’identification unique les fi- chiers de données avec les indications administratives et médicales visées à l’art. 79ter. Les fichiers de données doivent respecter la structure harmonisée au niveau suisse telle que fixée par le DFI en vertu de l’art. 59a, al. 1, OAMal345. 2 Les diagnostics et procédures visés à l’art. 79ter, al. 1, doivent être codés conformé- ment aux classifications mentionnées pour la statistique médicale des hôpitaux au ch. 62 de l’annexe à l’ordonnance du 30 juin 1993 sur les relevés statistiques346. 3 Le fournisseur de prestations transmet simultanément avec la facture les fichiers de données avec les indications administratives et médicales visées à l’art. 79ter, al. 1, à l’assurance-invalidité. 4 L’office AI détermine pour quelles factures un examen supplémentaire est néces- saire. 342 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 343 RS 831.10 344 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 345 RS 832.102 346 RS 431.012.1 Assurance-invalidité. R 63 / 86 831.201 Art. 79quinquies 347 Facturation dans le domaine ambulatoire et dans le domaine de la réadaptation médicale L’art. 59abis OAMal348 s’applique au domaine ambulatoire et au domaine de la réa- daptation médicale. Art. 79sexies 349 Facturation des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle, des mesures d’ordre professionnel et des mesures d’instruction 1 Les fournisseurs de mesures au sens des art. 14a à 18 LAI et 43 LPGA doivent faire figurer sur leurs factures toutes les indications administratives nécessaires à la vérifi- cation du calcul de la rémunération et du caractère économique des prestations con- formément à l’art. 27ter, al. 1, LAI. 2 Le fournisseur de prestations envoie à l’assuré une copie de la facture. Celle-ci peut être envoyée sous forme électronique ou sur papier. II. Indemnités journalières Art. 80 Paiement 1 Les caisses de compensation ou les employeurs paient les indemnités journalières chaque mois à terme échu ou les compensent avec des créances conformément à l’art. 19, al. 2, LPGA ou à l’art 20, al. 2, LAVS350.351 L’OFAS peut, dans certains cas, confier le paiement des indemnités journalières aux centres de réadaptation.352 1bis Lors d’une formation professionnelle initiale, les indemnités journalières sont ver- sées, sous réserve de l’art. 24quater LAI: a. au centre de formation ou à l’institution formatrice, qui les rétrocède à l’as- suré; b. à l’assuré directement, lorsqu’il suit une formation professionnelle supérieure ou fréquente une haute école.353 2 Si l’assuré ou ses proches ont besoin des indemnités journalières à des intervalles plus rapprochés, des acomptes sont versés sur demande.354 347 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 348 RS 832.102 349 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 350 RS 831.10 351 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 352 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 janv. 1987, en vigueur depuis le 1er juil. 1987 (RO 1987 456). 353 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 354 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 janv. 1987, en vigueur depuis le 1er juil. 1987 (RO 1987 456). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 64 / 86 831.201 3 …355 Art. 81356 Attestation 1 La personne ou l’institution auprès de laquelle l’assuré est en observation, en stage de réadaptation ou de mise au courant, doit attester sur formule officielle le nombre de jours donnant droit à l’indemnité journalière ou à une allocation pour frais de garde et d’assistance. Pendant le délai d’attente, l’attestation est fournie par l’office AI com- pétent. Si le droit à l’indemnité journalière dépend du degré de l’incapacité de travail, l’office AI compétent se procure un certificat médical.357 2 L’attestation doit être délivrée à l’office AI avant le terme de paiement. Elle doit l’être en outre immédiatement après l’achèvement des mesures ordonnées ou à l’ex- piration du temps donnant droit à l’indemnité journalière. Art. 81bis 358 Décompte des cotisations 1 Les art. 37 et 38 du règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (RAPG)359 sont applicables par analogie au prélèvement des cotisations sur les indemnités journalières considérées comme un revenu de travail au sens de l’AVS et à l’inscription de ces indemnités dans le compte individuel de la personne assurée. L’art. 37, al. 1 et 2, RAPG est également applicable par analogie aux centres de réa- daptation auxquels le paiement des indemnités journalières a été confié (art. 80, al. 1). 2 Aucune cotisation n’est prélevée sur l’allocation pour frais de garde et d’assis- tance.360 III. Rentes, allocations pour impotent et contributions d’assistance361 Art. 82362 Paiement 1 Pour le versement des rentes et des allocations pour impotent pour les assurés ma- jeurs, les art. 71, 71ter, 72, 73 et 75 RAVS363 s’appliquent par analogie. 355 Abrogé par le ch. I de l’O du 29 nov. 1995, avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1996 691). 356 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 357 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 358 Introduit par le ch. III de l’O du 27 oct. 1987 (RO 1987 1397). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 23 nov. 2005, en vigueur depuis le 1er janv. 2006 (RO 2005 5635). 359 RS 834.11 360 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 361 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 362 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 363 RS 831.101 Assurance-invalidité. R 65 / 86 831.201 2 Dans le cas des assurés majeurs qui changent de lieu de séjour déterminant pour fixer le montant de l’allocation pour impotent, le nouveau montant est pris en compte à partir du mois suivant. 3 Pour le versement des allocations pour impotent destinées aux mineurs et des con- tributions d’assistance, les art. 78 et 79 s’appliquent par analogie. Les prestations re- levant des allocations pour impotent destinées aux mineurs sont facturées trimestriel- lement, celles qui relèvent des contributions d’assistance sont facturées mensuellement.364 Art. 83 Mesures de précaution 1 L’art. 74 RAVS365 est applicable par analogie aux rentes et aux allocations pour im- potent pour les assurés majeurs.366 2 …367 IV. Dispositions communes Art. 84368 Art. 85 Paiement après coup et restitution 1 …369 2 Lorsqu’il s’avère qu’une prestation doit être diminuée ou supprimée à la suite d’un nouvel examen de l’invalidité de l’assuré, cette modification ne prend effet qu’à partir du mois qui suit la nouvelle décision. Pour les rentes, les allocations pour impotent et les contributions d’assistance, l’art. 88bis, al. 2, est applicable.370 3 Pour les créances en restitution non remises et irrécouvrables, l’art. 79bis RAVS s’ap- plique par analogie.371 364 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 365 RS 831.101 366 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 janv. 2004, en vigueur depuis le 1er mars 2004 (RO 2004 743). 367 Abrogé par le ch. I de l’O du 21 mai 2003, avec effet le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 368 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 369 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 370 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 371 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 66 / 86 831.201 Art. 85bis 372 Versement de l’arriéré d’une rente au tiers ayant fait une avance 1 Les employeurs, les institutions de prévoyance professionnelle, les assurances-ma- ladie, les organismes d’assistance publics ou privés ou les assurances en responsabilité civile ayant leur siège en Suisse qui, en vue de l’octroi d’une rente de l’assurance- invalidité, ont fait une avance peuvent exiger qu’on leur verse l’arriéré de cette rente en compensation de leur avance et jusqu’à concurrence de celle-ci. Est cependant ré- servée la compensation prévue à l’art. 20 LAVS373. Les organismes ayant consenti une avance doivent faire valoir leurs droits au moyen d’un formulaire spécial, au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l’office AI. 2 Sont considérées comme une avance, les prestations a. librement consenties, que l’assuré s’est engagé à rembourser, pour autant qu’il ait convenu par écrit que l’arriéré serait versé au tiers ayant effectué l’avance; b. versées contractuellement ou légalement, pour autant que le droit au rembour- sement, en cas de paiement d’une rente, puisse être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi. 3 Les arrérages de rente peuvent être versés à l’organisme ayant consenti une avance jusqu’à concurrence, au plus, du montant de celle-ci et pour la période à laquelle se rapportent les rentes. Dbis …374 Art. 86375 Art. 86bis 376 372 Introduit par le ch. I de l’O du 27 sept. 1993, en vigueur depuis le 1er janv. 1994 (RO 1993 2925). 373 RS 831.10 374 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 375 Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 376 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007 (RO 2007 5155). Abrogé par le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). Assurance-invalidité. R 67 / 86 831.201 E. Révision de la rente, de l’allocation pour impotent et de la contribution d’assistance377 Art. 86ter 378 Principe La révision ne tiendra compte que de la part de l’amélioration du revenu qui n’est pas liée au renchérissement. Art. 87379 Motifs de révision 1 La révision a lieu d’office: a. lorsqu’en prévision de la possibilité d’une modification importante du taux d’invalidité, du degré d’impotence, ou encore du besoin de soins ou du besoin d’aide découlant de l’invalidité, un terme a été fixé au moment de l’octroi de la rente, de l’allocation pour impotent ou de la contribution d’assistance, ou b. lorsque des organes de l’assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d’invali- dité, du degré d’impotence ou encore du besoin de soins ou du besoin d’aide découlant de l’invalidité. 2 Lorsqu’une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l’invalidité, l’impotence ou l’étendue du besoin de soins ou du besoin d’aide dé- coulant de l’invalidité de l’assuré s’est modifiée de manière à influencer ses droits. 3 Lorsque la rente, l’allocation pour impotent ou la contribution d’assistance a été re- fusée parce que le degré d’invalidité était insuffisant, parce qu’il n’y avait pas d’im- potence ou parce que le besoin d’aide ne donnait pas droit à une contribution d’assis- tance, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l’al. 2 sont remplies. Art. 88 Procédure 1 La procédure en révision est menée par l’office AI qui, à la date du dépôt de la de- mande en révision ou à celle du réexamen du cas, est compétent au sens de l’art. 40.380 2 …381 3 L’office AI communique le résultat du réexamen du cas de rente ou du cas d’alloca- tion pour impotent pour les assurés majeurs à la caisse de compensation compétente. Lorsqu’il s’agit d’une allocation pour impotent destinée à un mineur ou d’une contri- bution d’assistance, il communique le résultat à la Centrale de compensation. L’office 377 Anciennement avant art. 86. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vi- gueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 378 Introduit par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 379 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 380 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 381 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 68 / 86 831.201 AI rend une décision en conséquence, lorsque la prestation de l’assurance est modifiée ou si l’assuré a demandé une modification.382 4 Les art. 66 et 69 à 76 sont applicables par analogie. Art. 88a383 Modification du droit 1 Si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels de l’assuré s’améliore ou que son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d’aide découlant de son invalidité s’atténue, ce changement n’est déterminant pour la sup- pression de tout ou partie du droit aux prestations qu’à partir du moment où on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre. 2 Si la capacité de gain de l’assuré ou sa capacité d’accomplir les travaux habituels se dégrade, ou si son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d’aide décou- lant de son invalidité s’aggrave, ce changement est déterminant pour l’accroissement du droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable par analogie. Art. 88bis 384 Effet 1 L’augmentation de la rente, de l’allocation pour impotent ou de la contribution d’as- sistance prend effet, au plus tôt:385 a. si la révision est demandée par l’assuré, dès le mois où cette demande est pré- sentée; b. si la révision a lieu d’office, dès le mois pour lequel on l’avait prévue; c. s’il est constaté que la décision de l’office AI désavantageant l’assuré était manifestement erronée, dès le mois où ce vice a été découvert.386 2 La diminution ou la suppression de la rente, de l’allocation pour impotent ou de la contribution d’assistance prend effet:387 a.388 au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la dé- cision; 382 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 383 Introduit par le ch. I de l’O du 29 nov. 1976 (RO 1976 2650). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 384 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968 (RO 1968 43). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). 385 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 386 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 387 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 16 nov. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 388 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 7 juil. 1982, en vigueur depuis le 1er janv. 1983 (RO 1982 1284). Assurance-invalidité. R 69 / 86 831.201 b.389 rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l’assuré, s’il se l’est fait attribuer irrégulièrement ou s’il a manqué, à un moment donné, à l’obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement en vertu de l’art. 77, que la poursuite du versement de la prestation ait eu lieu ou non en raison de l’obtention irrégulière ou de la violation de l’obligation de rensei- gner. Chapitre VI390 Les rapports avec l’assurance-maladie Art. 88ter 391 Avis aux assureurs-maladie au sens de la LSAMal Si une personne est assurée auprès d’un assureur-maladie au sens de la LSAMal et requiert des mesures médicales de l’assurance-invalidité, l’office AI compétent en avisera l’assureur-maladie au sens de la LSAMal concerné. Art. 88quater 392 Notification des décisions des offices AI et droit de recours des assureurs-maladie au sens de la LSAMal Si un assureur-maladie au sens de la LSAMal a avisé l’office AI ou la caisse de com- pensation compétents qu’il a fourni une garantie de paiement ou effectué un paiement pour un assuré qui lui avait été annoncé, la décision allouant ou refusant les prestations doit lui être notifiée. Art. 88quinquies 393 Chapitre VIa.394 Les rapports avec l’assurance-accidents dans le cas des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA Art. 88sexies Principe de l’assurance-accidents de personnes au sens de l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA Les modalités et la procédure de l’assurance-accidents des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA395 sont régies par la législation sur l’assurance-accidents. 389 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 390 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 391 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 392 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 393 Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 394 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 395 RS 832.20 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 70 / 86 831.201 Art. 88septies Masse salariale 1 La Centrale de compensation communique la masse salariale provisoire et définitive servant de base au calcul des primes de l’assurance-accidents des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA396 à la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’acci- dents (CNA). 2 La Centrale de compensation indique la masse salariale individuellement pour chaque office AI. Art. 88octies Remboursement des primes 1 La CNA soumet sa facture visée à l’art. 132c de l’ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents397 à l’OFAS pour approbation. 2 Une fois la facture approuvée, la Centrale de compensation rembourse les primes à la CNA. Chapitre VII398 Dispositions diverses Art. 89399 Dispositions du RAVS applicables Sauf dispositions contraires de la LAI ou du présent règlement, les dispositions des chap. IV et VI, ainsi que les art. 205 à 214 RAVS400 sont applicables par analogie. Art. 89bis 401 Art. 89ter 402 Qualité pour recourir de l’OFAS contre les décisions des tribunaux arbitraux cantonaux403 1 Les décisions des tribunaux arbitraux cantonaux (art. 27quinquies LAI) doivent être notifiées à l’OFAS.404 396 RS 832.20 397 RS 832.202 398 Nouvelle numérotation selon le ch. II de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 399 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 juin 1992, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 400 RS 831.101 401 Introduit par le ch. I de l’O du 26 nov. 1997 (RO 1997 3038). Abrogé par le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 402 Anciennement art. 89bis. Introduit par le ch. I de l’O du 21 janv. 1987 (RO 1987 456). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 403 Nouvelle teneur selon le ch. II 92 de l’O du 8 nov. 2006 (Révision totale de la procédure fédérale), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4705). 404 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 71 / 86 831.201 2 L’OFAS a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral contre ces décisions.405 Art. 90406 Frais de voyage en Suisse 1 Sont considérés comme frais de voyage nécessaires en Suisse, aux termes de l’art. 51 LAI, les frais des trajets parcourus pour se rendre chez l’agent d’exécution compétent le plus proche. Si l’assuré choisit un agent plus éloigné, il doit supporter les frais sup- plémentaires qui en résultent. 2 Sont remboursés les frais correspondant au coût des parcours effectués au moyen des transports en commun par l’itinéraire le plus direct. Si l’assuré doit toutefois, par suite de son invalidité, utiliser un autre moyen de transport, on lui remboursera les frais ainsi encourus.407 2bis Les frais de voyage ne sont pas remboursés si l’assuré bénéficie de l’une des me- sures de réadaptation suivantes: a. location de services (art. 18abis LAI); b. allocation d’initiation au travail (art. 18b LAI); c. aide en capital (art. 18d LAI).408 3 L’assurance rembourse, outre les frais de transport, le viatique et les frais accessoires indispensables, notamment les frais de transport et le viatique pour la personne qui doit nécessairement accompagner l’invalide. En cas de voyages de congé ou de visite, aucun viatique n’est accordé.409 4 Le montant du viatique est fixé comme il suit: Fr. a. lorsque l’absence du domicile dure de cinq à huit heures 11.50 par jour b. lorsque l’absence du domicile dure plus de huit heures 19.— par jour c. pour le gîte à l’extérieur 37.50 par nuit .410 5 Des bons sont remis aux assurés qui utilisent les moyens de transport des entreprises publiques. L’OFAS désigne les services habilités à délivrer les bons. Au surplus, les art. 78 et 79 sont applicables. 405 Nouvelle teneur selon le ch. II 92 de l’O du 8 nov. 2006 (Révision totale de la procédure fédérale), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4705). 406 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 407 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 408 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 409 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 29 nov. 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1976 2650). 410 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 août 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2116). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 72 / 86 831.201 Art. 90bis 411 Frais de voyage à l’étranger Les contributions aux frais de voyage de Suisse à l’étranger, de l’étranger en Suisse et à l’étranger sont fixées dans chaque cas par l’OFAS. Art. 91412 Perte de gain consécutive à des mesures d’instruction 1 Si, durant les jours pour lesquels il n’a pas droit à une indemnité journalière de l’as- surance-invalidité, l’assuré subit une perte de gain en raison de l’instruction de la de- mande de prestation, l’assurance-invalidité lui verse, en cas de perte de gain démon- trée, une indemnité journalière correspondant à 30 % du montant maximal du gain journalier assuré selon la LAA413.414 2 Si des personnes auxquelles il est demandé des renseignements subissent une perte de gain en raison de l’instruction de la demande de prestations, l’assurance les indem- nise, si leur perte de gain est démontrée, de la manière qui est prévue à l’al. 1. Les frais de voyage en Suisse sont indemnisés conformément aux taux indiqués à l’art. 90. Les contributions aux frais de voyage à l’étranger sont fixées dans chaque cas par l’OFAS. 3 Sur les contributions versées selon les al. 1 et 2, il n’est pas perçu de cotisation de: a. l’assurance-vieillesse et survivants; b. de l’assurance-invalidité; c du régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile; d. de l’assurance-chômage. 411 Introduit par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 412 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3721). 413 RS 832.20 414 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-invalidité. R 73 / 86 831.201 Art. 92415 Art. 92bis416 Art. 93417 Art. 93bis et 93ter 418 Art. 94 et 95419 Art. 96420 Études scientifiques 1 Après consultation de la Commission fédérale AVS/AI, le DFI établit un programme pluriannuel concernant des études scientifiques relatives à l’application de la loi. Il adapte en permanence le programme dont il établit le budget. 2 L’OFAS est chargé de l’exécution du programme. Il peut confier sa réalisation en totalité ou en partie à des tiers. Art. 96bis 421 Exigences minimales applicables aux conventions passées avec les instances cantonales 1 Dans les conventions visées à l’art. 68bis, al. 1bis et 1ter, LAI, les offices AI et les organes d’exécution cantonaux au sens de l’art. 68bis, al. 1, let. d, LAI règlent au moins les prestations, les groupes cibles, les compétences et la vérification du contenu de la convention. Ils contrôlent le respect de la convention. 2 L’OFAS précise les exigences minimales et évalue la mise en œuvre de l’art. 68bis, al. 1bis et 1ter, LAI. Les offices AI sont tenus d’informer en tout temps l’OFAS et les organes de révision de l’utilisation des contributions et de lui garantir l’accès aux do- cuments déterminants. Art. 96ter 422 Contribution au service cantonal de coordination 1 Le service cantonal de coordination obtient des contributions notamment pour: a. la collaboration avec l’office AI; 415 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 416 Introduit par le ch. I de l’O du 15 juin 1992 (RO 1992 1251). Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 417 Abrogé par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 418 Introduits par le ch. I de l’O du 15 juin 1992 (RO 1992 1251). Abrogés par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 419 Abrogés par le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5155). 420 Anciennement sous Chap. VIII. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). 421 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 422 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 74 / 86 831.201 b. la détection précoce et le suivi des jeunes atteints dans leur santé. 2 L’OFAS fixe le montant des contributions de chaque office AI en fonction de la part des 13 à 25 ans dans la population résidente cantonale et met à jour la clé de répartition tous les quatre ans. 3 Les offices AI peuvent demander à l’OFAS des contributions allant de 50 000 à 400 000 francs pour le cofinancement au sens de l’art. 68bis, al. 1bis, LAI s’ils remplis- sent les conditions suivantes: a. le canton concerné compte un nombre suffisant de personnes âgées de 13 à 25 ans dans sa population résidente pour la contribution choisie, et b. la contribution financière de l’AI n’excède pas un tiers des dépenses en per- sonnel des instances cantonales. Art. 96quater 423 Offres transitoires cantonales 1 Sont considérées comme des mesures préparant à une formation professionnelle ini- tiale au sens de l’art. 68bis, al. 1ter, LAI les offres transitoires cantonales mises en œuvre dans le cadre de l’art. 12 de la LFPr424 et proposant une prestation supplémen- taire aux personnes atteintes dans leur santé ayant déposé une demande de prestations auprès de l’AI et âgées de moins de 25 ans. 2 Si une convention au sens de l’art. 96bis a été conclue, l’office AI peut participer à hauteur d’un tiers au plus des coûts des mesures préparatoires cantonales visées à l’al. 1. 3 Les mesures préparant à une formation professionnelle initiale au sens de l’art. 68bis, al. 1ter, LAI se déroulent après la scolarité obligatoire et en premier lieu dans des struc- tures ordinaires de la formation professionnelle. Par analogie avec l’art. 7, al. 2, de l’ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle425, elles durent un an au maximum. Art. 97426 Information concernant les prestations et la procédure 1 Après consultation de la Commission fédérale AVS/AI, le DFI établit un programme pluriannuel pour une information générale, à l’échelle nationale, sur les prestations de l’assurance. Il adapte en permanence le programme dont il établit le budget. 2 Les informations visent notamment à: a. présenter de façon compréhensible aux assurés et aux services de consultation pour les assurés le système des prestations de l’assurance dans son ensemble ainsi que la procédure pour apprécier et faire valoir ses droits aux prestations; 423 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 424 RS 412.10 425 RS 412.101 426 Anciennement sous Chap. VIII. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3859). Assurance-invalidité. R 75 / 86 831.201 b. fournir des renseignements destinés à des groupes de risques et à des groupes cibles de l’assurance quant aux prestations de l’assurance et à la procédure pour apprécier et faire valoir leurs droits. 3 L’OFAS est chargé de l’exécution du programme et veille à la coordination des tâches d’information du public dévolues aux offices AI. La réalisation du programme d’information peut être en totalité ou en partie confiée à des tiers. Art. 98427 Projets pilotes 1 Dans le cadre de l’exécution de projets pilotes en vertu de l’art. 68quater LAI, l’OFAS a les tâches suivantes: a. il règle par voie d’ordonnance les critères auxquels doivent satisfaire les de- mandes ainsi que la mise en œuvre des projets pilotes; b. il statue sur l’exécution de projets pilotes; c. il veille à la coordination entre les projets pilotes exécutés en vertu de la LAI et à la coordination entre ceux-ci et les projets pilotes exécutés en vertu de la loi du 13 décembre 2002 sur l’égalité pour les handicapés428 et de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage429; d. il supervise l’évaluation des projets pilotes. 2 Les projets pilotes ne doivent pas compromettre les droits des bénéficiaires de pres- tations prévus par la loi. Art. 98bis 430 Entreprises au sens de l’art. 68quinquies LAI Seules les entreprises du marché primaire du travail sont considérées comme des en- treprises au sens de l’art. 68quinquies LAI. Les établissements et les ateliers au sens de l’art. 27 LAI sont exclues. Art. 98ter 431 Convention de collaboration: compétence et procédure 1 Le DFI est compétent pour conclure des conventions de collaboration avec les orga- nisations faîtières du monde du travail au sens de l’art. 68sexies LAI. 2 Seules les organisations faîtières actives à l’échelle nationale ou dans une région linguistique sont considérées comme des organisations faîtières du monde du travail. 3 Les organisations faîtières du monde du travail adressent leur demande de conclu- sion d’une convention de collaboration à l’OFAS. Ce dernier met un formulaire à dis- position pour cela. 427 Anciennement sous Chap. VIII. Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 sept. 2007, en vigueur depuis le 1er juil. 2007 (RO 2007 5155). 428 RS 151.3 429 RS 837.0 430 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 431 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 76 / 86 831.201 4 Avant de conclure une convention de collaboration, le DFI consulte la Commission fédérale de l’AVS/AI. Art. 98quater 432 Convention de collaboration: contenu 1 Les conventions de collaboration contiennent au minimum des dispositions sur: a. le but; b. les mesures et leur financement; c. les modalités de mise en œuvre, de suivi et d’analyse des effets des mesures; d. la durée, le renouvellement et la résiliation de la convention. 2 Les mesures prévues par les conventions de collaboration ne peuvent pas déroger aux dispositions de la LAI et doivent être mises en œuvre à l’échelle nationale ou dans une région linguistique. 3 Lorsqu’une convention de collaboration prévoit que l’assurance-invalidité participe au financement des mesures, les conditions de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les subventions433 doivent être respectées. 432 Introduit par le ch. I de l’O du 3 nov. 2021, en vigueur depuis le 1er janv. 2022 (RO 2021 706). 433 RS 616.1 Assurance-invalidité. R 77 / 86 831.201 Chapitre VIII Les subventions pour l’encouragement de l’aide aux invalides434 Art. 99 à 104435 Art. 104bis 436 Art. 104ter 437 Art. 105 et 106438 Art. 106bis 439 Art. 107440 Art. 107bis 441 Art. 108442 Bénéficiaires de subventions 1 Ont droit à des subventions les organisations reconnues d’utilité publique de l’aide privée aux invalides – aide spécialisée et entraide – pour les prestations qu’elles four- nissent dans l’intérêt des invalides à l’échelle nationale ou dans une région linguis- tique. Les organisations doivent se consacrer entièrement ou dans une large mesure à l’aide aux invalides et peuvent déléguer à des tiers une partie des prestations à fournir. En cas de prestations similaires, elles sont tenues de conclure des arrangements entre elles afin d’harmoniser leurs offres respectives. 434 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 26 janv. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2011 561). 435 Abrogés par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 436 Introduit par le ch. 2 de l’O du 18 oct. 1974 (RO 1974 1594). Abrogé par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 437 Introduit par le ch. I de l’O du 24 avr. 2002 (RO 2002 1374). Abrogé par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 438 Abrogés par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 439 Introduit par le ch. I de l’O du 2 juil. 2003 (RO 2003 2181). Abrogé par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 440 Abrogé par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 441 Introduit par le ch. I de l’O du 24 avr. 2002 (RO 2002 1374). Abrogé par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 442 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 78 / 86 831.201 1bis Une organisation se consacre dans une large mesure à l’aide aux invalides au sens de l’al. 1: a. lorsque la moitié au moins de ses usagers sont des personnes invalides ou leurs proches; b. lorsque au moins 1000 personnes invalides et leurs proches bénéficient de ses prestations, ou c. lorsque les coûts complets imputables aux prestations au sens de l’art. 74 LAI s’élèvent à 1 million de francs par an au moins. 2 Pour l’octroi d’aides financières, l’OFAS conclut, en vertu de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions443, des contrats de prestations avec les organisations au sens de l’al. 1; ces contrats portent sur les prestations considérées et ont une durée maxi- male de quatre ans. S’il s’avère impossible de conclure un contrat, l’OFAS rend une décision susceptible de recours sur le droit aux subventions. Art. 108bis 444 Prestations considérées 1 Des subventions sont accordées pour financer les prestations suivantes, à condition qu’elles soient fournies en Suisse, de manière appropriée et économique: a. conseil et aide aux invalides et à leurs proches b. cours destinés aux invalides ou à leurs proches c.445 … d. prestations visant à soutenir et encourager l’intégration des invalides; e.446 accompagnement à domicile pour les invalides. 2 L’OFAS définit les prestations dans le détail. Ni l’activité des comités, ni celle des assemblées générales ou des délégués, ni les dépenses occasionnées par des collectes ne donnent droit à des subventions. 3 Dans le cadre de l’accompagnement à domicile, le maximum pris en considération est de quatre heures d’aide par personne handicapée et par semaine.447 Art. 108ter 448 Conditions 1 Des subventions ne sont accordées que si le besoin en prestations au sens de l’art. 108bis est prouvé. L’OFAS édicte des directives à cet effet. 443 RS 616.1 444 Introduit par le ch. I de l’O du 2 fév. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 1199). Voir aussi les disp. fin. de cette mod. à la fin du texte. 445 Abrogée par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 446 Introduite par le ch. I de l’O du 26 janv. 2011 (RO 2011 561). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 447 Introduit par le ch. I de l’O du 26 janv. 2011, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2011 561). 448 Introduit par le ch. I de l’O du 2 fév. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 1199). Voir aussi les disp. fin. de cette mod. à la fin du texte. Assurance-invalidité. R 79 / 86 831.201 2 Les organisations effectuent le relevé statistique des prestations et de leurs bénéfi- ciaires, remplissent les conditions relatives à la comptabilité et assurent la qualité des prestations fournies. L’OFAS édicte des directives à cet effet. Art. 108quater 449 Calcul et montant des subventions 1 La subvention versée au partenaire contractuel pour une période contractuelle déter- minée correspond au maximum à la subvention accordée pour la période contractuelle précédente, que l’OFAS peut adapter au renchérissement selon l’indice suisse des prix à la consommation. Est réservé le versement de subventions pour des prestations nou- velles ou élargies dont le besoin est prouvé conformément à l’art. 108ter.450 2 L’OFAS peut octroyer pour chaque nouvelle période contractuelle un supplément pour des prestations nouvelles ou élargies au sens de l’art. 108bis. Ce supplément est calculé de la manière suivante: le total des subventions accordées pour la dernière année de la période contractuelle précédente est multiplié par un taux de majoration. Ce taux correspond au taux d’augmentation moyenne du nombre de bénéficiaires de prestations individuelles de l’assurance-invalidité durant les trois années précédant l’année de négociation. L’année de négociation est celle qui précède une période con- tractuelle. 3 Le taux de majoration s’applique à chacune des années de la période contractuelle et ne doit pas dépasser la croissance potentielle du produit intérieur brut réel. 4 …451 Art. 109452 Art. 109bis 453 Art. 110454 Procédure 1 Les organisations au sens de l’art. 108, al. 1, qui demandent des subventions doivent soumettre à l’OFAS une requête. L’OFAS détermine, en relation avec la conclusion d’un contrat de prestations, quels sont les documents à remettre. 2 L’OFAS détermine les documents qui doivent lui être remis pendant la durée du contrat de prestations au plus tard dans les six mois à compter de la fin de l’exercice annuel. Ce délai peut être prolongé sur demande écrite avant son échéance, pour des 449 Introduit par le ch. I de l’O du 2 fév. 2000 (RO 2000 1199). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 12 fév. 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 383). Voir aussi les disp. fin. de cette mod. à la fin du texte. 450 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 451 Abrogé par le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, avec effet au 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 452 Abrogé par le ch. I de l’O du 26 janv. 2011, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2011 561). 453 Introduit par le ch. I de l’O du 29 juin 1983 (RO 1983 912). Abrogé par le ch. I de l’O du 4 déc. 2000, avec effet au 1er janv. 2001 (RO 2001 89). 454 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 2 fév. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 1199). Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 80 / 86 831.201 raisons suffisantes. L’inobservation sans raison plausible du délai ordinaire ou du dé- lai prolongé entraîne une réduction de la subvention d’un cinquième en cas de retard allant jusqu’à un mois, et d’un autre cinquième pour chaque mois de retard supplé- mentaire.455 3 Le versement de subventions se fait en deux acomptes par an. Le solde est versé au terme de la période contractuelle.456 4 Le versement d’une subvention plus élevée, en échange de prestations élargies ex- cédant celles prévues dans le contrat, ne peut intervenir qu’exceptionnellement durant la durée du contrat de prestations et moyennant une modification du contrat. 5 L’organisation est tenue en tout temps de renseigner l’OFAS et les organes de révi- sion sur l’emploi des subventions, de les autoriser à prendre connaissance des docu- ments déterminants et de leur donner accès aux lieux d’exploitation. L’OFAS et les organes de contrôle peuvent procéder à des contrôles inopinés.457 Art. 111 à 114458 Chapitre IX459 Dispositions finales et transitoires Art. 115460 Art. 116461 Art. 117 Entrée en vigueur et exécution 1 Le présent règlement prend effet au 1er janvier 1961. Il est également applicable aux demandes de prestations déposées en 1960 mais non encore liquidées à la date de son entrée en vigueur. 2 …462 3 Le DFI est chargé de l’exécution. 455 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 24 avr. 2002, en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 1374). 456 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 457 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 19 sept. 2014, en vigueur depuis le 1er janv. 2015 (RO 2014 3177). 458 Abrogés par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 459 Nouvelle numérotation selon le ch. II de l’ACF du 15 janv. 1968, en vigueur depuis le 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 460 Abrogé par le ch. I de l’O du 15 juin 1992, avec effet au 1er juil. 1992 (RO 1992 1251). 461 Abrogé par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, avec effet au 1er janv. 1968 (RO 1968 43). 462 Abrogé par le ch. I de l’ACF du 15 janv. 1968, avec effet au 1er janv. 1968 (RO 1968 43). Assurance-invalidité. R 81 / 86 831.201 4 L’OFAS édicte les dispositions d’exécution relatives aux art. 108 à 110.463 Dispositions finales de la modification du 21 janvier 1987464 Dispositions finales de la modification du 1er juillet 1987465 Disposition finale de la modification du 15 juin 1992466 La modification du règlement s’applique à chaque office AI et à chaque caisse de compensation concernés, dès l’entrée en vigueur de la loi cantonale d’introduction ou dès l’entrée en activité de l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger. Disposition finale de la modification du 27 septembre 1993467 Les nouvelle dispositions de l’art. 21bis, al. 1468 et 4, let. a, s’appliquent à la fixation d’indemnités journalières lorsque le droit à celles-ci naît après l’entrée en vigueur de la présente modification. Dispositions finales de la modification du 29 novembre 1995469 Dispositions finales de la modification du 28 février 1996470 Dispositions finales de la modification du 30 octobre 1996471 1 Dès l’entrée en vigueur de la présente modification, la preuve du besoin au sens de l’art. 108472 doit être fournie pour toute nouvelle offre de prestations de services. 463 Introduit par le ch. I de l’O du 28 janv. 2004 (RO 2004 743). Nouvelle teneur selon le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréquation financière), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 464 RO 1987 456. Abrogées par le ch. IV 45 de l’O du 22 août 2007 relative à la mise à jour formelle du droit fédéral, avec effet au 1er août 2008 (RO 2007 4477, 2008 3452). 465 RO 1987 1088. Abrogées par le ch. IV 45 de l’O du 22 août 2007 relative à la mise à jour formelle du droit fédéral, avec effet au 1er août 2008 (RO 2007 4477, 2008 3452). 466 RO 1992 1251 467 RO 1993 2925 468 Cette disp. a une nouvelle teneur. 469 RO 1995 5518. Abrogées par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréqua- tion financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 470 RO 1996 1005. Abrogées par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréqua- tion financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 471 RO 1996 2927 472 Cette disp. a une nouvelle teneur. Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 82 / 86 831.201 2 À partir du 1er janvier 2000, la preuve du besoin au sens de l’art. 108473 sera requise pour toutes les offres de prestations de services. Disposition finale de la modification du 25 novembre 1996474 Dispositions finales de la modification du 2 février 2000475 Dispositions finales de la modification du 4 décembre 2000476 1 Les mesures de réadaptation qui ont été entamées au moment de la présente modifi- cation sont régies par les dispositions du présent règlement et de l’ordonnance du 26 mai 1961 concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative des res- sortissants suisses résidant à l’étranger477, dans leur teneur valable jusqu’au 31 dé- cembre 2000, pour autant qu’elles soient plus favorables aux personnes concernées. 2 Les nouvelles dispositions sur les mesures de réadaptation sont également appli- cables dans les cas où l’événement assuré s’est produit avant leur entrée en vigueur, pour autant qu’elles soient plus favorables aux personnes concernées. Le droit aux prestations ne peut toutefois prendre effet avant l’entrée en vigueur de la présente modification. 3 La durée de validité de l’art. 69, al. 4, deuxième phrase, est limitée à trois ans. Dispositions finales de la modification du 12 février 2003478 Dispositions finales de la modification du 2 juillet 2003479 Dispositions finales de la modification du 21 mai 2003480 1 Lorsqu’une rente pour cas pénible octroyée en application de l’art. 28 LAI selon sa précédente version est supprimée avec l’entrée en vigueur de la modification du 473 Cette disp. a une nouvelle teneur. 474 RO 1996 3133. Abrogées par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréqua- tion financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 475 RO 2000 1199. Abrogées par le ch. II de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 476 RO 2001 89 477 RS 831.111. Actuellement O concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité fa- cultative. 478 RO 2003 383. Abrogées par le ch. II de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 479 RO 2003 2181. Abrogées par le ch. I 17 de l’O du 7 nov. 2007 (Réforme de la péréqua- tion financière), avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 5823). 480 RO 2003 3859 Assurance-invalidité. R 83 / 86 831.201 21 mars 2003 de la LAI481 (4e révision AI), l’autorité cantonale compétente réexamine le montant de la prestation complémentaire précédemment accordée et élève ce mon- tant le cas échéant à partir de l’entrée en vigueur de la modification de la LAI. 2 La caisse de compensation du canton de domicile du bénéficiaire de rente est, dès l’entrée en vigueur de la modification du 21 mars 2003 de la LAI (4e révision AI), compétente pour le paiement de la rente selon la let. d, al. 2 et 3, des dispositions finales de la loi. 3 La caisse de compensation du canton de domicile examine périodiquement, mais au moins tous les quatre ans, les conditions économiques des cas pénibles selon l’ancien droit dans le sens de la let. d, al. 2, des dispositions finales de la loi. Elle examine annuellement si le quart de rente et les prestations complémentaires annuelles addi- tionnées sont plus basses que la demie rente. 4 Les services médicaux régionaux (art. 47 ss) débutent leurs activités au plus tard une année après l’entrée en vigueur de la présente modification. 5 Les cantons soumettent en temps utile, mais au plus tard dans les trois mois qui suivent l’entrée en vigueur du règlement, à l’OFAS leurs propositions en vue de la création des régions, conformément à l’art. 47, al. 2, du règlement. 6 Le passage d’un contrôle périodique à un contrôle annuel a lieu a plus tard deux ans après l’entrée en vigueur de la présente modification. Dispositions finales de la modification du 28 janvier 2004482 Dispositions transitoires de la modification du 6 octobre 2006 (5e révision de l’AI)483 Montant des allocations familiales Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 24 mars 2006 sur les allocations familiales484, les montants mensuels suivants sont applicables dans le cadre de l’art. 21septies, al. 4: a. 200 francs pour l’allocation pour enfant; b. 250 francs pour l’allocation de formation professionnelle. Déduction pour frais de nourriture et de logement Pour les personnes qui peuvent prétendre à une indemnité journalière au sens du ch. II des dispositions transitoires de la 5e révision de l’AI, la déduction pour les frais de nourriture et de logement selon les art. 21octies, al. 1, et 22, al. 5, let. b, s’élève à 18 francs. 481 RO 2003 3837 482 RO 2004 743. Abrogées par le ch. II de l’O du 16 nov. 2011, avec effet au 1er janv. 2012 (RO 2011 5679). 483 RO 2007 5155 484 RS 836.2 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 84 / 86 831.201 Dispositions transitoires de la modification du 16 novembre 2011485 1 L’assuré mineur qui a été autorisé à participer au projet pilote en vertu de l’ordon- nance du 10 juin 2005 sur le projet pilote «Budget d’assistance»486 et qui ne remplit pas, lors de l’entrée en vigueur de la modification du 16 novembre 2011487 du présent règlement, les conditions prévues à l’art. 39a, mais qui les remplira avant le 31 dé- cembre 2012, a droit à la contribution d’assistance. 2 Le droit à la contribution d’assistance de l’assuré majeur dont la capacité d’exercice des droits civils est limitée et qui a été autorisé à participer au projet pilote en vertu de l’ordonnance du 10 juin 2005 sur le projet pilote «Budget d’assistance» ne peut être exclu avant le 1er janvier 2013, lorsque les conditions visées à l’art. 39b ne sont pas remplies. 3 L’art. 48 LAI s’applique également aux personnes dont le droit à une allocation pour impotent, à des mesures médicales ou à des moyens auxiliaires est né avant la date d’entrée en vigueur de la modification du 16 novembre 2011 du présent règlement, pour autant qu’elles n’aient pas exercé leur droit aux prestations avant cette date. 4 Si un assuré doit interrompre, pour cause de maladie, d’accident ou de maternité, les mesures de nouvelle réadaptation accordées en vertu de la let. a., al. 2, des dispositions finales de la modification du 18 mars 2011 de la LAI488, la rente continue de lui être versée. Dispositions transitoires de la modification du 1er décembre 2017489 1 Pour les trois-quarts de rentes, demi-rentes et quarts de rentes en cours octroyés en application de la méthode mixte avant l’entrée en vigueur de la modification du 1er dé- cembre 2017, une révision doit être initiée dans le délai d’un an après l’entrée en vi- gueur de la présente modification. Une éventuelle augmentation de la rente prend effet au moment de l’entrée en vigueur de la présente modification. 2 Lorsque l’octroi d’une rente a été refusé avant l’entrée en vigueur de la modification du 1er décembre 2017 parce que le taux d’invalidité était insuffisant, à un assuré qui exerce une activité lucrative à temps partiel et accomplit par ailleurs des travaux ha- bituels visés à l’art. 7, al. 2, LAI, une nouvelle demande est examinée s’il paraît vrai- semblable que le calcul du taux d’invalidité conformément à l’art. 27bis, al. 2 à 4, aboutira à la reconnaissance d’un droit à la rente. 485 RO 2011 5679 486 RO 2005 3529, 2008 129, 2009 3171 487 RO 2011 5679 488 RO 2011 5659 489 RO 2017 7581 Assurance-invalidité. R 85 / 86 831.201 Dispositions transitoires de la modification du 3 novembre 2021490 a. Indemnités journalières Le début effectif de la mesure est déterminant pour la détermination du droit aux in- demnités journalières. b. Évaluation du taux d’invalidité Si une rente AI a été octroyée avant l’entrée en vigueur de la modification du 3 no- vembre 2021 à un assuré qui, en raison de son invalidité, n’a pas pu acquérir de con- naissances professionnelles suffisantes et si cet assuré n’avait pas encore 30 ans au moment de l’entrée en vigueur de la modification, le droit à la rente AI doit être révisé selon les nouvelles dispositions dans l’année qui suit. En sont exclus les assurés qui perçoivent déjà une rente entière. Une éventuelle augmentation de la rente a lieu au moment de l’entrée en vigueur de la modification du 3 novembre 2021. c. Système de rentes Si les let. b et c des dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020 de la LAI491 sont applicables à un conjoint, la réduction des deux rentes AI du couple en vertu de l’art. 37, al. 1bis, LAI s’effectue, en dérogation à l’art. 32, al. 2, en fonction du droit du conjoint dont la rente AI équivaut au pourcentage le plus élevé d’une rente entière. d. Révision du montant de la contribution d’assistance pour les prestations de nuit Le montant des contributions d’assistance allouées pour les prestations de nuit aux- quelles les assurés avaient droit au moment de l’entrée en vigueur de la modification du 3 novembre 2021 est adapté conformément à la modification. L’adaptation du mon- tant déploie ses effets au moment de l’entrée en vigueur de la modification en ques- tion. e. Conventions existantes concernant le remboursement de médicaments par l’assu- rance-invalidité Les conventions existantes entre l’OFAS et les titulaires d’autorisation qui ont été conclues avant l’entrée en vigueur de la modification du 3 novembre 2021 restent applicables jusqu’à l’inscription du médicament sur la liste des spécialités ou sur la liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales. 490 RO 2021 706 491 RO 2021 338 Assurance-vieillesse et survivants, assurance-invalidité 86 / 86 831.201 Chapitre I Les personnes assurées et les cotisations Art. 1 Obligation de s’assurer et perception des cotisations Art. 1bis Taux des cotisations Chapitre Ia Détection précoce Art. 1ter Communication Art. 1quater Décision de l’office AI Art. 1quinquies Chapitre Ib Mesures d’intervention précoce Art. 1sexies Principe Art. 1septies Durée de la phase d’intervention précoce Art. 1octies Montant maximum des mesures d’intervention précoce Chapitre II Réadaptation A. Menace d’invalidité Art. 1novies Abis. Mesures médicales Art. 2 Mesures médicales de réadaptation Art. 2bis Poursuite de mesures médicales de réadaptation après l’âge de 20 ans Art. 2ter Précision de notions au sens de l’art. 12 LAI Art. 3 Infirmités congénitales Art. 3bis Liste des infirmités congénitales Art. 3ter Début et durée des mesures médicales pour le traitement des infirmités congénitales Art. 3quater Art. 3quinquies Prestations de soins fournies sous forme ambulatoire Art. 3sexies Liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales Art. 3septies Remboursement des recettes supplémentaires Art. 3octies Remboursement des coûts liés à la liste des spécialités en matière d’infirmités congénitales Art. 3novies Analyses, médicaments, et moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques Art. 3decies Remboursement de médicaments dans des cas particuliers Art. 4 Art. 4bis Art. 4ter Prise en charge des frais si la naissance a eu lieu à l’étranger Ater. Mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle Art. 4quater Droit Art. 4quinquies Genre des mesures Art. 4sexies Durée des mesures Art. 4septies Art. 4octies Contribution versée à l’employeur Art. 4novies Nouvelle réadaptation des bénéficiaires de rente B. Les mesures d’ordre professionnel Art. 4a Orientation professionnelle Art. 5 Formation professionnelle initiale Art. 5bis Frais supplémentaires dus à l’invalidité Art. 5ter Perfectionnement professionnel Art. 6 Reclassement Art. 6bis Placement à l’essai Art. 6ter Allocation d’initiation au travail Art. 6quater Indemnité en cas d’augmentation des cotisations Art. 6quinquies Location de services Art. 7 Aide en capital C. … Art. 8 à 12 Art. 13 D. Les moyens auxiliaires Art. 14 Liste des moyens auxiliaires Art. 14bis Acquisition et remboursement des moyens auxiliaires Art. 14ter Restriction du droit à la substitution Art. 14quater Modalités de versement Art. 15 et 16 E. Les indemnités journalières Art. 17 Durée de l’instruction Art. 17bis Jours isolés Art. 18 Délai d’attente, en général Art. 19 Délai d’attente pendant la recherche d’un emploi Art. 20 Art. 20bis Art. 20ter Indemnités journalières et rente d’invalidité Art. 20quater Interruptions des mesures de réadaptation Art. 20quinquies Indemnité journalière et allocation pour perte de gain Art. 20sexies Assurés exerçant une activité lucrative Art. 21 Base de calcul Art. 21bis Assurés ayant un revenu régulier Art. 21ter Assurés ayant un revenu irrégulier Art. 21quater Personnes de condition indépendante Art. 21quinquies Assurés exerçant à la fois une activité salariée et indépendante Art. 21sexies Modification du revenu déterminant Art. 21septies Réduction de l’indemnité journalière Art. 21octies Déduction en cas de prise en charge du logement et de la nourriture par l’assurance-invalidité Art. 21novies Garantie de maintien des droits acquis Art. 22 Calcul de l’indemnité journalière pendant la formation professionnelle initiale Art. 22bis Art. 22ter F. Dispositions diverses Art. 22quater Allocation pour frais de garde et d’assistance Art. 22quinquies Prestation pour enfant Art. 23 Art. 23bis Mesures de réadaptation à l’étranger prises en charge par l’assurance obligatoire Art. 23ter Mesures de réadaptation à l’étranger prises en charge par l’assurance facultative G. Libre choix, collaboration et tarifs Art. 24 Libre choix et conventions Art. 24bis Tarification des mesures médicales Art. 24ter Calcul des coûts des mesures médicales Art. 24quater Rémunération du traitement en milieu hospitalier Art. 24quinquies Rémunération du traitement ambulatoire Art. 24sexies Collaboration et tarifs des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle et des mesures d’ordre professionnel Chapitre III Les rentes, l’allocation pour impotent et la contribution d’assistance A. Le droit à la rente I. Évaluation du taux d’invalidité Art. 24septies Détermination du statut Art. 25 Principes de la comparaison des revenus Art. 26 Détermination du revenu sans invalidité Art. 26bis Détermination du revenu avec invalidité Art. 27 Travaux habituels des assurés travaillant dans le ménage Art. 27bis Calcul du taux d’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative à temps partiel II. Dispositions diverses Art. 28 Rente et réadaptation Art. 28bis Art. 29 Art. 29bis Reprise de l’invalidité après suppression de la rente Art. 29ter Interruption de l’incapacité de travail Art. 29quater III. Prestation transitoire Art. 30 Versement de la prestation transitoire Art. 30bis Art. 31 Détermination de la prestation transitoire B. Les rentes ordinaires Art. 32 Mode de calcul Art. 32bis Bases de calcul en cas de renaissance de l’invalidité Art. 33 Art. 33bis Réductions des rentes pour enfants Art. 33ter Calcul anticipé de la rente C. Les rentes extraordinaires Art. 34 D. L’allocation pour impotent Art. 35 Naissance et extinction du droit Art. 35bis Exclusion du droit Art. 35ter Home Art. 36 Prestations particulières en faveur des mineurs Art. 37 Évaluation de l’impotence Art. 38 Accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie Art. 39 Supplément pour soins intenses E. La contribution d’assistance Art. 39a Assurés mineurs Art. 39b Assurés majeurs dont la capacité d’exercice des droits civils est restreinte Art. 39c Domaines Art. 39d Durée minimale Art. 39e Détermination du besoin d’aide reconnu Art. 39f Montant de la contribution d’assistance Art. 39g Calcul de la contribution d’assistance Art. 39h Empêchement de travailler Art. 39i Factures Art. 39j Conseil F. Le rapport avec l’assurance-accidents et l’assurance militaire Art. 39k Art. 39ter Chapitre IV L’organisation A. Les offices AI I. Compétence Art. 40 II. Attributions Art. 41 Art. 41a Gestion des cas Art. 41b Liste publique des experts mandatés III. Questions financières Art. 42 IV. Office AI pour les assurés résidant à l’étranger Art. 43 B. Les caisses de compensation Art. 44 Compétence Art. 45 Changement de caisse Art. 46 Conflit de compétence C. Services médicaux régionaux Art. 47 Régions Art. 48 Disciplines médicales Art. 49 Tâches D. Surveillance Art. 50 Surveillance matérielle Art. 51 Surveillance administrative Art. 52 Conventions d’objectifs Art. 53 Surveillance financière Art. 54 Tenue des comptes et révision Art. 55 Remboursement des frais Art. 56 Locaux pour les organes d’exécution Art. 57 Frais d’administration des caisses de compensation Art. 58 à 64 Chapitre V La procédure A. La demande Art. 65 Formule de demande et autres documents Art. 66 Qualité pour agir Art. 67 Dépôt de la demande Art. 68 Publications B. L’instruction de la demande Art. 69 Généralités Art. 70 Art. 71 Art. 72 Art. 72bis Expertises médicales bi- et pluridisciplinaires Art. 72ter Tarification Art. 73 C. Fixation des prestations Art. 73bis Objet et notification du préavis Art. 73ter Procédure de préavis Art. 74 Prononcé de l’office AI Art. 74bis Art. 74ter Octroi de prestations sans décision Art. 74quater Communication des prononcés Art. 75 Art. 76 Notification de la décision Art. 77 Avis obligatoire D. Le versement des prestations I. Mesures de réadaptation et d’instruction, frais de voyage Art. 78 Paiement Art. 79 Factures Art. 79bis Règles de compétences particulières Art. 79ter Facturation des mesures médicales en général Art. 79quater Facturation dans le cas d’un modèle de rémunération de type DRG Art. 79quinquies Facturation dans le domaine ambulatoire et dans le domaine de la réadaptation médicale Art. 79sexies Facturation des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle, des mesures d’ordre professionnel et des mesures d’instruction II. Indemnités journalières Art. 80 Paiement Art. 81 Attestation Art. 81bis Décompte des cotisations III. Rentes, allocations pour impotent et contributions d’assistance Art. 82 Paiement Art. 83 Mesures de précaution IV. Dispositions communes Art. 84 Art. 85 Paiement après coup et restitution Art. 85bis Versement de l’arriéré d’une rente au tiers ayant fait une avance Dbis … Art. 86 Art. 86bis E. Révision de la rente, de l’allocation pour impotent et de la contribution d’assistance Art. 86ter Principe Art. 87 Motifs de révision Art. 88 Procédure Art. 88a Modification du droit Art. 88bis Effet Chapitre VI Les rapports avec l’assurance-maladie Art. 88ter Avis aux assureurs-maladie au sens de la LSAMal Art. 88quater Notification des décisions des offices AI et droit de recours des assureurs-maladie au sens de la LSAMal Art. 88quinquies Chapitre VIa. Les rapports avec l’assurance-accidents dans le cas des personnes visées à l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA Art. 88sexies Principe de l’assurance-accidents de personnes au sens de l’art. 1a, al. 1, let. c, LAA Art. 88septies Masse salariale Art. 88octies Remboursement des primes Chapitre VII Dispositions diverses Art. 89 Dispositions du RAVS applicables Art. 89bis Art. 89ter Qualité pour recourir de l’OFAS contre les décisions des tribunaux arbitraux cantonaux Art. 90 Frais de voyage en Suisse Art. 90bis Frais de voyage à l’étranger Art. 91 Perte de gain consécutive à des mesures d’instruction Art. 92 Art. 92bis Art. 93 Art. 93bis et 93ter Art. 94 et 95 Art. 96 Études scientifiques Art. 96bis Exigences minimales applicables aux conventions passées avec les instances cantonales Art. 96ter Contribution au service cantonal de coordination Art. 96quater Offres transitoires cantonales Art. 97 Information concernant les prestations et la procédure Art. 98 Projets pilotes Art. 98bis Entreprises au sens de l’art. 68quinquies LAI Art. 98ter Convention de collaboration: compétence et procédure Art. 98quater Convention de collaboration: contenu Chapitre VIII Les subventions pour l’encouragement de l’aide aux invalides Art. 99 à 104 Art. 104bis Art. 104ter Art. 105 et 106 Art. 106bis Art. 107 Art. 107bis Art. 108 Bénéficiaires de subventions Art. 108bis Prestations considérées Art. 108ter Conditions Art. 108quater Calcul et montant des subventions Art. 109 Art. 109bis Art. 110 Procédure Art. 111 à 114 Chapitre IX Dispositions finales et transitoires Art. 115 Art. 116 Art. 117 Entrée en vigueur et exécution Dispositions finales de la modification du 21 janvier 1987 Dispositions finales de la modification du 1er juillet 1987 Disposition finale de la modification du 15 juin 1992 Disposition finale de la modification du 27 septembre 1993 Dispositions finales de la modification du 29 novembre 1995 Dispositions finales de la modification du 28 février 1996 Dispositions finales de la modification du 30 octobre 1996 Disposition finale de la modification du 25 novembre 1996 Dispositions finales de la modification du 2 février 2000 Dispositions finales de la modification du 4 décembre 2000 Dispositions finales de la modification du 12 février 2003 Dispositions finales de la modification du 2 juillet 2003 Dispositions finales de la modification du 21 mai 2003 Dispositions finales de la modification du 28 janvier 2004 Dispositions transitoires de la modification du 6 octobre 2006 (5e révision de l’AI) Dispositions transitoires de la modification du 16 novembre 2011 Dispositions transitoires de la modification du 1er décembre 2017 Dispositions transitoires de la modification du 3 novembre 2021

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831.201 1 / 86 Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV)1 vom 17. Januar 1961 (Stand am 1. Januar 2023) Der Schweizerische Bundesrat, gestützt auf Artikel 81 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 20002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und auf Artikel 86 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 19593 über die Invalidenversicherung (IVG),4 beschliesst: Erster Abschnitt: Die versicherten Personen und die Beiträge Art. 1 Versicherungspflicht und Beitragsbezug Die Bestimmungen des ersten Abschnittes sowie die Artikel 34–43 der Verordnung vom 31. Oktober 19475 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV6) finden sinngemäss Anwendung. Die besonderen Vorschriften über die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer bleiben vorbehalten. Art. 1bis 7 Beitragssatz 1 Im Bereich der sinkenden Skala nach den Artikeln 16 und 21 AHVV8 berechnen sich die Beiträge wie folgt: Jährliches Erwerbseinkommen in Franken Beitragssatz in Prozent des Erwerbs- einkommens von mindestens aber weniger als 9 800 17 500 0,752 17 500 21 300 0,769 21 300 23 800 0,786 AS 1961 29 1 Fassung des Tit. gemäss Ziff. II 1 der V vom 11. Okt. 1972, in Kraft seit 1. Jan. 1973 (AS 1972 2507). Gemäss derselben Bestimmung wurden die Randtit. in Sachüberschrif- ten umgewandelt. 2 SR 830.1 3 SR 831.20 4 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 5 SR 831.101 6 Abkürzung gemäss Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 420). 7 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 1. Juli 1987 (AS 1987 1088). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 12. Okt. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 606). 8 SR 831.101 831.201 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 2 / 86 831.201 Jährliches Erwerbseinkommen in Franken Beitragssatz in Prozent des Erwerbs- einkommens von mindestens aber weniger als 23 800 26 300 0,804 26 300 28 800 0,821 28 800 31 300 0,838 31 300 33 800 0,873 33 800 36 300 0,907 36 300 38 800 0,942 38 800 41 300 0,977 41 300 43 800 1,011 43 800 46 300 1,046 46 300 48 800 1,098 48 800 51 300 1,149 51 300 53 800 1,201 53 800 56 300 1,253 56 300 58 800 1,305 2 Nichterwerbstätige entrichten einen Beitrag von 68–3400 Franken im Jahr. Die Ar- tikel 28–30 AHVV gelten sinngemäss. Erster Abschnitt a:9 Früherfassung Art. 1ter Meldung 1 Eine versicherte Person nach Artikel 3abis Absatz 2 IVG kann sich bei der zuständi- gen IV-Stelle im Sinne von Artikel 40 zur Früherfassung melden oder gemeldet wer- den.10 2 Die Person oder Stelle, die im Sinne von Artikel 3b Absatz 2 IVG berechtigt ist, eine versicherte Person zur Früherfassung zu melden, füllt das Meldeformular aus. Art. 1quater Entscheid der IV-Stelle 1 Die IV-Stelle entscheidet spätestens 30 Tage nach Eingang der Meldung, ob Mass- nahmen der Frühintervention nach Artikel 7d IVG angezeigt sind. 2 Sind solche Massnahmen angezeigt, so fordert sie die versicherte Person auf, sich bei der IV anzumelden. 9 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 10 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 3 / 86 831.201 Art. 1quinquies 11 Erster Abschnitt b:12 Massnahmen der Frühintervention Art. 1sexies Grundsatz 1 Die Massnahmen der Frühintervention nach Artikel 7d Absatz 2 IVG können Ver- sicherten gewährt werden, die bei der IV angemeldet sind. 2 Während der obligatorischen Schulzeit können Versicherten Massnahmen nach Ar- tikel 7d Absatz 2 Buchstaben c und d IVG gewährt werden, wenn sie ihnen den Zu- gang zu einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder den Eintritt in den Arbeits- markt erleichtern.13 Art. 1septies Dauer der Frühinterventionsphase Die Frühinterventionsphase wird beendet mit: a. der Verfügung über die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 Buchstaben abis und b IVG; b. der Mitteilung, dass keine Eingliederungsmassnahmen mit Aussicht auf Er- folg durchgeführt werden können und der Anspruch auf eine Rente geprüft wird; oder c. der Verfügung, dass weder Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 Buchstaben abis und b IVG noch auf eine Rente besteht. Art. 1octies Höchstbetrag für Massnahmen der Frühintervention Die Kosten für die Massnahmen der Frühintervention dürfen pro versicherte Person 20 000 Franken nicht übersteigen. 11 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 12 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 13 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 4 / 86 831.201 Zweiter Abschnitt: Eingliederung14 A.15 Drohende Invalidität Art. 1novies Drohende Invalidität liegt vor, wenn der Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit überwie- gend wahrscheinlich ist. Der Zeitpunkt des Eintritts der Erwerbsunfähigkeit ist uner- heblich. Abis. Medizinische Massnahmen16 Art. 217 Medizinische Eingliederungsmassnahmen 1 Als medizinische Eingliederungsmassnahmen im Sinne von Artikel 12 IVG gelten namentlich chirurgische, physiotherapeutische und psychotherapeutische Behandlun- gen. Sie haben, nach der Behandlung des Leidens an sich und nach Erreichen eines stabilisierten Gesundheitszustands, unmittelbar die Eingliederung nach Artikel 12 Ab- satz 3 IVG zum Ziel. 2 Medizinische Eingliederungsmassnahmen, die den Grundsätzen nach Artikel 14 Ab- satz 2 IVG nicht entsprechen, können von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn: a. es sich um einen Fall mit hohem Eingliederungspotenzial handelt; und b. die möglichen Einsparungen durch eine Eingliederung höher sind als die Kos- ten der medizinischen Eingliederungsmassnahmen. 3 Eine medizinische Eingliederungsmassnahme muss vor Beginn der Behandlung nach Artikel 12 IVG bei der zuständigen IV-Stelle beantragt werden. Artikel 48 IVG bleibt vorbehalten. Dem Antrag muss eine vor Beginn der Behandlung erstellte posi- tive Eingliederungsprognose der behandelnden Fachärztin oder des behandelnden Facharztes beiliegen. 4 Art, Dauer und Umfang einer medizinischen Eingliederungsmassnahme und der Leistungserbringer werden in der Leistungszusprache festgehalten. Die Dauer darf zwei Jahre nicht übersteigen. Die medizinische Eingliederungsmassnahme kann ver- längert werden. 14 Ursprünglich vor Art. 2. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 15 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 16 Ursprünglich Bst. A. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 17 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 5 / 86 831.201 Art. 2bis 18 Fortsetzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen über das vollendete 20. Altersjahr hinaus 1 Massnahmen beruflicher Art nach den Artikeln 15–18c IVG gelten als noch nicht beendet nach Artikel 12 Absatz 2 IVG, wenn: a. vor Abschluss der Massnahme bereits eine weitere Massnahme beruflicher Art nach den Artikeln 15–18c IVG zugesprochen worden ist; oder b. eine weitere Massnahme beruflicher Art nach den Artikeln 15–18c IVG ab- sehbar ist und das Eingliederungspotenzial der versicherten Person nicht aus- geschöpft ist. 2 Wird keine Massnahme beruflicher Art nach Absatz 1 Buchstabe b innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss oder Abbruch der letzten Massnahme beruflicher Art zugesprochen, werden die Kosten für medizinische Eingliederungsmassnahmen wäh- rend längstens sechs Monaten nach Abschluss oder Abbruch der letzten Massnahme beruflicher Art übernommen. Art. 2ter 19 Präzisierung von Begriffen nach Artikel 12 IVG Nachstehende Begriffe nach Artikel 12 IVG werden wie folgt präzisiert: a. berufliche Erstausbildung: erstmalige berufliche Ausbildung, unabhängig da- von, ob sie von der Invalidenversicherung finanziert wird oder nicht; b. Schulfähigkeit: Fähigkeit, eine Regel-, Sonder- oder Privatschule zu besu- chen; c. Erwerbsfähigkeit: Fähigkeit, im ersten oder im zweiten Arbeitsmarkt einer Beschäftigung nachzugehen. Art. 320 Geburtsgebrechen 1 Nachstehende Begriffe nach Artikel 13 Absatz 2 IVG werden wie folgt präzisiert: a. angeborene Missbildung: bei Geburt bestehende Fehlbildung von Organen oder Körperteilen; b. genetische Krankheit: Leiden, das auf eine Veränderung des Erbgutes im Sinne einer Genmutation oder eines Gendefektes zurückzuführen ist; c. prä- und perinatal aufgetretenes Leiden: Leiden, das bereits zum Zeitpunkt der Geburt bestanden hat oder spätestens sieben Tage nach der Geburt ent- standen ist; d. die Gesundheit beeinträchtigendes Leiden: Leiden, das körperliche oder geis- tige Beeinträchtigungen oder Funktionsstörungen zur Folge hat; 18 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 19 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 20 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 6 / 86 831.201 e. Leiden mit einem bestimmten Schweregrad: Leiden, das ohne Behandlung eine anhaltende und nicht mehr vollständig korrigierbare funktionelle Ein- schränkung zur Folge hat; f. langdauernde Behandlung: Behandlung, die länger als ein Jahr dauert; g. komplexe Behandlung: eine Behandlung, die das Zusammenspiel von mindes- tens zwei Fachgebieten erfordert; h. behandelbares Leiden: Leiden, dessen Verlauf mit den medizinischen Mass- nahmen nach Artikel 14 IVG zur Behandlung der Geburtsgebrechen günstig beeinflusst werden kann. 2 Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. 3 Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheb- lich. 4 Art, Dauer und Umfang einer medizinischen Massnahme nach Artikel 13 IVG und der Leistungserbringer werden in der Leistungszusprache festgehalten. Art. 3bis 21 Liste der Geburtsgebrechen 1 Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erstellt die Liste nach Arti- kel 14ter Absatz 1 Buchstabe b IVG mit den Geburtsgebrechen, für die medizinischen Massnahmen nach Artikel 13 IVG gewährt werden. 2 Es kann nähere Vorschriften über die Liste erlassen. Art. 3ter 22 Beginn und Dauer der medizinischen Massnahme zur Behandlung von Geburtsgebrechen 1 Der Anspruch auf Behandlung eines Geburtsgebrechens beginnt mit der Einleitung von medizinischen Massnahmen, frühestens jedoch nach vollendeter Geburt. 2 Er erlischt am Ende des Monats, in dem die versicherte Person das 20. Altersjahr vollendet hat. Art. 3quater 23 Art. 3quinquies 24 Ambulant erbrachte medizinische Pflegeleistungen 1 Als ambulant erbrachte medizinische Pflegeleistungen nach Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe b IVG gelten Massnahmen, die von Pflegefachpersonen erbracht werden und die der Abklärung, Beratung und Koordination sowie der Untersuchung und Be- handlung der versicherten Person dienen. 21 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 22 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 23 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 10. Okt. 2012 (AS 2012 5561). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 24 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 7 / 86 831.201 2 Nicht als ambulant erbrachte medizinische Pflegeleistungen nach Artikel 14 Ab- satz 1 Buchstabe b IVG gilt die Behandlung in einem Spital oder Pflegeheim. 3 Erfordert der Gesundheitszustand der versicherten Person eine Langzeitüberwa- chung im Rahmen der Durchführung einer Massnahme zur Untersuchung und Be- handlung, so vergütet die Invalidenversicherung die von Pflegefachpersonen erbrach- ten Leistungen für bis zu 16 Stunden pro Tag. Das Bundesamt für Sozialversi- cherungen (BSV) regelt diejenigen Fälle, in denen eine weitergehende Vergütung an- gezeigt ist. 4 Das EDI erlässt Ausführungsbestimmungen über Inhalt und Umfang der ambulant erbrachten medizinischen Pflegeleistungen. Art. 3sexies 25 Geburtsgebrechen-Spezialitätenliste 1 Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) erstellt nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission nach Artikel 37e der Verordnung vom 27. Juni 199526 über die Krankenversicherung (KVV) die Liste der Arzneimittel zur Behandlung von Ge- burtsgebrechen nach Artikel 14ter Absatz 5 IVG (Geburtsgebrechen-Spezialitäten- liste). 2 Ein Arzneimittel wird in die Geburtsgebrechen-Spezialitätenliste aufgenommen, wenn: a. es ausschliesslich zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Artikel 3bis Absatz 1 indiziert ist; und b. seine Anwendung in den überwiegenden Fällen vor Vollendung des 20. Al- tersjahres beginnt. 3 Die Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz vom 18. März 199427 über die Krankenversicherung (KVG) betreffend die Spezialitätenliste finden sinngemäss An- wendung, soweit diese Verordnung nichts Abweichendes bestimmt. 4 Sind die Voraussetzungen für das Eintreten auf das Gesuch nach Artikel 69 Absatz 4 KVV vor der definitiven Zulassung durch das Schweizerische Heilmittelinstitut er- füllt, so entscheidet das BAG über das Gesuch innert zweckmässiger Frist ab der de- finitiven Zulassung. Art. 3septies 28 Rückerstattung von Mehreinnahmen 1 Übersteigt der bei der Aufnahme eines Arzneimittels in die Geburtsgebrechen-Spe- zialitätenliste dem verfügten Höchstpreis zugrunde gelegte Fabrikabgabepreis den bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit ermittelten Fabrikabgabepreis um mehr als 3 Prozent und betragen die dadurch erzielten Mehreinnahmen mindestens 20 000 Fran- ken, so ist die Zulassungsinhaberin verpflichtet, die seit der Aufnahme erzielten Mehr- einnahmen dem IV-Ausgleichsfonds nach Artikel 79 IVG zurückzuerstatten. 25 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 26 SR 832.102 27 SR 832.10 28 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 8 / 86 831.201 2 Die Zulassungsinhaberin ist zudem verpflichtet, dem IV-Ausgleichsfonds die Mehr- einnahmen zurückzuerstatten, die sie erzielt hat: a. während der Dauer eines Beschwerdeverfahrens, sofern zwischen dem wäh- rend des Beschwerdeverfahrens geltenden Preis und dem nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens rechtskräftigen neuen Preis eine Differenz besteht und die Zulassungsinhaberin durch diese Preisdifferenz Mehreinnahmen erzielt hat; b. während zwei Jahren nach der Senkung des Fabrikabgabepreises bei Indika- tionserweiterung oder Limitierungsänderung nach Artikel 65f Absatz 2 erster Satz KVV29, sofern der effektive Mehrumsatz höher war als der bei der Sen- kung angegebene voraussichtliche Mehrumsatz. Art. 3octies 30 Vergütung für die Erstellung der Geburtsgebrechen- Spezialitätenliste Das BAG kann die Kosten im Zusammenhang mit der Erstellung der Geburtsgebre- chen-Spezialitätenliste, die nicht durch Gebühren gedeckt werden, dem IV-Aus- gleichsfonds jährlich in Rechnung stellen. Art. 3novies 31 Analysen, Arzneimittel sowie Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen 1 Sofern sie in den Listen nach Artikel 52 Absatz 1 KVG32 aufgenommen sind, ver- gütet die Invalidenversicherung: a. pharmazeutische Spezialitäten und konfektionierte Arzneimittel; b. die in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe; c. Laboranalysen; und d. der Untersuchung oder Behandlung dienende Mittel und Gegenstände. 2 Sie vergütet auch: a. Arzneimittel zur Behandlung von Geburtsgebrechen nach Artikel 3sexies; b. diagnostische Massnahmen, die der Diagnose oder Behandlung eines Ge- burtsgebrechens und seiner Folgen dienen. Art. 3decies 33 Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall 1 Für die Vergütung von Arzneimitteln nach Artikel 14ter Absatz 3 IVG finden die Ausführungsbestimmungen zum KVG34 betreffend die Vergütung von Arzneimitteln 29 SR 832.102 30 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 31 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 32 SR 832.10 33 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 34 SR 832.10 Invalidenversicherung. V 9 / 86 831.201 im Einzelfall sinngemäss Anwendung, soweit diese Verordnung nichts Abweichendes bestimmt. 2 Die IV-Stelle entscheidet innert zweckmässiger Frist über das Gesuch um Vergü- tung eines Arzneimittels im Einzelfall. Das BSV legt in Weisungen fest, in welchen Fällen es vorgängig konsultiert werden muss. Art. 435 Art. 4bis 36 Art. 4ter 37 Kostenübernahme bei Geburt im Ausland Für Kinder im Sinne von Artikel 9 Absatz 3 Buchstabe b IVG, die im Ausland invalid geboren sind, übernimmt die Invalidenversicherung bei Geburtsgebrechen die Leis- tungen während drei Monaten nach der Geburt in dem Umfang, in dem sie in der Schweiz gewährt werden müssten. Ater.38 Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung Art. 4quater Anspruch 1 Anspruch auf Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Einglie- derung haben Versicherte, die fähig sind, mindestens acht Stunden pro Woche an In- tegrationsmassnahmen teilzunehmen.39 2 Anspruch auf Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation haben Versicherte, die in Bezug auf Massnahmen beruflicher Art noch nicht eingliederungsfähig sind. 3 Anspruch auf Beschäftigungsmassnahmen haben Versicherte, deren Eingliede- rungsfähigkeit in Bezug auf Massnahmen beruflicher Art verloren zu gehen droht. Art. 4quinquies 40 Art der Massnahmen 1 Als Massnahmen zur sozialberuflichen Rehabilitation gelten Massnahmen zur Ge- wöhnung an den Arbeitsprozess, zur Förderung der Arbeitsmotivation, zur Stabilisie- rung der Persönlichkeit, zum Einüben sozialer Grundfähigkeiten und zum Aufbau der Arbeitsfähigkeit. 35 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 36 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 7. Juli 1982 (AS 1982 1284). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 37 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 38 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 39 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 40 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 10 / 86 831.201 2 Als Beschäftigungsmassnahmen gelten Massnahmen zur Aufrechterhaltung einer Tagesstruktur und der Arbeitsfähigkeit für die Zeit bis zum Beginn von Massnahmen beruflicher Art oder bis zu einem Stellenantritt im ersten Arbeitsmarkt. 3 Die Massnahmen nach den Absätzen 1 und 2 sind für Versicherte nach Artikel 14a Absatz 1 Buchstabe b IVG spezifisch auf die berufliche Eingliederung nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit auszurichten. 4 Ziele und Dauer aller Integrationsmassnahmen werden nach den Fähigkeiten der versicherten Person festgelegt. Die Massnahmen erfolgen nach Möglichkeit ganz oder teilweise im ersten Arbeitsmarkt. Art. 4sexies Dauer der Massnahmen 1 Ein Jahr Integrationsmassnahme nach Artikel 14a Absatz 3 IVG entspricht 230 Ar- beitstagen, an denen die versicherte Person an einer Massnahme teilnimmt.41 2 Kann die versicherte Person aus gesundheitlichen Gründen während mehr als 30 aufeinanderfolgenden Kalendertagen nicht an den Massnahmen teilnehmen, so werden die Massnahmentage nicht angerechnet. 3 Die Integrationsmassnahmen werden insbesondere dann beendet, wenn: a.42 das vereinbarte Ziel erreicht wurde oder nicht erreicht werden kann; b. sich eine geeignetere Eingliederungsmassnahme aufdrängt; oder c. die Weiterführung aus medizinischen Gründen nicht zumutbar wäre. 4 …43 5 Eine Massnahme kann nach einem Jahr um höchstens ein Jahr verlängert werden, sofern: a. die Verlängerung notwendig ist, um die Eingliederungsfähigkeit in Bezug auf Massnahmen beruflicher Art zu erreichen; und b. mindestens ein Teil der verlängerten Massnahme im ersten Arbeitsmarkt statt- findet.44 6 Hat eine versicherte Person während insgesamt zwei Jahren an einer Integrations- massnahme teilgenommen, so hat sie erst wieder Anspruch auf eine solche Mass- nahme, wenn: a. sie zwischen der letzten und der erneut beantragten Integrationsmassnahme alles Zumutbare für ihre berufliche Integration unternommen hat; b. sich ihr gesundheitlicher Zustand verbessert oder verschlechtert hat.45 41 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 42 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 43 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 44 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 45 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 11 / 86 831.201 Art. 4septies 46 Art. 4octies Beitrag an den Arbeitgeber 1 Der Beitrag an den Arbeitgeber nach Artikel 14a Absatz 5 IVG beträgt höchstens 100 Franken pro Tag, an dem Integrationsmassnahmen durchgeführt werden.47 2 Die Zentrale Ausgleichsstelle zahlt den Beitrag nach Beendigung der Massnahme direkt an den Arbeitgeber. Auf Wunsch des Arbeitgebers kann der Beitrag auch peri- odisch ausgerichtet werden. Art. 4novies 48 Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern Für die Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern nach Ar- tikel 8a IVG sind die Artikel 4quater und 4sexies Absätze 1, 2, 5 und 6 nicht anwendbar. B. Die Massnahmen beruflicher Art Art. 4a49 Berufsberatung 1 Eine Berufsberatung nach Artikel 15 IVG kann sich aus den folgenden Bestandteilen zusammensetzen: a. von Fachpersonen durchgeführte Beratungsgespräche, Analysen und diagnos- tische Tests; b. vorbereitende Massnahmen zum Eintritt in die Ausbildung nach Artikel 15 Absatz 1 IVG; c. Massnahmen zur vertieften Abklärung möglicher Berufsrichtungen nach Ar- tikel 15 Absatz 2 IVG. 2 Als Massnahmen nach Absatz 1 Buchstabe b gelten arbeitsmarktnahe Massnahmen, die nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit in Betrieben des ersten Arbeits- markts oder in Institutionen durchgeführt werden, um Eignung und Neigung der ver- sicherten Person für mögliche Ausbildungen zu überprüfen und die versicherte Person an die Anforderungen des ersten Arbeitsmarkts heranzuführen. Diese Massnahmen sind auf längstens zwölf Monate befristet. 3 Als Massnahmen nach Absatz 1 Buchstabe c gelten Massnahmen, die in Betrieben des ersten Arbeitsmarkts oder in Institutionen durchgeführt werden, um Eignung und Neigung der versicherten Person für mögliche Berufsrichtungen und Tätigkeiten zu überprüfen. Diese Massnahmen sind insgesamt auf drei Monate befristet. Sofern die benötigten Erkenntnisse für den Entscheid für eine Berufsrichtung oder Tätigkeit noch 46 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 47 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 48 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 49 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 12 / 86 831.201 nicht vorliegen, können die Massnahmen um längstens drei Monate verlängert wer- den. 4 Bei den Massnahmen nach den Absätzen 2 und 3 werden je nach Fähigkeiten der versicherten Person individuelle Vorgaben zu Zielen und Dauer festgehalten. Die Massnahme ist insbesondere dann zu beenden, wenn: a. das Ziel erreicht wurde oder nicht erreicht werden kann; b. sich eine geeignetere Eingliederungsmassnahme aufdrängt; c. die Weiterführung aus medizinischen Gründen nicht zumutbar ist. Art. 550 Erstmalige berufliche Ausbildung 1 Als erstmalige berufliche Ausbildung gilt nach Abschluss der obligatorischen Schul- zeit: a. die berufliche Grundbildung nach dem Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezem- ber 200251 (BBG); b. der Besuch einer Mittel-, Fach- oder Hochschule; c. die berufliche Vorbereitung auf eine Hilfsarbeit oder auf eine Tätigkeit in ei- ner geschützten Werkstätte. 2 Die gezielte Vorbereitung auf die erstmalige berufliche Ausbildung ist Teil der erst- maligen beruflichen Ausbildung, sofern: a. der Lehrvertrag unterzeichnet ist; b. die Anmeldung an eine weiterführende Schule erfolgt ist; c. der Beginn einer berufsspezifischen Vorbereitung, die für die erstmalige be- rufliche Ausbildung notwendig ist, festgelegt ist. 3 Die erstmalige berufliche Ausbildung kann im Einzelfall als nicht abgeschlossen gelten: a. nach Abschluss einer beruflichen Grundbildung nach dem BBG im zweiten Arbeitsmarkt, sofern die Fähigkeiten der versicherten Person eine berufliche Grundbildung nach dem BBG auf einem höheren Ausbildungsniveau im ers- ten Arbeitsmarkt zulassen; b. nach Abschluss einer Massnahme nach Artikel 16 Absatz 3 Buchstabe c IVG, sofern die Fähigkeiten der versicherten Person eine Ausbildung nach dem BBG im ersten Arbeitsmarkt zulassen. 4 Die Vorbereitung auf eine Hilfsarbeit oder auf eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte hat sich nach Möglichkeit am BBG zu orientieren. Sie hat wenn möglich im ersten Arbeitsmarkt zu erfolgen. 5 Die Zusprache einer praktischen Ausbildung nach Artikel 16 Absatz 3 Buchstabe c IVG erfolgt für die Dauer der Ausbildung. 50 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 51 SR 412.10 Invalidenversicherung. V 13 / 86 831.201 Art. 5bis 52 Invaliditätsbedingte Mehrkosten 1 Anspruch auf Vergütung der invaliditätsbedingten Mehrkosten der Ausbildung hat eine versicherte Person, die ihre Berufsbildung noch nicht abgeschlossen hat, sofern: a. sie zuletzt noch kein massgebendes Erwerbseinkommen in der Höhe von min- destens drei Vierteln der Mindestrente nach Artikel 34 Absatz 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 194653 über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) erzielt hat; oder b. sie ohne Ausbildung eine Hilfstätigkeit von weniger als sechs Monaten aus- geübt hat. 2 Hat die versicherte Person vor Eintritt der Invalidität schon eine Ausbildung begon- nen oder hätte sie ohne Invalidität offensichtlich eine weniger kostspielige Ausbil- dung absolvieren können, so bilden die Kosten dieser Ausbildung die Vergleichs- grundlage für die Berechnung der invaliditätsbedingten Mehrkosten. 3 Als invaliditätsbedingte Mehrkosten gelten die Kosten, die einer invaliden Person im Vergleich mit einer nicht invaliden Person aus der erstmaligen beruflichen Ausbil- dung oder Weiterbildung wegen der Invalidität zusätzlich entstehen. 4 Die Mehrkosten haben einen wesentlichen Umfang, wenn sie jährlich mindestens 400 Franken betragen. 5 An die invaliditätsbedingten Mehrkosten anrechenbar sind: a. die Aufwendungen für die Vermittlung der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten; b. die Kosten für persönliche Werkzeuge und Berufskleider; c. die Transportkosten. 6 Wird die versicherte Person infolge ihrer Invalidität in einer Ausbildungsstätte un- tergebracht, so übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten von Verpflegung und Unterkunft. 7 Bei auswärtiger Verpflegung und Unterkunft ausserhalb einer Ausbildungsstätte vergütet die Invalidenversicherung vorbehältlich vertraglicher Vereinbarungen (Art. 24 Abs. 2): a. für die Verpflegung: die Beträge nach Artikel 90 Absatz 4 Buchstaben a und b; b. für die Unterkunft: die ausgewiesenen notwendigen Kosten, höchstens aber den Betrag nach Artikel 90 Absatz 4 Buchstabe c. Art. 5ter 54 Berufliche Weiterausbildung 1 Die Invalidenversicherung übernimmt bei einer beruflichen Weiterausbildung die Kosten, die zusätzlich entstehen, wenn die Aufwendungen der versicherten Person 52 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003 (AS 2003 3859). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 53 SR 831.10 54 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 14 / 86 831.201 wegen der Invalidität um jährlich 400 Franken höher sind, als sie ohne Invalidität gewesen wären. 2 Die zusätzlichen Kosten werden ermittelt, indem die Kosten der invaliden Person den mutmasslichen Aufwendungen gegenübergestellt werden, die bei der gleichen Ausbildung einer nicht invaliden Person notwendig wären. 3 Anrechenbar im Rahmen von Absatz 2 sind die Aufwendungen für die Vermittlung der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten, die Kosten für persönliche Werk- zeuge und Berufskleider, die Transportkosten sowie die Kosten bei invaliditätsbe- dingter auswärtiger Verpflegung und Unterkunft. 4 Die Vergütung der Kosten für auswärtige Verpflegung und Unterkunft richtet sich vorbehältlich vertraglicher Vereinbarungen nach Artikel 5bis Absatz 7. Art. 655 Umschulung 1 Als Umschulung gelten Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.56 1bis Als Umschulungsmassnahmen gelten auch Ausbildungsmassnahmen, die zu einer höherwertigen als die vorhandene Ausbildung führen, sofern sie zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit notwendig sind.57 2 Musste eine erstmalige berufliche Ausbildung wegen Invalidität abgebrochen wer- den, so ist eine neue berufliche Ausbildung der Umschulung gleichgestellt, wenn das während der abgebrochenen Ausbildung zuletzt erzielte Erwerbseinkommen mindes- tens 30 Prozent des Höchstbetrags nach Artikel 24 Absatz 1 IVG beträgt.58 3 Hat ein Versicherter Anspruch auf Umschulung, so übernimmt die Versicherung die Kosten für die Ausbildung sowie für die Unterkunft und die Verpflegung in der Aus- bildungsstätte. 4 Bei auswärtiger Verpflegung und Unterkunft ausserhalb einer Ausbildungsstätte vergütet die Versicherung vorbehältlich vertraglicher Vereinbarungen (Art. 24 Abs. 2):59 a. für die Verpflegung die Beträge nach Artikel 90 Absatz 4 Buchstaben a und b; b. für die Unterkunft die ausgewiesenen notwendigen Kosten, höchstens aber den Betrag nach Artikel 90 Absatz 4 Buchstabe c.60 55 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987, in Kraft seit 1. Juli 1987 (AS 1987 456). 56 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 57 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 58 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 59 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 12. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3133). 60 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. Nov. 1997, in Kraft seit 1. Jan. 1998 (AS 1997 3038). Invalidenversicherung. V 15 / 86 831.201 Art. 6bis 61 Arbeitsversuch Der Arbeitsversuch wird vorzeitig beendet, wenn: a. das vereinbarte Ziel erreicht wurde; b. sich eine geeignetere Eingliederungsmassnahme aufdrängt; c. die Weiterführung aus medizinischen Gründen nicht zumutbar ist; oder d. eine Weiterführung aus andern beachtlichen Gründen nicht zielführend ist. Art. 6ter 62 Einarbeitungszuschuss 1 Der Bruttolohn nach Artikel 18b IVG enthält sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitneh- merbeiträge an die Sozialversicherungen. 2 Der Einarbeitungszuschuss deckt sämtliche Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversi- cherungen. 3 Erkrankt oder verunfallt die versicherte Person während der Einarbeitungszeit, so ist der Einarbeitungszuschuss für die Dauer der Lohnfortzahlung des Arbeitgebers ge- schuldet, längstens aber bis die Höchstdauer nach Artikel 18b Absatz 1 IVG erreicht ist. 4 Der Einarbeitungszuschuss ist nicht geschuldet, wenn die versicherte Person: a.63 Anspruch auf eine Entschädigung nach dem Erwerbsersatzgesetz vom 25. September 195264 (EOG) hat; oder b. infolge einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunterbrechung Anspruch auf Taggelder eines anderen Versicherers hat. 5 Der Einarbeitungszuschuss wird von der Zentralen Ausgleichsstelle ausbezahlt. Art. 6quater 65 Entschädigung für Beitragserhöhungen 1 Dem Arbeitgeber wird eine Entschädigung nach Artikel 18c IVG ausgerichtet, so- fern die versicherte Person innerhalb eines Jahres während mehr als 15 Arbeitstagen krankheitsbedingt fehlt. Die Entschädigung wird ab dem 16. Absenztag ausgerichtet, sofern der Arbeitgeber weiterhin Lohn zahlt oder eine Taggeldversicherung Leistun- gen erbringt. 2 Die Höhe der Entschädigung beträgt pro Absenztag: a. für Betriebe mit bis zu 50 Mitarbeitern: 48 Franken; b. für Betriebe mit mehr als 50 Mitarbeitern: 34 Franken. 61 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 62 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007 (AS 2007 5155). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 63 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). 64 SR 834.1 65 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 16 / 86 831.201 3 Die Entschädigung wird frühestens ein Jahr nach Beginn des Arbeitsverhältnisses abgerechnet. Endet das Arbeitsverhältnis vor diesem Zeitpunkt, so kann die Abrech- nung auch früher erfolgen. 4 Die Zentrale Ausgleichsstelle zahlt die Entschädigung direkt an den Arbeitgeber. Art. 6quinquies 66 Personalverleih 1 Die Leistungsvereinbarung legt die Höhe der Entschädigung nach Artikel 18abis Ab- satz 3 Buchstabe a IVG fest. Sie kann eine besondere Entschädigung des Personalver- leihers für die Vermittlung einer Anstellung im Anschluss an den Personalverleih vor- sehen. Der Höchstbetrag für die gesamte Entschädigung beträgt 12 500 Franken pro versicherte Person. 2 Dem Personalverleiher wird überdies eine Entschädigung nach Artikel 18abis Ab- satz 3 Buchstabe b IVG ausgerichtet, sofern die versicherte Person innerhalb der Mas- snahme während mehr als zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen krankheitsbedingt nicht arbeitet. Die Entschädigung wird ab dem dritten Tag ausgerichtet, sofern der Personalverleiher weiterhin Lohn zahlt oder eine Taggeldversicherung Leistungen er- bringt. 3 Die Höhe der Entschädigung nach Artikel 18abis Absatz 3 Buchstabe b IVG beträgt pro Absenztag: a. für Betriebe mit bis zu 50 Mitarbeitern: 48 Franken; b. für Betriebe mit mehr als 50 Mitarbeitern: 34 Franken. 4 Der Anspruch auf eine Entschädigung nach Artikel 18abis Absatz 3 Buchstabe b IVG besteht längstens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Höhe dieser Ent- schädigung wird frühestens nach diesem Zeitpunkt abgerechnet. 5 Die IV-Stelle entscheidet über die erforderliche Dauer der Massnahme. Diese dauert jedoch längstens ein Jahr. 6 Die Zentrale Ausgleichsstelle zahlt die Entschädigungen nach den Absätzen 1 und 2 direkt an den Personalverleiher. Art. 7 Kapitalhilfe 1 Einem eingliederungsfähigen invaliden Versicherten mit Wohnsitz in der Schweiz kann eine Kapitalhilfe gewährt werden, sofern er sich in fachlicher und charakterli- cher Hinsicht für eine selbständige Erwerbstätigkeit eignet, die wirtschaftlichen Vo- raussetzungen für eine dauernde existenzsichernde Tätigkeit gegeben sind und für eine ausreichende Finanzierung Gewähr geboten ist. 2 Die Kapitalhilfe kann ohne Rückzahlungspflicht oder als zinsloses oder verzinsli- ches Darlehen gewährt werden. Sie kann auch in Form von Betriebseinrichtungen oder Garantieleistungen erbracht werden.67 66 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 67 Fassung gemäss Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). Invalidenversicherung. V 17 / 86 831.201 C. … Art. 8–1268 Art. 1369 D. Die Hilfsmittel Art. 1470 Liste der Hilfsmittel 1 Die Liste der im Rahmen von Artikel 21 IVG abzugebenden Hilfsmittel bildet Ge- genstand einer Verordnung des EDI71, welches auch nähere Bestimmungen erlässt über:72 a.73 die Abgabe oder Vergütung der Hilfsmittel; b. Beiträge an die Kosten von invaliditätsbedingten Anpassungen von Geräten und Immobilien; c. Beiträge an die Kosten für Dienstleistungen Dritter, welche anstelle eines Hilfsmittels benötigt werden; d.74 Amortisationsbeiträge an Versicherte, die ein Hilfsmittel, auf das sie An- spruch besitzen, auf eigene Kosten angeschafft haben; e.75 die Darlehenssumme bei selbstamortisierenden Darlehen an Versicherte, die für die Erwerbstätigkeit in einem Landwirtschafts- oder Gewerbebetrieb An- spruch auf ein kostspieliges Hilfsmittel haben, das von der Versicherung nicht zurückgenommen oder nur schwer wieder abgegeben werden kann. 2 Das EDI kann das BSV76 ermächtigen: 68 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 69 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 70 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). 71 Ausdruck gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. 72 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 73 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 74 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 75 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 76 Ausdruck gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 18 / 86 831.201 a. die Härtefälle zu bestimmen, in denen die in Anwendung von Absatz 1 Buch- stabe a festgesetzten Beträge überschritten werden können; b. Vergütungslimiten der Versicherung für spezifische Hilfsmittel festzulegen; c. eine Liste der Hilfsmittel-Modelle zu erstellen, die den Anforderungen der Versicherung entsprechen.77 Art. 14bis 78 Beschaffung und Vergütung von Hilfsmitteln 1 Das EDI legt in einer Verordnung die Hilfsmittel fest, für die die Instrumente nach Artikel 21quater Absatz 1 Buchstaben a–c IVG angewendet werden. 2 Sieht die vorliegende Verordnung für die Beschaffung von Hilfsmitteln und damit zusammenhängende Dienstleistungen ein Vergabeverfahren vor, so regelt das EDI die Modalitäten der Abgabe und der Vergütung. Art. 14ter 79 Einschränkung der Austauschbefugnis Wird ein Hilfsmittel oder eine damit zusammenhängende Dienstleistung über ein Vergabeverfahren beschafft, so schränkt das EDI die Austauschbefugnis ein. Art. 14quater 80 Auszahlung Der Pauschalbetrag nach Artikel 21quater Absatz 1 Buchstabe a IVG wird der versi- cherten Person ungeachtet der tatsächlich entstandenen Kosten direkt ausgerichtet. Art. 15 und 1681 E. Die Taggelder Art. 1782 Abklärungszeiten 1 Die versicherte Person, die sich zur Abklärung ihres Leistungsanspruchs an mindes- tens zwei aufeinanderfolgenden Tagen einer von der IV-Stelle angeordneten Untersu- chung unterzieht, hat für jeden Abklärungstag Anspruch auf ein Taggeld. 2 Während der Abklärungszeiten vor der Gewährung von Leistungen im Sinne von Artikel 16 IVG besteht kein Anspruch auf ein Taggeld. 77 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 25. Mai 2011, in Kraft seit 1. Juli 2011 (AS 2011 2659). 78 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 5. Dez. 2008 (AS 2008 6491). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 79 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 5. Dez. 2008 (AS 2008 6491). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 80 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 81 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, mit Wirkung seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). 82 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 19 / 86 831.201 Art. 17bis 83 Nicht zusammenhängende Tage Der Versicherte, der innerhalb eines Monats an mindestens drei nicht zusammenhän- genden Tagen in Eingliederung steht, hat Anspruch auf ein Taggeld: a. für die Eingliederungstage, wenn er wegen der Massnahme ganztags verhin- dert ist, der Arbeit nachzugehen; b. für die Eingliederungstage und die dazwischen liegenden Tage, wenn er in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist. Art. 18 Wartezeiten im Allgemeinen 1 Die versicherte Person, die zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn einer Umschulung warten muss, hat während der Wartezeit Anspruch auf ein Taggeld.84 2 Der Anspruch entsteht im Zeitpunkt, in dem die IV-Stelle feststellt, dass eine Um- schulung angezeigt ist.85 3 Rentenbezüger, die sich einer Eingliederungsmassnahme unterziehen, haben keinen Anspruch auf ein Taggeld für die Wartezeit. 4 Soweit Versicherte einen Anspruch auf ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung haben, besteht kein Anspruch auf das Taggeld der Invalidenversicherung.86 Art. 1987 Wartezeiten während der Stellensuche 1 Die versicherte Person hat keinen Anspruch auf ein Taggeld für den Zeitraum, wäh- rend dem sie eine geeignete Stelle sucht. Ging jedoch der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung, eine Umschulung oder ein Arbeitsversuch voraus, so wird das bisherige Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt. 2 Sofern Versicherte Anspruch auf ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung haben, besteht kein Anspruch auf das Taggeld der Invalidenversicherung. Art. 2088 Art. 20bis 89 83 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987, in Kraft seit 1. Juli 1987 (AS 1987 456). 84 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 85 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 86 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 87 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 88 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 89 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 20 / 86 831.201 Art. 20ter 90 Taggeld und Invalidenrente 1 Hat die versicherte Person Anspruch auf ein Taggeld einschliesslich Kindergeld nach den Artikeln 23 Absatz 1 und 23bis IVG, das niedriger wäre als die bisher bezo- gene Rente, so wird anstelle des Taggeldes die Rente weitergewährt. 2 Hat die versicherte Person während der erstmaligen beruflichen Ausbildung An- spruch auf ein Taggeld, das niedriger wäre als die bisher bezogene Rente, so wird die Rente nach Ablauf der Frist nach Artikel 47 Absatz 1bis IVG durch ein Taggeld er- setzt, das einem Dreissigstel des Rentenbetrags entspricht. Art. 20quater 91 Unterbrüche von Eingliederungsmassnahmen 1 Müssen Versicherte eine Eingliederungsmassnahme wegen Krankheit oder Mutter- schaft unterbrechen, so wird ihnen das Taggeld weitergewährt, wenn sie keinen An- spruch auf ein Taggeld einer anderen obligatorischen Sozialversicherung oder auf ein Taggeld einer freiwilligen Taggeldversicherung in mindestens der gleichen Höhe wie das Taggeld der Invalidenversicherung haben.92 2 Ein Taggeld nach Absatz 1 wird weiter ausgerichtet: a. im ersten Jahr der Eingliederungsmassnahmen: während längstens 30 Tagen; b. im zweiten Jahr der Eingliederungsmassnahmen: während längstens 60 Tagen; c. ab dem dritten Jahr der Eingliederungsmassnahmen: während längstens 90 Tagen.93 3 …94 4 Der Anspruch auf das Taggeld entfällt, wenn feststeht, dass die Eingliederungsmass- nahme nicht mehr weitergeführt wird. 5 …95 6 Müssen Versicherte eine Eingliederungsmassnahme wegen eines Unfalls unterbre- chen, so wird ihnen das Taggeld wie folgt weitergewährt: a. längstens während der auf den Unfall folgenden zwei Tage, wenn sie nach dem Bundesgesetz vom 20. März 198196 über die Unfallversicherung (UVG) obligatorisch versichert sind; 90 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 91 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 12. Sept. 1984 (AS 1984 1186). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 92 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 93 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 94 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 95 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 96 SR 832.20 Invalidenversicherung. V 21 / 86 831.201 b. nach den gleichen Regeln wie bei Krankheit nach den Absätzen 1, 2 und 4, wenn sie nicht nach dem UVG obligatorisch versichert sind.97 Art. 20quinquies 98 Taggeld und Erwerbsausfallentschädigung Versicherte, denen eine Entschädigung nach dem EOG99 zusteht, haben keinen An- spruch auf das Taggeld der IV. Art. 20sexies 100 Erwerbstätige Versicherte 1 Als erwerbstätig gelten Versicherte, die unmittelbar vor Beginn ihrer Arbeitsunfä- higkeit (Art. 6 ATSG) eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben.101 2 Den erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt sind: a. arbeitslose Versicherte, die Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenver- sicherung haben oder mindestens bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit hat- ten; b. Versicherte, die nach krankheits- oder unfallbedingter Aufgabe der Erwerbs- tätigkeit Taggelder als Ersatzeinkommen beziehen. Art. 21102 Bemessungsgrundlagen 1 …103 2 Bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens im Sinne von Artikel 23 Absatz 3 IVG werden Tage nicht berücksichtigt, an denen die versicherte Person kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt hat wegen:104 a. Krankheit; b. Unfall; c. Arbeitslosigkeit; d. Dienst im Sinne von Artikel 1a EOG105; e.106 Mutterschaft oder Vaterschaft; 97 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 98 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Juni 1983 (AS 1983 912). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 99 SR 834.1 100 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 101 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 102 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 103 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 104 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). 105 SR 834.1 106 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 22 / 86 831.201 f.107 Betreuung eines gesundheitlich schwer beeinträchtigten Kindes im Sinne von Artikel 16o EOG; g.108 Aufnahme eines weniger als vier Jahre alten Kindes zur Adoption; h.109 anderer Gründe, die nicht auf ihr Verschulden zurückzuführen sind. 3 Hat die versicherte Person vor mehr als zwei Jahren zum letzten Mal eine Erwerbs- tätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübt, so ist auf das Erwerbsein- kommen abzustellen, das sie durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Einglie- derung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.110 Art. 21bis 111 Versicherte mit regelmässigem Einkommen 1 Personen, die in einem auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnis stehen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist, gelten als Versicherte mit regelmässigem Einkommen, auch wenn sie ihre Arbeit infolge Krankheit, Unfall, Ar- beitslosigkeit, Dienst, oder aus anderen, von ihnen nicht verschuldeten Gründen un- terbrochen haben. 2 Ein auf Dauer angelegtes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn es unbefristet ist oder für mindestens ein Jahr eingegangen wurde. 3 Das massgebende Einkommen wird auf den Tag ausgerechnet. Es wird wie folgt ermittelt: a. Für Versicherte mit Monatslöhnen wird der letzte ohne gesundheitliche Ein- schränkungen erzielte Monatslohn mit zwölf vervielfacht. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälliger 13. Monatslohn hinzugerechnet. Der so ermit- telte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt. b. Für Versicherte mit Stundenlöhnen wird der letzte ohne gesundheitliche Ein- schränkungen erzielte Stundenlohn mit der in der letzten normalen Arbeits- woche geleisteten Arbeitsstunden vervielfacht und mit 52 multipliziert. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälliger 13. Monatslohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt. c. Für alle anders entlöhnten Versicherten wird der in den letzten vier Wochen ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Lohn durch vier dividiert und mit 52 multipliziert. Dem ermittelten Jahreslohn wird ein allfälliger 13. Mo- natslohn hinzugerechnet. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 ge- teilt. 107 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). 108 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). 109 Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 der V vom 24. Aug. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 497). 110 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 111 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987 (AS 1987 456). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 23 / 86 831.201 4 Lohnbestandteile, die zwar regelmässig, jedoch nur einmal im Jahr oder in mehrmo- natigen Abständen ausbezahlt werden, wie Provisionen und Gratifikationen, werden zu dem nach Absatz 3 ermittelten massgebenden Einkommen hinzugezählt. 5 Macht eine versicherte Person glaubhaft, dass sie während der Zeit der Eingliede- rung ohne Eintritt der Invalidität eine andere als die zuletzt ohne gesundheitliche Ein- schränkung ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, bemisst sich das Taggeld nach dem Verdienst, der mit dieser neuen Tätigkeit erzielt worden wäre.112 Art. 21ter 113 Versicherte mit unregelmässigem Einkommen 1 Hat die versicherte Person kein regelmässiges Einkommen im Sinne von Arti- kel 21bis, so wird für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf das während der letzten drei Monate ohne gesundheitliche Einschränkung erzielte und auf den Tag umgerechnete Erwerbseinkommen abgestellt. 2 Ist auf diese Weise die Ermittlung eines angemessenen Erwerbseinkommens nicht möglich, so wird das Einkommen einer längeren Zeitspanne berücksichtigt, wobei diese maximal zwölf Monate beträgt. Art. 21quater 114 Selbständigerwerbende 1 Grundlage für die Bemessung des Taggeldes für Selbstständigerwerbende bildet das auf den Tag umgerechnete, zuletzt ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielte Er- werbseinkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG115 erhoben werden.116 2 Das Taggeld für Versicherte, die glaubhaft machen, dass sie während der Eingliede- rung eine selbständige Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, be- misst sich nach dem Erwerbseinkommen, das sie dabei verdient hätten. Art. 21quinquies 117 Versicherte, die gleichzeitig Arbeitnehmende und Selbständigerwerbende sind Das massgebende Einkommen von Versicherten, die gleichzeitig Arbeitnehmende und Selbständigerwerbende sind, wird ermittelt, indem die nach den Artikeln 21– 21quater massgebenden und auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommen aus un- selbständiger und selbständiger Tätigkeit zusammengezählt werden. 112 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 113 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 114 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 115 SR 831.10 116 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 117 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 24 / 86 831.201 Art. 21sexies 118 Änderung des massgebenden Einkommens Während der Eingliederung ist alle zwei Jahre von Amtes wegen zu prüfen, ob sich das für die Taggeldbemessung massgebende Einkommen geändert hat. Art. 21septies 119 Kürzung des Taggeldes 1 Übt eine versicherte Person während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird das Taggeld nach Artikel 22 Absatz 1 IVG soweit gekürzt, als es zusammen mit dem aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommen das nach den Artikeln 21–21quin- quies massgebende Erwerbseinkommen übersteigt.120 2 Für die Kürzung des Taggeldes ist das Erwerbseinkommen zu berücksichtigen, das die versicherte Person mit der während der Eingliederung ausgeübten Tätigkeit erzielt hat. Für Arbeitnehmer entspricht dieses Erwerbseinkommen dem massgebenden Lohn im Sinne von Artikel 5 AHVG121, für Selbstständigerwerbende dem Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden.122 3 Finanzielle Leistungen des Arbeitgebers während der Eingliederung, für die die ver- sicherte Person keine spezielle Arbeitsleistung erbringt, werden für die Kürzung nicht berücksichtigt (Soziallohn). 4 Für Versicherte, die Anspruch auf ein Kindergeld nach Artikel 22bis Absatz 2 IVG haben, erhöht sich das massgebende Einkommen um die auf den Tag umgerechneten Mindestansätze der Kinder- oder Ausbildungszulagen nach Artikel 5 des Familienzu- lagengesetzes vom 24. März 2006123.124 5 Bezieht eine versicherte Person während der Eingliederung eine Invalidenrente nach dem UVG125, so wird das Taggeld nach Artikel 22 Absatz 1 IVG so weit gekürzt, als es zusammen mit dieser Rente das massgebende Erwerbseinkommen nach den Arti- keln 21–21quinquies übersteigt.126 Art. 21octies 127 Abzug bei Unterkunft und Verpflegung auf Kosten der Invalidenversicherung 1 Kommt die IV während der Eingliederung für Verpflegung und Unterkunft auf, so werden vom Taggeld 20 Prozent, höchstens aber 20 Franken abgezogen. Bei Personen 118 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 119 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 120 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 121 SR 831.10 122 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 123 SR 836.2 124 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 125 SR 832.20 126 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 127 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 31. Mai 1999 (AS 1999 1851). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 25 / 86 831.201 mit Unterhaltspflichten gegenüber Kindern, die im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnten, beträgt der Abzug 10 Prozent des Taggeldes, höchstens aber 10 Franken.128 2 Wird das Taggeld zudem nach Artikel 21septies gekürzt, so erfolgt der Abzug gemäss Absatz 1 nach dieser Kürzung. 3 Das Taggeld wird während der erstmaligen beruflichen Ausbildung nicht gekürzt.129 Art. 21novies 130 Besitzstandgarantie Verliert eine versicherte Person infolge der Durchführung einer Massnahme das Tag- geld eines anderen Versicherers, das auf einem vorangegangenen Erwerbseinkommen basiert, so entspricht das Taggeld, das die Invalidenversicherung nach Artikel 22bis Absatz 6 IVG zusätzlich zur Rente auszahlt, mindestens dem bisher bezogenen Tag- geld. Art. 22131 Bemessung in der erstmaligen beruflichen Ausbildung 1 Liegt kein Lehrvertrag nach dem BBG132 vor, so entspricht die Höhe des Taggeldes monatlich aufgerundet: a. im ersten Jahr einem Viertel der minimalen Altersrente nach Artikel 34 Ab- satz 5 AHVG133; b. ab dem zweiten Jahr einem Drittel der minimalen Altersrente nach Artikel 34 Absatz 5 AHVG. 2 Bei Versicherten, die Anspruch auf ein Taggeld nach Artikel 22 Absatz 3 IVG ha- ben, bemisst sich das Taggeld nach dem mittleren monatlichen Erwerbseinkommen von Studierenden an Hochschulen gemäss der Erhebung zur sozialen und wirtschaft- lichen Lage der Studierenden des Bundesamtes für Statistik. 3 Hätte die versicherte Person während einer erstmaligen beruflichen Ausbildung An- spruch auf ein Taggeld, so hat sie ebenfalls Anspruch auf ein Taggeld während der Vorbereitung auf diese erstmalige berufliche Ausbildung, sofern die Voraussetzungen nach Artikel 5 Absatz 2 erfüllt sind. Dieses Taggeld bemisst sich nach Absatz 1. Ar- tikel 22 Absatz 4 IVG bleibt vorbehalten. 4 Bei Versicherten, die wegen ihrer Invalidität eine erstmalige berufliche Ausbildung abbrechen und eine neue beginnen müssen, bemisst sich das Taggeld nach Arti- kel 24ter IVG. Artikel 6 Absatz 2 bleibt vorbehalten. 5 Für Versicherte, die Anspruch auf ein Kindergeld nach Artikel 22bis Absatz 2 IVG haben, erhöht sich das Taggeld um die Höhe des Kindergeldes nach Artikel 23bis IVG, 128 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Siehe auch die UeB dieser Änd. am Ende dieses Textes. 129 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 130 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011 (AS 2011 5679). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 131 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 132 SR 412.10 133 SR 831.10 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 26 / 86 831.201 sofern das Einkommen niedriger ist als dasjenige nach den Artikeln 13 Absatz 3 und 19 Absatz 1bis des Familienzulagengesetzes vom 24. März 2006134. Art. 22bis 135 Art. 22ter 136 F. Verschiedene Bestimmungen137 Art. 22quater 138 Entschädigung für Betreuungskosten 1 Als Betreuungskosten werden insbesondere vergütet: a. Kosten für Mahlzeiten ausser Haus der in Artikel 11a Absatz 2 IVG genannten Personen; b. Reise- und Unterbringungskosten für die in Artikel 11a Absatz 2 IVG genann- ten Personen, die von Dritten betreut werden; c. Löhne für Familien- oder Haushalthilfen; d. Kosten für Kinderkrippen, Tages- oder Schulhorte oder Tagesstrukturen; e. Reisekosten von Dritten, welche die in Artikel 11a Absatz 2 IVG genannten Personen im Haushalt der entschädigungsberechtigten Person betreuen. 2 Es werden die tatsächlichen Kosten vergütet, höchstens aber das der Anzahl der ef- fektiven Eingliederungstage entsprechende Vielfache von 20 Prozent des Höchstbe- trages des Taggeldes nach Artikel 24 Absatz 1 IVG. 3 Betreuungskosten von insgesamt weniger als 20 Franken werden nicht vergütet. Art. 22quinquies 139 Kindergeld 1 Als gesetzliche Zulagen im Sinne von Artikel 22bis Absatz 2 IVG gelten Kinder- und Ausbildungszulagen nach der Bundesgesetzgebung, des kantonalen Rechts sowie der ausländischen Gesetzgebung.140 2 Die Ausgleichskasse kann von der versicherten Person den Nachweis verlangen, dass kein Anspruch auf eine gesetzliche Kinder- oder Ausbildungszulage besteht. 134 SR 836.2 135 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 136 Eingefügt durch Ziff. III der V vom 27. Okt. 1987 (AS 1987 1397). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 137 Ursprünglich vor Art. 23. 138 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 4. Dez. 2000 (AS 2001 89). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 139 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 140 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 27 / 86 831.201 3 Besteht ein Anspruch auf eine gesetzliche Kinder- oder Ausbildungszulage und wäre das Kindergeld höher als diese, so hat die versicherte Person keinen Anspruch auf eine Differenzzahlung. Art. 23141 Art. 23bis 142 Eingliederungsmassnahmen im Ausland für obligatorisch Versicherte 1 Erweist sich die Durchführung einer Eingliederungsmassnahme in der Schweiz als unmöglich, insbesondere weil die erforderlichen Institutionen oder Fachpersonen feh- len, so übernimmt die Versicherung die Kosten einer einfachen und zweckmässigen Durchführung im Ausland. 2 Die Versicherung übernimmt die Kosten für die einfache und zweckmässige Durch- führung medizinischer Massnahmen, die notfallmässig im Ausland durchgeführt wer- den. 3 Wird eine Eingliederungsmassnahme aus anderen beachtlichen Gründen im Ausland durchgeführt, so vergütet die Versicherung die Kosten bis zu dem Umfang, in wel- chem solche Leistungen in der Schweiz zu erbringen gewesen wären. Art. 23ter 143 Eingliederungsmassnahmen im Ausland für freiwillig Versicherte 1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Eingliederungsmassnahmen im Aus- land, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen und die Massnahmen höchstwahr- scheinlich dazu beitragen, dass die betroffene Person wieder eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich im Aufgabenbereich betätigen kann.144 2 Für Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr übernimmt die Versicherung die Kosten für die im Ausland durchgeführten Massnahmen, wenn deren Erfolgsaussich- ten und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person dies rechtfertigen. 141 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 142 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 4. Dez. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2001 89). 143 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 4. Dez. 2000 , in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2001 89). 144 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 28 / 86 831.201 G. Wahlrecht, Zusammenarbeit und Tarife145 Art. 24146 Wahlrecht und Verträge 1 Das EDI kann Zulassungsvorschriften nach Artikel 26bis Absatz 2 IVG erlassen. Das BSV kann eine Liste der zugelassenen Personen und Stellen führen. 2 Die Verträge nach Artikel 21quater Absatz 1 Buchstabe b IVG werden vom BSV ab- geschlossen.147 3 Für Personen und Stellen, die Eingliederungsmassnahmen durchführen, ohne einem bestehenden gesamtschweizerischen, durch das BSV abgeschlossenen Vertrag beizu- treten, gelten die in diesem Vertrag festgelegten Bedingungen als Mindestanforderun- gen der Invalidenversicherung im Sinne von Artikel 26bis Absatz 1 IVG und die fest- gesetzten Tarife als Höchstansätze im Sinne der Artikel 21quater Absatz 1 Buchstabe c und 27 Absatz 3 IVG.148 Art. 24bis 149 Tarifierung der medizinischen Massnahmen 1 Für die Ausgestaltung der Tarife für die medizinischen Massnahmen sind die Arti- kel 43 Absätze 2 und 3 und 49 Absätze 1 und 3–6 KVG150 sinngemäss anwendbar. 2 Die Tarife sind nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu bemessen, und es ist eine sachgerechte Struktur der Tarife zu beachten. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung und die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. 3 Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen. 4 Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Einhaltung der Grundsätze nach Absatz 2 nicht mehr gewährleistet ist. 5 Bei der Festsetzung der Tarife nach Artikel 27 Absätze 3–6 und 7 zweiter Satz IVG wendet die zuständige Behörde die Absätze 1–3 sinngemäss an. 6 Für die Datenbekanntgabe nach Artikel 27 Absatz 8 IVG, die Übermittlung der Daten, das Bearbeitungsreglement, die Sicherheit und die Aufbewahrung der Daten sind die Artikel 59f, 59g und 59i KVV151 sinngemäss anwendbar.152 145 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 146 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 147 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 148 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 149 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 150 SR 832.10 151 SR 832.102 152 Eingefügt durch Anhang Ziff. 4 der V vom 23. Nov. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 814). Invalidenversicherung. V 29 / 86 831.201 Art. 24ter 153 Ermittlung der Kosten für medizinische Massnahmen 1 Tarifverträge, die eine einheitliche Tarifstruktur nach Artikel 27 Absatz 4 IVG vor- sehen, müssen die Anwendungsmodalitäten des Tarifs enthalten. 2 Vor dem Abschluss gesamtschweizerischer Tarifverträge und im Rahmen der Tarif- festsetzung durch die zuständige Behörde ist der Preisüberwacher im Sinne des Preis- überwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985154 anzuhören. 3 Die Leistungserbringer stellen den fachlich zuständigen Stellen des Bundes, dem Verein Medizinaltarif-Kommission UVG und den Tarifpartnern die für die Festlegung des Tarifs notwendigen Unterlagen zur Verfügung. Art. 24quater155 Kostenvergütung für stationäre Spitalbehandlungen 1 Für die Vergütung der stationären Behandlung in der allgemeinen Abteilung eines Spitals schliesst das BSV mit den Spitälern Zusammenarbeits- und Tarifverträge ab und vereinbart Pauschalen. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung derjenigen Spitäler, die die Leistungen in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. 2 Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder thera- peutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rech- nung gestellt werden. 3 Basiert ein leistungsbezogenes Vergütungsmodell für stationäre Spitalbehandlungen nach Artikel 14 Absatz 1 IVG auf einem Patientenklassifikationssystem vom Typus DRG (Diagnosis Related Groups), so muss der Tarifvertrag zusätzlich das Kodie- rungshandbuch sowie ein Konzept zur Kodierrevision enthalten. 4 Begibt sich die versicherte Person in ein Spital, das mit dem BSV keine Tarifverein- barung abgeschlossen hat, so vergütet die Invalidenversicherung die Kosten, die der versicherten Person bei der Behandlung in der allgemeinen Abteilung des nächstge- legenen Vertragsspitals nach Absatz 1, erwachsen wären. Das Spital hat nur Anspruch auf die Erstattung dieser Kosten. Art. 24quinquies 156 Vergütung der ambulanten Behandlung Für die Vergütung der ambulanten Behandlung schliesst das BSV mit den Leistungs- erbringern nach Artikel 14 Absatz 1 IVG Zusammenarbeits- und Tarifverträge auf ge- samtschweizerischer Ebene ab. Die Einzelleistungstarife beruhen auf gesamtschwei- zerisch einheitlichen Strukturen. 153 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 154 SR 942.20 155 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 156 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 30 / 86 831.201 Art. 24sexies 157 Zusammenarbeit und Tarife für Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und für Massnahmen beruflicher Art 1 Die IV-Stellen sind befugt, Verträge nach Artikel 27 Absatz 1 IVG für Massnahmen nach den Artikeln 14a–18 IVG am Ort der ständigen Einrichtung oder der Berufsaus- übung des Leistungserbringers abzuschliessen. Der Tarif wird nach orts- und markt- üblichen sowie betriebswirtschaftlichen Kriterien vereinbart. 2 Die IV-Stelle überprüft regelmässig die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirt- schaftlichkeit der Leistungserbringung sowie die Tarife einschliesslich die Kostenver- gütung. Dritter Abschnitt: Die Renten, die Hilflosenentschädigung und der Assistenzbeitrag158 A. Der Rentenanspruch I. Bemessung des Invaliditätsgrades159 Art. 24septies 160 Statusbestimmung 1 Der Status einer versicherten Person bestimmt sich nach den erwerblichen Verhält- nissen, in denen sich die versicherte Person befinden würde, wenn sie nicht gesund- heitlich beeinträchtigt wäre. 2 Die versicherte Person gilt als: a. erwerbstätig nach Artikel 28a Absatz 1 IVG, wenn sie im Gesundheitsfall eine Erwerbstätigkeit ausüben würde, die einem Beschäftigungsgrad von hundert Prozent oder mehr entspricht; b. nicht erwerbstätig nach Artikel 28a Absatz 2 IVG, wenn sie im Gesundheits- fall keine Erwerbstätigkeit ausüben würde; c. teilerwerbstätig nach Artikel 28a Absatz 3 IVG, wenn sie im Gesundheitsfall eine Erwerbstätigkeit ausüben würde, die einem Beschäftigungsgrad von we- niger als hundert Prozent entspricht. Art. 25161 Grundsätze des Einkommensvergleichs 1 Als Erwerbseinkommen im Sinne von Artikel 16 ATSG gelten mutmassliche jähr- liche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge nach AHVG162 erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen: 157 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 158 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 159 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 160 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 161 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 162 SR 831.10 Invalidenversicherung. V 31 / 86 831.201 a. Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfall oder Krank- heit bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit; b. Arbeitslosenentschädigungen, Erwerbsausfallentschädigungen nach EOG163 und Taggelder der Invalidenversicherung. 2 Die massgebenden Erwerbseinkommen nach Artikel 16 ATSG sind in Bezug auf den gleichen Zeitraum festzusetzen und richten sich nach dem Arbeitsmarkt in der Schweiz. 3 Soweit für die Bestimmung der massgebenden Erwerbseinkommen statistische Werte herangezogen werden, sind die Zentralwerte der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik massgebend. Andere statistische Werte können beige- zogen werden, sofern das Einkommen im Einzelfall nicht in der LSE abgebildet ist. Es sind altersunabhängige und geschlechtsspezifische Werte zu verwenden. 4 Die statistischen Werte nach Absatz 3 sind an die betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen und an die Nominallohnentwicklung anzupassen. Art. 26164 Bestimmung des Einkommens ohne Invalidität 1 Das Einkommen ohne Invalidität (Art. 16 ATSG) bestimmt sich anhand des zuletzt vor Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens. Unterlag das in den letzten Jahren vor Eintritt der Invalidität erzielte Erwerbseinkommen starken Schwankungen, so wird auf ein angemessenes Durchschnittseinkommen abgestellt. 2 Liegt das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen fünf Prozent oder mehr unterhalb des branchenüblichen Zentralwertes der LSE nach Artikel 25 Absatz 3, so entspricht das Einkommen ohne Invalidität 95 Prozent dieses Zentralwertes. 3 Absatz 2 findet keine Anwendung, wenn: a. das Einkommen mit Invalidität nach Artikel 26bis Absatz 1 ebenfalls fünf Pro- zent oder mehr unterhalb des branchenüblichen Zentralwertes der LSE nach Artikel 25 Absatz 3 liegt; oder b. das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit erzielt wurde. 4 Kann das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen nicht oder nicht hinreichend genau bestimmt werden, so wird das Einkommen ohne Invalidität nach statistischen Werten nach Artikel 25 Absatz 3 für eine Person bei gleicher Ausbildung und entsprechenden beruflichen Verhältnissen festgelegt. 5 Tritt die Invalidität ein, nachdem die versicherte Person eine berufliche Ausbildung geplant oder begonnen hat, so wird das Einkommen ohne Invalidität nach dem statis- tischen Wert nach Artikel 25 Absatz 3 bestimmt, den die versicherte Person nach Be- endigung der Ausbildung erreicht hätte. 163 SR 834.1 164 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 32 / 86 831.201 6 Kann die versicherte Person aufgrund ihrer Invalidität keine berufliche Ausbildung beginnen oder abschliessen, so wird das Einkommen ohne Invalidität nach statisti- schen Werten nach Artikel 25 Absatz 3 bestimmt. In Abweichung von Artikel 25 Ab- satz 3 sind geschlechtsunabhängige Werte zu verwenden. Art. 26bis 165 Bestimmung des Einkommens mit Invalidität 1 Erzielt die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität ein Erwerbseinkommen, so wird ihr dieses als Einkommen mit Invalidität (Art. 16 ATSG) angerechnet, sofern sie damit ihre verbliebene funktionelle Leistungsfähigkeit in Bezug auf eine ihr zu- mutbare Erwerbstätigkeit bestmöglich verwertet. 2 Liegt kein anrechenbares Erwerbseinkommen vor, so wird das Einkommen mit In- validität nach statistischen Werten nach Artikel 25 Absatz 3 bestimmt. Bei versicher- ten Personen nach Artikel 26 Absatz 6 sind in Abweichung von Artikel 25 Absatz 3 geschlechtsunabhängige Werte zu verwenden. 3 Kann die versicherte Person aufgrund ihrer Invalidität nur noch mit einer funktio- nellen Leistungsfähigkeit nach Artikel 49 Absatz 1bis von 50 Prozent oder weniger tätig sein, so werden vom statistisch bestimmten Wert zehn Prozent für Teilzeitarbeit abgezogen. Art. 27166 Aufgabenbereich von im Haushalt tätigen Versicherten167 1 Als Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG der im Haushalt tätigen Versi- cherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Pflege und Betreuung von Angehörigen. 2 …168 Art. 27bis 169 Bemessung des Invaliditätsgrades von Teilerwerbstätigen 1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades von Teilerwerbstätigen werden folgende Invaliditätsgrade zusammengezählt: a. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit; b. der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich. 2 Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Erwerbstätigkeit wird: a. das Einkommen ohne Invalidität auf eine Erwerbstätigkeit, die einem Be- schäftigungsgrad von 100 Prozent entspricht, hochgerechnet; 165 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 166 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 1. Dez. 2017, in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2017 7581). 167 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 168 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 169 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 33 / 86 831.201 b. das Einkommen mit Invalidität auf der Basis einer Erwerbstätigkeit, die einem Beschäftigungsgrad von 100 Prozent entspricht, berechnet und entsprechend an die massgebliche funktionelle Leistungsfähigkeit angepasst; c. die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrades, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet. 3 Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung im Aufga- benbereich wird: a. der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgaben- bereich im Vergleich zur Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt; b. der Anteil nach Buchstabe a anhand der Differenz zwischen dem Beschäfti- gungsgrad nach Absatz 2 Buchstabe c und einer Vollerwerbstätigkeit gewich- tet. II. Verschiedene Bestimmungen Art. 28 Rente und Eingliederung 1 …170 2 …171 3 Die Übernahme der Kosten für Unterkunft und Verpflegung gilt beim Wegfall der Invalidenrente als überwiegend im Sinne von Artikel 43 Absatz 2 IVG, wenn die Ver- sicherung während mindestens fünf Tagen in der Woche für Unterkunft und Verpfle- gung vollständig aufkommt.172 Art. 28bis 173 Art. 29174 170 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 171 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 12. Sept. 1984, mit Wirkung seit 1. Nov. 1984 (AS 1984 1186). 172 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978, in Kraft seit 1. Jan. 1979 (AS 1978 420). 173 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Juni 1983 (AS 1983 912). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 174 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 34 / 86 831.201 Art. 29bis 175 Wiederaufleben der Invalidität nach Aufhebung der Rente Wurde die Rente nach Verminderung des Invaliditätsgrades aufgehoben, erreicht die- ser jedoch in den folgenden drei Jahren wegen einer auf dasselbe Leiden zurückzu- führenden Arbeitsunfähigkeit erneut ein rentenbegründendes Ausmass, so werden bei der Berechnung der Wartezeit nach Artikel 28 Absatz 1 Buchstabe b IVG früher zu- rückgelegte Zeiten angerechnet. Art. 29ter 176 Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Artikel 28 Absatz 1 Buchstabe b IVG liegt vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinan- derfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war. Art. 29quater 177 III. Übergangsleistung178 Art. 30179 Ausrichtung der Übergangsleistung 1 Eine Übergangsleistung wird ausgerichtet, wenn: a. die Prüfung der IV-Stelle ergibt, dass die Voraussetzungen nach Artikel 32 IVG erfüllt sind; und b. die versicherte Person ein ärztliches Attest vorlegt, das: 1. ihre Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 Prozent bestätigt, und 2. eine medizinische Prognose enthält, nach der die Arbeitsunfähigkeit wei- ter andauert. 2 Sind die Voraussetzungen nach Artikel 32 IVG nicht mehr erfüllt, so erlischt der Anspruch auf eine Übergangsleistung am Ende des Monats, in dem die IV-Stelle die Aufhebung der Übergangsleistung verfügt. Art. 30bis 180 175 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 176 Ursprünglich Art. 29. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 177 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007 (AS 2007 5155). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 178 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 179 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 180 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995 (AS 1996 691). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 35 / 86 831.201 Art. 31181 Bestimmung der Übergangsleistung 1 Die Übergangsleistung nach Artikel 32 IVG ist einer IV-Rente gleichzustellen. Die Artikel 30, 36–40, 43, 47 und 50 IVG gelten sinngemäss. 2 Hat die versicherte Person zusätzlich zu einer laufenden IV-Rente Anspruch auf eine Übergangsleistung, so werden die IV-Rente und die Übergangsleistung in Form einer einzigen Leistung ausgerichtet. B. Die ordentlichen Renten Art. 32182 Ermittlung 1 Die Artikel 50–53bis AHVV183 gelten sinngemäss für die ordentlichen Renten der Invalidenversicherung. Das BSV kann anstelle von Rententabellen Vorschriften zur Ermittlung der Rentenhöhe erlassen.184 2 Die Kürzung der beiden Renten eines Ehepaares nach Artikel 37 Absatz 1bis IVG richtet sich nach dem Anspruch des Ehegatten, welcher den höheren Invaliditätsgrad aufweist. Art. 32bis 185 Berechnungsgrundlagen bei Wiederaufleben der Invalidität Wird ein Versicherter, dessen Rente wegen verminderter Invalidität aufgehoben wor- den ist, innert dreier Jahre infolge desselben Leidens erneut rentenberechtigt (Art. 28 IVG), so bleiben die Berechnungsgrundlagen der früheren Rente massgebend, wenn sie für den Versicherten vorteilhafter sind. Hat dessen Ehegatte in dieser Zeit einen Anspruch auf eine Alters- oder Invalidenrente erworben oder ist er verstorben, so ist Artikel 29quinquies AHVG186 anwendbar. Art. 33187 181 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 182 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 183 SR 831.101 184 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 185 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Juni 1983, in Kraft seit 1. Jan. 1984 (AS 1983 912). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 186 SR 831.10 187 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 36 / 86 831.201 Art. 33bis 188 Kürzung der Kinderrenten 1 Die Kürzung der Kinderrenten nach Artikel 38bis IVG richtet sich nach Artikel 54bis AHVV189. 2 Die Kürzung der Kinderrenten bei IV-Renten mit einem prozentualen Anteil von weniger als 100 Prozent einer ganzen IV-Rente bemisst sich nach dem Verhältnis zur ganzen IV-Rente.190 Art. 33ter 191 Rentenvorausberechnungen 1 Ist oder war eine Person versichert, kann sie die Invalidenrente unentgeltlich vor- ausberechnen lassen. 2 Die Artikel 59 und 60 AHVV192 sind anwendbar. C. Die ausserordentlichen Renten Art. 34193 Für die Kürzung der ausserordentlichen Kinderrenten nach Artikel 40 Absatz 2 IVG gilt Artikel 54bis AHVV194 sinngemäss. D. Die Hilflosenentschädigung Art. 35195 Entstehen und Erlöschen des Anspruchs196 1 Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 188 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 11. Okt. 1972 (AS 1972 2507). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 22. Sept. 2006, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 4151). 189 SR 831.101 190 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 191 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 18. Sept. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2635). 192 SR 831.101 193 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 194 SR 831.101 195 Aufgehoben durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). 196 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 37 / 86 831.201 2 Ändert sich in der Folge der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Artikel 87–88bis Anwendung. Fällt eine der übrigen Anspruchsvoraussetzungen dahin oder stirbt die anspruchsberechtigte Person, so erlischt der Anspruch am Ende des betreffenden Monats.197 3 …198 Art. 35bis 199 Ausschluss des Anspruchs 1 Versicherte, welche das 18. Altersjahr vollendet haben und sich zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 IVG während mindestens 24 Tagen im Kalendermonat in einer Institution aufhalten, haben für den betreffenden Kalendermonat keinen Anspruch auf die Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Absatz 4. 2 Minderjährige Versicherte, welche sich zur Durchführung von Eingliederungsmass- nahmen nach Artikel 8 Absatz 3 IVG in einer Institution aufhalten, haben für diese Tage keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleiben Absatz 4 und Artikel 42bis Absatz 4 IVG.200 2bis Minderjährige Versicherte, die sich zulasten einer Sozialversicherung in einer Heilanstalt aufhalten und nach Artikel 42bis Absatz 4 IVG Anspruch auf eine Hilflo- senentschädigung haben, müssen die in dieser Bestimmung vorgesehene Bestätigung der Heilanstalt bei der Rechnungsstellung der IV-Stelle einreichen.201 2ter Minderjährige Versicherte, welche die Kosten für den Heimaufenthalt selber tra- gen, behalten ihren Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung.202 3 Als Aufenthalt in einer Institution gelten die Tage, für die die Invalidenversicherung die Kosten für den stationären Aufenthalt in einer Institution übernimmt.203 197 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 198 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 199 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 200 Fassung des zweiten Satzes gemäss Ziff. I 1 der V vom 7. Okt. 2020 über die Verbesse- rung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4545). 201 Eingefügt durch Ziff. I 1 der V vom 7. Okt. 2020 über die Verbesserung der Vereinbar- keit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4545). 202 Eingefügt durch Ziff. I 1 der V vom 7. Okt. 2020 über die Verbesserung der Vereinbar- keit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4545). 203 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 38 / 86 831.201 4 Von den Einschränkungen nach den Absätzen 1 und 2 nicht betroffen sind Entschä- digungen, die für eine Hilflosigkeit nach Artikel 37 Absatz 3 Buchstabe d ausgerichtet werden. 5 …204 Art. 35ter205 Heim 1 Als Heim im Sinne des Gesetzes gelten kollektive Wohnformen, die der Betreuung oder Pflege der versicherten Person dienen, sofern die versicherte Person: a. für den Betrieb der kollektiven Wohnform nicht die Verantwortung trägt; b. nicht frei entscheiden kann, welche Hilfeleistung sie in welcher Art, wann oder von wem erhält; oder c. eine pauschale Entschädigung für Pflege- oder Betreuungsleistungen entrich- ten muss. 2 Institutionen nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b des Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006206 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Perso- nen (IFEG), die nach Artikel 4 IFEG von einem oder mehreren Kantonen anerkannt sind, gelten als Heime. 3 Wohngruppen, die von einem Heim nach Absatz 1 betrieben werden und von diesem Hilfeleistungen beziehen, sind Heimen gleichgestellt. 4 Nicht als Heim gelten insbesondere kollektive Wohnformen, in denen die versi- cherte Person: a. ihre benötigten Leistungen bezüglich Pflege und Betreuung selbst bestimmen und einkaufen kann; b. eigenverantwortlich und selbstbestimmt leben kann; und c. die Wohnverhältnisse selbst wählen und gestalten kann. 5 Institutionen, die der Heilbehandlung dienen, gelten nicht als Heim. Art. 36207 Besondere Leistungen für Minderjährige 1 …208 2 Minderjährige mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, die eine inten- sive Betreuung brauchen und sich nicht in einem Heim aufhalten, haben zusätzlich zur Hilflosenentschädigung Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag nach Artikel 204 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 205 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 206 SR 831.26 207 Aufgehoben durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 208 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Invalidenversicherung. V 39 / 86 831.201 39. Tragen sie die Kosten für den Heimaufenthalt selber, so bleibt der Anspruch auf Intensivpflegezuschlag bestehen.209 3 …210 Art. 37211 Hilflosigkeit: Bemessung 1 Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf. 2 Die Hilflosigkeit gilt als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln: a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist; b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist. 3 Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln: a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erhebli- cher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist; b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf; d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist. 4 Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Über- wachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu be- rücksichtigen. 209 Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I 1 der V vom 7. Okt. 2020 über die Verbesserung der Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Angehörigenbetreuung, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 4545). 210 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 18. April 2012, mit Wirkung seit 1. Juni 2012 (AS 2012 2403). 211 Aufgehoben durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 40 / 86 831.201 Art. 38212 Lebenspraktische Begleitung 1 Ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Artikel 42 Absatz 3 IVG liegt vor, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit: a. ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbstständig wohnen kann; b. für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung ei- ner Drittperson angewiesen ist; oder c. ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren. 2 …213 3 Zu berücksichtigen ist nur die lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit einer der Situationen nach Absatz 1 erforderlich ist. Nicht darun- ter fallen insbesondere Vertretungs- und Verwaltungstätigkeiten im Rahmen von Massnahmen des Erwachsenenschutzes nach den Artikeln 390–398 des Zivilgesetz- buches214.215 Art. 39216 Intensivpflegezuschlag 1 Eine intensive Betreuung im Sinne von Artikel 42ter Absatz 3 IVG liegt bei Minder- jährigen vor, wenn diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesund- heit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen. 2 Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeu- tische Massnahmen. 3 Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätz- lich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar. 212 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002 (AS 2002 3721). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 213 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 214 SR 210 215 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 216 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 4. Dez. 2000 (AS 2001 89). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 41 / 86 831.201 E.217 Der Assistenzbeitrag Art. 39a Minderjährige Versicherte Minderjährige Versicherte haben Anspruch auf einen Assistenzbeitrag, wenn sie die Voraussetzungen nach Artikel 42quater Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und: a. regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Be- rufsausbildung im ersten Arbeitsmarkt218 oder eine andere Ausbildung auf Se- kundarstufe II absolvieren; b. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt ausüben; oder c. denen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Artikel 42ter Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerich- tet wird. Art. 39b Versicherte mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit Volljährige Versicherte mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit haben Anspruch auf den Assistenzbeitrag, wenn sie die Voraussetzungen von Artikel 42quater Absatz 1 Buchstaben a und b IVG erfüllen und: a. einen eigenen Haushalt führen; b. regelmässig eine Berufsausbildung im ersten Arbeitsmarkt oder eine Ausbil- dung auf der Sekundarstufe II oder der Tertiärstufe absolvieren; c. während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt ausüben; oder d. bei Eintritt der Volljährigkeit einen Assistenzbeitrag nach Artikel 39a Buch- stabe c bezogen haben. Art. 39c Bereiche In den folgenden Bereichen kann Hilfebedarf anerkannt werden: a. alltägliche Lebensverrichtungen; b. Haushaltsführung; c. gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; d. Erziehung und Kinderbetreuung; e. Ausübung einer gemeinnützigen oder ehrenamtlichen Tätigkeit; f. berufliche Aus- und Weiterbildung; g. Ausübung einer Erwerbstätigkeit im ersten Arbeitsmarkt; 217 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Siehe auch die UeB dieser Änd. am Schluss des Textes. 218 Ausdruck gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Diese Änd. wurde im ganzen Erlass berücksichtigt. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 42 / 86 831.201 h. Überwachung während des Tages; i. Nachtdienst. Art. 39d Mindestanstellungsdauer Die versicherte Person hat nur Anspruch auf einen Assistenzbeitrag, wenn ihr Hilfe- bedarf zur Anstellung einer oder mehrerer Assistenzpersonen für mehr als drei Mo- nate führt. Art. 39e Bestimmung des anerkannten Hilfebedarfs 1 Die IV-Stelle bestimmt den anerkannten monatlichen Hilfebedarf in Stunden. 2 Es gelten die folgenden monatlichen Höchstansätze: a. für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben a–c pro alltägliche Lebensverrichtung, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschä- digung festgehalten wurde: 1. bei leichter Hilflosigkeit: 20 Stunden, 2. bei mittlerer Hilflosigkeit: 30 Stunden, 3. bei schwerer Hilflosigkeit: 40 Stunden; b. für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben d–g: insge- samt 60 Stunden; c. für die Überwachung nach Artikel 39c Buchstabe h: 120 Stunden. 3 Für folgende Personengruppen wird die nach Absatz 2 Buchstabe a zu berücksichti- gende Anzahl alltäglicher Lebensverrichtungen wie folgt festgelegt: a. bei gehörlosen Personen, die blind oder hochgradig sehschwach sind: sechs alltägliche Lebensverrichtungen; b. bei blinden und hochgradig sehschwachen Personen: drei alltägliche Lebens- verrichtungen; c. bei versicherten Personen mit leichter Hilflosigkeit im Sinne von Artikel 37 Absatz 3 Buchstabe b, c, d oder e: zwei alltägliche Lebensverrichtungen. 4 Die Höchstansätze werden für jeden Tag und jede Nacht, die die versicherte Person pro Woche in einer Institution verbringt, um 10 Prozent gekürzt. 5 Die von der Invalidenversicherung gewährten Beiträge an die Langzeitüberwachung nach Artikel 3quinquies Absatz 3 werden vom Hilfebedarf nach Artikel 39c Buchstabe h anteilsmässig abgezogen.219 Art. 39f220 Höhe des Assistenzbeitrages 1 Der Assistenzbeitrag beträgt 34.30 Franken pro Stunde. 219 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 220 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 12. Okt. 2022, in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2022 606). Invalidenversicherung. V 43 / 86 831.201 2 Muss die Assistenzperson für die benötigten Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben e–g über besondere Qualifikationen verfügen, so beträgt der Assistenzbeitrag 51.50 Franken pro Stunde. 3 Die IV-Stelle legt den Assistenzbeitrag für den Nachtdienst nach Intensität der zu erbringenden Hilfeleistung pauschal fest. Er beträgt höchstens 164.35 Franken pro Nacht. 4 Für die Anpassung der Beträge nach den Absätzen 1–3 an die Lohn- und Preisent- wicklung ist Artikel 33ter AHVG221 sinngemäss anwendbar. Art. 39g Berechnung des Assistenzbeitrages 1 Die IV-Stelle berechnet die Höhe des Assistenzbeitrages pro Monat und pro Jahr. 2 Der Assistenzbeitrag pro Jahr beträgt: a. das Zwölffache des Assistenzbeitrags pro Monat; b. das Elffache des Assistenzbeitrags pro Monat, wenn: 1. die versicherte Person mit der Person, mit der sie verheiratet ist oder in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt oder in gerader Linie verwandt ist, im selben Haushalt lebt, und 2. die Person, mit der sie im selben Haushalt lebt, volljährig ist und selber keine Hilflosenentschädigung bezieht. Art. 39h Verhinderung an der Erbringung der Arbeitsleistung 1 Ist die Assistenzperson aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ohne ihr Verschul- den am Erbringen der Arbeitsleistung verhindert, so wird der Assistenzbeitrag für die Dauer des Lohnanspruchs nach Artikel 324a des Obligationenrechts222 weiter entrich- tet, jedoch während höchstens drei Monaten; die als Ausgleich für die wirtschaftlichen Folgen dieser Arbeitsverhinderung ausgerichteten Versicherungsleistungen werden abgezogen. 2 Ist die Assistenzperson aus Gründen, die in der versicherten Person liegen, am Er- bringen der Arbeitsleistung verhindert, so wird der Assistenzbeitrag während höchs- tens drei Monaten weiter entrichtet; der jährliche Assistenzbeitrag darf nicht über- schritten werden. Art. 39i Rechnungsstellung 1 Die versicherte Person hat der IV-Stelle monatlich eine Rechnung einzureichen. 2 In Rechnung gestellt werden dürfen die von der Assistenzperson am Tag tatsächlich geleisteten sowie die in Anwendung von Artikel 39h verrechneten Arbeitsstunden.223 221 SR 831.10 222 SR 220 223 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 44 / 86 831.201 2bis Pro Nacht darf ausschliesslich die Pauschale für den Nachtdienst in Rechnung ge- stellt werden. Sie kann in Rechnung gestellt werden, sofern sich eine Assistenzperson für einen Einsatz zur Verfügung hält.224 2ter Nicht in Rechnung gestellte Pauschalen für den Nachtdienst können auch während des Tages eingesetzt und angerechnet werden. Für die Anrechnung am Tag wird die Pauschale für den Nachtdienst in Stunden umgerechnet, indem sie durch den Stun- denansatz nach Artikel 39f Absatz 1 geteilt wird.225 3 Der monatlich in Rechnung gestellte Betrag darf den Assistenzbeitrag pro Monat um höchstens 50 Prozent überschreiten, solange der Assistenzbeitrag pro Jahr nach Artikel 39g Absatz 2 nicht überschritten wird. 4 Bei Versicherten mit leichter Hilflosigkeit darf der Assistenzbeitrag pro Monat bei einer ärztlich attestierten Akutphase während höchstens drei aufeinander folgenden Monaten um mehr als 50 Prozent überschritten werden. Die monatlichen Höchstan- sätze nach Artikel 39e Absatz 2 dürfen nicht überschritten werden. Art. 39j226 Beratung 1 Die IV-Stelle berät die versicherte Person zu Fragen des Assistenzbeitrages nach den Artikeln 42quater bis 42octies IVG. Sie kann für die Beratung Drittpersonen beauf- tragen, die sie selbst oder auf Empfehlung der versicherten Person auswählt. 2 Erbringen Drittpersonen die Beratungsleistung, so kann die IV-Stelle alle drei Jahre Leistungen bis höchstens 1500 Franken gewähren. Nach der Anmeldung für den As- sistenzbeitrag und vor der Zusprache des Assistenzbeitrags dürfen die Leistungen 700 Franken nicht übersteigen.227 3 Die Beratung durch Drittpersonen wird mit höchstens 75 Franken pro Stunde vergü- tet.228 F.229 Das Verhältnis zur Unfallversicherung und zur Militärversicherung230 Art. 39k231 1 Hat der Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der IV und entsteht später Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung, so über- 224 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 225 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 226 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 227 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 228 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 229 Ursprünglich: E. Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 1. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 230 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 231 Ursprünglich: Art. 39bis. Invalidenversicherung. V 45 / 86 831.201 weist die Ausgleichskasse die Hilflosenentschädigung der IV dem leistungspflichti- gen Unfallversicherer. Hilflosenentschädigungen für Minderjährige werden durch die Zentrale Ausgleichsstelle überwiesen.232 2 Hat der Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Unfallversiche- rung und wird diese aus unfallfremden Gründen später erhöht, so überweist die Aus- gleichskasse dem leistungspflichtigen Unfallversicherer den Betrag der Hilflosenent- schädigung, den die IV dem Versicherten ausrichten würde, wenn er keinen Unfall erlitten hätte. Hilflosenentschädigungen für Minderjährige werden durch die Zentrale Ausgleichsstelle überwiesen.233 3 Der Versicherte, dem ein Taggeld oder eine Rente der Militärversicherung für die Dauer von Eingliederungsmassnahmen zusteht, hat keinen Anspruch auf das Taggeld der IV.234 Art. 39ter 235 Vierter Abschnitt: Die Organisation A.236 Die IV-Stellen I. Zuständigkeit Art. 40 1 Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen ist: a. die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet die Versicherten ihren Wohnsitz ha- ben; b.237 für Versicherte, die ihren Wohnsitz im Ausland haben, unter Vorbehalt der Absätze 2 und 2bis die IV-Stelle für Versicherte im Ausland. 2 Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen von Grenzgängern ist die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordent- lichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheits- schaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen. 232 Satz eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 233 Satz eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 234 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 235 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 236 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 237 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 46 / 86 831.201 2bis Für Versicherte, die ihren Wohnsitz im Ausland, ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 Abs. 2 ATSG) aber in der Schweiz haben, ist für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen die IV-Stelle zuständig, in deren Tätigkeitsgebiet die ver- sicherte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Gibt die versicherte Person wäh- rend des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz auf, so geht die Zuständigkeit auf die IV-Stelle für Versicherte im Ausland über.238 2ter Verlegt eine versicherte Person, die ihren Wohnsitz im Ausland hat, während des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihren Wohnsitz in die Schweiz, so geht die Zuständigkeit auf die IV-Stelle über, in deren Tätigkeitsbereich die versi- cherte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihren Wohnsitz nach Absatz 1 Buchstabe a hat.239 2quater Verlegt eine versicherte Person, die ihren Wohnsitz in der Schweiz hat, während des Verfahrens ihren Wohnsitz ins Ausland, so geht die Zuständigkeit auf die IV- Stelle für Versicherte im Ausland über.240 3 Die einmal begründete Zuständigkeit der IV-Stelle bleibt unter Vorbehalt der Ab- sätze 2bis–2quater im Verlaufe des Verfahrens erhalten.241 4 Ist die Zuständigkeit streitig, so bestimmt das BSV die zuständige IV-Stelle. II. Aufgaben Art. 41 1 Die IV-Stelle hat über die im Gesetz und in dieser Verordnung genannten Aufgaben hinaus namentlich noch folgende:242 a.243 die Entgegennahme, Überprüfung und Registrierung der Meldungen nach Ar- tikel 3b IVG und der Anmeldungen nach Artikel 29 ATSG; b.244 die Entgegennahme der mit dem Leistungsanspruch in Zusammenhang ste- henden Meldungen nach Artikel 77; 238 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 239 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 240 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 241 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 242 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 243 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 244 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Invalidenversicherung. V 47 / 86 831.201 c.245 die unverzügliche Weiterleitung von Meldungen über Ansprüche auf laufende Taggelder, Renten und Hilflosenentschädigungen für Volljährige an die zu- ständige Ausgleichskasse; d.246 den Erlass der Mitteilungen, Vorbescheide und Verfügungen sowie die damit zusammenhängende Korrespondenz; e. und f.247… fbis und fter.248 … g.249 die Auskunftserteilung nach Artikel 27 ATSG; h. die Aufbewahrung der IV-Akten; i.250 die Stellungnahme in Beschwerdefällen und die Erhebung von Beschwerden beim Bundesgericht; k.251 die Bemessung des Invaliditätsgrades von Personen, die eine Ergänzungsleis- tung nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d des Bundesgesetzes vom 6. Okto- ber 2006252 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Inva- lidenversicherung beanspruchen; l.253 … 2 …254 3 …255 Art. 41a256 Fallführung 1 Bei der Erfüllung der ihnen durch das Gesetz und diese Verordnung übertragenen Aufgaben achten die IV-Stellen auf eine durchgehende und einheitliche Fallführung. 2 Die Fallführung umfasst: 245 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 246 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 247 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 248 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014 (AS 2014 3177). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 249 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 250 Fassung gemäss Ziff. II 92 der V vom 8. Nov. 2006 über die Anpassung von Bundesratsverordnungen an die Totalrevision der Bundesrechtspflege, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 4705). 251 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995 (AS 1996 691). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 252 SR 831.30 253 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011 (AS 2011 5679). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 254 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 255 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 256 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 48 / 86 831.201 a. die Bestandsaufnahme; b. die Planung des weiteren Vorgehens; c. die Begleitung und Überwachung der zugesprochenen Leistungen der Invali- denversicherung; und d. die interne und externe Koordination mit den betroffenen Stellen und Perso- nen. 3 Die IV-Stellen entscheiden über Art, Dauer und Umfang der Fallführung im Einzel- fall. 4 Eine persönliche und aktive Begleitung der IV-Stelle im Rahmen der Fallführung wird bei den medizinischen Massnahmen nach den Artikeln 12 und 13 IVG nur mit dem Einverständnis der versicherten Person oder von deren gesetzlichen Vertretung durchgeführt. 5 Die IV-Stellen können für die Durchführung der Fallführung bei medizinischen Massnahmen im Einzelfall geeignete Dritte beiziehen. Art. 41b257 Öffentliche Liste über beauftragte Sachverständige 1 Die Liste nach Artikel 57 Absatz 1 Buchstabe n IVG enthält folgende Angaben: a. bei monodisziplinären Gutachten für jede beauftragte Sachverständige und je- den beauftragten Sachverständigen: Name, Vorname, Fachdisziplin, Adresse; b. bei bidisziplinären Gutachten für jedes der beiden Mitglieder des beauftragten Sachverständigen-Zweierteams für bidisziplinäre Gutachten (Sachverständi- gen-Zweierteam): Name, Vorname, Fachdisziplin, Adresse; c. bei bi- und polydisziplinären Gutachten für jede beauftragte Gutachterstelle: Name, Rechtsform, Adresse; d. bezogen auf die einzelnen Sachverständigen, die Sachverständigen-Zweierte- ams und die Gutachterstellen: 1. Anzahl in Auftrag gegebener Gutachten, unterteilt nach mono-, bi- und polydisziplinären Gutachten, 2. die in den eingegangenen Gutachten attestierten Arbeitsunfähigkeiten in der bisherigen und in einer angepassten Tätigkeit sowie im Aufgabenbe- reich, in Prozent einer Vollzeitstelle, wobei bei bi- und polydisziplinären Gutachten die Angaben nach der Konsensbeurteilung aller beteiligten Sachverständigen erfolgen, 3. Anzahl Gutachten, die Gegenstand eines Entscheids eines kantonalen Versicherungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bun- desgerichts waren, unterteilt danach, ob das betreffende Gericht dem Gutachten vollumfängliche, teilweise oder keine Beweiskraft zugespro- chen hat, und 4. Gesamtvergütung in Franken. 257 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 49 / 86 831.201 2 Die Liste erfasst die Daten nach Kalenderjahr und wird auf den 1. März des Folge- jahres veröffentlicht. 3 Das BSV erstellt eine gesamtschweizerische Übersicht gestützt auf die Listen der IV-Stellen. Die Übersicht wird auf den 1. Juli veröffentlicht. III. Finanzielles Art. 42 Der Geldverkehr der kantonalen und der gemeinsamen IV-Stellen geht über die Aus- gleichskasse des Kantons, in welchem die IV-Stelle ihren Sitz hat. IV. IV-Stelle für Versicherte im Ausland Art. 43 1 Unter der Bezeichnung «IV-Stelle für Versicherte im Ausland» wird bei der Zentra- len Ausgleichsstelle eine besondere IV-Stelle errichtet. 2 Das Eidgenössische Finanzdepartement erlässt im Einvernehmen mit dem EDI und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten die erforderlichen organisatorischen Vorschriften. B.258 Die Ausgleichskassen Art. 44259 Zuständigkeit Für die Zuständigkeit der Ausgleichskassen für die Berechnung und Auszahlung von Renten, Taggeldern und Hilflosenentschädigungen für Volljährige sind die Arti- kel 122–125bis AHVV260 sinngemäss anwendbar. Art. 45 Kassenwechsel 1 Für den Wechsel der für die Berechnung und Auszahlung von Taggeldern, Renten und Hilflosenentschädigungen für Volljährige zuständigen Ausgleichskasse ist Arti- kel 125 AHVV261 sinngemäss anwendbar.262 258 Ursprünglich nach Art. 42. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 259 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 260 SR 831.101 261 SR 831.101 262 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 50 / 86 831.201 2 Wird eine Rente der Invalidenversicherung durch eine solche der Alters- und Hin- terlassenenversicherung abgelöst, so geht auch die Zuständigkeit für die Festsetzung der Leistungen und für den Erlass von Verfügungen von der IV-Stelle auf die Aus- gleichskasse über, welche bisher für die Rentenauszahlung zuständig war. Art. 46 Streitigkeiten über die Zuständigkeit Ist die Zuständigkeit streitig, so bestimmt das BSV die zuständige Ausgleichskasse. C. Regionale ärztliche Dienste263 Art. 47264 Regionen 1 Es werden acht bis zwölf regionale ärztliche Dienste eingerichtet, von denen jeder ein bezüglich Einwohnerzahl vergleichbares Einzugsgebiet abdeckt. Das BSV kann in begründeten Fällen Ausnahmen bewilligen. 2 Die Kantone unterbreiten dem BSV ihre Vorschläge zur Bildung der Regionen. Die- ses legt die Regionen fest. 3 Die IV-Stellen der Regionen errichten und betreiben die regionalen ärztlichen Dienste gemeinsam. …265 Art. 48266 Fachdisziplinen In den regionalen ärztlichen Diensten sind insbesondere die Fachdisziplinen Innere oder Allgemeine Medizin, Orthopädie, Rheumatologie, Pädiatrie und Psychiatrie ver- treten. Art. 49267 Aufgaben 1 Die regionalen ärztlichen Dienste beurteilen die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer me- dizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des BSV frei wählen. 1bis Bei der Festsetzung der funktionellen Leistungsfähigkeit (Art. 54a Abs. 3 IVG) ist die medizinisch attestierte Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und für an- gepasste Tätigkeiten unter Berücksichtigung sämtlicher physischen, psychischen und 263 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 264 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 265 Zweiter Satz aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 266 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 267 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Invalidenversicherung. V 51 / 86 831.201 geistigen Ressourcen und Einschränkungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht zu beurteilen und zu begründen.268 2 Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchun- gen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest. 3 Sie stehen den IV-Stellen der Region beratend zur Verfügung. D. Aufsicht269 Art. 50270 Fachliche Aufsicht 1 Das BSV kann im Rahmen der Überprüfungen nach Artikel 64a Absatz 1 Buchstabe a IVG Massnahmen für die IV-Stellen und die regionalen ärztlichen Dienste verlangen oder anordnen, um die notwendigen Optimierungen vorzunehmen. 2 Die IV-Stellen und die regionalen ärztlichen Dienste haben dem BSV nach dessen Weisungen über die Erfüllung ihrer Aufgaben periodisch Bericht zu erstatten. 3 Das BSV kann, nach Anhörung der IV-Stellen, Vorgaben für die Aus- und Weiter- bildung des Fachpersonals der IV-Stellen und der regionalen ärztlichen Dienste ma- chen. Es stellt die entsprechende Aus- und Weiterbildung sicher. Art. 51271 Administrative Aufsicht Das BSV kann im Rahmen der Überprüfungen der Einhaltung der vorgegebenen Kri- terien bezüglich Wirksamkeit, Qualität und Einheitlichkeit nach Artikel 64a Absatz 2 IVG Massnahmen für die kantonalen IV-Stellen und die regionalen ärztlichen Dienste verlangen oder anordnen, um die notwendigen Optimierungen vorzunehmen. Art. 52272 Zielvereinbarungen 1 Um die Wirksamkeit, Qualität und Einheitlichkeit der Erfüllung der Aufgaben nach den Artikeln 54a Absatz 1 und 57 IVG sicherzustellen, schliesst das BSV mit jeder kantonalen IV-Stelle eine Zielvereinbarung ab. In der Vereinbarung wird insbeson- dere die zu erreichende Wirkung und Qualität festgelegt und die Berichterstattung geregelt.273 268 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 269 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 270 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 271 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 272 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 273 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 52 / 86 831.201 2 Unterzeichnet eine kantonale IV-Stelle die vorgeschlagene Vereinbarung nicht, so erlässt das BSV Weisungen, um die Wirksamkeit, Qualität und Einheitlichkeit der Erfüllung der Aufgaben sicherzustellen. 3 Das BSV stellt den kantonalen IV-Stellen die zur Zielerreichung notwendigen Kenn- zahlen zur Verfügung. Art. 53274 Finanzielle Aufsicht 1 Das BSV übt die finanzielle Aufsicht über die kantonalen IV-Stellen aus.275 2 Die IV-Stellen haben dem BSV nach dessen Weisungen die Betriebskosten und die Investitionen in Form des Voranschlags, der drei darauffolgenden Finanzplanjahre und der Jahresrechnung zur Genehmigung vorzulegen. Das BSV kann bei den IV- Stellen und bei den Ausgleichskassen weitere Unterlagen anfordern, soweit sie zur Ausübung der Aufsicht erforderlich sind.276 3 Für die finanzielle Aufsicht über die IV-Stelle für Versicherte im Ausland gilt Arti- kel 43 Absatz 2. Art. 54277 Rechnungsführung und Revision 1 Die Rechnung wird durch die Ausgleichskasse des Kantons geführt, in dem die IV- Stelle ihren Sitz hat. Die Rechnung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland wird durch die Schweizerische Ausgleichskasse geführt. 2 Die Ausgleichskasse führt für die IV-Stelle eine eigene Rechnung. Darin sind die Beiträge und Leistungen der Versicherung einerseits und die administrativen Durch- führungskosten der IV-Stelle nach Artikel 67 Absatz 1 Buchstabe a IVG andererseits getrennt zu verbuchen. Das BSV erlässt dazu Weisungen. 3 Für die Revision der Rechnungsführung der IV-Stellen sind die Artikel 159, 160 und 164–170 AHVV278 sinngemäss anwendbar. In Abweichung von Artikel 160 Absatz 2 AHVV erfolgt die Überprüfung der materiellen Rechtsanwendung im Rahmen von Artikel 64a Absatz 1 Buchstabe a IVG durch das BSV. Art. 55279 Kostenvergütung 1 Das BSV entscheidet über die zu vergütenden Kosten nach Artikel 67 Absatz 1 Buchstabe a IVG und erlässt die dafür notwendigen Weisungen.280 2 Die Ausgleichskasse wird für Aufgaben, die sie für die IV wahrnimmt, entschädigt. 274 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 275 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 276 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 277 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 278 SR 831.101 279 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 280 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 53 / 86 831.201 Art. 56281 Betriebsräume für die Durchführungsstellen 1 Das BSV beauftragt den Ausgleichsfonds AHV/IV/EO (Compenswiss), Betriebs- räume für die Durchführungsstellen der Invalidenversicherung zulasten der laufenden IV-Rechnung zu erwerben, zu erstellen oder zu veräussern. Diese Betriebsräume stel- len Betriebsvermögen der Invalidenversicherung dar. 2 Die Nutzniessung wird in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der IV- Stelle und der Compenswiss festgehalten. Der Vertrag enthält mindestens die Einzel- heiten zur Liegenschaftsnutzung sowie die Entschädigung. Das BSV regelt die not- wendigen Einzelheiten der Nutzniessung und genehmigt die Verträge. Art. 57282 Verwaltungskosten der Ausgleichskassen 1 Die Ausgleichskassen erheben von den Arbeitgebern, selbständigerwerbenden und nichterwerbstätigen Versicherten Verwaltungskostenbeiträge; es gelten die gleichen Ansätze wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung. 2 Allfällige Zuschüsse an die Verwaltungskosten der Ausgleichskassen aus dem Aus- gleichsfonds werden durch das EDI festgesetzt. Art. 58–64283 Fünfter Abschnitt: Das Verfahren A. Die Anmeldung Art. 65 Anmeldeformular und Beilagen 1 Wer auf Leistungen der Versicherung Anspruch erhebt, hat sich mit einem amtlichen Formular anzumelden.284 2 Das Anmeldeformular kann bei den vom BSV bezeichneten Stellen unentgeltlich bezogen werden. 3 Der Anmeldung sind der Versicherungsausweis des Versicherten und gegebenen- falls seiner Ehefrau, allfällige Markenbücher und ein Personalausweis beizulegen.285 281 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 282 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 283 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 284 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 285 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 54 / 86 831.201 Art. 66286 Legitimation 1 Befugt zur Geltendmachung des Anspruchs sind der Versicherte, sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, die den Versicherten regelmässig unterstützen oder dauernd betreuen. 1bis Wird der Anspruch nicht durch die versicherte Person geltend gemacht, so hat sie die in Artikel 6a IVG erwähnten Personen und Stellen zu ermächtigen, den Organen der Invalidenversicherung alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen zur Verfü- gung zu stellen, die für die Abklärung von Leistungs- und Regressansprüchen erfor- derlich sind.287 2 Ist die versicherte Person urteilsunfähig, so erteilt ihre gesetzliche Vertretung die in Artikel 6a IVG erwähnte Ermächtigung durch Unterzeichnung der Anmeldung.288 Art. 67289 Einreichungsort 1 Die Anmeldung ist bei der nach Artikel 40 zuständigen IV-Stelle einzureichen. 2 Die Ausgleichskassen sind befugt, Anmeldungen entgegenzunehmen. Sie haben das Datum der Einreichung festzuhalten und die Anmeldung ohne Verzug an die zustän- dige IV-Stelle weiterzuleiten. 3 Die Anmeldung kann einer öffentlichen oder privaten Stelle der Invalidenhilfe zur Weiterleitung an die zuständige IV-Stelle übergeben werden. Art. 68290 Publikationen Die kantonalen und die gemeinsamen IV-Stellen haben in Zusammenarbeit mit den kantonalen Ausgleichskassen mindestens einmal jährlich durch Publikationen auf die Leistungen der Versicherung, die Anspruchsvoraussetzungen und die Anmeldung hinzuweisen. B. Die Abklärung der Verhältnisse Art. 69291 Allgemeines 1 Die IV-Stelle prüft, nötigenfalls unter Mitwirkung der gemäss Artikel 44 zuständi- gen Ausgleichskasse, die versicherungsmässigen Voraussetzungen. 286 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Juni 1983, in Kraft seit 1. Jan. 1984 (AS 1983 912). Diese Änderung ersetzt jene gemäss Art. 144 der V vom 20. Dez. 1982 über die Unfallversicherung (SR 832.202). 287 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007 (AS 2007 5155). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 288 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 289 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 , in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 290 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 291 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). Invalidenversicherung. V 55 / 86 831.201 2 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so beschafft die IV-Stelle die erforderlichen Un- terlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit des Versicherten sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen. Zu diesem Zwecke können Berichte und Auskünfte ver- langt, Gutachten eingeholt, Abklärungen an Ort und Stelle vorgenommen sowie Spe- zialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beigezogen werden. …292 3 Die IV-Stellen können die Versicherten zu einer Besprechung aufbieten. Der Be- sprechungstermin ist innert angemessener Frist mitzuteilen.293 4 …294 Art. 70295 Art. 71296 Art. 72297 Art. 72bis 298 Bi- und polydisziplinäre medizinische Gutachten299 1 Medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, ha- ben bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. 1bis Medizinische Gutachten, an denen zwei Fachdisziplinen beteiligt sind, haben bei einer Gutachterstelle oder einem Sachverständigen-Zweierteam zu erfolgen, mit der oder dem das BSV eine Vereinbarung getroffen hat.300 2 Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip. 292 Dritter Satz aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 293 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 294 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 295 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 296 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 297 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 298 Eingefügt durch Ziff. II 1 der V vom 5. April 1978 (AS 1978 420). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. März 2012 (AS 2011 5679). 299 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 300 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 56 / 86 831.201 Art. 72ter 301 Tarifierung Die IV-Stellen können mit Leistungserbringern Vereinbarungen zur Kostenvergütung für Abklärungsmassnahmen nach Artikel 43 ATSG abschliessen, sofern kein anderer übergeordneter Tarifvertrag besteht. Artikel 24sexies ist anwendbar. Art. 73302 C. Festsetzung der Leistungen303 Art. 73bis 304 Gegenstand und Zustellung des Vorbescheids 1 Gegenstand des Vorbescheids nach Artikel 57a IVG sind Fragen, die in den Aufga- benbereich der IV-Stellen nach Artikel 57 Absatz 1 Buchstaben d und f–i IVG fal- len.305 2 Der Vorbescheid ist insbesondere zuzustellen: a. dem Versicherten persönlich oder seinem gesetzlichen Vertreter; b. der Person oder der Behörde, die den Anspruch geltend gemacht hat oder der eine Geldleistung ausgezahlt wird; c. der zuständigen Ausgleichskasse, sofern es sich um einen Entscheid betref- fend eine Rente, ein Taggeld oder eine Hilflosenentschädigung für Volljäh- rige handelt; d. dem zuständigen Unfallversicherer oder der Militärversicherung, sofern deren Leistungspflichten berührt werden; e.306 dem zuständigen Krankenversicherer nach den Artikeln 2 und 3 des Kranken- versicherungsaufsichtsgesetzes vom 26. September 2014307 (Krankenversi- cherer nach dem KVAG), sofern dessen Leistungspflicht berührt wird; f. der zuständigen Einrichtung der beruflichen Vorsorge, sofern die Verfügung deren Leistungspflicht nach den Artikeln 66 Absatz 2 und 70 ATSG berührt. Steht die Zuständigkeit nicht fest, so erfolgt die Zustellung an die Einrichtung, bei welcher die versicherte Person zuletzt versichert war oder bei welcher Leistungsansprüche angemeldet wurden. 301 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 302 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 303 Ursprünglich vor Art. 74. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 304 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987 (AS 1987 456). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 305 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 306 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 307 SR 832.12 Invalidenversicherung. V 57 / 86 831.201 Art. 73ter 308 Vorbescheidverfahren 1 …309 2 Die versicherte Person kann ihre Einwände schriftlich oder mündlich bei der IV-Stelle vorbringen. Bei mündlich vorgetragenen Einwänden, erstellt die IV-Stelle ein summarisches von der versicherten Person zu unterzeichnendes Protokoll. 3 Die anderen Parteien haben ihre Einwände der IV-Stelle schriftlich vorzubringen. 4 Für die Anhörung werden weder ein Taggeld ausgerichtet noch Reisekosten vergü- tet. Art. 74310 Beschlussfassung 1 Ist die Abklärung der Verhältnisse abgeschlossen, so beschliesst die IV- Stelle über die Leistungsbegehren. 2 Die Begründung des Beschlusses hat sich mit den für den Beschluss relevanten Ein- wänden zum Vorbescheid der Parteien auseinander zu setzen.311 Art. 74bis 312 Art. 74ter 313 Leistungszusprache ohne Verfügung Sind die Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt und wird den Begehren der versicherten Person vollumfänglich entsprochen, so können folgende Leistungen ohne Erlass eines Vorbescheides oder einer Verfügung zugesprochen oder weiter ausge- richtet werden (Art. 58 IVG):314 a. medizinische Massnahmen; abis.315 Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliede- rung; b. Massnahmen beruflicher Art; 308 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 309 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 310 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 311 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 312 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 313 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987 (AS 1987 456). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 314 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 315 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 58 / 86 831.201 c.316 … d. Hilfsmittel; e. Vergütung von Reisekosten; f. Renten und Hilflosenentschädigungen nach einer von Amtes wegen durchge- führten Revision, sofern dabei keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde; g.317 Übergangsleistung. Art. 74quater 318 Mitteilung der Beschlüsse 1 Die IV-Stelle teilt die nach Artikel 74ter gefassten Beschlüsse dem Versicherten schriftlich mit und macht ihn darauf aufmerksam, dass er den Erlass einer Verfügung verlangen kann, wenn er mit dem Beschluss nicht einverstanden ist. 2 Sie teilt den Beschluss zur Übergangsleistung nach Artikel 74ter Buchstabe g zusätz- lich der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung und der betroffenen Durchfüh- rungsstelle der Arbeitslosenversicherung mit. Die leistungspflichtige Vorsorgeein- richtung hat das Recht, den Erlass einer Verfügung zu verlangen.319 Art. 75320 Art. 76321 Zustellung der Verfügung 1 Die Verfügung ist insbesondere zuzustellen:322 a.323 den Personen, den Einrichtungen und den Versicherern, denen ein Vorbe- scheid zugestellt wurde; b.−c.324 … 316 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 317 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 318 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987 (AS 1987 456). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 319 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 320 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 321 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 322 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 323 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. April 2006, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 324 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, mit Wirkung seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). Invalidenversicherung. V 59 / 86 831.201 d.325 der Zentralen Ausgleichsstelle, soweit es sich nicht um Verfügungen über Renten oder Hilflosenentschädigungen für Volljährige handelt; e.326 … f. den Durchführungsstellen; g.327 dem Arzt oder der medizinischen Abklärungsstelle, die, ohne Durchfüh- rungsstelle zu sein, im Auftrag der Versicherung ein Gutachten erstellt haben; h.328 … i.329 …. 2 Für Verfügungen, mit denen eine Rente oder Hilflosenentschädigung für Volljährige zugesprochen wird, gilt Artikel 70 AHVV330 sinngemäss.331 Art. 77332 Meldepflicht Der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden oder Dritte, denen die Leistung zukommt, haben jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähig- keit, des Zustands der Hilflosigkeit, des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs, des für den Ansatz der Hilflosenentschädigung und des Assistenz- beitrages massgebenden Aufenthaltsortes sowie der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der IV-Stelle anzu- zeigen. 325 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 326 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, mit Wirkung seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 327 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 328 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, mit Wirkung seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 329 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002 (AS 2002 3721). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 26. April 2006, mit Wirkung seit 1. Juli 2006 (AS 2006 2007). 330 SR 831.101 331 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 332 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 60 / 86 831.201 D. Die Ausrichtung der Leistungen333 I. Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen, Reisekosten Art. 78334 Vergütung 1 Die Versicherung trägt entsprechend der Kostengutsprache der IV-Stelle die Kosten für Eingliederungsmassnahmen, die vor der Durchführung von der IV-Stelle festge- legt worden sind. Sie übernimmt ferner die Kosten für bereits durchgeführte Einglie- derungsmassnahmen im Rahmen von Artikel 10 Absatz 2 IVG.335 2 …336 3 …337 4 Die Kosten für die Eingliederungsmassnahmen sowie die Abklärungs- und Reise- kosten werden durch die Zentrale Ausgleichsstelle vergütet. Vorbehalten bleibt Arti- kel 79bis.338 5 Die Zahlung geht in der Regel an die Person oder Stelle, welche die Eingliederungs- oder Abklärungsmassnahmen erbracht hat. 6 Geht die Leistung an den Versicherten oder seinen gesetzlichen Vertreter und be- steht Grund zur Annahme, dass sie nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet würde, so sind geeignete Massnahmen zur Sicherung der zweckgemässen Verwen- dung der Leistung zu treffen. 7 Die Rechnungen von Durchführungsstellen und von Personen, die in ständigem Kontakt mit der Versicherung stehen, werden durch Überweisung auf ein Post- oder Bankkonto beglichen.339 Art. 79340 Rechnungsstellung 1 Die Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer können die Rechnungen für Kosten nach Artikel 78: a. mit elektronischer Datenübermittlung an die Zentrale Ausgleichsstelle sen- den; oder 333 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 334 Fassung gemäss Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 335 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 336 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 337 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, mit Wirkung seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 338 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 339 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Juni 1983 (AS 1983 912). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 340 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 1. Juli 1998, in Kraft seit 15. Aug. 1998 (AS 1998 1839). Invalidenversicherung. V 61 / 86 831.201 b. bei der zuständigen IV-Stelle einreichen, welche die Rechnungen an die Zent- rale Ausgleichsstelle weiterleitet. 2 Die Rechnungen werden von der IV-Stelle und bei Bedarf vom regionalen ärztlichen Dienst auf ihre Berechtigung und von der Zentralen Ausgleichsstelle auf ihre Über- einstimmung mit allfälligen Verträgen überprüft. Die Bezahlung der Rechnung erfolgt durch die Zentrale Ausgleichsstelle.341 3 Die für die Überprüfung notwendigen Angaben werden von der IV-Stelle an die Zentrale Ausgleichsstelle bzw. von der Zentralen Ausgleichsstelle an die IV-Stelle elektronisch übermittelt. 4 Ist eine Rechnung streitig oder muss eine Rückerstattungsforderung geltend gemacht werden, erlässt die IV-Stelle die erforderlichen Verfügungen. 5 Das BSV erlässt Richtlinien über die Rechnungsstellung nach Artikel 27ter IVG so- wie die Übermittlung, die Prüfung und die Bezahlung der Rechnungen.342 Art. 79bis 343 Besondere Zuständigkeitsregelung Das BSV kann die Kontrolle der Übereinstimmung mit allfälligen Verträgen und die Kostenvergütung für bestimmte Leistungen den IV-Stellen übertragen. Art. 79ter 344 Allgemeine Rechnungsstellung bei medizinischen Massnahmen 1 Die Leistungserbringer haben in ihren Rechnungen alle administrativen und medi- zinischen Angaben zu machen, die für die Überprüfung der Berechnung der Vergü- tung sowie der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Artikel 27ter Absatz 1 IVG not- wendig sind. Insbesondere sind folgende Angaben zu machen: a. Kalendarium der Behandlungen beziehungsweise der erbrachten Leistungen; b. erbrachte Leistungen im Detaillierungsgrad, den der massgebliche Tarif vor- sieht, und die zugehörigen Tarifziffern; c. Diagnosen und Prozeduren, die zur Berechnung des anwendbaren Tarifs not- wendig sind; d. Nummer und Datum der Verfügung oder Mitteilung; e. Versichertennummer nach dem AHVG345; f. bei stationärer Behandlung: die auf den Kanton und die Invalidenversicherung entfallenden Anteile. 2 Der Leistungserbringer muss für die von der Invalidenversicherung übernommenen Leistungen und die anderen Leistungen zwei getrennte Rechnungen erstellen. 341 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 342 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 343 Eingefügt durch Ziff. 2 der V vom 18. Okt. 1974 (AS 1974 1594). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 344 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 345 SR 831.10 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 62 / 86 831.201 3 Bei Analysen erfolgt die Rechnungsstellung ausschliesslich durch das Laborato- rium, das die Analyse durchgeführt hat. Pauschaltarife bleiben vorbehalten. 4 Der Leistungserbringer stellt der versicherten Person eine Kopie der Rechnung zu. Diese kann in Papierform oder elektronisch versandt werden. Art. 79quater 346 Rechnungsstellung bei einem Vergütungsmodell vom Typus DRG 1 Im Falle eines Vergütungsmodells vom Typus DRG (Diagnosis Related Groups) muss der Leistungserbringer die Datensätze mit den administrativen und medizini- schen Angaben nach Artikel 79ter mit einer einmaligen Identifikationsnummer verse- hen. Die Datensätze müssen der gesamtschweizerisch einheitlichen Struktur entspre- chen, wie sie das EDI nach Artikel 59a Absatz 1 KVV347 festlegt. 2 Diagnosen und Prozeduren nach Artikel 79ter Absatz 1 sind entsprechend den Klas- sifikationen für die medizinische Statistik der Krankenhäuser nach Ziffer 62 des An- hangs der Statistikerhebungsverordnung vom 30. Juni 1993348 zu codieren. 3 Der Leistungserbringer leitet die Datensätze mit den administrativen und den medi- zinischen Angaben nach Artikel 79ter Absatz 1 gleichzeitig mit der Rechnung an die Invalidenversicherung weiter. 4 Die IV-Stelle bestimmt, für welche Rechnungen eine weitere Prüfung benötigt wird. Art. 79quinquies 349 Rechnungsstellung im ambulanten Bereich und im Bereich medizinische Rehabilitation Für den ambulanten Bereich und den Bereich medizinische Rehabilitation ist Arti- kel 59abis KVV350 anwendbar. Art. 79sexies 351 Rechnungsstellung bei Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, bei Massnahmen beruflicher Art und bei Abklärungen 1 Die Leistungserbringer von Massnahmen nach den Artikeln 14a–18 IVG und nach Artikel 43 ATSG haben in ihren Rechnungen alle administrativen Angaben zu ma- chen, die für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaft- lichkeit der Leistungen nach Artikel 27ter Absatz 1 IVG notwendig sind. 2 Die Leistungserbringer stellen der versicherten Person die Kopie der Rechnung zu. Diese kann in Papierform oder elektronisch versandt werden. 346 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 347 SR 832.102 348 SR 431.012.1 349 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 350 SR 832.102 351 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 63 / 86 831.201 II. Taggelder Art. 80 Auszahlung 1 Die Ausgleichskassen oder die Arbeitgeber zahlen die Taggelder monatlich nach- schüssig aus oder verrechnen diese im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 ATSG oder Artikel 20 Absatz 2 AHVG352.353 In bestimmten Fällen kann das BSV die Eingliede- rungsstätte mit der Auszahlung des Taggeldes betrauen.354 1bis Während der erstmaligen beruflichen Ausbildung werden die Taggelder, vorbe- haltlich Artikel 24quater IVG, ausbezahlt an: a. das Ausbildungszentrum oder die Ausbildungseinrichtung, das beziehungs- weise die die Taggelder an die versicherte Person weiterleitet; b. direkt an die versicherte Person, wenn diese eine höhere Berufsausbildung oder eine Hochschule besucht.355 2 Bedürfen der Versicherte oder seine Angehörigen des Taggeldes in kürzeren Zeit- abständen, so sind auf Gesuch hin Teilzahlungen auszurichten.356 3 …357 Art. 81358 Bescheinigung 1 Die Stelle oder Person, bei der sich die versicherte Person der Eingliederung oder Untersuchung unterzieht oder in einer Anlehre steht, hat der IV-Stelle die Zahl der Tage, für welche ein Anspruch auf Taggeld oder auf eine Entschädigung für Betreu- ungskosten besteht, auf amtlichem Formular zu bescheinigen. Wartezeiten, für die ein Taggeldanspruch besteht, werden durch die zuständige IV-Stelle bescheinigt. Ist der Anspruch auf Taggeld vom Grad der Arbeitsunfähigkeit abhängig, so holt die zustän- dige IV-Stelle hierüber ein ärztliches Zeugnis ein.359 2 Die Bescheinigung ist jeweils vor dem Auszahlungstermin auszustellen. Nach Ab- schluss der Massnahme oder nach Ablauf der Zeit, für die der Anspruch auf Taggeld besteht, ist die Bescheinigung ohne Verzug der IV-Stelle zuzustellen. 352 SR 831.10 353 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 354 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987, in Kraft seit 1. Juli 1987 (AS 1987 456). 355 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 356 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987, in Kraft seit 1. Juli 1987 (AS 1987 456). 357 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1995, mitWirkung seit 1. Jan. 1997 (AS 1996 691). 358 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 359 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 64 / 86 831.201 Art. 81bis 360 Beitragsabrechnung 1 Für die Erfassung der Taggelder als Erwerbseinkommen im Sinne der AHV und ihre Eintragung in das individuelle Konto der versicherten Person gelten die Artikel 37 und 38 der Verordnung vom 24. November 2004361 zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) sinngemäss. Artikel 37 Absätze 1 und 2 EOV ist auch sinngemäss anwendbar auf Eingliederungsstätten, die mit der Auszahlung von Taggeldern betraut werden (Art. 80 Abs. 1). 2 Auf der Entschädigung für Betreuungskosten werden keine Beiträge erhoben.362 III. Renten, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag363 Art. 82364 Auszahlung 1 Für die Auszahlung der Renten und der Hilflosenentschädigungen für Volljährige gelten die Artikel 71, 71ter, 72, 73 und 75 AHVV365 sinngemäss. 2 Ändert sich bei volljährigen Versicherten der für den Ansatz der Hilflosenentschä- digung massgebende Aufenthaltsort, so wird der neue Ansatz ab dem Folgemonat be- rücksichtigt. 3 Für die Auszahlung der Hilflosenentschädigung für Minderjährige und des Assis- tenzbeitrages gelten die Artikel 78 und 79 sinngemäss. Die Rechnungsstellung erfolgt für die Hilflosenentschädigung für Minderjährige quartalsweise und für den Assis- tenzbeitrag monatlich.366 Art. 83 Sichernde Massnahmen 1 Artikel 74 AHVV367 ist für Renten und Hilflosenentschädigungen für Volljährige sinngemäss anwendbar.368 2 …369 360 Eingefügt durch Ziff. III der V vom 27. Okt. 1987 (AS 1987 1397). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 23. Nov. 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2006 (AS 2005 5635). 361 SR 834.11 362 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 363 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 364 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 365 SR 831.101 366 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 367 SR 831.101 368 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004, in Kraft seit 1. März 2004 (AS 2004 743). 369 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, mit Wirkung seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 65 / 86 831.201 IV. Gemeinsame Bestimmungen Art. 84370 Art. 85 Nachzahlung und Rückerstattung 1 …371 2 Ergibt eine Überprüfung der invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, so ist die Änderung auf den der neuen Verfügung folgenden Monat hin vorzunehmen. Für Renten, Hilflo- senentschädigung und Assistenzbeitrag gilt Artikel 88bis Absatz 2.372 3 Für nicht erlassene und uneinbringliche Rückerstattungen gilt Artikel 79bis AHVV sinngemäss.373 Art. 85bis 374 Nachzahlungen an bevorschussende Dritte 1 Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öf- fentliche und private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschuss- leistungen erbracht haben, können verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistung verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Vorbehalten bleibt die Verrechnung nach Artikel 20 AHVG375. Die bevorschussenden Stellen ha- ben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle geltend zu machen.376 2 Als Vorschussleistungen gelten: a. freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevor- schussende Stelle schriftlich zugestimmt hat; b. vertraglich oder aufgrund eines Gesetzes erbrachte Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann. 370 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 371 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 372 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 373 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 374 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 27. Sept. 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1994 (AS 1993 2925). 375 SR 831.10 376 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Sept. 1998, in Kraft seit 1. Jan. 1999 (AS 1998 2581). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 66 / 86 831.201 3 Die Nachzahlung darf der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vor- schussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden. Dbis. …377 Art. 86378 Art. 86bis 379 E. Die Revision der Renten, der Hilflosenentschädigung und des Assistenzbeitrages380 Art. 86ter 381 Grundsatz Bei einer Revision ist nur diejenige Einkommensverbesserung zu berücksichtigen, die nicht teuerungsbedingt ist. Art. 87382 Revisionsgründe 1 Eine Revision wird von Amtes wegen durchgeführt, wenn: a. sie im Hinblick auf eine mögliche erhebliche Änderung des Invaliditäts- oder Hilflosigkeitsgrades oder des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs bei der Festsetzung der Rente, der Hilflosenentschädigung oder des Assistenzbeitrages auf einen bestimmten Termin in Aussicht genom- men worden ist; oder b. Tatsachen bekannt oder Massnahmen angeordnet werden, die eine erhebliche Änderung des Grades der Invalidität, der Hilflosigkeit, des invaliditätsbeding- ten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs als möglich erscheinen lassen. 2 Wird ein Gesuch um Revision eingereicht, so ist darin glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder Hilflosigkeit oder die Höhe des invaliditätsbeding- ten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs des Versicherten in einer für den An- spruch erheblichen Weise geändert hat. 377 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007 (AS 2007 5155). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 378 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 379 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007 (AS 2007 5155). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 380 Ursprünglich vor Art. 86. Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 381 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 382 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Invalidenversicherung. V 67 / 86 831.201 3 Wurde eine Rente, eine Hilflosenentschädigung oder ein Assistenzbeitrag wegen ei- nes zu geringen Invaliditätsgrades, wegen fehlender Hilflosigkeit oder weil aufgrund des zu geringen Hilfebedarfs kein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag entsteht, ver- weigert, so wird eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind. Art. 88 Verfahren 1 Die Revisionsverfahren werden von jener IV-Stelle durchgeführt, die bei Eingang des Revisionsgesuches oder bei der Wiederaufnahme des Verfahrens von Amtes we- gen nach Artikel 40 für den Fall zuständig ist.383 2 …384 3 Die IV-Stelle gibt das Ergebnis der Überprüfung von Renten oder Hilflosenentschä- digungen für Volljährige der zuständigen Ausgleichskasse bekannt. Bei Hilflosenent- schädigungen für Minderjährige und bei Assistenzbeiträgen gibt sie das Ergebnis der Zentralen Ausgleichsstelle bekannt. Sie erlässt eine entsprechende Verfügung, wenn die Versicherungsleistung eine Änderung erfährt oder wenn vom Versicherten eine Änderung beantragt wurde.385 4 Die Artikel 66 und 69–76 sind sinngemäss anwendbar. Art. 88a386 Änderung des Anspruchs 1 Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbe- reich zu betätigen, oder eine Verminderung der Hilflosigkeit, des invaliditätsbeding- ten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu be- rücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. 2 Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgaben- bereich zu betätigen, oder eine Zunahme der Hilflosigkeit oder Erhöhung des invali- ditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs ist zu berücksichtigen, so- bald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat. Artikel 29bis ist sinngemäss anwendbar. 383 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 384 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 385 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 386 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976 (AS 1976 2650). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 68 / 86 831.201 Art. 88bis 387 Wirkung 1 Die Erhöhung der Renten, der Hilflosenentschädigungen und der Assistenzbeiträge erfolgt frühestens:388 a. sofern der Versicherte die Revision verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde; b. bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diesen vorgesehenen Monat an; c. falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV-Stelle zum Nachteil des Ver- sicherten zweifellos unrichtig war, von dem Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde.389 2 Die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten, der Hilflosenentschädigungen und der Assistenzbeiträge erfolgt:390 a.391 frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgen- den Monats an; b.392 rückwirkend ab Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn der Bezüger die Leistung zu Unrecht erwirkt hat oder der ihm nach Artikel 77 zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist, unabhängig davon, ob die Verletzung der Meldepflicht oder die unrechtmässige Erwirkung ein Grund für die Weiterausrichtung der Leistung war. Sechster Abschnitt:393 Das Verhältnis zur Krankenversicherung Art. 88ter 394 Meldungen an die Krankenversicherer nach dem KVAG Die zuständigen IV-Stellen haben Personen, die bei einem Krankenversicherer nach dem KVAG versichert sind und Anspruch auf medizinische Massnahmen der Invali- denversicherung erheben, den betreffenden Krankenversicherern nach dem KVAG zu melden. 387 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). 388 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 389 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, in Kraft seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 390 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 391 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 7. Juli 1982, in Kraft seit 1. Jan. 1983 (AS 1982 1284). 392 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 393 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968 (AS 1968 43). 394 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 69 / 86 831.201 Art. 88quater 395 Zustellung von Verfügungen der IV-Stellen und Beschwerderecht der Krankenversicherer nach dem KVAG Hat ein Krankenversicherer nach dem KVAG der zuständigen IV-Stelle oder Aus- gleichskasse mitgeteilt, dass er für eine ihr gemeldete versicherte Person Kostengut- sprache oder Zahlung geleistet hat, so ist dem Krankenversicherer nach dem KVAG die Verfügung über die Zusprechung oder Ablehnung der Leistungen zuzustellen. Art. 88quinquies 396 Sechster Abschnitt a:397 Das Verhältnis zur Unfallversicherung in Bezug auf Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c UVG Art. 88sexies Grundsatz der Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c UVG Für die Einzelheiten und das Verfahren der Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c UVG398 gilt die Gesetzgebung über die Unfallversi- cherung. Art. 88septies Lohnsumme 1 Die Zentrale Ausgleichsstelle meldet der Schweizerischen Unfallversicherungsan- stalt (Suva) die provisorische und die definitive Lohnsumme als Grundlage, auf der die Prämienberechnung der Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Ab- satz 1 Buchstabe c UVG399 beruht. 2 Die Zentrale Ausgleichsstelle weist die Lohnsumme pro IV-Stelle einzeln aus. Art. 88octies Vergütung der Prämie 1 Die Suva unterbreitet ihre Rechnung nach Artikel 132c der Verordnung vom 20. De- zember 1982400 über die Unfallversicherung dem BSV zur Genehmigung. 2 Nach deren Genehmigung vergütet die Zentrale Ausgleichsstelle die Prämie der Suva. 395 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 396 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 397 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 398 SR 832.20 399 SR 832.20 400 SR 832.202 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 70 / 86 831.201 Siebenter Abschnitt:401 Verschiedene Bestimmungen Art. 89402 Anwendbare Bestimmungen der AHVV Soweit im IVG und in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt wird, sind die Vorschriften des vierten und des sechsten Abschnittes sowie die Artikel 205–214 AHVV403 sinngemäss anwendbar. Art. 89bis 404 Art. 89ter 405 Legitimation des BSV zur Beschwerde gegen Entscheide der kantonalen Schiedsgerichte406 1 Die Entscheide der kantonalen Schiedsgerichte (Art. 27quinquies IVG) sind dem BSV zu eröffnen.407 2 Das BSV ist berechtigt, gegen diese Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu erheben.408 Art. 90409 Reisekosten im Inland 1 Als notwendige Reisekosten im Inland gelten im Rahmen von Artikel 51 IVG die Kosten von Fahrten zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle. Wählt der Versicherte eine entferntere Durchführungsstelle, so hat er die dadurch entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen. 2 Vergütet werden die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen. Ist die versicherte Person wegen Invali- dität auf die Benützung eines anderen Transportmittels angewiesen, so werden ihr die daraus entstehenden Kosten ersetzt.410 2bis Die Reisekosten werden nicht vergütet, wenn die versicherte Person mit einer der folgenden Eingliederungsmassnahmen unterstützt wird: 401 Nummerierung gemäss Ziff. II des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 402 Fassung gemäss Ziff. 1 der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). 403 SR 831.101 404 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 26. Nov. 1997 (AS 1997 3038). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, mit Wirkung seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 405 Ursprünglich Art. 89bis. Eingefügt durch Ziff. I der V vom 21. Jan. 1987 (AS 1987 456). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 22. Nov. 2000 (AS 2000 2907). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 406 Fassung gemäss Ziff. II 92 der V vom 8. Nov. 2006 über die Anpassung von Bundesratsverordnungen an die Totalrevision der Bundesrechtspflege, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 4705). 407 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 408 Fassung gemäss Ziff. II 92 der V vom 8. Nov. 2006 über die Anpassung von Bundesratsverordnungen an die Totalrevision der Bundesrechtspflege, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 4705). 409 Fassung gemäss Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 410 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Invalidenversicherung. V 71 / 86 831.201 a. Personalverleih (Art. 18abis IVG); b. Einarbeitungszuschuss (Art. 18b IVG); c. Kapitalhilfe (Art. 18d IVG).411 3 Ausser den Fahrauslagen werden ein Zehrgeld und die notwendigen Nebenkosten, insbesondere die Fahrauslagen und das Zehrgeld für eine unerlässliche Begleitperson, vergütet. Bei Urlaubs- oder Besuchsfahrten wird kein Zehrgeld ausgerichtet.412 4 Das Zehrgeld beträgt: a. bei einer Abwesenheit vom Wohnort von fünf bis acht Stunden 11.50 je Tag; b. bei einer Abwesenheit vom Wohnort von mehr als acht Stunden 19.— je Tag; c. für auswärtiges Übernachten 37.50 je Nacht.413 5 Für Reisen mit öffentlichen Transportmitteln werden Gutscheine abgegeben. Das BSV bezeichnet die zur Abgabe der Gutscheine berechtigten Stellen. Im übrigen sind die Artikel 78 und 79 anwendbar. Art. 90bis 414 Reisekosten im Ausland Die Beiträge an die Aufwendungen für Fahrten vom Inland nach dem Ausland, vom Ausland nach dem Inland und im Ausland setzt das BSV im Einzelfall fest. Art. 91415 Erwerbsausfall infolge einer Abklärung 1 Erleidet eine versicherte Person infolge einer Abklärung der Leistungspflicht einen Erwerbsausfall an Tagen, an welchen sie keinen Anspruch auf Taggelder der Invali- denversicherung hat, so richtet die Invalidenversicherung bei nachgewiesenem Er- werbsausfall ein Taggeld in der Höhe von 30 Prozent des Höchstbetrags des versi- cherten Tagesverdienstes nach dem UVG416 aus.417 2 Erleiden Auskunftspersonen infolge einer Abklärung der Leistungspflicht einen Er- werbsausfall, so entschädigt die Versicherung den nachgewiesenen Erwerbsausfall in gleicher Weise wie nach Absatz 1. Für die Entschädigung von Reisekosten im Inland gelten die Ansätze von Artikel 90. Die Beiträge an Reisekosten im Ausland setzt das BSV im Einzelfall fest. 411 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 412 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1977 (AS 1976 2650). 413 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Aug. 1991, in Kraft seit 1. Jan. 1992 (AS 1991 2116). 414 Eingefügt durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 415 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 11. Sept. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2003 (AS 2002 3721). 416 SR 832.20 417 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 72 / 86 831.201 3 Auf den Entschädigungen nach den Absätzen 1 und 2 müssen keine Beiträge bezahlt werden an die: a. Alters- und Hinterlassenenversicherung; b. Invalidenversicherung; c. Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivil- schutz; d. Arbeitslosenversicherung. Art. 92418 Art. 92bis 419 Art. 93420 Art. 93bis und 93ter 421 Art. 94 und 95422 Art. 96423 Wissenschaftliche Auswertungen 1 Das EDI erstellt nach Anhörung der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ein mehrjähriges Programm für wissen- schaftliche Auswertungen betreffend die Umsetzung des Gesetzes. Es überprüft das Programm laufend und legt dessen Budget fest. 2 Das BSV ist mit dem Vollzug des Programms beauftragt. Es kann dessen Umsetzung ganz oder teilweise Dritten übertragen. 418 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 419 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 420 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 421 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992 (AS 1992 1251). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 422 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 423 Ursprünglich unter dem 8. Abschn. Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 1. Juli 1987 (AS 1987 1088). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). Invalidenversicherung. V 73 / 86 831.201 Art. 96bis 424 Mindestanforderungen an Vereinbarungen mit den kantonalen Instanzen 1 Die IV-Stellen und die kantonalen Durchführungsstellen nach Artikel 68bis Absatz 1 Buchstabe d IVG legen in den Vereinbarungen nach Artikel 68bis Absätze 1bis und 1ter IVG mindestens die Leistungen, die Zielgruppe, die Zuständigkeiten und die Über- prüfung der Vereinbarungsinhalte fest. Sie überprüfen die Einhaltung der Vereinba- rung. 2 Das BSV präzisiert die Mindestanforderungen und evaluiert die Umsetzung von Ar- tikel 68bis Absätze 1bis und 1ter IVG. Die IV-Stellen sind verpflichtet, dem BSV und den Revisionsstellen jederzeit über die Verwendung der Beiträge Auskunft zu erteilen und Einsicht in die massgebenden Geschäftsunterlagen zu gewähren. Art. 96ter 425 Beitrag an die kantonale Koordinationsstelle 1 Die kantonale Koordinationsstelle erhält Beiträge insbesondere für: a. die Zusammenarbeit mit der IV-Stelle; b. die Früherfassung und die Begleitung von jungen Menschen mit gesundheit- lichen Beeinträchtigungen. 2 Das BSV legt die Beiträge pro IV-Stelle in Abhängigkeit des Anteils der 13–25-Jährigen an der ständigen kantonalen Wohnbevölkerung fest und aktualisiert den Verteilschlüssel im Abstand von vier Jahren. 3 Die IV-Stellen können für die Mitfinanzierung nach Artikel 68bis Absatz 1bis IVG beim BSV Beiträge zwischen 50 000 und 400 000 Franken beantragen, wenn die fol- genden Bedingungen erfüllt sind: a. der betroffene Kanton weist den Anteil 13–25-Jähriger an der ständigen Wohnbevölkerung auf, der für den gewählten Beitrag erforderlich ist; und b. der finanzielle Beitrag der IV beträgt nicht mehr als ein Drittel der Personal- ausgaben der kantonalen Instanz. Art. 96quater 426 Kantonale Brückenangebote 1 Als Massnahmen zur Vorbereitung auf eine erstmalige berufliche Ausbildung nach Artikel 68bis Absatz 1ter IVG gelten kantonale Brückenangebote, die im Rahmen von Artikel 12 BBG427 durchgeführt werden und eine zusätzliche Leistung für eine bei der IV angemeldete, gesundheitlich beeinträchtigte Person vor vollendetem 25. Altersjahr anbieten. 2 Sofern eine Vereinbarung nach Artikel 96bis vorliegt, kann sich die IV-Stelle zu höchstens einem Drittel an den Kosten der kantonalen Vorbereitungsmassnahme nach Absatz 1 beteiligen. 424 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 425 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 426 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 427 SR 412.10 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 74 / 86 831.201 3 Die Massnahmen zur Vorbereitung auf eine erstmalige berufliche Ausbildung nach Artikel 68bis Absatz 1ter IVG finden nach der obligatorischen Schulzeit und primär in den Regelstrukturen der Berufsbildung statt. Sie dauern in Anlehnung an Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung vom 19. November 2003428 über die Berufsbildung maximal ein Jahr. Art. 97429 Information über die Leistungen und das Verfahren 1 Das EDI erstellt nach Anhörung der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ein mehrjähriges Programm für eine all- gemeine, gesamtschweizerische Information über die Leistungen der Versicherung. Es überprüft das Programm laufend und legt dessen Budget fest. 2 Die Informationen sollen insbesondere: a. das Leistungssystem der Versicherung als Ganzes sowie das Verfahren zur Geltendmachung und Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen für die Versicherten und für Beratungsdienste der Versicherten verständlich darstel- len; b. auf bestimmte Risiko- und Zielgruppen der Versicherung ausgerichtet sein und Angaben über die Leistungen sowie das Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen und deren Beurteilung liefern. 3 Das BSV ist mit dem Vollzug des Programms beauftragt und sorgt dabei für die Koordination mit der Öffentlichkeitsarbeit der IV-Stellen. Es kann die Umsetzung des Programms ganz oder teilweise Dritten übertragen. Art. 98430 Pilotversuche 1 Das BSV hat im Rahmen der Durchführung von Pilotversuchen nach Artikel 68quater IVG folgende Aufgaben: a. Es regelt auf dem Verordnungsweg die Kriterien für die Eingaben sowie für die Umsetzung der Pilotversuche. b. Es entscheidet über die Durchführung von Pilotversuchen. c. Es sorgt für die Koordination zwischen den Pilotversuchen nach dem IVG sowie zwischen diesen und den Pilotversuchen nach dem Behindertengleich- stellungsgesetz vom 13. Dezember 2002431 und dem Arbeitslosenversiche- rungsgesetz vom 25. Juni 1982432. d. Es überwacht die Evaluation der Pilotversuche. 428 SR 412.101 429 Ursprünglich unter dem 8. Abschn. Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 1. Juli 1987 (AS 1987 1088). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 21. Mai 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 3859). 430 Ursprünglich unter dem 8. Abschn. Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 1. Juli 1987 (AS 1987 1088). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 28. Sept. 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5155). 431 SR 151.3 432 SR 837.0 Invalidenversicherung. V 75 / 86 831.201 2 Die Pilotversuche dürfen die gesetzlichen Ansprüche der Leistungsempfänger nicht beeinträchtigen. Art. 98bis 433 Einsatzbetriebe nach Artikel 68quinquies IVG Als Einsatzbetriebe nach Artikel 68quinquies IVG gelten einzig Betriebe des ersten Ar- beitsmarktes. Anstalten oder Werkstätten nach Artikel 27 IVG sind ausgeschlossen. Art. 98ter 434 Zusammenarbeitsvereinbarung: Zuständigkeit und Verfahren 1 Das EDI ist zuständig für den Abschluss von Zusammenarbeitsvereinbarungen mit den Dachverbänden der Arbeitswelt im Sinne von Artikel 68sexies IVG. 2 Als Dachverbände der Arbeitswelt gelten nur Dachverbände, die gesamtschweize- risch oder sprachregional tätig sind. 3 Die Dachverbände der Arbeitswelt stellen dem BSV Antrag auf eine Zusammenar- beitsvereinbarung. Das BSV stellt dafür ein Formular zur Verfügung. 4 Bevor das EDI eine Zusammenarbeitsvereinbarung abschliesst, hört es die Eidge- nössische Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung an. Art. 98quater 435 Zusammenarbeitsvereinbarung: Inhalt 1 Die Zusammenarbeitsvereinbarungen enthalten mindestens Bestimmungen über: a. den Zweck; b. die Massnahmen und deren Finanzierung; c. die Modalitäten für die Durchführung und die Überprüfung der Massnahmen sowie die Analyse ihrer Wirkungen; d. die Dauer, die Erneuerung und die Auflösung der Zusammenarbeitsvereinba- rung. 2 Die in den Zusammenarbeitsvereinbarungen vorgesehenen Massnahmen dürfen nicht von den Bestimmungen des IVG abweichen und müssen auf gesamtschweizeri- scher oder sprachregionaler Ebene umgesetzt werden. 3 Sieht eine Zusammenarbeitsvereinbarung eine Beteiligung der Invalidenversiche- rung an der Finanzierung der Massnahmen vor, so müssen die Voraussetzungen des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990436 erfüllt sein. 433 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 434 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 435 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 3. Nov. 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 706). 436 SR 616.1 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 76 / 86 831.201 Achter Abschnitt: Die Beiträge zur Förderung der Invalidenhilfe437 Art. 99–104438 Art. 104bis 439 Art. 104ter 440 Art. 105 und 106441 Art. 106bis 442 Art. 107443 Art. 107bis 444 Art. 108445 Beitragsberechtigung 1 Beitragsberechtigt sind gemeinnützige Organisationen der privaten Invalidenfach- oder -selbsthilfe für Leistungen, die sie auf gesamtschweizerischer oder sprachregio- naler Ebene im Interesse der Invaliden erbringen. Die Organisationen müssen sich 437 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 26. Jan. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2011 561). 438 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 439 Eingefügt durch Ziff. 2 der V vom 18. Okt. 1974 (AS 1974 1594). Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 440 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 24. April 2002 (AS 2002 1374). Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 441 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 442 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 2. Juli 2003 (AS 2003 2181). Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufga- benteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 443 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 444 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 24. April 2002 (AS 2002 1374). Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 445 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). Invalidenversicherung. V 77 / 86 831.201 ganz oder in einem wesentlichen Umfang der Invalidenhilfe widmen und können ei- nen Teil der Leistungserbringung an Dritte übertragen. Bei ähnlichen Leistungen sind sie verpflichtet, gegenseitige Vereinbarungen zu treffen, um ihre Angebote aufeinan- der abzustimmen. 1bis Eine Organisation widmet sich in einem wesentlichen Umfang der Invalidenhilfe, wenn: a. mindestens die Hälfte ihrer Kundinnen und Kunden invalide Personen und deren Angehörige sind; b. mindestens 1000 invalide Personen und deren Angehörige ihre Leistungen nutzen; oder c. ihre Vollkosten für die Leistungen nach Artikel 74 IVG mindestens eine Mil- lion Franken im Jahr betragen. 2 Für die Ausrichtung von Finanzhilfen schliesst das BSV in Anwendung des Subven- tionsgesetzes vom 5. Oktober 1990446 mit den Organisationen nach Absatz 1 Verträge über die anrechenbaren Leistungen ab; die Verträge gelten höchstens 4 Jahre. Kommt keine vertragliche Einigung zustande, so erlässt das BSV eine beschwerdefähige Ver- fügung über die Beitragsberechtigung. Art. 108bis 447 Anrechenbare Leistungen 1 Beiträge werden an folgende in der Schweiz zweckmässig und wirtschaftlich er- brachte Leistungen ausgerichtet: a. Beratung und Betreuung von Invaliden oder deren Angehörigen; b. Kurse für Invalide oder deren Angehörige; c.448 … d. Leistungen zur Unterstützung und Förderung der Eingliederung Invalider; e.449 begleitetes Wohnen für Invalide. 2 Das BSV umschreibt die Leistungen im Einzelnen. Die Tätigkeit des Vorstandes und von Vereins- und Delegiertenversammlungen sowie Sammelaktionen für die Be- schaffung finanzieller Mittel gelten nicht als anrechenbare Leistungen. 3 Im Rahmen des begleiteten Wohnens sind höchstens vier Betreuungsstunden pro behinderte Person und Woche anrechenbar.450 446 SR 616.1 447 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 2. Febr. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1199). Siehe auch die SchlB dieser Änd. am Ende dieses Textes. 448 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 449 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 26. Jan. 2011 (AS 2011 561). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 450 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 26. Jan. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2011 561). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 78 / 86 831.201 Art. 108ter 451 Voraussetzungen 1 Beiträge werden nur ausgerichtet, sofern der Bedarf für die Leistungen nach Artikel 108bis nachgewiesen ist. Das BSV erlässt hiezu Richtlinien. 2 Die Organisationen sorgen für die statistische Erfassung der Leistungen und deren Empfängerinnen und Empfänger. Sie erfüllen die Anforderungen des Rechnungswe- sens und stellen die Qualität der Leistungserbringung sicher. Das BSV erlässt hiezu Richtlinien. Art. 108quater 452 Berechnung und Höhe der Beiträge 1 Der Beitrag an eine Vertragspartei für eine Vertragsperiode entspricht höchstens dem für die vorangehende Vertragsperiode ausgerichteten Beitrag; das BSV kann den Beitrag an die Teuerung gemäss dem Landesindex der Konsumentenpreise anpassen. Vorbehalten bleibt die Ausrichtung von Beiträgen für neue oder erweiterte Leistun- gen, für die nach Artikel 108ter ein Bedarf nachgewiesen ist.453 2 Das BSV kann für jede neue Vertragsperiode für neue oder erweiterte Leistungen, die nach Artikel 108bis anrechenbar sind, einen Zuschlag gewähren. Hierzu werden die für das letzte Jahr der vorangehenden Vertragsperiode gesamthaft ausgerichteten Beiträge mit einer Zuschlagsrate multipliziert. Die Zuschlagsrate entspricht der durch- schnittlichen Wachstumsrate der Bezügerinnen und Bezüger individueller Leistungen der Invalidenversicherung in den drei dem Verhandlungsjahr vorausgehenden Jahren. Das Verhandlungsjahr ist das Jahr vor Beginn einer Vertragsperiode. 3 Die Zuschlagsrate gilt für jedes Jahr der Vertragsperiode und darf das Potential- wachstum des realen Bruttoinlandproduktes nicht übersteigen. 4 …454 Art. 109455 Art. 109bis 456 451 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 2. Febr. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1199). Siehe auch die SchlB dieser Änd. am Ende dieses Textes. 452 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 2. Febr. 2000 (AS 2000 1199). Fassung gemäss Ziff. I der V vom 12. Febr. 2003, in Kraft seit 1. Jan. 2004 (AS 2003 383). Siehe auch die SchlB dieser Änd. am Ende dieses Textes. 453 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 454 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 455 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 26. Jan. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2011 561). 456 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 29. Juni 1983 (AS 1983 912). Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 4. Dez. 2000, mit Wirkung seit 1. Jan. 2001 (AS 2001 89). Invalidenversicherung. V 79 / 86 831.201 Art. 110457 Verfahren 1 Organisationen nach Artikel 108 Absatz 1, welche Beiträge erhalten wollen, haben dem BSV ein Gesuch einzureichen. Das BSV bestimmt, welche Unterlagen im Hin- blick auf den Abschluss eines Leistungsvertrages einzureichen sind. 2 Das BSV bestimmt, welche Unterlagen während der Vertragsdauer bis spätestens sechs Monate nach Ablauf des Rechnungsjahres einzureichen sind. Bei Vorliegen zu- reichender Gründe kann die Frist vor ihrem Ablauf auf schriftliches Gesuch hin er- streckt werden. Wird die ordentliche oder die erstreckte Frist ohne triftigen Grund nicht eingehalten, so wird der auszurichtende Beitrag bei einer Verspätung bis zu ei- nem Monat um einen Fünftel und für jeden weiteren Monat um einen weiteren Fünftel gekürzt.458 3 Die Beitragszahlungen erfolgen jährlich durch zwei Akontozahlungen. Nach Ab- schluss der Vertragsperiode erfolgt ein Saldoausgleich.459 4 Ein höherer Beitrag infolge über den Vertrag hinausgehender, erweiterter Leistun- gen ist während der Vertragsdauer nur in Ausnahmefällen möglich und setzt eine ent- sprechende Änderung des Leistungsvertrages voraus. 5 Die Organisation ist verpflichtet, dem BSV und den Revisionsstellen jederzeit über die Verwendung der Beiträge Auskunft zu erteilen sowie Einsicht in die massgeben- den Geschäftsunterlagen und Zutritt zu den Betriebsstätten zu gewähren. Das BSV und die Kontrollorgane können unangekündigte Kontrollen durchführen.460 Art. 111–114461 Neunter Abschnitt462: Schluss- und Übergangsbestimmungen Art. 115463 Art. 116464 457 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 2. Febr. 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 1199). 458 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 24. April 2002, in Kraft seit 1. Juni 2002 (AS 2002 1374). 459 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 460 Fassung gemäss Ziff. I der V vom 19. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 3177). 461 Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanz- ausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 462 Nummerierung gemäss Ziff. II des BRB vom 15. Jan. 1968, in Kraft seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 463 Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 15. Juni 1992, mit Wirkung seit 1. Juli 1992 (AS 1992 1251). 464 Aufgehoben durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, mit Wirkung seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 80 / 86 831.201 Art. 117 Inkrafttreten und Vollzug 1 Diese Verordnung tritt rückwirkend auf den 1. Januar 1961 in Kraft. Sie findet auch auf die bei ihrem Inkrafttreten nicht erledigten Leistungsbegehren für das Jahr 1960 Anwendung. 2 …465 3 Das EDI ist mit dem Vollzug beauftragt. 4 Das BSV erlässt die nötigen Vollzugsbestimmungen zu den Artikeln 108–110.466 465 Aufgehoben durch Ziff. I des BRB vom 15. Jan. 1968, mit Wirkung seit 1. Jan. 1968 (AS 1968 43). 466 Eingefügt durch Ziff. I der V vom 28. Jan. 2004 (AS 2004 743). Fassung gemäss Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, in Kraft seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). Invalidenversicherung. V 81 / 86 831.201 Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. Januar 1987467 Schlussbestimmungen der Änderung vom 1. Juli 1987468 Schlussbestimmung der Änderung vom 15. Juni 1992469 Diese Änderung gilt, soweit sie die einzelnen IV-Stellen und die Ausgleichskassen betrifft, ab Inkrafttreten des kantonalen Einführungsgesetzes bzw. ab Einsetzung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Schlussbestimmung der Änderung vom 27. September 1993470 Die neuen Bestimmungen von Artikel 21bis Absätze 1471 und 4 Buchstabe a sind an- wendbar auf die Festsetzung von Taggeldern, auf welche der Anspruch nach dem In- krafttreten dieser Änderung beginnt. Schlussbestimmung der Änderung vom 29. November 1995472 Schlussbestimmungen der Änderung vom 28. Februar 1996473 Schlussbestimmungen der Änderung vom 30. Oktober 1996474 1 Der Bedarfsnachweis nach Artikel 108475 muss für neue Dienstleistungsangebote ab Inkrafttreten erbracht werden. 2 Ab 1. Januar 2000 ist der Bedarfsnachweis nach Artikel 108476 für sämtliche Dienst- leistungsangebote zu erbringen. 467 AS 1987 456. Aufgehoben durch Ziff. IV 45 der V vom 22. Aug. 2007 zur formellen Bereinigung des Bundesrechts, mit Wirkung seit 1. Aug. 2008 (AS 2007 4477, 2008 3452). 468 AS 1987 1088. Aufgehoben durch Ziff. IV 45 der V vom 22. Aug. 2007 zur formellen Bereinigung des Bundesrechts, mit Wirkung seit 1. Aug. 2008 (AS 2007 4477, 2008 3452). 469 AS 1992 1251 470 AS 1993 2925 471 Diese Bestimmung hat heute eine neue Fassung. 472 AS 1995 5518. Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 473 AS 1996 1005. Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 474 AS 1996 2927 475 Diese Bestimmung hat heute eine neue Fassung. 476 Diese Bestimmung hat heute eine neue Fassung. Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 82 / 86 831.201 Schlussbestimmung der Änderung vom 25. November 1996477 Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Februar 2000478 Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Dezember 2000479 1 Für Eingliederungsmassnahmen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Ände- rung bereits laufen, gelten weiterhin die bisherigen Bestimmungen dieser Verordnung und der Verordnung vom 26. Mai 1961480 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer in der bis zum 31. Dezember 2000 gültigen Fassung, sofern dies für die Betroffenen vorteilhafter ist. 2 Die neuen Bestimmungen über die Eingliederungsmassnahmen gelten auch für Ver- sicherungsfälle, die vor deren Inkrafttreten entstanden sind, sofern dies für die Be- troffenen vorteilhafter ist. Ein Anspruch auf Leistungen entsteht aber frühestens vom Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung an. 3 Die Geltungsdauer von Artikel 69 Absatz 4 zweiter Satz ist auf drei Jahre befristet. Schlussbestimmungen der Änderung vom 12. Februar 2003481 Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Juli 2003482 Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. Mai 2003483 1 Entfällt eine nach der bisherigen Fassung von Artikel 28 IVG zugesprochene Härte- fallrente mit dem Inkrafttreten der Änderung des IVG vom 21. März 2003484 (4. IV- Revision), so überprüft die zuständige kantonale Behörde die Höhe der bisher ausge- richteten Ergänzungsleistung und erhöht diese gegebenenfalls auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung. 477 AS 1996 3133. Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 478 AS 2000 1199. Aufgehoben durch Ziff. II der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 479 AS 2001 89 480 SR 831.111. Heute: V über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche- rung (VFV) 481 AS 2003 383. Aufgehoben durch Ziff. II der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 482 AS 2003 2181. Aufgehoben durch Ziff. I 17 der V vom 7. Nov. 2007 über die Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, mit Wirkung seit 1. Jan. 2008 (AS 2007 5823). 483 AS 2003 3859 484 AS 2003 3837 Invalidenversicherung. V 83 / 86 831.201 2 Die Ausgleichskasse des Wohnsitzkantons der rentenberechtigten Person ist ab dem Inkrafttreten der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) zur Aus- zahlung der Renten nach Buchstabe d Absatz 2 und 3 der Schlussbestimmungen zum Gesetz zuständig. 3 Die Ausgleichskasse des Wohnsitzkantons prüft periodisch, mindestens aber alle vier Jahre die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles nach bisherigem Recht im Sinne von Buchstabe d Absatz 2 der Schlussbestimmungen zum Gesetz. Sie prüft jährlich, ob die Viertelsrente und die jährliche Ergänzungsleistung zusammen niedriger sind als die halbe Rente. 4 Die regionalen ärztlichen Dienste (Art. 47 ff.) übernehmen ihre Aufgaben spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderung. 5 Die Kantone unterbreiten dem BSV ihre Vorschläge zur Bildung der Regionen ge- mäss Artikel 47 Absatz 2 frühzeitig, spätestens aber innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung. 6 Der Übergang von der periodischen zur jährlichen Überprüfung der IV-Stellen durch das BSV nach Artikel 92 Absatz 3 erfolgt spätestens zwei Jahre nach Inkrafttreten dieser Änderung. Schlussbestimmungen zur Änderung vom 28. Januar 2004485 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision)486 Höhe der Familienzulagen Bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2006487 über die Familien- zulagen gelten in Bezug auf Artikel 21septies Absatz 4 folgende monatliche Ansätze: a. Kinderzulagen: 200 Franken; b. Ausbildungszulagen: 250 Franken. Abzug für Verpflegung und Unterkunft Für Personen, die ein Taggeld nach Ziffer II der Übergangsbestimmungen der 5. IV- Revision beanspruchen können, beträgt der Abzug für Verpflegung und Unterkunft gemäss Artikel 21octies Absatz 1 und Artikel 22 Absatz 5 Buchstabe b 18 Franken. 485 AS 2004 743. Aufgehoben durch Ziff. II der V vom 16. Nov. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 5679). 486 AS 2007 5155 487 SR 836.2 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 84 / 86 831.201 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. November 2011488 1 Minderjährige Versicherte, die aufgrund der Verordnung vom 10. Juni 2005489 über den Pilotversuch «Assistenzbudget» zur Teilnahme am Pilotversuch zugelassen wur- den und die bei Inkrafttreten der Änderung vom 16. November 2011490 dieser Ver- ordnung die Voraussetzungen nach Artikel 39a nicht erfüllen, sie jedoch bis zum 31. Dezember 2012 erfüllen werden, haben ebenfalls Anspruch auf den Assistenzbeitrag. 2 Volljährige Versicherte mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit, die aufgrund der Verordnung vom 10. Juni 2005 über den Pilotversuch «Assistenzbudget» zur Teil- nahme am Pilotversuch zugelassen wurden, können bei Nichterfüllen der Vorausset- zungen nach Artikel 39b nicht vor dem 1. Januar 2013 vom Anspruch ausgeschlossen werden. 3 Artikel 48 IVG ist auch auf Ansprüche auf Hilflosenentschädigungen, medizinische Massnahmen und Hilfsmittel anwendbar, die vor Inkrafttreten der Änderung vom 16. November 2011 dieser Verordnung entstanden sind, sofern der Anspruch nicht vor diesem Zeitpunkt geltend gemacht worden ist. 4 Müssen Versicherte die Massnahmen zur Wiedereingliederung nach der Schlussbe- stimmung Buchstabe a Absatz 2 der Änderung vom 18. März 2011491 des IVG wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft unterbrechen, wird ihnen die Rente weiter aus- gerichtet. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Dezember 2017492 1 Für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 1. Dezember 2017 laufende Dreiviertelsrenten, halbe Renten und Viertelsrenten, die in Anwendung der gemisch- ten Methode zugesprochen wurden, ist innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten dieser Änderung eine Revision einzuleiten. Eine allfällige Erhöhung der Rente erfolgt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung. 2 Wurde eine Rente vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 1. Dezember 2017 we- gen eines zu geringen Invaliditätsgrads einer teilerwerbstätigen versicherten Person, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG betätigte, ver- weigert, so wird eine neue Anmeldung geprüft, wenn die Berechnung des Invalidi- tätsgrads nach Artikel 27bis Absätze 2–4 voraussichtlich zu einem Rentenanspruch führt. 488 AS 2011 5679 489 [AS 2005 3529, 2008 129, 2009 3171] 490 1. Januar 2012 (AS 2011 5679) 491 AS 2011 5659 492 AS 2017 7581 Invalidenversicherung. V 85 / 86 831.201 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 3. November 2021493 a. Taggelder Der tatsächliche Beginn der Massnahme ist für die Bestimmung des Tagesgeldan- spruchs massgebend. b. Bemessung Invaliditätsgrad Wurde einer versicherten Person, die wegen der Invalidität keine zureichenden beruf- lichen Kenntnisse erwerben konnte, eine IV-Rente vor dem Inkrafttreten der Ände- rung vom 3. November 2021 zugesprochen und hat sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 3. November 2021 das 30. Altersjahr noch nicht vollendet, so ist der IV-Rentenanspruch innerhalb eines Jahres nach den neuen Bestimmungen zu re- vidieren. Davon ausgenommen sind Versicherte, die bereits eine ganze Rente erhal- ten. Eine allfällige Erhöhung der Rente erfolgt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 3. November 2021. c. Rentensystem Sind für einen Ehegatten die Buchstaben b und c der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020494 des IVG anwendbar, so richtet sich die Kürzung der beiden IV-Renten des Ehepaars nach Artikel 37 Absatz 1bis IVG in Abweichung von Artikel 32 Absatz 2 nach dem Anspruch des Ehegatten, der die IV-Rente mit dem höheren prozentualen Anteil einer ganzen IV-Rente aufweist. d. Revision der Höhe des Assistenzbeitrags für den Nachtdienst Die Höhe der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 3. November 2021 bestehenden Ansprüche auf einen Assistenzbeitrag für den Nachtdienst wird an die Änderung angepasst. Die Anpassung der Höhe des Assistenzbeitrags für den Nacht- dienst entfaltet ihre Wirkung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 3. November 2021 e. Bestehende Vereinbarungen zur Vergütung von Arzneimitteln durch die Invalidenversicherung Bestehende Vereinbarungen zwischen dem BSV und der Zulassungsinhaberin, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 3. November 2021 abgeschlossen wurden, blei- ben bis zur Aufnahme des Arzneimittels in die Geburtsgebrechen-Spezialitätenliste oder in die Spezialitätenliste anwendbar. 493 AS 2021 706 494 AS 2021 338 Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung 86 / 86 831.201 Erster Abschnitt: Die versicherten Personen und die Beiträge Art. 1 Versicherungspflicht und Beitragsbezug Art. 1bis Beitragssatz Erster Abschnitt a: Früherfassung Art. 1ter Meldung Art. 1quater Entscheid der IV-Stelle Art. 1quinquies Erster Abschnitt b: Massnahmen der Frühintervention Art. 1sexies Grundsatz Art. 1septies Dauer der Frühinterventionsphase Art. 1octies Höchstbetrag für Massnahmen der Frühintervention Zweiter Abschnitt: Eingliederung A. Drohende Invalidität Art. 1novies Abis. Medizinische Massnahmen Art. 2 Medizinische Eingliederungsmassnahmen Art. 2bis Fortsetzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen über das vollendete 20. Altersjahr hinaus Art. 2ter Präzisierung von Begriffen nach Artikel 12 IVG Art. 3 Geburtsgebrechen Art. 3bis Liste der Geburtsgebrechen Art. 3ter Beginn und Dauer der medizinischen Massnahme zur Behandlung von Geburtsgebrechen Art. 3quater Art. 3quinquies Ambulant erbrachte medizinische Pflegeleistungen Art. 3sexies Geburtsgebrechen-Spezialitätenliste Art. 3septies Rückerstattung von Mehreinnahmen Art. 3octies Vergütung für die Erstellung der Geburtsgebrechen-Spezialitätenliste Art. 3novies Analysen, Arzneimittel sowie Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen Art. 3decies Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall Art. 4 Art. 4bis Art. 4ter Kostenübernahme bei Geburt im Ausland Ater. Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung Art. 4quater Anspruch Art. 4quinquies Art der Massnahmen Art. 4sexies Dauer der Massnahmen Art. 4septies Art. 4octies Beitrag an den Arbeitgeber Art. 4novies Wiedereingliederung von Rentenbezügerinnen und Rentenbezügern B. Die Massnahmen beruflicher Art Art. 4a Berufsberatung Art. 5 Erstmalige berufliche Ausbildung Art. 5bis Invaliditätsbedingte Mehrkosten Art. 5ter Berufliche Weiterausbildung Art. 6 Umschulung Art. 6bis Arbeitsversuch Art. 6ter Einarbeitungszuschuss Art. 6quater Entschädigung für Beitragserhöhungen Art. 6quinquies Personalverleih Art. 7 Kapitalhilfe C. … Art. 8–12 Art. 13 D. Die Hilfsmittel Art. 14 Liste der Hilfsmittel Art. 14bis Beschaffung und Vergütung von Hilfsmitteln Art. 14ter Einschränkung der Austauschbefugnis Art. 14quater Auszahlung Art. 15 und 16 E. Die Taggelder Art. 17 Abklärungszeiten Art. 17bis Nicht zusammenhängende Tage Art. 18 Wartezeiten im Allgemeinen Art. 19 Wartezeiten während der Stellensuche Art. 20 Art. 20bis Art. 20ter Taggeld und Invalidenrente Art. 20quater Unterbrüche von Eingliederungsmassnahmen Art. 20quinquies Taggeld und Erwerbsausfallentschädigung Art. 20sexies Erwerbstätige Versicherte Art. 21 Bemessungsgrundlagen Art. 21bis Versicherte mit regelmässigem Einkommen Art. 21ter Versicherte mit unregelmässigem Einkommen Art. 21quater Selbständigerwerbende Art. 21quinquies Versicherte, die gleichzeitig Arbeitnehmende und Selbständigerwerbende sind Art. 21sexies Änderung des massgebenden Einkommens Art. 21septies Kürzung des Taggeldes Art. 21octies Abzug bei Unterkunft und Verpflegung auf Kosten der Invalidenversicherung Art. 21novies Besitzstandgarantie Art. 22 Bemessung in der erstmaligen beruflichen Ausbildung Art. 22bis Art. 22ter F. Verschiedene Bestimmungen Art. 22quater Entschädigung für Betreuungskosten Art. 22quinquies Kindergeld Art. 23 Art. 23bis Eingliederungsmassnahmen im Ausland für obligatorisch Versicherte Art. 23ter Eingliederungsmassnahmen im Ausland für freiwillig Versicherte G. Wahlrecht, Zusammenarbeit und Tarife Art. 24 Wahlrecht und Verträge Art. 24bis Tarifierung der medizinischen Massnahmen Art. 24ter Ermittlung der Kosten für medizinische Massnahmen Art. 24quater Kostenvergütung für stationäre Spitalbehandlungen Art. 24quinquies Vergütung der ambulanten Behandlung Art. 24sexies Zusammenarbeit und Tarife für Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung und für Massnahmen beruflicher Art Dritter Abschnitt: Die Renten, die Hilflosenentschädigung und der Assistenzbeitrag A. Der Rentenanspruch I. Bemessung des Invaliditätsgrades Art. 24septies Statusbestimmung Art. 25 Grundsätze des Einkommensvergleichs Art. 26 Bestimmung des Einkommens ohne Invalidität Art. 26bis Bestimmung des Einkommens mit Invalidität Art. 27 Aufgabenbereich von im Haushalt tätigen Versicherten Art. 27bis Bemessung des Invaliditätsgrades von Teilerwerbstätigen II. Verschiedene Bestimmungen Art. 28 Rente und Eingliederung Art. 28bis Art. 29 Art. 29bis Wiederaufleben der Invalidität nach Aufhebung der Rente Art. 29ter Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit Art. 29quater III. Übergangsleistung Art. 30 Ausrichtung der Übergangsleistung Art. 30bis Art. 31 Bestimmung der Übergangsleistung B. Die ordentlichen Renten Art. 32 Ermittlung Art. 32bis Berechnungsgrundlagen bei Wiederaufleben der Invalidität Art. 33 Art. 33bis Kürzung der Kinderrenten Art. 33ter Rentenvorausberechnungen C. Die ausserordentlichen Renten Art. 34 D. Die Hilflosenentschädigung Art. 35 Entstehen und Erlöschen des Anspruchs Art. 35bis Ausschluss des Anspruchs Art. 35ter Heim Art. 36 Besondere Leistungen für Minderjährige Art. 37 Hilflosigkeit: Bemessung Art. 38 Lebenspraktische Begleitung Art. 39 Intensivpflegezuschlag E. Der Assistenzbeitrag Art. 39a Minderjährige Versicherte Art. 39b Versicherte mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit Art. 39c Bereiche Art. 39d Mindestanstellungsdauer Art. 39e Bestimmung des anerkannten Hilfebedarfs Art. 39f Höhe des Assistenzbeitrages Art. 39g Berechnung des Assistenzbeitrages Art. 39h Verhinderung an der Erbringung der Arbeitsleistung Art. 39i Rechnungsstellung Art. 39j Beratung F. Das Verhältnis zur Unfallversicherung und zur Militärversicherung Art. 39k Art. 39ter Vierter Abschnitt: Die Organisation A. Die IV-Stellen I. Zuständigkeit Art. 40 II. Aufgaben Art. 41 Art. 41a Fallführung Art. 41b Öffentliche Liste über beauftragte Sachverständige III. Finanzielles Art. 42 IV. IV-Stelle für Versicherte im Ausland Art. 43 B. Die Ausgleichskassen Art. 44 Zuständigkeit Art. 45 Kassenwechsel Art. 46 Streitigkeiten über die Zuständigkeit C. Regionale ärztliche Dienste Art. 47 Regionen Art. 48 Fachdisziplinen Art. 49 Aufgaben D. Aufsicht Art. 50 Fachliche Aufsicht Art. 51 Administrative Aufsicht Art. 52 Zielvereinbarungen Art. 53 Finanzielle Aufsicht Art. 54 Rechnungsführung und Revision Art. 55 Kostenvergütung Art. 56 Betriebsräume für die Durchführungsstellen Art. 57 Verwaltungskosten der Ausgleichskassen Art. 58–64 Fünfter Abschnitt: Das Verfahren A. Die Anmeldung Art. 65 Anmeldeformular und Beilagen Art. 66 Legitimation Art. 67 Einreichungsort Art. 68 Publikationen B. Die Abklärung der Verhältnisse Art. 69 Allgemeines Art. 70 Art. 71 Art. 72 Art. 72bis Bi- und polydisziplinäre medizinische Gutachten Art. 72ter Tarifierung Art. 73 C. Festsetzung der Leistungen Art. 73bis Gegenstand und Zustellung des Vorbescheids Art. 73ter Vorbescheidverfahren Art. 74 Beschlussfassung Art. 74bis Art. 74ter Leistungszusprache ohne Verfügung Art. 74quater Mitteilung der Beschlüsse Art. 75 Art. 76 Zustellung der Verfügung Art. 77 Meldepflicht D. Die Ausrichtung der Leistungen I. Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen, Reisekosten Art. 78 Vergütung Art. 79 Rechnungsstellung Art. 79bis Besondere Zuständigkeitsregelung Art. 79ter Allgemeine Rechnungsstellung bei medizinischen Massnahmen Art. 79quater Rechnungsstellung bei einem Vergütungsmodell vom Typus DRG Art. 79quinquies Rechnungsstellung im ambulanten Bereich und im Bereich medizinische Rehabilitation Art. 79sexies Rechnungsstellung bei Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung, bei Massnahmen beruflicher Art und bei Abklärungen II. Taggelder Art. 80 Auszahlung Art. 81 Bescheinigung Art. 81bis Beitragsabrechnung III. Renten, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag Art. 82 Auszahlung Art. 83 Sichernde Massnahmen IV. Gemeinsame Bestimmungen Art. 84 Art. 85 Nachzahlung und Rückerstattung Art. 85bis Nachzahlungen an bevorschussende Dritte Dbis. … Art. 86 Art. 86bis E. Die Revision der Renten, der Hilflosenentschädigung und des Assistenzbeitrages Art. 86ter Grundsatz Art. 87 Revisionsgründe Art. 88 Verfahren Art. 88a Änderung des Anspruchs Art. 88bis Wirkung Sechster Abschnitt: Das Verhältnis zur Krankenversicherung Art. 88ter Meldungen an die Krankenversicherer nach dem KVAG Art. 88quater Zustellung von Verfügungen der IV-Stellen und Beschwerderecht der Krankenversicherer nach dem KVAG Art. 88quinquies Sechster Abschnitt a: Das Verhältnis zur Unfallversicherung in Bezug auf Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c UVG Art. 88sexies Grundsatz der Unfallversicherung von Personen nach Artikel 1a Absatz 1 Buchstabe c UVG Art. 88septies Lohnsumme Art. 88octies Vergütung der Prämie Siebenter Abschnitt: Verschiedene Bestimmungen Art. 89 Anwendbare Bestimmungen der AHVV Art. 89bis Art. 89ter Legitimation des BSV zur Beschwerde gegen Entscheide der kantonalen Schiedsgerichte Art. 90 Reisekosten im Inland Art. 90bis Reisekosten im Ausland Art. 91 Erwerbsausfall infolge einer Abklärung Art. 92 Art. 92bis Art. 93 Art. 93bis und 93ter Art. 94 und 95 Art. 96 Wissenschaftliche Auswertungen Art. 96bis Mindestanforderungen an Vereinbarungen mit den kantonalen Instanzen Art. 96ter Beitrag an die kantonale Koordinationsstelle Art. 96quater Kantonale Brückenangebote Art. 97 Information über die Leistungen und das Verfahren Art. 98 Pilotversuche Art. 98bis Einsatzbetriebe nach Artikel 68quinquies IVG Art. 98ter Zusammenarbeitsvereinbarung: Zuständigkeit und Verfahren Art. 98quater Zusammenarbeitsvereinbarung: Inhalt Achter Abschnitt: Die Beiträge zur Förderung der Invalidenhilfe Art. 99–104 Art. 104bis Art. 104ter Art. 105 und 106 Art. 106bis Art. 107 Art. 107bis Art. 108 Beitragsberechtigung Art. 108bis Anrechenbare Leistungen Art. 108ter Voraussetzungen Art. 108quater Berechnung und Höhe der Beiträge Art. 109 Art. 109bis Art. 110 Verfahren Art. 111–114 Neunter Abschnitt : Schluss- und Übergangsbestimmungen Art. 115 Art. 116 Art. 117 Inkrafttreten und Vollzug Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. Januar 1987 Schlussbestimmungen der Änderung vom 1. Juli 1987 Schlussbestimmung der Änderung vom 15. Juni 1992 Schlussbestimmung der Änderung vom 27. September 1993 Schlussbestimmung der Änderung vom 29. November 1995 Schlussbestimmungen der Änderung vom 28. Februar 1996 Schlussbestimmungen der Änderung vom 30. Oktober 1996 Schlussbestimmung der Änderung vom 25. November 1996 Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Februar 2000 Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Dezember 2000 Schlussbestimmungen der Änderung vom 12. Februar 2003 Schlussbestimmungen der Änderung vom 2. Juli 2003 Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. Mai 2003 Schlussbestimmungen zur Änderung vom 28. Januar 2004 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision) Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. November 2011 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 1. Dezember 2017 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 3. November 2021

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Sachverhalt ab Seite 355 BGE 129 V 354 S. 355 A.- Der 1979 geborene Z. war als Heizungsmonteur-Lehrling bei der Firma X. AG tätig. Am 1. Mai 1997 verunfallte er mit dem seinem Bruder entwendeten Personenwagen und erlitt dabei ein schweres Schädel-Hirntrauma sowie weitere Verletzungen. Eine Blutprobe ergab, dass er im Unfallzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,38 %o aufgewiesen hatte. Mit Verfügung vom 16. Juli 1997 stellte der Jugendanwalt des Kantons Schwyz das Verfahren betreffend Widerhandlungen gegen das SVG gestützt auf Art. 66bis Abs. 1 StGB ein. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), welche für die Heilkosten aufkam, verfügte am 1. September 1997 eine Kürzung der Geldleistungen um 30% wegen Herbeiführung des Unfalls bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens. Am 28. Mai 1999 meldete sich Z. zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Schwyz richtete ihm vom 1. Mai 1998 bis zum 31. August 1999 eine halbe einfache Invalidenrente aus (Verfügung vom 12. Februar 2000) und übernahm für die Zeit vom 6. August 1999 bis zum 31. Juli 2000 die Mehrkosten der erstmaligen beruflichen Ausbildung zum Heizungsmonteur (Verfügung vom 29. Oktober 1999). Nach Abschluss der Ausbildung war Z. als Heizungsmonteur beim bisherigen Arbeitgeber angestellt, wobei er eine Leistung von etwa 50% erzielte. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2001 sprach ihm die IV-Stelle ab 1. August 2000 erneut eine halbe einfache Invalidenrente zu, welche sie wegen Grobfahrlässigkeit um 30% kürzte. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Z. die Zusprechung einer ungekürzten Rente beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab. C.- Z. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm eine ungekürzte halbe Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Kürzung auf 10% herabzusetzen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die IV-Stelle beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. Mit Eingabe vom 9. Januar 2003 stellt Z. das Gesuch um Sistierung des Verfahrens, dies im Hinblick auf das am 1. Januar 2003 in Kraft BGE 129 V 354 S. 356 getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben ( BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 4. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt ( BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. Aus diesem Grunde stellt sich die Frage einer Sistierung des Verfahrens nicht. 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 IVG können Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Auf Grund des direkt anwendbaren Art. 32 Ziff. 1 lit. e des Übereinkommens Nr. 128 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) und Art. 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit (EOSS) sind Leistungskürzungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls allerdings ausgeschlossen ( BGE 119 V 171 ff.). Dagegen bleibt die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen wegen absichtlicher Herbeiführung der Invalidität oder Herbeiführung der Invalidität bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens zulässig, soweit sie Leistungen an den anspruchsberechtigten Versicherten zum Gegenstand hat ( BGE 120 V 226 Erw. 2a, BGE 119 V 244 Erw. 3). Wie in der obligatorischen Unfallversicherung ( Art. 37 Abs. 3 UVG ), aber anders als in der Militärversicherung ( Art. 65 Abs. 2 MVG ), setzt die Bestimmung die Erfüllung eines objektiven Straftatbestandes und nicht notwendigerweise Absicht oder Grobfahrlässigkeit voraus. Der Unfall muss nicht zwingend schuldhaft herbeigeführt worden sein; es genügt, wenn er bei (anlässlich) der Begehung eines BGE 129 V 354 S. 357 Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt wurde ( BGE 120 V 227 Erw. 2c). 2.2 Die Begriffe "Verbrechen" und "Vergehen" sind im strafrechtlichen Sinne aufzufassen. Als Vergehen gelten nach Art. 9 Abs. 2 StGB die mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten strafbaren Handlungen. Soweit es das Gesetz vorsieht, gehören dazu auch fahrlässig begangene Handlungen ( Art. 18 StGB ). Kein Vergehen liegt vor, wenn die strafbare Handlung im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit (bzw. Zurechnungsunfähigkeit) begangen wurde ( Art. 11 StGB ). Wurde der Zustand der Unzurechnungsfähigkeit vom Handelnden selbst herbeigeführt, um in diesem Zustand eine strafbare Tat auszuführen, oder hat der Handelnde die Unzurechnungsfähigkeit insofern fahrlässig herbeigeführt, als er die Erfüllung eines Straftatbestandes voraussehen konnte oder musste, findet Art. 11 StGB nicht Anwendung ( Art. 12 StGB ). Die Leistungen sind alsdann trotz Unzurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat zu kürzen oder zu verweigern ( BGE 120 V 227 Erw. 2d). 3. 3.1 Laut Rapport der Kantonspolizei vom 10. Mai 1997 hat sich der Unfall ereignet, als der Versicherte mit einem entwendeten Personenwagen ohne gültigen Führerausweis (bzw. ohne das erforderliche Mindestalter von 18 Jahren erreicht zu haben) in angetrunkenem Zustand, unangegurtet und mit überhöhter Geschwindigkeit in einer leichten Linkskurve geradeaus fuhr, worauf das Fahrzeug einen Holzzaun durchschlug und ins angrenzende Wiesland geschleudert wurde. Er hat damit u.a. die Straftatbestände von Art. 91 Abs. 1 SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand) und Art. 94 Ziff. 1 SVG (Entwendung zum Gebrauch) erfüllt, wofür das Gesetz Gefängnis oder Busse als Strafe vorsieht. Nach der Legaldefinition von Art. 9 Abs. 2 StGB handelt es sich dabei um Vergehen, welche nicht nur strafbar sind, wenn sie vorsätzlich, sondern auch wenn sie fahrlässig begangen werden ( Art. 100 Ziff. 1 SVG ). Der Beschwerdeführer hat den Unfall demnach im Sinne von Art. 7 Abs. 1 IVG bei der Ausübung eines Vergehens herbeigeführt. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat auch der Tatbestand von Art. 94 Ziff. 1 SVG als erfüllt zu gelten. Der privilegierte Tatbestand von Satz 2 dieser Bestimmung gelangt nur zur Anwendung, wenn der Fahrzeugführer über einen gültigen Führerausweis verfügt (HANS SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964, S. 245 f.; HARRY KALT, Die Entwendung zum Gebrauch nach BGE 129 V 354 S. 358 Art. 94 SVG , Diss. Zürich 1972, S. 50 ff.). Weil dies im vorliegenden Fall nicht zutraf, ist unerheblich, dass der Bruder des Beschwerdeführers, welchem das entwendete Fahrzeug gehörte, auf einen Strafantrag verzichtet hat. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für eine Leistungskürzung seien nicht gegeben, weil gemäss Art. 66bis StGB von einer Bestrafung abgesehen worden sei und er nie der Verletzung von Art. 91 Abs. 1 bzw. Art. 94 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen worden sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist nicht erforderlich, dass ein Strafentscheid vorliegt, und es ist gegebenenfalls Sache der Verwaltung und des Sozialversicherungsrichters, selbstständig zu prüfen, ob eine für die Leistungskürzung oder -verweigerung relevante strafbare Handlung vorliegt (vgl. BGE 120 V 224 ff.). Zum andern bedeutet die im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 66bis StGB verfügte Einstellung des Strafverfahrens nicht, dass sich der Beschwerdeführer keiner Vergehen im Sinne von Art. 91 Abs. 1 und Art. 94 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht hat. Nach Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Dabei ist zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen und alsdann gegen die - eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende - Betroffenheit des Täters abzuwägen ( BGE 121 IV 175 Erw. 2d mit Hinweisen; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, S. 304 ff.). In jedem Anwendungsfall von Art. 66bis StGB geht die zuständige Behörde somit notwendigerweise von einem strafrechtlichen Verschulden aus (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 1997, 6S.388/1993). Im vorliegenden Fall hat der Jugendanwalt denn auch festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer durch die Verletzung verschiedener Verkehrsregeln pflichtwidrig verhalten hat, er durch die unmittelbaren Folgen seines Fehlverhaltens aber derart betroffen ist, dass eine Bestrafung unangemessen wäre. Dass der Versicherte unbestrittenermassen Straftatbestände erfüllt hat, welche als Vergehen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 StGB gelten, genügt für eine Leistungskürzung gemäss Art. 7 Abs. 1 IVG (vgl. zu Art. 37 UVG : ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG , Diss. Freiburg 1993, S. 167). Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht feststellt, BGE 129 V 354 S. 359 würde es zu stossenden Rechtsungleichheiten führen, wenn Versicherte, die gestützt auf Art. 66bis StGB von Bestrafung befreit werden, nicht unter die Kürzungsregel fallen würden. Diese bezweckt den Schutz der Versicherung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und hat nicht pönalen Charakter ( BGE 106 V 28 mit Hinweisen). 3.3 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch, soweit er geltend macht, von einer Leistungskürzung sei mangels Zurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat abzusehen ( Art. 11 StGB ). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 %o in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vor, während bei einer solchen von 3 %o und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist. Für den Bereich zwischen 2 und 3 %o besteht im Regelfall die Vermutung für eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ( BGE 122 IV 50 Erw. 1b und die dort zitierte Literatur; vgl. auch PETER HENTSCHEL, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl., Düsseldorf 2000, S. 100 ff.; NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Klinik, Begutachtung und Behandlung zwischen Psychiatrie und Recht, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 103). Es handelt sich allerdings nur um eine grobe Faustregel, welcher kein allgemeiner medizinischer Erfahrungsgrundsatz zu Grunde liegt. Denn es gibt keine lineare Abhängigkeit der Trunkenheitserscheinung von der Blutalkoholkonzentration. Ausschlaggebend für die Beeinträchtigung von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ist der psychopathologische Zustand (der Rausch) und nicht dessen Ursache, die Alkoholisierung, die sich in der Blutalkoholkonzentration widerspiegelt. Konkrete Feststellungen über Alkoholisierung oder Nüchternheit haben daher prinzipiell den Vorrang gegenüber Blutalkoholwerten ( BGE 122 IV 50 Erw. 1b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 2002, 6S.17/2002). Laut Bericht des Instituts für Rechtsmedizin Y. wies der Versicherte im Zeitpunkt der Probeentnahme (1 h 15 min nach dem Unfall) eine Blutalkoholkonzentration von 1,38 bis 1,53 %o auf, was einen Mittelwert von 1,45 %o ergibt. Nach der von der Vorinstanz zitierten Literatur (RUDOLF HAURI-BIONDA, Fahrfähigkeit, in: Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Zürich 1994, Anhang 3; WOLFGANG SCHWERD [Hrsg.], Kurzgefasstes Lehrbuch der Rechtsmedizin für Mediziner und Juristen, Köln 1975, S. 118; derselbe, Rechtsmedizin, Lehrbuch für Mediziner und Juristen, 5. Aufl., Köln 1992, S. 120; vgl. auch die etwas abweichende Einteilung und BGE 129 V 354 S. 360 Umschreibung bei NEDOPIL, a.a.O., S. 96) entspricht dies einer leichten Trunkenheit (Angetrunkenheit), die zu Euphorie, Kritikschwäche, Beeinträchtigungen der Aufmerksamkeits- und Konzentrationsfähigkeit, der Auffassungs-, Kombinations- und Umstellungsfähigkeit, Einschränkungen der Geschicklichkeit, leichten Gleichgewichtsstörungen und Sehstörungen führen kann. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist damit in der Regel jedoch nicht verbunden. Zu einem andern Schluss besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass. Wohl war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls noch nicht ganz 18 Jahre alt. Es fehlen aber konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er das Unrecht seiner Tat nicht einzusehen vermochte und nicht in der Lage gewesen wäre, entsprechend dieser Einsicht zu handeln. Trotz der leichten Trunkenheit musste er sich der Unrechtmässigkeit seines Handelns bewusst sein, zumal er nicht nur in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gesteuert, sondern, ohne über einen Führerausweis zu verfügen, auch ein fremdes Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat. Es spricht sodann nichts dafür, dass seine Fähigkeit, entsprechend dieser Einsicht zu handeln (Steuerungsfähigkeit), in einer die Zurechnungsfähigkeit vermindernden oder gar aufhebenden Weise beeinträchtigt war. Dass der Alkohol wahrscheinlich zu einer gewissen Enthemmung geführt und den Eintritt der Straftatbestände begünstigt hat, genügt auch unter Berücksichtigung des jugendlichen Alters des Beschwerdeführers nicht zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit (vgl. BGE 107 IV 5 ). Aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht rechtfertigt es sich zwar, die für die Beurteilung der Schuldfähigkeit geltenden Richtwerte bei wenig trinkgewohnten Jugendlichen tiefer anzusetzen und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände eine verminderte Schuldfähigkeit schon bei einem Blutalkoholgehalt von etwa 1,5 %o und eine Schuldunfähigkeit bei einem Blutalkoholgehalt von 2,5 %o anzunehmen (REINHART LEMPP, gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie, Bern 1983, S. 278). Selbst diese Werte sind hier jedoch nicht erreicht, und es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die zu einer von der Vermutungsregel abweichenden Beurteilung Anlass zu geben vermöchten. Es bestehen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte im Unfallzeitpunkt an einer die Zurechnungsfähigkeit beeinträchtigenden psychischen Störung gelitten hat. Zur Einholung eines Gutachtens besteht kein Anlass, woran auch der Hinweis auf Art. 13 Abs. 1 StGB nichts zu ändern vermag. Von weiteren Abklärungen wären zudem kaum erhebliche neue Erkenntnisse zu erwarten, weil der Beschwerdeführer BGE 129 V 354 S. 361 in Abwesenheit seiner Eltern zu Hause Alkohol getrunken hat, der Unfall sich ohne Zeugen ereignet hat und er nach dem Unfall bewusstlos aufgefunden wurde, sodass es an konkreten Feststellungen über die Auswirkungen des Alkoholkonsums unmittelbar vor und nach dem Unfall fehlt. 4. Als unbegründet erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch, soweit damit die Angemessenheit der verfügten Leistungskürzung von 30% bestritten wird. Die IV-Stelle hat sich diesbezüglich an den Entscheid der SUVA gehalten, welche am 1. September 1997 eine Leistungskürzung von 30% verfügt hat. Dabei ging sie von den Empfehlungen der Ad-hoc-Kommission der Schadenleiter der Unfallversicherer aus, welche den Kürzungssatz vom Ausmass der Trunkenheit abhängig machen und wonach bei einer Alkoholkonzentration von 0,8 bis 1,2 %o in der Regel eine Kürzung von 20% und für je zusätzliche 0,4 %o eine weitere Kürzung von 10% vorzunehmen ist (vgl. hiezu RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 222). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt hat, stellen die Empfehlungen zwar keine Weisungen an die Durchführungsorgane der obligatorischen Unfallversicherung dar und sind insbesondere für den Richter nicht verbindlich; sie sind jedoch geeignet, eine rechtsgleiche Praxis sicherzustellen, weshalb sie bei der Festsetzung der Leistungskürzung zu berücksichtigen sind ( BGE 120 V 231 Erw. 4c). Eine analoge Anwendung rechtfertigt sich auch im Bereich der Invalidenversicherung (vgl. Urteil G. vom 25. Juni 2003, I 484/01, Erw. 5). Der beim Beschwerdeführer festgestellten Blutalkoholkonzentration von 1,38 bis 1,53 %o entspricht ein Kürzungssatz von 30%, wovon auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Falles nicht abzugehen ist. Einerseits vermag zwar das jugendliche Alter des Versicherten im Unfallzeitpunkt das Verschulden in einem milderen Licht erscheinen zu lassen. Anderseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich das Verschulden des Beschwerdeführers nicht auf das Fahren in angetrunkenem Zustand beschränkt, sondern dadurch qualifiziert ist, dass er ein Fahrzeug zum Gebrauch entwendet hat und über keinen gültigen Führerausweis verfügte, was mangels entsprechender Fahrpraxis geeignet war, das Unfallrisiko zu erhöhen. Insgesamt ist die Kürzung von 30% daher als angemessen zu betrachten, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Eventualbegehren um Herabsetzung der Leistungskürzung führt.

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89a7e9c4-e5b0-4325-8b5f-27cfdc29dadd

Sachverhalt ab Seite 196 BGE 142 IV 196 S. 196 A. Par jugement du 3 décembre 2013, le Tribunal pénal économique du canton de Fribourg a condamné X. pour blanchiment d'argent et faux dans les titres à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 12 mois fermes et 24 mois avec sursis pendant 2 ans, a partiellement admis les conclusions civiles de A. et a condamné X. à lui verser le montant de 297'823 fr. 50 avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mai 2011. BGE 142 IV 196 S. 197 B. Par arrêt du 15 décembre 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis l'appel de X., l'a condamné pour blanchiment d'argent et faux dans les titres à une peine privative de liberté de 12 mois avec sursis pendant 5 ans et a pris acte de l'accord civil conclu le 15 décembre 2014 entre A. et X., celui-ci se reconnaissant débiteur envers celle-là du montant de 297'823 fr. 50 avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mai 2011. (...) C. Le Ministère public fribourgeois, par Mme Y., procureur, forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le courrier adressé par la cour cantonale le 13 février 2015 a été transmis pour information au ministère public qui s'est spontanément déterminé à son sujet par lettre du 20 mars 2015. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 59). En l'occurrence, se pose la question, soulevée par la cour cantonale, de la qualité pour recourir du procureur ayant déposé le recours. Cette question pouvant avoir une incidence sur la recevabilité des recours en matière pénale traités par d'autres cours (cf. art. 29 al. 3 du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131]), la Cour de droit pénal a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence au sens de l' art. 23 al. 2 LTF . La question juridique à résoudre par les cours intéressées du Tribunal fédéral était la suivante: "Est-ce que la désignation des personnes habilitées à représenter l'accusateur public (art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF) relève de l'organisation judiciaire cantonale?", la Cour de droit pénal y répondant majoritairement par la négative. Le Président de la Conférence des présidents a transmis cette question aux Présidents des autres cours du Tribunal fédéral. La I re Cour de droit public s'est déclarée intéressée. Celle-ci a émis une contre-proposition tendant à répondre par l'affirmative à la question posée. BGE 142 IV 196 S. 198 Le Président de la Conférence des présidents a convoqué les deux cours intéressées à une séance, afin qu'elles tranchent la question juridique en vertu de l' art. 23 al. 2 LTF . La séance s'est tenue à huis clos le 30 novembre 2015. Le quorum posé par l' art. 23 al. 3 LTF a été atteint, deux tiers au moins des juges ordinaires de chacune des cours intéressées étant présents. Les cours réunies ont répondu à la majorité par l'affirmative à la question juridique. Cette décision lie la cour de céans (art. 23 al. 3 in fine LTF) et conduit à préciser la jurisprudence de la manière suivante. 1.2 Aux termes de l' art. 14 al. 1 CPP , la Confédération et les cantons désignent leurs autorités pénales et en arrêtent la dénomination. Selon l'al. 2, ils fixent les modalités d'élection des membres des autorités pénales, ainsi que la composition, l'organisation et les attributions de ces autorités, à moins que ces questions soient réglées exhaustivement par le CPP ou d'autres lois fédérales. 1.3 Dans le canton de Fribourg, la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ/FR; RSF 130.1) règle ces questions. L'art. 66 al. 2 LJ/FR délègue au ministère public la tâche de fixer par voie réglementaire son organisation et son fonctionnement dans la mesure où ils ne sont pas réglés dans la loi. A cet égard, l'art. 6 du règlement du 14 mars 2011 relatif à l'organisation et au fonctionnement du Ministère public (RSF 132.11; ci-après: ROF/FR) prévoit que chaque procureur peut interjeter les recours nécessaires auprès des instances cantonales et fédérales. Le procureur général est également compétent pour interjeter recours en appel ou en matière pénale dans tous les dossiers traités par le ministère public (art. 2 al. 3 ROF/FR). 1.4 La LTF compte parmi les "autres lois fédérales" réservées tant par l' art. 1 al. 2 CPP que par l' art. 14 al. 2 CPP . La qualité pour recourir en matière pénale au Tribunal fédéral est ainsi réglée exhaustivement par l' art. 81 LTF . Dès lors le point de savoir si un seul et, le cas échéant lequel, ou si plusieurs procureurs sont compétents pour recourir au Tribunal fédéral s'examine à l'aune de cette disposition (cf. ATF 131 IV 142 consid. 1 p. 143; ATF 128 IV 237 consid. 1 p. 238; arrêt 6B_949/2013 du 3 février 2014 consid. 1.2). Le droit cantonal n'est pas pertinent à cet égard. 1.5 En application de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF, l'accusateur public (die Staatsanwaltschaft; il pubblico ministero) a qualité pour former un recours en matière pénale. 1.5.1 Sous l'empire de l'ancienne PPF (RS 3 295), l' art. 270 let . c prévoyait que l'accusateur public du canton (der öffentliche Ankläger BGE 142 IV 196 S. 199 des Kantons; l'accusatore pubblico del Cantone) était compétent pour se pourvoir en nullité. Selon la jurisprudence rendue sous l'égide de cette loi, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral tendait à l'application uniforme du droit fédéral. Le rôle des ministères publics cantonaux était important dans la réalisation de ce but. Ceux-ci contribuaient, grâce à leur faculté de recourir, pour une large part, à une pratique uniforme à l'intérieur du canton et veillaient à ce que celle-ci fût conforme à la jurisprudence fédérale. Hormis les cas dans lesquels les infractions relevaient de la compétence fédérale, il n'existait pas d'accusateur public chargé de veiller à une application uniforme du droit fédéral dans toute la Suisse. Dès lors que cette tâche était déjà répartie entre les cantons, un morcellement supplémentaire devait être évité. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsqu'un ministère public était compétent pour tout le canton, qu'il avait le droit de recourir auprès de l'autorité de dernière instance cantonale et qu'il devait veiller à une application uniforme du droit fédéral dans son canton, un autre accusateur public compétent dans certains domaines ou pour une partie du territoire cantonal seulement ne pouvait pas se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral ( ATF 115 IV 152 consid. 4 p. 154 s.; ATF 131 IV 142 consid. 1 p. 143 s.). Cela valait même si ce dernier était seul intervenu en dernière instance cantonale (cf. ATF 134 IV 36 consid. 1.3 p. 38 s.). 1.5.2 La dénomination de l'autorité habilitée à recourir a été modifiée entre la PPF et la LTF ("l'accusateur public du canton" devenu "l'accusateur public"; "der öffentliche Ankläger des Kantons" devenu "die Staatsanwaltschaft"; "l'accusatore pubblico del Cantone" devenu "il pubblico ministero"). La modification du texte n'a fait l'objet d'aucune remarque du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4115 ss ch. 4.1.3.2 art. 76 du projet), ni d'aucun débat (cf. BO 2003 CE 903; BO 2004 CN 1599; BO 2005 CE 130) et on ne peut y déceler une volonté du législateur de modifier son interprétation. Ce changement est plus explicite dans les textes allemand et italien qui attribuent la qualité pour recourir au ministère public. La loi ne prévoit pas que chaque procureur individuellement est compétent, mais bien l'autorité en tant que telle (cf. arrêt 6B_949/2013 précité, consid. 2.2). Pour le surplus, le motif à la base de la jurisprudence susmentionnée reste pertinent. En effet, l'application uniforme du droit fédéral dans les différents cantons impose, à défaut d'autorité fédérale chargée de cette tâche, que l'on évite un morcellement BGE 142 IV 196 S. 200 des compétences au sein d'un même canton. La jurisprudence susmentionnée et les conditions posées par celle-ci doivent ainsi être maintenues. En outre, l'entrée en vigueur du CPP n'y change rien. Comme déjà relevé, la question de la qualité pour recourir s'examine uniquement à l'aune de la LTF (cf. supra consid. 1.4; arrêt 6B_949/2013 précité, consid. 2.2). En définitive, savoir quelle autorité au sein d'un canton constitue l'accusateur public est une question qui doit se résoudre à l'aune de la LTF. Ainsi, lorsqu'il existe un ministère public compétent pour la poursuite de toutes les infractions sur l'ensemble du territoire, seule cette autorité aura la qualité pour recourir au Tribunal fédéral. En revanche, savoir qui, au sein de ce ministère public, a la compétence de le représenter est une question d'organisation judiciaire, soit une question qui relève du droit cantonal (cf. art. 14 CPP ). 1.6 Dans le canton de Fribourg, le ministère public est composé d'un office unique dont la compétence s'étend à l'ensemble du territoire cantonal (art. 66 al. 1 LJ/FR). Il ne connaît pas de morcellement territorial ou par matière. Le Ministère public de l'Etat de Fribourg, seul accusateur public, est par conséquent compétent pour recourir au Tribunal fédéral. Le point de savoir qui au sein de cette autorité est habilité à la représenter est réglé par le droit cantonal. Conformément à l'art. 6 al. 2 ROF/FR (cf. supra consid. 1.3), chaque procureur peut interjeter les recours nécessaires auprès des instances cantonales et fédérales. En l'occurrence, le recours a été formé et signé par un procureur du canton de Fribourg et il est donc recevable. (...)

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Sachverhalt ab Seite 89 BGE 146 IV 88 S. 89 A. A. wurde am 25. Oktober 2017 in Oftringen bei der Autobahneinfahrt auf die A1 anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten. Er verweigerte vor Ort die Mitwirkung bei einem Betäubungsmittelvortest (Drugwipe-Schnelltest) und widersetzte sich nachfolgend auf dem Polizeistützpunkt auch der Blutentnahme für die angeordnete Blutprobe. B. Der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen sprach A. am 9. Juli 2018 wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit als Motorfahrzeugführer gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer auf zwei Jahre bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 60.- und einer Verbindungsbusse von Fr. 600.-. C. Auf Berufung von A. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 17. April 2019 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es erhöhte die bedingte Geldstrafe auf 90 Tagessätze zu Fr. 90.- und die Verbindungsbusse auf Fr. 2'000.-, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren für die Geldstrafe. BGE 146 IV 88 S. 90 D. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A., er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge. Eventualiter sei er milder zu bestrafen und die Probezeit sei auf zwei Jahre zu reduzieren. E. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf Vernehmlassung. Das Obergericht ersucht ausserdem für den Fall, dass die Beschwerde hinsichtlich der Strafe gutgeheissen wird, das Bundesgericht möge gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG selbst neu darüber entscheiden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. April 2019 auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet seine Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG . Er bestreitet nicht, dass er sich anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle der Anordnung eines Betäubungsmittelvortests und der anschliessenden Blutprobe widersetzte. Er wendet jedoch ein, er habe bei der Anhaltung im Rahmen der Verkehrskontrolle keinerlei Anzeichen aufgewiesen, welche einen rechtsgenügenden Verdacht auf eine betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit hätten begründen können und die Anordnung von Drogentests gerechtfertigt hätten. Mangels rechtsgenüglicher Verdachtsmomente sei die Anordnung der Drogentests nicht rechtmässig gewesen, weshalb eine Bestrafung nach Art. 91a Abs. 1 SVG entfalle. 1.2 Die erste Instanz erwog im Wesentlichen und zusammengefasst, der Beschwerdeführer habe sowohl die Durchführung des Drugwipe-Drogentests als auch die von der Staatsanwaltschaft korrekt angeordnete Blutprobe konsequent verweigert, obwohl die Polizeibeamten aufgrund ihrer Feststellungen dazu befugt gewesen seien, diese Untersuchungshandlungen durchzuführen. Es sei das Recht des Beschwerdeführers gewesen, den Drogenvortest mit der Begründung zu verweigern, dieser sei ungenau. Jedoch habe er dann auch die Konsequenzen zu tragen und die Entnahme einer Blutprobe zu BGE 146 IV 88 S. 91 akzeptieren. Er habe ohnehin keinen Grund gehabt, den Drogentest und die Blutprobe zu verweigern, wenn seine Behauptung, vorgängig keine Betäubungsmittel konsumiert zu haben, den Tatsachen entsprochen habe. Zumindest wäre die Blutprobe die geeignete und wissenschaftlich zuverlässige Methode gewesen, um diesbezüglich Klarheit zu schaffen, nachdem der Drugwipe-Test tatsächlich bei den Strafverfolgungsbehörden umstritten sei und deshalb auch nur als Vortest verwendet werde. Zudem gebe es keinerlei Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer in irgendeiner Weise getäuscht oder über seine Rechte nicht aufgeklärt worden sei, so dass diese Verweigerung den Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit erfülle. Die Vorinstanz teilt die Auffassung der ersten Instanz. Sie hält dafür, dass die Fahrweise - ein auffallend langsames Fahren - und das Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich der Verkehrskontrolle - Nervosität und zunehmendes Aufbrausen - eine Fahrunfähigkeit nahegelegt hätten. Auch dessen energische Reaktion auf die Frage, woher er komme, habe der Polizist als Anzeichen einer Fahrunfähigkeit berücksichtigen dürfen, ebenso wie die wässrigen Augen und zitternden Augenlider, so dass der Betäubungsmittelvortest nicht ohne erkennbaren Anlass angeordnet worden sei. Mit dem Vorliegen dieser Anzeichen einer Fahrunfähigkeit sei die Anordnung des Betäubungsmittelvortests nach Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 10 Abs. 2 der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013) bzw. die Anordnung der Blutprobe nach Art. 55 Abs. 3 lit. a SVG begründet gewesen und der Beschwerdeführer verpflichtet, sich diesen Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu unterziehen bzw. bei der Durchführung mitzuwirken, so dass er den objektiven Tatbestand von Art. 91a Abs. 1 SVG erfüllt habe. Der Beschwerdeführer habe nicht daran zweifeln können, dass eine allfällige Fahrunfähigkeit abgeklärt werden würde und seine Verweigerung der Mitwirkung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gewertet werden könne. Indem er sich im Wissen darum dem Betäubungsmittelvortest bzw. der Blutprobe widersetzt habe, habe er den Tatbestand mit Wissen und Willen, also vorsätzlich, erfüllt. 1.3 1.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Die BGE 146 IV 88 S. 92 Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1 BGG ; BGE 143 IV 500 E. 1.1, BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht ( BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist ( BGE 141 IV 305 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substantiiert begründet werden ( Art. 106 Abs. 2 BGG ). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein ( BGE 144 V 50 E. 4.2; BGE 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu ( BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3; BGE 143 IV 500 E. 1.1; BGE 138 IV 74 E. 7; je mit Hinweisen). 1.3.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Es ist weder an die von den Parteien in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die vorinstanzliche Begründung gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen, als dem angerufenen Grund beziehungsweise mit einer von den vorinstanzlichen Erwägungen abweichenden Begründung gutheissen oder abweisen ( BGE 143 V 19 E. 2.3; BGE 141 III 426 E. 2.4; Urteile 6B_28/2018 vom 7. August 2018 E. 1; 6B_831/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.1.2), vorausgesetzt die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Urteile 6B_428/2018 vom 31. Juli 2019 E. 1.3; 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1.2). Das Bundesgericht darf nach Art. 107 Abs. 1 BGG zudem nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. BGE 146 IV 88 S. 93 1.4 1.4.1 Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt ( BGE 145 IV 50 E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden ( Art. 55 Abs. 2 SVG ). Art. 10 Abs. 2 SKV sieht vor, dass die Polizei zum Nachweis von Betäubungs- oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss, Vortests durchführen kann, wenn Hinweise dafür bestehen, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat. Die Polizei muss die betroffene Person darauf hinweisen, dass die Weigerung, an der Durchführung eines Vortests oder der Atemalkoholprobe mitzuwirken, die Anordnung einer Blutprobe zur Folge hat ( Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV ). Verweigert die betroffene Person die Durchführung eines Vortests, die Atemalkoholprobe, die Blutentnahme, die Sicherstellung von Urin oder die ärztliche Untersuchung, so ist sie auf die Folgen, d.h. Strafbarkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG und Führerausweisentzug nach Art. 16c Abs. 1 lit. d und Abs. 2 SVG , aufmerksam zu machen ( Art. 13 Abs. 2 SKV ). 1.4.2 Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen ( BGE 145 IV 50 E. 3.5; Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Das BGE 146 IV 88 S. 94 Bundesgericht hat zudem unter Hinweis auf die generalpräventive Regelungsabsicht des Gesetzgebers präzisiert, dass die nach Art. 10 Abs. 2 SKV erforderlichen Hinweise dafür, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat, nicht mit einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gleichzusetzen sind und die Polizei im Rahmen ihrer sicherheitspolizeilichen Tätigkeit befugt ist, einen Vortest nach Art. 10 Abs. 2 SKV anzuordnen. Je nach den konkreten Umständen und dem Ergebnis des Vortests kann indes ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen, welcher zu einer nach Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO durch die Staatsanwaltschaft anzuordnenden Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das SVG führen kann ( BGE 145 IV 50 E. 3.5). 1.5 1.5.1 Indem der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, für die Anordnung eines Betäubungsmittelvortests durch die Polizei müsse, wie bei der Anordnung von strafprozessualen Zwangsmassnahmen, ein Anfangsverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen, geht er fehl, da der Beschwerdeführer vorliegend unstreitig anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle durch die Kantonspolizei Aargau angehalten wurde, welche dabei eine selbstständige polizeiliche Tätigkeit im Rahmen ihrer sicherheits- bzw. verkehrspolizeilichen Aufgaben ausführte und nicht einer polizeilichen Ermittlungstätigkeit im Rahmen der Strafverfolgung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StPO resp. Art. 306 ff. StPO nachging (siehe dazu BGE 145 IV 50 E. 3.4; Urteil 6B_372/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). 1.5.2 Was der Beschwerdeführer ausserdem in Bezug auf die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend macht, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als willkürlich erscheinen zu lassen. Insbesondere reicht für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dabei braucht, wie ausgeführt, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers nur eingegangen zu werden, soweit sich diese mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen. Dies ist wiederholt nicht der Fall. BGE 146 IV 88 S. 95 Daran ändert nichts, wenn der Beschwerdeführer zwar zum Teil die vorinstanzlichen Erwägungen wiedergibt, in der Sache aber einzig seine bereits im kantonalen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunkte ausführlich wiederholt. Er vermag namentlich keine Willkür zu begründen, wenn er der Vorinstanz eine stillschweigende Annahme, er sei bei der Kontrolle "von Beginn weg" nervös bzw. auffallend nervös gewesen, sowie Aktenwidrigkeit unterstellt, zumal dies nicht zutrifft. Die Vorinstanz geht nicht nur gestützt auf die glaubhaft erachteten Aussagen des Polizeibeamten B. anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, die sie in ihren Erwägungen im Wesentlichen wiedergibt, davon aus, es hätten unter den Anzeichen für eine Fahrunfähigkeit des Beschwerdeführers "Nervosität und zunehmendes Aufbrausen" vorgelegen, sondern hält fest, konkrete Anzeichen für eine durch Betäubungsmittel beeinträchtigte Fahrt seien vom Polizisten B. in den Akten und auch im Polizeirapport vom 11. November 2017 festgehalten worden. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, zumal der Polizeibeamte seinen zuvor geschilderten Eindruck des Beschwerdeführers als etwas nervös mit seiner späteren Aussage präzisierte, wonach der Beschwerdeführer "relativ aufbrausend gewesen sei bzw. eigentlich zuerst relativ ruhig und dann innert kürzester Zeit relativ aufbrausend, laut, auch mit der Stimme"; er habe mit den Händen gestikuliert, "relativ zügig oder hastig", was man im Normalzustand, wenn man nicht nervös sei, nicht mache. In Bezug auf den Vorwurf, der Anklagegrundsatz sei verletzt, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer freien Beweiswürdigung auch die Erklärung des Beschwerdeführers berücksichtigen durfte, wonach dieser die Frage des Polizisten, woher er gekommen sei, nicht beantworten wollte, weil er ihm das nicht sagen müsse. Für die Annahme von Willkür erforderliche, klare und unauflösliche Widersprüche, aufgrund welcher sich eine andere als die vorinstanzliche Schlussfolgerung der genügenden Anzeichen für eine Fahrunfähigkeit im Hinblick auf die Anordnung eines Drogen-vortests geradezu aufdrängt, sind indessen vom Beschwerdeführer weder in rechtsgenügender Weise geltend gemacht noch ersichtlich. Keine Willkür belegen die weiteren Bestreitungen des Beschwerdeführers, wonach er im Kontrollzeitpunkt weder wässrige Augen noch zitternde Augenlider gehabt habe. Beide Symptome wurden handschriftlich bereits am Tag der Verkehrskontrolle im Formular "Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Alkohol-, Betäubungs- oder Arzneimittelkonsum und Auftragsbestätigung zur Blut-/Urinentnahme" BGE 146 IV 88 S. 96 festgehalten und durch die Zeugenaussage des Polizisten bestätigt, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie vor diesem Hintergrund auf die unter Androhung der Bestrafung wegen wissentlich falscher Zeugenaussage abgegebene Darstellung des Polizeibeamten abstellt und nicht auf die Bestreitungen des Beschwerdeführers, zumal der Polizeibeamte nachvollziehbar und plausibel begründet, wieso er auf das Fahrzeug des Beschwerdeführers aufmerksam wurde und aus welchen Gründen er schliesslich den Drogenvortest (Drugwipe) angeordnet hat. So sei er auf das Fahrzeug des Beschwerdeführers aufmerksam geworden, weil er das Gefühl gehabt habe, dieser habe auf die Bremse getreten oder habe verlangsamt, als er ihn gesehen habe, nachdem er um die Kurve gefahren sei. Erst nachdem er beim Beschwerdeführer wässrige Augen festgestellt gehabt und dieser die Angaben darüber verweigert habe, woher er komme, aber beim Vortest ausserhalb des Fahrzeugs mitgemacht habe (der Beschwerdeführer bezeichnet dies als "Männchen-Machen"), habe er festgestellt, dass der Beschwerdeführer bei geschlossenen Augen ein starkes Augenliderflattern gehabt habe, was ein weiterer Hinweis auf einen Betäubungsmittelkonsum gewesen sei. Dafür, dass die Aussagen des Polizeibeamten nicht der Wahrheit entsprechen könnten, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die Vorinstanz konnte auf die Aussagen des gerichtlich befragten Polizisten deshalb ohne Willkür abstellen. Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die Polizisten hätten entgegen diesem Beweisergebnis keinen Verdacht auf betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit gehabt, sondern nur einen "allgemeinen Verdacht auf Begehung irgendeiner Gesetzesübertretung" entbehrt damit jeder Grundlage. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Für die rechtliche Beurteilung ist somit vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auszugehen. 1.6 1.6.1 Der Tatbestand von Art. 91a Abs. 1 SVG unterscheidet drei strafbare Verhaltensweisen des Fahrzeugführers: Das Ausweichen bzw. Sich-Entziehen (z.B. durch Flucht), das Vereiteln (z.B. durch Nachtrunk) und der aktive oder passive Widerstand bzw. das Widersetzen (Urteil 6B_158/2019 vom 12. März 2019 E. 1.1 mit Hinweisen; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 91a SVG ; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 151 ff. zu Art. 91a SVG ). Nach der mit BGE 109 IV 137 und BGE 115 IV 51 eingeleiteten Änderung der Rechtsprechung, welche im Urteil BGE 146 IV 88 S. 97 6B_158/2019 vom 12. März 2019 bestätigt wird, ist die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit durch die Tathandlung des Widersetzens ein Erfolgsdelikt. Danach ist der Tatbestand erfüllt, wenn die zuverlässige Ermittlung der Fahrunfähigkeit mittels der im Gesetz vorgesehenen spezifischen Untersuchungsmethoden im massgebenden Zeitpunkt durch aktiven oder passiven Widerstand des Täters verunmöglicht wird. Kann jedoch die Fahrunfähigkeit trotz der Weigerung später noch schlüssig festgestellt werden, liegt lediglich vollendeter Versuch der Tatbegehung vor ( BGE 115 IV 51 E. 5; BGE 109 IV 137 E. 2a; Urteile 6B_158/2019 vom 12. März 2019 E. 1.1.1; 6B_216/2010 vom 11. Mai 2010 E. 3.1.2). Demgegenüber wurde in früheren Urteilen festgehalten, dass die Ausführung der angeordneten Massnahme durch das widersetzende Verhalten des Betroffenen nicht gänzlich verunmöglicht werden müsse und es genüge, dass sie erschwert, verzögert oder behindert werde, so dass - bei genügender Intensität - auch ein verbaler Widerstand den Tatbestand erfüllen könne. Mithin sei der Tatbestand erfüllt, wenn das Verhalten des Betroffenen der reibungslosen Durchführung der angeordneten Massnahme entgegenstehe. Daran ändere nichts, dass eine Blutprobe - bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (vgl. Art. 55 Abs. 4 SVG ) - auch gegen den Willen der verdächtigen Person durchgeführt werden könne (Urteile 6B_229/2012 vom 5. November 2012 E. 4.1 und 4.2; 6B_680/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2.2; BGE 103 IV 49 ; vgl. auch BGE 127 IV 115 E. 2 betreffend den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB ). Im kürzlich ergangenen Urteil 6B_137/2019 vom 8. Oktober 2019 schliesslich befasste sich das Bundesgericht primär mit der Frage nach der Zuständigkeit zur Anordnung sowie der Zulässigkeit mehrerer Vortests unter dem Gesichtspunkt von Art. 55 SVG i.V.m. Art. 10 SKV . Hingegen setzte sich das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht mit der Rechtsprechung zur hier zu beantwortenden Frage auseinander, ob der Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a SVG bereits aufgrund der Verweigerung eines oder mehrerer Vortests erfüllt sein kann. Die Kommentatoren sind sich diesbezüglich nicht einig: RIEDO hält dafür, dass die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolges voraussetze, dass die Untersuchungsmassnahme überhaupt nicht mehr rechtzeitig durchgeführt werden könne und eine blosse zeitliche Verzögerung nicht ausreiche. Unter Hinweis auf die Marginalie von Art. 91a SVG und darauf, dass die BGE 146 IV 88 S. 98 Strafbarkeit nach dieser Bestimmung nicht davon abhängen solle, inwieweit die Behörden gewillt seien, von den ihnen zur Durchsetzung einer Untersuchungsmassnahme zur Verfügung stehenden Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen, sei ein vollendetes "Widersetzen" nur dann anzunehmen, wenn die Fahrunfähigkeit überhaupt nicht mehr überprüft werden könne (RIEDO, a.a.O., N. 22, 160 und 229 f. zu Art. 91a SVG ). Desgleichen betrachtet CORBOZ die Erfüllung des Tatbestandes als Erfolgsdelikt und lässt dazu die Vereitelung einer einzigen der in Art. 91a Abs. 1 SVG aufgezählten spezifischen Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit genügen, allerdings nur dann, wenn sie die Ermittlung des Zustandes des Betroffenen (sc. wohl gemeint: gänzlich) verunmöglicht (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. II, 3. Aufl. 2010, N. 1 und 7 zu Art. 91a SVG ). Dagegen erscheint es WEISSENBERGER unter Hinweis auf die Rechtsprechung richtig, dass die Tatvariante der Vereitelung ein Erfolgsdelikt sei, während die anderen Tatvarianten des Widersetzens und Entziehens schlichte Tätigkeitsdelikte seien (WEISSENBERGER, a.a.O., N. 17 zu Art. 91a SVG ). Unter Hinweis auf SCHULTZ und den Entscheid des Kassationshofs des Bundesgerichts 6S.275/2006 vom 5. September 2006 (E. 3.2) schliesst sich dieser Auffassung auch OTT an (DOMINIQUE OTT, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare", unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, 2012, S. 404). 1.6.2 Nach Art. 10 Abs. 4 SKV kann auf weitere Untersuchungen verzichtet werden, wenn die Vortests ein negatives Resultat ergeben und die kontrollierte Person keine Anzeichen von Fahrunfähigkeit aufweist. Mit anderen Worten dient ein solcher Betäubungsmittelvortest lediglich als Entscheidungshilfe dafür, ob eine Blutprobe anzuordnen und der Fahrzeugführer einer Zwangsmassnahme zu unterziehen ist, ersetzt jedoch im Gegensatz zur Atemalkoholprobe die Blutprobe nicht und ist keine notwendige Durchgangsstufe für die Anordnung einer Blutprobe, weshalb denn auch eine Blutprobe ohne vorgängigen Drogenvortest angeordnet werden kann und sogar dann, wenn der Vortest ein negatives Resultat ergibt, sofern Anzeichen für betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit vorliegen (Urteil 6B_196/2010 vom 20. April 2010 E. 1.4.1; DANIEL KAISER, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017, S. 12 ff.; WEISSENBERGER, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 55 SVG ). Im Übrigen kommt den Betäubungsmittelvortests lediglich eine Indikatorfunktion zu, da sie zwar ein positives oder negatives Ergebnis anzuzeigen vermögen, BGE 146 IV 88 S. 99 hingegen nicht geeignet sind, den relevanten medizinischen Zustand der betroffenen Person zum Abnahme- bzw. Fahrzeitpunkt exakt festzustellen ( BGE 145 IV 50 E. 3.5; FAHRNI/HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 13, 20 und 35 zu Art. 55 SVG ). Mithin lässt sich mittels eines solchen Betäubungsmittelvortestes die Fahrunfähigkeit gerade nicht zuverlässig bzw. beweiskräftig ermitteln. Auch wenn Art. 91a SVG eine reibungslose Durchführung von angeordneten Massnahmen bzw. Amtshandlungen und damit den geordneten Gang der Rechtspflege ermöglichen soll (Urteil 6B_680/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2.2), besteht der Zweck der Bestimmung in erster Linie in der Durchsetzung von Art. 91 SVG , der das Fahren in fahrunfähigem Zustand unter Strafe stellt (RIEDO, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 91a SVG ; WEISSENBERGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 91a SVG ; CORBOZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 91a SVG ). Dieses Ziel kann mit der Verweigerung des Betäubungsmittelvortests von vornherein nicht erfüllt werden, da er lediglich einen Hinweis auf eine möglicherweise vorliegende Fahrunfähigkeit zufolge Betäubungsmittelkonsums gibt. 1.6.3 Soweit der Beschwerdeführer in rechtlicher Hinsicht geltend macht, die Verlangsamung der Fahrt und seine Weigerung, die Frage nach dem Ausgangspunkt der Fahrt zu beantworten, seien keine spezifischen körperlichen Anzeichen für eine betäubungsmittelbedingte Fahrunfähigkeit und genügten nicht für die Anordnung von Drogentests, geht seine Argumentation an der Sache vorbei. Für die Beantwortung der Frage, wann Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen, ist auf die Umstände des konkreten Falles abzustellen. Dabei kommen jegliche Indizien in Frage, die einen entsprechenden Verdacht begründen können. Sie können im - allfällig verursachten - Unfall oder aber in der Person des Fahrzeuglenkers begründet sein. Als mögliche Indizien bzw. Verdachtsmomente (die in der Person eines unter Betäubungs- oder Arzneimittel stehenden Fahrzeugführers liegen) erscheinen insbesondere - und damit nicht ausschliesslich - ein berauschter, müder, euphorischer, apathischer oder sonst wie auffälliger Zustand desselben (vgl. Ziff. 2.1 lit. a der Weisungen vom 2. August 2016 des Bundesamtes für Strassen [ASTRA] betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr; Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 3.1 mit Hinweisen). Nicht zulässig ist eine Voruntersuchung, welche einzig auf der Kenntnis des früheren Drogenkonsums basiert ( BGE 139 II 95 E. 2.2). Massgebend ist, dass mit den Kontrollmassnahmen nach Art. 55 SVG BGE 146 IV 88 S. 100 auch generalpräventive Motive verfolgt werden, mithin sollten Personen, welche ihre Fahrunfähigkeit durch Betäubungs- oder Arzneimittel herbeiführen, denjenigen Personen, die aufgrund ihres Alkoholkonsums fahrunfähig sind, grundsätzlich gleichgestellt werden (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes [SVG], BBl 1999 4462, 4473 Ziff. 121.22). Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wurde jedoch auf die systematische Durchführung von Kontrollen der Fahrunfähigkeit wegen Einflusses von Betäubungs- oder Arzneimitteln verzichtet ( BGE 145 IV 50 E. 3.5; BGE 139 II 95 E. 2.1; je mit Hinweisen). Vorliegend hat die Vorinstanz mithin weder die Unschuldsvermutung noch anderes Bundesrecht verletzt, indem sie die Rechtmässigkeit der polizeilichen Anordnung des Betäubungsmittelvortests im Hinblick auf die Feststellung der Fahrunfähigkeit bejaht hat. Es lagen in der Gesamtwürdigung aller Indizien, auch vor dem Hintergrund der Nichtbeantwortung der Frage nach dem Ausgangspunkt der Fahrt, ausreichende Hinweise für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers vor, wobei die Feststellung der zitternden Augenlider im Verlaufe der Kontrolle den anfänglichen vagen Verdacht verstärkten. Selbst wenn der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf den nemo-tenetur-Grundsatz Fragen nach einem allfälligen Betäubungsmittelkonsum nicht beantworten und sich damit nicht selbst belasten muss ( BGE 131 IV 36 E. 3.5.4), verkennt er demgegenüber offenbar, dass sich nach der bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen aus der Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten ergeben. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden sowie namentlich die Duldungspflicht der beschuldigten Person zur Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin, auch gegen ihren Willen ( BGE 145 IV 50 E. 3.6; BGE 144 I 242 E. 1.2.3; je mit Hinweisen). Dies muss erst recht für die weit weniger einschneidenden Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) gelten, die keinen Eingriff in die körperliche Integrität erfordern und rasch durchgeführt werden können ( BGE 145 IV 50 E. 3.5). Gemäss vorgenannter Rechtsprechung hat der die Mitwirkung verweigernde Fahrzeuglenker zudem die Konsequenzen seiner Weigerung zu tragen, die gemäss Art. 13 Abs. 2 SKV in Verbindung mit Art. 55 SVG insbesondere in der Anordnung einer Blutprobe bestehen. Dabei sind die Gründe des Fahrzeugführers für die BGE 146 IV 88 S. 101 Verweigerung der Mitwirkung beim Vortest unerheblich, egal ob sie sich auf weltanschauliche Ansichten, religiöse oder ethische Überzeugungen stützen oder - wie vorliegend - auf die verschiedentlich kritisierte zu grosse Ungenauigkeit solcher Tests und den damit einhergehenden drohenden Führerausweisentzug im Falle eines negativen Ergebnisses. Insoweit sich der Beschwerdeführer damit (allerdings erst im Zusammenhang mit der Strafzumessung) sinngemäss auf einen Rechtfertigungsgrund beruft, ist die Rüge unbegründet, denn ein solcher liegt nicht vor (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière [LCR], 2007, N. 13 und 64 f. zu Art. 91a SVG ; HANS GIGER, SVG, Kommentar, Strassenverkehrsgesetz mit weiteren Erlassen, 8. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 91a SVG ). Des Weiteren macht der Beschwerdeführer denn auch zu Recht vor Bundesgericht nicht mehr geltend, die Polizei habe ihn nicht auf die strafrechtlichen Folgen der Verweigerung des Drogenvortests hingewiesen. Zwar ist die Polizei gemäss Art. 13 Abs. 2 SKV gehalten, in solchen Fällen die betroffene Person auf die strafrechtlichen und administrativen Konsequenzen ihres Verhaltens aufmerksam zu machen. Dies ist zur Klärung des Sachverhalts und zur Vermeidung unnötiger Straf- und Administrativverfahren auch durchaus zweckmässig. Mit CORBOZ ist jedoch davon auszugehen, dass Art. 13 SKV keine Strafbarkeitsbedingung enthält, sondern vielmehr den Ablauf des Verfahrens regelt und der Tatbestand von Art. 91a SVG auch bei anfänglicher Weigerung des Betroffenen nicht als erfüllt betrachtet werden kann, wenn dieser später noch in eine andere Massnahme, z.B. die Blutprobe, einwilligt (CORBOZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 91a SVG ). Mithin ist die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a SVG erst erfüllt, wenn der Zustand des Betroffenen definitiv nicht mehr zuverlässig festgestellt werden kann. 1.6.4 Der verbale Widerstand des Beschwerdeführers, den er in aufgebrachter und aggressiver Verfassung der Durchführung des Drogenvortests klar und unmissverständlich entgegensetzte, führte vorliegend dazu, dass die Polizeibeamten von der Durchführung des Drugwipe-Testes absahen, die vorgesetzte Behörde zwecks des weiteren Vorgehens avisierten und dem Beschwerdeführer die Verschiebung auf den Polizeistützpunkt und eine allfällige Anordnung einer Blutprobe ankündigten. Bei dieser Sachlage ist auf die Unterstellungen des Beschwerdeführers, die Polizei habe statt wegen konkreter Hinweise lediglich aus Schikane bzw. wegen seines unkooperativen Verhaltens den Drogenvortest angeordnet, nicht weiter einzugehen. BGE 146 IV 88 S. 102 1.6.5 Der Beschwerdeführer verhinderte mittels fortgesetzter Verweigerungshaltung anschliessend an die Verkehrskontrolle auch die Durchführung der Blutprobe, obwohl er auf die rechtlichen Konsequenzen seines Verhaltens hingewiesen worden war. Vorliegend lagen ausreichend konkrete Anzeichen für die Annahme einer betäubungsmittelbedingten Fahrunfähigkeit vor, wie oben dargelegt wurde. Hinzu kommt die Verweigerung der Mitwirkung beim Vortest, so dass ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gegeben war, der die Anordnung einer Blutprobe durch die Staatsanwaltschaft rechtfertigte, die somit korrekt angeordnet wurde ( BGE 143 IV 313 ). Durch seine renitente Haltung verhinderte der Beschwerdeführer die zuverlässige und beweissichere Ermittlung einer allfälligen Fahrunfähigkeit mithin endgültig. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie diesbezüglich den objektiven Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a SVG als erfüllt erachtet. 1.6.6 Der Beschwerdeführer bemängelt die Würdigung des subjektiven Tatbestandes durch die Vorinstanz nicht. Nicht zu beanstanden ist, dass sie aufgrund der Umstände darauf schliesst, der Beschwerdeführer habe sich dem angeordneten Betäubungsmittelvortest bzw. der Blutprobe wissentlich sowie willentlich und damit vorsätzlich widersetzt (oben E. 1.2). 1.7 1.7.1 Obwohl beide kantonalen Instanzen erwogen, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand von Art. 91a Abs. 1 SVG durch die Verweigerung sowohl des Drogenvortests als auch der Blutprobe erfüllt, gehen sie für den Schuldspruch nicht von mehrfacher Tatbegehung aus. Die Vorinstanz begründet dies (im Zusammenhang mit der Strafzumessung) unter Hinweis auf RIEDO (a.a.O., N. 265 zu Art. 91a SVG ) damit, es läge unechte Konkurrenz vor. 1.7.2 Ohne nähere Begründung geht RIEDO von unechter Konkurrenz aus, wenn sich der Täter im Rahmen des gleichen Sachverhaltskomplexes mehreren behördlichen Anordnungen widersetzt, also etwa zunächst einer Atem-, dann auch noch einer Blutprobe. Gleiches gelte, wenn sich der Täter zunächst einer Anordnung widersetze und sich in der Folge auch noch der zwangsweisen Durchsetzung entziehe (RIEDO, a.a.O., N. 265 zu Art. 91a SVG ). CORBOZ hält, im Ergebnis gleich, aber mit abweichender Begründung dafür, dass bei mehreren aufeinanderfolgenden Tathandlungen im gleichen BGE 146 IV 88 S. 103 Sachverhaltskomplex angesichts des identischen Ziels nicht von (sc. echter) Konkurrenz auszugehen sei. Da es sich bei Art. 91a SVG um ein Erfolgsdelikt handle, mache sich entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht strafbar, wer zunächst eine Blutentnahme verweigere, jedoch nach Belehrung über die strafrechtlichen Folgen sich der Untersuchung unterziehe oder wer den Atemalkoholtest verweigere, einer Blutprobe aber zustimme, vorausgesetzt die verweigerte Massnahme habe eine sichere Feststellung des Zustands der Person im relevanten Zeitpunkt nicht verhindert (CORBOZ, a.a.O., N. 47 zu Art. 91a SVG ). Vor dem Hintergrund, dass Art. 91a SVG zum Ziel hat, das Verbot des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 SVG rechtspflegemässig durchzusetzen und explizit verschiedene Arten von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufzählt, mittels welchen der Zustand der Fahrzeugführer festgestellt werden soll, ist nicht ersichtlich, weshalb das strafbare Verhalten durch Verweigerung der einen gesetzeskonform angeordneten Massnahme durch die nachmalige erneute Verweigerung einer zusätzlichen anderen, wiederum gesetzeskonform angeordneten, Massnahme quasi kompensiert werden sollte. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, nachdem die Verweigerung des Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) den Tatbestand (noch) nicht erfüllt, jedoch die Verweigerung der Blutprobe zweifelsohne tatbestandmässig ist. 1.8 Zusammengefasst erweist sich der Schuldspruch der Vorinstanz wegen (einfacher) Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG als bundesrechtskonform.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 236 BGE 133 IV 235 S. 236 A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 8. September 2003 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB sowie qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.12). Die Ermittlungen richteten sich in der Folge gegen mehrere Personen. Es bestand der Verdacht, dass sie an einer international tätigen Organisation mitwirkten in der Absicht, grössere Mengen Kokain aus Mittel- und Südamerika in die Schweiz einzuführen und/oder sich hier am Kokainhandel zu beteiligen. Auf Antrag der Bundesanwaltschaft eröffnete das eidgenössische Untersuchungsrichteramt am 5. Februar 2004 eine Voruntersuchung. Mit Schlussbericht vom 21. Dezember 2005 beantragte dieses, es sei Anklage zu erheben wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die Angeschuldigten A., B., C., X., Y. und Z. Die Bundesanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 3. April 2006 das Verfahren gegen alle Angeschuldigten bezüglich des Tatvorwurfs nach Art. 260 ter StGB ein. Hingegen erhob sie bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Anklage wegen mengen-, BGE 133 IV 235 S. 237 banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ( Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG ), ausgehend von einer kriminellen Organisation, sowie zusätzlich - gegen die Angeschuldigten A., B., X. und Z. - wegen teilweise banden- und gewerbsmässig qualifiziert begangener Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 1 und 2 lit. b und c StGB). Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts trat indessen mit Entscheid vom 16./28. August 2006 auf die Anklage in Bezug auf X., Y. und Z. nicht ein. B. Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts führt die Schweizerische Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner X., Y. und Z. haben sich innert gesetzter Frist nicht vernehmen lassen, wobei die beiden Erstgenannten wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt zur Stellungnahme aufgefordert worden waren. Die Rechtsvertreter im Verfahren vor Bundesstrafgericht sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellen je den Antrag auf Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts führt aus, die eingeklagten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz unterlägen der Bundesgerichtsbarkeit nur, wenn sie von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB ausgegangen seien. Aus der Anklageschrift gehe jedoch nicht hervor, worin die kriminelle Organisation bestanden habe und inwiefern die Betäubungsmitteldelikte von einer solchen ausgegangen sein sollen. Es fehle damit am erforderlichen Fundament in der Anklageschrift, um die Zuständigkeit zu bejahen. Entscheidend sei, dass die Bundesanwaltschaft selbst in der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 das Vorliegen einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260 ter StGB ausgeschlossen habe. Hinsichtlich des Anklagevorwurfes der BGE 133 IV 235 S. 238 Geldwäscherei hält die Strafkammer fest, die Tathandlungen würden in der Anklageschrift ausnahmslos als Überweisungen von Zürich ins Ausland umschrieben. Liege der Handlungsort aber durchwegs in Zürich, bestehe weder ein Schwerpunkt im Ausland noch eine kantonsübergreifende Handlung, womit die Bundesgerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Im Folgenden erwägt die Strafkammer, ob sich die Zuständigkeit ausnahmsweise direkt aus dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben könnte. Sie bejaht dies für die Angeklagten A., B. und C. (vgl. BGE 133 IV 187 ), verneint es hingegen für die Angeklagten X., Y. und Z., die zur Hauptverhandlung nicht persönlich erschienen waren. Nach Auffassung der Strafkammer könnte kaum in deren Abwesenheit verhandelt werden, da eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen im Vorverfahren nicht alle Beschuldigungen vorgehalten worden seien. 3.2 Die Bundesanwaltschaft wendet dagegen ein, der Begriff der "kriminellen Organisation" in der Zuständigkeitsnorm von Art. 340 bis StGB sei weiter auszulegen als beim Tatbestand von Art. 260 ter StGB . Soweit die Zuständigkeit in Frage stehe für Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen ( Art. 340 bis Abs. 1 StGB ), würden auch Gebilde minderen Organisationsgrades, namentlich im internationalen Drogenhandel, erfasst. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts verletze sodann Art. 126 Abs. 1 BStP , indem sie für die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen eine Substantiierungspflicht der Anklage annehme. Selbst wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung eine Bundeszuständigkeit zu verneinen wäre, hätte die Strafkammer auf die Anklage eintreten müssen. Dies ergebe sich aus einer analogen Anwendung von Art. 262/263 BStP sowie aus Gründen der Effizienz. Wenn das Untersuchungsverfahren bereits abgeschlossen sei, sei der Gerichtsstand bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet habe. Schliesslich verletze die Strafkammer die in Art. 22 BStP verankerte Konzentrationsmaxime für Teilnehmer, wenn sie drei der Mitangeklagten verurteile, auf die Anklage bezüglich der übrigen Mitangeklagten indessen nicht eintrete. 4. 4.1 Gemäss Art. 340 bis Abs. 1 StGB unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die strafbaren Handlungen nach Art. 260 ter StGB sowie die Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne dieser Bestimmung ausgehen, sofern die strafbaren BGE 133 IV 235 S. 239 Handlungen zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a) oder in mehreren Kantonen begangen wurden und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b). 4.2 Der Tatbestand von Art. 260 ter StGB setzt das Bestehen einer kriminellen Organisation voraus. Unter dem Begriff der Verbrechensorganisation gemäss dieser Bestimmung ist eine strukturierte Gruppe von mehreren Personen zu verstehen, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen. Sie zeichnet sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität aus. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen ( BGE 132 IV 132 E. 4.1.1 mit Hinweis). Den Tatbestand erfüllt, wer sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder eine solche Organisation unterstützt. Nach der Botschaft des Bundesrates sollte die Bestimmung dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann ( BGE 132 IV 132 E. 4.1 S. 133 unter Hinweis auf die Botschaft vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295). Nach der Rechtsprechung hat Art. 260 ter StGB subsidiären Charakter und kommt nicht zur Anwendung, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht. Erfüllt das strafbare Verhalten etwa die Merkmale der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz oder der BGE 133 IV 235 S. 240 Geldwäscherei und geht es in diesen Bestimmungen auf, findet Art. 260 ter StGB folglich keine Anwendung ( BGE 132 IV 132 E. 4.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 4.3 Die gesetzliche Fassung der Bundesgerichtsbarkeit in Art. 340 bis Abs. 1 StGB erklärt sich vor dem Hintergrund der Subsidiarität der materiellen Strafnorm ( Art. 260 ter StGB ). Die Verfahrenskompetenz des Bundes wurde geschaffen, um die Taten des organisierten Verbrechens, der Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung, sog. Effizienzvorlage; BBl 1998 S. 1544). Dieses Ziel könnte nicht erreicht werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden des Bundes nur gerade zuständig wären für die Untersuchung und Beurteilung des subsidiären Tatbestandes von Art. 260 ter StGB . Die neu geschaffene Verfahrenskompetenz bliebe so weitgehend bedeutungslos. Aus diesem Grund sieht Art. 340 bis Abs. 1 StGB eine Bundesgerichtsbarkeit vor für "Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB ausgehen". Damit erfasst die Zuständigkeit auch die Beteiligung an einer solchen Organisation, die sich in der Begehung oder Mitwirkung einer konkreten Straftat erschöpft, was die Haupterscheinungsform darstellen dürfte. Genügt dies, ist die selbstständige Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 260 ter StGB nicht Voraussetzung der Zuständigkeit ( BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94). Anknüpfungskriterium für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit bleibt indessen das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB . Weder der Wortlaut noch die Materialien lassen die Annahme zu, dass bei der Zuständigkeitsnorm von anderen Begriffsmerkmalen auszugehen wäre als beim materiellen Tatbestand. So weist bereits die bundesrätliche Botschaft auf die Legaldefinition der Verbrecherorganisation hin (BBl 1998 S. 1544). Auch ist zu beachten, dass das Betäubungsmittelgesetz unverändert eine Ausnahmebefugnis des Bundesanwaltes bei grundsätzlich kantonaler Zuständigkeit vorsieht, die es ihm erlaubt, die dringend notwendigen Ermittlungen gegen den international organisierten Drogenhandel durchzuführen ( Art. 29 Abs. 4 BetmG i.V.m. Art. 259 BStP ; vgl. dazu BGE 125 IV 165 E. 6 S. 172 f.). Die von der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, auch für mindere Organisationsformen im internationalen Drogenhandel eine umfassende und BGE 133 IV 235 S. 241 zwingende Bundesgerichtsbarkeit einzuführen, kann daher nicht richtig sein. Art. 340 bis Abs. 1 StGB liegt der gleiche Begriff der kriminellen Organisation zu Grunde wie der Legaldefinition von Art. 260 ter StGB . 4.4 Gleichwohl bleibt richtig, dass das Anknüpfungskriterium der kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann. Ob das Verbrechen von einer solchen Organisation ausgeht, ist vielfach zu Beginn der Untersuchung nicht mit Bestimmtheit feststellbar ( BGE 132 IV 89 E. 2 S. 93 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kann es nicht darauf ankommen, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann ( BGE 97 IV 146 E. 1 S. 149 zur örtlichen Zuständigkeit). Vielmehr muss genügen, dass ein konkreter Tatverdacht nach Art. 260 ter StGB besteht bzw. darauf, dass eine Verbrecherorganisation im Sinne des Gesetzes vorliegt, von der das strafbare Verhalten ausgeht. Das ergibt sich auch daraus, dass der Nachweis einer kriminellen Organisation nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist, soweit sich das strafbare Verhalten in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Von den begrifflichen Merkmalen des Anknüpfungskriteriums ist somit zu unterscheiden, ob im Hinblick darauf genügende Anhaltspunkte für einen konkreten Verdacht vorliegen. 4.5 Die Bundesbehörden ermittelten vorliegend wegen Verdachts auf Beteiligung an einer im internationalen Drogenhandel tätigen Organisation. Aufgrund der polizeilichen Erkenntnisse bestanden konkrete Hinweise, dass von einer namentlich noch unbestimmten Personengruppe aus den Vereinigten Staaten, der Dominikanischen Republik und Venezuela monatlich 40 kg Kokain in die Schweiz entsendet werden sollten, um hier im grossen Stil einen Kokainhandel aufzuziehen. Nach Auffassung der Bundesanwaltschaft begründet diese Ausgangslage vernünftigerweise eine Bundesgerichtsbarkeit. Nach abgeschlossener Untersuchung stellte sie das Verfahren bezüglich des Tatvorwurfes nach Art. 260 ter StGB allerdings ein. Der Einstellungsverfügung vom 3. April 2006 ist zu entnehmen, dass "die den Beschuldigten zuzurechnende deliktische Tätigkeit in qualitativer Hinsicht dem Begriff der kriminellen Organisation gemäss Art. 260 ter StGB nicht in allen Teilen zu entsprechen vermag". Daraus geht hervor, dass sich der Verdacht auf das BGE 133 IV 235 S. 242 Bestehen einer Verbrecherorganisation im Sinne von Art. 260 ter StGB nicht erhärten liess und das Anknüpfungskriterium für die Bundesgerichtsbarkeit somit nach Abschluss der Untersuchung weggefallen ist, was im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts geht indessen ebenfalls davon aus, dass ein konkreter Verdacht bestanden hat, der die Annahme einer Ermittlungskompetenz des Bundes rechtfertigt, führt sie doch aus, die Zuständigkeit sei in jedem Stadium des Verfahrens neu zu prüfen und verweist im Übrigen auf die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft. Dabei stellt sie ausdrücklich nicht in Frage, dass genügende Anhaltspunkte für das Bestehen einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260 ter StGB vorgelegen haben. Die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit zu Beginn der Untersuchung liegt somit ausser Streit und ist bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist daher nachfolgend nur, wie zu verfahren ist, wenn sich erst im Verlaufe der Untersuchung ergibt, dass die Voraussetzungen für die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr gegeben bzw. nachträglich weggefallen sind. 5. 5.1 Die Bundesanwaltschaft macht geltend, für die Bestimmung der Bundesgerichtsbarkeit seien die Art. 262/263 BStP analog anzuwenden. In diesem Zusammenhang beruft sie sich zudem auf eine Lehrmeinung, wonach ausser der Beschwerdekammer auch anderen eidgenössischen Behörden (z.B. der Bundesanwaltschaft in Delegationssachen) die Kompetenz zugestanden werden könne, den Gerichtsstand anders als nach den gesetzlichen Regeln festzulegen (ERHARD SCHWERI/FELIX BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 430). Die Bundesanwaltschaft macht damit in doppelter Hinsicht eine analoge Anwendung von Art. 262/263 BStP geltend. 5.2 Art. 262/263 BStP ermächtigen die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Zuständigkeit anders als in Art. 349 StGB (Gerichtsstand der Teilnehmer) bzw. Art. 350 StGB (Gerichtsstand bei Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) zu bestimmen. Die Gerichtsstandsbestimmungen gemäss Art. 346 ff. StGB finden keine Anwendung auf strafbare Handlungen, die der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., Rz. 20). Bei der Abgrenzung zwischen der Bundesgerichtsbarkeit und der BGE 133 IV 235 S. 243 kantonalen Gerichtsbarkeit geht es letztlich um die sachliche - nicht um die örtliche - Zuständigkeit (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 228). Die Bestimmungen von Art. 262/263 BStP sind somit nicht direkt anwendbar. 5.3 Art. 260 BStP sieht vor, dass die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts auch Anstände zwischen dem Bundesanwalt und kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Ermittlungskompetenzen bei Wirtschaftskriminalität und organisiertem Verbrechen im Sinne von Art. 340 bis StGB zu entscheiden hat. Aufgrund dieser Bestimmung hat die Anklagekammer des Bundesgerichts die Verfahrensbestimmungen, die bei streitigen interkantonalen Gerichtsständen gelten, bei umstrittener Zuständigkeit der eidgenössischen oder kantonalen Strafverfolgungsbehörden analog angewendet ( BGE 128 IV 225 E. 2.3 S. 229, BGE 128 IV 232 E. 2 S. 235, mit Hinweisen). Ebenso hat das Bundesgericht nach Massgabe der Praxis betreffend interkantonale Gerichtsstandskonflikte über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit entschieden ( BGE 132 IV 89 E. 2). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Bundesanwalt die Kompetenz zuzugestehen ist, von der gesetzlichen Regelung über die Bundesgerichtsbarkeit abzuweichen, ist vorliegend jedoch nicht zu beurteilen. Die in Art. 262/263 BStP enthaltene Ermächtigung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, den Gerichtsstand anders als gesetzlich vorgesehen festzulegen, betrifft den Fall, dass zwischen Bund und Kantonen (z.B. in Delegationssachen) oder zwischen den Kantonen Anstände betreffend die Zuständigkeit bestehen. In einem solchen Fall unterbreitet die Strafverfolgungsbehörde, die zuerst mit dem Fall befasst war, die Angelegenheit der Beschwerdekammer ( Art. 279 Abs. 1 BStP ). Die Strafverfolgungsbehörden des Bundes und der Kantone sind indessen gehalten, sich über die Zuständigkeit vorerst zu verständigen. Erst wenn eine solche Verständigung scheitert, liegt ein Kompetenzkonflikt vor. Kommt es demgegenüber zu einer Einigung, so kann der Beschuldigte an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gelangen ( Art. 279 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 214 Abs. 2 BStP ; BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94 mit Hinweisen). Da vorliegend die Strafverfolgungskompetenz des Bundes von keiner Seite je beanstandet wurde, ist - bis zur Anklageerhebung - kein Kompetenzkonflikt eingetreten. Folglich ist auch nicht darüber zu BGE 133 IV 235 S. 244 befinden, ob dem Bundesanwalt die (richterliche) Befugnis zukommt, über einen solchen Konflikt zu entscheiden. 5.4 Art. 18 und 18 bis BStP regeln die Übertragung der Bundesstrafgerichtsbarkeit an die Kantone. Der Bundesanwalt kann Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 2 oder 340 bis StGB - also namentlich Verbrechen, die von einer kriminellen Organisation ausgehen ( Art. 340 bis Abs. 1 StGB ) - den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung übertragen, soweit ein einfacher Fall vorliegt ( Art. 18 bis Abs. 1 BStP ). Nach Art. 18 Abs. 3 BStP ist er berechtigt, Bundesstrafsachen nach Art. 340 Ziff. 1 und 3 StGB ausnahmsweise auch nach Abschluss der Voruntersuchung an die kantonalen Behörden zur Beurteilung zu übertragen. Im Anwendungsbereich von Art. 18 bis BStP dagegen ist eine Delegation nach abgeschlossener Untersuchung ausgeschlossen ( Art. 18 bis Abs. 2 BStP , e contrario). Es liegt zwar nahe, gestützt auf diese Bestimmung eine Übertragung auch auszuschliessen, wenn erst das Ergebnis der Untersuchung ergibt, dass keine Bundesstrafsache nach Art. 340 bis StGB vorliegt. Doch geht es hier nicht um die Frage, ob der Bundesanwalt berechtigt gewesen wäre, das Verfahren zu übertragen, sondern einzig darum, ob die Strafkammer des Bundesstrafgerichts auf die Anklage nicht eintreten durfte. Art. 18 bis BStP ist somit vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 128 IV 225 E. 2.1). 6. 6.1 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts begründet ihren Nichteintretensentscheid in erster Linie damit, dass es in der Anklageschrift am Fundament fehle, auf das sich eine Bundesgerichtsbarkeit stützen liesse. Bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit sei der Anklagegrundsatz zu berücksichtigen, der das Prozessthema fixiere. In ihrer Vernehmlassung stellt sich die Strafkammer auf den Standpunkt, die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen liege bei der Anklage. 6.2 Der Anklagegrundsatz verteilt die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör ( BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklageschrift gestellt werden. BGE 133 IV 235 S. 245 Diese hat eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind ( BGE 120 IV 348 E. 2c S. 354; BGE 116 Ia 455 E. 3a/cc). 6.3 Im Bundesstrafprozess ergeben sich die an die Anklageschrift zu stellenden Anforderungen aus Art. 126 BStP . Nach dieser Vorschrift enthält die Anklageschrift über die in Absatz 1 genannten Bezeichnungen keine weitere Begründung ( Art. 126 Abs. 2 BStP ). Es ist nicht vorgesehen, dass sich die Anklage zur Zuständigkeit oder zu weiteren Prozessvoraussetzungen zu äussern hätte. Das Gericht hat diese von Amtes wegen zu prüfen, weshalb von einer Behauptungs- oder Beweislast der Anklage nicht die Rede sein kann. Der Grundsatz, wonach sich die sachliche Zuständigkeit nach den in der Anklageschrift enthaltenen Vorwürfen richtet, ändert nichts daran, dass sich das Gericht nicht ohne umfassende Prüfung für unzuständig erklären darf (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 136 Ziff. 12). Die Umgrenzungsfunktion besagt, dass das Gericht an die eingeklagte Tat gebunden ist. Die Anklage hat dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind ( BGE 126 I 19 E. 2a; BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f.). In der rechtlichen Würdigung ist das Gericht frei ( BGE 126 I 19 E. 2a S. 21). Beurteilt es die eingeklagte Tat anders als die Anklagebehörde, kann ein Urteil ergehen, auch wenn das angerufene Gericht für dieses Delikt an sich nicht zuständig wäre, sondern ein Gericht niederer Ordnung. Aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Arbeitsökonomie bleibt die Kompetenz des höheren Gerichts bestehen (nach dem Grundsatz der "perpetuatio fori" HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 136 Ziff. 12). Diesem Grundgedanken ist auch Rechnung zu tragen, wenn es um die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzung geht, ob die eingeklagten Verbrechen von einer kriminellen Organisation ausgehen, und damit um die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen dem Bundesstrafgericht und den kantonalen Gerichten. In dieser Hinsicht vermag die Anklageschrift keine Bindungswirkung zu entfalten. Die Umgrenzungsfunktion dient BGE 133 IV 235 S. 246 allein der Bestimmung des Prozessgegenstandes, und nicht auch dazu, die Voraussetzungen des Prozesses zu umschreiben. Der Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und das rechtliche Gehör gebieten ebenfalls nicht, dass dieser aus der Anklageschrift ersehen können müsste, weshalb die Verfahrenskompetenz des Bundes bejaht wird. Für die Bundesstrafsachen nach Art. 340 StGB folgt dies überwiegend aus dem Anklagevorwurf selbst und für jene nach Art. 340 bis StGB daraus, dass die Untersuchung durch die Bundesanwaltschaft geführt wird. Will sich der Angeschuldigte gegen die seiner Ansicht nach fehlende Gerichtsbarkeit des Bundes zur Wehr setzen, so kann er von seinem Beschwerderecht gemäss Art. 279 Abs. 2 BStP Gebrauch machen oder nach Anklageerhebung - in den Grenzen von Treu und Glauben - die Zuständigkeit der Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestreiten. Es besteht daher kein Bedürfnis, die Anklagebehörde zu verpflichten, die Voraussetzungen der Bundesgerichtsbarkeit in der Anklageschrift darzulegen. Der Anklagegrundsatz steht dem Eintreten auf die Anklage nicht entgegen. 7. 7.1 Die Zuständigkeit wird zweckmässigerweise zu einem möglichst frühen Zeitpunkt festgelegt. Die in diesem Stadium des Verfahrens bestehenden Unsicherheiten führen häufig dazu, dass die Strafverfolgungsbehörden sich über die Zuständigkeit verständigen. Haben die eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden eine Vereinbarung über die Bundesgerichtsbarkeit getroffen, darf die Strafkammer des Bundesstrafgerichts diese nur in Frage stellen, wenn die Vereinbarung auf einem eigentlichen Missbrauch des Ermessens beruht ( BGE 132 IV 89 E. 2; ferner zu interkantonalen Gerichtsstandsvereinbarungen: BGE 120 IV 282 E. 3a S. 286; BGE 119 IV 250 E. 3c; BGE 117 IV 90 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine nachträgliche Änderung der einmal vereinbarten Zuständigkeit zwar möglich, es bedarf dafür aber triftiger Gründe. Das ergibt sich namentlich bei fortgeschrittener Untersuchung bereits daraus, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegen eine solche Änderung sprechen ( BGE 132 IV 89 E. 2 S. 94; BGE 128 IV 225 E. 3.5). Diese Zweckmässigkeitsüberlegungen sind auch anzustellen, wenn sich die Bundesanwaltschaft mit dem als zuständig in Betracht fallenden Kanton nicht verständigt hat, weil sie die BGE 133 IV 235 S. 247 Bundesgerichtsbarkeit für gegeben hielt. Da die Kantone regelmässig kein Interesse an der Durchführung des Verfahrens haben, ist davon auszugehen, dass sie die Verfahrenskompetenz des Bundes anerkennen, solange sie nicht eine eigene Kompetenz beanspruchen. Auch ohne (ausdrückliche) Vereinbarung zwischen den Strafverfolgungsbehörden ist eine Änderung der Zuständigkeit nur in Betracht zu ziehen, wenn triftige Gründe dies gebieten. Denn allgemein gilt, dass die Strafverfolgung leiden müsste, wenn die Zuständigkeit ohne Notwendigkeit nachträglich in die Kantone verschoben würde, was allenfalls sogar dazu führt, dass unter den Kantonen ein (negativer) Kompetenzkonflikt entbrennt (vgl. BGE 71 IV 60 E. 1 S. 62). Wenn das Untersuchungsverfahren nahezu abgeschlossen ist, ist ein Wechsel der Zuständigkeit in der Regel zu vermeiden (vgl. BGE 94 IV 44 S. 47; 71 IV 60 E. 1). Das muss erst recht gelten, wenn die Untersuchung bereits vollständig zu Ende geführt und Anklage erhoben worden ist. In diesem Sinne wird die Strafkammer des Bundesstrafgerichts die Bundesgerichtsbarkeit nach Anklageerhebung nur ausnahmsweise, nur aus besonders triftigen Gründen in Frage stellen dürfen. Denkbar ist etwa, dass bereits die Annahme einer Ermittlungskompetenz durch die Bundesanwaltschaft als offensichtlich missbräuchlich erscheint, oder dass der Angeschuldigte die Zuständigkeit mit besonders gewichtigen Argumenten bestreitet, wobei im Hinblick auf den Zweck der Strafverfolgung stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und in diesem Rahmen auch dem Prozessverhalten Rechnung zu tragen ist. 7.2 Nach diesem Massstab hatte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts keinen Anlass, die Zuständigkeit in Frage zu stellen. Wie bereits dargelegt (E. 4.5), ist die Annahme der Bundesgerichtsbarkeit im Stadium der Untersuchung nicht als missbräuchlich zu bezeichnen. Die Angeschuldigten haben die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichtes nicht nur nicht bestritten, sondern ausdrücklich beantragt bzw. durch ihre Rechtsvertreter beantragen lassen. Dass eine summarische Prüfung der Akten ergeben habe, dass ihnen die Vorwürfe nicht in allen Einzelheiten vorgehalten worden seien, kann nicht massgebend sein. Abgesehen davon, dass eine Änderung der Zuständigkeit nicht veranlasst werden soll, um allfällige Mängel der Untersuchung zu beheben, wäre es mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden, wenn die kantonalen Behörden sich in die umfangreichen Untersuchungsakten einarbeiten und gestützt auf ihr eigenes Verfahrensrecht allenfalls fehlerhafte BGE 133 IV 235 S. 248 Prozesshandlungen wiederholen müssten. Die Bundesanwaltschaft macht insoweit zu Recht geltend, dass Gründe der Effizienz und der beschleunigten Durchführung des Verfahrens es vorliegend geboten hätten, die Zuständigkeit bei jener Behörde zu belassen, die das Verfahren eingeleitet hat. Besondere Gründe im Sinne der Rechtsprechung, die für eine nachträgliche Änderung sprächen, sind weder genannt noch ersichtlich. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts hatte umso weniger Anlass, die Zuständigkeit zu verneinen, als sie selbst - aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung - die Zuständigkeit für drei der sechs als Mittäter angeklagten Personen bejaht hat. Gemäss Art. 22 BStP ist das Gericht, welches den Täter beurteilt, auch für die Teilnehmer zuständig. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stehen die vorliegenden Anklagevorwürfe "in äusserem und innerem Zusammenhang" mit den strafbaren Handlungen jener Mitangeklagten, die sie beurteilt hat. Demzufolge hätte sie die Anklage in Bezug auf alle Mitangeklagten beurteilen müssen. 8. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichtes verneint auch die Zuständigkeit für die Beurteilung der Anklage wegen qualifizierter Geldwäscherei ( Art. 305 bis Ziff. 2 StGB ). Es trifft zwar zu, dass die strafbaren Handlungen gemäss Anklageschrift nicht, wie Art. 340 bis Abs. 1 StGB dies verlangt, zu einem wesentlichen Teil im Ausland oder in mehreren Kantonen ohne eindeutigen Schwerpunkt begangen wurden, sondern ausschliesslich in Zürich. Ein nachträglicher Wechsel der Zuständigkeit für diese Delikte wäre aber ebenso unzweckmässig wie aus vorstehend genannten Gründen (E. 7) ein Wechsel der Zuständigkeit für die Betäubungsmitteldelikte. Es kommt hinzu, dass die Abtrennung des Verfahrens für einen Teil der strafbaren Handlungen des gleichen Täters sich nicht rechtfertigt. Im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 351 StGB , wonach die Zuständigkeit zusammenzulegen ist, wenn dem Täter mehrere strafbare Handlungen vorgeworfen werden ( BGE 76 IV 265 E. 1 S. 268), sind vorliegend in gleicher Weise alle Straftaten gemeinsam zu beurteilen. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Anklage gegen sämtliche Angeklagten und bezüglich aller Anklagevorwürfe einzutreten gewesen wäre.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 247 BGE 122 IV 246 S. 247 A.- Le 18 juin 1993, D. a montré à M. deux chèques qu'il avait dérobés le 10 juin dans la villa des époux N. à Prangins. A la demande de M., qui lui avait fait croire qu'il ne pouvait le faire lui-même, D. a accepté, par naïveté, de libeller ces chèques, dont les montants, à savoir 5'300 francs et 9'500 francs, lui ont été indiqués par M. Ce dernier a ensuite tenté d'encaisser l'un des chèques dans une agence de l'UBS de Genève, mais l'employé s'est méfié et a bloqué le chèque, qui avait été déclaré volé. B.- Le 15 septembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné M., pour recel, crime manqué d'escroquerie et faux dans les titres, à la peine de 5 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, peine complémentaire à une autre, de 2 mois d'emprisonnement, infligée le 10 novembre 1993, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 5 ans. Par arrêt du 30 octobre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours formés par M. contre ce jugement et a confirmé ce dernier. C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt; invoquant une violation de l'art. 148 aCP, il conteste avoir agi astucieusement et conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi. Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. et 2.- (Recevabilité) 3. Invoquant une violation de l'art. 148 aCP, le recourant conteste avoir agi astucieusement et, partant, s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie. a) Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette BGE 122 IV 246 S. 248 erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime ( ATF 119 IV 210 consid. 4a et b p. 214; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37; ATF 115 IV 31 consid. 3a p. 32). L'astuce, qui est l'un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie, n'est pas réalisée si la victime pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle; en revanche, il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier ( ATF 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 132/133, 186 consid. 1a; ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 34/35 et les arrêts cités). Le délit manqué ( art. 22 al. 1 CP ) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP ). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés; la tentative au sens large implique donc que tous les éléments subjectifs de l'infraction soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein d'enrichissement, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut ( ATF 120 IV 199 consid. 3e p. 206). Il y a donc tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés. BGE 122 IV 246 S. 249 b) La cour cantonale a constaté que le recourant avait tenté d'encaisser auprès de la banque un chèque qui avait été volé par D., ainsi qu'il le savait, et qu'il avait fait libeller par ce dernier; la formule de ce chèque, portant le nom de celui auquel il avait été volé, était authentique, mais la signature qui y était apposée était fausse et l'indication du montant en lettres était mal orthographiée; le recourant prévoyait ou escomptait que, dans le trafic des paiements, sa démarche n'attirerait pas l'attention de l'employé de la banque; ce dernier s'était toutefois méfié et avait bloqué le chèque, qui avait été annoncé comme volé. Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne sauraient donc être remises en cause dans le cadre de cette voie de droit. Il en résulte clairement que le recourant, en spéculant sur le fait que la banque ne procéderait pas à un contrôle, a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature. Le comportement du recourant, tant du point de vue objectif que subjectif, a donc été examiné, contrairement à ce qu'il soutient en invoquant une nouvelle fois sa version des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. S'agissant du comportement de la banque, c'est en vain que le recourant tente une nouvelle fois de faire valoir que la faute d'orthographe dans le libellé littéral du montant devait susciter d'emblée la méfiance; comme l'a relevé la cour cantonale, il ne sort pas des prévisions de la vie des affaires que des chèques soient libellés hâtivement ou grossièrement, notamment avec des fautes d'orthographe dans le libellé littéral des montants; à lui seul, l'élément invoqué par le recourant n'est donc pas déterminant. c) Au vu des faits retenus, il n'est pas contestable que le recourant, qui a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature, a commencé l'exécution de l'infraction et qu'il a agi dans un dessein d'enrichissement. Il est par ailleurs manifeste que le recourant a agi dans l'intention de tromper la banque, de l'induire ainsi en erreur et de la déterminer par là à des actes préjudiciables à ses intérêts. Selon sa représentation des faits, le recourant partait de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé et n'était donc pas bloqué, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas tenté de l'encaisser; il pensait donc que la banque n'était pas en mesure de déceler la manoeuvre et qu'elle ne serait dès lors pas ou que difficilement en mesure de le faire; il a par conséquent agi en se représentant et, partant, en acceptant une situation de fait dans laquelle BGE 122 IV 246 S. 250 l'élément de l'astuce était réalisé; il n'est du reste pas exclu que cet élément ait été réalisé objectivement, puisque le vol aurait pu ne pas être encore annoncé ou communiqué à la banque à laquelle il a été présenté. Dans ces conditions, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de tentative, au sens large, d'escroquerie. 4. (Suite de frais).

mixed

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Sachverhalt ab Seite 335 BGE 146 II 335 S. 335 A. Am 11. Dezember 2013 schlossen der Verband A. zum einen und der Berufsverband C. zum anderen den Gesamtarbeitsvertrag für die BGE 146 II 335 S. 336 Grüne Branche im Kanton Schaffhausen ab. Die beiden Verbände ersuchten in der Folge den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen um Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages. Gegen den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung erhob die Gewerkschaft B. Einsprache, wobei sie insbesondere beantragte, sie sei auf erstes Verlangen als gleichwertige Partnerin in die Vertragsgemeinschaft des Gesamtarbeitsvertrages aufzunehmen. Auf die Einsprache hin sowie auf Antrag des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schaffhausen fasste der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 5. Juni 2018 einen Beschluss mit (soweit hier interessierend) folgendem Inhalt: "1. Der beiliegende Entwurf eines Regierungsratsbeschlusses betreffend die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen, abgeschlossen am 11. Dezember 2013, wird genehmigt. Der Regierungsratsbeschluss wird nach der Genehmigung durch den Bund und der anschliessenden Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt wirksam und gilt bis zum 31. Dezember 2019. 2. a) Die Vertragsparteien [Verband A. sowie Berufsverband C.] werden verpflichtet, die Gewerkschaft B. als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen. Die Gewerkschaft B. hat dabei den Inhalt des GAV in der abgeschlossenen Fassung zu akzeptieren und ist verpflichtet, diesen einzuhalten. Bei allfälligen späteren Vertragsverhandlungen ist die Gewerkschaft B. von Anfang an voll und ganz beizuziehen. Der Beitritt sowie die Teilnahme an den paritätischen Organen sind bis spätestens ein Jahr nach der AVE [= Allgemeinverbindlicherklärung] zu realisieren. Im Falle, dass die Aufnahme der Gewerkschaft B. durch die Gesuchsteller nicht spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der AVE zustande kommt, wird die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des GAV für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen mangels Erfüllen einer der gesetzlichen Voraussetzungen von Amtes wegen aufgehoben. Die Vertragsparteien haben dem Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen innert der gesetzlichen Frist eine schriftliche Bestätigung über den Beitritt der Gewerkschaft B. zukommen zu lassen. b) [...]" B. Der Verband A. erhob am 25. Juni 2018 beim Obergericht des Kantons Schaffhausen eine Beschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung von Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 sei die Allgemeinverbindlicherklärung "ohne die Auflage, die Gewerkschaft B. als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, zu erteilen". BGE 146 II 335 S. 337 Mit Urteil vom 27. September 2019 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Zugleich ordnete es an, dass der Verband A. und der Berufsverband C. die Gewerkschaft B. spätestens sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen haben. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Oktober 2019 beantragt der Verband A., unter Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 27. September 2019 und des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 sei "die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen, abgeschlossen am 11. Dezember 2013, ohne die Auflage, die Gewerkschaft B. als vollwertigen Vertragspartner mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, zu erteilen". Der Berufsverband C. beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Die Gewerkschaft B. und der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Arbeitsamt und das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichten auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 1.1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid einer kantonalen Instanz, welcher eine Allgemeinverbindlicherklärung eines Gesamtarbeitsvertrages bzw. eine damit zusammenhängende sog. Nebenbestimmung zum Gegenstand hat. Die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen bildet einen Verwaltungsakt und ist damit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGE 128 II 13 E. 1d/bb S. 17 f. mit Hinweisen). Ob die Allgemeinverbindlicherklärung vorliegend als individuell-konkreter Akt (bzw. Verfügung) zu qualifizieren ist oder ob stattdessen von einem kantonalen Erlass auszugehen ist (in diese Richtung für die Anfechtung einer Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen durch sog. Aussenseiter BGE 128 II 13 E. 1d/cc S. 18) und damit das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zur BGE 146 II 335 S. 338 Anwendung gelangt, muss hier nicht geklärt werden. Denn so oder anders liegt ein geeignetes Anfechtungsobjekt vor (Art. 82 lit. a oder b, Art. 86 Abs. 2 oder Art. 87 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 und Art. 90 BGG ). 1.1.2 Anfechtbar ist aufgrund des sog. Devolutiveffekts nur das Urteil der Vorinstanz. In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 kann daher nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. Immerhin gilt der Regierungsratsbeschluss als inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.3 S. 180 f.; BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; BGE 129 II 438 E. 1 S. 441). 1.2 Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und des vorliegenden Verfahrens bildete und bildet einzig die Frage, ob die zur Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013 erlassene Nebenbestimmung, die Gewerkschaft B. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen, aufzuheben ist. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren und vor dem Bundesgericht formell eine neue Allgemeinverbindlicherklärung beantragt hat. Anders als die Beschwerdegegnerin suggeriert, enthält die fragliche Passage des Regierungsratsbeschlusses des Kantons Schaffhausen vom 5. Juni 2018 nicht nur eine blosse Information über die allfälligen Folgen bei Nichtaufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag. Vielmehr wurde damit eine bindende Verpflichtung zur Aufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag auferlegt. 1.3 Als Adressat des angefochtenen Urteils ist der Beschwerdeführer grundsätzlich ohne Weiteres zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert ( Art. 89 Abs. 1 BGG ; zur Legitimation im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle vgl. BGE 141 I 78 E. 3.1 S. 81). Allerdings war der Regierungsratsbeschluss betreffend die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen nur bis zum 31. Dezember 2019 gültig. Es ist daher fraglich, ob bzw. inwieweit der Beschwerdeführer nach wie vor über ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Verpflichtung zur Aufnahme der Beschwerdegegnerin in den Gesamtarbeitsvertrag verfügt. Das Bundesgericht sieht aber vom Erfordernis BGE 146 II 335 S. 339 eines aktuellen Rechtsschutzinteresses ab, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine bundesgerichtliche Prüfung möglich wäre (vgl. BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45; BGE 131 II 670 E. 1.2 S. 674 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall verhält es sich so, dass die sich aufgrund der Beschwerde stellenden Fragen grundsätzlicher Natur sind und sie in gleichen oder vergleichbaren Konstellationen ohne Möglichkeit der rechtzeitigen Beurteilung durch das Bundesgericht wieder entscheidrelevant werden könnten. Auf das im Übrigen form- und fristgerecht ( Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG ) eingereichte Rechtsmittel ist vor diesem Hintergrund mit der vorgenannten Einschränkung (E. 1.1.2) einzutreten. (...) 3. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf nicht am Vertrag beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden (Allgemeinverbindlicherklärung). Ist der Geltungsbereich der Allgemeinverbindlichkeit auf das Gebiet eines Kantons oder auf einen Teil desselben beschränkt, wird sie von der vom Kanton bezeichneten Behörde angeordnet ( Art. 7 Abs. 2 AVEG ). Im Kanton Schaffhausen ist diese Behörde der Regierungsrat (§ 1 Abs. 1 der Verordnung [des Kantons Schaffhausen] vom 17. Mai 2011 zum Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [SHR 221.215]). Die Allgemeinverbindlicherklärung soll einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf demselben Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt ( BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665; BGE 139 III 165 E. 4.3.3.2 S. 174; BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). 3.2 Die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages setzt nach Art. 2 Ziff. 6 AVEG voraus, dass "nicht beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden [...] der Beitritt zum Gesamtarbeitsvertrag zu BGE 146 II 335 S. 340 gleichen Rechten und Pflichten offen [steht] [...], wenn sie ein berechtigtes Interesse nachweisen und ausreichende Gewähr für die Einhaltung des Vertrages bieten" (Prinzip der "offenen Türe"; vgl. dazu auch Art. 2 Ziff. 7 AVEG sowie schon FRIEDRICH H. HEITHER, Das kollektive Arbeitsrecht der Schweiz, Stuttgart 1964, S. 124; GIACOMO RONCORONI, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Andermatt und andere [Hrsg.], 2009, N. 141 f. zu Art. 1-21 AVEG ; Zu weiteren, hier nicht interessierenden materiellen Voraussetzungen der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit vgl. Art. 2 Ziff. 1-5 und Art. 3 AVEG ). 3.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht sieht das AVEG namentlich vor, dass gegen einen Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung bei der für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit zuständigen Behörde Einsprache erhoben werden kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 AVEG ). Nach Art. 12 Abs. 1 AVEG prüft die zuständige Behörde, ob die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlichkeit erfüllt sind, und entscheidet über den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung. Für den Fall, dass die Allgemeinverbindlichkeit angeordnet wird, legt die zuständige Behörde den räumlichen, beruflichen und betrieblichen Geltungsbereich fest und bestimmt Beginn sowie Dauer der Allgemeinverbindlichkeit ( Art. 12 Abs. 2 AVEG ; zum Erfordernis der Genehmigung der kantonalen Allgemeinverbindlicherklärung durch den Bund vgl. Art. 13 AVEG ). 4. Im vorliegenden Fall prüften die Vorinstanz und der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen im Verfahren auf Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013, ob die Beschwerdegegnerin über den mit ihrer Einsprache geltend gemachten Anspruch auf Beitritt zu diesem Gesamtarbeitsvertrag verfügt. Gestützt auf Art. 2 Ziff. 6 AVEG bzw. das sog. Prinzip der "offenen Türe" bejahten sie einen entsprechenden Anspruch. Daraus folgerten sie, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit des erwähnten Gesamtarbeitsvertrages an sich nicht erfüllt sind bzw. die Allgemeinverbindlicherklärung nicht erfolgen kann, bis die Beschwerdegegnerin zu gleichen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufgenommen wird. Sie hielten es aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit und in Anlehnung an eine entsprechende Praxis des Bundesrates für geboten und zulässig, die Allgemeinverbindlichkeit gleichwohl anzuordnen, die Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages zugleich zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin BGE 146 II 335 S. 341 (unter Wahrung einer bestimmten Frist) als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen und für den Unterlassungsfall die Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung anzudrohen. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit seinen Vorbringen zur (angeblich) fehlenden Kompetenz des Regierungsrates zum Entscheid über das Beitrittsgesuch bzw. den Beitrittsanspruch der Beschwerdegegnerin auseinandergesetzt. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. 5.1 Das rechtliche Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt ( BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken ( BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237). 5.2 Eine Gehörsverletzung, wie sie der Beschwerdeführer in einer den entsprechenden Anforderungen kaum genügenden Weise (nicht publ. E. 2) rügt, ist nicht auszumachen. Denn der angefochtene Entscheid ist detailliert begründet und setzt sich mit den massgeblichen Fragen eingehend auseinander. Insbesondere hat die Vorinstanz der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Zuständigkeitsfrage mehrere Seiten gewidmet. Die Begründung des angefochtenen Entscheids ermöglichte es dem Beschwerdeführer, sich über dessen Tragweite Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache beim Bundesgericht anzufechten. Damit ist der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht Genüge getan. Ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffend ist oder nicht, ist im Übrigen ohnehin eine Frage der Rechtsanwendung. 6. In materieller Hinsicht ist vorliegend (wie bereits erwähnt) insbesondere streitig, ob der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, welcher nach den vorgenannten Bestimmungen für die Beurteilung des bei ihm eingereichten Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Grüne Branche im Kanton Schaffhausen vom 11. Dezember 2013 zuständig war (vgl. E. 3.1 und 3.3 hiervor), auch befugt war, die Allgemeinverbindlicherklärung BGE 146 II 335 S. 342 mit der Verpflichtung bzw. Nebenbestimmung zu verbinden, die Beschwerdegegnerin als vollwertige Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen. 6.1 Im Rahmen seiner Zuständigkeit zum Entscheid über Anträge auf Allgemeinverbindlicherklärung hatte der Regierungsrat die Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeit zu prüfen ( Art. 12 Abs. 1 AVEG ). Damit hatte er insbesondere auch zu klären, ob das Prinzip der "offenen Türe" von Art. 2 Ziff. 6 AVEG eingehalten ist. Auch hat die Vorinstanz dementsprechend richtigerweise angenommen, dass im Rahmen des Verfahrens auf Allgemeinverbindlicherklärung zu prüfen ist, ob ein Beitritt eines konkreten Verbands zum Gesamtarbeitsvertrag zu Unrecht verweigert wird. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang Art. 2 Ziff. 6 AVEG , soweit die Zuständigkeit betreffend, in bundesrechtskonformer Weise ausgelegt. Darauf kann verwiesen werden. Gemäss dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 AVEG besteht der Inhalt des im öffentlich-rechtlichen Verfahren zu fällenden Entscheids über die Allgemeinverbindlichkeit freilich entweder in der Gutheissung oder in der Ablehnung des Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung. Lässt sich der Antrag in der gegebenen Form nicht gutheissen, darf ihn die Behörde daher - jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes - nicht von sich aus abändern (vgl. schon WALTER BIGLER, in: Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag mit Einschluss der Allgemeinverbindlicherklärung, Schweingruber/Bigler [Hrsg.], 2. Aufl. 1972, S. 130; RONCORONI, a.a.O., N. 283 zu Art. 1-21 AVEG ). Es besteht nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch kein Raum für die Behörde, bei Nichterfüllung einer wesentlichen Voraussetzung für die Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit eine mit einer Nebenbestimmung versehene Allgemeinverbindlicherklärung abzugeben. Letzteres zeigt auch Art. 12 Abs. 2 AVEG , welche nur die Möglichkeit (und Pflicht) der zuständigen Behörde vorsieht, bei Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit den Geltungsbereich, den Beginn und die Dauer festzulegen. 6.2 Triftige Gründe, vom eindeutigen Gesetzeswortlaut von Art. 12 Abs. 1 und 2 AVEG abzuweichen (resp. statt von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen), bestehen nicht: 6.2.1 In historischer und teleologischer Hinsicht ist nicht erkennbar, weshalb der für die Allgemeinverbindlicherklärung zuständigen BGE 146 II 335 S. 343 Behörde die Kompetenz zustehen müsste, im Fall, dass sie - wie vorliegend - von einer Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" ausgeht, die Allgemeinverbindlichkeit anzuordnen und diese mit der Verpflichtung zu verknüpfen, einem bestimmten Verband innert einer bestimmten Frist den (freiwilligen) Beitritt zum Gesamtarbeitsvertrag zu ermöglichen. Hintergrund von Art. 2 Ziff. 6 AVEG ist zwar die (u.a.) in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Überlegung, dass es im Lichte der Verbands- bzw. Koalitionsfreiheit (vgl. Art. 28 Abs. 1 BV ) und des verfassungsrechtlichen Gebots der Berücksichtigung begründeter Minderheitsinteressen (vgl. Art. 110 Abs. 2 BV ) nicht gerechtfertigt wäre, wenn ein Verband, welcher sich und seine Mitglieder freiwillig durch Unterzeichnung des Gesamtarbeitsvertrages den in Frage stehenden Bestimmungen unterstellen möchte, von den vertragsschliessenden Verbänden nicht als Kontrahent zugelassen würde, während seine Mitglieder mittels der Allgemeinverbindlicherklärung zwangsweise dem Gesamtarbeitsvertrag unterworfen werden (vgl. Botschaft vom 29. Januar 1954 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, BBl 1954 I 125 ff., 175; BIGLER, a.a.O., S. 103; siehe zum Schutz der positiven Koalitionsfreiheit auf Verbandsebene durch Art. 2 Ziff. 6 AVEG auch RONCORONI, a.a.O., N. 141 f. zu Art. 1-21 AVEG ). Dem entsprechenden Gesetzeszweck kann aber in einer Konstellation wie der vorliegenden mittels einer Verweigerung der Allgemeinverbindlicherklärung genügend Rechnung getragen werden. Wird diese Verweigerung mit der Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" begründet, haben die Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages nämlich ohne Weiteres die Möglichkeit, den Gesamtarbeitsvertrag nach Massgabe von Art. 2 Ziff. 6 AVEG Aussenseiterverbänden offen zu halten und so die Voraussetzungen für die Gutheissung eines späteren Antrages auf Allgemeinverbindlicherklärung zu schaffen. Diesbezüglicher Anordnungen der Behörde bedarf es nicht. 6.2.2 In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass Art. 2 Ziff. 6 AVEG lediglich die materiell-rechtliche Voraussetzung der Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" statuiert. Die Frage, welche Massnahmen behördlicherseits zur Einhaltung dieses Prinzips getroffen werden können, bildet keinen Gegenstand dieser Bestimmung, finden sich doch die Regelungen über Zuständigkeit und Verfahren in einem anderen Abschnitt des Gesetzes (Abschnitt II, Art. 7 ff. AVEG ). BGE 146 II 335 S. 344 Entgegen der Vorinstanz und anders als nach der im angefochtenen Urteil genannten Praxis des Bundesrates (vgl. dazu insbesondere die aktenkundige, nicht amtlich publizierte Begründung des Bundesratsbeschlusses vom 20. August 2018 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Netzinfrastruktur-Branche) ist es auch nicht mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV ) geboten, im Fall der (angenommenen) Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" eine Allgemeinverbindlichkeit anzuordnen und diese Anordnung mit der Verpflichtung zu verbinden, einen den Anforderungen von Art. 2 Ziff. 6 AVEG entsprechenden Aussenseiterverband als Vertragspartei in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet zwar, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen ( BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199; BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Der Gesetzgeber hat aber diesem Prinzip insofern bereits zum Schutz der vertragsschliessenden Verbände (bzw. der Vertragsparteien bestehender Gesamtarbeitsverträge) Rechnung getragen, als aufgrund von Art. 2 Ziff. 6 AVEG nicht verlangt wird, dass mit sämtlichen Verbänden, welche an sich Vertragspartner sein könnten, Verhandlungen geführt werden. Diese Bestimmung zieht insofern eine Grenze, als danach ein (nachträglicher) Beitritt nur einem Verband offen stehen muss, welcher ein berechtigtes Interesse nachweist und ausreichende Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages bietet. Diese Grenze schützt vor einem Missbrauch der Minderheitsrechte (vgl. BIGLER, a.a.O., S. 104; REMIGIUS FENT, Begriff, Gegenstand, allgemeine Voraussetzungen und Wirkungen der AVE nach dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG], 1999, S. 90; RONCORONI, a.a.O., N. 144 zu Art. 1-21 AVEG ). Es ist nicht ersichtlich, weshalb über diesen Schutz zugunsten der vertragsschliessenden Verbände eines Gesamtarbeitsvertrages hinaus die Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" aus Verhältnismässigkeitsgründen statt als zwingende Voraussetzung der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit als Pflicht verstanden werden müsste, die bloss Gegenstand einer Nebenbestimmung einer Allgemeinverbindlicherklärung sein kann. 6.3 Zwar bedürfen Nebenbestimmungen (wie Bedingungen oder Auflagen) nicht zwingend einer im Gesetz ausdrücklich wiedergegebenen Grundlage; ihre Zulässigkeit kann sich unter Umständen auch unmittelbar aus dem Gesetzeszweck und dem damit zusammenhängenden BGE 146 II 335 S. 345 öffentlichen Interesse ergeben ( BGE 138 V 310 E. 5.2 S. 316 mit Hinweisen). Mit Blick auf das Ausgeführte kann aber nicht die Rede davon sein, dass sich die Zulässigkeit der vorliegend streitbetroffenen Nebenbestimmung, einen Aussenseiterverband als vollwertigen Kontrahenten mit allen Rechten und Pflichten aufzunehmen, direkt aus dem Zweck des AVEG (bzw. dem Zweck von Art. 2 Ziff. 6 AVEG ) und dem damit zusammenhängenden öffentlichen Interesse ergibt (vgl. E. 6.2.1). Durch Nebenbestimmungen können lediglich untergeordnete Mängel eines Gesuches um Allgemeinverbindlicherklärung behoben werden (vgl. - freilich zu Nebenbestimmungen von Baubewilligungen - Urteil 1C_398/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.7). Davon kann vorliegend keine Rede sein. In einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden, bei welcher feststeht, dass ein Aussenseiterverband zu einem Gesamtarbeitsvertrag beitreten will und die vertragsschliessenden Verbände einen solchen Beitritt nicht wollen, steht mit dem Prinzip der "offenen Türe" eine zentrale gesetzliche Voraussetzung der Allgemeinverbindlicherklärung auf dem Spiel, geht es doch um die Frage, wer Vertragspartei des Gesamtarbeitsvertrages sein darf. Eine gesetzliche Grundlage, gestützt auf welche die Behörde im Rahmen eines Verfahrens auf Allgemeinverbindlicherklärung in diesem Punkt mittels einer Nebenbestimmung den Inhalt des grundsätzlich autonom von den Vertragsparteien auszuhandelnden und abzuschliessenden Gesamtarbeitsvertrages vorgeben kann, besteht nicht (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 AVEG sowie E. 6.1 am Ende). Es lässt sich deshalb insbesondere aus der Praxis, wonach ein die Gesuchsteller begünstigender staatlicher Akt namentlich auch dann ohne gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden kann, wenn dieser Akt im Licht der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl. zu Nebenbestimmungen von Bewilligungen BGE 121 II 88 E. 3a S. 89 f. mit Hinweisen; Urteil 1C_476/2016 vom 9. März 2017 E. 2.6), nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Entscheidend ist letztlich, dass die streitbetroffene Nebenbestimmung gewissermassen als "Ersatz" für eine wesentliche, (nach Ansicht der Vorinstanz) nicht erfüllte Voraussetzung der Allgemeinverbindlicherklärung (Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe") erlassen wurde. Sie hat damit nicht die für Nebenbestimmungen typische Funktion, die rechtmässige Ausübung eines eingeräumten Rechts oder einer Bewilligung oder die zweckkonforme Verwendung von staatlichen Leistungen sicherzustellen (vgl. BGE 138 V 310 E. 5.2 S. 316). BGE 146 II 335 S. 346 6.4 6.4.1 Aus dem Dargelegten folgt, dass die von der Vorinstanz bestätigte Nebenbestimmung, wonach die Beschwerdegegnerin als Vertragspartei in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen ist, mangels diesbezüglicher Verfügungskompetenz des Regierungsrates des Kantons Schaffhausen bundesrechtswidrig ist. Bundesrechtswidrig ist nach dem Gesagten aber auch die Allgemeinverbindlicherklärung als solche: Wie gesehen, lässt sich die Frage der Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" mit Blick auf die Beschwerdegegnerin nicht als Problem untergeordneter Natur qualifizieren, das durch den Erlass einer Nebenbestimmung behoben werden kann. Demzufolge hätten die kantonalen Behörden richtigerweise die Allgemeinverbindlicherklärung verweigern müssen (vgl. auch - freilich zu Nebenbestimmungen von Baubewilligungen - Urteil 1C_398/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.7). 6.4.2 Bei dieser Sachlage wäre, wenn die Befristung der vorliegenden Allgemeinverbindlicherklärung bis zum 31. Dezember 2019 nicht Platz gegriffen hätte und damit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse zu bejahen wäre (vgl. E. 1.3 hiervor), eine bundesrechtswidrige Allgemeinverbindlicherklärung zurückgeblieben, wenn die Vorinstanz (einzig) die streitbetroffene Nebenbestimmung von Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 aufgehoben und die Beschwerde insoweit gutgeheissen hätte. Auch würde gegebenenfalls eine bundesrechtswidrige Allgemeinverbindlicherklärung resultieren, wenn das angefochtene Urteil unter Gutheissung der vorliegenden Beschwerde dahingehend abgeändert würde, dass danach Ziff. 2 lit. a des Beschlusses des Regierungsrates vom 5. Juni 2018 aufgehoben wird. Eine Gutheissung der Beschwerde ist unter diesen Umständen ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 66 BGE 143 III 65 S. 66 C. (Kind oder Pflegekind), geboren im Juni 2011, ist das Kind von D. (Kindesmutter oder Mutter). Am 8. August 2011 errichtete die Vormundschaftsbehörde für das Kind eine Beistandschaft mit dem Auftrag, die Mutter in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Die Vormundschaftsbehörde entzog der Mutter am 17. September 2012 die elterliche Obhut und brachte das Kind bei seiner Grossmutter unter. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) U., die seit 1. Januar 2013 zuständig war, brachte das Kind ab August 2013 bei der Pflegefamilie A. und B. unter. Als Beiständin wurde E. eingesetzt. Über eine mögliche Beendigung des Pflegeverhältnisses und die Rückführung des Kindes zu seiner Mutter kam es in der Folge zu Diskussionen zwischen der Beiständin und der Kindesmutter und deren Familienangehörigen, die von der KESB sinngemäss verlangten, die Beiständin zu entlassen und eine andere Beistandsperson einzusetzen. Am 25. August 2015 teilte die Beiständin der KESB mit, sie mache gerne einer anderen Beiständin Platz und gebe das Mandat ab. Am 14. Oktober 2015 entschied die KESB, die Beiständin E. werde aus ihrem Amt entlassen und F. als Beiständin mit unverändertem Aufgabenbereich eingesetzt. Gegen den Entscheid der KESB gelangten A. und B. an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, der Entscheid sei aufzuheben und sie als Pflegeeltern seien vorgängig anzuhören. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab. Die Pflegeeltern A. und B. (Beschwerdeführer) haben dagegen Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer erheben formelle Rügen. Sie machen zur Hauptsache geltend, die KESB habe sie nicht vorgängig angehört. Diese Gehörsverweigerung hätte das Verwaltungsgericht nicht als im Beschwerdeverfahren geheilt betrachten dürfen. Zu diesen Rügen seien sie als Pflegeeltern und als nahestehende Personen in einem ihr Pflegekind betreffenden Verfahren berechtigt. BGE 143 III 65 S. 67 3.1 Ihren Anspruch auf rechtliches Gehör stützen die Beschwerdeführer sowohl auf Art. 29 Abs. 2 BV wie auch auf Art. 6 EMRK . Inwiefern die letztere Bestimmung verletzt sein soll oder ihnen weitergehende Rechte vermitteln könnte als die Bundesverfassung, legen die Beschwerdeführer nicht dar, so dass darauf nicht einzugehen ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 140 I 246 E. 2.2 S. 248; Urteil 5A_83/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 1.5, nicht publ. in: BGE 139 III 93 ). 3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör und dabei insbesondere Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids, auf Abnahme ihrer erheblichen, rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweise und auf Mitwirkung an der Erhebung von Beweisen oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis ( BGE 141 V 557 E. 3.1 S. 564; BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102). Der Anspruch steht den Parteien im verfahrensrechtlichen Sinne zu, aber auch allen Dritten, deren Rechte berührt sind, auf dass sie ihre Einwände rechtzeitig vorbringen können, bevor ein Entscheid zu ihrem Nachteil gefällt wird ( BGE 142 III 116 E. 3.2 S. 123). Die Pflegeeltern vertreten - unter Vorbehalt abweichender Anordnungen - die Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgabe angezeigt ist ( Art. 300 Abs. 1 ZGB ). In diesem Rahmen steht den Pflegeeltern auch die Vertretung des Pflegekindes gegenüber Drittpersonen zu (vgl. BGE 128 III 9 E. 4b S. 10/11). Insoweit kann nicht verneint werden, dass die Pflegeeltern in das Pflegekind betreffenden Verfahren grundsätzlich als Parteien im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gelten. 3.3 Der bundesverfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Bestimmungen in Bundesgesetzen manchmal inhaltsgleich gewährleistet (z.B. Art. 53 Abs. 1 ZPO : BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 52 f.; Art. 29 VwVG : BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270) oder vereinzelt erweitert (z.B. Art. 447 Abs. 1 ZGB : Urteil 5A_540/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.1.1, nicht publ. in: BGE 140 III 1 , wohl aber in: FamPra.ch 2014 S. 519 f. und Praxis 103/2014 Nr. 92 S. 726). Davon weicht Art. 300 Abs. 2 ZGB ab. Danach sollen die Pflegeeltern vor wichtigen Entscheidungen angehört werden. Die Bestimmung schränkt den verfassungsmässig gewährleisteten Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids folglich auf wichtige Entscheidungen ein. Im Hinblick auf Art. 190 BV , wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend sind, kommt der BGE 143 III 65 S. 68 verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör deshalb nicht zum Tragen, wenn und soweit die Bundesgesetzgebung - wie hier mit Art. 300 Abs. 2 ZGB - eine abweichende Regelung enthält. Er bleibt aber wegleitend für eine verfassungskonforme Auslegung der vorgehenden bundesgesetzlichen Verfahrensvorschrift ( BGE 113 Ib 90 E. 2d/bb S. 95 f.; BGE 114 Ia 233 E. 2c/cb S. 238; BGE 120 V 435 E. 3a S. 439; BGE 132 V 368 E. 4.1-4.3 S. 371 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, S. 265 f.; seither: GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 10-14 zu Art. 29 BV ; PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 29 BV ). Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf vorgängige Anhörung können die Beschwerdeführer somit unmittelbar nichts ableiten. Insoweit erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Zu prüfen ist hingegen die richtige Anwendung von Art. 300 Abs. 2 ZGB durch die kantonalen Instanzen. 4. Die Beschwerdeführer als Pflegeeltern sollen "vor wichtigen Entscheidungen" ("avant toute décision importante"; "prima di ogni decisione importante") angehört werden ( Art. 300 Abs. 2 ZGB ). 4.1 Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 300 lediglich das Vertretungsrecht der Pflegeeltern vor (vgl. Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 126). Der Ständerat als Erstrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates zu (AB 1975 S 133/134), während die Kommission des Nationalrates beantragte, das Vertretungsrecht in Abs. 1 zu regeln und einen neuen Abs. 2 mit dem heutigen Wortlaut anzufügen. Begründet wurde die Neuerung damit, dass ungeachtet des Vertretungsrechts der Pflegeeltern die elterliche Gewalt grundsätzlich bei den leiblichen Eltern verbleibe, weshalb die Anhörung der Pflegeeltern vor jeder wichtigen Entscheidung, die das Kind betrifft, notwendig sei (Berichterstatter Barchi). Der Antrag wurde angenommen (AB 1975 N 1784). Die Formulierung des neuen Abs. 2 gab in der Differenzbereinigung zu Diskussionen Anlass, blieb dann aber unverändert, weil damit sichergestellt war, dass die Pflegeeltern angehört werden sollen, bevor die leiblichen Eltern oder die Gerichte oder die Vormundschaftsbehörden wichtige Entscheidungen in Bezug auf das Kind treffen (AB 1976 S 91; 1976 N 432; 1976 S 248). Die Gesetz gewordene Fassung von Abs. 2 blieb seither unverändert. BGE 143 III 65 S. 69 4.2 Das Bestehen und Andauern eines Pflegeverhältnisses bringt es oft mit sich, dass die Pflegeeltern das Kind besser kennen und mit ihm vertrauter sind als die leiblichen Eltern. Die Anhörung gemäss Art. 300 Abs. 2 ZGB will deshalb gewährleisten, dass die Pflegeeltern die für das Kindeswohl bedeutsamen und wesentlichen Tatsachen vorbringen können, die den leiblichen Eltern allenfalls und den Behörden regelmässig nicht bekannt sind. Die Anhörung der Pflegeeltern beschränkt sich allerdings auf die für das Kind wichtigen Entscheidungen. Was im Gesetzessinne als wichtig für das Kind erscheint, hängt von sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab. In der Lehre werden insbesondere die Beendigung des Pflegeverhältnisses und die Gestaltung der Elternrechte genannt (vgl. zum Ganzen: CYRIL HEGNAUER, Die Legitimation der Pflegeeltern zur staatsrechtlichen Beschwerde [Bemerkungen zu BGE 110 Ia 78 ], ZVW 40/1985 S. 52 ff., 54, und ders. , Das schweizerische Pflegekindesrecht - Struktur und Entwicklung, ZVW 40/1985 S. 96 ff., 104; PARISIMA VEZ, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 10-12 zu Art. 300 ZGB ; SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 11 f. zu Art. 300 ZGB ; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, S. 889 Rz. 1361). Wie bedeutend der vorliegend in Frage stehende Beistandswechsel für das Kind ist, lässt sich folglich nicht allgemein sagen. Entscheidend wird regelmässig sein, welches Verhältnis das Kind zum Beistand hat und ob das Erziehungssystem für das Kind durch den Beistandswechsel wesentlich beeinflusst wird. Dafür wird regelmässig entscheidend sein, ob es sich bei der Person des Beistandes um eine einem Teil der Beteiligten nahe stehende Person handelt. Das wird aber bei einem Amtsbeistand regelmässig nicht der Fall sein. Insofern ist der Wechsel von einem Amtsbeistand zu einem anderen in der Regel eher von untergeordneter Bedeutung. Die Beschwerdeführer haben in keiner Weise dargelegt, warum dies hier anders und der Beistandswechsel für das Kind ein wichtiger Entscheid sein soll. Insbesondere ihre Ausführungen dazu, wie eng ihre Zusammenarbeit mit der entlassenen Beiständin gewesen sei und dass die wiederholten Beistandswechsel von der Kindesmutter und deren Familie betrieben würden, sind nach dem Gesagten nicht entscheidwesentlich, so dass das Verwaltungsgericht zu einer näheren Auseinandersetzung damit auch nicht gehalten war (vgl. zur Begründungspflicht: E. 5 unten). BGE 143 III 65 S. 70 4.3 Dass die KESB vor ihrem Entscheid die Pflegeeltern nicht anhörte, hat das Verwaltungsgericht folglich zu Recht nicht beanstandet. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer sollen Pflegeeltern "vor wichtigen Entscheidungen" angehört werden, aber nicht vorgängig zur Frage, ob die von der KESB erst noch zu treffende Entscheidung wichtig im Sinne des Gesetzes sei. Diesbezüglich besteht für die Pflegeeltern nur die Möglichkeit, die ohne ihre Anhörung gefällte Entscheidung der KESB anzufechten und ihr Anhörungsrecht geltend zu machen. Dass die Beschwerdeinstanz auf ihre Eingabe eintritt und sie damit auch hört, hat mit der Heilung eines Verfahrensmangels nichts zu tun, wenn die Wichtigkeit der Entscheidung und damit die geltend gemachte Anhörungspflicht durch die KESB verneint wird. Diesfalls treffen die Beschwerdeführer die gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wie bei jeder Beschwerdeabweisung. Inwiefern in diesem Zusammenhang die Kosten- und Entschädigungsfolgen unrichtig geregelt worden sein sollen, vermögen die Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar darzulegen. Sie belegen und begründen denn auch keine Verfassungsrügen ( Art. 106 Abs. 2 BGG ) gegenüber der auf kantonalem Recht beruhenden Verlegung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen ( Art. 450f ZGB ; BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f. und 385 E. 2.3 S. 386 f.). 5. Eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erblicken die Beschwerdeführer darin, dass weder die KESB noch das Verwaltungsgericht den Beistandswechsel ihnen gegenüber begründet hätten. 5.1 Soweit die Beschwerdeführer ihren Vorwurf gegenüber der KESB erheben, ist die Beschwerde unzulässig. 5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, BGE 143 III 65 S. 71 von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt ( Art. 29 Abs. 2 BV ; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 564 f.). 5.3 Diesen Voraussetzungen genügt das angefochtene Urteil ohne Zweifel. Das Verwaltungsgericht hält fest, dass sich zurzeit die Frage der Rückführung des Kindes zur Mutter stelle und dass es sehr wohl sinnvoll sei, wenn hier eine professionelle Begleitung zur Verfügung stehe, welche die Verhältnisse möglichst objektiv und neutral beurteilen könne. Es liege im Interesse des Kindes, wenn dafür eine andere Beiständin eingesetzt werde, welche unvoreingenommen und für alle Beteiligten neutral die sich stellenden Fragen beurteilen könne. Diese Begründung ist sehr wohl nachvollziehbar und ausreichend. Ob der Anstoss für die Entlassung nun von der Behörde selber, der bisherigen Beiständin oder einer anderen Person ausgegangen ist, bleibt dafür ohne Bedeutung. Desgleichen hat gegenüber den Beschwerdeführern keine Pflicht bestanden, im Einzelnen zu begründen, auf welcher Rechtsgrundlage (E. 6 unten) die Entlassung der Beiständin erfolgt ist. Für die Beschwerdeführer bedeutet die Frage keine Beschwer ( Art. 76 Abs. 1 BGG ; BGE 130 III 321 E. 6 S. 328; BGE 135 III 608 E. 4.6 S. 613; anders für die Beistandsperson: Urteile 5A_99/2010 vom 15. März 2010 E. 1.2; 5A_391/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 1.1). Der Beschwerde ist folglich auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden. 6. Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, der Beistandswechsel sei bundesrechtswidrig erfolgt. Die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung nach Art. 423 ZGB seien sowieso nicht gegeben und ein zulässiges Begehren auf Entlassung im Sinne von Art. 422 ZGB liege nicht vor. Selbst wenn man das Schreiben der Beiständin in diesem Sinne interpretiere, liege kein wichtiger Grund vor und sie habe das Amt noch nicht während vier Jahren inne gehabt. 6.1 Nach Art. 422 ZGB hat die Beistandsperson frühestens nach vier Jahren Amtsdauer Anspruch auf Entlassung (Abs. 1), kann aber vorher die Entlassung aus wichtigen Gründen verlangen (Abs. 2). Die KESB entlässt die Beistandsperson gemäss Art. 423 Abs. 1 ZGB , wenn die Eignung für die Aufgabe nicht mehr besteht (Ziff. 1) oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt (Ziff. 2). Verweist das Gesetz auf den wichtigen Grund, hat die Behörde ihre Entscheidung im konkreten Fall nach Recht und Billigkeit zu treffen ( Art. 4 ZGB ). Sie verfügt also über ein grosses Ermessen. Bei der Entlassung des BGE 143 III 65 S. 72 Amtsträgers aus wichtigem Grund stehen die Interessen der betroffenen Person im Vordergrund (Urteil 5A_954/2013 vom 11. August 2014 E. 4). Ein völliger Vertrauensverlust oder eine unüberwindbar gestörte Beziehung kann ein wichtiger Grund im Gesetzessinne für den Wechsel der Person des Beistandes sein (Urteil 5A_401/2015 vom 7. September 2015 E. 6). 6.2 In rechtlicher Hinsicht ist das Verwaltungsgericht von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen. Es hat festgestellt, dass die Beiständin in einem ausgesprochen guten Verhältnis zu den Beschwerdeführern als Pflegeeltern stehe, ihr Vertrauen zur leiblichen Mutter des Kindes hingegen gestört sei. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf die für alle Beteiligten emotionale Tragweite des bevorstehenden Entscheids über die Rückkehr des Kindes zu seiner Mutter hingewiesen. Folgerichtig ist deshalb auch die Überlegung des Verwaltungsgerichts, dass dieser Entscheid von einer unvoreingenommenen, mit den Beteiligten noch nicht befassten und unbelasteten Beistandsperson vorbereitet werden soll. Die Folgerung, aus diesen Gründen sei die bisherige Beiständin zu entlassen und eine andere Beistandsperson einzusetzen, verletzt somit kein Bundesrecht (vgl. zur Prüfung von Ermessensentscheiden durch das Bundesgericht: BGE 132 III 97 E. 1 S. 99; BGE 142 III 336 E. 5.3.2 S. 345). 6.3 Der entscheidwesentliche Sachverhalt bedarf entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift keiner Ergänzung und ist in den ausschlaggebenden Punkten unbestritten. Dass die Beschwerdeführer ihre gute Zusammenarbeit mit der entlassenen Beiständin gerne fortgesetzt hätten, ist nachvollziehbar, spielt aber keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr für das Kind , dass die Beistandsperson nicht nur mit seinen Pflegeeltern, sondern auch mit seiner leiblichen Mutter eine von Vertrauen geprägte Beziehung oder wenigstens ein sachliches Arbeitsverhältnis pflegt, um unvoreingenommen, anhand einer neutralen und objektiven Beurteilung den Entscheid über die Rückkehr des Kindes zu seiner leiblichen Mutter vorzubereiten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 76 BGE 135 IV 76 S. 76 Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig: 1. X. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB , der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB , des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB ; 2. Y. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB , der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 BGE 135 IV 76 S. 77 StGB , des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB ; 3. Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB und verurteilte: 1. X. zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999; 2. Y. zu drei Jahren Zuchthaus; 3. Z. zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004. Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2. März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche der Geschädigten. Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. mit Urteil vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB ) sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB frei. Die gegen X. und Y. ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB bestätigte es und verurteilte X. zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y. zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B. AG verwies es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein. BGE 135 IV 76 S. 78 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es seien X., Y. und Z. des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und entsprechend dem bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Y. und Z. beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. X. hat sich innert der ihm mit Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen. Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y. und Z. die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen BGE 135 IV 76 S. 79 oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl. BGE 119 IV 210 E. 3b mit Hinweis; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2003, § 15 N. 7 ff.; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 32 ff. zu Art. 146 StGB ; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, N. 9 f. zu § 263 dStGB). 5.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand, dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164; WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117). Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund der Grenzziehung ARZT, a.a.O., N. 1 ff., 13 zu Art. 146 StGB ; KLAUS TIEDEMANN, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. VI, 11. Aufl. 2005, N. 34 ff. vor § 263 dStGB; MANFRED ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist BGE 135 IV 76 S. 80 ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können. Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen können ( BGE 72 IV 126 E. 1), bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können ( BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt ( BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.; vgl. BOMMER/VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Gericht und Kodifikation, Luminati/Linder [Hrsg.], 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen ( BGE 120 IV 186 E. 1a). Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsinn oder die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern, auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht (TIEDEMANN, a.a.O., N. 38 vor § 263 dStGB). Auf der anderen BGE 135 IV 76 S. 81 Seite sind die allfällige besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (vgl. BGE 119 IV 28 E. 3f). Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt ( BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteile des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2 und 6S.167/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN, Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005-2007, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.). Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet ( BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; BGE 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt ( BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind ( BGE 122 IV 197 E. 3d). Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe BGE 135 IV 76 S. 82 möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde ( BGE 128 IV 18 E. 3a; BGE 126 IV 165 E. 2a; BGE 125 IV 124 E. 3; BGE 122 IV 246 E. 3a). Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung ( BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. 5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 15.4.1 mit Hinweisen). Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung. Sie erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig, weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt worden sei. Diese Auffassung verletzt Bundesrecht. Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit BGE 135 IV 76 S. 83 des Opfers oder seine Gewinnsucht oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI, Anlagebetrug, 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher Angaben verborgen bleibt. Ausserdem führt nicht jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor betrügerischen Machenschaften (Urteil des Bundesgerichts 6P.172/2000 vom 14. Mai 2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr aussetzen, von skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 1.2). Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt. Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006). BGE 135 IV 76 S. 84 Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen erhoben werden könnten. In welcher Höhe diese allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich. Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen. Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen. Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen - wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von einer Gewinnbeteiligung der E. AG bzw. F. AG die Rede war. Die Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. CIMAROLLI, a.a.O., S. 184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten ( BGE 124 III 155 E. 3a). So wurde etwa dem Geschädigten G. auf Nachfrage versichert, dass er keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon einmal habe erleben müssen. Andere Geschädigte haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I., J. und K.) und haben sich deshalb ganz auf die Berater verlassen (Geschädigter L.) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.). Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils wortreich zerstreuten. Sie BGE 135 IV 76 S. 85 mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 24 zu Art. 24 OR ; KARL OFTINGER, Die ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70. Geburtstag von August Simonius, 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten, indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben, sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen, untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann. Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt auswiesen. Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen. Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei erneut Täuschungen erliegen, BGE 135 IV 76 S. 86 nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung in den Hintergrund (vgl. auch ARZT, a.a.O., N. 64 zu Art. 146 StGB ; ferner Urteil des Bundesgerichts 6S.116/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Bundesgerichts 6S.168/2006 vom 6. November 2006 E. 2.3). Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt (Urteil des Bundesgerichts 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit, die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Bundesgerichts 6P.133/2005 vom 7. Juni 2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2). Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.

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Sachverhalt ab Seite 64 BGE 143 IV 63 S. 64 A. X. geriet am 6. Oktober 2013 als Führer eines Reisebusses mit deutscher Zulassung im Kanton Nidwalden in eine Schwerverkehrskontrolle. Nach der Auswertung des Fahrtenschreibers erliess die Staatsanwaltschaft Nidwalden am 7. Januar 2014 einen Strafbefehl und sprach ihn des vorsätzlichen Überschreitens der täglichen Höchstlenkzeit, des mehrfachen fahrlässigen Nichteinhaltens der vorgeschriebenen Lenkpausen sowie des fahrlässigen Nichteinhaltens der täglichen Ruhezeiten, begangen am 12. bzw. 13. September 2013, schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-. X. erhob Einsprache gegen den Strafbefehl. B. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. am 1. September 2014 von der Anklage frei. C. Die Staatsanwaltschaft Nidwalden erhob Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts. Das Obergericht Nidwalden sprach X. am 12. Mai 2015 im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'250.-. D. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2015 sei aufzuheben und das Urteil des Kantonsgerichts zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. Das Obergericht verzichtet mit Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt den Anklagegrundsatz als verletzt. In der Anklageschrift fehlten jegliche Ortsangaben. Dies sei von Bedeutung, da er die Übertretungen im Ausland begangen haben soll. Weiter sei aus der Anklage nicht ersichtlich, welche allfälligen ausländischen Strafbemessungsgrundlagen angewendet werden sollen. Schliesslich fehle es an einer Umschreibung des subjektiven BGE 143 IV 63 S. 65 Tatbestands. Auf seine Rügen gehe die Vorinstanz nicht ein, weshalb auch sein rechtliches Gehör verletzt sei. 2.2 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO ; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV ; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO ). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; BGE 140 IV 188 E. 1.3; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.; BGE 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (vgl. BGE 103 Ia 6 E. 1b; Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 437 ; 6B_1073/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.2; 6B_344/2011 vom 16. September 2011 E. 3; je mit Hinweisen). 2.3 Die Einwände erweisen sich als unbegründet. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und -führerinnen (Chauffeurverordnung, ARV 1; SR 822.221) verstossen zu haben, indem er am 12. September 2013 die tägliche Höchstlenkzeit um 2 Stunden 56 Minuten überschritten und die vorgeschriebenen Lenkpausen um 1 Stunde 19 Minuten sowie um 2 Stunden 37 Minuten unterschritten habe. Ferner habe er am 12./13. September 2013 die vorgeschriebenen Ruhezeiten nicht eingehalten. Damit wird der Vorwurf in zeitlicher Hinsicht ausreichend präzise umschrieben. Dem Umstand, dass die Verstösse in Deutschland und Polen begangen wurden, misst die Staatsanwaltschaft deshalb keine besondere Bedeutung zu, da dies ihrer Auffassung nach keinen Einfluss auf die BGE 143 IV 63 S. 66 anzuwendenden Bestimmungen hat. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklageprinzips ist massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Vorliegend bestehen keine Zweifel darüber, welches Verhalten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird. Inwiefern aufgrund der fehlenden örtlichen Konkretisierung der Anklageschrift eine wirksame Verteidigung erschwert oder gar verunmöglicht worden sein soll, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf den subjektiven Tatbestand, wobei die Anforderungen an dessen Umschreibung in der Anklageschrift ohnehin nicht hoch sind (Urteil 6B_1262/2015 vom 18. April 2016 E. 4.2.2 mit Hinweisen). In der Anklage wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die Höchstlenkzeit vorsätzlich überschritten und die beiden anderen Verstösse fahrlässig begangen zu haben. Damit wird auch impliziert, dass er mit Wissen und Willen handelte beziehungsweise die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht hat. Schliesslich wird dem Beschwerdeführer in der Anklageschrift vorgeworfen, gegen verschiedene Bestimmungen der ARV 1 verstossen zu haben, weshalb er nach Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und Art. 106 StGB zu bestrafen sei. Inwiefern ausländische Strafbemessungsgrundlagen aufzuführen gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Insgesamt genügt die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen. Das Anklageprinzip ist ebenso wenig verletzt wie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. 3. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die ARV 1 und insbesondere deren Strafbestimmung ( Art. 21 ARV 1 ) seien nicht anwendbar auf Verstösse, die mit einem im Ausland immatrikulierten Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen worden seien. 3.1 Die Vorinstanz setzt sich ausführlich mit der Frage des anwendbaren Rechts auseinander. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zutreffend. Diese können mit einigen Ergänzungen übernommen werden. Die Bestimmungen des SVG und der dazugehörigen Verordnungen sind nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur auf Sachverhalte anwendbar, welche sich in der Schweiz zugetragen haben. Art. 56 SVG durchbricht das Territorialitätsprinzip, indem der Bundesrat ermächtigt wird, auf Verordnungsebene Bestimmungen zu erlassen, die für berufsmässige Motorfahrzeugfahrer auch auf ausländischem Territorium Geltung haben (BRUNO SCHLEGEL, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 183 zu Art. 56 SVG ). Gestützt auf diese Bestimmung sowie Art. 103 SVG hat der Bundesrat die ARV 1 erlassen. Nebst der genannten Verordnung ist BGE 143 IV 63 S. 67 im internationalen Verkehr das Europäische Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR; SR 0.822.725.22) zu berücksichtigen. Sowohl die Schweiz, wo die Verstösse festgestellt wurden, als auch Deutschland und Polen, wo der Beschwerdeführer die Verstösse begangen hat, sind Vertragsparteien des AETR. Die Zielsetzung des AETR besteht in der Verbesserung des internationalen Personen- und Güterverkehrs auf der Strasse, der Erhöhung der Strassenverkehrssicherheit und der Regelung bestimmter Arbeitsbedingungen im internationalen Strassenverkehr nach den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation. Ferner sollen gemeinsam bestimmte Massnahmen getroffen werden, um die Beachtung dieser Regelungen zu sichern. Die Zielsetzung des AETR stimmt mit jener des Art. 56 SVG sowie der gestützt darauf erlassenen ARV 1 überein. Im Hinblick auf die Ratifikation des AETR wurde die ARV 1 denn auch revidiert und die notwendigen Ausführungsbestimmungen für die Umsetzung des AETR geschaffen (Botschaft vom 5. Mai 1999 zum Europäischen Übereinkommen vom 1. Juli 1970 über die Arbeit des im internationalen Strassenverkehr beschäftigen Fahrpersonals, BBl 1999 6089 Ziff. 11). Bei internationalen Transporten von ausländischen Chauffeuren in der Schweiz gelangt grundsätzlich direkt das AETR zur Anwendung (FABIAN SCHMID, Die Chauffeurverordnung im internationalen Würgegriff - Entwicklungen, Spannungsfelder, Streiflichter, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2009 S. 467 ff., 479 f.). Der Beschwerdeführer vertritt die gegenteilige Ansicht, wonach die direkte Anwendbarkeit des Übereinkommens zu verneinen sei. Ihm kann nicht gefolgt werden. Die vorliegend interessierenden Art. 6-8 AETR , welche Vorschriften betreffend Lenkzeiten, Pausen und Ruhezeiten enthalten, sind inhaltlich ausreichend bestimmt, so dass sie justiziabel und direkt anwendbar sind (vgl. BGE 133 I 286 E. 3.2 mit Hinweis betreffend die direkte Anwendbarkeit von Staatsverträgen). Die Durchführungsbestimmungen des AETR sehen vor, dass jede Vertragspartei alle geeigneten Massnahmen trifft, um die Beachtung des Übereinkommens sicherzustellen. Diese Kontrollen sind ohne Diskriminierung nach gebietsansässigen oder gebietsfremden Fahrzeugen, Unternehmen und Fahrern sowie unabhängig von Ausgangspunkt und Ziel der Fahrt durchzuführen ( Art. 12 Ziff. 1 AETR ). Die Vertragsparteien ermächtigen die zuständigen Behörden, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen dieses Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen, BGE 143 IV 63 S. 68 sofern hierfür noch keine Sanktion verhängt wurde, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde ( Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR ). Daraus geht hervor, dass weder der Ort der Widerhandlung noch die Fahrzeugimmatrikulation oder der Wohnsitz des Fahrzeugführers ausschlaggebend sein können für die Zuständigkeit der Strafverfolgung. Demnach können auch im Ausland begangene Verstösse gegen das AETR respektive die ARV 1 von den schweizerischen Strafbehörden verfolgt und bestraft werden. Im Lichte dieser Erwägungen ist denn auch Art. 3 Abs. 3 ARV 1 auszulegen. Die Bestimmung sieht vor, dass Führer und Führerinnen, die im Ausland immatrikulierte Fahrzeuge in der Schweiz lenken, (nur) die Vorschriften der Art. 5, Art. 7, Art. 8 Abs. 1, 2, 4 und 5 sowie Art. 9-12, Art. 14-14c und Art. 18 Abs. 1 ARV 1 einhalten müssen. Art. 3 Abs. 3 ARV 1 fungiert, wie dies in der Literatur postuliert wird (SCHMID, a.a.O., S. 480), als Platzhalter für das AETR. Der Regelungsinhalt der Art. 5, Art. 8 und Art. 9 ARV 1 entspricht denn auch vollständig demjenigen der Art. 6-8 AETR . Dies hat zur Folge, dass die genannten Bestimmungen der ARV 1 auch in einem Fall wie dem vorliegenden zur Anwendung gelangen, wo die Widerhandlungen mit einem ausländischen Fahrzeug auf ausländischem Staatsgebiet begangen wurden. Entsprechend können die Verstösse gemäss Art. 21 ARV 1 sanktioniert werden. 3.2 Die übrigen Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So rügt er eine Verletzung von Art. 3 und Art. 104 StGB , denn es ergebe sich aus keiner Gesetzesbestimmung, dass das schweizerische Verschuldenssanktionsrecht zur Anwendung gelange. Zudem hätten bei einer ausländischen Regelverletzung die "dortigen Verhältnisse" bei der Sanktionierung berücksichtigt werden müssen. Wie bereits ausgeführt, ermächtigt Art. 12 Ziff. 6 lit. a AETR die Vertragsparteien, gegen einen Fahrer bei einem in ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstoss gegen das Übereinkommen eine Sanktion zu verhängen, und zwar selbst dann, wenn der Verstoss im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei oder eines Nichtvertragsstaats begangen wurde. Die Sanktionen für Verstösse gegen das Übereinkommen unterscheiden sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Art der Sanktion, der Höhe der Bussgelder usw. Diese Problematik ist bekannt. Auf internationaler Ebene sind Bestrebungen im Gange, für eine einheitlichere Anwendung und BGE 143 IV 63 S. 69 Sanktionierung der Vorschriften zu sorgen (SCHMID, a.a.O., S. 487 f.). Dass sich die Schweizer Behörden bei der Verhängung der Sanktion auf das schweizerische Strafrecht und die hiesigen Grundsätze der Strafzumessung stützen, ist nicht zu beanstanden. Vielmehr sieht das Übereinkommen genau dies vor, wobei Diskrepanzen zu ausländischen Sanktionssystemen nach dem aktuellen Stand der Dinge hinzunehmen sind. Inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der Busse nicht von den massgebenden Verhältnissen ausgegangen sein soll, begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden kann ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). 3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Einwand der allfälligen "Absorption" der Vorwürfe befasst. Bereits am 28. Juli 2014 habe er darauf hingewiesen, dass bei den polizeilichen Berechnungen der Lenk- und Ruhezeiten offensichtlich mehrfach dieselben Perioden berücksichtigt worden seien, wodurch Überschneidungen in Kauf genommen würden. Das Absorptionsprinzip wird im Strafrecht in Zusammenhang mit den Strafzumessungsmethoden diskutiert. Allerdings hat sich der Gesetzgeber in Art. 49 StGB für das Asperationsprinzip ausgesprochen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 49 StGB ). Es ist daher weder ersichtlich noch erschliesst sich aus der knappen Beschwerdebegründung, was der Beschwerdeführer aus dem Argument der "Absorption" zu seinen Gunsten ableiten könnte. (...)

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Sachverhalt ab Seite 164 BGE 117 IV 163 S. 164 K. wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 im Berufungsverfahren wegen wiederholter und fortgesetzter Unterlassung der Buchführung ( Art. 166 StGB ) sowie wiederholter und fortgesetzter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher ( Art. 325 StGB ) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Freispruch vom Vorwurf der wiederholten und fortgesetzten Unterlassung der Buchführung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung), da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei bzw. ihm die vorausgesetzte Verschleierungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne. Zur Begründung bringt er, wie bereits im Berufungsverfahren, im wesentlichen vor, die Unterlassung der Buchführung sei nicht deshalb erfolgt, weil er den Vermögensstand der von ihm geführten Gesellschaften habe verschleiern wollen, sondern weil ihm nach dem Defekt bzw. nach der Wegnahme der die Buchhaltungsdaten speichernden EDV-Anlage durch die Leasinggeberin die finanziellen Mittel für die Fortführung der Buchhaltung gefehlt hätten; er habe aus finanziellen Gründen auch seinen Buchhalter (der zwischen Rücknahme der EDV-Anlage und dem Ende seines Arbeitsverhältnisses die Buchhaltung auf konventionelle Art und Weise weitergeführt habe) nicht ersetzen und auch keinen Treuhänder bezahlen können; interessierte Dritte hätten ja den Vermögensstand der Gesellschaften über das Betreibungsamt oder zum Beispiel über die Firma C. abklären können. b) Eine Bestrafung nach Art. 166 StGB ist nur bei vorsätzlichem Verhalten möglich. Vorsatz bedeutet insbesondere, dass sich der Schuldner seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen muss. Dabei genügt (entgegen gewissen missverständlichen Formulierungen in BGE 72 IV 19 ) Eventualvorsatz. Die erforderliche Inkaufnahme BGE 117 IV 163 S. 165 von Unklarheiten über den Vermögensstand heisst indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., S. 307; ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT 2. Band, N 18 zu Art. 166 StGB mit weiteren Hinweisen; TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, N 4 zu Art. 166). c) Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung fest, zumindest der Eventualvorsatz, dass der Vermögensstand "nicht oder nicht vollständig ersichtlich" war bzw. verschleiert wurde, sei beim Beschwerdeführer "klar ausgewiesen". An diese tatsächliche Feststellung über den sog. inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, ist der Kassationshof gebunden; sie ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 47 E. 1, BGE 107 IV 192 E. 5; vgl. insbesondere auch BGE 77 IV 166 ). Nachdem aber Eventualvorsatz zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von Art. 166 StGB genügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.

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Erwägungen ab Seite 124 BGE 114 IV 124 S. 124 Aus den Erwägungen: 3. b) Der Beschwerdeführer hat unstrittig weniger geleistet, als er gemäss Vergleich und Urteil hätte leisten müssen. Bestraft werden kann er nur, wenn es ihm möglich gewesen wäre, mehr zu leisten, und wenn er überdies seiner Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist. aa) Für die Periode von August 1985 bis Ende 1986 geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht einmal für sich selbst genügend verdient. Sie nimmt jedoch an, er sei verpflichtet gewesen, neben seiner künstlerischen Tätigkeit eine Stelle anzunehmen, die ihm ein ständiges Einkommen in der Höhe gesichert hätte, dass er seinen familienrechtlichen Verpflichtungen hätte nachkommen können. Sie bejaht überdies die Möglichkeit, eine derartige Stelle anzunehmen. Der Unterhaltspflichtige muss in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Feinmechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, BGE 114 IV 124 S. 125 dass er eine berufsfremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit, auf welches der Beschwerdeführer hinweist, wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen (vgl. DIPPEL, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., N 45 und SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22. Aufl., N 21, je zu § 170b dStGB). Dem Beschwerdeführer gelingt es offensichtlich mit seiner künstlerischen Tätigkeit nicht, ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ermöglichen würde. Zu Unrecht beruft er sich deshalb auf seine Freiheit, den Beruf zu wählen und auszuüben, der ihm gefällt. Die Pflicht, für die geschiedene Frau und die Kinder in angemessenem Masse aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn diesen keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der Betätigungsfreiheit des Beschwerdeführers vor. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn, wie auch die Vorinstanz annimmt, bereits durch die Übernahme einer regelmässigen Nebenbeschäftigung die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge gesichert werden könnte. Nicht nur Künstler, sondern viele Bürger müssen, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen. Ob jemand, der seit Jahren ausschliesslich einer künstlerischen Tätigkeit nachgegangen ist, verhalten werden könnte, diese völlig aufzugeben, was im Hinblick auf das ihm zustehende Grundrecht der persönlichen Freiheit problematisch sein könnte, braucht hier nicht weiter diskutiert zu werden, da der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, dass die Übernahme einer zur Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten ausreichenden Tätigkeit eine Weiterführung seiner künstlerischen Betätigung ausschliessen würde. Ausstellungen im Ausland sind jedenfalls kein ausreichender Grund, von der Übernahme einer regelmässigen Tätigkeit in der Schweiz abzusehen.

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Sachverhalt ab Seite 190 BGE 144 IV 189 S. 190 A. Par jugement du 5 décembre 2016, le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X. pour brigandage qualifié, dommages à la propriété et vol d'usage à une peine privative de liberté de six ans, sous déduction de 26 jours de détention extraditionnelle, 142 jours de détention provisoire et 69 jours d'exécution anticipée de peine, l'a maintenu en exécution anticipée de peine, a pris acte de la reconnaissance de dette signée par X. en faveur de A., a donné acte de leurs réserves civiles à la bijouterie B., ainsi qu'à C. et D., a statué sur les séquestres, frais et l'indemnité du défenseur d'office. B. Par jugement du 13 juin 2017, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a très partiellement admis l'appel formé par X. en ce sens qu'il n'a pas donné acte de leurs réserves civiles à C. et D. mais uniquement à la bijouterie B. Il a, en outre, rejeté l'appel joint du Ministère public. En bref, il ressort les éléments suivants du jugement attaqué. BGE 144 IV 189 S. 191 Le 15 janvier 2015, entre 11h41 et 11h43, à E., agissant de concert, X., Y. et Z. ont dérobé, au préjudice de la bijouterie B., des montres et bijoux d'une valeur totale de 606'869 fr. (prix d'achat), sous la menace d'une arme à feu. Après s'être rendus sur place au volant d'une voiture de marque F. qu'ils avaient dérobée ensemble la veille à G. au préjudice de A., les intéressés se sont dirigés vers la bijouterie B. à E. A cet endroit, alors que X. et Y. étaient restés à l'écart, Z., portant un béret et des lunettes, une barbe et une sacoche, s'est présenté devant la porte du commerce. Une fois la porte déverrouillée par le personnel de la bijouterie, ce dernier est entré, immédiatement suivi par ses comparses, X. prenant soin de bloquer la porte avec une cale pour faciliter leur fuite. Z. a alors exhibé une arme à feu, réelle et chargée, avec laquelle il a menacé le personnel présent, à savoir C., directrice du commerce et D., horloger venu d'une succursale de H. pour récupérer divers articles, et une employée. Après les avoir contraints à rester à l'écart derrière le bureau administratif, Z. a rejoint ses comparses et a entrepris, comme eux, de briser les vitrines pour s'emparer des bijoux et montres. A un moment donné, alors que Z. tapait contre une vitrine avec son pistolet, une douille est tombée au sol, laquelle a été ramassée par X. lorsqu'il quittait la bijouterie. Deux minutes après leur entrée dans le commerce, les intéressés ont pris la fuite avec leur butin. Le butin a ensuite été remis à tout le moins en partie, à I., connu par les autorités serbes pour être un important receleur. Le mode opératoire utilisé par les intéressés correspond à celui de la mouvance criminelle internationale des "Pink Panthers". Les trois protagonistes ont en outre loué deux appartements, via la plateforme Airbnb, qui ont servi de logements de repli avant et après la commission des faits, soit un appartement à G. du 9 au 19 janvier 2015 et un studio à E. du 7 au 17 janvier 2015. Le 5 février 2015, la police autrichienne a interpellé quatre individus, dont I., lesquels étaient en tractations pour le rachat de divers articles volés, dont 18 montres de marques J. et K. provenant du butin de la bijouterie B., à qui elles ont pu être restituées, pour la plupart endommagées. X. est né en Serbie, pays dont il est ressortissant. Il a suivi la scolarité obligatoire et a une formation de technicien en circulation routière. Il est père d'un enfant né en 2005. Il a déclaré avoir travaillé comme coiffeur et dans le commerce de voitures. Ses casiers BGE 144 IV 189 S. 192 judiciaires suisse et autrichien sont vierges. Il ressort des fichiers de police de son pays pour vols aggravés, vols de véhicule, lésions corporelles graves et port illégal d'armes et d'explosifs. C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 13 juin 2017. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté qui n'excède pas quatre ans, subsidiairement que le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouveau jugement au sens des considérants. Il requiert par ailleurs l'assistance judiciaire. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Le recourant soutient que le Ministère public aurait violé le principe de la bonne foi en requérant une peine privative de liberté de sept ans alors que dans le cadre d'une procédure simplifiée, il aurait proposé au recourant une peine de quatre ans et demi. En outre, le Ministère public aurait violé son obligation de consigner en retranchant les pièces relatives à la procédure simplifiée du dossier pénal. 5.1 Aux termes de l' art. 5 al. 3 Cst. , les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect ( ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53 et les références citées). Le principe de la bonne foi est également concrétisé à l' art. 3 al. 2 let. a CPP et concerne, en procédure pénale, non seulement les autorités pénales mais, le cas échéant, les différentes parties, y compris le prévenu ( ATF 143 IV 117 consid. 3.2 p. 121). 5.2 La procédure simplifiée est régie par les art. 358 ss CPP . 5.2.1 Jusqu'à la mise en accusation, le prévenu qui a reconnu les faits déterminants pour l'appréciation juridique ainsi que, au moins dans leur principe, les prétentions civiles peut demander l'exécution d'une procédure simplifiée au ministère public ( art. 358 al. 1 CPP ). La procédure simplifiée est exclue lorsque le ministère public requiert une peine privative de liberté supérieure à cinq ans ( art. 358 al. 2 CPP ). Le ministère public statue sur l'ouverture de la procédure simplifiée (cf. art. 359 al. 1 CPP ) et en informe les parties (cf. art. 359 al. 2 CPP ). Il dresse ensuite l'acte d'accusation, qui doit contenir les éléments énumérés à l'art. 360 al. 1 let. a à h CPP, qu'il notifie aux parties. Celles-ci doivent déclarer, dans un délai de dix jours, si elles BGE 144 IV 189 S. 193 l'acceptent ou si elles le rejettent (cf. art. 360 al. 2 CPP ). Si les parties l'acceptent, le ministère public le transmet avec le dossier au tribunal de première instance (cf. art. 360 al. 4 CPP ). Si une partie rejette l'acte d'accusation, le ministère public engage une procédure préliminaire ordinaire ( art. 360 al. 5 CPP ). Dans le cas d'une acceptation par toutes les parties, le tribunal de première instance tient des débats conformément à l' art. 361 CPP . Il examine ensuite si les conditions permettant de rendre le jugement selon la procédure simplifiée sont réunies ou non, conformément à l' art. 361 al. 1 et 2 CPP . Si tel n'est pas le cas, le tribunal transmet le dossier au ministère public pour qu'il engage une procédure préliminaire ordinaire (cf. art. 362 al. 3 CPP ). Dans ce cas, les déclarations faites par les parties dans la perspective de la procédure simplifiée ne sont pas exploitables dans la procédure ordinaire qui pourrait suivre ( art. 362 al. 4 CPP ). Selon le Message, cela concerne tant les aveux du prévenu que les déclarations du ministère public concernant les infractions retenues contre le prévenu ou encore la renonciation à continuer de poursuivre des infractions déterminées, que les arrangements transactionnels avec la partie plaignante lorsqu'ils ont été passés dans la perspective de la procédure simplifiée. Ces déclarations ne lient donc plus les parties et ne sont pas exploitables (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1281 ch. 2.8.3; ci-après: Message CPP). Il en va de même de la proposition de peine du ministère public, sur laquelle peut également porter la négociation. 5.2.2 La loi ne règle pas la question du sort des déclarations faites dans le cadre de la procédure simplifiée lorsque celle-ci échoue à un stade antérieur à la décision du tribunal de première instance. Avec la doctrine, il convient d'admettre que l' art. 362 al. 4 CPP doit s'appliquer par analogie, notamment lorsque la procédure simplifiée est engagée mais n'aboutit pas à un stade antérieur à l'examen par le tribunal (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung[StPO],Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 15 ad art. 360 CPP et n° 11 ad art. 362 CPP ; GREINER/JAGGI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n° 42 ad art. 360 CPP ; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 13 ad art. 360 CPP et n° 9 ad art. 362 CPP ; OLIVIER THORMANN, Das abgekürzte (?) Vorverfahren, ein abgekürztes Vademecum für die Staatsanwaltschaft, forumpoenale 2011 p. 231 ss, 236; BGE 144 IV 189 S. 194 MIRIAM MAZOU, La procédure simplifiée dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, RDS 130/2011 p. 1 ss, 17; YVAN JEANNERET, Les procédures spéciales dans le Code de procédure pénale suisse, in La procédure pénale fédérale, Renate Pfister-Liechti [éd.], 2010, p. 137 ss, p. 178;FELIX BOMMER, Abgekürztes Verfahren und Plea Bargaining im Vergleich, RDS 128/2009 II p. 5 ss, p. 19; ANDRÉ KUHN, La procédure pénale suisse selon le CPP unifié, RDS 128/2009 II p. 125 ss, p. 168; ALINE BREGUET, La procédure simplifiée dans le CPP: un réel progrès?, Jusletter 16 mars 2009 n os 74 ss, p. 8 ss; KUHN/PERRIER, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, Jusletter 22 septembre 2008 n° 25, p. 5; JOSITSCH/BISCHOFF, Das abgekürzte Verfahren, in Festschrift für Franz Riklin, 2007, p. 429 ss., 433). Cette interprétation est conforme au but de l'institution de la procédure simplifiée. Celle-ci implique que les parties et le ministère public parviennent à un accord après des négociations. Pour que ces négociations soient les plus libres possibles et qu'elles aient un maximum de chance d'aboutir, chaque partie doit pouvoir compter sur le fait qu'une fois la procédure simplifiée engagée, ses déclarations ne seront pas utilisées en cas d'échec de ces négociations, à quel que stade qu'intervienne cet échec. 5.2.3 Selon l' art. 362 al. 4 CPP , les déclarations faites par les parties dans la perspective de la procédure simplifiée ne sont pas exploitables dans la procédure ordinaire qui pourrait suivre. Ce qu'il convient de faire des pièces du dossier contenant de telles déclarations n'est pas réglé par les articles traitant de la procédure simplifiée. En revanche, dans les dispositions générales de la partie du code consacrée aux moyens de preuves, l' art. 141 CPP traite de "l'exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement". L' art. 141 al. 5 CPP règle le sort de ces moyens de preuve. Ainsi, les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. La question du sort des pièces du dossier contenant les déclarations visées à l' art. 362 al. 4 CPP est controversée en doctrine. Une auteure est d'avis que ces déclarations devraient être immédiatement détruites en cas d'échec de la procédure simplifiée (MAZOU, op. cit., p. 18). La majorité de la doctrine soutient que les pièces visées par l' art. 362 al. 4 CPP doivent être retirées du dossier pénal et conservées à part BGE 144 IV 189 S. 195 jusqu'à la clôture définitive de la procédure (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 11 ad art. 362 CPP ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n° 19 ad art. 362 CPP ; GREINER/JAGGI, op. cit., n° 33 ad art. 362 CPP ; SCHWARZENEGGER, op. cit., n° 9 ad art. 362 CPP ; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 e éd. 2011, n. 1605; THORMANN, op. cit., p. 236; JEANNERET, op. cit., p. 178; BOMMER, op. cit., p. 19 s.). Une grande partie de ces auteurs se fonde sur l' art. 141 al. 5 CPP qui dispose que les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. Toutefois, la destruction des pièces à la clôture de la procédure n'est pas unanimement reprise par la doctrine. Certains auteurs, bien qu'ils se réfèrent à l' art. 141 al. 5 CPP , n'indiquent pas qu'une telle destruction devrait avoir lieu (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 11 ad art. 362 CPP ; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 19 ad art. 362 CPP ; SCHWARZENEGGER, op. cit., n° 9 ad art. 362 CPP ), D'autres, en revanche, reprennent l'entier de l' art. 141 al. 5 CPP (THORMANN, op. cit., p. 236; JEANNERET, op. cit., p. 178; BOMMER, op. cit., p. 19 s.). Quant à GREINER/JAGGI, ils estiment que l' art. 141 al. 5 CPP ne concernerait que les preuves administrées en violation des art. 140 et 141 al. 2 CPP (se référant au Message CPP, FF 2006 1163), tout en soutenant tout de même l'idée du retrait du dossier pénal et de la conservation à part des pièces relatives à la procédure simplifiée (GREINER/JAGGI, op. cit., n° 33 ad art. 362 CPP , note 67). L'application de l' art. 141 al. 5 CPP aux pièces visées par l' art. 362 al. 4 CPP doit être approuvée. Selon l' art. 141 al. 1 CPP , ne sont en aucun cas exploitables les preuves administrées en violation de l' art. 140 CPP ainsi que les preuves dont le code dispose qu'elles ne sont pas exploitables. L' art. 141 al. 2 CPP prévoit que les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. Quant aux al. 3 et 4, ils traitent du sort des preuves administrées en violation de prescription d'ordre (al. 3) et des preuves dérivées (al. 4). Aux termes de l' art. 141 al. 5 CPP , cette disposition vise à régler le sort des "preuves non exploitables". Ainsi, le texte de cette norme ne prévoit pas que son application serait limitée à l'un ou l'autre type de preuves inexploitables. Qui plus est, du point de vue systématique, cette règle fait l'objet d'un cinquième alinéa d'une BGE 144 IV 189 S. 196 disposition qui vise à définir les preuves qui sont exploitables ou non. En traitant du sort des preuves non exploitables, il est dans la logique de cette systématique que l'alinéa 5 se réfère aux preuves non exploitables, telles qu'elles sont définies par tous les alinéas précédents. Enfin, on ne distingue pas pour quel motif la loi aurait prévu le sort de preuves inexploitables pour certains motifs et serait restée muette sur le sort des preuves inexploitables pour d'autres motifs. S'il est certes exact que le Message CPP se réfère aux art. 140 et 141 al. 2 CPP (art. 138 et 139 al. 2 du Projet CPP), on ne peut en inférer qu'il convient de limiter l'application de l' art. 141 al. 5 CPP aux moyens de preuves visés par les art. 140 et 141 al. 2 CPP . Bien plutôt l' art. 141 al. 5 CPP doit s'appliquer à toutes les preuves inexploitables, quel que soit le motif pour lequel elles le sont. L' art. 362 al. 4 CPP prévoyant que les déclarations faites dans la perspective de la procédure simplifiée ne sont pas exploitables, il s'agit d'un cas où la loi dispose qu'une preuve est inexploitable au sens de l'art. 141 al. 1, 2 e phrase, CPP. Par conséquent, l' art. 141 al. 5 CPP est applicable au sort des pièces visées par l' art. 362 al. 4 CPP . 5.3 Il ressort du dossier cantonal ( art. 105 al. 2 LTF ), qu'en date du 15 juin 2016, à la suite de la demande du recourant, le Ministère public a accepté la mise en oeuvre de la procédure simplifiée (décision d'exécution de la procédure simplifiée du 15 juin 2016). Le 21 juillet 2016, il a constaté que la procédure simplifiée n'avait pas abouti (décision du 21 juillet 2016). 5.4 Le recourant prétend que le Ministère public aurait eu un comportement contraire à la bonne foi en requérant sept ans de peine privative de liberté alors que la peine envisagée dans le cadre de la procédure simplifiée était de moins de quatre ans et demi. Aucune mesure d'instruction n'aurait été menée entre le constat de l'échec de la procédure simplifiée et la mise en accusation du recourant, ni aucun nouveau fait révélé. En substance, rien ne justifierait l'écart entre la peine proposée dans le cadre de la procédure simplifiée, la peine requise et la peine prononcée. En outre, le Ministère public aurait violé son obligation de tout consigner dès lors que les pièces relatives à la procédure simplifiée ne se trouveraient pas dans le dossier de la cause. 5.4.1 A l'appui de son grief, le recourant produit un procès-verbal de son audition du 21 juillet 2016 qui permettrait d'établir la peine proposée par le Ministère public dans le cadre de la procédure simplifiée. Une mention, inscrite à la main, accompagnée du sceau du BGE 144 IV 189 S. 197 Ministère public et de la signature du procureur, figure sur cette pièce et indique "procédure simplifiée n'ayant pas abouti. Retranchée du dossier". Par ailleurs, ce procès-verbal ne figure pas dans le dossier cantonal qui comporte toutefois une chemise scellée, sur laquelle il est indiqué "Procédure simplifiée, ne doit pas être ouvert, confidentiel" ( art. 105 al. 2 LTF ). Les négociations dont se prévaut le recourant sont intervenues après l'ouverture formelle de la procédure simplifiée. Point n'est donc besoin de trancher ici ce qu'il adviendrait des négociations menées avant l'ouverture formelle de la procédure simplifiée. Comme exposé (cf. supra consid. 5.2.2), l' art. 362 al. 4 CPP est applicable aux négociations dont se prévaut le recourant, même si l'échec de la procédure simplifiée est intervenu durant la procédure préliminaire, soit avant les débats de première instance. Ainsi, la proposition de peine émanant du Ministère public n'est pas exploitable. Cela signifie que le recourant ne peut pas s'en prévaloir et qu'elle ne lie pas le Ministère public. Dès lors qu'il n'était pas lié par sa proposition, le Ministère public n'a pas eu un comportement contraire à la bonne foi, en requérant une peine plus élevée que celle envisagée dans le cadre de la procédure simplifiée. En effet, lorsque la négociation vise précisément la peine, il est normal que la proposition du Ministère public dans le cadre de la procédure simplifiée soit inférieure à la peine qu'il aurait requise dans le cadre d'une procédure ordinaire, sans quoi la négociation n'aurait pas de sens. En cas de retour à une procédure ordinaire, le Ministère public est libre de requérir une peine plus sévère, même en l'absence d'éléments nouveaux au dossier. Enfin, le procès-verbal du 21 juillet 2016 produit par le recourant étant inexploitable en application de l' art. 362 al. 4 CPP , il n'est pas besoin de trancher le point de savoir s'il s'agit d'une pièce nouvelle, partant irrecevable, au sens de l' art. 99 al. 1 LTF , étant précisé qu'il ne figure pas dans les pièces du dossier. Le grief du recourant doit être rejeté. 5.4.2 Le recourant se plaint de l'absence des pièces relatives à la procédure simplifiée du dossier de la cause. La pratique consistant à retirer les pièces relatives à la procédure simplifiée du dossier et à les conserver à part en cas d'échec de cette procédure doit être approuvée. Elle est conforme à l' art. 141 al. 5 CPP , applicable aux pièces visées par l' art. 362 al. 4 CPP (cf. supra consid. 5.2.3). En outre, la séparation de ces pièces permet d'opérer la distinction entre les pièces qui sont exploitables de celles qui ne le sont pas. Leur conservation jusqu'à la clôture permet en outre un contrôle de la question BGE 144 IV 189 S. 198 de leur exploitabilité par les autorités successives. Enfin, en cas d'échec de la procédure simplifiée, une reprise ultérieure de cette procédure n'est pas exclue (cf. Message CPP, FF 2006 1280 ch. 2.8.3). La conservation des pièces permet au besoin, de les réintégrer au dossier en cas de reprise de la procédure simplifiée. Les autorités cantonales n'ont ainsi pas violé le droit fédéral en conservant à part, dans une chemise scellée, les pièces relatives à la procédure simplifiée et le grief du recourant doit être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 186 BGE 120 IV 186 S. 186 A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 30. November 1993 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betruges, Widerhandlungen gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu zweieinhalb BGE 120 IV 186 S. 187 Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Überdies verwies es ihn für sieben Jahre des Landes (unbedingt). Die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges stützt sich auf folgenden Anklagevorwurf: B. habe durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Zeit von Dezember 1991 bis März 1992 insgesamt ca. Fr. 191'000.-- von Landsleuten erhältlich gemacht. In zehn Fällen habe er sich als Kontaktperson zur Fremdenpolizei ausgegeben und dadurch das Vertrauen seiner Landsleute erschlichen. Sein Vorgehen habe sich jeweils nach dem gleichen Muster abgespielt. Durch Vorzeigen von Papieren bzw. einer Visitenkarte mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" oder mit dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" habe er seinen Opfern Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen gegen Vorausbezahlung von Fr. 10'000.-- bis Fr. 25'000.-- pro Bewilligung versprochen. Quittungen für die einkassierten Beträge habe er grundsätzlich keine ausgestellt. Er habe die Erteilung der Bewilligungen seinen Geldgebern innert weniger Wochen zugesichert, obwohl er nicht in der Lage gewesen sei, solche zu beschaffen. In einem weiteren Fall habe er ein Darlehen von Fr. 10'000.-- für den geplanten Aufbau eines Import-Export- Geschäftes auf betrügerische Weise erwirkt. B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; die Sache sei zur Freisprechung vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges und zur Aufhebung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.- Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer bringt gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges einzig vor, er habe nicht arglistig gehandelt; die Vorinstanz habe den Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung, der nach der neueren Rechtsprechung zur Verneinung der Arglist führen könne, nicht berücksichtigt. a) Für die Erfüllung des Tatbestandes des Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB genügt nicht jede, sondern nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen, den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt. BGE 120 IV 186 S. 188 Arglist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses, mise en scène) bedient, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach dem Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde ( BGE 119 IV 28 E. 3a mit Hinweisen). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht in BGE 119 IV 28 die Arglist unter anderem mit der Begründung verneint, das Opfer - eine Bank - hätte bei Beachtung der grundlegendsten Sorgfaltsmassnahmen die Täuschung entdecken können (E. 3f). In BGE 119 IV 210 bejahte das Bundesgericht demgegenüber die Arglist in einem Fall, wo das Opfer geistig beeinträchtigt war und die Täuschung für einen verständigen Dritten offensichtlich gewesen wäre (E. 3d). Diese Entscheide widersprechen sich nicht. Bei der Prüfung der Frage der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Zu berücksichtigen ist auch die Lage des Opfers im Einzelfall, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Das Ausnützen einer derartigen Lage ist gerade eine der Erscheinungsformen der Arglist. b) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil untermauerte der Beschwerdeführer in neun Fällen seine falschen Angaben bezüglich Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen durch Vorlage eines gefälschten Ausweises mit dem Stempelaufdruck "Fremdenpolizei" und dem Hinweis "Generalvertreter für Jugoslawien" und/oder eines gefälschten Schreibens mit dem Stempelaufdruck "Polizei". Mit Hilfe dieser fingierten Dokumente habe er sich gegenüber seinen wenig rechtskundigen Landsleuten den Anschein einer mit staatlicher Genehmigung BGE 120 IV 186 S. 189 zur Vermittlung von Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen befugten Privatperson verliehen. Die Vorinstanz nimmt an, mit dieser kombinierten Vorgehensweise von Lüge und besonderer Machenschaft habe er bei seinen unerfahrenen Landsleuten ein hohes Mass an Glaubwürdigkeit bewirkt. Seine Landsleute seien jedenfalls von seinen angeblich guten Beziehungen zu den Amtsstellen in Luzern und Bern überzeugt gewesen. In einem weiteren Fall habe er dem Opfer für dessen Schwester die Vermittlung einer Arbeitsstelle mitsamt einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung offeriert. Dabei habe er angegeben, schon wiederholt ausländischen Arbeitnehmern Stellen mit Arbeitsbewilligungen vermittelt zu haben, was er an einem Beispiel ausgeführt habe. Schliesslich habe er sich beim Darlehensbetrug insofern arglistig verhalten, als er sich unter anderem mittels einer gefälschten Visitenkarte einem Landsmann als erfolgreicher Geschäftsmann im Aussendienst vorgestellt habe; ausserdem habe er sich als Mitarbeiter der Fremdenpolizei ausgegeben. Gesamthaft kommt die Vorinstanz zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt aufgrund der Intensität der breit abgestützten und raffiniert inszenierten Lügengeschichten. Die Arglist könne auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung in Frage gestellt werden. Die Opfer seien durchwegs Bürger aus Ex-Jugoslawien, bei denen infolge der Greueltaten im jugoslawischen Bürgerkrieg ein grosses Sicherheitsbedürfnis bestanden habe. Aufgrund ihres starken verwandtschaftlichen Zusammenhalts seien sie daran interessiert gewesen, auch anderen Familienangehörigen das Verlassen ihrer Heimat zu ermöglichen und ihnen mittels Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz Sicherheit zu verschaffen. Diese Opfersituation habe der Beschwerdeführer hemmungslos ausgenützt. Aufgrund der vorgelegten gefälschten Dokumente hätten sich für die Opfer keine Nachforschungen bei der Fremdenpolizei aufgedrängt. Auch beim Darlehensbetrug habe das Opfer keinen Anlass zur Überprüfung der gemachten Angaben gehabt, da der Beschwerdeführer deren Richtigkeit durch das Vorzeigen der gedruckten Visitenkarte seiner angeblich ihm gehörenden Firma bestätigt habe. c) Die Vorinstanz hat damit die Arglist zutreffend bejaht. Wer, wie der Beschwerdeführer, die Unterlegenheit seiner Opfer derart ausnützt, handelt arglistig. Der Fall unterscheidet sich deutlich von BGE 119 IV 28 , wo sich BGE 120 IV 186 S. 190 das Opfer - eine Bank, die sich in der Vergabe von Darlehen auskennt - nicht in einer unterlegenen Stellung befand. Der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung darf insbesondere nicht zur Verneinung der Arglist mit dem Argument führen, das Opfer hätte sich theoretisch durch geeignete Rückfragen Klarheit verschaffen können. Arglist ist auch dann zu bejahen, wenn diese theoretische Möglichkeit besteht, die Opfer jedoch nicht rückfragen, weil sie - wie hier - unerfahren sind, sich rechtlich und tatsächlich nicht auskennen und dem Täter vertrauen. Gerade bei Ausländern in der Situation der Opfer ist die unter Umständen gegebene Scheu, mit Amtsstellen Kontakt aufzunehmen, zu berücksichtigen. Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, ein kritisches Opfer hätte sich nicht täuschen lassen, da er in einzelnen Fällen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, die Zahlungen würden als Schmiergelder verwendet. Opfern aus Ländern, wo Schmiergelder nicht unüblich sind, kann dieser Einwand nicht entgegengehalten werden.

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Sachverhalt ab Seite 180 BGE 139 IV 179 S. 180 A. A. a été arrêté et placé en détention le 30 novembre 2012. Il été renvoyé en jugement devant le Tribunal de police du canton de Genève pour séjour illégal et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence. A la demande du Ministère public, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (ci-après: le Tmc) a ordonné la détention pour des motifs de sûreté le 17 décembre 2012. Par ordonnance du 28 décembre 2012, la direction du Tribunal de police s'est opposée à la demande de mise en liberté introduite par le prévenu et a transmis cette demande au Tmc qui l'a rejetée par décision du 2 janvier 2013. B. Par jugement rendu le 30 janvier 2013, dont le dispositif a été notifié séance tenante, le Tribunal de police a reconnu A. coupable de séjours illégaux et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence aux sens des art. 115 al. 1 let. b et 119 LEtr (RS 142.20) et l'a condamné à une peine privative de liberté de 6 mois (sous déduction de 66 jours de détention subie avant jugement), révoquant en outre le sursis octroyé le 27 mai 2011 à la peine de 10 jours-amende à 30 fr. Il a enfin ordonné le maintien en détention de l'intéressé pour une durée de 3 mois en application de l' art. 231 al. 1 CPP (RS 312.0). Le 4 février 2013, A. a formé une déclaration d'appel. BGE 139 IV 179 S. 181 C. A. a formé recours contre le jugement du Tribunal de police auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice); il se plaignait notamment d'une violation de son droit d'être entendu. Le Tribunal de police a communiqué à la Cour de justice le jugement motivé complet en annexe à ses observations du 7 février 2013; les motifs du maintien en détention pour des motifs de sûreté du recourant étaient explicités dans ledit jugement. Le 20 février 2013, la Cour de justice a rejeté le recours et a confirmé le maintien de A. en détention pour des motifs de sûreté. Elle a estimé qu'en indiquant les motifs de sa décision de maintien en détention avec le jugement motivé au fond rendu le 7 février 2013 et notifié le lendemain aux parties, le Tribunal de police respectait néanmoins encore le principe de célérité; elle a en outre retenu que les motifs de sa détention avaient été communiqués oralement lors de l'audience du 30 janvier 2013. Enfin, sur le fond, l'instance précédente a admis l'existence du risque de fuite, qu'aucune mesure de substitution ne pouvait pallier. D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, de constater la violation de son droit d'être entendu par le Tribunal de police et d'ordonner sa mise en liberté immédiate principalement sans condition, subsidiairement moyennant une ou plusieurs mesures de substitution. Il conclut également à l'allocation d'une indemnité de dépens pour la procédure cantonale et fédérale. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Invoquant une violation de l'art. 226 al. 2 deuxième phrase CPP, ainsi que des art. 3 al. 2 let . c CPP et 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), le recourant soutient que le maintien en détention pour des motifs de sûreté ordonné par le Tribunal de première instance conformément à l' art. 231 al. 1 CPP devait faire l'objet d'une décision motivée écrite séparée du jugement au fond rendue dans les plus brefs délais. Il critique la solution de la Cour de justice qui applique l' art. 227 al. 5 CPP au cas d'espèce. 2.1 La détention pour des motifs de sûreté commence lorsque l'acte d'accusation est notifié au tribunal de première instance et s'achève BGE 139 IV 179 S. 182 lorsque le jugement devient exécutoire, que le prévenu commence à purger sa sanction privative de liberté ou qu'il soit libéré ( art. 220 al. 2 CPP ). Conformément à l' art. 231 al. 1 CPP , au moment du jugement, le tribunal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté: (let. a ) pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée ou (let. b) en prévision de la procédure d'appel. La procédure relative à la détention pour des motifs de sûreté devant le tribunal des mesures de contrainte est régie par l' art. 229 CPP . Cette disposition renvoie selon qu'il y a eu ou non détention provisoire préalable respectivement aux art. 225 et 226 ( art. 229 al. 3 let. a CPP ) ou à l' art. 227 CPP ( art. 229 al. 3 let. b CPP ). L' art. 226 CPP dispose que le tribunal des mesures de contrainte statue immédiatement, mais au plus tard dans les 48 heures suivant la réception de la demande (al. 1). Il communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, ou par écrit si ceux-ci sont absents; la décision leur est en outre notifiée par écrit et brièvement motivée (al. 2). Quant à l' art. 227 CPP , il porte sur la prolongation de la détention provisoire et prévoit que: 1 A l'expiration de la durée de la détention provisoire fixée par le tribunal des mesures de contrainte, le ministère public peut demander la prolongation de la détention. Si la durée de la détention n'est pas limitée, la demande doit être présentée dans les trois mois suivant le début de la détention. 2 Le ministère public transmet au tribunal des mesures de contrainte la demande de prolongation écrite et motivée, au plus tard quatre jours avant la fin de la période de détention, et y joint les pièces essentielles du dossier. 3 Le tribunal des mesures de contrainte accorde au détenu et à son défenseur le droit de consulter le dossier en sa possession et leur impartit un délai de trois jours pour s'exprimer par écrit sur la demande de prolongation. 4 Il peut ordonner une prolongation de la détention provisoire jusqu'à ce qu'il ait statué. 5 Le tribunal des mesures de contrainte statue au plus tard dans les cinq jours qui suivent la réception de la réplique ou l'expiration du délai fixé à l'al. 3. Il peut astreindre le ministère public à procéder à certains actes de procédure ou ordonner une mesure de substitution. 6 En règle générale, la procédure se déroule par écrit; toutefois, le tribunal des mesures de contrainte peut ordonner une audience; celle-ci se déroule à huis clos. BGE 139 IV 179 S. 183 7 La détention provisoire peut être prolongée plusieurs fois, chaque fois de trois mois au plus et, dans des cas exceptionnels, de six mois au plus. 2.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu ( art. 29 al. 2 Cst. , art. 3 al. 2 let . c CPP) l'obligation pour le juge de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige ( ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). 2.3 En l'espèce, le maintien en détention pour des motifs de sûreté du recourant a été ordonné en application de l' art. 231 al. 1 CPP par le Tribunal de police dans le dispositif de son jugement rendu en présence des parties le 30 janvier 2013, dont les considérants écrits n'ont pas été notifiés immédiatement. Le Tribunal de police affirme avoir communiqué oralement au recourant, lors de l'audience de jugement du 30 janvier 2013, les motifs de sa détention; le procès-verbal de cette audience indique en effet que "la Présidente donne connaissance du dispositif, avec motivation orale brève, lequel est notifié séance tenante". Il n'y a dès lors pas lieu de douter de cette autorité lorsqu'elle soutient avoir donné une motivation orale sur ce point, ce d'autant moins que le recourant avait expressément conclu à la levée de la détention pour des motifs de sûreté pendant les débats. Cela étant, une motivation écrite sur la détention n'a été notifiée au recourant qu'avec le jugement au fond motivé rendu le 7 février 2013 et communiqué à l'intéressé le lendemain, soit plus de 9 jours après le prononcé du jugement de première instance. Il convient d'examiner si un tel procédé est conforme au droit. 2.4 Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente relève que si le juge d'appel - qui prononce la détention en application de l' art. 232 CPP - doit respecter le délai très bref découlant de l' art. 226 al. 2 CPP (applicable par analogie; cf. ATF 138 IV 81 ) pour motiver la mise en détention pour des motifs de sûreté, le délai dont dispose le Tribunal de première instance est, quant à lui, celui qui résulte de l' art. 227 al. 5 CPP portant sur la prolongation de la détention. La Cour de justice estime qu'aucune raison ne justifie que le juge du fond devrait BGE 139 IV 179 S. 184 rendre, après avoir condamné le prévenu, une décision plus rapidement que ne devait le faire auparavant le juge du contrôle de la détention, à savoir "dans les cinq jours qui suivent la réception de la réplique ou l'expiration du délai fixé à l'alinéa 3 de cette disposition" (cf. art. 227 al. 5 et 229 al. 3 let. b CPP); elle soutient que si la juridiction de jugement n'a pas encore rendu sa décision motivée sur le fond et sur le maintien de la détention à l'échéance de ce délai, elle doit, pour respecter le principe de célérité et le droit d'être entendu du recourant, rendre une décision motivée séparée sur la détention. Dans ces circonstances, la Cour de justice a estimé que le principe de célérité n'avait pas été violé ni, par conséquent, le droit d'être entendu du recourant. Le recourant critique cette appréciation. Selon lui, les considérations évoquées par le Tribunal fédéral dans l' ATF 138 IV 81 en lien avec une détention pour des motifs de sûreté prononcée par la juridiction d'appel en application de l' art. 232 CPP ("Détention pour des motifs de sûreté pendant la procédure devant la juridiction d'appel") vaudraient également pour le cas d'espèce, de sorte que les exigences découlant de l' art. 226 al. 2 CPP seraient applicables par analogie. Par conséquent, le maintien en détention pour des motifs de sûreté ordonné par le Tribunal de police devait faire l'objet d'une décision motivée écrite séparée du jugement au fond rendue dans les plus brefs délais. 2.5 L'arrêt publié aux ATF 138 IV 81 dont se prévaut le recourant a été rendu dans une cause où les motifs de détention du prévenu n'étaient apparus qu'au cours de la procédure devant la juridiction d'appel. Celle-ci avait alors ordonné, dans le cadre de son jugement sur appel, l'arrestation du condamné et son placement en détention pour des motifs de sûreté en application de l' art. 232 CPP . Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé que la décision de mise en détention pour des motifs de sûreté prise par la juridiction d'appel en application de cette disposition était soumise aux exigences de l' art. 226 al. 2 CPP , applicable par analogie. Selon cette norme, le tribunal communique immédiatement et verbalement sa décision au ministère public, au prévenu et à son défenseur, la décision leur étant en outre notifiée par écrit et brièvement motivée. En se référant à l' art. 226 al. 2 CPP , le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas suffisant de prononcer la mesure de détention selon l' art. 232 CPP dans le dispositif du jugement sur appel, dès lors que la motivation de ce BGE 139 IV 179 S. 185 jugement n'était pas notifiée immédiatement. Il y avait lieu de rendre une décision séparée sur la détention afin que le condamné soit en mesure de contester utilement cette mesure. Conformément à la jurisprudence relative à l' art. 226 al. 2 CPP , cette décision pouvait être notifiée après l'audience. Compte tenu des enjeux pour le condamné et du caractère sommaire de la décision exigée, la décision devait être expédiée dans les plus brefs délais (cf. ATF 138 IV 81 consid. 2.2 ss. p. 84 s.; arrêt 1B_564/2011 du 27 octobre 2011 consid. 3.1 et les références). 2.6 L'argumentation de la Cour de justice ne convainc pas. Il ne faut en effet pas confondre le délai dont dispose l'autorité compétente pour statuer sur le maintien en détention et celui pour motiver par écrit sa décision. La Cour de justice perd en outre de vue que le Tribunal de première instance a effectivement statué sur le maintien en détention pour des motifs de sûreté le 30 janvier 2013. Elle fonde par ailleurs toute son argumentation sur la distinction qu'il y aurait lieu de faire selon qu'il y a eu ou non détention préalable. Cette distinction n'est pas pertinente dès lors que la seule question qui se posait en l'espèce était de savoir dans quel délai la motivation écrite devait intervenir. Sur ce point, il n'y a pas lieu de s'écarter des principes développés par la jurisprudence précitée rendue à propos d'un jugement sur appel ordonnant le placement du condamné en détention pour des motifs de sûreté (cf. consid. 2.5 supra). L' art. 226 al. 2 CPP est également applicable à la décision relative à la détention prise par le tribunal de première instance au moment de son jugement, à savoir à l'issue de l'audience de première instance (cf. art. 84 al. 1 et 2 CPP ). Dans les causes pénales ne présentant pas de difficulté particulière, le jugement peut en principe être notifié à l'audience avec motivation écrite tant sur le fond que sur la détention. Si la motivation écrite concernant la détention ne peut pas intervenir au moment du prononcé oral du jugement, elle doit alors être notifiée par une décision séparée dans les plus brefs délais, conformément au principe de célérité ( art. 5 CPP ). Il importe en effet que, dans tous les cas, le condamné puisse prendre connaissance de cette motivation pour pouvoir exercer ses droits de recours à bon escient et en temps utile (cf. ATF 138 IV 81 consid. 2.5 p. 85). 2.7 En l'espèce, une motivation écrite suffisante relative au maintien en détention pour des motifs de sûretés a été notifiée au recourant seulement 9 jours après que le Tribunal de police a statué sur ce point. Il y a donc eu, durant cette période, une violation des art. 3 al. 2 let . c BGE 139 IV 179 S. 186 et 226 al. 2 CPP en relation avec l' art. 29 al. 2 Cst. , ces dispositions exigeant qu'une décision écrite sur la détention, au moins sommairement motivée, soit notifiée dans les plus brefs délais. La présente cause ne présentait au demeurant aucune difficulté particulière (cf. infra consid. 3 non publié) et le Tribunal de police avait d'ailleurs déjà examiné récemment la question de la détention du recourant en se prononçant sur la demande de libération déposée par ce dernier en décembre 2012. Le recours doit donc être admis sur ce point. A l'instar de la violation de certains délais procéduraux, la violation des art. 3 al. 2 let . c et 226 al. 2 CPP en relation avec l' art. 29 al. 2 Cst. peut être réparée par une constatation de celle-ci, une admission partielle du recours sur ce point et l'octroi de pleins dépens au recourant (cf. ATF 137 IV 118 consid. 2.2 in fine p. 121 s. et les références citées).

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Sachverhalt ab Seite 154 BGE 142 IV 153 S. 154 A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 25. September 2013 wegen Betrugs zum Nachteil der A. AG und mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 80.- sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.-. Auf Berufung von X. hin stellte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 2015 das Verfahren betreffend mehrfachen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage mangels rechtzeitigen Strafantrags ein und verurteilte ihn wegen Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 80.-. Von einer Verbindungsbusse sah es ab. B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts sei teilweise aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. C. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verzichtet unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft und die A. AG liessen sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Betrugs. 2.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Verhalten sei nicht arglistig gewesen. 2.2.2 Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit BGE 142 IV 153 S. 155 besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde ( BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f. mit Hinweisen). Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden ( BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB , weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann ( BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361 mit Hinweisen). Arglist kann bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann. Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht BGE 142 IV 153 S. 156 geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten hat nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgeht (Urteil 6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1 mit Hinweisen). 2.2.3 Die Vorinstanz erwägt, mit der Bestellung des Druckers habe der Beschwerdeführer konkludent erklärt, er sei leistungsfähig und leistungswillig. Insoweit habe er die Verkäuferin getäuscht. Beim Verkauf eines Druckers mit einem Verkaufspreis von rund Fr. 2'200.- per Internet handle es sich um ein Alltagsgeschäft, bei dem es nicht üblich sei, vertiefte Abklärungen über die Bonität eines Kunden zu tätigen, da dies mit einem unverhältnismässigen administrativen Aufwand verbunden wäre, zumal die Margen in dieser Branche gering seien. Es lägen keinerlei konkrete Anhaltspunkte vor, dass die Verkäuferin, abweichend von ihren handelsüblichen Gepflogenheiten, zur Einholung weiterer Auskünfte veranlasst oder verpflichtet gewesen wäre. Auch der Umstand, dass es sich beim bestellten Drucker um ein Mittelklassegerät gehandelt habe, habe keinen Anlass für vertiefte Abklärungen geboten. Die bei der Bestellung angegebene Adresse des Beschwerdeführers sei korrekt gewesen, das Gerät habe an diese Adresse geliefert werden können. Das Risiko sei angesichts des Kaufpreises abschätzbar gewesen. Eine besondere Unvorsichtigkeit der Verkäuferin liege nicht vor. Wer am Geschäftsverkehr teilnehme, dürfe zwar nicht leichtsinnig, müsse auch nicht besonders misstrauisch sein. 2.2.4 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass der Regelfall des Geschäftsalltags nicht aus dem Schutzbereich des Betrugstatbestands ausgeklammert werden darf (vgl. Urteil 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 3.4.2). Entgegen ihren Erwägungen handelt es sich bei der vom Beschwerdeführer getätigten Bestellung allerdings gerade nicht um einen Regelfall des Geschäftsalltags. Wenn eine Privatperson einen leistungsstarken Drucker der Mittelklasse für rund Fr. 2'200.- bestellt, kann nicht mehr von einem Alltagsgeschäft gesprochen werden. Im Jahr 2009 betrug das mittlere verfügbare Einkommen der Privathaushalte in der Schweiz Fr. 6'650.- pro Monat (vgl. Medienmitteilung des Bundesamtes für Statistik vom 15. November 2011). Der Preis des dem Beschwerdeführer gelieferten Druckers belief sich demnach auf rund einen Drittel des damals pro Monat im Mittel verfügbaren Einkommens eines Privathaushaltes. Dass der Kauf eines solchen Druckers durch eine Privatperson nicht alltäglich ist, ergibt sich auch aus den Aussagen des Vertreters der Verkäuferin im vorinstanzlichen Verfahren, wonach er sich noch gedacht habe, ein Privater benötige nicht unbedingt ein solch leistungsstarkes Gerät. BGE 142 IV 153 S. 157 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen unterhielt der Beschwerdeführer vor dem fraglichen Geschäft keine Geschäftsbeziehung zu der Verkäuferin und lag somit kein Vertrauensverhältnis irgendwelcher Art vor. Die Lieferung auf Rechnung bei über das Internet bestellter Ware ist generell eher unüblich, jedenfalls bei Bestellungen von Produkten mit einem - wie vorliegend - höheren Warenwert. Üblich ist die Bezahlung der Ware per Kreditkarte oder Vorauskasse, ehe diese versandt wird. Indem die Verkäuferin den für eine Privatperson unüblich leistungsstarken und entsprechend teuren Drucker auf Rechnung an eine ihr unbekannte Privatperson lieferte, ging sie bewusst ein gewisses Risiko ein. Zusätzlich tätigte sie keinerlei Abklärungen hinsichtlich der Bonität des Beschwerdeführers. Es wäre der Verkäuferin indes ohne erheblichen zusätzlichen Aufwand möglich gewesen, das Gerät erst nach gesicherter Bezahlung zu versenden oderdie Bonität des Beschwerdeführers zumindest rudimentär zu prüfen. Eine entsprechende Prüfung hätte gezeigt, dass der Beschwerdeführer angesichts seiner finanziellen Verhältnisse zur Erfüllung des Kaufvertrags offensichtlich nicht fähig war und somit auch nicht ernsthaft leistungswillig sein konnte (vgl. BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361mit Hinweisen). Dieser zusätzliche Aufwand kann angesichts der konkreten Umstände nicht als unverhältnismässig oder unzumutbar bezeichnet werden. Die Verkäuferin hat sich gegenüber dem Beschwerdeführer, der sich keiner besonderen Machenschaften bediente, auch nicht in einer untergeordneten Stellung befunden (vgl. BGE 125 IV 124 E. 3b S. 128). Das Verhalten der Verkäuferin muss deshalb unter Berücksichtigung der Gegebenheiten als leichtfertig eingestuftwerden. Von einer arglistigen Täuschung durch den Beschwerdeführer kann nicht gesprochen werden (vgl. Urteil 6B_663/2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 118 IV 359 E. 2). Die Missachtung grundlegendster Vorsichtsmassnahmen durch die Verkäuferin lässt dessen Verhalten vorliegend ausnahmsweise in den Hintergrund rücken (vgl. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). 2.3 Die vorinstanzliche Verurteilung wegen Betrugs verletzt Bundesrecht, da keine arglistige Täuschung vorliegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle zusätzlich an einem Schaden, da er den Kaufpreis unter dem Druck des Betreibungsverfahrens schliesslich bezahlt habe, nicht mehr zu behandeln. (...)

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Sachverhalt ab Seite 155 BGE 145 IV 154 S. 155 A. Par jugement du 30 janvier 2018, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a condamné X., pour lésions corporelles simples par négligence, à 40 heures de travail d'intérêt général, avec sursis durant deux ans, a admis le principe de la responsabilité civile du prénommé et a pris acte des réserves civiles de A. B. Par arrêt du 19 novembre 2018, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté l'appel de X. ainsi que l'appel joint formé par le Ministère public contre ce jugement et a confirmé celui-ci. La cour cantonale a retenu les faits suivants. Le 7 mai 2016, un match de football a opposé le FC B. au SC C. sur le terrain de football du D., à E. A la 15 e minute de jeu, X. a taclé A. à la hauteur de la cheville droite. Ce dernier a souffert d'une fracture bi-malléolaire de la cheville droite. L'arbitre a infligé un carton jaune à X. pour "jeu dur". Le prénommé a en outre reçu un second carton jaune pour "jeu dur" à la 63 e minute, ce qui a conduit à son exclusion du terrain. C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 19 novembre 2018, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté, que le principe de sa responsabilité civile est rejeté, subsidiairement que A. est renvoyé devant le juge civil pour faire valoir ses conclusions civiles. Subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir apprécié les preuves et établi les faits de manière arbitraire. Il se plaint en outre, à cet égard, d'une violation de la présomption d'innocence. 1.1 Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise ( art. 105 al. 1 LTF ), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, BGE 145 IV 154 S. 156 soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l' art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat ( ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire ( ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les références citées). La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP , 32 al. 1 Cst., 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe "in dubio pro reo", concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large ( ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 p. 348; ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 s.). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves (sur la portée et le sens précis de la règle sous cet angle, cf. ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 p. 351), la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe "in dubio pro reo", celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire ( ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 p. 351; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82). 1.2 La cour cantonale a exposé que le rapport d'arbitre, daté du 8 mai 2016, relevait que le recourant avait fait l'objet de deux cartons jaunes pour "jeu dur", de la manière suivante: "Après un premier tacle dangereux à la 15', le [recourant] a de nouveau taclé de manière dangereuse à la 63', synonyme de deuxième avertissement et donc d'expulsion." Devant le ministère public, le recourant avait indiqué qu'il n'avait pas touché le pied d'appui de l'intimé, qu'il n'avait pas cherché à faire mal et était sûr de pouvoir toucher le ballon. Il avait en outre déclaré ce qui suit: "Par après c'est vrai que je pense aussi que ce tacle était dangereux. Au moment de l'exécution du tacle, je n'étais pas conscient du danger que je pouvais créer." BGE 145 IV 154 S. 157 L'arbitre avait pour sa part considéré que le tacle litigieux était dangereux. Devant le ministère public, il avait précisé ce qui suit: "Selon moi, [le recourant] était en retard. Par contre il ne me semble pas qu'il était tant en retard que ça. D'ailleurs, j'ai estimé que ce n'était pas une agression et qu'il n'y avait pas l'intention de blesser, raison pour laquelle je n'ai donné qu'un carton jaune. Selon mes souvenirs, [le recourant] a taclé avec une jambe tendue, en l'air à peut-être 10-15 cm du sol." L'autorité précédente a ainsi retenu que le recourant avait disputé le ballon à l'intimé, en usant d'un tacle que l'arbitre avait qualifié de dangereux, avec une jambe tendue, en l'air à environ 10 à 15 cm du sol. 1.3 Le recourant soutient que l'autorité précédente aurait versé dans l'arbitraire en retenant que l'arbitre avait considéré avoir eu affaire, avec le tacle litigieux, à une "violation importante des règles du jeu". On comprend cependant de l'arrêt attaqué qu'il s'agissait d'une appréciation juridique et non d'une constatation de fait, la cour cantonale ayant énoncé cette qualification non dans le considérant consacré à l'établissement des faits, mais dans celui concernant l'application de l' art. 125 CP . Il convient dès lors d'examiner le bien fondé de cette appréciation en relation avec le grief portant sur la violation de cette disposition (cf. consid. 2 infra). Il en va de même dans la mesure où le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir constaté arbitrairement les faits et violé le principe "in dubio pro reo" dans son interprétation des règles du jeu, une telle critique s'attachant en réalité non à l'établissement des faits mais à l'application du droit. 2. Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l' art. 125 CP . 2.1 Aux termes de l' art. 125 al. 1 CP , celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle ( art. 12 al. 3 CP ). Deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les BGE 145 IV 154 S. 158 limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui ( ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1 p. 79). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable, dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur, aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable ( ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 p. 262 et les références citées). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence ( ATF 143 IV 138 consid. 2.1 p. 140; ATF 135 IV 56 consid. 2.1 p. 64; ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 p. 262). En second lieu, la violation du devoir de prudence doit être fautive, c'est-à-dire qu'il faut pouvoir reprocher à l'auteur une inattention ou un manque d'effort blâmable ( ATF 135 IV 56 consid. 2.1 p. 64; ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 p. 262 et les références citées). 2.2 S'agissant de lésions corporelles infligées lors d'une rencontre sportive, le comportement accepté tacitement par le lésé et le devoir de prudence de l'auteur se déterminent en fonction des règles de jeu applicables et du principe général "neminem laedere". Les règles du jeu servent en effet notamment à empêcher les accidents et à protéger les joueurs. Lorsqu'une règle visant à protéger les joueurs est volontairement ou grossièrement violée, on ne peut admettre l'existence d'un consentement tacite concernant le risque de lésion corporelle inhérent à l'activité sportive ( ATF 134 IV 26 consid. 3.2.4 p. 29; ATF 121 IV 249 consid. 3 et 4 p. 252 ss; ATF 109 IV 102 consid. 2 p. 105 s.). Plus une règle visant à protéger l'intégrité corporelle du joueur est violée gravement, moins on pourra parler de la concrétisation d'un risque inhérent au jeu et plus une responsabilité pénale du joueur devra être envisagée ( ATF 134 IV 26 consid. 3.2.5 p. 31). 2.3 Selon la Loi 12 "Fautes et incorrections" des Lois du jeu 2016/17 de l'International Football Association Board, un joueur doit être averti notamment s'il commet, avec imprudence, une faute sanctionnée par un coup franc direct. Un coup franc direct est accordé si, de l'avis de l'arbitre, un joueur, par mégarde, avec imprudence ou avec violence, tacle un adversaire ou lui dispute le ballon. Agit par BGE 145 IV 154 S. 159 "mégarde" le joueur qui dispute le ballon sans attention ni égard, ou qui agit sans précaution; celui-ci n'a pas à être sanctionné. Agit par "imprudence" le joueur qui agit sans tenir compte du caractère dangereux ou des conséquences de son acte pour son adversaire; celui-ci doit être averti. Est passible d'exclusion notamment le joueur qui commet une faute grossière, soit tacle ou dispute le ballon tout en mettant en danger l'intégrité physique d'un adversaire ou agit avec violence ou brutalité. Par "jeu dangereux", on entend toute action d'un joueur qui, en essayant de jouer le ballon, risque de blesser quelqu'un - y compris lui-même - ou empêche l'adversaire de jouer le ballon par crainte d'être blessé. 2.4 La cour cantonale a exposé qu'en application des règles du jeu, l'arbitre avait estimé que le tacle effectué par le recourant relevait de l'imprudence et l'avait sanctionné par un carton jaune. Selon l'appréciation de l'arbitre, on ne se trouvait donc pas dans une situation où l'auteur du tacle aurait agi en faisant un usage excessif de la force ou aurait commis une faute grossière, soit une faute violente ou brutale, geste qui aurait été sanctionné par une exclusion. Dès lors que l'arbitre avait prononcé un avertissement contre l'auteur du tacle, on se trouvait dans une situation où ce dernier considérait avoir affaire à une violation importante des règles du jeu, le joueur ayant, de plus, agi sans tenir compte du caractère dangereux ou des conséquences de son acte pour son adversaire. L'arbitre n'avait d'ailleurs aucunement hésité à prononcer cette sanction, puisqu'il avait indiqué, dans le cadre de l'instruction, avoir été certain qu'un carton jaune s'imposait. Selon la cour cantonale, le tacle effectué par le recourant avait été qualifié de "jeu dangereux" par l'arbitre et avait été sanctionné par un carton jaune. Dans ces conditions, ce tacle avait été effectué en violation des règles du jeu, de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe "volenti non fit iniuria". Les lésions corporelles avaient été commises par négligence, puisque rien n'indiquait que l'intéressé avait voulu blesser son adversaire. La faute de jeu commise sans tenir compte des conséquences possibles du geste litigieux pour l'adversaire était néanmoins suffisante sous l'angle de l' art. 125 CP . 2.5 En l'espèce, le recourant ne conteste pas avoir violé une règle de jeu en taclant l'intimé, ni que la règle en question vise notamment à protéger les joueurs. Par ailleurs, la cour cantonale a retenu, d'une BGE 145 IV 154 S. 160 manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF ), que le recourant n'avait pas eu l'intention - même par dol éventuel - de blesser l'intimé, mais avait agi par négligence. Il convient donc de déterminer si la violation de la règle de jeu en question a été suffisamment grave pour exclure un consentement tacite de l'intimé concernant le risque de lésion corporelle inhérent à la pratique du football. A cet égard, contrairement à ce que suggère le recourant, on ne saurait calquer les limites déterminantes pour le droit pénal sur le système de sanctions et d'avertissements découlant des règles du jeu. La violation grossière d'une règle de jeu, au sens de la jurisprudence, ne peut être sans autre assimilée ou circonscrite à la "faute grossière" donnant lieu à une exclusion, puisque les règles du jeu ne sont pas arrêtées en fonction de considérations pénales. En outre, une faute susceptible de donner lieu à un avertissement peut, selon les règles du jeu, être commise par le joueur qui agit sans tenir compte du caractère dangereux ou des conséquences de son acte pour son adversaire, comportement pour lequel on ne peut exclure, a priori, une application du droit pénal. Enfin, un parallèle systématique entre la définition de la violation grossière des règles du jeu permettant d'envisager une sanction pénale et la "faute grossière" définie par ces règles reviendrait à exclure - contrairement aux exigences jurisprudentielles en la matière (cf. consid. 2.2 supra) - le principe général "neminem laedere" de la réflexion juridique. En l'occurrence, le tacle litigieux a été effectué jambe tendue à 10 à 15 cm du sol et a été qualifié de "dangereux" par l'arbitre, appréciation par la suite reprise à son compte par le recourant. L'arbitre a confirmé que, selon lui, le geste litigieux relevait de l'"imprudence" au sens des règles du jeu, soit d'une attitude par laquelle le joueur ne tient pas compte du caractère dangereux ou des conséquences de son acte pour son adversaire. Partant, il n'est pas décisif que le recourant n'eût pas commis un geste susceptible d'être sanctionné par une exclusion, mais seulement par un avertissement. L'intimé, en participant à la rencontre, a accepté tacitement les risques inhérents à la pratique du football, ce qui ne couvre pas les comportements dangereux adoptés par les autres joueurs. Autrement dit, indépendamment de la question de la sanction - avertissement ou exclusion - prévue par les règles du jeu, on ne saurait considérer que les joueurs consentent à subir des lésions causées par des comportements dangereux - soit qui risquent notamment de provoquer des blessures - adoptés en violation desdites règles par d'autres joueurs. Compte tenu de la dangerosité du tacle pratiqué par le recourant, jambe BGE 145 IV 154 S. 161 surélevée du sol, la violation de la règle de jeu visant à protéger les autres joueurs peut être qualifiée de grave. Au regard des règles du jeu et du principe général "neminem laedere", il convient donc de considérer que le recourant a violé son devoir de prudence, de sorte que l'intéressé ne peut se prévaloir, à cet égard, du principe "volenti non fit iniuria". La violation du devoir de prudence était fautive, puisque le recourant a procédé au tacle litigieux sans égard pour les conséquences - et en particulier les lésions - qui pourraient en résulter pour l'intimé. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour lésions corporelles simples par négligence.

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Sachverhalt ab Seite 134 BGE 141 IV 132 S. 134 A. Das Kantonsgericht Wallis verurteilte X. am 6. Juni 2014 zweitinstanzlich wegen Sachbeschädigung (Art. 144 i.V.m. Art. 110 Abs. 3 bis StGB ) sowie mehrfachen unberechtigten Tragens und Besitzes von Waffen und Waffenzubehör ( Art. 33 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition [Waffengesetz, WG; SR 514.54] ) zu einer bedingten Geldstrafe von 54 Tagessätzen zu Fr. 80.- und einer Busse von Fr. 1'020.-. Es verpflichtete ihn, A. für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'100.- und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von Fr. 1'000.- zu bezahlen. BGE 141 IV 132 S. 135 Das Kantonsgericht hält folgende Sachverhalte für erwiesen: X. nahm in den Jahren 2006 bis 2009 auf dem Vorplatz auf der Westseite seines Stalls unter freiem Himmel und öffentlich zugänglich Hofschlachtungen vor. Am 20. August 2009 schoss er auf den Jagdhund von A. Das Tier musste aufgrund der erlittenen Verletzungen noch gleichentags eingeschläfert werden. X. trug anlässlich der Schlachtungen sowie am 20. August 2009 jeweils ohne Waffentragbewilligung eine Waffe auf öffentlichem Grund. Er besass zudem unberechtigt zwei Schalldämpfer, ein Laserzielgerät und drei Pistolen. B. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn von den Vorwürfen der Sachbeschädigung sowie des unberechtigten Tragens und Besitzes von Waffen und Waffenzubehör freizusprechen und A. keine Parteientschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Kantonsgericht reichte eine Stellungnahme ein. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. A. wurde nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfachen unberechtigten Besitzes von Waffen und Waffenzubehör. 2.1 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer hätte die Waffen und das Waffenzubehör in seinem Besitz gemäss Art. 42 Abs. 5 WG innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieser Bestimmung der für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen zuständigen kantonalen Behörde melden müssen. Der Besitzer, der die in Art. 42 Abs. 5 WG vorgesehene Frist nicht einhalte, mache sich gemäss der bundesrätlichen Botschaft nach Art. 33 Abs. 1 lit. a WG strafbar. 2.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, es sei nicht ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber in Art. 34 Abs. 1 lit. i WG die Verletzung der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG unter Strafe stelle, wenn bei unbenutztem Ablauf der Meldefrist der Tatbestand des unberechtigten Besitzes gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG zur BGE 141 IV 132 S. 136 Anwendung gelange. Dadurch werde der Tatbestand der Meldepflichtverletzung seines Sinnes entleert. Anders als in Art. 42 Abs. 1 WG präzisiere der Gesetzgeber in Art. 42 Abs. 5 WG nicht, dass die Berechtigung zum Besitz der Waffe hinfällig werde, falls der Meldepflicht nicht nachgekommen werde. 2.3 Am 12. Dezember 2008 ist das revidierte Waffengesetz in der Fassung des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 zur Änderung des Waffengesetzes und des Bundesbeschlusses vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und Dublin (vgl. AS 2008 447 ff., 2008 5405 f., 2008 5499 ff.) in Kraft getreten. Die zwei Schalldämpfer, das Laserzielgerät und die drei Pistolen wurden anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer vom 15. Oktober 2009 und damit nach Inkrafttreten des neuen Waffengesetzes sichergestellt. Die Vorinstanz prüfte zu Recht, ob der Besitz dieser Gegenstände durch den Beschwerdeführer nach dem im Jahre 2009 geltenden Waffengesetz unrechtmässig war. 2.4 2.4.1 Art. 33 Abs. 1 lit. a WG stellt seit dem 12. Dezember 2008 nebst dem unrechtmässigen Erwerb auch den unrechtmässigen Besitz von Waffen und Waffenzubehör unter Strafe. Die Tat wird als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft ( Art. 33 Abs. 1 WG ). Zum Besitz einer Waffe oder eines Waffenzubehörs ist berechtigt, wer den Gegenstand rechtmässig erworben hat ( Art. 12 WG ). 2.4.2 Wer eine Waffe oder einen wesentlichen Waffenbestandteil erwerben will, benötigt einen Waffenerwerbsschein ( Art. 8 Abs. 1 WG ; sog. bewilligungspflichtige Waffen). Für gewisse, hier nicht zur Diskussion stehende Waffen genügt ein schriftlicher Vertrag ( Art. 10 ff. WG ; sog. privilegierte bzw. meldepflichtige Waffen). Der Erwerb und Besitz von Seriefeuerwaffen sowie Waffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschen, sind verboten ( Art. 5 Abs. 1 lit. a und f WG , Art. 5 Abs. 2 lit. a und b WG ) und nur mit einer Ausnahmebewilligung zulässig ( Art. 5 Abs. 4 WG ; sog. verbotene Waffen). 2.4.3 Das Waffenbesitzverbot von Art. 5 Abs. 2 WG wurde mit der auf den 12. Dezember 2008 in Kraft getretenen Revision des Waffengesetzes neu in das Gesetz aufgenommen (vgl. Botschaft vom 1. Oktober 2004 zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen der BGE 141 IV 132 S. 137 Schweiz und der Europäischen Union, einschliesslich der Erlasse zur Umsetzung der Abkommen [«Bilaterale II»], BBl 2004 5965 ff., 6264 zu Art. 5; Botschaft vom 11. Januar 2006 zur Änderung des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition, BBl 2006 2713 ff., 2731 zu Art. 5). Wer die in Art. 5 Abs. 2 WG aufgeführten Waffen unter dem neuen Waffenrecht weiterhin besitzen möchte, hat dafür innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Verbots nach Art. 5 Abs. 2 WG ein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 WG einzureichen ( Art. 42 Abs. 6 Satz 1 und 3 WG ; BBl 2006 2731 zu Art. 5). Eine Ausnahmebewilligung zum Erwerb nach altem oder geltendem Recht berechtigt zum weiteren Besitz der betreffenden Waffe (BBl 2006 2731 zu Art. 5). Ausgenommen von der Pflicht zur Einreichung eines Gesuchs um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 42 Abs. 6 WG ist daher, wer bereits eine gültige Ausnahmebewilligung zum Erwerb der Waffe hat ( Art. 42 Abs. 6 Satz 2 WG ). Ist dies nicht der Fall und wird keine Ausnahmebewilligung beantragt oder ein solches Gesuch abgelehnt, so muss der Besitzer die Waffe an eine berechtigte Person veräussern oder zur Aufbewahrung übertragen, ansonsten er wegen unberechtigten Besitzes nach Art. 33 Abs.1 lit. a WG belangt werden kann ( Art. 42 Abs. 6 Satz 3 und Abs. 7 WG ; BBl 2006 2731 zu Art. 5). 2.4.4 Auch bezüglich der bewilligungspflichtigen Waffen im Sinne von Art. 8 WG gilt, dass der rechtmässige Erwerb nach altem Recht (aArt. 8 f. WG) zum weiteren Besitz unter neuem Recht berechtigt. Gegenteiliges hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft. Die am 12. Dezember 2008 neu in Kraft getretenen materiellen Anforderungen von Art. 8 WG an den Waffenerwerb entfalten daher keine "Rückwirkung", sondern finden ausschliesslich auf Besitzverhältnisse Anwendung, die auf eine Handänderung nach Inkrafttreten der Gesetzesänderungen zurückgehen. Der Besitzstand bleibt daher gewahrt (vgl. BBl 2004 6278 zu Art. 42a). 2.4.5 Der Erwerb von Waffenzubehör ist nach altem und neuem Recht nur mit einer Ausnahmebewilligung zulässig (Art. 5 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 5 Abs. 4 WG ; aArt. 5 Abs. 1 lit. e i.V.m. aArt. 5 Abs. 3 lit. a WG). Das Gesetz definiert das Waffenzubehör abschliessend (BBl 2006 2730 zu Art. 4). Darunter fallen Schalldämpfer sowie Laser- und Nachtsichtzielgeräte ( Art. 4 Abs. 2 lit. a und b WG ; aArt. 4 Abs. 2 lit. a und b WG). Seit der Gesetzesänderung vom BGE 141 IV 132 S. 138 22. Juni 2007 werden als Waffenzubehör zudem auch jene Bestandteile erfasst, mit denen das Waffenzubehör mit wenigen Handgriffen hergestellt werden kann (besonders konstruierte Bestandteile), sowie Granatwerfer, die als Zusatz zu einer Feuerwaffe konstruiert wurden ( Art. 4 Abs. 2 lit. a-c WG ; BBl 2006 2730 zu Art. 5). 2.5 2.5.1 Wer bei Inkrafttreten des revidierten Waffengesetzes am 12. Dezember 2008 bereits im Besitz von Waffen, wesentlichen oder besonders konstruierten Waffenbestandteilen nach Art. 5 Abs. 2 WG oder Waffenzubehör nach Art. 5 Abs. 1 lit. g WG ist, muss diese gemäss Art. 42 Abs. 5 WG innerhalb von drei Monaten den für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen zuständigen kantonalen Behörden melden. Wer der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG nicht nachkommt, wird mit Busse bestraft ( Art. 34 Abs. 1 lit. i WG ). Die Meldepflichtverletzung wird demnach - anders als der unrechtmässige Besitz von Waffen (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG ) - als blosse Übertretung geahndet. 2.5.2 Werden die in Art. 42 Abs. 5-7 WG vorgesehenen Fristen nicht eingehalten, so werden die Gegenstände gemäss der bundesrätlichen Botschaft nach Art. 31 WG wegen unerlaubten Besitzes von Waffen etc. beschlagnahmt. Der Besitzer wird zudem nach Art. 33 Abs. 1 lit. a WG bestraft (BBl 2006 2751 zu Art. 42). Eine solche Bestrafung kommt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nur in Betracht, wenn die betroffene Person sowohl die dreimonatige Meldefrist von Art. 42 Abs. 5 WG als auch die Frist von Art. 42 Abs. 6 WG unbenutzt verstreichen liess. Die Verletzung der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG wird in Art. 34 Abs. 1 lit. i WG ausdrücklich als Übertretung geahndet. Nach Art. 42 Abs. 6 WG , der eine Übergangsbestimmung zur Regelung der Besitzverhältnisse enthält (BBl 2006 2751 zu Art. 42), ist ein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung zudem nicht erforderlich, wenn der Besitzer eine solche bereits hat. Die Botschaft hält dazu unmissverständlich fest, eine Ausnahmebewilligung zum Erwerb nach altem oder geltendem Recht berechtige zum weiteren Besitz der betreffenden Waffe (BBl 2006 2731 zu Art. 5; oben E. 2.4.3). Der Besitz erfolgt daher nicht ohne Berechtigung, wenn unter altem Recht eine gültige Ausnahmebewilligung zum Erwerb der Waffe erworben und nur die Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG missachtet wurde. Gleich verhält es sich, wenn vor Inkrafttreten des revidierten Waffengesetzes eine Ausnahmebewilligung für den Erwerb von BGE 141 IV 132 S. 139 Schalldämpfern, Laser- oder Nachtsichtzielgeräten eingeholt wurde. Die blosse Verletzung der Meldepflicht ist ausschliesslich nach Art. 34 Abs. 1 lit. i WG zu ahnden. 2.6 Bezüglich des Vorwurfs des unrechtmässigen Besitzes von Waffen und Waffenzubehör im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG hätte die Vorinstanz nach dem Gesagten prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer die Pistolen, die Schalldämpfer und das Laserzielgerät nach den im Erwerbszeitpunkt anwendbaren Bestimmungen rechtmässig erwarb (vgl. Art. 12 WG ; oben E. 2.4). Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, da die Vorinstanz dies unterliess und den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG mit der Begründung schuldig sprach, er habe die Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG nicht beachtet. 2.7 2.7.1 Eine Verletzung der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG ist wie dargelegt nach Art. 34 Abs. 1 lit. i WG strafbar. Bezüglich der Schalldämpfer und des Laserzielgeräts bejaht die Vorinstanz zu Recht eine Meldepflicht nach Art. 42 Abs. 5 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. g und Art. 4 Abs. 2 lit. a und b WG . 2.7.2 Der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG unterstehen verbotene Waffen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 WG . Waffen, für deren Besitz keine kantonale Ausnahmebewilligung erforderlich ist, sondern ein Waffenerwerbsschein genügt, werden von der Bestimmung nicht erfasst. Eine Meldepflicht für bewilligungspflichtige Waffen, die vor dem 12. Dezember 2008 erworben wurden und noch in keinem kantonalen Informationssystem über den Erwerb von Feuerwaffen registriert sind, bildet Gegenstand einer derzeit im Parlament noch hängigen Vorlage des Bundesrates vom 13. Dezember 2013 (vgl. Botschaft vom 13. Dezember 2013 zum Bundesgesetz über Verbesserungen beim Informationsaustausch zwischen Behörden im Umgang mit Waffen, BBl 2014 303 ff., 315 ff. zu Ziff. 1.2.2; Art. 42b Abs. 1 WG des Entwurfs). Pistolen fallen grundsätzlich nicht unter Art. 5 Abs. 2 WG . Sie können mit einem Waffenerwerbsschein erworben werden ( Art. 8 ff. WG ) und bedürfen keiner kantonalen Ausnahmebewilligung (vgl. Schweizerisches Waffenrecht, Merkblatt des Bundesamtes für Polizei, Stand September 2014; BBl 2014 316). Entsprechend unterliegen sie keiner Meldepflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 5 WG . Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, weshalb bezüglich der BGE 141 IV 132 S. 140 Pistolen im Besitz des Beschwerdeführers von einer Waffe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 WG auszugehen ist. Die Vorinstanz legt insbesondere nicht dar, es handle sich dabei um Seriefeuerwaffen (Maschinenpistolen). 2.7.3 Fraglich ist, ob Art. 34 Abs. 1 lit. i WG in echter Konkurrenz zu Art. 33 Abs. 1 lit. a WG zur Anwendung gelangen kann. Die gleichzeitige Missachtung von Art. 42 Abs. 5-7 WG ist nach der Botschaft zum revidierten Waffengesetz nach Art. 33 Abs. 1 lit. a WG strafbar (BBl 2006 2751 zu Art. 42; oben E. 2.5.2). Nach den Materialien soll in solchen Fällen folglich kein zusätzlicher Schuldspruch wegen Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 34 Abs. 1 lit. i i.V.m. Art. 42 Abs. 5 WG erfolgen. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da vorliegend eine Bestrafung wegen Verletzung der Meldepflicht von Art. 42 Abs. 5 WG ( Art. 34 Abs. 1 lit. i WG ) zusätzlich zu einer solchen wegen unrechtmässigen Besitzes nach Art. 33 Abs. 1 lit. a WG bereits aufgrund des in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerten Verbots der reformatio in peius nicht in Betracht kommt. Dieses untersagt nach der Rechtsprechung nicht nur eine Verschärfung der Sanktion, sondern auch eine härtere rechtliche Qualifikation der Tat. Letzteres ist der Fall, wenn der neue Straftatbestand eine höhere Strafdrohung vorsieht, sowie bei zusätzlichen Schuldsprüchen ( BGE 139 IV 282

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Sachverhalt ab Seite 302 BGE 143 IV 302 S. 302 A. X. hat bei der Versicherungsgesellschaft A. AG mit Wirkung ab dem 20. Mai 2014 eine Vollkaskoversicherung für einen Wohnanhänger abgeschlossen. Am 21. August 2014 meldete er telefonisch BGE 143 IV 302 S. 303 einen Hagelschaden am Dach des Wohnanhängers. Entgegen seiner Angabe, der Schaden sei am 23. oder 24. Juni 2014 anlässlich einer Reise in Weissrussland entstanden, existierte dieser schon beim Kauf des Gefährts am 20. März 2013. Dieser Umstand war X. bewusst. Nachdem der Versicherer mitgeteilt hatte, einen Fachspezialisten für die Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs beiziehen zu wollen, zog X. die Schadenanzeige zurück. Das Kreisgericht St. Gallen sprach X. am 10. März 2016 des versuchten Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 130 Franken. B. X. erhob Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen. Dieses bestätigte den Entscheid des Kreisgerichts (Urteil vom 22. November 2016). C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage wegen versuchten Betruges freizusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesstrafrecht verletzt, indem sie seine Schadenmeldung als arglistig im Sinne von Art. 146 StGB eingestuft habe. 1.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Vorliegend ist der Versicherungsgesellschaft kein Vermögensschaden entstanden. Es fehlt somit am zur Vollendung der Tat gehörenden deliktischen Erfolg (vgl. WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, 1988, S. 117). Zu prüfen gilt es, ob die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ( Art. 22 StGB ) unter den Gesichtspunkten der Arglist und der mit ihr korrespondierenden Selbstverantwortung des Opfers standhält. 1.2 Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem BGE 143 IV 302 S. 304 andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, das heisst über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Der Tatbestand erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt nicht davon ab, ob sie gelingt. Wenn das Opfer der Täuschung nicht erliegt, entfällt Arglist deswegen nicht notwendigerweise. Es ist dann hypothetisch zu prüfen, ob die Täuschung unter Einbezug der Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint ( BGE 135 IV 76 E. 5.1 und 5.2 S. 78 f. mit Hinweisen). 1.3 Täterseitig setzt Arglist eine qualifizierte Täuschungshandlung voraus. Massgebend ist, wie der Täter die dem Opfer zur Verfügung stehenden Möglichkeiten des Selbstschutzes einschätzt (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 164, 169; WISMER, a.a.O., S. 117). 1.3.1 Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel müssen eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. Eine solche Situation liegt bei mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen (sog. Lügengebäuden) vor, durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Dagegen genügen einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben als solche nicht. Bei einfachen falschen Angaben wird Arglist indessen unter anderem dann bejaht, wenn die Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder wenn sie nicht zumutbar ist ( BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79). 1.3.2 Vorliegend besteht die Täuschungshandlung in einer Meldung, mit welcher der Beschwerdeführer wahrheitswidrig behauptet hat, der Hagelschaden am Fahrzeug sei erst nach Abschluss der Vollkaskoversicherung entstanden. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, es liege eine bloss telefonische Schadenmeldung vor. Schon deswegen sei die von der Vorinstanz angeführte Rechtsprechung, wonach das Abfassen einer Schadenanzeige immer arglistig sei, nicht einschlägig. Mit einem BGE 143 IV 302 S. 305 gleichlautenden Vorbringen hat sich bereits die Vorinstanz befasst. Sie erwog, die Versicherung habe im Anschluss an die fernmündliche Meldung eine Begutachtung des Fahrzeugs veranlasst; dieser Hergang zeige, dass die Schadenabklärung durch schriftliche, telefonische oder mündliche Meldungen gleichermassen in Gang gesetzt werde. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesem Argument nicht auseinander. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). 1.3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle an besonderen Machenschaften. Bei einfachen falschen Angaben kann indessen Arglist gegeben sein, wenn im betreffenden Geschäftsbereich eine nähere Überprüfung typischerweise nicht üblich ist, etwa weil sie unverhältnismässig erschiene (vgl. HEIDI SÄGESSER, Opfermitverantwortung beim Betrug, 2014, Rz. 249), und auch die konkreten Verhältnisse im Einzelfall keine besonderen Vorkehrungen nahelegen oder gar aufdrängen. Mit einer engeren Auslegung des Betrugstatbestandes würde eine sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt (Urteil 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001 E. 2c; vgl. SÄGESSER, a.a.O., Rz. 373 f.). Der Kontrollaufwand muss also in einem betriebswirtschaftlich vernünftigen Rahmen gehalten werden können (MARKUS BOOG, Versicherungsbetrug: strafrechtliche Aspekte, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, Rz. 30.29; CASSANI, a.a.O., S. 158; WISMER, a.a.O., S. 168). Auf der anderen Seite schützt der Betrugstatbestand aber durchaus nicht alle Risiken, die das Opfer zwecks kostenoptimierender Geschäftsabwicklung eingeht (CASSANI, a.a.O., S. 171; SÄGESSER, a.a.O., Rz. 264). 1.3.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Abfassung einer falschen Schadenanzeige grundsätzlich immer arglistig. Eine allzu weitgehende Überprüfung ist dem Versicherer zumal dann nicht zumutbar, wenn es um einen eher geringfügigen Schadensbetrag geht. In solchen Fällen bedingte eine Überprüfung oft einen unverhältnismässigen, unwirtschaftlichen Aufwand (Urteile 6B_840/2015 vom 14. Januar 2016 E. 1.4 und 6B_447/2012 vom 28. Februar 2013 E. 2.3; BOOG, a.a.O., Rz. 30.36). Der Beschwerdeführer spricht dem vorliegenden Fall den Routinecharakter ab, weil sich der Schaden auf über elftausend Franken belaufe. Dieser Betrag sei viel höher als Schadenssummen, welche das Bundesgericht als "eher gering" bezeichnet habe. Zugrunde zu legen BGE 143 IV 302 S. 306 ist freilich die effektive Entschädigung, welche der Expertenschätzung zufolge sechs- bis siebeneinhalb Tausend Franken beträgt. Kasuistische Vergleiche der Schadenssummen, wie sie der Beschwerdeführer anstellt, sind ohnehin nur sehr bedingt möglich: Die Erheblichkeit oder Geringfügigkeit kann nicht absolut bestimmt werden. Die Frage ist vielmehr mit Blick auf die je spezifischen Eigenschaften der infrage stehenden wirtschaftlichen Vorgänge und auf das jeweilige geschäftliche Umfeld zu beantworten (vgl. etwa für ein Beispiel aus dem Versandhandel: BGE 142 IV 153 E. 2.2.4 S. 156). Vorliegend ist gewiss nicht bloss ein Bagatellschaden gegeben, bei welchem der Aufwand für eine effektive Kontrolle wirtschaftlich von vornherein unverhältnismässig wäre (vgl. BOOG, a.a.O., Rz. 30.38). Doch handelt es sich auch unter Berücksichtigung der Höhe der Entschädigung ohne Weiteres noch um einen typischen Routineschadenfall im Rahmen des Massengeschäfts einer Fahrzeugversicherung, in welchem nach dem Prinzip von Treu und Glauben keine ausserordentlichen Vorkehrungen zu erwarten waren. 1.3.5 Angesichts der konkreten Vorgeschichte stellt sich die Frage, ob ein arglistiges Vorgehen ausscheidet, weil der Beschwerdeführer damit rechnen musste, dass der Versicherer wegen der beim Abschluss der Vollkaskoversicherung unterbliebenen Besichtigung des Fahrzeugs besonders wachsam sein würde. Der Beschwerdeführer macht jedoch zu Recht nicht geltend, es sei davon auszugehen gewesen, dass diese Irregularität versicherungsintern in dem Sinne vorgemerkt worden wäre, dass sie - abweichend von den Usanzen der Schadensabwicklung (dazu SÄGESSER, a.a.O., Rz. 310 ff.) - zu einem besonderen Abklärungsprozedere führen sollte. 1.4 Opferseitig wird die Arglist durch die Eigenverantwortlichkeit des anvisierten Opfers eingegrenzt. 1.4.1 Der Betrug ist ein Interaktionsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen. Die Sozialgefährlichkeit der Täuschung (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 156) ist durch eine Abwägung von Täterverschulden und Opferverantwortung zu ermitteln. Das Mass der erwarteten Aufmerksamkeit und die damit einhergehende Vermeidbarkeit des Irrtums sind individuell zu bestimmen. Arglist scheidet lediglich aus, wenn der vom Täuschungsangriff Betroffene die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. BGE 143 IV 302 S. 307 Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die Selbstverantwortung des Opfers führt daher nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden ( BGE 135 IV 76 E. 5.1 und 5.2 S. 78 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 S. 155; CASSANI, a.a.O., S. 154 f.; zu den Möglichkeiten differenzierender Rechtsgestaltung bei konkurrierender Täter- und Opferverantwortlichkeit: SÄGESSER, a.a.O, Rz. 157 ff.; MARC THOMMEN, Opfermitverantwortung beim Betrug, ZStrR 126/2008 S. 33 ff.). 1.4.2 Der Beschwerdeführer begründet die seiner Ansicht nach überwiegende Opferverantwortung mit dem Umstand, dass der Versicherer die bei Abschluss einer Vollkaskoversicherung übliche Bestandesaufnahme über den Zustand des zu versichernden Objekts unterlassen hat. Der Versicherer habe bestätigt, dass das Fahrzeug vor dem Abschluss der Vollkaskoversicherung hätte besichtigt werden müssen. Er sei daher grundlegenden Vorsichtsmassnahmen nicht nachgekommen. Damit ist zu prüfen, ob ein täuschendes Handeln auch durch vorangegangenes Verhalten des Opfers in den Hintergrund gedrängt werden kann. Dies ist schon deswegen zu verneinen, weil das potentielle Opfer die Chance haben muss, seine prekäre - auf betrügerische Täuschungen anfällige - Situation, in die es sich selber einmal gebracht hat, bei späterer Gelegenheit zu korrigieren, und sei es auch nur im Ergebnis, ohne sich der eigenen vorangegangenen Unvorsichtigkeit bewusst geworden zu sein. Hier hat der Versicherer den Betrugsversuch nach Feststellung der Vorinstanz denn auch durch "umsichtiges Verhalten" abgewehrt. Hinzu kommt, dass eine Leichtfertigkeit, die der Täter nachträglich zur Täuschung ausnutzt, dessen Beitrag zum deliktischen Erfolg nicht relativiert. Im Gegenteil: Der in der Täuschung liegende Handlungsunwert ist besonders gross, weil der Täter die exponierte Situation des Betroffenen gezielt angreift. Hier war die vor Versicherungsbeginn unterlassene Besichtigung des versicherten Wohnanhängers nach Feststellung der Vorinstanz zudem nicht in erster Linie Folge einer dem Versicherer anzulastenden Nachlässigkeit: Der Wohnanhänger habe sich damals bis auf Weiteres am Comersee in Italien befunden, weshalb zunächst nur eine provisorische Police ausgestellt werden konnte. Es wäre in sich widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer den Umstand, dass er BGE 143 IV 302 S. 308 die Kulanz des Versicherers (zu deren Bedeutung WISMER, a.a.O., S. 168) für eine Täuschung missbraucht hat, zum Anlass nehmen dürfte, dem Getäuschten ein erhebliches Selbstverschulden anzulasten. 1.4.3 Zum gleichen Ergebnis führt die rechtsdogmatische Ausgangslage, wonach die (Mit-)Verantwortung des Opfers beim Tatbestandsmerkmal der Arglist berücksichtigt wird (SÄGESSER, a.a.O., Rz. 16 ff., insbesondere Rz. 30, 156; THOMMEN, a.a.O., S. 18 f.). Die Selbstverantwortung des Opfers gründet daher immer in der ungenügenden Abwehr eines gegenwärtigen täuschenden Handelns. Sie setzt die Täuschung voraus, verhält sich also akzessorisch dazu. Bezogen auf den vorliegenden Fall heisst das, dass die bei Abschluss des Versicherungsvertrags unterlassene Besichtigung und Prüfung des Fahrzeugs auf vorbestandene Schäden in sich keine massgebliche, Arglist ausschliessende Opferverantwortung begründen kann. Insofern erfordert jene Unterlassung auch keine Kompensation in Form einer besonderen, das Geschäftsübliche übersteigenden Wachsamkeit des Versicherers (vgl. oben E. 1.3.5). 1.5 Erscheint die streitgegenständliche Schadenmeldung somit als qualifizierte Täuschungshandlung, die zudem nicht durch ein leichtfertiges Verhalten des Versicherers strafrechtlich neutralisiert wird, so ist unter den gerügten Aspekten nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer des versuchten Betrugs schuldig gesprochen hat. (...)

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Sachverhalt ab Seite 226 BGE 138 I 225 S. 226 A. Der 1977 geborene B. bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtet Ergänzungsleistungen (EL) aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest. B. Die Beschwerde des B. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab. C. B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für BGE 138 I 225 S. 227 Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause ( Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind ( Art. 14 Abs. 4 ELG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung). 1.2 Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG/SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz ( Art. 14 ELG )." 2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit § 8 Abs. 3 ELG /SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes ( § 8 Abs. 3 ELG /SZ in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG ). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV resp. des Diskriminierungsverbotes von Art. 14 EMRK sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sieht. 3. 3.1 Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin ( Art. 9 BV ). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten BGE 138 I 225 S. 228 vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 129 V 335 E.1.3.2 S. 338). 3.2 Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht, BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von § 8 Abs. 3 ELG /SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG ) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl. BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173). 3.3.2 Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder Art. 14 ELG sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 20075779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2 bis aELG [AS 2003 3857]) war dieKostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer BGE 138 I 225 S. 229 hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung, BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben. 3.4 Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte ( Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26] ). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde. 3.5 Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV , wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist ( BGE 134 I 105 E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1). 3.6 3.6.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung ( Art. 8 Abs. 1 BV ) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger BGE 138 I 225 S. 230 Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert ( BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369; BGE 134 I 23 E. 9.1 S. 42). 3.6.2 Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten ( Art. 1 IFEG ). Entsprechend den Vorgaben von Art. 112 Abs. 2 und 3 BV war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus Art. 7 IFEG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV hergeleitet werden. 3.7 Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG /SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BGE 138 I 225 S. 231 BV und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium ( BGE 134 I 105 E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2). 3.8 3.8.1 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK ). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch Art. 13 Abs. 1 BV den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2). 3.8.2 Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben, und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2). 3.9 Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von Art. 14 ELG mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet.

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 142 III 1 S. 2 A. A. und B. sind die unverheirateten Eltern der 2006 geborenen C. Sie haben praktisch nie zusammen gewohnt; vielmehr lebte C. seit ihrer Geburt bei der Mutter, der auch die elterliche Sorge oblag. Im Sommer 2007 trafen die Eltern eine Regelung zum Unterhalt und zum persönlichen Verkehr. Im Sommer 2013 traten Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts auf. Die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ordnete deswegen eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an. Im Frühjahr 2014 teilte die Mutter dem Vater mit, sie wolle mit der Tochter und ihrem Partner bzw. heutigen Ehemann nach Doha in Katar ziehen, wo dieser für einige Zeit beruflich tätig sein werde. B. In der Folge gelangte der Vater mit einer Gefährdungsmeldung an die KESB. Er forderte die Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn und das Verbot an die Mutter, mit der Tochter nach Katar zu ziehen bzw. ohne seine Zustimmung deren Wohnsitz zu verlegen; ferner beantragte er ein Erziehungsfähigkeitsgutachten. Die KESB erliess vorsorgliche Massnahmen, nahm diverse Abklärungen vor, veranlasste die Anhörung des Kindes und errichtete für dieses eine Verfahrensbeistandschaft gemäss Art. 314a bis ZGB . Mit BGE 142 III 1 S. 3 Entscheid vom 30. Juli 2014 erteilte sie den Eltern die gemeinsame Sorge und der Mutter die alleinige Obhut; sodann erlaubte sie der Mutter, den Aufenthaltsort des Kindes nach Katar zu verlegen. Mit Urteil vom 20. Oktober 2014 wies der Bezirksrat Meilen die hiergegen vom Vater erhobene Beschwerde ab und entzog einer allfälligen Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich die aufschiebende Wirkung. C. Beide Parteien fochten das Urteil des Bezirksrates beim Obergericht an. Der Vater verlangte die Zuteilung der Obhut an sich und die Verweigerung der Erlaubnis an die Mutter, mit dem Kind nach Katar auszureisen. Die Mutter wandte sich gegen das gemeinsame elterliche Sorgerecht und beantragte, weiterhin die Alleinsorge zu haben. Anfang Januar 2015 teilte die Verfahrensbeiständin des Kindes dem Obergericht mit, dass die Mutter mit C. nach Doha weggezogen sei und dort die Schule begonnen habe; die Abmeldung von der Schule in V. wurde in der Folge bestätigt, ebenso der Wegzug durch die Mutter. Mit Beschluss vom 2. Februar 2015 trat das Obergericht auf die Beschwerden der beiden Elternteile nicht ein mit der Begründung, infolge des Wegzuges des Kindes sei die Entscheidzuständigkeit entfallen. Es begründete den Entscheid jedoch ausführlich auch materiell. D. Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat die Mutter am 6. März 2015 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren, es sei an ihrer alleinigen elterlichen Sorge festzuhalten bzw. ihr die alleinige elterliche Sorge zu erteilen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. (...) 2.1 Weil die Mutter mit dem Kind während des hängigen Verfahrens nach Katar umgezogen ist, liegt ein internationaler Sachverhalt vor und es stellt sich die Frage, ob die schweizerischen Gerichte international noch zuständig sind. Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG bestimmt sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager BGE 142 III 1 S. 4 Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0.211. 231.011). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig. Sodann sieht Art. 5 Abs. 2 HKsÜ vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die dortigen Behörden zuständig werden. Mithin besteht im Grundsatz keine perpetuatio fori (Urteile 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; 5A_131/2011 vom 31. März 2011 E. 3.3.1; PAUL LAGARDE, Explanatory Report, 1998, Rz. 42; www.hcch.net , unter: Conventions/Publications/Explanatory Reports), wie dies schon beim Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) als Vorgängerabkommen der Fall war (vgl. BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; BGE 132 III 586 E. 2.2.3 S. 591). Vorliegend gilt es jedoch zu beachten, dass Katar Vertragsstaat weder des HKsÜ noch des MSA ist. Weil die Schweiz von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss Art. 13 Abs. 3 MSA , die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Vertragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch gemacht hat, wurde das MSA als auch im Verhältnis zu Drittstaaten anwendbare loi uniforme angesehen (vgl. BGE 124 III 176 E. 4 S. 180). Dies trifft aufgrund des allgemeinen Verweises in Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291) grundsätzlich auch für das HKsÜ zu (vgl. Urteile 5A_146/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3.1.1; 5A_809/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.3.1). Indes gilt dies nur für die Begründung der Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ , während Art. 5 Abs. 2 HKsÜ in Bezug auf Drittstaaten nicht angewandt wird. Mithin bleibt bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen Nicht-Vertragsstaat die einmal begründete Zuständigkeit bestehen; in diesem speziellen Bereich gilt mit anderen Worten der allgemeine Grundsatz der perpetuatio fori (vgl. Urteile 5A_146/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3.1.1; 5A_809/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.3.2; LAGARDE, a.a.O.; aus der Literatur statt vieler: SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 46 zu Art. 85 IPRG ; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [...], 2011, N. 25 zu Art. 85 IPRG ). Dies ergibt sich schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm, die bewusst von einem Wechsel in einen anderen Vertragsstaat spricht. Nur in diesem Fall ist gesichert, dass gestützt auf das nämliche Regime im Zuzugsstaat BGE 142 III 1 S. 5 nahtlos wiederum eine Zuständigkeit besteht. Demgegenüber ist bei einem Drittstaat keineswegs sichergestellt, ob und in welcher Weise dieser Kindesschutzmassnahmen treffen bzw. hängige Verfahren weiterführen würde, insbesondere wenn nach dessen internationalem Privatrecht die Zuständigkeit nicht an den Wohnsitz, sondern an die Staatsangehörigkeit des Kindes knüpft. Diesfalls würde dem Kind ohne die perpetuatio fori drohen, dass es zuständigkeitsmässig "zwischen Stuhl und Bank" fällt (LEVANTE, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, 1998, S. 203). (...) 3. Ausgehend vom Gesagten ist nachfolgend die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge über das Kind C. zu beurteilen. (...) 3.3 Nach der per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Sorgerechtsnovelle (AS 2014 357) steht den Eltern die Sorge über ihre Kinder gemeinsam zu ( Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB ). Indes sind Ausnahmen zulässig, wenn das Kindeswohl solche gebietet (vgl. Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB ). Vorliegend ist die Frage zu entscheiden, ob ein solcher Fall gegeben ist; dabei ist gestützt auf Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB der Art. 298b Abs. 2 ZGB sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Mit der Gesetzesnovelle wurde ein eigentlicher Systemwechsel vorgenommen, indem das Sorgerecht den Eltern unabhängig vom Zivilstand grundsätzlich gemeinsam zustehen soll. Der Gesetzgeber geht von der Annahme aus, dass damit in der Regel dem Kindeswohl am besten gedient ist; vom Grundsatz soll nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt (vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zur Revision der elterlichen Sorge, BBl 2011 9102 zu Art. 296). Die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts muss deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben ( BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Ausnahmegrund insbesondere der schwerwiegende elterliche Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit sein, wenn sich der Mangel negativ auf das Kind auswirkt und die Alleinzuteilung des Sorgerechtes eine Verbesserung der Situation erwarten lässt. Es muss sich in jedem Fall um einen erheblichen und chronischen BGE 142 III 1 S. 6 Konflikt handeln. Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen können, dürfen angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten Paradigmenwechsels nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts bzw. für die Belassung eines bestehenden Alleinsorgerechtes sein ( BGE 141 III 472 E. 4.3 und 4.7 S. 475 und 478). 3.4 Vorliegend sind Defizite beim Kooperationswillen im Zusammenhang mit dem Wegzug von Mutter und Kind nach Katar verstärkt zu Tage getreten. Indes ist die - vor Bundesgericht erneut vorgetragene - Behauptung, bei der Erteilung des gemeinsamen Sorgerechtes sei eine Ausweitung des Konfliktes vorprogrammiert, für die Zuteilung der Alleinsorge kein genügender Grund. Es war nicht die Meinung des Gesetzgebers, dass ein Elternteil in abstrakter Weise auf einen Konflikt soll verweisen und daraus einen Anspruch auf Alleinsorge ableiten können. Im Zentrum steht die Tatsache, dass es sich beim elterlichen Sorgerecht um ein Pflichtrecht handelt ( BGE 136 III 353 E. 3.1 S. 356; Urteil 5A_198/2013 vom 14. November 2013 E. 4.1; aus der schweizerischen Literatur statt vieler: SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 296 ZGB ; für das deutsche Recht: PESCHEL-GUTZEIT, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2015, N. 19 zu § 1626 BGB), wie dies auch beim Besuchsrecht der Fall ist (vgl. Urteile 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.2; 5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4). Die mit der elterlichen Sorge verbundenen Rechte und Pflichten sind zum Wohle des Kindes auszuüben. Die Eltern haben mithin im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles zu unternehmen, was zur gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich ist. Daraus folgt im vorliegend interessierenden Kontext, dass sie sich zu bemühen haben, zwischen der konfliktbehafteten Elternebene einerseits sowie dem Eltern-Kind-Verhältnis andererseits zu unterscheiden und das Kind aus dem elterlichen Konflikt herauszuhalten. Sodann haben beide Elternteile ein kooperatives Verhalten an den Tag zu legen und die zumutbaren Anstrengungen bei der gegenseitigen Kommunikation zu unternehmen, ohne die ein gemeinsames Sorgerecht nicht in effektiver Weise und zum Vorteil des Kindes ausgeübt werden kann. BGE 142 III 1 S. 7 Halten sich die Eltern nicht an diese Spielregeln, droht das Kind in einen Loyalitätskonflikt zu geraten, wie dies vorliegend geschehen ist (anfänglich war C. peinlichst darauf bedacht, keine Stellung zugunsten eines Elternteils zu beziehen; im Zuge des Konfliktes versuchte sie ihr Loyalitätsproblem dahingehend zu lösen, dass sie sich auf die Seite des hauptbetreuenden Elternteils schlug und den Kontakt zum Vater schliesslich weitgehend ablehnte). Nebst der Einbindung oder gar Instrumentalisierung des Kindes im elterlichen Konflikt ist ein Loyalitätskonflikt oft auch auf fehlende Bindungstoleranz des einen oder beider Elternteile zurückzuführen. Es ist aber allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die - sich nicht nur im Besuchs-, sondern auch im Sorgerecht ausdrückende - Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann ( BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590; BGE 131 III 209 E. 4 S. 211 f.). Beide Elternteile haben deshalb mit Blick auf das Wohl des Kindes die Pflicht, eine gute Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu fördern; namentlich hat der hauptbetreuende Elternteil das Kind positiv auf Besuche, auf Skype-Kontakte, etc. beim oder mit dem anderen Elternteil vorzubereiten. Diese Pflichten stehen zwar vorab in Zusammenhang mit der Ausübung des persönlichen Verkehrs (vgl. etwa Urteil 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 6.3); ihre Beachtung ist aber auch für eine tragfähige und kindeswohlorientierte Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts wichtig, weshalb der Bindungstoleranz bei der Zuteilung der elterlichen Sorge eine entscheidende Bedeutung zukommen kann (vgl. zum früheren Recht beispielsweise Urteil 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 5 mit weiteren Hinweisen; zum neuen Recht vgl. Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 141 III 472 ). 3.5 Nach den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen entbrannte der elterliche Konflikt insbesondere im Zusammenhang mit dem (seinerzeit geplanten und nunmehr erfolgten) Wegzug nach Katar, indem der Vater darauf mit einer Gefährdungsmeldung und dem Begehren um Obhutsumteilung reagierte. Der Vater fürchtete verständlicherweise um den Kontakt zur Tochter, während die Mutter, was ebenso verständlich und natürlich ist, mit der Tochter in Familiengemeinschaft bei ihrem Ehemann leben will, welcher momentan in Katar arbeitet. Bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides BGE 142 III 1 S. 8 wurden keine konkreten Anhaltspunkte aktenkundig, dass sich die Eltern (abgesehen vom Aufenthaltsort) in grundsätzlicher und unüberwindbarer Weise über die Belange des Kindes gestritten hätten. Die Mutter erwähnt - soweit dies in Anbetracht von Art. 99 Abs. 1 BGG überhaupt möglich wäre - auch in der vorliegenden Beschwerde keine konkreten Vorfälle. Vielmehr spricht sie (relativ abstrakt) von einer zu befürchtenden Ausweitung des Konfliktes, was für eine Abweichung vom Regelfall der gemeinsamen elterlichen Sorge nach dem Gesagten nicht genügt. Weiter verweist sie auf die Eingabe des Vaters vom 6. Oktober 2014; indes sind nach den vorstehenden Ausführungen prozessuale Auseinandersetzungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens für sich genommen in der Regel noch kein Grund für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge. Schliesslich ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht massgeblich, ob die Parteien verheiratet waren und ob sie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben; vielmehr wurde mit der Sorgerechtsnovelle gerade eine Gleichbehandlung der Eltern unabhängig von solchen Überlegungen angestrebt (vgl. Botschaft, BBl 2011 9092 Ziff. 1.5.1). 3.6 Insgesamt ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Alleinzuteilung des Sorgerechts im vorliegenden Fall bei weitem nicht erreicht sind. (...)

mixed

90a27027-5520-4361-a9fb-d8e6841f8198

Sachverhalt ab Seite 50 BGE 142 II 49 S. 50 A. A. (geb. 1960) wurde auf den 1. August 2005 als Dienststellenleiterin des Personalamtes angestellt und in die Lohnklasse 6, Erfahrungsstufe 4 eingereiht, was einem Jahressalär von Fr. ... entsprach. Auf den 1. August 2007 wurde sie in die Lohnklasse 5, Erfahrungsstufe 6 befördert. Eine Beförderung in die 4. Lohnklasse, entsprechend dem Lohn des Amtsvorgängers, wurde als mittelfristiges Ziel in Aussicht gestellt. Am 9. November 2010 vereinbarten die Parteien die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 28. Februar 2011. A. wurde unter Fortzahlung der Lohnansprüche per sofort freigestellt. Weiter einigten sich die Parteien auf eine Abgangsentschädigung von Fr. ... und eine Leistungsprämie. Die Frage der Lohngleichheit bildete nicht Gegenstand der Vereinbarung. Am 8. Februar 2011 reichte A. bei der Kantonalen Schlichtungsstelle für Diskriminierungsstreitigkeiten im Erwerbsleben ein Gesuch um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gemäss Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 26. April 2011 kam zwischen den Parteien keine Einigung zustande. Am 27. April 2011 ersuchte A. die Finanz- und Kirchendirektion Basel-Landschaft, ihre Ansicht, wonach keine Diskriminierung vorliege, verfügungsweise festzuhalten, was diese ablehnte. BGE 142 II 49 S. 51 Mit Eingabe vom 5. Mai 2011 gelangte A. ans Kantonsgericht Basel-Landschaft mit dem Rechtsbegehren, es sei die Finanz- und Kirchendirektion in Abänderung der Vereinbarung vom 9. November 2010 zu verpflichten, ihr für die Zeit ihrer Anstellung Lohn in Höhe von Fr. ..., zuzüglich Zins von 5 Prozent seit 20. Mai 2008 zu bezahlen. Das Kantonsgericht trat mit Entscheid vom 13. Juni 2012 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, die genannte Vereinbarung stelle keine anfechtbare Verfügung dar. Auf Ersuchen von A. hin hielt der Regierungsrat mit Beschluss vom 30. Oktober 2012 fest, dass der Kanton Basel-Landschaft A. in Sachen Besoldung nicht diskriminiert habe und daher keine Lohnnachzahlung ausgerichtet werde. Gegen diesen Beschluss reichte A. Beschwerde beim Kantonsgericht ein. Mit Entscheid vom 10. April 2013 trat dieses auf die Beschwerde nicht ein, da zunächst erneut ein Schlichtungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 14. März 2014 ab (Urteil 8C_613/2013). Die Schlichtungsverhandlung vom 6. Juni 2014 brachte erneut keine Einigung zustande. B. A. reichte daraufhin gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 30. Oktober 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht ein und beantragte eine Lohnnachzahlung von Fr. ..., zuzüglich Zins, da ihrem Amtsvorgänger und ihrem Amtsnachfolger ein höherer Lohn ausbezahlt worden sei als ihr selber. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Februar 2015 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. geltend machen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und der Kanton sei zu verpflichten, ihr für die Zeit ihrer Anstellung Lohn in Höhe von Fr. ... samt Zins zu bezahlen. Der Kanton Basel-Landschaft lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) Beschwerdegutheissung. A. nimmt am 16. November 2015 Stellung. Der Kanton äussert sich am 26. November 2015. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. BGE 142 II 49 S. 52 Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Beschwerdeführerin macht in kognitionsrechtlicher Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihre Überprüfungsbefugnis unzulässig eingeschränkt und damit Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV sowie Art. 3 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 GlG verletzt. 4.1 Aus Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ergibt sich für das Gericht eine minimale Prüfungspflicht. Kommt es dieser im Einzelfall näher zu bestimmenden Pflicht nicht nach, verstösst es gegen Art. 8 Abs. 3 BV ( BGE 118 Ia 35 E. 2d und e S. 38 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 93 zu Art. 3 GlG ). 4.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Für den Rechtsschutz bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen der Kantone und Gemeinden gelten die dort gesetzlich vorgesehenen Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtswege (KATHRIN ARIOLI, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., N. 21 zu Art. 13 GlG ; CHRISTIAN BRUCHEZ, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 14 zu Art. 13 GlG ). 4.3 Diskriminierungsbeschwerden aus öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen richten sich nach den kantonalen Verfahrensordnungen. Diese werden ergänzt durch die allfällig weitergehenden Vorschriften des GlG, so insbesondere durch Art. 6 GlG bezüglich der Beweislasterleichterung und Art. 7 GlG bezüglich der Möglichkeit der Organisationen- bzw. Verbandsbeschwerde (ARIOLI, a.a.O., N. 25 zu Art. 13 GlG ; BRUCHEZ, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 13 GlG ). Betreffend die gerichtliche Überprüfungsbefugnis enthalten weder das GlG noch das sonstige Bundesrecht besondere verfahrensrechtliche Vorschriften. 4.4 Gemäss Art. 110 (in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2) BGG müssen die Kantone als letzte Instanz ein Gericht einsetzen und gewährleisten, dass dieses selbst oder eine vorgängige zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft und das massgebende Recht von Amtes wegen anwendet (sog. Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 110 BGG ). Die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts muss mindestens die Rügen BGE 142 II 49 S. 53 nach den Art. 95 bis 98 BGG prüfen können ( Art. 111 Abs. 3 BGG ). Sie muss demnach eine umfassende Kontrolle der Bundesrechtskonformität vornehmen können und eine Sachverhaltskontrolle gewährleisten, die den Anforderungen nach Art. 97 BGG entspricht (ARIOLI, a.a.O., N. 30 zu Art. 13 GlG ). Die kantonale richterliche Behörde hat umfassend zu prüfen, ob der massgebliche Sachverhalt richtig und vollständig zusammengetragen ist und ob dessen Erhebung nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (EHRENZELLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 110 BGG ; vgl. auch BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 15 ff. zu Art. 110 BGG ). Eine Angemessenheitskontrolle steht dem Bundesgericht nicht zu. Es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat (Urteil 8C_31/2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.2.1; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Weder die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV noch die allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 BV oder die Kognitionsvorgaben von Art. 110 BGG verlangen eine richterliche Kontrolle der Angemessenheit im kantonalen Gerichtsverfahren. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es indessen frei, über die Mindestvorschriften des Art. 110 BGG hinausgehende Regelungen zu treffen. Die Kantone können hierüber hinausgehen und, wie dies für das Bundesverwaltungsgericht der Fall ist (vgl. Art. 37 VGG [SR 173.32] und Art. 49 lit. c VwVG [SR 172.021]), auch eine richterliche Prüfung der Angemessenheit vorsehen. Sie sind hierzu jedoch bundesrechtlich nicht verpflichtet (EHRENZELLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 110 BGG ). Zwar hat das Bundesgericht in BGE 137 V 71 E. 5.2 S. 73 f. festgestellt, dass die kantonalen Verwaltungsgerichte in Anlehnung an die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts die Angemessenheit bzw. die einfache Verletzung des Ermessens zu prüfen hätten. Diese Aussage bezog sich jedoch ausdrücklich nur auf das Sozialversicherungsrecht und kann nicht generalisiert werden (Urteil 2C_114/2012 vom 26. März 2013 E. 2.3). Ob ein kantonales Gericht in Fragen der Lohngleichstellung eine Ermessensprüfung vornehmen kann, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (HANSJÖRG SEILER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003 S. 135 mit Hinweis auf BGE 124 II 409 E. 6 S. 424). Dessen Auslegung und Anwendung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Bundes(verfassungs-)rechts, namentlich des Willkürverbots und der bundesrechtlichen Verfahrensgarantien, soweit dies in der BGE 142 II 49 S. 54 Beschwerde vorgebracht und rechtsgenügend begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 137 V 143 E. 1.2 S. 145; Urteil 1C_468/2015 vom 15. Februar 2016 E. 1.2). 4.5 Das kantonale Gericht stützte sich auf § 45 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO; SGS 271). Danach können mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde gerügt werden: a. Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens; b. unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit von Entscheiden über Nachbetreuung und ambulante Massnahmen sowie von Disziplinarmassnahmen gegenüber auf Amtsperiode Gewählten (§ 45 Abs. 1 VPO). Mit der Beschwerde in Steuersachen können alle Mängel des angefochtenen Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens gerügt werden (§ 45 Abs. 2 VPO). 4.6 Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, inwiefern diese Bestimmung kantonalen Rechts von der Vorinstanz auf willkürliche Weise angewendet worden sein soll. Das kantonale Gericht hat zu Recht (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; § 45 lit. a VPO) nicht die Angemessenheit des angefochtenen Lohnes geprüft. Inwiefern es darüber hinaus seine Kognition in unzulässiger Weise beschränkt hätte, ist nicht ersichtlich, worauf nachfolgend noch zurückzukommen sein wird. 4.7 Ob eine Lohnverfügung verfassungsmässig ist oder gegen das verfassungsmässige Lohngleichheitsgebot verstösst, wird im kantonalen Gerichtsverfahren, wie auch vom Bundesgericht frei und nicht nur auf Willkür hin geprüft (FREIVOGEL, a.a.O., N. 92 zu Art. 3 GlG ). Das Bundesgericht überprüft seinerseits frei, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht korrekt gehandhabt hat ( BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39). Bundesrecht ist beispielsweise verletzt, wenn das kantonale Gericht entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt hat. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz beruft (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendwelcher Bewertungsmethoden "richtig" oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierende Auswirkungen zeitigt. Solange eine politische BGE 142 II 49 S. 55 Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es dieser Bewertung unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz die Anwendung versagt ( BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; Urteile 8C_78/2009 vom 31. August 2010 E. 4.2.2, nicht publ. in: BGE 136 II 393 ; 8C_31/ 2009 vom 4. Januar 2010 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen). Rechtserheblich ist nicht, ob eine andere Einstufung als die vom Kanton vorgenommene auch vertretbar oder gar besser begründet erscheint, sondern einzig, ob die vom Kanton vorgenommene Einstufung auf geschlechtsdiskriminierende Weise gehandhabt wurde, welche spezifisch die weibliche Funktion gegenüber der zum Vergleich herangezogenen männlichen Funktion benachteiligt ( BGE 125 II 385 E. 6b S. 393; Urteil 2A.509/2006 vom 19. Juni 2007 E. 2.3). Die Prüfung dieser Rechtsfrage kann nicht unter Berufung auf Ermessensspielräume eingeschränkt werden, wie sie sich etwa aus der Gemeindeautonomie ergeben mögen, da diese ihrerseits durch andere verfassungsmässige Garantien, wie namentlich den Lohngleichheitsanspruch gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV eingeschränkt werden (vgl. Urteil 8C_ 31/2009 vom 4. Januar 2010 E. 4.2.2). 4.8 Die Frage, ob ein bestimmter Lohn bzw. Lohnunterschied geschlechtsdiskriminierend ist, hängt einerseits von Tatfragen ab, zum Beispiel von der Höhe des Lohnes bzw. Lohnunterschiedes und vom Vorhandensein der geltend gemachten Umstände wie Ausbildung, Alter und dergleichen ( BGE 124 II 436 E. 9 S. 446), anderseits aber auch davon, ob die angewendeten Beurteilungskriterien und Differenzierungsmassstäbe zulässig sind; dies ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage ( BGE 124 II 436 E. 8 S. 442). 5. Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, die Ansprüche seien gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR verjährt bzw. verwirkt im Sinne von § 56 des Dekrets des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Juni 2000 zum Personalgesetz (Personaldekret; SGS 150.1). 5.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 Abs. 2 GlG um ein bundesrechtliches Individualrecht, auf welches mangels Spezialregelung im GlG die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR anwendbar ist. Dies gilt sowohl für privatrechtliche als auch für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse ( BGE 138 II 1 E. 4.1 S. 3; BGE 131 I 105 E. 3.3 S. 108; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 in fine S. 419 f.; ARIOLI, a.a.O., N. 88 zu BGE 142 II 49 S. 56 Art. 13 GlG ). Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Unbestritten ist, dass die Lohnansprüche jeweils am Ende jeden Monats fällig wurden (vgl. ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 130 OR ). Nach Art. 135 OR kann die Verjährung unter bestimmten Voraussetzungen unterbrochen werden. Wie es sich damit verhält, hat die Vorinstanz offen gelassen, da auch nach Ansicht des Beschwerdegegners ohnehin nicht die gesamte Lohnforderung, sondern höchstens ein Teil derselben von der Verjährung betroffen wäre. Dies wird letztinstanzlich zu Recht nicht in Frage gestellt. 5.2 Gemäss § 56 Abs. 1 des Personaldekrets können vermögensrechtliche Ansprüche der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gegenüber dem Kanton aus dem Arbeitsverhältnis innert eines Jahres, nachdem die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter von der Möglichkeit eines Anspruchs Kenntnis erhalten hat, spätestens aber vor Ablauf von 5 Jahren seit ihrer Entstehung geltend gemacht werden. Ob es sich bei diesen Fristen um Verwirkungs- oder um Verjährungsfristen handelt, hat das Bundesgericht im Urteil 8C_769/2012 vom 30. April 2013 E. 3 offengelassen. Ziel des GlG ist es, die erforderlichen Instrumente zu schaffen, um den Betroffenen die Durchsetzung der Verfassungsansprüche auf Gleichbehandlung und namentlich auf Lohngleichheit zu erleichtern (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz] und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung einer Änderung der Verordnung über die Zuweisung der Ämter an die Departemente und der Dienste an die Bundeskanzlei, BBl 1993 I 1248 ff.; CLAUDIA KAUFMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., N. 14 zu Art. 1 GlG ). Daraus ergibt sich, dass gestützt auf Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 Abs. 2 GlG geltend gemachte bundesrechtliche Ansprüche nicht durch kantonalrechtliche Bestimmungen erschwert werden dürfen. Dies wäre jedoch der Fall, wenn § 56 des Personaldekrets bei Streitigkeiten wie der vorliegenden über die Lohngleichheit zur Anwendung käme. Das vom Beschwerdegegner angerufene Urteil 8C_769/2012 vom 30. April 2013 ist hier nicht einschlägig, da in jenem Verfahren nicht ein Lohnanspruch im Anwendungsbereich des GlG zur Diskussion stand. Geht es darum, das verfassungsmässige Individualrecht auf Lohngleichheit zwischen Frau und Mann wirksam durchzusetzen, hat das Interesse des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers auf zeitliche Planungssicherheit in Bezug auf allfällige Forderungen seiner Arbeitnehmenden BGE 142 II 49 S. 57 in den Hintergrund zu treten. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt nicht als bundesrechtswidrig. 6. 6.1 Aufgrund von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit. Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus in Zusammenhang mit indirekten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur ( BGE 125 I 71 E. 2b S. 79; Urteile 8C_78/2009 vom 31. August 2010 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 II 393 ; 8C_31/2009 vom 4. Januar 2010 E. 7). Nach Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen als auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben ( BGE 127 III 207 E. 3c S. 213; BGE 125 III 368 E. 3 S. 371; BGE 124 II 529 E. 3b S. 531). Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre ( BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419). Formal geschlechtsneutrale Kriterien können unter Umständen eine indirekte Diskriminierung bewirken, wenn sie in der gesellschaftlichen Realität geschlechtsspezifisch vorkommen. Dies gilt namentlich in Bezug auf eine übermässige Gewichtung des Kriteriums des Dienstalters oder der Berufserfahrung, weil dadurch Frauen benachteiligt werden, die im Durchschnitt eher ihre Karriere zum Zweck der Kinderbetreuung unterbrechen ( BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen). Wenn es um die individuelle Einreihung einer Frau geht, die keine familienbedingten Unterbrüche in ihrer Berufskarriere hatte, kann jedoch die rechtsgleiche Anwendung solcher Kriterien in aller Regel keine Diskriminierung darstellen (Urteil 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 2c). 6.2 Gemäss Art. 6 GlG wird u.a. bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Alsdann trifft den Arbeitgeber der Beweis, dass die unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt ist ( BGE 130 III 145 E. 4.2 S. 161 f.; BGE 127 III 207 E. 3b S. 212 f; BGE 125 I 71 E. 4a S. 82; BGE 125 II 541 E. 6a S. 550 f.; Urteil 8C_78/2009 vom 31. August 2010 BGE 142 II 49 S. 58 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 II 393 ). Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten. Glaubhaft gemacht ist daher eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte ( BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 145 E. 4.2 S. 161 f. und 321 E. 3.3 S. 325; Urteile 8C_31/2009 vom 4. Januar 2010 E. 7; 1C_432/2008 vom 14. September 2009 E. 2; SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., N. 126 zu Art. 6 GlG ; RÉMY WYLER, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, a.a.O., N. 8 zu Art. 6 GlG ). Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist in der Regel glaubhaft gemacht, wenn Angehörige des einen Geschlechts für eine gleich oder gleichwertige Arbeit einen signifikant tieferen Lohn erhalten als Angehörige des anderen Geschlechts (z.B. als Vorgänger oder Nachfolger auf der gleichen Stelle: BGE 130 III 145 E. 4.2 S. 16; Urteile 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 3.2; 2A.23/1997 vom 8. Juli 1998 E. 3c; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1998 E. 3b mit Hinweis auf BGE 125 I 71 E. 4a S. 82; vgl. dazu auch FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Égalité salariale et décisions judiciaires: questions pratiques du point de vue de la justice, AJP 2005 S. 1067). Das Bundesgericht hat eine Lohndiskriminierung bei Lohndifferenzen zwischen 15 bis 25 Prozent als glaubhaft erachtet (vgl. etwa die von der Vorinstanz angeführten BGE 130 III 145 E. 4.2 S. 162; BGE 125 III 368 E. 4 S. 373; sowie das soeben erwähnte Urteil 2A.363/1998 E. 3b). Dabei handelt es sich um Richtgrössen, die - allenfalls zusammen mit weiteren Kriterien - eine Glaubhaftmachung erfolgreich begründen können (vgl. etwa BGE 130 III 145 E. 4.3.1 S. 162; BGE 127 III 207 E. 3c in fine S. 213; Urteile 2A.91/2007 vom 25. Februar 2008 E. 5; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 3c; 2A.23/1997 vom 8. Juli 1998 E. 3c; vgl. zum Ganzen STEIGER-SACKMANN, a.a.O., N. 125 zu Art. 6 GlG ). 6.3 Wurde eine Lohndiskriminierung im Sinne des Art. 6 GlG glaubhaft gemacht, ist der Arbeitgeber zum Nachweis verpflichtet, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. BGE 142 II 49 S. 59 Misslingt ihm dies, gilt die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt. Eine Lohndiskriminierung entfällt, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich oder bei der Einstufung von Frauenberufen, wenn er sich auf sog. objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist. Zu den objektiven Kriterien gehören Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlägt, oder Risiken; darüber hinaus kann es sich um Gründe handeln, welche sich aus sozialen Rücksichten ergeben, wie familiäre Belastung und Alter, und schliesslich kommen auch äussere Faktoren wie die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht ( BGE 136 II 393 E. 11.3 S. 397 f.; BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 164 f.; BGE 125 III 368 E. 5 S. 373 f. mit diversen Hinweisen; zum ganzen Themenkreis siehe ferner AUBRY GIRARDIN, a.a.O., S. 1062 ff., S. 1068 ff.). Um eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen genügt es nicht, dass die Arbeitgebenden irgendeinen Grund anführen. Sie müssen vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt wird, welches einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet ist, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu erreichen ( BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). Objektive Gründe vermögen im Allgemeinen eine unterschiedliche Entlöhnung nur zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch die Arbeitgebenden wesentlich sind ( BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419; BGE 130 III 145 E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen). Führungserfahrung ist ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung, solange sie auch bei Funktionsunterschieden zwischen Angehörigen des anderen Geschlechts üblich und zulässig ist ( BGE 124 II 529 E. 4c S. 532). Bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst steht den zuständigen Behörden ein erheblicher Freiraum zu. Sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein (Urteil 8C_78/ 2009 vom 31. August 2010 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 II 393 ; vgl. auch BGE 141 II 411 E. 6.1.1 S. 418 mit Hinweisen). Doch BGE 142 II 49 S. 60 obliegt dem Arbeitgeber gegebenenfalls der Nachweis, dass er diesen Spielraum auf eine nicht diskriminierende Weise handhabt (Urteil 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 6b). 7. 7.1 Das kantonale Gericht hat die Besoldung der Beschwerdeführerin derjenigen ihres Vorgängers und jener ihres Nachfolgers gegenübergestellt. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erzielte die Beschwerdeführerin bei ihrem Stellenantritt einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von Fr. ... Ihr Amtsvorgänger erhielt bei seinem Stellenantritt ein monatliches Bruttogehalt von Fr. ... Wird der Anfangslohn des Vorgängers an die Teuerung gemäss Landesindex der Konsumentenpreise oder an den Lohnindex der Lohntabelle des Kantons Basel-Landschaft angepasst, ergibt sich laut Vorinstanz eine Differenz von 11,5 bzw. von 8,6 Prozent. Daraus schloss das kantonale Gericht, die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erscheine nicht als glaubhaft. 7.2 Nicht zum Vergleich herangezogen hat die Vorinstanz den Schlusslohn des Vorgängers. Zur Begründung hält sie fest, die Lohnhöhe werde bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen im Kanton Basel-Landschaft anhand der Lohnklasse und der Erfahrungsstufe bestimmt. Im Verlauf des Anstellungsverhältnisses steige der Anfangslohn jährlich um mindestens eine Erfahrungsstufe an. Zudem könne es zu Änderungen in der Funktion mit neuer Lohnklasseneinreihung kommen. Der Vorgänger sei 11 Jahre im Amt gewesen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die Beschränkung des Vergleichs auf den Anfangslohn sei der Sachverhalt unrichtig ermittelt worden. Zwischen ihrem Anfangslohn und dem Schlusslohn ihres Vorgängers bestehe eine Differenz von 43 Prozent. Damit sei die Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht worden. Mit der Vorinstanz kann nicht verlangt werden, dass ein Amtsnachfolger bei Stellenantritt den gleichen Lohn wie sein Vorgänger erhalten soll. Die Differenz muss sich jedoch bezogen auf Funktion und Erfahrung im Rahmen halten, und sie darf insbesondere nicht geschlechtsbedingt diskriminierend sein. Eine Lohndifferenz von über 40 Prozent zwischen dem Schlusslohn des Vorgängers und dem Anfangslohn der Beschwerdeführerin für die gleiche Stelle scheint erheblich. Wird eine Frau tiefer eingestuft als ihr männlicher Vorgänger, der die nämliche Funktion ausübte, liegt die Gefahr einer BGE 142 II 49 S. 61 Diskriminierung nahe. Angesichts der deutlichen Differenz bei den Anfangslöhnen von 11,5 bzw. 8,6 Prozent und dem doch sehr erheblichen Unterschied (mehr als 40 Prozent) zwischen dem Anfangslohn der Beschwerdeführerin und dem Schlusslohn ihres Vorgängers scheint aufgrund der gesamten Umstände eine Diskriminierung auch hier glaubhaft gemacht. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn obwohl die Vermutung nach Art. 6 GlG ihrer Ansicht nach gegenüber dem Amtsvorgänger nicht greift, hat die Vorinstanz auch diesbezüglich geprüft, ob die bestehenden Gehaltsunterschiede sachlich begründet waren. 7.3 In Bezug auf den Amtsnachfolger hat das kantonale Gericht in seinem Entscheid festgestellt, dass dieser einen monatlichen Bruttoanfangslohn von Fr. ... erhielt, was in etwa dem Schlusslohn der Beschwerdeführerin entsprochen habe. Selbst wenn der monatliche Anfangslohn der Beschwerdeführerin von Fr. ... teuerungsbedingt angepasst werde, resultiere eine Lohndifferenz von über 15 Prozent zu Gunsten des männlichen Nachfolgers. Damit sei die Lohndiskriminierung - auch ohne Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten persönlichen Gewinnungszulage von 6,5 Prozent - glaubhaft gemacht. Die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung mit Bezug auf den Amtsnachfolger wird vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Die Vorinstanz ging daher bezüglich des Amtsnachfolgers von einer Umkehr der Beweislast in dem Sinne aus, dass es dem Beschwerdegegner oblag, den vollen Beweis für die geschlechtsdiskriminierungsfreie Einreihung der Beschwerdeführerin zu erbringen. 7.4 Der Kanton hat somit den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass die ungleiche Entlöhnung der Beschwerdeführerin auf sachlich begründeten Motiven beruht (E. 6.3 hiervor). Nachstehend ist somit zu beurteilen, ob es dem Beschwerdegegner gelungen ist, wie von der Vorinstanz angenommen, den entsprechenden Beweis erfolgreich anzutreten. 8. 8.1 Bei ihrem Stellenantritt war die Beschwerdeführerin 45 Jahre alt. Die Einreihung erfolgte in der Lohnklasse 6, Erfahrungsstufe 4. Ihr damaliger Anfangslohn betrug wie bereits erwähnt Fr. ... Mit Vereinbarung vom 9. November 2010 wurde das Arbeitsverhältnis auf den 28. Februar 2011 hin aufgelöst. Zu jenem Zeitpunkt war für die Beschwerdeführerin die Lohnklasse 5, Erfahrungsstufe 10 wirksam, was einem Monatseinkommen von Fr. ... entsprach. BGE 142 II 49 S. 62 8.2 Der bei seinem Amtsantritt 41-jährige Vorgänger wurde in die Lohnklasse 6, Erfahrungsstufe 5 eingereiht. Die Differenz bezog sich somit beim Stellenantritt lediglich auf eine Erfahrungsstufe innerhalb derselben Lohnklasse. Betragsmässig belief sich der Anfangslohn des Vorgängers auf Fr. ..., was aufgerechnet mit dem Lohnindex der Lohntabelle des Kantons Basel-Landschaft gemäss vorinstanzlicher Berechnung Fr. ... entspricht. Damit verdiente dieser rund 8,6 Prozent mehr als die Beschwerdeführerin, was nicht bestritten wird. Laut Vorinstanz rechtfertigt sich diese Lohnungleichheit aufgrund der unterschiedlichen Ausbildung der beiden Stelleninhaber. Während der Vorgänger über einen juristischen Studienabschluss (lic. iur.) und das Anwaltspatent verfügte, wies die Beschwerdeführerin eine Berufslehre mit Nachdiplomstudium an einer Fachhochschule aus. Eine bessere Ausbildung kann ein Kriterium für eine höhere Entlöhnung sein, sofern diese Ausbildung vom Arbeitsplatz gefordert oder für die Arbeit, die verrichtet werden muss, von Nutzen ist ( BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276). Laut Vorinstanz wird das kantonale Personalamt häufig mit anspruchsvollen und komplexen rechtlichen Problemstellungen konfrontiert. Im Verlauf der Tätigkeit des Amtsvorgängers habe sich gezeigt, dass dessen Fachwissen einen grossen Zugewinn für die Stelle bedeutet habe. Zudem sei diesem neben der operativen Leitung der Dienststelle die Aufgabe zugekommen, als Projektleiter das am 1. April 1998 in Kraft getretene Personalrecht und das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Lohnwesen des Kantons Basel-Landschaft zu revidieren. Die Unterschiede in der Ausbildung zwischen Beschwerdeführerin und Amtsvorgänger vermöchten daher eine geschlechtsspezifische Lohnungleichheit zu rechtfertigen. Aufgrund der Funktionsänderung im Laufe der Anstellung sei der Amtsvorgänger auf den 1. November 1998 in die Lohnklasse 5 und auf den 1. November 2000 in die Lohnklasse 4 befördert worden. 8.3 Das kantonale Gericht hat weiter erwogen, der Arbeitgeber habe aufgrund des spezifischen Wissens des Amtsvorgängers und des laufenden Projekts ein Interesse daran gehabt, diesen zumindest für die Projektdauer zu halten, um nicht laufende Arbeiten zu gefährden. Daher habe er diesem zwei Jahre nach Amtsantritt gestützt auf § 24 Abs. 1 des Personaldekrets eine persönliche Zulage von 5 Prozent gewährt. Nach dieser Bestimmung kann der Regierungsrat zur Gewinnung oder Erhaltung besonders qualifizierter Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter eine einmalige, eine unbefristete oder befristete Zulage von bis zu 20 Prozent des Jahreslohnes zusprechen. Wie das BGE 142 II 49 S. 63 kantonale Gericht zutreffend aufgezeigt hat, ist in der dem Vorgänger gewährten persönlichen Zulage keine geschlechterbedingte Benachteiligung der Beschwerdeführerin zu erblicken. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfüllte die Beschwerdeführerin weder die Voraussetzungen für eine Gewinnungs- noch jene für eine Erhaltungszulage. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies, ohne ihre Auffassung jedoch näher zu begründen. Sie legt insbesondere nicht begründet dar, dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang offensichtlich falsche oder unvollständige Feststellungen getroffen hätte oder deren Feststellungen sonst wie in Verletzung von Bundesrecht zustande gekommen wären. 8.4 Die Beschwerdeführerin war neben der Funktion als Leiterin des kantonalen Personalamtes mit Projekten im Bereich des Personalmanagements befasst. Dazu gehörten insbesondere der Ausbau des strategischen Human Resources Management und die Neuausrichtung des Personalamtes. Aufgrund der dadurch gewonnenen Berufserfahrung und der damit einhergehenden Funktionserweiterung wurde sie im August 2007 in die Lohnklasse 5 befördert. Diese Einstufung erfolgte nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz zwei Jahre früher als bei ihrem Vorgänger, was gegen eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin spricht. 8.5 Sowohl die Berufserfahrung des Vorgängers in praktischen juristischen Fragestellungen wie auch jene der Beschwerdeführerin im Bereich Personalmanagement können als für die konkrete Tätigkeit relevant betrachtet werden. Dass die Beschwerdeführerin jedoch über eine umfassendere Berufs- und Führungserfahrung verfügt hätte als ihr Amtsvorgänger und damit dessen bessere Ausbildung zumindest teilweise kompensiert hätte, begründet diese nicht näher. 8.6 Eine in Aussicht gestellte Beförderung der Beschwerdeführerin in die Lohnklasse 4 auf Ende des Jahres 2009 wurde laut Vorinstanz schliesslich nicht realisiert, weil die dafür vorausgesetzte Verbesserung in der Kommunikation zwischen dem Personalamt und den Direktionen ausblieb. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen war die Beförderung in die Lohnklasse 4 somit aufgrund fehlender Voraussetzungen und damit aus sachlichen Gründen unterblieben. Diese tatsächlichen Feststellungen werden in der Beschwerde nicht substanziiert bestritten. Sie sind mithin für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Da die Beschwerdeführerin selber einen sachlichen Grund dafür gesetzt hat, dass eine weitere Beförderung unterblieb, besteht keine Veranlassung, die weiteren BGE 142 II 49 S. 64 Beförderungsschritte ihres Vorgängers zu hinterfragen. Dass die vorinstanzlichen Feststellungen qualifiziert falsch ( Art. 105 Abs. 2 BGG ) und die weiteren Beförderungen des Vorgängers ohne jeden sachlichen Grund erfolgt wären, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. 8.7 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde hat die Vorinstanz somit nicht nur die Anfangslöhne der Beschwerdeführerin und ihres Vorgängers miteinander verglichen, sondern auch die Lohnentwicklung im Vergleich der beiden Karrieren in die Beurteilung miteinbezogen. Dass der Anfangslohn der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres mit dem Schlusslohn ihres Vorgängers verglichen werden kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen durch eine unzulässige Kognitionseinschränkung beeinflusst worden wären, ist nicht nachvollziehbar begründet und auch sonst wie nicht auszumachen. 8.8 Zusammenfassend ist es dem Kanton als Arbeitgeber somit gelungen, mit dem im angefochtenen Entscheid geführten Argumentarium mit Bezug auf den Amtsvorgänger den Beweis für eine nicht im Geschlecht der Beschwerdeführerin begründete Schlechterstellung der Entlöhnung zu erbringen. 9. 9.1 Der Amtsnachfolger der Beschwerdeführerin (geb. 1959) wurde als Dienststellenleiter angestellt und in die 5. Lohnklasse, Erfahrungsstufe 10 eingereiht. Entsprechend erzielte er einen Jahreslohn von Fr. ..., bzw. einen Monatslohn von Fr. ... Der Anfangslohn des Nachfolgers war damit gleich hoch wie der Schlusslohn der Beschwerdeführerin. Zudem gewährte der Kanton dem Amtsnachfolger eine unbefristete Gewinnungszulage im Sinne von § 24 Abs. 1 des Personaldekrets in Höhe von 6,5 Prozent. Der Anfangslohn belief sich damit insgesamt auf Fr. ..., bzw. Fr. ... im Monat. Demgegenüber erzielte die Beschwerdeführerin in der Lohnklasse 6, Erfahrungsstufe 4 einen teuerungsangepassten Anfangslohn von Fr. ... (E. 7.3 hiervor). Bei einem Vergleich der Anfangslöhne hat der Nachfolger somit 26,7 Prozent mehr verdient, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt. Ohne die Gewinnungszulage würde die Differenz gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen mit rund 15 Prozent zu Gunsten des Nachfolgers ausfallen. Auch wenn die Vorinstanz die Gewinnungszulage von 6,5 Prozent nicht in die Anfangsbesoldung des Nachfolgers miteinbezogen hat, hat sie die persönliche Zulage, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht BGE 142 II 49 S. 65 einfach ignoriert, sondern geprüft, ob diese auf sachlichen Gründen beruhte. Dies ist insofern nicht zu beanstanden, als für das Ergebnis nicht die Prozentwerte der Lohndifferenz massgebend sind, sondern ob diese auf sachlichen und objektiven Gründen beruhte. Wäre die Gewinnungszulage als Lohnbestandteil zu betrachten, leuchtet sodann nicht ohne Weiteres ein, weshalb dies nicht auch für die der Beschwerdeführerin ausgerichtete Abgangsentschädigung und die Leistungsprämie gelten sollte. 9.2 Der Vorwurf der Gehörsverletzung trifft nicht zu. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Im angefochtenen Entscheid werden die entscheidwesentlichen Faktoren hinlänglich festgestellt und gewürdigt, so dass die Beschwerdeführerin sich über dessen Tragweite ein Bild machen und diesen sachgerecht anfechten konnte (zum Ganzen: BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). 9.3 9.3.1 Zum Anfangslohn des Nachfolgers im Amt stellte die Vorinstanz fest, gemäss Beschluss des Regierungsrates vom 19. Mai 2009 seien im Kanton Basel-Landschaft die Dienststellenleiterinnen und Dienststellenleiter aufgrund einer Neubewertung der Kaderstellen durch eine externe Beratungsfirma auf den 1. Juli 2009 neu eingereiht worden. Die Stelle der Leiterin bzw. des Leiters Personal sei dabei der Lohnklasse 5 bis 4 zugeordnet worden. Der Beschwerdegegner habe folglich gar keine Möglichkeit mehr gehabt, den Nachfolger in die Lohnklasse 6 einzureihen, wie dies bei der Beschwerdeführerin und ihrem Vorgänger noch der Fall gewesen sei. Aufgrund der Neuordnung sei lediglich eine Einstufung in die Lohnklasse 5 oder 4 in Betracht gekommen. Diese Neuordnung stelle ein objektives Kriterium dar, das einen höheren Anfangslohn gegenüber jenem der Beschwerdeführerin rechtfertige. 9.3.2 Laut den vorinstanzlichen Erwägungen wurde der Nachfolger bei seinem Amtsantritt zudem in die Erfahrungsstufe 10 eingestuft, während die Beschwerdeführerin beim Stellenantritt der Erfahrungsstufe 4 zugeteilt worden war. Die Differenz von 6 Erfahrungsstufen entspricht in der Lohnklasse 5 gemäss Lohntabelle rund 10,8 Prozent. Sie ist laut Vorinstanz durch die Altersdifferenz BGE 142 II 49 S. 66 (+ 7 Jahre) und die grössere Berufs- und Führungserfahrung begründet. Der Amtsnachfolger habe in den Jahren 1991 bis 2009 und somit während rund 18 Jahren bei vier verschiedenen Arbeitgebern vorwiegend im Personalbereich Führungspositionen bekleidet. Dabei habe er jeweils die eigentliche Leitung und nicht bloss eine Stellvertreterfunktion inne gehabt. Die Beschwerdeführerin ihrerseits habe bei ihrem Stellenantritt eine rund 11-jährige (1994 bis 2005) Erfahrung in leitender Position auszuweisen gehabt, wovon die ersten fünf Jahre als stellvertretende Leiterin. Während dieser Zeit sei sie zwar in verschiedenen Bereichen, jedoch ausschliesslich für die X. tätig gewesen. Damit habe der Nachfolger mit einem klaren Mehr an Führungserfahrung überzeugt, die sich nicht nur hinsichtlich des Verantwortungsumfangs, sondern auch bezüglich Erfahrungsbreite und Vielfalt deutlich von derjenigen der Beschwerdeführerin abgehoben habe. Gemäss § 14 Abs. 1 des Personaldekrets ist bei der Zuweisung einer Anlauf- und Erfahrungsstufe der beruflich wie auch der ausserberuflich, insbesondere der bei Familienarbeit und in sozialen Institutionen erworbenen Erfahrung angemessen Rechnung zu tragen. Der Anstieg in den Anlauf- und Erfahrungsstufen erfolgt laut § 15 Abs. 1 des Personaldekrets jährlich per 1. Januar, wenn die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter den Stellenauftrag und die Stellenanforderungen erfüllt hat. Laut Vorinstanz erscheint die Einstufung des Nachfolgers in die Erfahrungsstufe 10 (gegenüber der Erfahrungsstufe 4 der Beschwerdeführerin) insgesamt von der Sache her als gerechtfertigt. 9.3.3 Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den vorinstanzlichen Kernerwägungen nicht begründet auseinander. Sie wirft der Vorinstanz lediglich vor, sie habe unbesehen den Standpunkt des Beschwerdegegners übernommen, ohne sich mit den von ihr vorgebrachten Argumenten zu befassen. Insbesondere habe das kantonale Gericht nicht mit umfassender Kognition geprüft, ob der Beschwerdegegner den vollen Beweis dafür erbracht habe, dass die unterschiedliche Entlöhnung nicht aufgrund des Geschlechts erfolgt sei. Damit vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht durchzudringen. Zum einen legt sie nicht dar, inwiefern der massgebliche Sachverhalt von der Vorinstanz qualifiziert falsch oder unvollständig ermittelt worden sein soll. Zum andern ist weder dargetan noch ersichtlich, wie sich die monierte Kognitionseinschränkung auf das Ergebnis ausgewirkt haben könnte. Es wird auch nicht aufgezeigt, inwiefern die Vorbringen der Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Erwägungen entkräften würden. Die im vorliegenden BGE 142 II 49 S. 67 Zusammenhang zentrale Feststellung der Vorinstanz, wonach der Nachfolger systembedingt von Anfang an in die 5. Lohnklasse einzureihen war, zieht die Beschwerdeführerin nicht in Zweifel. Diese bleibt somit für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe gilt hinsichtlich der vorinstanzlichen Ausführungen zur Zuweisung des Amtsnachfolgers in die Erfahrungsstufe 10. Ausschlaggebend für diese Einreihung war nicht das Alter an sich, sondern die spezifische Berufs- und Führungserfahrung, welche der Nachfolger im Laufe seiner Berufskarriere angesammelt hatte. Eine eindeutig höhere Ausbildung, welche diese nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ reichere Erfahrung des Nachfolgers im Amt gleichsam zu kompensieren vermöchte, weist die Beschwerdeführerin nicht nach. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihre Karriere zu berücksichtigende "frauentypische" Brüche aufweisen würde (vgl. E. 6.1 in fine hiervor). 9.4 9.4.1 In Bezug auf die dem Amtsnachfolger zugestandene persönliche Gewinnungszulage in Höhe von 6,5 Prozent des Jahreslohnes gestützt auf § 24 Abs. 1 des Personaldekrets hat die Vorinstanz erwogen, diese sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Aufgrund der besonderen Qualifikation für die Funktion als Leiter des kantonalen Personalamtes habe man den Bewerber unbedingt gewinnen wollen. Zudem sei man unter Zeitdruck gestanden, nachdem die Beschwerdeführerin die Stelle bereits im November 2009 verlassen habe. 9.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, indem die Vorinstanz den Zeitdruck und das ungekündigte Arbeitsverhältnis des Amtsnachfolgers als sachliche Gründe für die Ausrichtung der persönlichen Zulage anerkannt habe, habe sie bundesrechtswidrige Kriterien angewandt. Ein durch die ungerechtfertigte Kündigung und Freistellung der Stelleninhaberin selbstverschuldeter Zeitdruck könne nicht als Grund für die Gewinnungszulage gelten. Auch ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bilde kein sachliches Kriterium, ansonsten der grossen Mehrheit von Bewerbern eine persönliche Zulage zustehen würde und so der Anspruch auf geschlechtsneutralen Lohn unterlaufen werden könne. 9.4.3 Bei der gestützt auf § 24 Abs. 1 des Personaldekrets zugesprochenen Zulage "zur Gewinnung oder Erhaltung besonders qualifizierter Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter" handelt es sich nicht um eine besondere Lohneinreihung, sondern um eine zusätzlich zur Besoldung gemäss Lohnklasse und Erfahrungsstufe ausgerichtete Leistung. Der zuständigen Behörde steht in diesem Zusammenhang ein grosses Ermessen zu. Dem ist bei der gerichtlichen Überprüfung BGE 142 II 49 S. 68 entsprechend Rechnung zu tragen. Es ist daher nur zu prüfen, ob die entscheidende Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (vgl. E. 4.4 hiervor). Eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung liegt vor, wenn die (Nicht-)Gewährung gegen Art. 8 Abs. 3 Satz BV und Art. 3 GlG verstösst (vgl. E. 4.7 hiervor). 9.4.4 Bei der Beschwerdeführerin bestand seinerzeit aufgrund der damaligen Ausgangslage (breites Bewerbungsfeld, Assessmentverfahren, gekündigte Stellung) nach den vorinstanzlichen Feststellungen kein Anlass für eine Gewinnungszulage. Eine Erhaltungszulage hat sie von sich aus nie beansprucht. Jedenfalls wird derlei nicht behauptet. Hingegen hat sie eine Abgangsentschädigung verlangt und auch tatsächlich erhalten. Dass dem Amtsnachfolger eine persönliche (zeitlich unlimitierte) Zulage zugestanden wurde, erscheint aufgrund der gegebenen Umstände als sachlich vertretbar. Dieser brachte für die betreffende Stelle unbestreitbar beste, durch langjährige Berufs- und Führungserfahrung gefestigte, fachliche Qualifikationen mit. Zudem stand der Beschwerdegegner unter Zeitdruck. Die rasche Verfügbarkeit des Nachfolgers war daher für den Arbeitgeber von grosser Wichtigkeit. Wenn er dem Nachfolger in dieser Situation eine persönliche Zulage zugestand, vermag dies in dieser besonderen Konstellation eine Abweichung von der Besoldungsgleichheit zu rechtfertigen. Gestützt auf § 24 Abs. 2 des Personaldekrets hatte der Regierungsrat periodisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Zulage noch vorhanden waren. Damit war gewährleistet, dass die Zulage auf das für die Erreichung ihres Ziels Notwendige beschränkt blieb. Da der Amtsnachfolger die Stelle jedoch bereits nach 1,5 Jahren wieder verliess, ist ein Vergleich mit der weiteren Lohnentwicklung nicht möglich. Beizufügen ist, dass sich die hier zu beurteilende Konstellation von BGE 125 III 368 dahingehend unterscheidet, als es nicht um Angestellte geht, die zur selben Zeit am gleichen Arbeitsort tätig waren. Es bestand somit nicht die Gefahr einer Beeinträchtigung des Betriebsklimas (vgl. BGE 125 III 368 E. 5c/ee S. 381). Da gemäss den vorstehenden Erwägungen zur Rechtfertigung eines Lohnunterschiedes angerufene objektive Kriterien tatsächlich den Grund für die Ungleichbehandlung bildeten, ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse aus der von der Beschwerdeführerin geforderten, im Einzelnen aber nicht näher begründeten quantitativen Gewichtung der einzelnen Rechtfertigungsgründe für den Gehaltsunterschied zu gewinnen wären, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. (...)

mixed

e3f5fe74-bed3-453f-91b4-71148fc26441

Sachverhalt ab Seite 19 BGE 143 V 19 S. 19 A. A.a Die am 3. März 1994 errichtete BVG-Sammelstiftung G. (fortan: G.) wurde 1994 ins Handelsregister eingetragen und bezweckte BGE 143 V 19 S. 20 die Durchführung der beruflichen Personalvorsorge. Die G. zeichnete sich dadurch aus, dass sie mit einer garantierten Verzinsung der Altersguthaben von 5 % bei dreijährigen Verträgen warb, welche um 25 % höher war als der vom Bundesrat festgelegte Mindestzinssatz. Ab 15. Mai 1996 war A. Präsident des Stiftungsrats. B. und C. waren ab 5. Dezember 1997 Mitglieder des Stiftungsrats (Tagebuchdaten gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister vom 22. Juni 1998). Die F. AG amtete seit der Gründung der G. als deren Kontrollstelle. Als Experte für berufliche Vorsorge war H. mandatiert. Aufgrund des Zwischenabschlusses der Stiftung per 31. August 1998 samt dazugehörigem Kontrollstellenbericht forderte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schaffhausen als kantonale Aufsichtsbehörde eine Expertise zur Ordnungsmässigkeit der Geschäftsführung, zur Angemessenheit des Aufwands und zur Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen zur Gewährleistung des Weiterbestands der G. genügen. Das Gutachten wurde durch die Treuhand I. am 24. März 1999 erstattet und am 20. April 1999 ergänzt. Gestützt darauf ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde verschiedene Massnahmen an, namentlich ein quartalsweises Reporting bis auf Stufe Aufsichtsbehörde und die Entwicklung von Notfallszenarien. A.b An der Sitzung vom 4. Juni 1999 beschloss der Stiftungsrat, das Mandat des bisherigen Vermögensverwalters zu beenden und D. per 1. Juli 1999 mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens zu betrauen. Der Verwaltungsauftrag wurde mit der J. AG (heute: E. AG) abgeschlossen mit dem Vermerk, die Durchführung obliege u.a. D. Letzterer war Verwaltungsratspräsident der J. AG. D. wurde mit Zirkularbeschluss vom 23. September 1999 per sofort in die Geschäftsleitung der G. berufen und alsdann per 1. Juli 2000 in den Stiftungsrat gewählt. Mit Verfügung vom 22. Januar 2001 übernahm das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Aufsicht über die G. A.c Am 17. September 2001 bildete der Stiftungsrat eine Task-Force im Wertschriften-Anlagebereich - bestehend aus den vier Stiftungsräten, der K. AG, der Treuhand I. und der Kontrollstelle - und verabschiedete diverse Massnahmen, darunter die Neuausrichtung der Aktienanlagestrategie gemäss Empfehlung der K. AG (Expertise vom 3. September 2001). BGE 143 V 19 S. 21 A.d Der Stiftungsrat thematisierte an seiner Sitzung vom 8. November 2001 den Deckungsgrad von noch 81,55 % per 30. September 2001 und beschloss, Detailabklärungen zur Einleitung einer Liquidationsstrategie durchzuführen. Am 16. November 2001 kam er überein, die G. aus eigener Kraft bis 2010 zu sanieren. Als Sanierungsmassnahme war namentlich vorgesehen, die Aktienanlagen einem Trader (L.) zu übergeben, welcher eine Aktienperformance von jährlich 15 % erzielen sollte. Zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Sanierungsmassnahmen erstattete Rechtsanwalt M. am 6. Dezember 2001 ein Gutachten. Am 13. August 2002 legte die W. AG ihren Expertenbericht vor, wonach der Deckungsgrad der G. per 30. Juni 2002 noch 71 % betragen hatte. Am 16. August 2002 trat D. als Mitglied des Stiftungsrates und der Geschäftsleitung zurück. Die Kontrollstelle erstattete zur Jahresrechnung 2001 am 22. August 2002 Bericht. A.e Mit Verfügung vom 21. November 2002 errichtete das BSV über die G. eine Beistandschaft gemäss Art. 393 ZGB und bestimmte Advokat Dr. N. und Advokatin O. als Beistände. Am 10. April 2003 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung an, nahm Kenntnis von der Demission der Stiftungsräte vom 8. April 2003 und setzte die bisherigen Beistände als Liquidatoren ein. Auf Gesuch der Liquidatoren hin richtete die Stiftung Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zwischen November 2003 und August 2004 zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen Vorschüsse von insgesamt Fr. 49'439'312.20 aus. Am 14. Januar 2009 liess sich der Sicherheitsfonds von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber A., B., C., D., der E. AG und der F. AG allenfalls noch zustanden, abtreten. B. Am 26. Oktober 2012 erhob der Sicherheitsfonds beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen A. (Beklagter 1), B. (Beklagter 2), C. (Beklagter 3), D. (Beklagter 4), die E. AG (Beklagte 5) und die F. AG (Beklagte 6) mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Beklagten 1-4 und 6 seien unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten je einzeln zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'389'187 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 auf dem Betrag von CHF 6'180'000 und seit dem 1.4.2003 auf dem Betrag von CHF 2'209'187 zu bezahlen. BGE 143 V 19 S. 22 2. Die Beklagte 5 sei unter solidarischer Haftung mit allen übrigen Beklagten bis zum Gesamtschaden von CHF 8'389'187 zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 6'180'000 nebst Zins zu 5 % seit dem 1.10.2001 zu bezahlen. Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 8. September 2015 ab. C. Der Sicherheitsfonds erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt folgende Rechtsbegehren: 1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei wie folgt gutzuheissen: 1.1. Die Beschwerdegegner 1 bis 6 seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6'180'000 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 zu bezahlen. 1.2. Die Beschwerdegegner 1 bis 4 und 6 seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 2'209'187 nebst 5 % Zins seit 1. April 2003 zu bezahlen. Eventualiter : Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache sei zur Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. trägt auf Abweisung der Beschwerde an, während die E. AG und die F. AG auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die übrigen Beschwerdegegner lassen sich nicht vernehmen. Das BSV verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Letztinstanzlich formuliert die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren - mit Blick auf BGE 141 V 71 E. 9.4 S. 92 - neu. Weil dieses Vorgehen lediglich dem besseren Verständnis dient bzw. der Streitgegenstand nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) wird ( BGE 136 V 362 E. 3.4.2 S. 365 mit Hinweisen), liegt kein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vor. 1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz BGE 143 V 19 S. 23 dazu Anlass gibt ( Art. 99 Abs. 1 BGG ; BGE 135 V 194 ), was in der Beschwerde näher darzulegen ist ( BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig ( BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren vier undatierte Dokumente ins Recht. Ob es sich dabei um unechte oder echte Noven handelt, ist nicht ersichtlich, kann letztlich aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht hinreichend begründet, weshalb diese Noven ausnahmsweise zulässig sein sollten. Ohnehin sind diese Dokumente nicht entscheidwesentlich. 2. 2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden ( Art. 95 lit. a BGG ). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt ( Art. 97 Abs. 1 BGG ) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). 2.2 Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht ( BGE 141 V 416 E. 4 S. 421 mit Hinweisen). 2.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an ( Art. 106 Abs. 1 BGG ). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen BGE 143 V 19 S. 24 (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde ( Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden ( BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 52 BVG in der bis 31. Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend). 3.1.2 Art. 52 Abs. 1 BVG , dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt ( Art. 49 Abs. 2 BVG ; Art. 89 bis Abs. 6 ZGB [jeweils in der bis 31. März 2004 gültigen Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat und die Kontrollstelle (vgl. Art. 51 und 53 BVG [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 AHVG auch eine bloss faktische sein (zur zunächst faktischen Organeigenschaft von D.: E. 4.2 hernach). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus ( BGE 141 V 51 E. 3.1.2 S. 55 f.; BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f.; Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17). Es genügt BGE 143 V 19 S. 25 jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit ( BGE 139 V 176 E. 8.3 S. 189; BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). 3.2 Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung) hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen. Nach dieser Regelung, welche aufgrund der vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Sicherstellungsleistungen der Beschwerdeführerin massgebend ist ( BGE 141 V 51 E. 3.2.3 S. 57; Sachverhalt lit. A.e hiervor), subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus ( BGE 141 V 51 E. 3.2.1 S. 56 f.; BGE 135 V 373 E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 130 V 227 E. 2.1 S. 280 und Urteil BGE 143 V 19 S. 26 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3, in: SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135). 3.3 Art. 52 Abs. 1 BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist ( Art. 52 BVG ), anderseits denjenigen, der beim Sicherheitsfonds selber angefallen ist ( Art. 56a BVG ). Dessen ungeachtet ist grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Sicherheitsfonds - eine kongruente Geldforderung resultiert ( BGE 141 V 51 E. 3.3 S. 58). Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 7). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht - da nicht offensichtlich unrichtig - verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die sechs Beschwerdegegner zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an die Beschwerdeführerin abgetreten hat. Für die vier Stiftungsräte und die Kontrollstelle steht angesichts ihrer materiellen Organstellung Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Die Beschwerdegegner werden aber auch gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG (Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. E. 3.2 Abs. 2 vorne). Was die E. AG betrifft, welche mit der Verwaltung des Wertschriftenvermögens betraut war, kommt eine Haftung gemäss Art. 56a BVG in Frage. 4.2 Zur Organisation der Stiftung hat das kantonale Gericht festgestellt, zwischen den zwei Gremien "Stiftungsrat" und "Geschäftsleitung" habe keine klare Abgrenzung bezüglich Aufgaben und Funktionen bestanden. Damit sei D. ab dem Zeitpunkt seiner Berufung in die Geschäftsleitung am 20. August 1999 (recte: 23. September BGE 143 V 19 S. 27 1999) als Person mit Organstellung zu qualifizieren. Dies ist letztinstanzlich unbestritten geblieben. Zu ergänzen ist, dass das Basisreglement der G. vom 5. Juni 1998 den Stiftungsrat für die Vermögensverwaltung zuständig bezeichnete. 4.3 Zur Frage der Verjährung - die Beklagten 1, 4 und 5 hatten die Einrede der Verjährung erhoben - erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, diese sei nicht eingetreten, weil die Beklagten gegenüber der G. und der Stiftung Sicherheitsfonds BVG Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben hätten und diese jeweils bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verlängert worden seien. 5. 5.1 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. 5.2 Art. 49a der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1 [in der bis 31. Dezember 2001 gültig gewesenen Fassung; ab 1. Januar 2002 durch einen zweiten, hier nicht relevanten Absatz erweitert]) bestimmt unter dem Titel "Führungsaufgabe", dass die Vorsorgeeinrichtung die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegt, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. 5.3 Gemäss Art. 50 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 gültig gewesenen Fassung) steht bei der Anlage des Vermögens einer Vorsorgeeinrichtung die Sicherheit im Vordergrund (Abs. 1). Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen und dabei auch ihren Zweck und ihre Grösse beachten (Abs. 2). Sie muss ihre Mittel auf die verschiedenen Anlagekategorien, auf bonitätsmässig einwandfreie Schuldner sowie auf verschiedene Regionen verteilen (Abs. 3). Art. 50 BVV 2 (in der ab 1. April 2000 in Kraft gestandenen Fassung) bestimmt zur Sicherheit und Risikoverteilung, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1). Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten BGE 143 V 19 S. 28 Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes (Abs. 2). Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden (Abs. 3). 5.4 Im Anhang 2 zum Reglement für die Kapitalanlagen der G. vom 5. Juni 1998 (fortan: Anlagereglement) wird der Grundsatz der Sicherheit dahingehend konkretisiert, dass Ertragssteigerungen nicht durch die Inkaufnahme zusätzlicher Risiken erfolgen dürfen, wenn diese die Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Leistungserbringung substanziell gefährden. 6. Die Beschwerdeführerin wirft sämtlichen ins Recht Gefassten pflichtwidriges bzw. widerrechtliches Verhalten einerseits in Bezug auf die Anlagetätigkeit der Stiftung im Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 vor (E. 6.1-6.2 sogleich), wobei sich die Vorwürfe auf den Bereich Wertschriftenverwaltung beschränken. Andererseits wirft sie den Beschwerdegegnern, ausgenommen die E. AG, welche ab Januar 2002 nicht mehr als Vermögensverwalterin der G. fungierte, Fehlverhalten in Bezug auf die Vermögensanlage bei L. im Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 vor (E. 6.3 hernach). Nachfolgend (E. 6.1-6.4) wird das Verhalten des Stiftungsrats beleuchtet. Anschliessend wird auf das Verhalten der Vermögensverwalterin (E. 6.5) und der Kontrollstelle (E. 6.6) eingegangen. Die Rechtmässigkeit des Verhaltens ist nach der Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der als schädigend betrachteten Handlung in Kraft stand (Urteil 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4, in: SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5). 6.1 6.1.1 Zunächst ging die Vorinstanz auf den Vorwurf ein, die Anlagestrategie der G. sei - wie das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 aufgezeigt habe - mit Blick auf die zu geringen Schwankungsreserven zu riskant gewesen und hätte keinesfalls hin zu noch mehr Risiken angepasst werden dürfen. Trotz dieser dem Stiftungsrat bekannten Problematik hätten sich die Beklagten 1-3 von einer weniger riskanten Langzeitstrategie im Wertschriftenbereich verabschiedet und auf eine sehr aktive Anlagestrategie mit einem gezielt agierenden Trader gesetzt, womit die Risiken massiv erhöht worden seien. Damit hätten sie den Grundsatz der Sicherheit der BGE 143 V 19 S. 29 Anlagen verletzt, was insbesondere ab 2001 zu erheblichen Verlusten geführt habe. Die Vorinstanz erwog, im Anhang 2 zum Anlagereglement vom 5. Juni 1998 sei bezüglich Aktienanlagen nicht nur eine passive indexbezogene, sondern auch eine aktive Strategie festgelegt worden. Entgegen der Beschwerdeführerin sei mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden, könne doch auch eine passive Anlagestrategie erhebliche Risiken in sich bergen. Inwiefern das Anlagerisiko mit dem Entscheid, eine aktivere Vermögensverwaltung zu tätigen (Stiftungsratsbeschlüsse vom 30. Oktober 1998), in zu beanstandender Weise erhöht worden wäre, sei nicht ersichtlich, da am Anteil der Aktienanlagen keine Änderung vorgenommen worden sei. Jedenfalls sei nicht dargetan, inwiefern reglementarische oder gesetzliche Vorschriften verletzt worden sein sollten. Es treffe zwar zu, dass die Sicherheit der Vermögensanlagen eine wichtige Rolle spiele. Gleichwertig sei jedoch der Grundsatz der genügenden Rentabilität. Entsprechend könne die an der Stiftungsratssitzung vom 30. Oktober 1998 beschlossene Massnahme, die Aktienanlagen künftig marktbezogener zu bewirtschaften, nicht als widerrechtlich qualifiziert werden. Der Vorwurf, es sei hauptsächlich in Einzeltitel investiert worden bzw. Kollektivanlagen seien nur am Rande eingesetzt worden, gehe fehl, zumal die damals geltenden Bestimmungen vom Regelfall der Anlage in Einzeltitel ausgegangen seien. Was die monierte Abweichung von gängigen Marktindices betreffe, zeichne sich eine aktive Anlagestrategie gerade dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von diesen abwichen. Unbestrittenermassen sei im Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 zufolge ungenügender Schwankungsreserven eine tiefe Risikofähigkeit festgestellt und eine relativ konservative Anlagestrategie empfohlen worden, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite gestanden habe. Dass Letztere nicht erzielt werden könne, sei von den Experten indes nicht festgestellt worden. Damit aber sei dem Vorwurf der Boden entzogen, die Stiftungsräte hätten mit dem Versprechen einer hohen Verzinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum angestrebt und die Sollrendite von 7 % mit einer riskanten Anlagestrategie im Wertschriftenhandel gewährleisten wollen. Angesichts der höheren Wertschwankungsreserven zu Beginn des Jahres 2000 wäre gar eine Erhöhung des Aktienengagements zulässig gewesen, zumal der durchschnittliche Aktienanteil an den Vermögen der Pensionskassen in den Jahren 2005 bis 2014 zwischen 26 % und 29,4 % geschwankt BGE 143 V 19 S. 30 habe. Ferner habe die Stiftung ihre Anlagestrategie nach den im Jahr 2000 eingetretenen Verlusten nicht anpassen müssen, weil per 31. Dezember 2000 die Wertschwankungsreserve immer noch Fr. 674'160.- betragen habe. Damit habe in etwa die Situation wie zu Beginn des Jahres 1999 bestanden, auf welche sich das Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 bezogen habe. Schliesslich erhelle aus dem Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000, dass die vom Stiftungsrat eingeschlagene Strategie durchaus vertretbar gewesen sei, zumal die anerkannten Anlagespezialisten gar eine Erhöhung des Aktienanteils vorgeschlagen hätten. 6.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung von Bundesrecht ( Art. 71 Abs. 1 BVG und Art. 50 Abs. 1 BVV 2 [in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung]) sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Zulässigkeit der Anlagestrategie den Aspekt der Risikofähigkeit vollkommen ausser Acht gelassen. Für die von der G. gewählte Strategie wären entsprechende Schwankungsreserven notwendig gewesen, über welche die Stiftung zu keinem Zeitpunkt verfügt habe und mit welchen sie aufgrund des Wachstums auch für die nahe Zukunft nicht habe rechnen dürfen. Entgegen der Vorinstanz beurteile sich die Zulässigkeit der Anlagestrategie nicht danach, ob die erwartete Zielrendite nicht völlig unrealistisch sei, sondern ob auch negative Schwankungen aufgefangen werden könnten. Dem vorinstanzlichen Schluss, mit einer aktiven Anlagestrategie sei nicht automatisch ein höheres Risiko verbunden, könne unter Vorbehalten gefolgt werden. Daraus könne indes nicht gefolgert werden, die von der G. verfolgte Strategie habe kein höheres Risiko beinhaltet. Für eine Begrenzung des Risikos sei erforderlich, dass dem Vermögensverwalter klare Vorgaben (relevanter Vergleichsindex, maximale Abweichung von diesem [tracking error]) gemacht würden, was bereits damals üblich gewesen sei. Die sehr weiten taktischen Bandbreiten bei den Aktien (Aktienanlagen von 20-40 %) und die fehlenden Vorgaben zur Risikobeschränkung seien vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigt worden. Offensichtlich unrichtig sei die - der Beurteilung der Anlageexpertin K. widersprechende - Annahme, aus der Abweichung von gängigen Marktindices könne kein höheres Anlagerisiko abgeleitet werden, gebe die maximal mögliche Abweichung von einem Vergleichsindex sehr wohl die (möglichen) zusätzlichen Risiken wieder. Sodann habe sich das BGE 143 V 19 S. 31 kantonale Gericht auf die Feststellung beschränkt, die vorgegebene Asset Allocation sei nicht entscheidend verändert worden, ohne zu berücksichtigen, dass der effektive Anteil der Aktieninvestitionen vom 30. Juni 1999 bis Ende 2000 von 18,86 % auf 32,85 % erhöht worden sei, was eine wesentliche Veränderung der Risikosituation darstelle. Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz auch die starke Übergewichtung von volatilen Nebenwerten. Was die von der Vorinstanz erwähnten Zahlen betreffe, so habe die G. Ende 2000 - und damit vor den schwierigen Börsenjahren 2001 und 2002 - einen Deckungsgrad von nur 101 % aufgewiesen bei einem überdurchschnittlichen Aktienanteil von 33,9 %, was ihrer Risikofähigkeit nicht entsprochen habe. Indem die Vorinstanz aus der Expertise der Treuhand I. den Schluss auf eine der Risikofähigkeit angepasste Anlagestrategie schliesse, verfalle sie in willkürliche Beweiswürdigung. 6.1.3 Wie die Vorinstanz zutreffend wiedergegeben hat, konstatierte die Treuhand I. in ihrer zuhanden der kantonalen Aufsichtsbehörde erstellten Expertise vom 24. März 1999, die G. verfüge nicht über genügend Schwankungsreserven, womit eine "tiefe Risikofähigkeit" vorliege. Daher dränge sich eine "relativ konservative Anlagestrategie" auf, welche im Widerspruch zur benötigten hohen Rendite von über 7 % stehe. Weil die Sicherheit in der Aufbauphase vorrangig sei, sei eine risikoarme Anlagestrategie sicherzustellen. Mit dieser von den Experten aufgezeigten Problematik der eingeschränkten Risikofähigkeit der G. hat sich die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert - in der Folge nicht hinreichend auseinandergesetzt. Zunächst ging die Vorinstanz, soweit sie die Frage nach einer risikogerechten Anlagestrategie danach beurteilte, ob die Sollrendite von 7 % theoretisch erzielbar gewesen wäre, von einem unzutreffenden Verständnis der Risikofähigkeit aus: Die Risikofähigkeit ist die Fähigkeit, erfahrungsgemäss zu erwartende marktbedingte Schwankungen des Gesamtvermögens auszugleichen und über genügend liquide bzw. liquidierbare Mittel zu verfügen, um laufende und künftige Verbindlichkeiten (z.B. Rentenzahlungen, Freizügigkeitsleistungen) erfüllen zu können. Risikofähigkeit und Sicherheit sind korrespondierende Begriffe. Zur Beurteilung der Risikofähigkeit ist weder auf einzelne Anlagen noch auf die Verpflichtungen gegenüber den einzelnen Destinatären, sondern auf die Gesamtsituation abzustellen, wie sie beispielsweise im Deckungsgrad einer Vorsorgeeinrichtung BGE 143 V 19 S. 32 zum Ausdruck kommt (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 50 vom 8. April 2000 S. 6 zu Art. 50 Abs. 2 BVV 2 ; vgl. auch MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 78). Alsdann hat die Vorinstanz die Schwankungsreserven (in absoluten Zahlen) als wesentliches Element der Risikofähigkeit zwar thematisiert, doch ohne diese in Relation zum Aktienengagement und zu weiteren Kennzahlen der G. zu setzen. Indem die Vorinstanz in tatbeständlicher Hinsicht jeweils nur einzelne der für die Beurteilung der Risikofähigkeit relevanten Parameter (Deckungsgrad, Reserven für Wertschwankungen, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes und der Verbindlichkeiten; vgl. erwähnte Mitteilungen des BSV Nr. 50 S. 7 zu Art. 50 Abs. 2) als massgeblich erachtet hat, ohne der Gesamtsituation Rechnung zu tragen, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit offensichtlich unrichtig festgestellt. Deshalb kann das Bundesgericht den Sachverhalt ergänzen bzw. berichtigen (E. 2.1 hiervor; Urteil 9C_395/2009 vom 16. März 2010 E. 2.4). 6.1.4 Wie den Jahresrechnungen der G. entnommen werden kann, wies die Stiftung per 31. Dezember 1999 - in welchem Rechnungsjahr ein positives Ergebnis verzeichnet werden konnte - einen Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) auf. Die Schwankungsreserven beliefen sich auf total Fr. 1'653'360.- (ca. 4,7 % der Gesamtanlagen von Fr. 35,9 Mio.), diejenigen für Aktien auf Fr. 740'000.- oder 13,07 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 5'662'019.-) sowie jene für Anlagefonds (Aktien Ausland) auf Fr. 250'000.- oder 8,95 % des Marktwerts (Fr. 2'792'202.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 23,2 %. Die G. zählte 1'070 aktive Versicherte (gegenüber 454 per 31. Dezember 1998). Nach einem Verlustergebnis für das Jahr 2000 bildete sich der Deckungsgrad per 31. Dezember 2000 auf 101,3 % (zu Marktwerten) bzw. rund 100 % (zu Netto-Buchwerten) zurück. Infolge Teilauflösung von Schwankungsreserven belief sich das Total noch auf Fr. 674'160.- (rund 1,1 % der Gesamtanlagen von ca. Fr. 61,4 Mio.), die Reserven für die Aktien auf Fr. 450'000.- bzw. 2,81 % des Marktwerts der Aktienanlagen (Fr. 16'003'212.-) sowie jene für Anlagefonds auf Fr. 100'000.- oder 1,76 % des Marktwerts (Fr. 5'682'849.-). Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 33,9 %. Die Zahl der aktiven Versicherten war auf 1'951 angestiegen. BGE 143 V 19 S. 33 Nach einem verlustreichen Jahr 2001 fiel der Deckungsgrad per 31. Dezember 2001 auf 81,85 % (zu Buchwerten). Die Schwankungsreserven sanken auf total Fr. 131'233.- (rund 0,2 % der Gesamtanlagen von Fr. 54,8 Mio.). Reserven für Aktien oder Anlagefonds wurden keine mehr ausgewiesen. Der Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) betrug 4,0 %. Die Zahl der aktiven Versicherten ging mit 1'934 leicht zurück. 6.1.5 Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebenen Kennzahlen erhellt, dass die G. Ende 1999, auch wenn sich die finanzielle Lage im Vergleich zum Gutachten der Treuhand I. vom 24. März 1999 verbessert hatte, mit einem Deckungsgrad von 105 % (zu Marktwerten) bzw. 100 % (zu Netto-Buchwerten) noch über keine komfortablen Reserven verfügte. In Bezug auf die Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes imponiert, dass die G. extrem stark wuchs, hatte sich die Anzahl der aktiven Versicherten im Laufe eines Jahres doch mehr als verdoppelt (von 454 per Ende 1998 auf 1'070 per Ende 1999). Dies musste insofern als gewichtiger Risikofaktor berücksichtigt werden, als Neueintretende einen Deckungsgrad von maximal 100 % mitbrachten, was bei einem starken Wachstum zu einer erheblichen "Verwässerung" des Deckungsgrades führt und damit die Bildung von Schwankungsreserven erschwert (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG [nachfolgend: Personalvorsorge], 7. Aufl. 2000, S. 504). Anlageseitig war die G. - entsprechend ihrer (offenbar implizite genehmigten) Asset Allocation vom 20. August 1999 - mit einem effektiven Aktienanteil (Schweiz und Ausland zusammen) von 23 % (Fr. 8,4 Mio. zu Marktwerten) bereits relativ stark auf Aktien ausgerichtet. Dies muss mit Blick auf die für Aktienengagements geäufneten Schwankungsreserven von knapp Fr. 1 Mio., das rasante Wachstum des Versichertenbestandes, die fixen Verpflichtungen auf der Passivseite (garantierte Verzinsung von 5 %) sowie die damaligen Grundsätze in der Vermögensanlage als grenzwertig hoch bezeichnet werden: Im hier massgebenden Zeitraum war in der herrschenden Lehre unbestritten, dass Anlagen in risikoreiche bzw. volatile Anlagen wie Aktien (vgl. ERNST RÄTZER, Anlagepolitik, Portefeuille-Management und Performance von Vorsorgeeinrichtungen, in: Die berufliche Vorsorge in der Praxis, Hans Schmid [Hrsg.], 1989, S. 66; EISENRING, a.a.O., S. 134) erst dann zulässig seien, wenn namhafte Wertschwankungsreserven gebildet worden seien. Im Sinne einer von Verwaltern und Experten vertretenen "goldenen Grundregel" wurde dafürgehalten, BGE 143 V 19 S. 34 dass Aktienanlagen nur so weit zu tätigen seien, als freie Mittel "im Umfang von mindestens etwa einem Drittel" des gesamten Aktienengagements vorhanden seien (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 8 vom 30. März 1988 S. 10 Rz. 48; EISENRING, a.a.O., S. 135; noch restriktiver: RÄTZER, a.a.O., S. 63-64, gemäss welchem Aktienanlagen erst zulässig seien, wenn die Reserven mögliche Rückschläge von 30-40 % auffangen könnten; weniger weit gehend: STUDER/CHRISTEN, Die Bemessung des Wertschwankungsrisikos einer Vorsorgeeinrichtung, Der Schweizer Treuhänder 2000 S. 499, wonach sich als Faustregel Rückstellungssätze für Aktien zwischen 12 und 20 Prozent des Marktwertes etabliert hätten; ferner HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 269, welcher je nach Struktur der Aktiven und der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung Schwankungsreserven von 10-20 % der [gesamten] Aktiven als angemessen bezeichnet). Das Anlagereglement der G. sah Schwankungsreserven für Aktien von bis 20 % des Kurswerts der Aktien vor, welche jedoch zu keiner Zeit vollständig geäufnet waren. Mithin hätte für den Stiftungsrat, welcher sicherstellen muss, dass die Anlagestruktur jederzeit der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung entspricht (TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 27 Fn. 7; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 199; DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 51; HANS WIRZ, Die Risikofähigkeit einer Pensionskasse, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 221) bzw. dass die Vorsorgeeinrichtung die übernommenen Verpflichtungen jederzeit erfüllen kann ( Art. 65 Abs. 1 BVG ; vgl. dazu HELBLING, Personalvorsorge, a.a.O., S. 503; EISENRING, a.a.O., S. 68 und S. 133), bereits 1999 Anlass bestanden, die Asset Allocation bzw. die Reservesituation (sowie die Passivseite) kritisch zu überprüfen. Dies umso mehr, als der Experte der Treuhand I. namentlich auf die ungenügenden Schwankungsreserven und die Notwendigkeit einer Überprüfung der Anlagestrategie hingewiesen hatte. Im Laufe des Jahres 2000 erhöhte die G. ihre Aktienengagements, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, markant, und zwar sowohl in masslicher Hinsicht - von Fr. 8,4 Mio. per Ende 1999 auf rund Fr. 21,7 Mio. per Ende 2000 - als auch in prozentualer Hinsicht bezogen auf die gesamten Anlagen (von 23,2 % auf 33,9 %). Im Falle einer Erhöhung des Aktienbestandes gehört es zur Pflicht der Pensionskassenverantwortlichen - hier des Stiftungsrats, BGE 143 V 19 S. 35 welcher gemäss Ziff. 1 letzter Punkt des Anlagereglements über die Bildung von Reserven entscheidet -, unbedingt darauf zu achten, dass die nötigen Schwankungsreserven vorhanden sind (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 134). In concreto hat der Stiftungsrat - obschon die Reservesituation bereits per Ende 1999 als grenzwertig bezeichnet werden muss - nicht dafür gesorgt, dass dem massiven Ausbau der Aktienengagements eine entsprechende Erhöhung der Schwankungsreserven für Aktien vorausging. Dies hat - nebst einer Teilauflösung aller Schwankungsreserven wegen einem Aufwandüberschuss (Verlust) - dazu geführt, dass Ende 2000 für Aktienanlagen, welche mit 33,9 % gut einen Drittel der gesamten Anlagen der Stiftung ausmachten, lediglich noch Schwankungsreserven von ca. 2,6 % zur Verfügung standen (bzw. von 3,1 %, sofern die Schwankungsreserven sämtlicher Anlagekategorien berücksichtigt würden). Diese für die Aktienanlagen reservierten Schwankungsreserven müssen im Lichte der hiervor wiedergegebenen Anlagegrundsätze als klar unzureichend bezeichnet werden. Dies selbst dann, wenn die im selben Jahr erfolgte Teilauflösung der Schwankungsreserven weggedacht würde (diesfalls wären Schwankungsreserven von knapp 4,6 % zur Verfügung gestanden). Dass die geäufneten Reserven in keiner Weise mit der im Verlaufe des Jahres 2000 immer stärker auf Aktien gewichteten Vermögensallokation der G. korrelierten, belegen auch die Berechnungstabellen zur Bestimmung der Kursschwankungsreserven per 31. Dezember 2000, welche die Kontrollstelle dem Stiftungsrat am 14. März 2001 zukommen liess. Gemäss diesen Tabellen wurden die notwendigen Kursschwankungsreserven - bei einem Sicherheitsniveau von 95 % und einer Sollrendite von 6,5 % - auf 15,1 % der Aktiven der G. resp. auf Fr. 5,7 Mio. beziffert (wobei zu berücksichtigen ist, dass - infolge Ausklammerung der Hypotheken und Immobilien Ausland - von Aktiven von [lediglich] Fr. 37,7 Mio. ausgegangen wurde). Abermals bestätigt wird das Missverhältnis zwischen Anlagestrategie und Schwankungsreserven durch die Expertise der K. vom 3. September 2001. In dieser errechneten die Anlageexperten, dass für die (lediglich leicht veränderte) Anlagestrategie der G. - bei einem Sicherheitsniveau von 97,5 % - Schwankungsreserven von 17,4 % des gebundenen Vorsorgekapitals notwendig wären. Damit ist entgegen der Vorinstanz erstellt, dass die Stiftungsräte das Gebot der Sicherheit der Anlagen ( Art. 71 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 50 BVV 2 ; E. 5 hiervor) und die Pflicht zur Führung der BGE 143 V 19 S. 36 Vorsorgeeinrichtung im Bereich der Vermögensanlage ( Art. 49a BVV 2 ) im Laufe des Geschäftsjahres 2000 verletzten, indem sie weder für die notwendigen Schwankungsreserven für Aktienanlagen besorgt waren noch die Anlagestrategie hin zu weniger volatilen Anlagen abänderten (EISENRING, a.a.O., S. 71 ff. und S. 135). Bereits angesichts des ungebremst starken Wachstums der Stiftung (E. 6.1.5 erster Absatz) sowie der hohen Verpflichtungen auf der Passivseite - beides behinderte die Reservebildung in nachhaltiger Weise - durfte ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht automatisch damit rechnen, dass die für die eingeschlagene Strategie notwendigen Reserven in den Folgejahren geäufnet werden könnten. Aufwärtsphasen an der Börse wechseln sich, auch wenn sie sich über Jahre erstrecken, immer wieder mit Abwärtsphasen ab (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.2 S. 371 f.). Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) wies Ende 1999 auf das Risiko einer "harten Landung" der Konjunktur in den Vereinigten Staaten und auf einen möglichen Aktienkurssturz - ein solcher konnte jederzeit auf Europa überschwappen - hin (Pressemitteilung zur Schweizerischen Konjunktur im Jahre 1999 und Vorausschau auf 2000; abrufbar unter www.admin.ch ). Demnach hätten sich im Jahr 2000 Änderungen in der Anlagestrategie (bspw. eine Reduktion der Aktienquote hin zu einer risikogerechten Grösse) geradezu gebieterisch aufgedrängt (vgl. WIRZ, a.a.O., S. 220; vgl. auch CHRISTOPH AUCKENTHALER, Eine gute Strategie allein reicht nicht, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 60 i.f.); Anlass dazu gab spätestens das E-Mail der Kontrollstelle an den Stiftungsrat vom 10. August 2000, in welchem die "sehr geringen" Reserven als Schwäche der Stiftung bezeichnet wurden. 6.1.6 Was die ab 1. Juli 1999 - mit der Mandatierung von der J. AG bzw. D. - verfolgte aktive Anlagestrategie im Aktienbereich betrifft, kann der Vorinstanz insoweit gefolgt werden, als ein "aktives Portfolio-Management" gemäss den Richtlinien für den Vermögensverwalter der G. vom 5. Juni 1998 als Teil einer von drei Anlagekategorien ("1. Blue Chips oder Index, 2. Special Situations, 3. Trends") explizit erlaubt war. Ergänzend festzustellen ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Gewichtung dieser drei Kategorien in keiner Weise vorgegeben bzw. dem Vermögensverwalter anheimgestellt wurde. Ferner enthielten weder das Anlagereglement noch dessen zwei Anhänge eine nähere Umschreibung des aktiven Anlagestils, einen Vergleichsindex (Benchmark) für in- und ausländische Aktien BGE 143 V 19 S. 37 oder maximale Toleranzgrenzen des aktiven Managements. Wie die Vorinstanz des Weiteren zutreffend dargelegt hat, zeichnet sich eine aktive Anlagestrategie dadurch aus, dass Titelauswahl und -gewichtung von einem Vergleichsindex abweichen mit dem Ziel, die Performance dieses Vergleichsindexes zu übertreffen. Dabei nehmen die Chancen bzw. Risiken, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Vergleichsgrösse zu übertreffen bzw. zu verfehlen, mit dem Aktivitätsgrad des Vermögensverwalters zu (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, Gut organisiert ist halb finanziert, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 6). Zutreffend ist ebenfalls, dass die gesetzlichen Anlagevorschriften keine passive Anlagestrategie vorschreiben. Damit hängt der Entscheid betreffend aktiver oder passiver Verwaltung von der Risikobereitschaft der Entscheidungsträger ab bzw. ob diese die Option auf Mehrertrag wollen oder ob das Sicherheitsdenken überwiegt. Im Falle des aktiven Managements müssen die verantwortlichen Gremien jedoch fähig sein, auch Phasen mit unterdurchschnittlicher Performance zu verkraften (vgl. JÜRG SCHILLER, Grosse Vielfalt bei den Strategien, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 566). Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Anlagerisiko der G. durch die aktive Vermögensverwaltung in zu beanstandender Weise erhöht worden sei, weil mit der Wahl einer aktiven Vermögensverwaltungsstrategie nicht ausnahmslos eine Erhöhung des Anlagerisikos verbunden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung und kann daher vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden. Sowohl bei einer passiven als auch einer aktiven Vermögensverwaltung entsprach es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - bereits damaligem Standard, jeder Anlagekategorie einen Vergleichs- bzw. Referenzindex vorzugeben (EISENRING, a.a.O., S. 82 f.; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 5 f.; URS SCHAFFNER, Führung von Pensionskassen, 2003, S. 99 f.). Relativ zum Index war sodann eine Risikokontrolle der verwalteten Vermögen einzuführen. Der erwartete Abweichungsfehler war somit auch bei der aktiven Vermögensverwaltung Entscheidkriterium, welches das Ausmass und die Aggressivität des aktiven Managements beschrieb. Folglich wurde dafürgehalten, in den Anlagerichtlinien nicht nur den aktiven Anlagestil zu umschreiben, sondern auch maximale BGE 143 V 19 S. 38 Toleranzgrenzen für das aktive Management anzugeben und konkret zu beschreiben (vgl. SCHILLER, a.a.O., S. 566, wonach der erwartete Abweichungsfehler, welcher den Versuch illustriere, negative Performance-Überraschungen möglichst zu limitieren, der meisten aktiven Manager bei ca. 2 bis 3 % liege; vgl. auch SCHAFFNER, a.a.O., S. 100). In concreto hat der Stiftungsrat in den Richtlinien für den Vermögensverwalter - wie bereits dargelegt (E. 6.1.6 Absatz 1) - weder für in- noch ausländische Aktien einen Referenzindex vorgegeben und entsprechend auch keine maximal zulässige Abweichung von diesem. Mithin setzte der Stiftungsrat dem Ausmass und der Aggressivität des aktiven Managements - da jegliche Vorgaben für das aktive Management fehlten und dieses zudem innerhalb der zulässigen drei Anlagekategorien auch masslich nicht begrenzt war - keinerlei Grenzen. Mit diesem Vorgehen wurde Tür und Tor für eine markante Erhöhung des 1999 ohnehin bereits grenzwertig hohen bzw. im Verlauf des Jahres 2000 klar zu hohen Anlagerisikos (E. 6.1.5 hiervor) geschaffen. Dies muss sich der Stiftungsrat als Verletzung seiner Führungspflicht ( Art. 49a BVV 2 ) entgegenhalten lassen. Dass die Vermögensverwalterin im Rahmen des ihr gebotenen Freiraumes denn auch tatsächlich ein sehr aktives Management betrieb, belegen die Ausführungen der Anlageexperten der K. Diese hielten im zuhanden der G. erstellten Gutachten vom 3. September 2001 fest, das Portfolio der Schweizer Aktien weise einen hohen Anteil von Small-Caps auf und bilde den schweizerischen Aktienmarkt nicht sinnvoll ab. Mithin würden "hohe Risiken relativ zu den Marktindices (SPI/SMI)" eingegangen. Das Portfolio der Aktien Ausland sei stark auf Aktien aus dem Telekom- und Technologiebereich ausgerichtet und weise Rendite- und Risikoeigenschaften auf, die "stark von einem globalen Aktienindex verschieden" seien. Im Gutachten derselben Experten vom 7. November 2001 wurde die Aussage, die Titelauswahl und Gewichtung habe stark von gängigen Marktindices abgewichen, womit das Portfolio als "sehr aktiv" bezeichnet werden müsse bzw. "extrem hohe aktive Risiken" aufgewiesen habe, mit konkreten Beispielen untermauert bzw. verdeutlicht. Namentlich zeigten die Experten auf, die Gewichtung der drei Aktien Commcept Trust, Schweiter und Xstrata habe per 31. Dezember 2000 insgesamt 24 % der Aktien Schweiz ausgemacht, obschon der Anteil dieser Aktien am SPI - soweit darin überhaupt enthalten - äusserst gering war (Gewichtung von Schweiter bzw. Xstrata: BGE 143 V 19 S. 39 0,03 bzw. 0,16). Indem die Vorinstanz diesen Aussagen der K. den Beweiswert aberkannte, weil die Gutachter in die Vorgänge der Umsetzung der Anlagestrategieänderung gemäss Stiftungsratssitzung vom 17. September 2001 involviert und sie demnach nicht unabhängig gewesen seien, verletzt sie Bundesrecht: Die hier interessierende Beurteilung der Risiken des Aktien-Portfolios war bereits im (ersten) Gutachten der K. vom 3. September 2001 abgegeben worden, mithin bevor die Strategieänderung bzw. deren Umsetzung unter Mitwirkung der K. überhaupt zur Diskussion stand. Entgegen der Vorinstanz trifft ferner nicht zu, die Experten der K. hätten ihre Kritik im Wesentlichen mit der von ihnen bevorzugten passiven Anlagestrategie begründet. Vielmehr gründete die Kritik der Anlageexperten auf dem Umstand, dass das Aktienportfolio der G. - bei unzureichenden Schwankungsreserven - sehr hohe Risiken im Vergleich zu gängigen Indices aufwies. Gestützt auf die beiden Expertisen der K. ist mit der Beschwerdeführerin erwiesen, dass die Titelauswahl und -gewichtung sowohl von in- als auch von ausländischen Aktien äusserst stark von gängigen Indices abwich und das Portfolio der G. dadurch ein sehr hohes aktives Risiko aufwies, mit anderen Worten die Risiken (und Chancen) sehr gross waren, die Rendite- und Risikoeigenschaften der Marktindices zu verfehlen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 83; AMMAN/STREBEL, a.a.O., S. 6). Ein derart aktives Portfolio muss unter den bereits beschriebenen Umständen (E. 6.1.5 hiervor) als problematisch bzw. spätestens im Verlauf des Jahres 2000 als mit Grundsatz der Sicherheit der Anlagen nicht mehr vereinbar bezeichnet werden. Hieran ändert auch der von der Vorinstanz erwähnte Strategievorschlag der Bank P. vom 31. März 2000 nichts. Indem die Vorinstanz daraus auf die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie der G. schloss, hat sie die Beweise willkürlich gewürdigt. Bereits aus dem Begleitbrief der Bank P. vom 4. April 2000 ist ersichtlich, dass es sich bei der besagten Dokumentation nicht um eine Asset & Liability-Analyse handelt (vgl. dazu AUCKENTHALER/ROTH, Konstruktive Kritik, in: Wie manage ich eine Pensionskasse?, Publikation der Schweizer Versicherung, 1996, S. 35 ff.; SCHAFFNER, a.a.O., S. 74 f.), sondern lediglich um eine Analyse einzelner Vermögenswerte. Entsprechend setzte sich die Bank P. nicht mit der hier zentralen Frage der Risikofähigkeit der G. auseinander, sondern operierte diesbezüglich mit rein fiktiven Annahmen. Insbesondere legte sie ihrem Vorschlag die Annahme zu Grunde, die Stiftung weise einen Deckungsgrad von BGE 143 V 19 S. 40 120 % auf. Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegner die Rechtmässigkeit der Anlagestrategie mit der Einhaltung der vorgeschriebenen Bandbreiten (gemäss Reglement und BVV 2) gleichsetzen, gehen sie fehl. Anlagen im Rahmen der Grenzwerte der BVV 2 sind nicht per se zulässig, sondern nur insoweit, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG genügen (vgl. BGE 137 V 446 E. 6.3.3 S. 455 betreffend ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber). Mit anderen Worten kann die Risikofähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung auch bei Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Limiten (soweit Letztere nicht auf die Risikofähigkeit abgestimmt sind) überschritten werden (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1995, S. 158 f.; HERMANN WALSER, Die Bedeutung der Anlagevorschriften für Personalvorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 3/1996 S. 134; PETER HADORN, Spezielle Anlagebestimmungen sind nötig, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 10/1996 S. 551; EISENRING, a.a.O., S. 58 i.f. und S. 85 erster Absatz; SCHAFFNER, a.a.O., S. 72; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 581 Rz. 1529a). 6.2 6.2.1 Weiter setzte sich die Vorinstanz mit dem Vorwurf auseinander, mit dem am 31. August 2001 erfolgten Kauf von Anteilen des Fonds X. im Umfang von Fr. 12 Mio. bzw. ca. 19 % des Stiftungsvermögens (per 31. Dezember 2000) habe der Stiftungsrat die Grundsätze der Diversifikation und der Sicherheit verletzt. Sie stellte fest, der besagte Fonds sei aktiv gemanagt worden, indem unterbewertete Wertschriften gekauft und gehalten würden, bis ihr innerer Wert erreicht sei. Aus dem Umstand, dass bei einer solchen Anlagephilosophie die Wertentwicklung spürbar von der Wertentwicklung des Gesamtmarktes abweichen könne, könne nicht auf einen "spekulativen" Charakter der Anlage geschlossen werden. Ferner ergebe sich aus dem Quartalsbericht der Fondsverwaltung über den Zeitraum von 1. Januar bis 31. März 2001, dass das Fondsvermögen breit diversifiziert angelegt gewesen sei. Von einer riskanten Anlagestrategie könne, auch vor dem Hintergrund, wie sich der Kurs der Fondsanteile später entwickelt habe, keine Rede sein. Weiter sei der Erwerb der Fondsanteile nicht zur Unzeit erfolgt - die von der Stiftung in Auftrag gegebene Expertise der K. zur finanziellen Situation der G. wurde drei Tage nach dem Kauf der Anteile (am 3. September 2001) erstattet -, vielmehr wäre das Nichtanlegen von liquiden BGE 143 V 19 S. 41 Mitteln trotz Anzeichen einer Stabilisierung der Märkte als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen. 6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und macht im Wesentlichen geltend, es gehe nicht um die Frage, ob der Fonds einen spekulativen Charakter aufgewiesen habe, sondern ob die G. Mitte 2001 noch über die Risikofähigkeit für diese Investition verfügt habe. Diese Frage werde von der Vorinstanz gar nicht behandelt, sei aber entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit dieser Investition. Angesichts der Risiken im Zusammenhang mit der Marktabweichung und der bereits eingetretenen Unterdeckung der G. hätte der Stiftungsrat nicht in diesen Fonds investieren dürfen. 6.2.3 An der Sitzung der Geschäftsleitung vom 15. Juni 2001 - an welcher der Einstieg in den Fonds X. und gleichzeitig die Durchführung eines Audits über die Anlagen der G. durch die K. beschlossen wurde - wurde ein Deckungsgrad von 97,66 % per Ende Mai 2001 rapportiert. Mithin wies die G. - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - bereits zum Zeitpunkt des Investitionsentscheids eine Unterdeckung auf. Mit dem Einstieg in den Fonds wartete die Vermögensverwalterin wegen fallender Aktienkurse indes noch zu. Am 10. August 2001 - der Deckungsgrad der G. war zwischenzeitlich auf 92,1 % gesunken - erteilte die Geschäftsleitung D. ausdrücklich weiterhin freie Hand zum Einstieg in den Fonds. Dies zu einem Zeitpunkt, in welchem klar sein musste, dass risikoreiche Anlagen möglichst vermieden werden sollten (vgl. HANS-JÜRGEN WOLTER, Anlagestrategien von Vorsorgeeinrichtungen, Der Schweizer Treuhänder 9/1996 S. 694). Ferner ist unstrittig, dass der besagte Fonds aktiv verwaltet wurde und aufgrund seiner Beschaffenheit - gemäss Prospekt des Fonds konzentrierte sich dieser auf relativ wenige Anlagen und konnte bis 33 % des Fondsvermögens in Wertschriften eines einzelnen Emittenten sowie in fundamental unterbewertete Obligationen notleidender Unternehmen investieren und im Rahmen von Arbitrage-Strategien Leerverkäufe tätigen - "spürbar" von der Wertentwicklung des Schweizer Aktienmarktes und anderer Aktienmärkte abweichen konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als mit hohen Abweichungen relativ zu gängigen Indices gerechnet werden musste, mithin wesentlich höhere Risiken und höhere Chancen im Vergleich zu konservativen Indexprodukten bestanden. Soweit die Vorinstanz aus dem von ihr erwähnten BGE 143 V 19 S. 42 Kursverlauf der Fondsanteile von Juli 1998 bis Januar 2013 einen gegenteiligen Schluss zog, unterlag sie dem sog. Ausgangseffekt bzw. outcome bias (vgl. MARK SCHWEIZER, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005, S. 210 Rz. 624). Indem der Stiftungsrat die Anlage von rund einem Fünftel der gesamten Aktiven der Stiftung in einen Fonds beschloss, der im Vergleich zum allgemeinen Markt grosse Risiken aufweisen konnte, obschon die Stiftung angesichts ihrer bereits bedenklich hohen Unterdeckung (Deckungsgrad von 92 %) nicht mehr fähig war, zusätzlich zu den systematischen Marktrisiken hohe unsystematische Risiken zu tragen (zu den Begriffen: ERWIN HERI, Indexierte Produkte: Zunehmende Bedeutung für Pensionskassen, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 5/1996 S. 307), hat er den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen ( Art. 71 Abs. 1 BVG ) abermals verletzt. Der anderslautende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtswidrig. Sachverhaltswidrig ist überdies die Annahme, es hätten im Umfang des Engagements in den Fonds liquide Mittel bestanden, so dass das Nichtanlegen als Pflichtwidrigkeit zu werten gewesen wäre. Wie dem Protokoll des Stiftungsrats vom 15. Juni 2001 entnommen werden kann, wurde die Liquidation von einzelnen Aktienpositionen beschlossen, um überhaupt freie Mittel für den Einstieg in den Fonds zu erhalten. Mithin wurden nicht liquide Mittel investiert, sondern es fand eine Umschichtung von Aktien in den Fonds statt. Ob die Investition in den Fonds am 31. August 2001 - drei Tage bevor die Expertise der K. vom 3. September 2001 vorlag, welche Empfehlungen zum weiteren (Anlage-)Vorgehen enthielt - überdies zur Unzeit erfolgte, braucht nach dem Gesagten nicht mehr geprüft zu werden. 6.3 6.3.1 Das kantonale Gericht setzte sich schliesslich mit dem am 16. November 2001 beschlossenen Sanierungskonzept des Stiftungsrats auseinander, welches als zentrale Massnahme vorsah, L. per 1. Dezember 2001 mit der Verwaltung der Aktienanlagen zu betrauen und daher eine durchschnittliche Aktienperformance von 15 % zu budgetieren. Es erwog, sowohl Dr. Q. von der K. als auch Rechtsanwalt M. hätten der Annahme einer jährlichen Aktienperformance von 15 % skeptisch gegenübergestanden. Sie hätten aber nicht festgehalten, die Erzielung einer Rendite von 15 % sei geradezu unmöglich bzw. nur unter Inkaufnahme gänzlich unvertretbarer Risiken möglich. In jener Zeit seien solche Renditen zwar nicht üblich BGE 143 V 19 S. 43 gewesen, aber auch nicht derart aussergewöhnlich, dass der Schluss auf eine höchst spekulative Anlage zwingend gewesen wäre. Weiter sei nicht erstellt, dass es sich bei den von L. gehandelten Aktien um hochspekulative Anlagen gehandelt habe, die mangels Wertschwankungsreserven nicht hätten erworben werden dürfen. Bei einem regelbasierten Anlagesystem stehe das Prinzip der Sicherheit grundsätzlich im Vordergrund, weshalb der Einsatz eines solchen Systems nicht ohne Weiteres auf grosse Risiken schliessen lasse. Dass das von L. beschriebene Anlagesystem nicht funktioniert habe, habe man 2001 noch nicht gewusst. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass der Stiftungsrat den Aktienanteil nicht weiter reduziert und einen Betrag von rund Fr. 15,7 Mio. durch L. habe verwalten lassen. Verfehlt sei der Vorwurf, der Stiftungsrat habe seinen Entscheid überstürzt und ohne ausreichende Entscheidgrundlagen gefällt, zumal diverse Dokumente betreffend L. bzw. seine Unternehmen vorgelegen hätten. Zudem habe der Vertreter der Depotbank die Verwaltung des Aktienportefeuilles durch L. auch einer Stiftung in schlechter Finanzlage empfehlen können. Nicht entscheidend sei sodann, dass die schriftliche Verwaltungsvereinbarung bloss rudimentäre Angaben zum Inhalt des Mandats enthalten habe, sei doch bei der Besprechung anlässlich der Präsentation klar geworden, in welche Märkte der Vermögensverwalter investieren sollte. Damit treffe der Vorwurf nicht zu, die Stiftungsräte hätten dem Vermögensverwalter keine Instruktionen erteilt. Schliesslich habe der Stiftungsrat die Vermögensverwaltungstätigkeit von L. hinreichend überwacht, womit dem Stiftungsrat kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne. 6.3.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG und wendet ein, die Stiftungsräte hätten bei einem Deckungsgrad von nur noch gut 80 % - womit der G. jegliche Risikofähigkeit gefehlt habe - die Zusammenarbeit mit L. beschlossen, der ihnen eine Rendite von 15 % unter Vermeidung von Verlusten versprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Investment unter der falschen Fragestellung geprüft, ob eine solche Rendite zur damaligen Zeit geradezu unmöglich gewesen sei, und wiederum nicht, ob die G. über die Risikofähigkeit für das Engagement verfügt habe. Die G. hätte 25 % ihres Vermögens nur dann einem Vermögensverwalter anvertrauen dürfen, wenn sie hätte abschätzen können, welche Risiken daraus resultierten und welche Absicherungen ihr geboten würden. Über genügend Informationen betreffend das BGE 143 V 19 S. 44 Anlagesystem L. bzw. zur Sicherheit dieses Systems hätten die Stiftungsräte indes nicht verfügt, zumal die von der Vorinstanz erwähnten Unterlagen sich gar nicht auf das von der G. gewählte Produkt bezogen hätten. Belege für die Sicherheit wären umso notwendiger gewesen, als die Renditeversprechen sowie die Performanceangaben pro 2001, wonach eine Outerperformance von 27 % (Index Schweiz 20) bzw. von sogar 41 % (US Small Cap 200) erzielt worden sei, höchst unplausibel gewesen seien. Ungewürdigt geblieben sei der Umstand, dass trotz des angeblich so sicheren Systems weder L. noch die Depotbank eine Garantie für die Rückzahlung des Kapitals habe abgeben wollen. Die Depotbank habe ein geschäftliches Interesse am Engagement der G. bei L. gehabt, was den Beweiswert ihrer Auskunft geschmälert habe, abgesehen davon, dass der "Vertreter" der Depotbank diese Aussage als Privatperson gemacht habe. Ferner sei eine mündliche Absprache anlässlich einer Präsentation im Hinblick auf eine mögliche Beauftragung nicht als Vorgabe für den anschliessenden Vermögensverwaltungsauftrag geeignet. 6.3.3 Beim Engagement bei L. geht es mit der Beschwerdeführerin und entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht darum, ob dieser "hochspekulative Anlagen" getätigt hat oder ob die Erzielung einer Rendite von 15 % geradezu unmöglich war. Entscheidend ist wiederum einzig, ob das besagte Engagement im Umfang von einem Viertel des Stiftungsvermögens der de facto nicht mehr vorhandenen Risikofähigkeit der G. Stand Ende November 2001 entsprochen hat, als der Deckungsgrad auf ca. 80 % eingebrochen war und der Stiftungsrat an seiner Sitzung vom 8. November 2001 zum Schluss gelangt war, eine Liquidation der Stiftung sei "zwangsläufig der einzige Ausweg". Es ist unbestritten, dass der Stiftungsrat davon ausging und dies auch so budgetierte, L. (bzw. die Investments R.) sei in der Lage, mit einem automatisierten Aktienhandelssystem eine jährliche Rendite von 15 % zu generieren. Weil seit jeher der Grundsatz gilt, dass mit höheren Renditen höhere Risiken einhergehen (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 66; CARL HELBLING, Die Führung einer Pensionskasse als unternehmerische Aufgabe, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 4/1996 S. 243; SCHAFFNER, a.a.O., S. 77), musste der Stiftungsrat grundsätzlich davon ausgehen, dass den hohen Renditeversprechen von L. auch entsprechend hohe Risiken gegenüberstanden. Dieser Zusammenhang war dem Stiftungsrat bewusst, hielt er im Protokoll zur Sitzung vom 8. November 2001 doch fest, im Kapitalmarkt herrsche allgemein die Meinung, dass höhere BGE 143 V 19 S. 45 Ertragserwartungen automatisch mit höheren Risiken verbunden seien und dass allgemein als unrealistisch erachtet werde, Erträge aus Aktienanlagen im Rahmen von 15 % mit hoher Sicherheit erwirtschaften zu können. Bei dieser Ausgangslage (fehlende Risikofähigkeit der Stiftung, hohe Renditeversprechen, Handel mit Aktien) war der Stiftungsrat zu besonderer Sorgfalt bei der Abklärung der Risiken des Investments bei L. bzw. seinem Unternehmen verpflichtet. Anders als das kantonale Gericht anzunehmen scheint, darf sich ein sorgfältig handelnder Stiftungsrat nicht mit dem Versprechen begnügen, es bestehe ein technisch hochstehendes, voll automatisches Aktienhandelssystem, welches - bei überdurchschnittlich hohen Renditen - Risiken praktisch ausschliesse. Dies umso weniger, als der Anlageexperte der K., welcher bei der Präsentation von L. zugegen war, erstelltermassen "klare Bedenken" zu der in Aussicht gestellten Rendite, zum präsentierten System und zu den Risiken geäussert hatte. Kritisch zu den Erwartungen an das Anlagesystem äusserte sich ferner Rechtsanwalt M., welcher darauf hinwies, auch ein Stop-Loss System setze einen immer funktionierenden Handel voraus, was nicht gewährleistet sei. Substanzielle Antworten auf die Frage der Risiken bzw. der Sicherheiten des Anlagesystems lieferten auch die vom kantonalen Gericht erwähnten Dokumente nicht: Die von L. abgegebenen Präsentationsunterlagen über die Investments R., eine Kreditauskunft über die S. AG, ein Fragebogen der Alternative Investment Management Association (AIMA) für eine Due Dilligence-Prüfung sowie ein Pressebericht über L. aus einem Online-Magazin waren von vornherein untauglich, um die abgegebenen Versprechen - insbesondere in puncto Sicherheit und Rendite - zu verifizieren oder zumindest zu plausibilisieren, enthielten sie hierzu doch keinerlei objektive, von unabhängiger Stelle geprüfte bzw. bestätigte Angaben (vgl. insbesondere den Haftungsausschluss des AIMA-Fragebogens, in welchem die AIMA ausdrücklich empfiehlt, die im Fragebogen gemachten Angaben zur Performance und zum Risikoprofil durch unabhängige Dritte verifizieren zu lassen). Solche Angaben enthielt auch das von T. stammende Empfehlungsschreiben vom 16. November 2011 nicht. Im Übrigen hatte dieser - wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt - als Mitarbeiter der Depotbank ein geschäftliches Interesse an der Investition der G. bei L. Soweit die F. AG auf eine Bestätigung der Treuhand U. AG vom 22. März 2002 verweist, um zu belegen, dass der Stiftungsrat dem BGE 143 V 19 S. 46 System von L. vertrauen durfte, zielt dies ins Leere. Abgesehen davon, dass sich die besagte Bestätigung nicht auf das vom Stiftungsrat gewählte "Aktien-Handels-System long only", sondern auf den Handel mit Futures bezieht, wurde die Bestätigung zu einem Zeitpunkt erstellt, in welchem der Stiftungsrat den Vermögensverwaltungsauftrag längst erteilt hatte. Mithin ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat über keinerlei Unterlagen oder Informationen verfügte, welche die Annahme rechtfertigen würden, das Aktienhandelssystem von L. garantiere eine derart hohe Sicherheit, dass er einen Viertel des Vermögens der finanziell schwer angeschlagenen Stiftung in dieses investieren dürfe. Mit der Erteilung des Vermögensverwaltungsmandats an die Investments R. nahm der Stiftungsrat nicht abschätzbare und damit für die G. nicht tragbare Risiken in Kauf. In dieses Bild passt im Übrigen der wenige Zeilen umfassende Vermögensverwaltungsauftrag vom 21. bzw. 23. November 2001. Dieser enthielt - nota bene bei einem zu investierenden Betrag von Fr. 15,7 Mio. - nicht die geringsten Vorgaben (Benchmark, tracking error), Richtlinien oder Restriktionen und erklärte weder die Bestimmungen des BVG noch das Anlagereglement der Stiftung und dessen Anhänge als Vertragsbestandteil, womit L. ein unbeschränkter Handlungsspielraum bei der Anlage der Aktien eingeräumt wurde. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Stiftungsrat mit der Beauftragung der Investments R. bzw. von L. in grober Weise gegen das Gebot der Sicherheit der Anlagen ( Art. 71 Abs. 1 BVG ) sowie das (reglementarische) Verbot der Ertragssteigerung durch Inkaufnahme zusätzlicher Risiken (Anhang 2 des Anlagereglements) verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt bundesrechtswidrig. 6.4 Auf die weiteren gegenüber dem Stiftungsrat erhobenen Vorwürfe - der Stiftungsrat habe Fehler bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung der E. AG, von D. sowie von L. begangen, ferner habe der Stiftungsrat seine Treuepflicht verletzt - braucht nicht eingegangen zu werden, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind. 6.5 6.5.1 Die Vorinstanz hat die der Vermögensverwalterin E. AG vorgeworfenen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Annahme des Vermögensverwaltungsmandats, der Verwaltung des BGE 143 V 19 S. 47 Stiftungsvermögens, dem Einsatz von Putoptionen sowie der Umschichtung von Aktienanlagen in indexnahe Produkte verneint. Zu letzterem Vorgang erwog das kantonale Gericht, es habe dem vom Experten der K. genehmigten Transaktionsplan entsprochen, dass der Kauf der Indexprodukte erst nach Ausführung der Verkaufsaufträge erteilt worden seien. Dem Experten sei daher bekannt gewesen, dass der Verkauf der bisher gehaltenen Aktienanlagen und der Kauf der Anlageprodukte gemäss Transaktionsplan nicht zeitgleich geplant gewesen sei. Da die Kaufsaufträge unmittelbar nach Bekanntwerden des Erlöses der Verkäufe erteilt worden seien, sei keine Absicht erkennbar, auf weiter sinkende Märkte zu spekulieren. Es stelle einen unglücklichen Zufall dar, dass die Verkaufsaufträge just im Zeitpunkt des Jahrestiefststands der Börse ausgeführt worden seien und die Börse sich bis zum Kauf der Indexprodukte wieder um 5-10 % erholt habe. Schliesslich hat die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin (und von D.) im Zusammenhang mit dem Verkauf der Anteile des Fonds X. bejaht mit der Begründung, D. hätte die Abwicklung dieser Transaktion besser planen müssen. 6.5.2 Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer Ansprüche gegenüber der Vermögensverwalterin zunächst pauschal auf die in der Klage gemachten Ausführungen, an welchen sie festhält. Indem sie nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzlichen Erwägungen eingeht und nicht aufzeigt, weshalb der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen soll, erfüllt sie die Anforderungen an die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in keiner Weise. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich. Betreffend die Umschichtung der Aktienanlagen rügt die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem das Gericht davon ausging, der nicht zeitgleiche Verkauf und Kauf der Aktienanlagen bzw. indexnahen Produkten sei dem Experten der K. bekannt gewesen. Damit dringt sie nicht durch, zumal sie in der Beschwerdeschrift selbst einräumt, der zeitgleiche Kauf und Verkauf sei gar nie zur Diskussion gestanden. Weiter hält sie die Schlussfolgerung der Vorinstanz für willkürlich, es lägen keine Anhaltspunkte für das Eingehen von Marktwetten vor, zumal D. solche in der Klageantwort indirekt zugegeben habe. Es trifft zu, dass D. replicando angegeben hatte, im fraglichen Zeitpunkt sei von einem weiteren Abwärtstrend der Märkte ausgegangen worden. Diese Aussage lässt sich indes nicht nur als indirektes Eingeständnis für das Eingehen von Marktwetten - im Sinne eines gezielt BGE 143 V 19 S. 48 geschaffenen zeitlichen Abstands zwischen Verkauf der bisherigen und Kauf der neuen Aktien - interpretieren. Genauso gut kann sie als Rechtfertigung dafür verstanden werden, dass bei der Planung der Transaktionen der möglichst zeitgleichen Umschichtung der Aktien nicht grösseres Gewicht beigemessen worden war. Daher ist der vorinstanzliche Schluss, Anhaltspunkte für Marktwetten lägen nicht vor, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin die Erwägungen der Vorinstanz betreffend den Verkauf der Anteile des Fonds X. Eingedenk dessen, dass die Vorinstanz eine Pflichtverletzung der Vermögensverwalterin im Zusammenhang mit dem Verkauf der besagten Fondsanteile bejaht hat, erübrigen sich Weiterungen unter dem Titel der Pflichtverletzung (vgl. aber E. 7.2 hinten). 6.6 6.6.1 Was die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle betrifft, hat die Vorinstanz zunächst Gesetz und Rechtsprechung zu den Pflichten der Kontrollstelle (namentlich BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449 zur Rechtmässigkeitsprüfung in Bezug auf die Geschäftsführung) und zur Abgrenzung zu den Aufgaben des BVG-Experten ( BGE 141 V 71 E. 6.1.4 S. 82 f. und E. 6.2.3.2 S. 86) wiedergegeben. Gestützt darauf hat sie einen wesentlichen Teil der klägerischen Vorwürfe als unbegründet erachtet, weil diese ausschliesslich die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Gegenstand hätten, eine laufende Prüfung und Kontrolle voraussetzten oder eine Prüfung des Anlagekonzeptes verlangten. Zum Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit der Kontrollstelle wegen verwandtschaftlicher Beziehungen zum Stiftungsrat erwog das kantonale Gericht, das Kontrollmandat der F. AG sei im Lichte der damals geltenden Bestimmungen und Usanz nicht zu beanstanden. Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, der Entscheid für die Mandatierung von L. sei der Kontrollstelle zuzurechnen, gehe aus den Protokollen (der Geschäftsleitungssitzungen) vom 8. und 16. November 2001 klar hervor, dass der Entscheid allein vom Stiftungsrat gefällt worden sei. Als nicht stichhaltig erachtete die Vorinstanz ferner den Vorwurf, durch fehlende Hinweise auf die unrechtmässige Anlagestrategie im Ergänzungsbericht vom 27. April 2000 und dem Bericht zur Jahresrechnung 2000 habe die Kontrollstelle verhindert, dass die Aufsichtsbehörde die akute Gefahr für die Stiftung habe erkennen können. Unbegründet sei sodann das Vorbringen, die Kontrollstelle habe mit dem Investment in den Fonds Y. eine BGE 143 V 19 S. 49 gesetzwidrige Anlage toleriert, zumal es sich um eine Nominalwertanlage mit Kapitalgarantie gehandelt habe. Überdies sei nicht dargetan, dass dieses Investment zu einem Schaden geführt hätte. Folglich verneinte die Vorinstanz ein pflichtwidriges Verhalten der Kontrollstelle. 6.6.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die vorinstanzlichen Ausführungen zur Unabhängigkeit der Kontrollstelle verletzten Bundesrecht ( Art. 34 BVV 2 in der bis Ende 2011 geltenden Fassung). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, weil nicht einmal ansatzweise dargetan wird, inwiefern eine Verletzung der Unabhängigkeitsvorgaben kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen sein sollte. Dies ist auch (anderweitig) nicht ersichtlich. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kontrollstelle habe entgegen der Vorinstanz ihre Meldepflicht verletzt. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich diesbezüglich jedoch weitestgehend darauf, ihre eigene Sicht der Dinge zu präsentieren, ohne konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Darauf ist nicht einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen zum Engagement in den Fonds Y. bemängelt, geht sie nicht auf die Feststellung des kantonalen Gerichts ein, es sei kein daraus resultierender Schaden ausgewiesen. Auch damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Umstand nicht gewürdigt, dass die Kontrollstelle durch ihren Einsitz in der Task Force im Wertschriften-Anlagebereich einen zusätzlichen Beratungsauftrag eingegangen sei. Aufgrund dieses Auftrags hätte die Kontrollstelle auf die Fehler bzw. Unsicherheiten im Angebot von L. hinweisen oder zumindest verlangen müssen, dass der Experte der K. seine Bedenken schriftlich äussere. Indem sie dies unterlassen habe, sei der Stiftungsrat in seinem Entscheid, "L. den Vermögensverwaltungsauftrag zu erteilen, bestärkt" worden. Wie es sich damit verhält, kann letztlich ebenfalls offenbleiben. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb das Verhalten der Kontrollstelle natürlich kausal im Sinn einer condicio sine qua non (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 mit Hinweis) gewesen sein sollte; auch wenn das "Bestärken" des Stiftungsrats weggedacht würde, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Stiftungsrat von seinem Entschluss abgerückt wäre. Mithin hat es hinsichtlich der verneinten Verantwortlichkeit der Kontrollstelle beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden. BGE 143 V 19 S. 50 7. 7.1 Feststellungen zum Schaden, welcher klageweise auf Fr. 6'180'000.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 und auf Fr. 2'209'187.- betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2001 bis 31. März 2003 beziffert wurde, hat die Vorinstanz - in Offenlassung der Frage der hinreichenden Substanziierung - nur vereinzelt getroffen. Zum einen hat sie betreffend den Zeitraum von 31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001 erkannt, bei der Ermittlung der Vergleichsperformance hätten die Experten der K. die erforderliche Währungsbereinigung unterlassen. Dieser Berechnungsfehler wird von der Beschwerdeführerin anerkannt. Zum anderen stellte die Vorinstanz fest, der von der Klägerin gewählte Zeitraum für die Schadensberechnung (31. Dezember 2000 bis 10. Oktober 2001) sei unzutreffend. Richtigerweise müsste die gesamte Dauer der Vermögensverwaltungstätigkeit der Beklagten 5 herangezogen werden, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Wie zuvor dargelegt wurde (E. 6.1.5), hat der Stiftungsrat den Grundsatz der Sicherheit der Anlagen im Verlaufe des Geschäftsjahres 2000 verletzt, indem das Aktienengagement ohne vorgängige Bildung von Schwankungsreserven erheblich ausgebaut wurde, wobei die dadurch entstandenen Risiken durch die äusserst aktive Anlagestrategie noch erheblich vergrössert wurden. Mangels im Jahr 1999 festgestellter Sorgfaltspflichtverletzungen fällt der Einbezug der Zeitspanne von Juli 1999 bis Dezember 1999 jedoch von vornherein ausser Betracht. Weil sich die Beschwerdeführerin - obschon bereits im Geschäftsjahr 2000 Verluste bei den Wertschriften zu verzeichnen waren - in zeitlicher Hinsicht darauf beschränkte, den ab 31. Dezember 2000 entstandenen Schaden geltend zu machen und das Gericht nicht über das Begehren der Parteien hinausgehen darf ( Art. 107 Abs. 1 BGG ), kann auf eine genaue Feststellung des Zeitpunkts der Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet werden. Mithin ist der klageweise definierte Zeitraum für die Schadensbemessung nicht zu beanstanden. Weitere (abschliessende) Feststellungen zum Schaden fehlen. Zu den Haftungsvoraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden sowie zu derjenigen des Verschuldens hat die Vorinstanz ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Deshalb ist der angefochtene Entscheid - in Bezug auf die vier Stiftungsräte - aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung und neuer Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. BGE 143 V 19 S. 51 7.2 Den Schaden, welche die Vermögensverwalterin durch den unsorgfältig geplanten Verkauf der Anteile des Fonds X. verursachte, hat die Vorinstanz durch den zwischen der G. und der Vermögensverwalterin abgeschlossenen Vergleich über Fr. 120'000.- als abgegolten erachtet. Dies mit der Begründung, der Vermögensverwalterin hätten bloss untergeordnete Pflichtverletzungen nachgewiesen werden können bzw. ein nicht unwesentlicher Teil des Schadens sei durch die Bank V. verursacht worden. Mithin ging das kantonale Gericht zumindest sinngemäss von einer Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens aus (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.3 S. 68 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin, welche die Vermögensverwalterin für den ganzen durch den Anteilsverkauf entstandenen Schaden belangen will, geht mit keinem Wort auf die vorinstanzlichen Ausführungen im Zusammenhang mit der Haftungsbeschränkung ein und zeigt namentlich nicht auf, inwiefern sie willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig sein sollen (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1 S. 66 f.). Damit muss es in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben. 8. 8.1 Die Parteien haben die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen ( Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG ). 8.2 Der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen ( Art. 68 Abs. 3 BGG ). Die F. AG und die E. AG - beide sind anwaltlich vertreten - haben aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin ( Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG ). Die Parteientschädigung der E. AG ist entgegen der Honorarnote vom 12. Februar 2016 nicht auf Fr. 64'830.65 festzusetzen. Der geltend gemachte Betrag übersteigt den Tarif gemäss Art. 4 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.110.210.3), ohne dass ein besonderer Fall gemäss Art. 8 Abs. 1 dieses Reglements gegeben ist. Unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, bei letzterem Kriterium ist zu beachten, dass die die E. AG betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin sehr eingegrenzt sind, sowie des Arbeitsaufwands des Rechtsvertreters erscheint eine Entschädigung von Fr. 39'960.- als angemessen.

mixed

50840749-6a28-45d8-baff-4952d47089fe

Sachverhalt ab Seite 336 BGE 142 III 336 S. 336 A. A.a Z. SA (ci-après: la locataire ou la demanderesse) est locataire de locaux commerciaux, à l'usage de garage automobile, dans un immeuble, à B., depuis le 1 er juin 2004. Les baux, conclus le 8 juin 2004 avec le propriétaire d'alors pour une durée initiale de 10 ans, du 1 er juin 2004 au 30 juin 2014, se renouvellent ensuite tacitement de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation donné et reçu au moins une année avant l'échéance. A.b Le 7 août 2008, A. SA, devenue propriétaire de l'immeuble, a résilié ces baux pour le 30 juin 2014, invoquant un projet de reconstruction complète de l'immeuble en vue d'y créer un nouvel espace commercial et des logements. La locataire a contesté ce congé ordinaire. La procédure y relative est toujours pendante devant le Tribunal des baux. B. B.a Le 21 juin 2013, A. SA a vendu l'immeuble à X. SA (ci-après: la nouvelle propriétaire ou la défenderesse), société active dans l'achat, BGE 142 III 336 S. 337 la vente, le courtage et la gérance en matière immobilière, dans le respect de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), et dans l'exploitation hôtelière, la prise de participation dans toute entreprise et leur administration et gestion, dans le respect de la LFAIE. B.b Le 20 septembre 2013, par notification sur formules officielles, la nouvelle propriétaire a résilié les baux de la locataire de manière anticipée avec effet au 1 er avril 2014, conformément à l' art. 261 al. 2 let. a CO . Elle a invoqué dans sa lettre d'accompagnement la nécessité pour elle d'entreprendre d'importants travaux de démolition et de construction afin de rendre l'immeuble apte à ses besoins d'exploitation. Précédemment, le 25 juin 2013, la Municipalité de la commune de B. avait adopté un plan partiel d'affectation concernant les terrains comprenant l'immeuble litigieux (entré en vigueur le 7 octobre 2013), lequel permettait la transformation, l'extension ou la démolition et la reconstruction de l'immeuble, selon le projet élaboré par le précédent propriétaire. Ce plan autorise notamment la création d'un immeuble avec affectation mixte à l'habitation, aux bureaux et au commerce. Il y est mentionné que le projet prévoit la disparition du garage automobile, ce que la municipalité voit comme une manière de tranquilliser l'impasse. Précédemment toujours, le 12 septembre 2013, l'architecte mandaté par la nouvelle propriétaire avait déposé deux demandes de permis portant sur la démolition de l'immeuble et la construction à sa place d'un bâtiment comprenant dix-sept logements et un hôtel, avec parking enterré de trente places. C. La locataire a contesté les résiliations du 20 septembre 2013 devant la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne. La conciliation ayant échoué, une autorisation de procéder lui a été délivrée le 10 décembre 2013. Elle a déposé sa demande devant le Tribunal des baux le 27 janvier 2014, concluant principalement à l'annulation de ces résiliations et, subsidiairement, à une prolongation des baux de six ans, soit jusqu'au 1 er avril 2020. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. L'existence d'un besoin propre et urgent de la nouvelle propriétaire au sens de l' art. 261 al. 2 let. a CO est litigieuse. Lors de l'audience du Tribunal des baux le 23 septembre 2014, les demandes de permis de démolition/construction en étaient encore au BGE 142 III 336 S. 338 stade de l'examen par les autorités administratives compétentes et n'avaient pas encore fait l'objet d'une mise à l'enquête. Selon un rapport du 14 août 2013, des travaux d'assainissement liés à l'amiante devaient être entrepris dans un délai d'une année. Par jugement du 23 septembre 2014, admettant la demande de la locataire, le Tribunal des baux a déclaré les résiliations du 20 septembre 2013 inefficaces. En bref, il a considéré que l'acquéresse ne pouvait se prévaloir d'un besoin urgent d'utiliser les locaux. Statuant le 29 mai 2015, la Cour d'appel civile a rejeté l'appel de la nouvelle propriétaire et a confirmé le jugement attaqué. D. Contre cet arrêt du 29 mai 2015, la nouvelle propriétaire a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à son annulation et à ce que les résiliations de bail soient déclarées valables et la demande déposée par la locataire, tendant à l'annulation de celles-ci, subsidiairement à l'octroi d'une prolongation des baux, rejetée. Elle se plaint d'appréciation arbitraire des faits et des preuves, de violation de l' art. 261 al. 2 let. a CO (besoin propre et urgent) et de violation de l'interdiction de l'abus de droit ( art. 2 al. 2 CC ). L'intimée conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. Il y a lieu d'examiner si la nouvelle propriétaire a valablement résilié les baux de manière anticipée en conformité avec l' art. 261 al. 2 let. a CO et, dans l'affirmative, s'il y a lieu d'accorder à la locataire une prolongation de ceux-ci ( art. 272 al. 2 let . d CO). 5.1 S'il a introduit le principe du transfert du bail à l'acquéreur ( art. 261 al. 1 CO ), le législateur n'a toutefois pas voulu d'un tel transfert dans tous les cas. Il a prévu des possibilités de résilier le bail de manière anticipée à l' art. 261 al. 2 CO . Il s'agit de cas de résiliation analogues à celui de la résiliation pour justes motifs de l'art. 266 g CO (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4 e éd. 2005, n° 34 ad art. 261-261a CO ). 5.2 Aux termes de l' art. 261 al. 2 let. a CO , le nouveau propriétaire peut résilier le bail portant sur des habitations ou des locaux commerciaux en observant le délai de congé légal pour le prochain terme BGE 142 III 336 S. 339 légal s'il fait valoir un besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés. 5.2.1 La notion du besoin propre et urgent se retrouve en des termes analogues aux art. 271a al. 3 let. a et 272 al. 2 let. d CO ( ATF 118 II 50 consid. 3a p. 53). Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'elle se présente différemment dans les trois contextes. En matière d'aliénation de la chose louée, la résiliation (extraordinaire) anticipée au sens de l' art. 261 al. 2 let. a CO est justifiée en cas de besoin propre et urgent du nouveau propriétaire ou de ses proches parents ou alliés (ci-après, en raccourci: le besoin propre et urgent du nouveau propriétaire). L'intérêt du locataire n'a pas à être pris en considération dans l'examen de la validité de la résiliation; le juge ne doit procéder à aucune pesée des intérêts respectifs des parties, si ce n'est, en cas de validité de la résiliation, dans l'examen de la prolongation du bail du locataire, pour laquelle une pesée des intérêts est exigée par l'art. 272 al. 2 in initio CO. Dans le cadre d'une résiliation ordinaire ( art. 266a et 266d CO ), qui fait l'objet d'une action en annulation du congé ( art. 273 CO ) pour violation des règles de la bonne foi ( art. 271-271a CO ), la présomption d'abus de droit découlant du fait que le congé a été donné pendant une procédure pendante ou dans les trois ans après celle-ci ( art. 271a al. 1 let . d et e CO) est renversée lorsque le bailleur a un besoin propre et urgent ( art. 271a al. 3 let. a CO ), conditions que celui-ci doit prouver (arrêts 4C.17/2006 du 27 mars 2006 consid. 3.1; 4A_52/2015 du 9 juin 2015 consid. 2.2). Enfin, dans le contexte de la prolongation du bail - normalement ensuite d'une résiliation ordinaire, mais aussi en cas de résiliation anticipée ( ATF 132 III 737 consid. 3.4.3) -, l'autorité compétente doit procéder à une pesée des intérêts respectifs du bailleur et du locataire, le besoin propre et urgent du bailleur n'étant qu'une des circonstances à prendre en considération (cf. art. 272 al. 2 let . d CO). L'urgence est également déterminante pour fixer la durée de la prolongation. Cette exigence devrait empêcher le bailleur de prétexter un besoin propre et urgent et de rendre ainsi illusoire la protection du locataire ( ATF 118 II 50 consid. 3b in fine p. 54; cf. infra consid. 5.2.3). Le besoin propre et urgent a donc un sens similaire aux art. 261 al. 2 let. a et 271a al. 3 let. a CO, dans lesquels il influe sur la validité de la résiliation, alors qu'il n'est qu'un intérêt parmi d'autres - du BGE 142 III 336 S. 340 bailleur - que le juge doit mettre en balance (pesée des intérêts) avec celui du locataire pour statuer sur la prolongation du bail selon l' art. 272 al. 2 let . d CO. 5.2.2 Le besoin du nouveau propriétaire doit être propre, c'est-à-dire que l'utilisation des locaux doit lui être nécessaire pour lui-même ou pour l'un de ses proches parents ou alliés ( ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745). Un motif simulé, invoqué abusivement, n'est évidemment pas suffisant ( ATF 118 II 50 consid. 3c p. 54). 5.2.2.1 S'agissant d'habitations, il s'agit du besoin propre pour la personne physique de pouvoir utiliser le logement, qu'il s'agisse de l'acquéreur lui-même ou de l'un de ses proches parents ou alliés. Lorsqu'une personne morale acquiert l'habitation, le besoin propre est celui qui la concerne elle-même et ne se confond pas avec celui de l'un de ses actionnaires, puisque la personne morale est une personne juridique distincte ( ATF 115 II 181 consid. 2a p. 185). La jurisprudence a toutefois admis que, lorsqu'un actionnaire domine économiquement la société acquéresse, le besoin de celui-ci puisse avoir une incidence sur l'admissibilité de la résiliation (et de la durée de la prolongation) ( ATF 132 III 737 consid. 3 p. 743 ss). 5.2.2.2 S'agissant de locaux commerciaux, la personne physique qui en acquiert la propriété ne peut justifier d'un besoin propre que si elle a la volonté de reprendre elle-même l'exploitation d'un commerce dans les locaux, à ses risques et profits, les modalités selon lesquelles elle entend le faire étant sans importance; à propos de l'exploitation d'un bar-discothèque par l'acquéreur, il a été jugé qu'il importait peu que celui-ci doive engager du personnel à cet effet, y compris un gérant (avec patente) pour exploiter l'établissement, pourvu qu'il le fasse à ses propres risques et profits (arrêt 4A_23/2009 du 24 mars 2009 consid. 3.3.1 et 3.3.3). Il a aussi été admis - dans le cadre d'un litige portant sur la prolongation du bail - que la personne physique puisse faire valoir son intérêt à exercer son activité professionnelle dans les locaux (en l'occurrence en tant qu'opticien) sous la forme d'une société (en l'occurrence à responsabilité limitée) (arrêt 4C.139/2000 du 10 juillet 2000 consid. 2b). Lorsque l'acquéreur de locaux commerciaux est une personne morale, son intérêt se concentre dans la réalisation de son but social, à l'exclusion de celui de ses actionnaires (arrêt 4C.139/2000 précité consid. 2b). Celle-ci justifie en tout cas d'un besoin propre si elle entend utiliser elle-même les locaux pour son activité économique BGE 142 III 336 S. 341 à ses risques et profits, conformément à son but social (cf. ATF 115 II 181 consid. 2a in fine p. 185; cf. CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, 2 e éd. 2014, n. 2977). Il importe peu que cette utilisation personnelle par la personne morale nécessite préalablement la transformation du bâtiment, voire la démolition de celui-ci et la construction d'un nouveau bâtiment (cf. ATF 135 III 121 , dans lequel un besoin propre a été admis alors que le propriétaire entendait démolir le bâtiment - abritant un atelier de carrosserie et de réparation d'automobiles - pour réaliser un projet de nouvelles infrastructures - en l'occurrence ferroviaires). Il importe peu également que son besoin propre s'étende à l'ensemble du (nouveau) bâtiment ou seulement à une partie de celui-ci. 5.2.2.3 Le juge décide si le nouveau propriétaire a un besoin propre en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes du cas particulier ( ATF 118 II 50 consid. 3c p. 54; ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745), au moment de la résiliation ( ATF 138 III 59 consid. 2.1 in fine p. 62; 4A_52/2015 précité consid. 2.3). 5.2.3 Le besoin du nouveau propriétaire est urgent lorsqu'on ne peut pas, pour des raisons économiques ou pour d'autres raisons (par exemple personnelles), exiger de lui qu'il renonce à utiliser l'habitation ou le local commercial loué ( ATF 118 II 50 consid. 3d p. 54; ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745), autrement dit lorsqu'on ne peut exiger de lui qu'il attende l'échéance contractuelle pour résilier le bail, tout en respectant le délai de congé contractuel. Cette condition de l'urgence a été introduite par la révision du droit du bail du 15 décembre 1989, entrée en vigueur le 1 er juillet 1990. Lors des débats parlementaires, le besoin urgent a aussi été qualifié d'immédiat ( unmittelbar ), réel ( tatsächlich ) et actuel ( aktuell ) ( ATF 118 II 50 consid. 3c p. 54). La jurisprudence en a déduit que la notion d'urgence est non seulement temporelle, mais aussi matérielle en ce sens que les motifs invoqués doivent revêtir objectivement une certaine importance ( gewisse Bedeutung ; ATF 118 II 50 consid. 3d p. 55; ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745; arrêt 4A_641/2014 du 23 février 2015 consid. 2.2.1). Ainsi, le besoin est immédiat lorsqu'il est susceptible de se concrétiser immédiatement ou à plus ou moins brève échéance selon que l'échéance contractuelle du bail est proche ou lointaine. Le besoin doit être réel: il ne présuppose pas une situation de contrainte, voire un état de nécessité dû au besoin de disposer d'un logement (ATF 118 II consid. 3d p. 55), mais il n'est pas BGE 142 III 336 S. 342 réel lorsque le motif invoqué est simulé ou invoqué abusivement, ou encore lorsque le nouveau propriétaire ou un de ses proches entend utiliser le logement exclusivement pour jouir d'une vue plus étendue et d'un meilleur ensoleillement ( ATF 118 II 50 consid. 3d p. 55). Enfin, le besoin doit être actuel, en ce sens qu'un besoin futur, simplement possible, ne suffit pas ( ATF 118 II 50 consid. 3c p. 54). La jurisprudence a également admis que la notion d'urgence est relative: elle a pour corollaire que, même si le besoin urgent du nouveau propriétaire fait obstacle à l'annulation du congé, elle n'exclut pas la prolongation du bail ( ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745). La validité du congé n'est pas déterminée par la pesée des intérêts respectifs du bailleur (intérêt à disposer des locaux pour lui-même ou pour ses proches) et du locataire (intérêt à demeurer dans les locaux). La comparaison entre les conséquences pénibles de la résiliation anticipée pour le locataire et le besoin propre et urgent du bailleur d'utiliser les locaux, parmi d'autres éléments (cf. art. 272 al. 2 let . c CO), n'intervient que dans le cadre de l'examen (d'office; art. 273 al. 5 CO ) de la prolongation du bail (art. 272 al. 2 in initio CO; cf. infra consid. 5.3). Pour décider si le besoin du nouveau propriétaire est urgent (immédiat), il faut déterminer s'il est susceptible de se concrétiser à plus ou moins brève échéance en comparaison avec l'échéance contractuelle et le délai de résiliation contractuel. Si l'utilisation des locaux ne nécessite pas de grandes transformations, l'urgence du besoin doit être admise dès que la personne morale a un intérêt à pouvoir exercer son activité économique dans les locaux. Ainsi, il a été admis que lorsque le nouveau propriétaire doit payer des intérêts pour le capital emprunté pour l'achat de l'immeuble et qu'il doit aussi payer un loyer pour occuper d'autres locaux, son besoin à pouvoir emménager dans les locaux achetés doit être qualifié d'urgent ( ATF 118 II 50 consid. 4 p. 55 ss). En revanche, lorsque son utilisation des locaux présuppose de grandes transformations, voire même la démolition et la reconstruction du bâtiment, l'urgence dépend de l'état d'avancement de son projet de transformation: il n'est pas nécessaire que ce projet ait déjà été autorisé par les autorités administratives, mais il suffit qu'il soit susceptible d'obtenir leur autorisation. L' ATF 99 II 164 , qui exige que le bailleur ait déjà obtenu les autorisations administratives, a été rendu dans le cadre d'une prolongation du bail ( art. 272 al. 2 let. a CO ) pour laquelle le juge doit peser les intérêts BGE 142 III 336 S. 343 respectifs du bailleur et du locataire (cf. infra consid. 5.3); il n'est donc pas pertinent pour juger de la validité de la résiliation elle-même. S'agissant de l'urgence du besoin, le juge cantonal jouit d'un large pouvoir d'appréciation ( art. 4 CC ; ATF 118 II 50 consid. 4 p. 55), que le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec retenue ( ATF 130 III 699 consid. 5.1; ATF 125 III 269 consid. 2a; ATF 123 III 306 consid. 9b, ATF 123 III 10 consid. 4c/aa; ATF 118 II 404 consid. 3b/bb). 5.2.4 Le nouveau propriétaire supporte le fardeau de la preuve de son besoin propre et urgent ( art. 8 CC ; arrêts 4A_85/2008 du 12 juin 2008 consid. 3.1; 4C.17/2006 précité et les références à la doctrine). La résiliation anticipée qui ne remplit pas ces conditions est annulable conformément aux art. 271 s. CO ( ATF 118 II 51 ; cf. HIGI, op. cit., n° 44 ad art. 261 CO ; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6 e éd. 2015, n° 11 ad art. 261 CO ; SYLVAIN MARCHAND, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 38 ad art. 261 CO ; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9 e éd. 2010, p. 226; contra: pour la nullité, DAVID LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2 e éd. 2012, n° 8 ad art. 261 CO ; le même , Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 692). Elle ne peut pas être convertie en une résiliation ordinaire ( ATF 135 III 441 consid. 3.3). En revanche, lorsque la résiliation anticipée remplit ces conditions, le locataire ne peut pas objecter que le congé est annulable en raison d'un litige pendant ou ayant opposé le vendeur au locataire dans les trois années qui ont précédé ( art. 271a al. 3 let . d CO). L'action en annulation de la résiliation anticipée de l' art. 261 al. 2 CO est soumise à la procédure de l' art. 273 CO (MARCHAND, op. cit., n° 38 ad art. 261 CO ). La procédure simplifiée des art. 243 ss CPC est applicable, sans égard à la valeur litigieuse ( art. 243 al. 2 let . c CPC). En vertu de l' art. 247 al. 2 let. a CPC , le juge établit d'office les faits; il s'agit là de la maxime inquisitoire simple ( ATF 141 III 569 consid. 2.3 p. 575). Les moyens de preuve admissibles sont le témoignage, les titres, l'inspection, l'expertise, les renseignements écrits et l'interrogatoire et la déposition des parties ( art. 168 CPC ). Comme le témoignage et l'inspection, l'interrogatoire et la déposition des parties doivent faire l'objet de verbalisations au procès-verbal ( art. 176, 182 et 193 CPC ). BGE 142 III 336 S. 344 5.3 Même lorsqu'un besoin propre et urgent du nouveau propriétaire est établi et que la résiliation anticipée du bail est donc justifiée, l'autorité compétente doit encore statuer d'office sur la prolongation du bail ( art. 273 al. 5 CO ; ATF 132 III 737 consid. 3.4.3 p. 745). La notion d'urgence est en effet relative et n'exclut pas toute prolongation de celui-ci (cf. consid. 5.2.3 ci-dessus). 5.3.1 La prolongation du bail a normalement pour but de donner au locataire du temps pour trouver une solution de remplacement ( ATF 125 III 226 consid. 4b p. 230) ou à tout le moins d'adoucir les conséquences pénibles résultant d'une extinction du contrat ( ATF 116 II 446 consid. 3b p. 448 s.; arrêt 4C.139/2000 précité consid. 2a). La pesée des intérêts en présence imposée par l'art. 272 al. 2 in initio CO implique que l'on ait égard aux intérêts des deux cocontractants. Pour ce qui est du bailleur, il ne faut pas tenir compte uniquement de son besoin propre et urgent des locaux ( art. 272 al. 2 let . d CO), mais aussi de sa situation personnelle, familiale et financière ( art. 272 al. 2 let . c CO). Le besoin urgent du bailleur n'est en effet qu'une circonstance dont le juge doit tenir compte dans la balance des intérêts. L'énumération de l' art. 272 al. 2 CO n'étant pas exhaustive, il est possible de prendre en considération tous les intérêts financiers du bailleur (arrêt 4C.139/2000 précité consid. 2b et les références à la doctrine). L'urgence du besoin de l'acquéreur doit être prise en considération pour statuer tant sur le principe que sur la durée de la prolongation. Le besoin du bailleur ne prime celui du locataire que lorsque celui-là est autorisé, par décision administrative, à commencer les travaux, mais pas avant. Le juge ne saurait toutefois accorder une prolongation du bail jusqu'à une échéance indéterminée, qui serait liée à l'entrée en force exécutoire de l'autorisation de construire. Il ne peut pas non plus accorder sans autres une prolongation du bail de locaux commerciaux pour une durée de six ans (durée maximale; cf. art. 272b al. 1 CO ). Dès lors qu'il est difficile de prévoir le moment où le locataire devra évacuer les locaux, il s'impose de lui accorder une première prolongation d'une durée inférieure à six ans. Si le locataire ne parvient pas à trouver d'autres locaux avant l'échéance de cette prolongation, il demandera une seconde prolongation ( art. 272 al. 3 CO ), et le juge statuera alors selon la situation des parties et l'état du projet de démolition/reconstruction au moment de sa nouvelle décision ( ATF 135 III 121 consid. 5 p. 126). BGE 142 III 336 S. 345 5.3.2 Lorsqu'il doit se prononcer sur une prolongation de bail, le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité ( art. 4 CC ), s'il y a lieu de prolonger le bail et, dans l'affirmative, pour quelle durée. Il doit procéder à la pesée des intérêts en présence et tenir compte du but de la prolongation, consistant à donner du temps au locataire pour trouver des locaux de remplacement. Il lui incombe de prendre en considération tous les éléments du cas particulier, tels que la durée du bail, la situation personnelle et financière de chaque partie, leur comportement, de même que la situation sur le marché locatif local ( ATF 125 III 226 consid. 4b p. 230). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante ( ATF 135 III 121 consid. 2; ATF 125 III 226 consid. 4b; voir aussi ATF 133 III 201 consid. 5.4 p. 211; ATF 132 III 109 consid. 2 p. 111 s.). 5.4 En l'espèce, la nouvelle propriétaire fait valoir qu'elle a acheté l'immeuble pour le transformer, pour une partie, en un hôtel, qu'elle entend exploiter elle-même en en assumant le risque financier, et, pour une autre partie, en dix-sept logements. 5.4.1 Contrairement aux premiers juges, qui avaient considéré que la nouvelle propriétaire n'avait pas établi son champ d'activité, en particulier qu'elle offrirait régulièrement des prestations hôtelières, la cour cantonale a retenu que celle-ci avait fourni une preuve suffisante du fait qu'elle était effectivement active dans l'hôtellerie. Si elle a nié que la défenderesse exploiterait elle-même l'hôtel en question et, partant, qu'elle aurait établi son besoin propre, la cour cantonale l'a fait en se basant exclusivement sur les propres déclarations de celle-ci dans ses écritures, en retenant: "l'appelante indique elle-même qu'elle n'exploitera pas elle-même l'hôtel, mais qu'elle sélectionnera une enseigne qui le fera". Comme le soutient la défenderesse recourante, c'est arbitrairement que la cour cantonale a retenu que celle-ci aurait avoué ne pas vouloir exploiter elle-même l'hôtel à ses risques et profits. En effet, la BGE 142 III 336 S. 346 cour cantonale a mal compris les déclarations de la défenderesse: "la société... est détenue par une société holding, ... dont le but est la détention d'établissements actifs dans la gestion et l'exploitation d'hôtels sous diverses enseignes". Elle méconnaît que, dans la restauration et l'hôtellerie, la conclusion d'un contrat de franchise permet au franchisé (en l'occurrence la défenderesse) d'utiliser l'enseigne/la marque d'un groupe existant, en bénéficiant notamment de l'image de celui-ci, tout en conservant son indépendance juridique (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, n. 8010 ss, en particulier n. 8013). C'est à l'évidence ce qu'il faut comprendre ici: la défenderesse entend exploiter l'hôtel à ses risques et profits, en utilisant une enseigne préalablement sélectionnée auprès d'un groupe de sociétés mettant à disposition de telles enseignes. Lorsque la cour cantonale évoque ensuite la possibilité d'une forme de location dans laquelle l'enseigne hôtelière assumerait seule le risque de l'exploitation, ce n'est qu'une hypothèse, qui est en contradiction avec les déclarations de la nouvelle propriétaire et qu'aucun élément du dossier n'accrédite. En tant qu'elle se borne à soutenir le contraire, l'intimée n'apporte aucun élément propre à l'appui de sa thèse. Dans la mesure où elle se fonde sur des faits nouveaux irrecevables ( art. 99 al. 1 LTF ), pour affirmer que la défenderesse est une société d'investissement et qu'elle aurait fait un pur placement financier, son grief est irrecevable. Il s'ensuit que le besoin propre de la défenderesse doit être admis. 5.4.2 Il faut encore examiner si le besoin de la nouvelle propriétaire est urgent. La cour cantonale l'a nié. Celle-ci le conteste. L'urgence dépend en l'espèce de l'évolution du projet de démolition/reconstruction de la défenderesse et de l'échéance contractuelle du bail qui s'est tacitement renouvelé pour 5 ans, soit jusqu'au 30 juin 2019, le sort de la résiliation donnée par l'ancien propriétaire n'étant pas réglé. En retenant pour toute motivation que le besoin urgent n'est réalisé qu'une fois que les autorisations administratives - de démolir/reconstruire - ont été accordées, avec référence à l' ATF 99 II 164 consid. 3 et à LACHAT (Le bail à loyer, 2008, p. 778 et Commentaire romand, n° 48 ad art. 272 CO ), la cour cantonale a perdu de vue que cette exigence joue un rôle en matière de prolongation du bail, mais non en matière de validité de la résiliation. Il est dès lors sans pertinence BGE 142 III 336 S. 347 que cet ATF 99 II 164 ait pu être cité dans les arrêts 4A_332/2011 du 21 novembre 2011 c. 3.3 ( obiter dictum ) et 4A_23/2009 du précité consid. 3.3.3 (jugé non pertinent). Quant à l'arrêt 4A_726/2012 du 30 avril 2013 consid. 1.2, qui envisage la situation où le projet ne pourra de façon certaine obtenir une autorisation administrative, il est également sans pertinence en l'espèce. Dès lors que la défenderesse a déposé deux demandes de permis portant sur la démolition de l'immeuble et la construction à sa place d'un bâtiment comprenant un hôtel et dix-sept logements le 12 septembre 2013, soit avant les résiliations anticipées du 20 septembre 2013, qu'il n'est ni objecté, ni établi que le projet ne serait pas susceptible d'autorisation, il y a lieu d'admettre que la condition du besoin urgent de la nouvelle propriétaire est réalisée. On ne saurait en effet exiger du nouvel acquéreur, qui a investi dans l'achat d'un immeuble pour réaliser un important projet comprenant un hôtel et dix-sept logements qu'il doive attendre cinq ans avant de pouvoir disposer de sa propriété alors que sa demande de permis de démolir/reconstruire a déjà été déposée au moment où il a résilié les baux. La question des inconvénients de la résiliation anticipée pour la locataire doit être examinée dans le cadre de la prolongation du bail. 5.4.3 Il s'ensuit que les résiliations de bail notifiées le 20 septembre 2013 à la locataire sont valables. La cause sera renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle examine et statue sur le droit de la locataire à une prolongation des baux ( art. 273 al. 5 CO ). (...)

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Erwägungen ab Seite 360 BGE 142 III 360 S. 360 Extrait des considérants: 4. (...) 4.1.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP (RS 291), n'a en principe pas un contenu différent de celui consacré en droit constitutionnel ( ATF 127 III 576 consid. 2c; ATF 119 II 386 consid. 1b; ATF 117 II 346 consid. 1a p. 347). Ainsi, il a été admis, dans le domaine de l'arbitrage, que chaque partie avait le droit de s'exprimer sur les faits essentiels pour le jugement, de présenter son argumentation juridique, de proposer ses moyens de preuve sur des faits pertinents et de prendre part aux séances du tribunal arbitral ( ATF 127 III 576 consid. 2c; ATF 116 II 639 consid. 4c p. 643). En revanche, le droit d'être entendu n'englobe pas le droit de s'exprimer oralement ( ATF 117 II 346 consid. 1b; ATF 115 II 129 consid. 6a p. 133 et les arrêts cités). De même n'exige-t-il pas qu'une BGE 142 III 360 S. 361 sentence arbitrale internationale soit motivée. Toutefois, la jurisprudence en a également déduit un devoir minimum pour le tribunal arbitral d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce devoir est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le tribunal arbitral ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la sentence à rendre ( ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248). S'agissant du droit de faire administrer des preuves, il faut qu'il ait été exercé en temps utile et selon les règles de forme applicables ( ATF 119 II 386 consid. 1b p. 389). Le tribunal arbitral peut refuser d'administrer une preuve, sans violer le droit d'être entendu, si le moyen de preuve est inapte à fonder une conviction, si le fait à prouver est déjà établi, s'il est sans pertinence ou encore si le tribunal, en procédant à une appréciation anticipée des preuves, parvient à la conclusion que sa conviction est déjà faite et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne peut plus la modifier. Le Tribunal fédéral ne peut revoir une appréciation anticipée des preuves, sauf sous l'angle extrêmement restreint de l'ordre public (arrêt 4A_246/2014 du 15 juillet 2015 consid. 6.1). L'égalité des parties, elle aussi garantie par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, implique que la procédure soit réglée et conduite de manière à ce que chaque partie ait les mêmes possibilités de faire valoir ses moyens. Enfin, le principe de la contradiction, garanti par les mêmes dispositions, exige que chaque partie ait la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves apportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves ( ATF 117 II 346 consid. 1a). 4.1.2 Cependant, en Suisse, le droit d'être entendu en procédure contradictoire, loin d'être illimité, connaît, au contraire, d'importantes restrictions dans le domaine de l'arbitrage international. Ainsi - on l'a vu - n'exige-t-il pas qu'une sentence arbitrale internationale soit motivée ( ATF 134 III 186 consid. 6.1 et les références). Une partie n'a, en outre, pas le droit de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l'argumentation juridique à retenir, à moins que le tribunal arbitral n'envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence dans la cause en litige. Le tribunal arbitral n'est pas non plus tenu d'aviser spécialement une BGE 142 III 360 S. 362 partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles (arrêt 4P.196/2003 du 7 janvier 2004 consid. 4.1). Au demeurant, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu ne doit pas servir, pour la partie qui se plaint de vices affectant la motivation de la sentence, à provoquer par ce biais un examen de l'application du droit de fond ( ATF 116 II 373 consid. 7b). Il sied de rappeler, en outre, qu'une partie à la convention d'arbitrage ne peut pas se plaindre directement, dans le cadre d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral formé contre une sentence, de ce que les arbitres auraient violé la CEDH, même si les principes découlant de celle-ci peuvent servir, le cas échéant, à concrétiser les garanties invoquées sur la base de l' art. 190 al. 2 LDIP . Du reste, il est loisible aux parties de régler la procédure arbitrale comme elles l'entendent, notamment par référence à un règlement d'arbitrage ( art. 182 al. 1 LDIP ), pour peu que le tribunal arbitral garantisse leur égalité et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire (arrêt 4A_246/2014, précité, consid. 7.2.2). Dans le même ordre d'idées, il faut bien voir que les exigences relativement strictes formulées par le Tribunal fédéral quant au droit de réplique, à la lumière de la jurisprudence de la CourEDH ( ATF 139 I 189 consid. 3.2 et les arrêts cités; sur la question, voir aussi: SCHALLER/MAHON, Le droit de réplique: un aller-retour sans fin entre Strasbourg et Lausanne?, in Le droit de réplique, François Bohnet [éd.], 2013, p. 19 ss), ne peuvent pas être reprises telles quelles en matière d'arbitrage interne et international. Aussi bien, il est généralement admis, en ce domaine, que la garantie du droit d'être entendu n'implique pas un droit absolu à un double échange d'écritures, pour autant que le demandeur ait la possibilité de se déterminer sous une forme ou une autre sur les moyens articulés par le défendeur en second lieu, en particulier sur d'éventuelles conclusions reconventionnelles (cf., avec diverses nuances: BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 1137; TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 1534 et 2084; GABRIEL/BUHR, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. III, 2014, n° 87 ad art. 373 CPC ; SCHNEIDER/SCHERER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3 e éd. 2013, n° 88 ad art. 182 LDIP ; NATER-BASS/ROUVINEZ, in Swiss Rules of International Arbitration, Commentary, Zuberbühler/Müller/Habegger [éd.], 2 e éd. 2013, n° 4 ad art. 22; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne BGE 142 III 360 S. 363 et international en Suisse, 1989, n° 3a) ad art. 25 CA p. 140; PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 e éd. 2013, n° 58 ad art. 373 CPC ; CHRISTOPH MÜLLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 16 ad art. 373 CPC ), même si cette manière de faire est usuelle (FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage international, 1996, n. 1261; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 19 ad art. 182 LDIP ). Sur un plan plus général, on notera enfin que l'autorité de recours doit examiner la question du respect du droit d'être entendu dans le contexte propre à chaque procédure arbitrale, en n'oubliant pas qu'une renonciation ponctuelle ex ante à cette garantie est admissible dans la mesure où la décision y relative est prise en connaissance de cause (BUCHER, op. cit., n° 41 ad art. 182 LDIP et n° 90 ad art. 190 LDIP ; GÖKSU, op. cit., n. 1280 p. 397; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1128; URS ZENHÄUSERN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 20 ad art. 373 CPC ). C'est dire que, suivant les circonstances, des conclusions différentes devront être tirées en ce qui concerne le respect d'un même aspect de la garantie considérée, sous réserve, cela va de soi, qu'une atteinte n'ait pas été portée au noyau dur de celle-ci. 4.1.3 Il incombe à la partie soi-disant lésée de démontrer, dans son recours dirigé contre la sentence, en quoi une inadvertance des arbitres l'a empêchée de se faire entendre sur un point important. C'est à elle d'établir, d'une part, que le tribunal arbitral n'a pas examiné certains des éléments de fait, de preuve ou de droit qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et, d'autre part, que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige. Pareille démonstration se fera sur le vu des motifs énoncés dans la sentence attaquée ( ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248). 4.1.4 Etant donné la nature formelle du droit d'être entendu, la violation de cette garantie entraîne l'annulation de la sentence attaquée ( ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 in fine). (...)

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Sachverhalt ab Seite 210 BGE 136 III 209 S. 210 X. (Beschwerdeführer) und Y. (Beschwerdegegnerin) heirateten 1982. Sie wurden Eltern zweier Söhne. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma X. GmbH. Zwischen 1984 und 1998 wurde das Gewerbe als Einzelfirma betrieben. Die Beschwerdegegnerin besorgte den Haushalt und betreute die Kinder. Sie arbeitete zusätzlich im Betrieb des Beschwerdeführers mit und führte das Büro und die Buchhaltung. Die Ehegatten reichten am 27. Mai 2003 ihr gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens wurde der Beschwerdeführer zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, die er nicht oder nur teilweise zahlte. Das Kreisgericht K. schied die Ehe der Parteien. In güterrechtlicher Hinsicht ordnete es an, dass der Beschwerdeführer einen Ausgleichsbetrag von Fr. 94'847.- an die Beschwerdegegnerin bezahlt, dass seine Versicherung den hälftigen Rückkaufswert aus mehreren Policen von Fr. 71'839.55 auf das Vorsorgekonto der Beschwerdegegnerin überweist und dass jede Partei zu Eigentum erhält, was sie besitzt bzw. auf ihren Namen lautet, und die Schulden begleicht, die auf ihren Namen lauten. Das Kantonsgericht wies die vom Beschwerdeführer eingelegte Berufung ab, was die güterrechtliche Auseinandersetzung angeht. Der Beschwerdeführer hat dagegen Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. In güterrechtlicher Hinsicht ist streitig, wie Schulden zu erfassen sind, die der Beschwerdeführer während des Scheidungsverfahrens zur Deckung von Investitionen in seine Wohnung begründet hat. Die kantonalen Gerichte haben von den geltend gemachten Fr. 127'000.- lediglich die wertsteigernden Investitionen von Fr. 67'000.- berücksichtigt und auf den Wert der Wohnung angerechnet. Die Nichtberücksichtigung seiner Investitionen im vollen Betrag rügt der Beschwerdeführer als bundesrechtswidrig. 5.1 In tatsächlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass die Wohnung im Eigentum des Beschwerdeführers steht, zu seiner Errungenschaft gehört, während der Ehe als Familienwohnung genutzt wurde und heute von ihm und seiner neuen Lebenspartnerin bewohnt wird. Die Wohnung hat einen gutachterlich festgelegten Verkehrswert von BGE 136 III 209 S. 211 Fr. 558'000.- (per März 2008) und ist mit Fr. 390'183.- (Stand Ende 2004) hypothekarisch belastet. Das Kantonsgericht hat festgestellt, die geltend gemachten Investitionen beträfen den Zeitraum von Mai 2003 bis zum Wohnungsbrand im November 2006 (recte: 2005). Der Beschwerdeführer will die Investitionen heute auf den Brandschaden zurückführen. Das Vorbringen ist unlauter. Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 14. November 2008 ausdrücklich festgehalten, dass die nach dem Brandfall vom 6. November 2005 vorgenommenen Investitionen in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht zu berücksichtigen seien, da sie grossmehrheitlich durch Versicherungsleistungen hätten gedeckt werden können. Er hat diesen Standpunkt bereits in seiner erstmaligen Darstellung, er habe 2005 Hypotheken erhöht und die Mittel in die Wohnung investiert, vertreten und in seiner Zusammenstellung der Renovationskosten vom Mai 2003 bis November 2006 über Fr. 127'092.60 bekräftigt, dass nicht aufgeführt sei, was nach dem Brandfall renoviert und erneuert worden sei. Die eingegangene Schuld und die Investition der aufgenommenen Mittel stehen in tatsächlicher Hinsicht in keinem Zusammenhang mit dem Brandfall, so dass daraus rechtlich nichts abgeleitet werden kann (vgl. zum zufälligen Untergang eines Vermögenswertes: STECK, in: FamKommentar Scheidung, 2005, N. 8 zu Art. 207 ZGB , mit Hinweisen). 5.2 Nach der gesetzlichen Regelung werden Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden ( Art. 207 Abs. 1 ZGB ). Als Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gilt bei Scheidung der Ehe der Tag, an dem das Begehren eingereicht worden ist ( Art. 204 Abs. 2 ZGB ). Massgebend für die Bewertung ist hingegen der Zeitpunkt der Auseinandersetzung (vgl. Art. 214 Abs. 1 ZGB ). Die für den Bestand und für die Bewertung massgebenden Zeitpunkte sind klar zu unterscheiden. Dass zwischen der Einreichung des Scheidungsbegehrens am 27. Mai 2003 und der güterrechtlichen Auseinandersetzung mit Entscheid vom 5. Oktober 2009 eingetretene Wertveränderungen berücksichtigt werden mussten, ist nach der gesetzlichen Regelung gewollt. Grundsätzlich ausgeschlossen ist hingegen, dass Veränderungen der Vermögensmassen in ihrem Bestand nach der Auflösung des Güterstandes die güterrechtliche Auseinandersetzung noch beeinflussen können. Nach der Auflösung des Güterstandes entsteht - und zwar auf der Aktiv- und der Passivseite - keine BGE 136 III 209 S. 212 Errungenschaft mehr, die unter den Ehegatten zu teilen wäre (vgl. BGE 135 III 241 E. 4.1 S. 243). 5.3 Gegenüber dem Grundsatz bleiben Sonderfälle vorbehalten (z.B. Unternehmen: Urteile 5C.229/2002 vom 7. Februar 2003 E. 3.2 und 5C.3/2004 vom 14. April 2004 E. 5.4.2, in: FamPra.ch 2003 S. 653 f. und 2005 S. 121 f.). Einen derartigen Sonderfall betreffen auch Schulden, die nach Auflösung des Güterstandes, aber vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung eingegangen werden, um einen Vermögensgegenstand der Errungenschaft zu verbessern oder zu erhalten. Sie können berücksichtigt werden, falls der Errungenschaft ein Gegenwert zugeflossen ist. Die Voraussetzung ist somit nicht erfüllt, wenn die eingegangene Schuld und die verwendeten Mittel lediglich das Entgelt für den Gebrauch des Vermögensgegenstandes darstellen. Diesfalls bleibt es beim Grundsatz, dass der Nutzen wie auch die Kosten nach Auflösung des Güterstandes beim Ehegatten anfallen, dem der Vermögensgegenstand gehört (zit. Urteil 5C.229/2002 E. 3.1, in: FamPra.ch 2003 S. 652 f., mit Hinweis auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 21-22 zu Art. 207 ZGB ; gl.M. STETTLER/WAELTI, Le régime matrimonial, [Droit civil, Bd. IV], 2. Aufl. 1997, S. 198 N. 367). 5.4 Der Beschwerdeführer erhebt gegen die Berücksichtigung nur der wertsteigernden Investitionen und damit gegen die Vorgehensweise der kantonalen Gerichte mehrere Einwände: 5.4.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, jede Investition sei bis zur güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, weil der andere Ehegatte auch von blosser Werterhaltung profitiere, ist sein Einwand unbegründet. Zum einen steht der Erhaltung des Vermögensgegenstandes dessen bisherige und künftige Nutzung durch den Beschwerdeführer selbst gegenüber (E. 5.3 soeben). Zum anderen wird auch kein falscher Anreiz geschaffen. Denn der Aufwand für die Erhaltung der Liegenschaft, den jeder Eigentümer leistete, der Eigentümerehegatte aber während des Scheidungsverfahrens bewusst vernachlässigt bzw. auf die Zeit nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung verschiebt, um den Wert der Liegenschaft zu vermindern und den anderen Ehegatten zu benachteiligen, ist bei der Bewertung der Liegenschaft zu berücksichtigen. Es verhält sich gleich wie mit der während des Scheidungsverfahrens verkauften Liegenschaft. In der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist der tatsächlich erzielte Nettoerlös massgebend, es sei denn, die Parteien hätten den BGE 136 III 209 S. 213 Kaufpreis zu niedrig angesetzt. Diesfalls müsste die Differenz zwischen tatsächlichem Verkaufserlös und höherem Verkehrswert berücksichtigt werden ( BGE 135 III 241 E. 5.3 S. 246). 5.4.2 Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, der Renovationsbedarf sei während der Ehe entstanden und bereits im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen. Werde seine Investition nicht berücksichtigt, bezahle er gleich "doppelt", nämlich einmal für die Behebung eines Minderwertes und ein zweites Mal, indem er die Hälfte des behobenen Minderwertes mit der Beschwerdegegnerin zu teilen habe. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer macht damit keine güterrechtliche, sondern eine unterhaltsrechtliche Forderung geltend, d.h. einen Anspruch auf Entschädigung für das Zurverfügungstellen und die Nutzung seines Grundeigentums als Familienwohnung während der Ehe. Es handelt sich dabei um einen Tatbestand gemäss Art. 165 Abs. 2 ZGB (vgl. Urteil 5C.137/2001 vom 2. Oktober 2001 E. 3b/cc, in: Fam Pra.ch 2002 S. 120 f.; Urteil 5A_822/2008 vom 2. März 2009 E. 7). Dass er die Voraussetzungen gemäss Art. 165 Abs. 2 ZGB in diesem Zusammenhang erfüllte, ist weder ersichtlich noch dargetan. 5.4.3 Die Vorgehensweise der kantonalen Gerichte kann hier nicht beanstandet werden, wirft aber allgemein heikle Fragen auf. Stammten die Mittel für die Investitionen in die Errungenschaft - anders als hier - aus dem Eigengut, könnte sich die Frage nach einer Mehr- oder Minderwertbeteiligung stellen ( Art. 209 Abs. 3 ZGB ), die nach Auflösung des Güterstandes an sich ausgeschlossen ist (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 30 zu Art. 204 ZGB ; STETTLER/WAELTI, a.a.O., S. 198 Anm. 728). Die Rechtsprechung lehnt eine Anwendung der Regeln, die während des Güterstandes gelten, nach dessen Auflösung im Grundsatz ab (z.B. Ersatzanschaffungen: BGE 135 III 241 E. 4.2 S. 243; z.B. gesetzliche Vermutungen: Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 2.4, in: FamPra.ch 2006 S. 945 f.). Vorzuziehen wäre deshalb gewesen, die nach Auflösung des Güterstandes begründete Schuld nicht zu berücksichtigen und im Gegenzug auch den Vermögensgegenstand nur mit dem Wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen, den er gehabt hätte, wenn die aufgenommenen Mittel nicht investiert worden wären (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 21 zu Art. 207 ZGB , S. 677). 5.5 Gegen den Anteil der Investitionen, die die kantonalen Gerichte berücksichtigt haben, wendet der Beschwerdeführer in BGE 136 III 209 S. 214 tatsächlicher Hinsicht nichts ein. Die Annahme, rund Fr. 67'000.- der Investitionen seien wertsteigernd gewesen, kann das Kantonsgericht willkürfrei auf die angeführten Belege stützen, ergibt sich aber auch indirekt aus den Steuerschätzungen vor den Investitionen (2002/2004: Fr. 516'000.-) und nach den Investitionen (2006: Fr. 577'000.-). Die Bewertung der Liegenschaft des Beschwerdeführers in der güterrechtlichen Auseinandersetzung kann insgesamt nicht beanstandet werden. 6. In der güterrechtlichen Auseinandersetzung hat der Beschwerdeführer weiter eine Kontokorrentschuld von Fr. 213'923.- bei der Firma X. GmbH seiner Errungenschaft belasten wollen. Die kantonalen Gerichte haben den Abzug nicht zugelassen. Der Beschwerdeführer verlangt die Berücksichtigung seiner Kontokorrentschuld bei der Firma als Teil der Passiven seiner Errungenschaft. Er beantragt dem Bundesgericht, eventuelle Ergänzungsfragen an den Gutachter zu stellen und eine Auskunft beim kantonalen Steueramt einzuholen. 6.1 Das Kantonsgericht hat festgehalten, bei Sachgesamtheiten wie Geschäftsbetrieben würden die Aktiven und Passiven im Rahmeneiner Gesamtbewertung auf den Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung bestimmt. Das sei mit einer Expertise vom 7. August 2008 gemacht und dabei ein Unternehmenswert per Ende 2007 von Fr. 75'000.- festgestellt worden. Gemäss Expertise seien künftige Veränderungen des Nettoumlaufvermögens in der Bewertung mitberücksichtigt und damit auch die Kontokorrentschuld des Beschwerdeführers gegenüber seiner Firma. Die Firma sei unbestritten seiner Errungenschaft zuzuordnen. Diese Schuld könne demnach dort nichterneut in Abzug gebracht werden, weil sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung sonst doppelt berücksichtigt würde. Inhaltlich übereinstimmend hat das Kreisgericht erwogen, in der (zukunftsorientierten) Bewertung des Gutachtens sei die geltend gemachte Kontokorrentschuld enthalten und damit nicht mehr abziehbar. Anlass zur Stellung von Ergänzungsfragen und weiteren Beweisanträgen hätte somit bereits der kreisgerichtliche Entscheid gegeben und nicht erst der inhaltlich gleichlautende Entscheid des Kantonsgerichts. Die vor Bundesgericht gestellten Beweisanträge lassen sich deshalb entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht auf Art. 99 Abs. 1 BGG stützen. Danach dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz - hier: des Kantons- und nicht des Kreisgerichts - dazu Anlass gibt (vgl. BGE 135 III 121 E. 3 S. 124). Es ist zudem nicht die BGE 136 III 209 S. 215 Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat ( BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 384; BGE 135 III 31 E. 2.2 S. 33). 6.2 Der Wert der Firma X. GmbH wird im Gerichtsgutachten nach drei Methoden ermittelt und auf Fr. 159'492.- (Substanzwert), auf Fr. 130'441.- (Ertragswert nach der Brutto- oder Gesamtkapitalmethode) und auf Fr. 73'606.- (Ertragswert nach der "Discounted Cash Flow"-Methode) beziffert. Das Gerichtsgutachten misst der "Discounted Cash Flow"-Methode klar das höchste Gewicht bei, weil der danach ermittelte Wert die Zukunft des Unternehmens am exaktesten abbilde. Zukünftige Investitionen im Anlagevermögen und Veränderungen des Nettoumlaufvermögens würden mitberücksichtigt. Auf den im Gerichtsgutachten festgesetzten Unternehmenswert von Fr. 75'000.- per 31. Dezember 2007 haben die kantonalen Gerichte abgestellt. 6.2.1 Für die Wertbestimmung sieht Art. 211 ZGB vor, dass die Vermögensgegenstände bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu ihrem Verkehrswert einzusetzen sind. Eine Sonderregelung besteht in Art. 212 f. ZGB für landwirtschaftliche Gewerbe, die unter bestimmten Voraussetzungen zum Ertragswert angerechnet werden. Vermögensgegenstand im Sinne des Gesetzes können Unternehmen oder Gewerbe sein, die als rechtlich finanzielle Einheit bewertet werden ( BGE 125 III 1 E. 4c S. 5), und Verkehrswert im Sinne des Gesetzes ist der Wert, der bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre ( BGE 125 III 1 E. 5b S. 6). Massgebend ist damit im Streitfall eine objektive Bewertung ungeachtet des Wertes, den der betreffende Vermögensgegenstand für den Eigentümerehegatten hat. Es verhält sich insoweit nicht anders als im Erbrecht (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 11 zu Art. 211 ZGB ). 6.2.2 Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Ausgangspunkt ist die Frage, ob das Unternehmen weitergeführt wird oder nicht. Je nach Antwort ist der Fortführungswert oder der Liquidationswert zu ermitteln (vgl. BGE 121 III 152 E. 3c S. 155). Letzternfalls ist der Jahresabschluss, der normalerweise auf Fortführungswerten und damit Preisen des Beschaffungsmarktes (abzüglich notwendige Abschreibungen) beruht, auf Liquidationswerte, d.h. auf Preise des Veräusserungsmarktes umzustellen (vgl. CARL HELBLING, 25 Grundsätze für die Unternehmensbewertung, in: Der BGE 136 III 209 S. 216 Schweizer Treuhänder [ST] 76/2002 S. 735 ff., 738 Ziff. 10). Der Fortführungswert wird in der Regel aufgrund einer zukunftsbezogenen Ertragsbewertung verbunden mit einer aktuellen Substanzbewertung bestimmt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 16 zu Art. 211 ZGB , und BADDELEY, L'entreprise dans le contexte du droit matrimonial, FamPra.ch 2009 S. 289 ff., 302 ff., je mit Hinweisen). 6.2.3 In der Betriebswirtschaftslehre werden vermögenswert-, gewinn- und marktorientierte Bewertungsmethoden unterschieden (vgl. KIM LUDVIGSEN, Wie bewertet man ein Unternehmen?, AJP 2004S. 1285 ff.). Anerkannt ist der Grundsatz der Zukunftsbezogenheit aller Bewertungsfaktoren. Die Vergangenheit liefert nur Erfahrungswerte. Wichtig, aber auch schwierig ist die Einschätzung der Zukunft, d.h. die Schätzung, ob die Zahlenreihe gleichbleibend, steigend oder sinkend ist (vgl. HELBLING, a.a.O., S. 736 Ziff. 6). Im Ehegüterrecht hat das Bundesgericht nicht ausgeschlossen, dass der Fortführungswert eines Unternehmens anhand der zukünftig zu erwartenden Gewinne bestimmt wird und dass eine überwiegende oder gänzliche Bewertung zum Ertragswert sinnvoll sein kann, wenn der aus güter- oder erbrechtlicher Auseinandersetzung hervorgehende Eigentümer voraussichtlich über längere Zeit das Gut nicht veräussern wird ( BGE 125 III 1 E. 5c S. 6 f.). Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls kann der Verkehrswert auch dem Ertragswert entsprechen und die im Gesetz angelegte strikte Unterscheidung von Ertragswert und Verkehrswert insoweit dahinfallen. Nichts Abweichendes zeigt die Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht. Der Fortführungswert ist in der Regel ebenfalls unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert zu bestimmen, wobei die Gewichtung von den konkreten Gegebenheiten abhängt. Namentlich bei kleinen und mittleren Unternehmen kann davon jedoch abgewichen und allein auf den Ertragswert abgestellt werden, wenn der Ertragswert und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen, dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermögen gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften, die Fortführung des Unternehmens aber gleichwohl ausser Frage steht (Urteil 4C.363/2000 vom 3. April 2001 E. 2c). Daraus wird ein Trend zum Vorrang des Ertragswertes abgeleitet (vgl. ANDREAS FLÜCKIGER, Richtlinien des Bundesgerichts für die Aktienbewertung, ST 77/2003 S. 263 ff., 265 Ziff. 2.3). Weitergehend kommtder Bundesrat in seinem Bericht vom 1. April 2009 betreffend BGE 136 III 209 S. 217 "Unternehmensbewertung im Erbrecht" zum Schluss: Verkehrswert ist Ertragswert, richtet sich der Wert doch danach, was das Unternehmen künftig einbringen wird (vgl. PAUL EITEL, Unternehmensbewertung im Erbrecht - ein Bericht des Bundesrats, Jusletter vom 8. Juni 2009, Rz. 7; Unternehmensbewertung im Erbrecht. Bericht des Bundesrates vom 1. April 2009, http://www.bj.admin.ch unter Startseite/Dokumentation/Berichte [besucht am 10. Februar 2010]). 6.2.4 Eine rein gewinnorientierte Bewertung kann im Falle kleiner Unternehmen, die beispielsweise über eine Betriebsliegenschaft verfügen (Werkstatt, Ausstellungsräume o.ä.), dazu führen, dass der Ertragswert geringer ist als der Liquidationswert. Für das Ehegüterrecht wird angenommen, dass der Liquidationswert als Wertuntergrenze gilt; vorbehalten bleibt der Wert eines unrentablen Unternehmens, das aus gesetzlichen oder ähnlichen Gründen weitergeführt werden muss (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 19 Abs. 2 zu Art. 211ZGB; allgemein: HELBLING, a.a.O., S. 741 f. Ziff. 24). Die im Gesellschaftsrecht abweichende Praxis (vgl. BGE 120 II 259 E. 2c S. 262 ff.) lässt sich auf die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht übertragen, kann es doch hier nicht im Belieben des unternehmerisch tätigen Ehegatten stehen, allein durch seine subjektiv gewollte Geschäftspolitik die Höhe der Errungenschaft und damit den Vorschlagsanteildes anderen Ehegatten zu bestimmen. Massgebend ist eine objektive Bewertung und deshalb auch ein gegebenenfalls über dem Ertragswert liegender Liquidationswert ungeachtet der Frage, ob das Unternehmen tatsächlich liquidiert oder weitergeführt wird (vgl. EITEL, a.a.O., Rz. 5, mit Hinweis auf Ziff. 9 und 10.1 S. 20 f. des zitierten Berichts; HAUSHEER/DRUEY, Erb- und güterrechtliche Hindernisse in der Nachfolgeplanung des Unternehmers, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 54/1982 S. 70 ff., 76). 6.2.5 Die im Gerichtsgutachten verwendete "Discounted Cash Flow"-Methode ist als gewinnorientierte Bewertungsmethode anerkannt.Die Abschätzung der Zukunftsentwicklung setzt voraus, dass verlässliche und objektive Wirtschaftszahlen (Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Investitionsplanungen) für den Zeitraum nach dem Bewertungsstichtag vorhanden sind (vgl. LUDVIGSEN, a.a.O., S. 1286 ff. Ziff. 2.3.2 und S. 1290 Ziff. 4.2). Daran kann es bei kleinen und mittleren Unternehmen fehlen, weshalb die "Discounted Cash Flow"-Methode nicht empfohlen wird (vgl. MICHAEL LEYSINGER, Unternehmensbewertung und Steuern für KMU, 4. Aufl. Solothurn 2006, S. 90 f. Ziff. 3.2) und eine Bewertung nach der sog. BGE 136 III 209 S. 218 Praktikermethode vorgezogen wird, die den Ertragswert im Verhältnis zum Substanzwert doppelt gewichtet und den Verkehrswert mit der Formel "(1 x Substanzwert + [2 x Ertragswert]) : 3" errechnet (vgl. CARL HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 9. Aufl. Düsseldorf 1998, S. 132 und 167). Dass ausreichende Grundlagen für die Anwendung der "Discounted Cash Flow"-Methode bei der Firma X. GmbH gefehlt hätten, wird nicht geltend gemacht. Ob der Liquidationswert allenfalls höher als der Ertragswert wäre, muss mangels Weiterziehung des angefochtenen Entscheids durch die Beschwerdegegnerin letztlich offenbleiben. Die Bewertung der Firma auf der Grundlage des zukünftig zu erwartenden Ertrags kann insgesamt nicht beanstandet werden. 6.3 Unter den Aktiven der Firma X. GmbH verzeichnet das Gerichtsgutachten ein "Kontokorrent X. im Betrag von Fr. 213'923.-". Gestützt darauf macht der Beschwerdeführer geltend, dieser Betrag sei seiner übrigen Errungenschaft zu belasten. Die Firma habe eine Forderung gegen ihn, die er wie jeder andere gewöhnliche Schuldner zahlen müsse. Zu beurteilen ist vorweg die Höhe der behaupteten Errungenschaftsschuld. 6.3.1 Ein Gewerbe oder ein kaufmännisches Unternehmen wird - nach welcher Methode auch immer (E. 6.2 soeben) - als rechtlich finanzielle Einheit bewertet und nur mit seinem Wert als Saldo im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung erfasst. In die Bewertung werden folglich auch Aktiven und Passiven einbezogen, die erst nach der Auflösung des Güterstandes entstehen. Es handelt sich um einen der in E. 5.3 erwähnten Sonderfälle (vgl. die dort zitierten Urteile sowie die Urteile 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.2.2 und 5C.201/2005 vom 2. März 2006 E. 2.2, in: FamPra.ch 2005 S. 318 und 2006 S. 696). Zutreffend nimmt das Gutachten eine Bewertung anhand der Erfolgsrechnung und den in der Bilanz verzeichneten Aktiven und Passiven per Ende 2007 vor und nicht per Ende Mai 2003 (Auflösung des Güterstandes). 6.3.2 Die Bewertung der zur Errungenschaft gehörenden Firma ist von der Bewertung anderer Vermögensgegenstände der Errungenschaft des Beschwerdeführers zu unterscheiden. Während bei der Firma der Stand der Aktiven und Passiven im Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung massgebend ist, gilt für gewöhnliche Forderungen und Schulden die Regel, dass sich die Errungenschaft nach der Auflösung des Güterstandes in ihrem Bestand BGE 136 III 209 S. 219 grundsätzlich nicht mehr verändert (E. 5.2 hiervor). Daraus folgt, dass der im Gutachten per Ende 2007 bilanzierten Forderung der Firma von Fr. 213'923.- gegen den Beschwerdeführer nicht zwingend eine Schuld des Beschwerdeführers in gleicher Höhe entsprechen muss und hier auch nicht entspricht. Denn wenige Monate vor Einreichung des Scheidungsbegehrens am 27. Mai 2003 hat der Beschwerdeführer seine Schuld gegenüber der Firma noch mit Fr. 41'575.- angegeben. Während des Scheidungsverfahrens ist die Schuld auf Fr. 151'195.-, dann auf Fr. 199'076.- bis schliesslich auf die bilanzierte Forderung von Fr. 213'923.- Ende 2007 angewachsen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, seine Errungenschaft sei mit einer Schuld gegenüber der Firma in der Höhe von Fr. 213'923.- belastet, findet bezogen auf den massgebenden Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes keine Stütze in den Akten. 6.3.3 Aus welchem Grund die Schuld gegenüber der Firma während des Scheidungsverfahrens derart angewachsen ist, wurde ebenso wenig zum Beweis verstellt wie ihre genaue Höhe im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes. Kein Grund für das Anwachsen der Schuld ist in den Investitionen in sein Wohneigentum zu sehen, die der Beschwerdeführer durch Erhöhung von Bankdarlehen bezahlt haben will (E. 5.1 hiervor). Nicht dargetan ist, die Schuld gegenüber der Firma habe zur Bezahlung des Unterhalts während des Scheidungsverfahrens erhöht werden müssen und sei deshalb güterrechtlich zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5C.54/1995 vom 13. Juni1995 E. 3a, mit Hinweis auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 20 und 21 zu Art. 207 ZGB ; seither: STETTLER/WAELTI, a.a.O., S. 198 N.364; STECK, a.a.O., N. 9 zu Art. 207 ZGB , mit Hinweisen). Denn zum einen hat der Beschwerdeführer den Unterhalt während des Scheidungsverfahrens nicht oder nur teilweise bezahlt, und zum anderen hätte er für die Bezahlung über ausreichend Einkommen verfügt. Das Anwachsen der Schuld nach Auflösung des Güterstandes kann insgesamt nicht berücksichtigt werden. Die Höhe der Schuld darf mangels anderer Belege willkürfrei bei Fr. 41'575.- per Ende 2002 angesetzt werden, was dem letzten durch Beweisurkunden belegten Betrag vor Auflösung des Güterstandes im Mai 2003 entspricht. 6.4 Die kantonalen Gerichte haben es abgelehnt, die Forderung der Firma X. GmbH gegen den Beschwerdeführer als dessen Errungenschaftsschuld zu berücksichtigen. Sie sind davon ausgegangen, in der Bewertung der Firma seien künftige Veränderungen des BGE 136 III 209 S. 220 Nettoumlaufvermögens mitberücksichtigt worden und damit auch die Kontokorrentschuld des Beschwerdeführers bei der Firma. Der Beschwerdeführer rügt diese Beurteilung als offensichtlich falsch. 6.4.1 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht den vorliegenden nicht mit dem im Urteil 5A_708/2008 vom 17. Dezember 2008 entschiedenen Fall verwechselt, wo ein Ehegatte und Geschäftsinhaber ein Bankdarlehen, das in der Bilanz unter den Passiven des zur Errungenschaft gehörenden Geschäfts verzeichnet war, nochmals als Errungenschaftsschuld berücksichtigt wissen wollte (E. 3.1). Das Kantonsgericht hat auch nicht angenommen, es sei ganz allgemein ausgeschlossen, dass einer zur Errungenschaft gehörenden Firma eine Forderung gegen ihren Inhaber zustehen könne, die wiederum als persönliche Schuld seiner Errungenschaft zu belasten sei. Es hat vielmehr anerkannt, dass ein Geschäftsbetrieb als ein einziger Vermögensgegenstand bewertet werden muss mit der Folge, dass Forderungen des Vermögensgegenstandes "Geschäftsbetrieb" gegen andere Vermögensgegenstände der Errungenschaft bestehen können (z.B. nach Privatentnahmen) und abgerechnet werden müssen. Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, die Kontokorrentschuld sei nicht als Errungenschaftsschuld zu berücksichtigen, weil sie bereits in die Bewertung der Firma eingeflossen sei. Mit Bezug auf die Errungenschaftsschuld von Fr. 41'575.- (E. 6.3 hiervor) ist weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern die kantonsgerichtliche Auffassung offensichtlich falsch sein soll. 6.4.2 Das Gerichtsgutachten führt die Forderung "Kontokorrent X." mit Fr. 213'923.- im Umlaufvermögen unter den Aktiven auf. Es erachtet die Forderung der Firma gegenüber dem Beschwerdeführer als werthaltig in der Annahme, der Beschwerdeführer werde seine Kontokorrentschuld gegenüber der Firma gemäss der im November 2007 unterzeichneten Vereinbarung mit dem kantonalen Steueramt in jährlichen Raten von Fr. 15'000.- bis zum Betrag von Fr. 50'000.- (per 31. Dezember 2017) reduzieren können. Die Vereinbarung mit dem Steueramt steht fraglos vor dem Hintergrund des zulässigen Abzugs für Zinsen auf Privatschulden des Beschwerdeführers gegenüber der eigenen Firma. Auf Grund dieser Vereinbarung ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Forderung der Firma langfristig (nach 2017) und wegen der Möglichkeit und Zulässigkeit der Steuerersparnis wohl überhaupt nicht zurückzahlen wird. Betriebswirtschaftlich mag auch dieser Teil der Forderung der Firma gegen den Beschwerdeführer als werthaltig BGE 136 III 209 S. 221 bezeichnet werden, güterrechtlich ist eine derart unsichere oder zweifelhafte Forderung hingegen abzuschreiben. Es rechtfertigt sich deshalb auch nicht eine entsprechende Schuld von Fr. 50'000.- oder hiervon Fr. 41'575.- (E. 6.3 hiervor) der Errungenschaft zu belasten. Die Beträge heben sich wechselseitig auf (vgl. zur güterrechtlichen Bewertung von Forderungen und Schulden: Urteil 5C.90/2004 vom 15. Juli 2004 E. 3.1, in: FamPra.ch 2005 S. 125 mit Hinweisen; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 20 und 24, und STECK, a.a.O., N. 13, je zu Art. 211 ZGB ). 6.4.3 Zum gleichen Ergebnis führt eine Beurteilung der Bilanz unter dem Blickwinkel des Liquidationswertes, der als Wertuntergrenze der Firma gilt, unabhängig davon, ob die Firma tatsächlich liquidiert oder fortgeführt wird (E. 6.2.4 hiervor; vgl. zur Liquidationsbilanz und den Bewertungen: KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 443 ff. zu Art. 960 OR ; ausführlich: RUDOLF LANZ, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, 1985, S. 113 ff., mit Hinweisen). Der Gerichtsgutachter hat den Fortführungswert bestimmt und deshalb auch eine Fortführungsbilanz erstellt. Von einer tatsächlichen Fortführung der Firma gilt es auch unter dem Blickwinkel der Ermittlung von Liquidationswerten auszugehen, ist doch die Firma die Existenzgrundlage des Beschwerdeführers als Firmeninhaber und seiner Lebenspartnerin als Teilzeitangestellten mit entsprechenden Lohnbezügen von brutto Fr. 120'000.- bzw.Fr. 33'000.-. In Anbetracht dessen kann die Forderung der Firma gegen den Beschwerdeführer von Fr. 213'923.-, die der Gutachter als werthaltig bezeichnet hat (E. 6.4.2 soeben), in der Liquidationsbewertung berücksichtigt bleiben. Überschlagsmässig wäre somit bei Aktiven von Fr. 273'716.- abzüglich Fremdkapital von Fr. 140'122.- von einem Liquidationswert von rund Fr. 133'000.- auszugehen. Die Berechnung zeigt, dass die Kontokorrentschuld des Beschwerdeführers von Fr. 41'575.-, die seine Errungenschaft belasten soll, mit dem gutachterlich festgelegten Verkehrswert von aufgerundet Fr. 75'000.- im Vergleich zum Liquidationswert von rund Fr. 133'000.- (selbst unter Einbezug von Liquidationskosten) berücksichtigt bzw. abgegolten ist. 6.5 Die güterrechtliche Beurteilung des Kontokorrentverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Firma kann im Ergebnis nicht beanstandet werden.

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796de39e-ab95-4732-ba2c-f8eb186d2155

Sachverhalt ab Seite 217 BGE 143 I 217 S. 217 A. Par acte authentique du 25 mai 2012, B.B. et C.B. (ci-après: les époux B.) se sont portés acquéreurs en tant que copropriétaires par moitié chacun de la parcelle n° 10688 de la commune de U. Ultérieurement, la parcelle a été scindée en deux biens-fonds, à savoir le n° 10688 (nouvel état), sis en zone à bâtir, et le n° 22170, plus au sud, entièrement en zone agricole. A. est - notamment - propriétaire des parcelles n os 10704, 10705, 10715, 10789, 10798 et 10799 sises en zone agricole, en aval des biens-fonds appartenant aux époux B. Le projet des époux B. relatif à la construction sur la parcelle n° 10688 (nouvel état) d'une maison familiale et d'un couvert à voitures a été publié le 25 janvier 2013 et a entraîné plusieurs oppositions, dont celle de A., au motif qu'il bénéficiait "notoirement et depuis fort longtemps" d'un chemin d'accès agricole, qui, sans être formellement inscrit comme servitude au registre foncier, était toujours utilisé pour son exploitation et l'entretien de celle-ci. Le conseil communal de U. a délivré l'autorisation de construire le 10 juin 2013, écartant les oppositions mais tout en rendant les époux B. attentifs à la "nécessité BGE 143 I 217 S. 218 de respecter les normes de droit privé, les droits des voisins demeurant à cet égard réservés". B. Le 29 novembre 2013, A. a ouvert action à l'encontre des époux B. devant le Tribunal de district de Sion, concluant à ce que le passage pour desservir les parcelles agricoles n os 10715-10789-10704-10705-10798-10799 soit constaté et garanti sur les parcelles n os 10688 et 22170 propriété des époux B. et à ce qu'il soit ordonné à ceux-ci de l'autoriser dès à présent et pour l'avenir, sans aucune restriction ni obstruction, à utiliser le passage sur leurs parcelles afin de desservir les parcelles agricoles sus-désignées. Les époux B. ont principalement conclu au rejet de la demande; subsidiairement, dans l'hypothèse où le Tribunal consacrerait l'existence actuelle d'une servitude agricole grevant leur parcelle, ils ont réclamé la suppression de dite servitude moyennant une indemnité de 8'000 fr. Le 26 février 2015, le juge du district de Sion a notamment constaté l'existence d'une servitude agricole de passage à pied et à véhicules agricoles grevant les parcelles n os 10688 et 22170 en faveur des parcelles n os 10715-10789-10704-10705-10798-10799 et ordonné aux propriétaires des parcelles n os 10688 et 22170 d'autoriser le propriétaire des parcelles n os 10715-10789-10704-10705-10798-10799 à faire usage de la servitude agricole telle que décrite au point 2, toute autre ou plus ample conclusion étant rejetée. Statuant le 30 septembre 2016 sur l'appel des époux B., le juge de la Cour civile II du Tribunal cantonal du Valais l'a admis, rejetant en conséquence intégralement l'action formée le 29 novembre 2013 par A. C. Saisi d'un recours constitutionnel subsidiaire de A., le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 4 avril 2017. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.2 L'invocation des art. 26 et 27 Cst. n'est d'aucune aide au recourant. L'application - sinon immédiate, du moins indirecte - des règles constitutionnelles aux relations entre les particuliers n'est pas exclue, s'agissant notamment de l'interprétation des clauses générales et des notions juridiques indéterminées du droit privé ( ATF 111 II 245 consid. 4b et les références). La reconnaissance de cet effet BGE 143 I 217 S. 219 "horizontal" des droits fondamentaux n'empêche cependant pas que les rapports entre particuliers relèvent directement des seules lois civiles et pénales. C'est donc par celles-ci que l'individu est protégé contre les atteintes que d'autres sujets de droit privé pourraient porter à ses droits constitutionnels ( ATF 107 Ia 277 consid. 3a; arrêt 5A_444/2011 du 16 novembre 2011 consid. 7 et les références). Le recourant ne saurait dès lors se prévaloir directement, dans une cause relevant des droits réels, de la garantie constitutionnelle de la propriété ( art. 26 Cst. ; cf. arrêts 5A_362/2016 du 20 février 2017 consid. 6.3; 5A_365/2008 du 27 octobre 2008 consid. 4; 5P.476/2006 du 16 janvier 2007 consid. 4) et de la liberté économique ( art. 27 Cst. ; cf. arrêts 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.1; 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid. 4.3.2; 5A_444/2011 précité; 5A_871/2009 du 2 juin 2010 consid. 2). (...)

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Sachverhalt ab Seite 433 BGE 142 III 433 S. 433 A. Am 30. August 2003 wurden A. (Kläger, Beschwerdeführer) und seine Ehefrau bei einem Autounfall verletzt. A. erlitt eine HWS-Distorsion Grad II. In der Folge wurde bei ihm eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert. Er macht gestützt auf Art. 58 i.V.m. Art. 65 SVG einen Schadenersatzanspruch wegen Erwerbsausfalls gegen die B. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) als Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin geltend. BGE 142 III 433 S. 434 B. Am 22. August 2011 reichte A. beim Bezirksgericht Lenzburg eine Teilklage über Fr. 30'000.- nebst Zins gegen die B. AG ein. Mit Urteil vom 10. März 2015 verurteilte die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg die B. AG zur Zahlung von insgesamt Fr. 20'095.55 nebst Zins und nahm Vormerk davon, dass die Klage in sachlicher und in zeitlicher Hinsicht beschränkt sei und weitere Forderungen aus dem Unfall vom 30. August 2003 vorbehalten blieben. Die Präsidentin des Bezirksgerichts bejahte grundsätzlich einen Anspruch, kürzte den Schadenersatz aber um 40 % wegen unfallfremder Mitursachen. Gegen dieses Urteil erhob die B. AG Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau; sie beantragte, das erstinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. A. erhob mit seiner Berufungsantwort Anschlussberufung und beantragte, die B. AG sei zur Zahlung von Fr. 30'000.- nebst Zins zu verurteilen. Mit Urteil vom 14. Oktober 2015 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung gut und wies die Klage und die Anschlussberufung ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. November 2015 beantragt A. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Streitsache sei zur Beurteilung und Festlegung des Schadenquantitativs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Für die Prüfung des Schadenersatzanspruchs des Beschwerdeführers ist vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auszugehen: Der Unfall vom 30. August 2003 ist nur insofern natürlich kausal für die somatoforme Schmerzstörung des Beschwerdeführers, als dabei dessen Ehefrau verletzt wurde und dies beim Beschwerdeführer in der Folge zu einer Überlastung geführt hat. Das Miterleben des Unfalls an sich und die beim Unfall erlittenen Verletzungen des Beschwerdeführers sind mithin nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht natürlich kausal für die somatoforme Schmerzstörung. Die Vorinstanz hat sowohl die Widerrechtlichkeit als auch die adäquate Kausalität des schädigenden Verhaltens verneint. Nach BGE 142 III 433 S. 435 Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt und (im Rahmen der Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs) wesentliche Tatsachen willkürlich nicht berücksichtigt. 4.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei durch den Unfall nicht direkt geschädigt worden. Vielmehr habe er einzig aufgrund seiner besonderen Beziehung zur Direktgeschädigten, seiner Ehefrau, einen (Reflex-)Schaden erlitten. Es liege mithin eine Reflexverletzung eines absoluten Rechts vor. Solche Reflexverletzungen absoluter Rechte begründeten nur dann eine Haftung, wenn sie die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien des Schockschadens erfüllten. Da dies vorliegend nicht zutreffe, sei die Widerrechtlichkeit zu verneinen. Der Beschwerdeführer rügt, nach der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie sei die Widerrechtlichkeit ohne weiteres zu bejahen, wenn - wie hier - der Geschädigte in seiner psychischen Integrität und damit in einem absoluten Rechtsgut verletzt worden sei. Das Bundesgericht hat in BGE 138 III 276 wieder bestätigt, dass der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. indirekten Schaden - erleidet, grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher hat ( BGE 138 III 276 E. 2.2 S. 279; vgl. auch BGE 127 III 403 E. 4b/aa S. 407). Gleichzeitig gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der mittelbar geschädigte Dritte prinzipiell als widerrechtlich und mithin direkt Geschädigter, wenn er durch ein Schreckerlebnis in seinen absoluten, von der Rechtsordnung geschützten Rechten wie der psychischen bzw. körperlichen Integrität verletzt ist ( BGE 138 III 276 E. 2.2 S. 280 und E. 3.1 S. 280; BGE 112 II 118 E. 5e S. 128). Ob diese Rechtsprechung auf die sog. Schockschäden begrenzt ist (wie die Vorinstanz annimmt) oder ob allgemein bei Reflexverletzungen absoluter Rechte der Geschädigte als Direktgeschädigter gilt (wie der Beschwerdeführer geltend macht), kann indessen offenbleiben, wenn ein adäquater Kausalzusammenhang fehlt; dies ist nachfolgend zu prüfen. 4.2 Die Vorinstanz hat einen adäquaten Kausalzusammenhang verneint. Sie führte dazu aus, ein Unfallopfer könne im Nachgang an das Unfallereignis zwar psychische Beeinträchtigungen erleiden. Indes passe die allgemeine Umschreibung der Adäquanz bei Autounfällen vorliegend gerade nicht, da der Beschwerdeführer nicht durch den Autounfall an sich, sondern erst als "Folge der Folgen des BGE 142 III 433 S. 436 Unfalls" verletzt worden sei. Gerade bei solchen Reflexschäden sei eine vernünftige Haftungsbegrenzung anhand der Adäquanztheorie vorzunehmen. Die seitliche Kollision mit der Unfallverursacherin sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet gewesen, einen Schaden von der Art des eingetretenen zu begründen. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere der Umstand, dass die körperliche Schädigung beim Beschwerdeführer nicht aufgrund des Autounfalls an sich, sondern nur indirekt aufgrund der Folgen des Unfalls für seine damalige Ehefrau sowie aufgrund weiterer Umstände wie einer Überlastung eingetreten sei. Eine solche Schädigung könne der Unfallverursacherin billigerweise nicht mehr zugerechnet werden. 4.3 4.3.1 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vorab vor, die Vorinstanz verletze mit ihrer knappen Begründung die Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG . Es sei überhaupt nicht ersichtlich, durch welche Überlegungen sich die Vorinstanz habe leiten lassen. Zudem habe die Vorinstanz wesentliche Tatsachen willkürlich nicht berücksichtigt. Dazu gehöre insbesondere, dass das Versicherungsgericht des Kantons Aargau das Auftreten weiterer Beschwerden rund einen Monat nach dem Unfall als nicht ungewöhnlich bezeichnet und die SUVA den (sozialversicherungsrechtlichen, engeren) adäquaten Kausalzusammenhang anerkannt habe. Der Beschwerdeführer benennt zudem weitere Umstände aus dem Alltag und der Lebenssituation der Eheleute, welche die Vorinstanz seiner Ansicht nach hätte berücksichtigen müssen. 4.3.2 Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 29 Abs. 2 BV ) fliessende Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, verlangt nicht, dass diese sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt; vielmehr genügt es, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann ( BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt ( BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 504; BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237; je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt das vorinstanzliche Urteil. Die Vorinstanz hat zunächst angegeben, von welchem rechtlichen BGE 142 III 433 S. 437 Adäquanzbegriff sie ausgehe. Weiter hat sie nach ihren Erwägungen insbesondere berücksichtigt, dass die körperliche Schädigung des Beschwerdeführers nur indirekt auf den Unfall zurückzuführen sei, und kam zum Schluss, dass aufgrund der Notwendigkeit einer vernünftigen Haftungsbegrenzung gerade bei Reflexschäden die Schädigung der Unfallverursacherin billigerweise nicht mehr zugerechnet werden könne. Damit hat die Vorinstanz die für sie entscheidenden Überlegungen genannt und dem Beschwerdeführer eine sachgerechte Anfechtung ermöglicht. Die Rüge der Verletzung seines rechtlichen Gehörs ist unbegründet. 4.3.3 Auch die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz die Beurteilung des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau und der SUVA willkürlich ausser Acht gelassen habe, ist unbegründet. Da die Zivilgerichte an sozialversicherungsrechtliche Urteile ohnehin nicht gebunden sind ( BGE 123 III 110 E. 3c S. 114 f.; Urteil 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E. 6.3), musste die Vorinstanz diese unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht in ihre Sachverhaltsfeststellungen und ihre Beweiswürdigung einfliessen lassen. In Bezug auf die weiteren Umstände aus dem Alltag und der Lebenssituation der Eheleute zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern die Vorinstanz diese willkürlich unberücksichtigt liess. Darauf kann nicht eingetreten werden. 4.4 In der Sache sind gemäss dem Beschwerdeführer die durch das Bundesgericht in BGE 138 III 276 entwickelten Kriterien für die Adäquanz "reflektorischer Schockschäden" analog anzuwenden. Entscheidend seien demnach im Wesentlichen erstens die besondere Nähe/Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten, zweitens die Schwere der Betroffenheit des direkten Unfallopfers und drittens die Nähe des den Schock auslösenden Miterlebens. Diese Voraussetzungen seien erfüllt: Der Beschwerdeführer habe eine besondere Nähe und Beziehung zum direkten Unfallopfer (seiner Ehefrau) gehabt und diese sei schwer vom Unfall betroffen gewesen. Ohnehin könnte aber die Adäquanz nicht mit der Begründung verneint werden, es hätte sich lediglich ein leichter Unfall ereignet. Der Beschwerdeführer selbst sei durch den Unfall massiv belastet gewesen. Diese Situation sei offenkundig geeignet gewesen, eine psychische Reaktion nach sich zu ziehen. Der Beschwerdeführer stützt sich zudem auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 20. November 2014. In diesem Fall BGE 142 III 433 S. 438 sei der bei einem Unfall Geschädigte nach einer zwischenzeitlich wieder bestehenden Arbeitsfähigkeit erst Monate später psychisch schwer erkrankt; Grund dafür sei im Wesentlichen die im Anschluss an den Unfall erhobene grundlose strafrechtliche Anklage gewesen. Das Bundesgericht habe in diesem Fall - dessen Sachverhalt eine verblüffende Ähnlichkeit zum vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt aufweise - die adäquate Kausalität bejaht. 4.5 Im vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 138 III 276 (E. 2.2 S. 280) referierte das Bundesgericht seine mit BGE 112 II 118 begründete Rechtsprechung: Die Person, die als Folge des Unfalls in ihrer körperlichen Integrität und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut verletzt ist, sei im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts direkt durch eine widerrechtliche Handlung Geschädigte und könne vom Verursacher des daraus resultierenden Schadens Ersatz verlangen, unabhängig davon, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei, d.h. ob die Beeinträchtigung direkt durch den Unfall verursacht sei oder bloss indirekt eine Person betreffe, die mit dem direkten Unfallopfer verbunden sei. Zwar kommt es nach dieser - allerdings bei der Prüfung der Widerrechtlichkeit verorteten - Erwägung nicht darauf an, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei; gleichzeitig wies das Bundesgericht aber auf die gerade bei Reflexschädigungen ausgeprägt bestehende Gefahr einer Ausuferung der Haftung und das Bedürfnis nach einer vernünftigen Haftungsbegrenzung hin ( BGE 138 III 276 E. 4 S. 286). Das Bundesgericht deutete dabei an, im Einklang mit der Lehre eine solche vernünftige Haftungsbegrenzung mithilfe der Adäquanztheorie sicherstellen zu wollen. Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint ( BGE 129 II 312 E. 3.3 S. 318; BGE 125 V 456 E. 5a S. 461 f.; BGE 123 III 110 E. 3a S. 112; BGE 122 V 415 E. 2a; BGE 121 V 45 E. 3a S. 49; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363; je mit Hinweisen; BGE 113 II 174 E. 2 S. 178; BGE 107 II 238 E. 5a S. 243; vgl. in der neueren Rechtsprechung auch Urteile 4A_171/2012 vom 25. Juni 2012 E. 2.3; 4A_444/2010 vom 22. März 2011 E. 2.2). Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist (sowohl im Sozialversicherungs- als auch im Haftpflichtrecht) eine Begrenzung der Haftung ( BGE 123 III 110 E. 3a S. 112; BGE 117 V 369 E. 4a S. 382; BGE 142 III 433 S. 439 BGE 115 V 133 E. 7 S. 142; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397). Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein ( BGE 123 III 110 E. 3a S. 112; BGE 107 II 269 E. 3 S. 276; BGE 122 V 415 E. 2c). Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf ( BGE 123 III 110 E. 3a S. 112; BGE 109 II 4 E. 3 S. 7; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; vgl. auch BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718). In BGE 138 III 276 war nicht Thema der bundesgerichtlichen Beurteilung, ob der geltend gemachte Schockschaden der Eltern des Unfallopfers dem Unfallverursacher billigerweise zugerechnet werden konnte. Das Bundesgericht wies jedoch darauf hin, dass sich bei der Prüfung der Adäquanz etwa folgende, in der Lehre aufgeworfene Fragen stellen könnten: Wie eng die Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten sein muss, wie schwer die Betroffenheit des direkten Unfallopfers und wie nahe das schockauslösende Miterleben. 4.6 Der Beschwerdeführer erachtet eine analoge Anwendung dieser Kriterien auf seinen Fall für angezeigt. Wie bei den in BGE 112 II 118 und BGE 138 III 276 zu beurteilenden Schockschäden geht es vorliegend um den Schaden eines Angehörigen einer (durch einen Unfall) Direktgeschädigten. Aus diesem Grund ist der zu beurteilende Sachverhalt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht mit jenem vergleichbar, der dem Urteil 4A_115/2014 vom 20. November 2014 zugrunde lag, ging es dort doch einzig um den beim Unfall direkt Geschädigten. Wieweit die Rechtsprechung zu den Schockschäden herangezogen werden kann, ist fraglich. Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, seine somatoforme Schmerzstörung sei auf einen Schockschaden zurückzuführen. Zwischen dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt und Schockschäden besteht denn auch ein bedeutender Unterschied. Bei Letzteren erleiden die Angehörigen den sie schädigenden Schock unmittelbar aufgrund der Nachricht über den Unfall. Demgegenüber hat der Beschwerdeführer den Unfall zwar selbst miterlebt und dabei auch Verletzungen erlitten; dieses Miterleben und seine Verletzungen sind BGE 142 III 433 S. 440 aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht natürlich kausal für die somatoforme Schmerzstörung. Vielmehr ist der Unfall nur insofern natürlich kausal für die Schmerzstörung, als dabei die Ehefrau des Beschwerdeführers verletzt wurde und dies beim Beschwerdeführer in der Folge zu einer Überlastung geführt hat. Die somatoforme Schmerzstörung hat sich dabei kontinuierlich im Verlauf der Zeit entwickelt und ist erst mit einer Latenz von einigen Monaten aufgetreten. Während mithin Schockschäden eine unmittelbare Reaktion auf den Unfall darstellen, ist die (natürliche) Kausalkette zwischen dem Unfall und der somatoformen Schmerzstörung des Beschwerdeführers wesentlich länger. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers können daher nicht einfach die Kriterien angewendet werden, die im Zusammenhang mit Schockschäden angesprochen wurden; vielmehr ist - um eine vernünftige Haftungsbegrenzung zu erreichen - noch grössere Zurückhaltung zu üben bei der Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs. 4.7 Die Ursache für die somatoforme Schmerzstörung des Beschwerdeführers liegt in seinen Mehrfachbelastungen nach dem Unfall, die zu einer Überlastung führten. Weil seine Ehefrau nach dem Unfall an gravierenden Beeinträchtigungen litt, erbrachte der Beschwerdeführer Pflege- und Hilfeleistungen. Insofern bestehen Parallelen zum Fall, den das Bundesgericht im Verfahren 4A_7/2007 zu beurteilen hatte (Urteil vom 18. Juni 2007): Nachdem ein Lavasteingrill auf einem Balkon Feuer gefangen hatte und das Feuer auf das Haus übergriff, versuchte ein Nachbar und Bewohner desselben Hauses den Brand zu löschen. Dabei stürzte er von einem Balkongeländer rund 5 Meter in die Tiefe auf einen Vorplatz. Das Bundesgericht verneinte eine Haftung der Herstellerin und Vertreiberin des Grills. Es kam zum Schluss, der Geschädigte sei nicht unmittelbar durch den wegen des defekten Grills ausgelösten Brand verletzt worden. Vielmehr habe er mit seinem Entschluss, den Brand zu bekämpfen, eine selbständige Ursache gesetzt, in deren Verlauf sich der Unfall ereignete. Dieser Unfall könne bei wertender Betrachtung billigerweise nicht mehr dem Hersteller des fehlerhaften Grills zugerechnet werden. Ansonsten müsste von vornherein in jedem Fall ein Schaden, den jemand beim Versuch erleidet, einem anderen zu helfen und die Schädigung eines anderen abzuwenden, dem Verursacher jener Schädigung zugerechnet werden. Eine solchermassen generalisierende Zurechnung führe zu keiner vernünftigen Begrenzung der Haftung. BGE 142 III 433 S. 441 Das Bundesgericht führte zudem weitere Fälle an, in welchen die Adäquanz in der bundesgerichtlichen oder kantonalen Rechtsprechung verneint wurde: erstens im Fall, in dem ein Hund ein Mädchen verfolgte und der zu Hilfe eilende Vater stolperte und sich das Bein brach; zweitens im Rahmen einer Tierhalterhaftung beim Sturz eines Mannes, den dieser unterwegs zum Versuch erlitt, zwei aufeinander losgehende Kühe zu trennen; drittens bei einem Brand infolge eines Werkmangels, wo die Schädigung (Tod eines Feuerwehrmannes) bei der Brandbekämpfung eintrat. 4.8 Diese Erwägungen können auch im vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen. Der Beschwerdeführer war zwar aufgrund der ehelichen Beistandspflicht ( Art. 159 Abs. 3 ZGB ) gehalten, seine Ehefrau zu unterstützen und zu pflegen. Dass sich dabei aber mit einer Latenz von einigen Monaten eine somatoforme Schmerzstörung entwickelte, darf billigerweise nicht mehr der Haftpflichtigen zugerechnet werden. Es ginge unter dem Gesichtspunkt von Recht und Billigkeit zu weit, die Haftung der Person, die für die Pflegebedürftigkeit einer Direktgeschädigten verantwortlich ist, auf sämtliche Schäden wegen psychischer oder körperlicher Beeinträchtigung der pflegenden Angehörigen auszuweiten. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 ausführte, würde eine solchermassen generalisierende Zurechnung zu keiner vernünftigen Begrenzung der Haftung führen. Es liegen zudem keine besonderen Umstände vor, aufgrund welcher der Schaden des pflegenden Angehörigen ausnahmsweise nach Recht und Billigkeit und ohne Gefahr einer Haftungsausuferung der Haftpflichtigen des Unfalls vom 30. August 2003 zugerechnet werden könnte. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie einen adäquaten Kausalzusammenhang verneint und die Klage des Beschwerdeführers abgewiesen hat.(...)

mixed

c09ffe34-c962-4631-b871-9fab763344f1

Sachverhalt ab Seite 197 BGE 142 III 197 S. 197 A. A. und B., welche nie zusammengelebt haben, sind die Eltern der 2010 geborenen Tochter C. Die Mutter war damals mit einem anderen Mann verheiratet und ist zwischenzeitlich eine neue Ehe eingegangen. Der Vater ist abgewiesener Asylant mit einem vorläufigen Bleiberecht und lebt von der Nothilfe in einer Notschlafstelle. (...) Seit Mai 2011 fand kein Kontakt zwischen Vater und Tochter mehr statt. B. Auf Gesuch des Vaters hin beschloss die Vormundschaftsbehörde am 17. September 2012, dem Vater stehe gegenüber der Tochter im Oktober, November und Dezember 2012 ein begleitetes Besuchsrecht von jeweils zwei Stunden zu. (...) Am 19. Dezember 2012 ersuchte der Vater erneut um die Regelung des Besuchsrechts. Die KESB räumte ihm mit Entscheid vom BGE 142 III 197 S. 198 24. April 2013 das Recht ein, seine Tochter jeden ersten und dritten Sonntag im Monat für jeweils zwei Stunden in Begleitung zu besuchen, unter Errichtung einer Besuchsbeistandschaft. Die Beiständin berichtete am 12. November 2013, dass die Mutter sich jeglicher Kooperation entziehe und sich das Besuchsrecht nicht durchsetzen lasse. Am 19. Februar 2014 genehmigte die KESB den Bericht, unter Aufrechterhaltung der Beistandschaft, und wies die Mutter unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB an, den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Tochter zu ermöglichen. Am 16. Juli 2014 berichtete die Beiständin, der Vater suche nach wie vor den Kontakt zu seiner Tochter, aber die Mutter verweigere jegliche Kooperation; es sei ihr (Beiständin) unmöglich, ihre Aufgabe wahrzunehmen. C. Am 29. Juli 2014 beantragte der Vater, C. sei unter die gemeinsame elterliche Sorge zu stellen und die angedrohte Ungehorsamsstrafe sei zu vollziehen. Die Mutter erklärte sich damit nicht einverstanden; der Vater könne keine Verantwortung tragen und sei im Umgang mit einem Kind überfordert. Am 19. Dezember 2014 ergänzte der Vater sein Gesuch dahingehend, dass die Beiständin ihn bei seinem ersten Schulbesuch begleiten und soweit erforderlich auch weitere Begleitungen im Schulbereich gewährleisten solle. Mit Entscheid vom 21./22. Januar 2015 genehmigte die KESB den Bericht der Beiständin vom 16. Juli 2014 und hielt an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter fest. Ferner verfügte sie die Weiterführung der Beistandschaft und beauftragte die Beiständin mit der Organisation und Überwachung der seinerzeit angeordneten Besuche. Die hiergegen vom Vater erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. März 2015 ab, soweit es darauf eintrat. D. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Vater eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren, C. sei unter die gemeinsame elterliche Sorge zu stellen; eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht. (...) Am seiner Sitzung vom 25. Februar 2016 hat die II. zivilrechtliche Abteilung den Fall öffentlich beraten und die Beschwerde abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist. (Auszug) BGE 142 III 197 S. 199 Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. (...) 3.5 Was die Gründe für eine Alleinzuteilung im Sinn von Art. 298 Abs. 1 oder Art. 298b Abs. 2 ZGB anbelangt, hat das Bundesgericht in BGE 141 III 472 E. 4.6 S. 478 festgehalten, dass insbesondere ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder anhaltende Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten kann, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die Alleinzuteilung diesem besser Rechnung trägt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Beschwerdeführers, dass das Kindeswohl nicht tangiert werde, wenn gar keine Kooperation stattfinde. Für das Kind macht es in der Regel wenig Unterschied, welcher Art der Mangel bei der elterlichen Interaktion ist, und ein gemeinsames Sorgerecht lässt sich offensichtlich nicht zu seinem Wohl ausüben, wenn zwischen den entscheidbefugten Eltern nicht ansatzweise ein Austausch möglich ist. Bei der elterlichen Sorge handelt es sich um ein sog. Pflichtrecht ( BGE 136 III 353 E. 3.1 S. 356; Urteil 5A_198/2013 vom 14. November 2013 E. 4.1). Es hat das Recht und die Pflicht zum Gegenstand, über die wesentlichen Belange des Kindes zu entscheiden. Dies erfordert vorab, dass der Sorgerechtsinhaber Zugang zu aktuellen Informationen über das Kind hat. Für eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts wird aber in der Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar sein; es ist nur schwer vorstellbar, dass ein Sorgerechtsinhaber pflichtgemäss Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über lange Zeit kein irgendwie gearteter Austausch zwischen ihm und dem Kind stattfindet. Wo das Sorgerecht den Eltern gemeinsam zusteht oder zustehen soll, ist schliesslich erforderlich, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können (in diesem Sinn das deutsche Bundesverfassungsgericht, Entscheid 1 BvR 738/01 vom 1. März 2004 Rz. 9). Ist dies nicht der Fall, führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kindes, welche anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern selbst wahrnehmen kann. Im Übrigen drohen auch Gefahren wie die Verschleppung wichtiger Entscheidungen, beispielsweise im Zusammenhang mit notwendiger medizinischer Behandlung. BGE 142 III 197 S. 200 3.6 Im vorliegenden Fall fehlt es nach den kantonalen Feststellungen in jeder Hinsicht an den Voraussetzungen, wie sie für eine effektive Ausübung des Sorgerechts gegeben sein müssen. Trotz den anhaltenden Bemühungen der Beiständin hat der Beschwerdeführer das inzwischen bald sechsjährige Mädchen kein einziges Mal mehr gesehen, seit es 16 Monate alt war. Dabei handelt es sich zwar in erster Linie um einen Aspekt des Besuchsrechts. Indem der Beschwerdeführer aber keinerlei physischen Zugang zum Kind hat und er weitgehend auch vom Informationsfluss über das Kind abgeschnitten sein dürfte, wäre das gemeinsame Sorgerecht eine bloss formale Hülse, welche er inhaltlich nicht zu füllen wüsste. Er wäre überdies nicht in der Lage, aus eigener Kraft vom Sorgerecht Gebrauch zu machen, soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu wirken, soweit es sich um eine Pflicht handelt. Selbst mit der Hilfe der Beiständin vermöchte er das Sorgerecht nicht in einer effektiven Weise auszuüben, wie die chronische Unterbindung der Besuchsrechtsausübung trotz mannigfaltiger Hilfestellung durch die Beiständin eindrücklich dokumentiert. Vielmehr wäre er als Mitinhaber des Sorgerechts darauf angewiesen, in allen Belangen, welche einen gemeinsamen Entscheid erfordern, stets von Neuem die Kindesschutzbehörde oder gar den Richter anzurufen und um autoritative Entscheidung zu bitten. Es liegt offensichtlich nicht im Kindeswohl, wenn für jede Einzelfrage ein Verfahren zu eröffnen wäre, in welches das Kind mit zunehmendem Alter hineingezogen würde. Es würde dadurch fast zwangsläufig in einen unnötigen Loyalitätskonflikt geraten oder aber eine eigene Abwehrhaltung gegen den Beschwerdeführer entwickeln, welche auch das bislang bestehende Defizit bei der Besuchsrechtsausübung verstärken und auf die persönliche Ebene des Kindes ziehen würde. Abhilfe könnte auch die Alleinzuweisung bestimmter Entscheidbefugnisse im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht schaffen; dies kann nur dort zu Gebote stehen, wo sich der elterliche Konflikt auf einzelne Probleme beschränkt, im Grundsatz aber ein einvernehmliches Zusammenwirken möglich ist (vgl. BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478 f.). 3.7 Es bleibt die Frage, ob und wie einer einseitigen elterlichen Blockade - welche in den Augen des Beschwerdeführers Rechtsmissbrauch bedeutet - beizukommen ist (vgl. spezifisch zu diesem Thema FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, ZBJV 2014 S. 897 ff., insb. 899). BGE 142 III 197 S. 201 Bei einer einseitigen Blockade stehen meist nicht Aspekte des Rechtsmissbrauchs im Vordergrund. Vielmehr handelt es sich vorab um ein Problem tatsächlicher Natur. Den Eltern obliegt zwar im Rahmen des Sorgerechts namentlich auch die Pflicht zu einträchtigem Zusammenwirken bei dessen Ausübung. Ferner stehen bei Verletzung dieser Pflicht durchaus verschiedene Behelfe zur Verfügung (insbesondere auf Art. 307 ZGB gestützte Mahnungen und Weisungen, wozu auch die Möglichkeit gehört, eine Therapie, eine psychologische Begleitung oder eine Mediation anzuordnen, vgl. Urteile 5A_457/ 2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4; 5A_411/2014 vom 3. Februar 2015 E. 3.3.2). Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass all diese Massnahmen unter Umständen wenig fruchten, jedenfalls soweit die Blockade grundsätzlich ist und womöglich in der Persönlichkeitsstruktur oder der besonderen Familiengeschichte der Beteiligten begründet liegt. In rechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass sich die Zuteilung der Sorgerechte weder an der "Schuldfrage" auf Elternebene orientieren (Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 141 III 472 ) noch von Sanktionsgedanken gegenüber dem nicht kooperationswilligen Elternteil leiten lassen darf (vgl. COESTER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [...], §§ 1626-1633, RKEG, Berlin 2015, N. 101 zu § 1626a BGB). Eine über die Ausgestaltung des Sorgerechts erfolgende Massregelung des für den Elternkonflikt verantwortlich gemachten Elternteils würde unweigerlich auf dem Buckel des Kindes geschehen. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 296 ff. ZGB ergibt sich, dass das Kindeswohl die einzige Maxime für die Sorgerechtszuteilung sein kann. Freilich darf die Alleinsorge nicht schon dort ausgesprochen werden, wo sie dem Kindeswohl am besten gerecht würde. Das Parlament hat durch Ablehnung eines entsprechenden Minderheitsantrages das Konzept der freien richterlichen Sorgerechtszuteilung ausdrücklich verworfen (AB 2012 N 1635). Die gemeinsame elterliche Sorge stellt nach dem Willen des Gesetzgebers den Grundsatz dar und die Zuteilung oder Belassung der Alleinsorge muss die eng begrenzte Ausnahme bleiben ( BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478 f.) für den Fall, dass das Kindeswohl bei gemeinsamer Sorge erheblich beeinträchtigt wäre und die Alleinzuteilung eine Verbesserung der Lage - bzw. die Belassung der Alleinsorge die Abwendung einer zu befürchtenden Verschlechterung - verspricht, wie dies vorliegend der Fall ist. BGE 142 III 197 S. 202 In Bezug auf die Frage, wem die Alleinsorge, wenn diese aufgrund des Kindeswohls angezeigt ist, zustehen soll, wurde im Urteil 5A_923/2014 von 27. August 2015 E. 5.1 (nicht publ. in: BGE 141 III 472 ) festgehalten, dass bei einer einseitigen Blockade die Zuteilung an den kooperativen Elternteil zu prüfen ist, insbesondere wenn dieser eine gute Bindungstoleranz aufweist, während die Kooperations- oder Kommunikationsunfähigkeit des anderen Teils mit der Tendenz einhergeht, das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden. Vorliegend würde die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an den Vater jedoch bereits am formellen Umstand scheitern ( Art. 99 Abs. 2 und Art. 107 Abs. 1 BGG ), dass er weder im kantonalen noch im vorliegenden Verfahren einen entsprechenden Antrag gestellt, sondern sich darauf beschränkt hat, die gemeinsame elterliche Sorge zu verlangen. Sie könnte aber auch von der Sache her nicht in Frage kommen. Der Beschwerdeführer ist augenfällig nicht fähig, das Kind bei sich aufzunehmen und für dieses zu sorgen. Nicht zur Debatte stehen kann aufgrund des Subsidiaritätsprinzips ferner die (ebenfalls nicht beantragte) Fremdplatzierung des Kindes, soweit es beim betreuenden Elternteil an sich gut aufgehoben ist (vgl. GEISER, Wann ist Alleinsorge anzuordnen und wie ist diese zu regeln?, ZKE 2015 S. 243). Die vorliegende, relativ atypische Situation gebietet, dass die alleinige elterliche Sorge der Mutter zu belassen ist. Zwar scheint die in der Literatur verschiedentlich angesprochene Gefahr, der hauptbetreuende Elternteil könnte bewusst eine Eskalation herbeiführen, um das alleinige Sorgerecht zu erlangen oder zu behalten, im Allgemeinen klein zu sein und sind solche Handlungsmotive jedenfalls vorliegend nicht ersichtlich. Dennoch erscheint das rechtliche Ergebnis insofern wenig billig, als die gemeinsame elterliche Sorge, wie sie als Grundsatz gesetzlich vorgesehen ist, an der einseitigen mütterlichen Blockade scheitert und die Mutter mit ihrer Verweigerungshaltung auch gegen die Interessen des Kindes handelt. Die unbefriedigende Lage ist aber letztlich hinzunehmen, weil in der konkreten Situation ein gemeinsames Sorgerecht das Kind anhaltenden behördlichen Interventionen bei der Ausübung dieses Rechtes aussetzen würde, welche seinem Wohl offensichtlich abträglich wären. 3.8 Vor dem geschilderten Hintergrund ist in der vorliegenden konkreten Situation der gestützt auf Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB analog anwendbare Art. 298b Abs. 2 ZGB nicht verletzt, wenn das Obergericht keine gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen hat. BGE 142 III 197 S. 203 Wo das Gericht nach umfassender Prüfung der Voraussetzungen und Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen sowie insbesondere in Beobachtung des Kindeswohles ohne Verletzung von Art. 298b ZGB zu einem Ergebnis gekommen ist, sind Verfassungsrügen konsumiert. (...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 210 BGE 131 III 209 S. 210 A. C. ist das am 9. November 1994 geborene Kind von A. und B., die im Konkubinat lebten. Am 20. April 2001 zog B. aus dem gemeinsamen Haushalt aus. Zwischen ihr und A. bestehen erhebliche Spannungen, die sich u.a. in Differenzen zum persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn äussern. B. Mit Beschluss vom 24. November 2003 gewährte die Vormundschaftsbehörde M. A. ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende des Monats, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr (die Freitagabende solange B. zu dieser Zeit arbeite) sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr. Auf Beschwerde von B. hin beschränkte das Bezirksamt F. mit Verfügung vom 23. Februar 2004 das Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende im Monat von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, und das Ferienrecht auf zwei Wochen pro Jahr. Die dagegen von A. erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat A. am 10. September 2004 Berufung erhoben mit den Begehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei für jedes erste und dritte Wochenende ein Besuchsrecht von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Samstagabend (offensichtlich gemeint: Sonntagabend), 19.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu gewähren. Mit Berufungsantwort vom 2. November 2004 hat B. das Begehren gestellt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In seiner Rechtsprechung zum Besuchsrecht übt das Bundesgericht unter Verweis auf das richterliche Ermessen eine gewisse Zurückhaltung (zur Überprüfung von Ermessensentscheiden im Allgemeinen: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149; zum Besuchsrecht im Besonderen: BGE 120 II 229 E. 4a S. 235). BGE 131 III 209 S. 211 Vorliegend ist die abschliessende Beurteilung, welcher Umfang des Besuchs- und Ferienrechts im konkreten Fall angemessen ist, nicht möglich (dazu E. 5 hiernach). Primär ist aber ohnehin die Frage zu beantworten, ob es vor Bundesrecht standhält, weitgehend unbekümmert um die Besonderheiten des Einzelfalls auf eine kantonale Praxis abzustellen, nach welcher das Besuchsrecht bei schlechtem Einvernehmen zwischen den Eltern generell eingeschränkt wird. Dabei geht es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art, weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, wenn das Bundesgericht bei deren Beantwortung Zurückhaltung üben würde. 4. Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Unter Verweis auf das Ermessen des kantonalen Richters hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden, in tatsächlicher Hinsicht erwiesenen Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt; konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen (Entscheid 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht zur Luzerner Praxis jüngst festgehalten, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog auch bei der Auflösung eines Konkubinats - auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürfen, wenn das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist ( BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Das Bundesgericht hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass es unhaltbar wäre, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. Es hat in diesem Sinn auch zu bedenken gegeben, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist, und es hat die Pflicht des obhutsberechtigten Elternteils hervorgehoben, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Zudem hat es auf die Erkenntnis verwiesen, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu BGE 131 III 209 S. 212 beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. In diesem Zusammenhang hat es auch festgehalten, dass gerade für die Entwicklung der Männlichkeit bei Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung ist. 5. Das Obergericht hat es im Wesentlichen bei einem Verweis auf die kantonale Praxis, wonach das Besuchsrecht bei elterlichen Konflikten einzuschränken sei, bewenden lassen. Das Abstellen auf eine solche Praxis muss jedoch mit der in BGE 130 III 585 publizierten Rechtsprechung für den Fall, dass das Einvernehmen zwischen besuchsberechtigtem Elternteil und Kind gut ist, als überholt gelten. Die beiläufige Bemerkung im angefochtenen Urteil, C. halte sich sehr gerne bei seinem Vater auf, lässt darauf schliessen, dass dies vorliegend der Fall ist; zudem lässt sich dem erstinstanzlichen Urteil in Ergänzung der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen ( Art. 64 Abs. 2 OG ) entnehmen, dass sich der Vater liebevoll und vorsorglich um seinen Sohn kümmert und der inzwischen immerhin 10-jährige C. wünscht, mehr Zeit bei seinem Vater verbringen zu dürfen. Aus BGE 130 III 585 lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass bei gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem Fall ein Besuchs- und Ferienrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung betont, dass das Kindeswohl oberste Richtschnur bildet und eine Einschränkung des Besuchsrechts angezeigt sein kann, wenn das Kind sonst überfordert wäre ( BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 588; BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Hierfür sind nach der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall die näheren Umstände abzuklären, damit im Einzelfall eine angemessene Regelung getroffen werden kann. Entgegen dieser Abklärungspflicht enthält der angefochtene Entscheid hierzu kaum relevante Feststellungen, und das Obergericht hat es auch nicht für nötig befunden, die beantragten einschlägigen Zeugen anzuhören, sondern es bei der formelhaften Erwägung bewenden lassen, bei der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes pflege ein Kind als Folge des Zerwürfnisses zwischen den Elternteilen hin- und hergerissen zu werden, wodurch es belastet werde und leicht in Loyalitätskonflikte geraten könne. Tatsächlich können solche Belastungen und Loyalitätskonflikte auftreten (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen BGE 131 III 209 S. 213 psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210), sie sind aber keineswegs eine geradezu notwendige Begleiterscheinung elterlicher Trennung, wie das Obergericht anzunehmen scheint. Ohnehin ist die Beschränkung des Besuchsrechts eine letztlich wenig geeignete Massnahme, um der Tatsache, dass der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen kann ( BGE 123 III 445 E. 3b S. 451), zu begegnen. Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen (ARNZTEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 1 und 33). Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, zumal in der kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen wird, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt (ARNZTEN, a.a.O., S. 34 ff.), indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren (ARNZTEN, a.a.O., S. 43). Das bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen. Nach dem Gesagten genügen jedenfalls die obergerichtlichen Hypothesen in ihrer allgemeinen Form nicht, um das Besuchsrecht ohne nähere Abklärungen zum Einzelfall einzuschränken. Wie oben ausgeführt würde sich dies einzig dann rechtfertigen, wenn BGE 131 III 209 S. 214 aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchs- und Ferienrechts das Kindeswohl gefährden würde. Mangels konkreter Feststellungen im angefochtenen Entscheid bleibt unklar, ob dies vorliegend der Fall ist, weshalb das Bundesgericht die korrekte Anwendung des einschlägigen Bundesrechts nicht abschliessend beurteilen kann. Die Sache ist demnach zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen ( Art. 64 Abs. 1 OG ).

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Sachverhalt ab Seite 514 BGE 141 III 513 S. 514 A. A. wohnt in U. (ZH). Er war Vorsitzender des "Supervisory Board" (Aufsichtsrat) der Gesellschaft C. mit Sitz in V. (Lettland). Die Gesellschaft C. ist Miteigentümerin des Öltransithafens von V., wo sie Ölprodukte zur Zwischenlagerung und Verladung auf Tankschiffe entgegennimmt. Ausserdem hält sie Beteiligungen im Transport- und Mediensektor. Die B. SA ist im Rohstoffhandel tätig und hat Sitz in W. (GE). B. Am 10. Juni 2011 verklagte die B. SA A. vor dem Bezirksgericht Meilen auf Verletzung ihrer Persönlichkeit. Anlass dazu gaben Aussagen, mit denen A. in Pressemitteilungen der Gesellschaft C. und auf lettischen Online-Medienportalen zitiert wird. Hintergrund der Aussagen waren unter anderem Meinungsverschiedenheiten zwischen der Gesellschaft C. und B. SA über den Verbleib von Zahlungen der B. SA für Dienstleistungen der Gesellschaft C. und über die Weiterführung der Geschäftsbeziehungen. Das Bezirksgericht stellte fest, dass A.s Aussagen "B. uses blackmailing tactics" und "B. intimidates and uses strong arm tactics vis-à-vis D." die Persönlichkeitsrechte der B. SA widerrechtlich verletzen. Erfolglos erhob A. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. C. A. (Beschwerdeführer) wendet sich an das Bundesgericht und verlangt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage der B. SA (Beschwerdegegnerin) "vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist". Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) BGE 141 III 513 S. 515 Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.3 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen ( Art. 28 Abs. 1 ZGB ). Hier verlangt die Beschwerdegegnerin, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, weil sich diese weiterhin störend auswirke ( Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ). Der Streit dreht sich um die Frage, ob der Beschwerdeführer an der behaupteten Persönlichkeitsverletzung mitgewirkt hat. 5.3.1 Art. 28 Abs. 1 ZGB erklärt nicht, was unter Mitwirkung zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung nimmt das Gesetz mit dem Zeitwort "mitwirken" neben dem eigentlichen Urheber der Verletzung jede Person ins Visier, deren Verhalten die Verletzung verursacht, ermöglicht oder begünstigt, wobei nicht vorausgesetzt ist, dass ihr ein Verschulden zur Last fällt. Das blosse Mitwirken führt (objektiv) bereits zu einer Verletzung, selbst wenn der Handelnde sich dessen nicht bewusst ist oder nicht bewusst sein kann (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR], BBl 1982 II 657 Ziff. 222.2). Ins Recht gefasst werden kann also auch, wer zur Übermittlung der streitigen Äusserungen beiträgt, ohne selbst deren direkter Urheber zu sein oder deren Inhalt oder Urheber auchnur zu kennen. Der Verletzte kann gegen jeden vorgehen, der bei der Entstehung oder Verbreitung der Verletzung objektiv betrachtet - von nah oder fern - eine Rolle gespielt hat, sei diese auch nur von zweitrangiger Bedeutung (Urteil 5A_792/2011 vom 14. Januar 2013 E. 6.2 mit Hinweisen). Die Mitwirkung kann sowohl in einem Tun wie auch in einem Unterlassen bestehen (ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 28 ZGB ; Urteil 5C.28/1993 vom 29. Oktober 1993 E. 2a). Ein wie auch immer geartetes Verhalten des Urhebers selbst setzt das Mitwirken aber schon voraus: Eine Haftung für fremdes Verhalten lässt sich aus Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht herleiten. So ist beispielsweise auch der Arbeitgeber, dessen Angestellter eine Persönlichkeitsverletzung begeht, nur dann zur Klage nach Art. 28 Abs. 1 ZGB passivlegitimiert, wenn er sich selbst dem Vorwurf eines widerrechtlichen Verhaltens aussetzt, indem er die Verletzung durch seine Hilfsperson begünstigt, erlaubt oder toleriert (PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, S. 118; vgl. auch Botschaft, a.a.O.). BGE 141 III 513 S. 516 Das geschilderte weite Verständnis der Mitwirkung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB ändert mit anderen Worten nichts daran, dass zwischen dem Verhalten desjenigen, der ins Recht gefasst wird, und der Persönlichkeitsverletzung eine Beziehung von Ursache und Wirkung, das heisst ein Kausalzusammenhang bestehen muss. Soll die unerlaubte Handlung - hier die Mitwirkung an einer Persönlichkeitsverletzung - in einem Dulden oder Unterlassen bestehen, so fällt ein solch passives Verhalten nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen als Ursache einer Persönlichkeitsverletzung nur dann in Betracht, wenn eine entsprechende Pflicht zum Handeln bestand. Zuerst ist abzuklären, ob den Beklagten eine Pflicht trifft, den Eintritt des Erfolgs - hier die Verletzung der Persönlichkeit - zu verhindern. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob das pflichtgemässe Handeln den Erfolg verhindert hätte. Ist dieser hypothetische Zusammenhang zu bejahen, wird daraus der Schluss gezogen, dass die Unterlassung für den Erfolg kausal war (vgl. BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; statt vieler HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl. 2003, S. 135 f. mit weiteren Hinweisen). Der Beweis dieses hypothetischen Kausalzusammenhangs obliegt dem Verletzten. Hierfür genügt es, dass nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Erfolg bei pflichtgemässem Handeln nicht eingetreten wäre ( BGE 121 III 358 E. 5 S. 363; BGE 115 II 440 E. 6a S. 449 f.). 5.3.2 Angesichts der vorigen Ausführungen ist der These des Beschwerdeführers, dass die Mitwirkung im Sinne von Art. 28 ZGB ein aktives Handeln voraussetze, der Boden entzogen. Zu einer Verletzung kann sehr wohl auch ein - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - "Gewährenlassen" führen. Sodann steht für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich (nicht publ. E. 2) fest, dass sich die streitgegenständlichen Äusserungen dem Beschwerdeführer nicht im Sinne eines aktiven Tuns zuordnen lassen. Als Mitwirkung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB kommt auch für das Obergericht nur ein Dulden oder Unterlassen in Frage (s. nicht publ. E. 5.1). Unter diesen Umständen durfte sich das Obergericht allerdings nicht mit einem abstrakten Hinweis auf die Position des Beschwerdeführers als Organ der Gesellschaft C. "mit entsprechenden Leitungs- und Kontrollfunktionen" begnügen, ohne dem Beschwerdeführer ein konkretes Unterlassen vorzuwerfen. Denn damit zieht es den Beschwerdeführer im Ergebnis für fremdes Verhalten zur Rechenschaft, ohne sich Klarheit darüber zu verschaffen, worin denn eigentlich die in Art. 28 Abs. 1 ZGB vorausgesetzte Mitwirkung des BGE 141 III 513 S. 517 Beschwerdeführers selbst besteht. Anders gesagt, kann die vom konkreten Fall losgelöste Erkenntnis, dass der Beschwerdeführer als Aufsichtsrat mit der generellen Leitung und Kontrolle der Gesellschaft C. befasst war, für sich allein genommen noch kein Verhalten sein, das als Ursache einer Persönlichkeitsverletzung in Frage kommt. Die Position des Beschwerdeführers als Aufsichtsrat ist ein blosser Zustand, der für sich allein nicht zur Folge hat, dass das Verhalten der Gesellschaft dem Organ zugerechnet wird. Ebenso wenig verträgt es sich mit dem Bundesrecht, wenn das Obergericht die Klage mit der Begründung gutheissen will, der Beschwerdeführer habe nicht gehandelt, obwohl er hätte handeln können. Denn mit dieser Argumentation unterstellt das Obergericht, dass der Beschwerdeführer die angeblich persönlichkeitsverletzenden Äusserungen gewollt oder zumindest in Kauf genommen habe. Auf diese Weise bringt es Elemente ins Spiel, die das Verschulden als subjektive Seite eines Verletzungstatbestands betreffen. Wie oben dargelegt, ist das Verschulden des (angeblichen) Verletzers aber gar kein Tatbestandsmerkmal von Art. 28 Abs. 1 ZGB (E. 5.3.1). Die Frage ist nicht, ob der Beschwerdeführer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, auf den Pressedienst der Gesellschaft C. Einfluss zu nehmen, sondern ob er hätte einschreiten müssen , ob ihn also eine entsprechende Rechtspflicht traf. Allein die Tatsachenfeststellung, dass der Pressedienst der Gesellschaft C. der Leitung und Kontrolle des Beschwerdeführers nicht entzogen ist, bedeutet nach dem oben Ausgeführten nicht, dass ihn im konkreten Fall auch eine Rechtspflicht traf, die angeblich verletzenden Verlautbarungen zu verhindern oder dem Tun und Treiben des Pressedienstes der Gesellschaft C. ein Ende zu setzen. 5.3.3 Zu Recht beklagt sich der Beschwerdeführer darüber, dass die Vorinstanz ihn verurteile, ohne einschlägige Vorschriften zu nennen oder eine Erklärung dafür zu liefern, inwiefern er in seiner Eigenschaft als Aufsichtsrat der Gesellschaft C. eine Interventionspflicht verletzt hätte. Ebenso ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, soweit er die Behauptungs- und Beweislast für den Nachweis, dass er als Aufsichtsrat der Gesellschaft C. gegen die Mitteilungen der Pressestelle hätte einschreiten müssen, der Beschwerdegegnerin aufbürden will. Die Sachumstände, aus denen sich die Persönlichkeitsverletzung ergibt, hat der Kläger als Opfer zu beweisen ( BGE 136 III 410 E. 2.3 S. 414). Dazu zählt auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und der Verletzung, der sich BGE 141 III 513 S. 518 im Falle einer Mitwirkung durch Dulden oder Unterlassen nach den dargelegten Regeln beurteilt (E. 5.3.1 a.E.). Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die Vorinstanz muss sich in einem neuen Entscheid zunächst mit diesen Fragen auseinandersetzen. 5.4 Zu prüfen bleibt, nach dem Recht welchen Staates die Vorinstanz zu beurteilen hat, ob der Beschwerdeführer angesichts der angeblich persönlichkeitsverletzenden Äusserungen aufgrund seiner Stellung als Aufsichtsrat der Gesellschaft C. hätte tätig werden müssen. 5.4.1 Die Vorinstanz begnügt sich - wie gesehen bundesrechtswidrig (E. 5.3.2) - mit einem Hinweis auf die Funktion des Beschwerdeführers als "Verwaltungsratspräsident" der Gesellschaft C. und orientiert sich damit ausschliesslich an der schweizerischen Rechtsordnung (nicht publ. E. 5.1). Der Beschwerdeführer will die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse und die Frage einer "Interventionspflicht" gestützt auf Art. 154 IPRG (SR 291) dem lettischen Recht unterstellen (nicht publ. E. 5.2). Zwar sind die streitigen Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung gestützt auf Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 133 Abs. 1 IPRG grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Diese Anknüpfung beruht auf dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt von Schädiger und Geschädigtem in der Schweiz, in welchem der Gesetzgeber für diese Konstellation den engsten Zusammenhang erblickt. Das auf die Persönlichkeitsverletzung anwendbare Recht erfasst auch die Fragen der Passivlegitimation und des Kausalzusammenhangs (nicht publ. E. 4.3 und 4.4). Allerdings enthält das IPRG für den Bereich des Gesellschaftsrechts spezielle Vorschriften in einem eigenen Abschnitt. Art. 154 Abs. 1 IPRG bestimmt, dass Gesellschaften dem Recht des Staates unterstehen, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben. Das auf die Gesellschaft anwendbare Recht bestimmt insbesondere die Organisation der Gesellschaft ( Art. 155 lit. e IPRG ). 5.4.2 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Anwendungsbereich des Deliktsstatuts möglichst umfassend: Der gesamte Haftungskomplex, das heisst jede Frage, die sich im Zusammenhang mit einer unerlaubten Handlung stellt, soll gemäss Art. 142 Abs. 1 IPRG ein und derselben Rechtsordnung unterstellt sein (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], BBl 1983 I 431 Ziff. 284.4 zu Art. 138 des Entwurfs; BGE 141 III 513 S. 519 Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf, 1979, S. 249 f.; vgl. ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 11 zu Art. 142 IPRG ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 2 zu Art. 142 IPRG ). In diesem Sinne hat das Bundesgericht entschieden, dass sich nach dem Deliktsstatut beurteilt, ob ein Geschäftsherr für unerlaubte Handlungen seiner Arbeitnehmer und anderer Hilfspersonen oder ob eine juristische Person für unerlaubte Handlungen ihrer Organe und Hilfspersonen einzustehen hat (Urteil 4A_594/2009 vom 27. Juli 2010 E. 2.3; BGE 110 II 188 E. 3 S. 193). Im Bereich der Haftbarkeit juristischer Personen für ihre Organe wird die Unterstellung unter das Deliktsstatut damit begründet, dass bei Massgeblichkeit des schweizerischen Deliktsrechts eine ausländische juristische Person wie eine schweizerische für die unerlaubten Handlungen ihrer Organe einstehen solle; für den Geschädigten sei es unzumutbar, sich nur an den Organträger halten zu können, wenn ihm nach schweizerischem Recht auch die Klage gegen die Gesellschaft offenstehe. Diese Anknüpfung am Deliktsstatut soll nach herrschender Meinung allerdings nur bei Verletzung allgemeiner deliktischer Normen, nicht aber dann gelten, wenn der Anspruch aus unerlaubter Handlung aus der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften, zum Beispiel aus der ungerechtfertigten Ausschüttung von Dividenden abgeleitet wird. Diesfalls soll das Gesellschaftsstatut anwendbar sein (FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 16 f. zu Art. 155 IPRG ; HEINI, a.a.O.; BONOMI, a.a.O., N. 4 zu Art. 142 IPRG ; EBERHARD/VON PLANTA, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 155 IPRG ). Vom soeben beschriebenen Szenario unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier nicht das Einstehenmüssen der Gesellschaft für eines ihrer Organe (und auch nicht die Haftung eines Organs für das Verhalten der Gesellschaft) zur Diskussion steht, sondern die Frage, ob den beklagten Beschwerdeführer selbst in seiner Funktion als Aufsichtsrat der Gesellschaft C. der Vorwurf einer unerlaubten Handlung, hier derjenige eines Mitwirkens im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB trifft (vgl. E. 5.3.1). Ist aber nicht die "Haftung für fremdes Tun" einer Gesellschaft zu beurteilen, so lässt sich eine umfassende Massgeblichkeit des Deliktsstatuts für alle sich stellenden Fragen auch nicht mit dem Argument begründen, dass Gesellschaften ausländischen und schweizerischen Rechts bezüglich der BGE 141 III 513 S. 520 Zurechnung des Verhaltens ihrer Organe einander gleichgestellt sein sollen, das Organ einer ausländischen Gesellschaft also wie ein Organ im Sinne des schweizerischen Rechts behandelt werden soll. Auf der anderen Seite kann eine Anknüpfung am Gesellschaftsstatut im vorliegenden Fall nicht damit erklärt werden, dass die Beschwerdegegnerin den eingeklagten Anspruch aus der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften ableitet. Denn mit Art. 28 Abs. 1 ZGB ruft sie als materiell-rechtliches Fundament ihrer Klage eine persönlichkeitsrechtliche Vorschrift an. Der gesellschaftsrechtliche Aspekt, den der Beschwerdeführer dem lettischen Recht unterstellen will, stellt bloss ein Spezialproblem innerhalb des "Haftungskomplexes" der Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar im Zusammenhang mit dem Tatbestandselement des "Mitwirkens", in welchem sich die Kausalität der Persönlichkeitsverletzung manifestiert (s. E. 5.3.1). Zu entscheiden ist nun, ob die gesellschaftsrechtliche (Teil-)Frage von der allgemeinen persönlichkeitsrechtlichen (Haupt-)Anknüpfung in Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 133 Abs. 1 IPRG abzuspalten und kollisionsrechtlich gesondert, das heisst hier nach Art. 154 f. IPRG anzuknüpfen ist. 5.4.3 Die Differenzierung zwischen der Verletzung allgemeiner deliktischer und spezifisch gesellschaftsrechtlicher Vorschriften im Bereich der deliktischen Haftbarkeit von Gesellschaften für ihre Organe zeigt Folgendes: Auf der Suche nach einer adäquaten Regelung von Lebenssachverhalten mit Berührung zu mehreren Rechtsordnungen ist im Interesse des kollisionsrechtlichen Ideals eines noch engeren bzw. stärkeren Zusammenhangs auch die Zergliederung eines Rechtsinstituts in Kauf zu nehmen, wenn sie eine "bessere" Anknüpfung ermöglicht. Ergibt die Auslegung einer positiven Kollisionsregel, dass Verweisungsbegriff oder Anknüpfung nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und vor allem nach dem Zweck der Kollisionsregel nicht auf die zu diskutierende Teilfrage passen, steht der Bildung einer Sonderanknüpfung nichts im Weg (IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 3. Aufl. 2000, S. 142 f.). Mit der Anknüpfung am gewöhnlichen Aufenthalt von Schädiger und Geschädigtem verfolgt Art. 133 Abs. 1 IPRG das Ziel, das anwendbare Recht entsprechend der gemeinsamen sozialen Umwelt von Schädiger und Geschädigtem zu bestimmen. Zum anderen fusst die Anknüpfung an die "lex communis" auf der Idee, dass die Parteien, wenn sie sich nur vorübergehend im Ausland aufhalten, das dortige Recht in aller Regel nicht kennen und ihr Verhalten auch nicht darauf einstellen (Botschaft, a.a.O., S. 425). BGE 141 III 513 S. 521 Diese Anknüpfung erscheint nachvollziehbar, soweit tatsächlich das Rechtsverhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem in Frage steht. Demgegenüber lässt sich mit den dargelegten Überlegungen kaum vernünftig erklären, nach welchem Recht sich bestimmen soll, ob der präsumtive Schädiger seinen Pflichten als Organ einer Gesellschaft nachgekommen ist. Denn für die Rechte und Pflichten des Organs im Verhältnis zu "seiner" Gesellschaft spielt es keine Rolle, welches soziale Umfeld dieses (als Schädiger auftretende) Organ mit dem Geschädigten verbindet. Ebenso wenig kommt es hierfür darauf an, ob Schädiger und Geschädigter mit der Rechtsordnung des Landes vertraut sind, in welchem es zur unerlaubten Handlung kommt. Angesichts des Zwecks von Art. 133 Abs. 1 IPRG erscheint es mithin wenig sachgerecht, diesem Deliktsstatut auch die Teilfrage zu unterstellen, ob der Beschwerdeführer angesichts seiner Stellung als Organ der Gesellschaft C. die streitgegenständlichen Verlautbarungen hätte verhindern oder stoppen müssen. Für die gesonderte Anknüpfung der besagten Teilfrage sprechen sodann systematische Überlegungen: Stellt das Gesetz in Art. 150 ff. IPRG für das Gesellschaftsrecht schon spezielle Kollisionsregeln auf, so ist nicht einzusehen, weshalb der Richter diese Vorschriften auf der Suche nach der adäquaten Anknüpfung einfach ausser Acht lassen soll, obwohl sie zur Bestimmung des auf die Teilfrage anwendbaren Rechts nicht von vornherein ungeeignet erscheinen: Zur "Organisation", die das auf die Gesellschaft anwendbare Recht bestimmt ( Art. 155 lit. e IPRG ), zählen insbesondere die Aufgaben und Funktionen der Gesellschaftsorgane. Das Gesellschaftsstatut entscheidet auch über die Freiheit der Ausgestaltung der Organisation innerhalb des gesetzlichen Typs und definiert den notwendigen und fakultativen Statuteninhalt sowie die Modalitäten für Statutenänderungen (VISCHER, a.a.O., N. 22 zu Art. 155 IPRG ; EBERHARD/VON PLANTA, a.a.O., N. 11 zu Art. 155 IPRG ; FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 21 zu Art. 155 IPRG ). Schliesslich erscheint es auch unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und der Praktikabilität nicht sinnvoll, die erwähnte Teilfrage dem Deliktsstatut gemäss Art. 133 Abs. 1 IPRG zu unterstellen. Denn der präsumtive Schädiger könnte sich über seine Aufgaben und Funktionen als Organ einer Gesellschaft gar nicht Rechenschaft geben, wenn diese von Fall zu Fall dem Recht des einen oder anderen Staates unterstehen, je nachdem, wo der präsumtiv Geschädigte als Prozessgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. BGE 141 III 513 S. 522 5.4.4 Nach dem Gesagten ist auf die Teilfrage, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich der Medienarbeit der Gesellschaft C. im Zusammenhang mit der Blockade eines Teils des Öltransithafens von V. durch die Beschwerdegegnerin seinen Pflichten als Aufsichtsrat der Gesellschaft C. nachgekommen ist, nach Massgabe von Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 lit. e IPRG das Gesellschaftsstatut anzuwenden, dem die Gesellschaft C. untersteht. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich bloss entnehmen, dass C. eine "lettische" Gesellschaft mit Sitz in V. (Lettland) ist. Mit Blick auf die Ermittlung des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts wird die Vorinstanz zu prüfen haben, nach welchen Vorschriften die Gesellschaft C. im Sinne von Art. 154 Abs. 1 IPRG organisiert ist. Soweit diese Norm auf ausländisches Recht verweist, richtet sich dessen Feststellung nach Art. 16 IPRG .

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Sachverhalt ab Seite 189 BGE 142 I 188 S. 189 A. A.a A.A. und B.A. sind die Eltern der Kinder C.A. (geb. 2003), D.A. (geb. 2007) und E.A. (geb. 2013). Ab Juni 2011 bestand für die Familie A. eine Familienbegleitung, die durch das Sozialatelier F. durchgeführt wurde. Für C.A. und D.A. wurde am 22. Februar 2011 je eine Beistandschaft errichtet, für E.A. geschah dies am 22. August 2013. Am 5. März 2013 erstattete die Beiständin der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U. (KESB) eine Gefährdungsmeldung und beantragte, den Kindseltern seien umgehend und längerfristig Auflagen bezüglich Ordnung in der Wohnung und Hygiene sowie Zusammenarbeit mit der Schule und dem Erarbeiten von Erziehungs- und Förderungskompetenzen zu machen und diese entsprechend zu überprüfen oder überprüfen zu lassen. Mit Entscheid der KESB vom 21. Mai 2013 wurde die bestehende Familienbegleitung um ein halbes Jahr verlängert und den Kindseltern die Weisung erteilt, mit der Beiständin und der Familienbegleiterin zusammenzuarbeiten. Gestützt auf den Bericht des Sozialateliers F. vom 23. Mai 2013 beantragte die Beiständin am 19. Juli 2013, die klassische sozialpädagogische Familienbegleitung durch eine familienergänzende sozialpädagogische Betreuung der Kinder bei den Eltern zuhause zu ersetzen. Anfang August 2013 gab die KESB beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (KJPD) ein Gutachten in Auftrag, welches am 21./29. November 2013 erstattet wurde (...). Mit Entscheid vom 18. Dezember 2013 entsprach die KESB dem Antrag der Beiständin. Am 27. März 2014 erstattete die Beiständin einen Zwischenbericht und ersuchte die KESB, sie mit der Suche nach einer geeigneten Lösung im Falle einer Fremdplatzierung zu beauftragen. A.b Mit Entscheid vom 17. Dezember 2014 entzog die KESB den Eltern die Obhut über die drei Kinder und platzierte diese bei einer Pflegefamilie. (...) A.c Gegen diesen Entscheid der KESB erhoben die Eltern Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit den Anträgen, den Entscheid der KESB vollumfänglich aufzuheben (...). In der BGE 142 I 188 S. 190 Sache wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2015 die Beschwerde ab. B. B.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2015 wenden sich A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie verlangen, die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung resp. einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer vor dem Gesamtgericht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie zur Kinderanhörung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 2. Juni 2016 öffentlich beraten (...) und abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen unter mehreren Titeln eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Sie machen vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige Ansprüche geltend, d.h. solche formeller Natur, die im Falle der Begründetheit der Rügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen würden. Die Rügen sind folglich vorab zu behandeln. In ihrer Beschwerde erwähnen die Beschwerdeführer auch noch andere Gesetzesbestimmungen, so namentlich § 47 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Solothurn (GO; GS 125.12), ohne indes Willkür in der Anwendung derselben geltend zu machen. Daher prüft das Bundesgericht die Vorhalte einzig unter dem Aspekt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK . 3.1 Zunächst rügen die Beschwerdeführer, ihr Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sei verletzt worden. Sie hatten eine solche verlangt. 3.1.1 Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK : "Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (...) von einem (...) Gericht in einem fairen Verfahren öffentlich (...) verhandelt wird." Der EGMR begründet diese Pflicht mit der Absage an jede Form von Geheimjustiz und der (demokratischen) Kontrolle der Behörden, was letztlich auch das Vertrauen in diese stärke. Die Öffentlichkeit BGE 142 I 188 S. 191 des Verfahrens trägt dazu bei, dass die Garantie auf ein "faires Verfahren" tatsächlich umgesetzt wird (Urteil Osinger gegen Österreich Nr. 54645/00 vom 24. März 2005 § 44). Aus dem Anspruch auf eine (publikums-)öffentliche Verhandlung folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: "[T]heright to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an 'oral hearing' unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a hearing"; Urteil Salomonsson gegen Schweden Nr. 38978/97 vom 12. November 2002 § 34). Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ist indes in zweifacher Hinsicht nicht absolut. Zunächst können die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung - explizit oder stillschweigend - verzichten (statt vieler: Urteil Schuler-Zgraggen gegen Schweiz Nr. 14518/89 vom 24. Juni 1993), was für die Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht zutrifft. Sodann sind Ausnahmen vom Grundsatz zulässig (Urteile Pakozdi gegen Ungarn Nr. 51269/07 vom 25. November 2014 § 27; Stallinger und Kuso gegen Österreich Nr. 14696/89 und Nr. 14697/89 vom 23. April 1997 § 51; Allan Jacobsson gegen Schweden Nr. 16970/90 [n° 2]vom 19. Februar 1998 § 46). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK : "Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde." Familienrechtliche Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private gegenüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie "Schutz des Privatlebens der Prozessparteien" (Urteil B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den "Schutz des BGE 142 I 188 S. 192 Privatlebens" ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonderen Begründung (Urteil Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: "Moreover, the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents' dispute over a child's residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. The present case concerns the transfer of custody of the first applicant's son to a public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case from public scrutiny must be subject to careful examination."). 3.1.2 Im vorliegenden Fall geht es um einen Obhutsentzug und eine Fremdplatzierung; es stehen sich der Staat und Private gegenüber, so dass die Öffentlichkeit nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden kann, es handle sich um eine familienrechtliche Auseinandersetzung. Vielmehr bedarf es hierzu spezieller Gründe (Urteil Moser gegen Österreich , a.a.O.). Solche sind hier gegeben. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) beurteilen Fachpersonen die Kinder als gesundheitlich angeschlagen; sie zeigen in ihrem Verhalten erhebliche Defizite auf, sind nicht altersgerecht entwickelt, bedürfen schulischer Sondermassnahmen und haben ein negatives Selbstwertgefühl und ein negatives Selbstbild. Vorliegend geht es mithin um in ihrer Gesundheit und Entwicklung beeinträchtigte Kinder, die Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit haben; dies gilt umso mehr, als der Gesundheitszustand einer Person eine besonders schützenswerte Angabe im Sinne des Datenschutzgesetzes ist ( Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG [SR 235.1]). Der Verzicht auf die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung durch das Verwaltungsgericht verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. 3.2 Die Beschwerdeführer leiten ferner aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch formeller Natur auf eine mündliche Verhandlung ab, verbunden mit der Möglichkeit, vor dem Spruchkörper plädieren zu können. 3.2.1 Wie soeben dargelegt, folgt der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung aus dem mit der Möglichkeit der demokratischen Kontrolle der Justiz begründeten Anspruch auf eine publikumsöffentliche Verhandlung, denn nur die mündliche Verhandlung ermöglicht überhaupt eine Kontrolle. Ist der Ausschluss der Öffentlichkeit indes ausnahmsweise zulässig, fällt die Kontrollmöglichkeit und damit die BGE 142 I 188 S. 193 darin gründende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung dahin. Folglich gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen formellen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. 3.2.2 Eine vom Einfluss auf das Ergebnis unabhängige und damit abstrakte Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung (damit plädiert werden kann) ergibt sich auch nicht aus dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Äusserungsrecht, verstanden als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Äusserungsrecht begründet den Anspruch einer Partei, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, und zwar zu allem, was in den Akten liegt und damit Grundlage des Entscheides sein könnte, d.h. sowohl zu allen Tat- als auch zu allen Rechtsfragen. Das Äusserungsrecht begründet aber keinen abstrakten Anspruch der Partei, sich persönlich äussern zu dürfen. Insbesondere erachtet es der EGMR nicht als konventionswidrig, wenn das anwendbare Prozessrecht einen Anwaltszwang vorsieht (Urteil R.P. und andere gegen Vereinigtes Königreich Nr. 38245/08 vom 9. Oktober 2012 §§ 63-67). Ebenso wenig begründet das Äusserungsrecht einen abstrakten Anspruch der Partei, sich mündlich zu äussern (Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 44: "the right to appear in person in a civil case is not, as such guaranteed by the Convention"); es genügt, wenn die Partei schriftlich Stellung nehmen kann. Ein Anspruch der Partei, persönlich und/oder mündlich angehört zu werden, kann sich allerdings unter besonderen Voraussetzungen und als Ausfluss eines anderen konventionsrechtlichen Anspruchs ergeben (vgl. E. 3.3 sogleich). 3.3 Auf dem Anspruch auf ein "faires Verfahren" gründet die Pflicht des Gerichts, die Partei persönlich und mündlich anzuhören, wenn es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei gewinnen kann (Urteil Sporer § 44: "where the court needs to gain a personal impression of the parties"). 3.3.1 Weil der Anspruch, persönlich angehört zu werden, nur unter bestimmten Bedingungen besteht, obliegt es der Partei, die sich darauf beruft, darzulegen, inwiefern es unter den gegebenen Umständen entscheidend ist, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck als solchen über die Partei gewinnen kann. Die Beschwerdeführer berufen sich in allgemeiner Weise auf die Rechtsprechung des BGE 142 I 188 S. 194 EGMR. Indes unterlassen sie es, dem Bundesgericht näher aufzuzeigen, inwiefern es gerade in ihrem Fall notwendig gewesen wäre, dass sie als Eltern persönlich von der Rechtsmittelinstanz angehört werden. Die Notwendigkeit der persönlichen Anhörung liegt auch nicht geradezu auf der Hand. In der Tat war der Obhutsentzug und die Fremdplatzierung nicht etwa ein Spontanentscheid, sondern das Ergebnis eines Prozesses, der viel, sehr viel Zeit in Anspruch genommen hat (s. nicht publ. E. 6). Über mehrere Jahre haben die Eltern den Beweis erbracht, dass sie nicht in der Lage sind, adäquat für ihre Kinder zu sorgen, auch nicht mit weniger weitreichenden Begleitmassnahmen. Diese Umstände sind umfassend dokumentiert. Es ist daher schwer vorstellbar, dass selbst ein positiver Eindruck, den die Eltern den vorinstanzlichen Richtern hätten vermitteln können, etwas am Ergebnis geändert hätte, denn das Gericht durfte im Kindesinteresse nicht von der Vorgeschichte abstrahieren. Ob die Beschwerdeführer ihrer als Eintretensvoraussetzung zu behandelnden Begründungspflicht nachkommen, kann hier offenbleiben, denn die Rüge erweist sich auch inhaltlich als unbegründet. 3.3.2 Vor der KESB haben zahlreiche Verhandlungen stattgefunden, an welchen sich die Eltern persönlich und mündlich äussern konnten. Auch vor dem Verwaltungsgericht hat eine Verhandlung stattgefunden, an welcher der Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin teilgenommen haben und an welcher sich die Parteien, begleitet von ihrem Anwalt, umfassend persönlich und mündlich äussern konnten. Das durch den Instruktionsrichter und die Gerichtsschreiberin vertretene Gericht konnte einen persönlichen Eindruck über die Parteien gewinnen. Die Beschwerdeführer monieren, Art. 6 Ziff. 1 EMRK räume ihnen einen Anspruch ein, vom gesamten Spruchkörper angehört zu werden. Sie irren. Die EMRK enthält keine Vorschriften zum Beweisrecht (Urteil Mantovanelli gegen Frankreich Nr. 21497/93 vom 18. März 1997 § 34), weder über die Beweislast, die Zulässigkeit von Beweismitteln, den Beweiswert derselben (Urteil Tiemann gegen Frankreich und Deutschland Nr. 47458/99 vom 27. April 2000) noch darüber, wie Beweise zu würdigen sind (Urteil Garcia Ruiz gegen Spanien Nr. 30544/96 vom 21. Januar 1999 § 28; zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Urteil Centro Europa 7 S.r.l. und Di Stefano gegen Italien Nr. 38433/09 vom 7. Juni 2012 § 198). Ebenso wenig ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR, dass für die BGE 142 I 188 S. 195 Abnahme von Beweisen stets alle Richter des Spruchkörpers anwesend sein müssten. Die Vorgabe, dass das Gericht einen persönlichen Eindruck über die Partei soll gewinnen können, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Würdigung des Sachverhaltes. Was für das Beweisrecht im Allgemeinen gilt, ist auch für die persönliche Anhörung einer Partei massgebend. Daher wird der Pflicht, eine Partei persönlich und mündlich anzuhören, nicht nur dann Genüge getan, wenn alle Richter des Spruchkörpers sich einen persönlichen Eindruck über die Partei machen können; es genügt, wenn eine Delegation dies tun kann. Mithin hat das Verwaltungsgericht dem von den Beschwerdeführern behaupteten, hier nicht ohne Weiteres gegebenen Anspruch, persönlich und mündlich angehört zu werden, Genüge getan. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.(...)

mixed

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Sachverhalt ab Seite 585 BGE 130 III 585 S. 585 A. Die Parteien heirateten 1998 in A. Der Ehe entstammen der gemeinsame Sohn D., geb. 1998, und die gemeinsame Tochter E., geb. 2000. Seit 2000 leben die Parteien getrennt. B. Mit Urteil vom 15. Juli 2003 schied das Amtsgericht B. die Ehe. Dabei stellte es die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter und gewährte dem Vater an jedem ersten und dritten Wochenende eines Monats ein Besuchsrecht von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr. Sodann hob es die Beistandschaft auf und regelte die weiteren Nebenfolgen der Scheidung. Mit Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht und die Aufhebung der Beistandschaft erhob die Mutter Appellation. Mit Urteil vom BGE 130 III 585 S. 586 30. März 2004 erlaubte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, dem Vater, die Kinder bis Ende Juli 2005 an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monats von 13.30 bis 18.00 Uhr im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts der Pro Juventute in C. zu besuchen; ab August 2005 gewährte es ihm ein unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monates von 09.00 bis 18.00 Uhr, für die ersten drei Besuche unter Aufsicht der Beiständin. Sodann ordnete es an, dass die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrecht erhalten bleibe. C. Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Mai 2004 Berufung eingereicht mit dem Begehren um Aufhebung der entsprechenden Anordnungen und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids. Eventualiter verlangt er bis Ende Juli 2005 ein unbeaufsichtigtes Besuchsrecht am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie am 26. Dezember und Ostermontag von 10.00 bis 18.00 Uhr und ein Ferienrecht von zwei Wochen sowie eine dem erstinstanzlichen Urteil entsprechende Regelung für die Zeit ab August 2005. Die Mutter schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 16. Juli 2004 auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Obergericht hat zunächst auf die Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen, wonach das von der Mutter gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von D. eingestellt worden sei. Der KJPD habe in seinem Gutachten keine Hinweise auf sexuellen Missbrauch feststellen können. Gemäss der im Strafverfahren beigezogenen Expertin F. könnten die Aussagen von D. nicht mehr analysiert werden, da von einer unbewussten oder bewussten Suggestion über lange Zeit ausgegangen werden müsse. Wie das Amtsgericht geht auch das Obergericht in seinen für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen davon aus, dass die Beziehung zwischen dem Vater und den Kindern gut ist. Er habe den Kontakt zu den Kindern trotz der ihm auferlegten Einschränkungen nun während rund zwei Jahren aufrecht erhalten. Dass D. psychisch auffällig oder verhaltensgestört wäre, sei weder durch BGE 130 III 585 S. 587 die Parteien selbst noch durch die Psychotherapeutin G. bestätigt worden. In rechtlicher Hinsicht tritt das Obergericht für eine Beschränkung des Besuchsrechts ein. Zum einen verweist es auf die luzernische Praxis, wonach das Besuchsrecht bei zerstrittenen Eltern auch dann einschränkend festzusetzen sei, wenn das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Besuchsberechtigten gut ist. Zum anderen gibt es zu bedenken, dass der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den Kindern bislang bloss in Form zweistündiger begleiteter Besuche in C. stattgefunden habe und D. während nunmehr drei Jahren unter der Hypothese therapiert worden sei, dass ein Missbrauch stattgefunden habe. Sodann verweist es auf die Meinung der Psychotherapeutin G., wonach D. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert wäre. Abschliessend hält es fest, dass das Verhältnis zwischen E. und D. eng und das Besuchsrecht bisher immer gemeinsam ausgeübt worden sei, weshalb es sich nicht vermeiden lasse, dass auch E. von den Einschränkungen betroffen sei. 2. Der Vater hält diese Erwägungen für bundesrechtswidrig. Die Einschränkung des Besuchsrechts setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Im Übrigen habe die obhutsberechtigte Mutter die Pflicht, die Kinder positiv auf die Besuchstage vorzubereiten, und es gehe nicht an, dass sie aus der Verletzung ihrer Loyalitätspflicht einen Vorteil ziehe. Bundesrechtswidrig sei auch, dass das Besuchsrecht nur in begleitetem Rahmen ausgeübt werden könne, setzte doch eine solche Anordnung konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls durch unbegleitete Besuche voraus. 2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr ( Art. 273 Abs. 1 ZGB ). Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB ). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden ( BGE 123 III 445 E. 3a S. 451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des BGE 130 III 585 S. 588 Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen ( BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). 2.2 Das angefochtene Urteil scheint unausgesprochen vom Grundsatz auszugehen, dass im Kanton Luzern für den Normalfall ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden pro Monat und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Kalenderjahr gewährt wird; dies ergibt sich sinngemäss auch aus der erstinstanzlichen Regelung. Die massive Einschränkung hat das Obergericht einerseits mit dem elterlichen Unfrieden und andererseits damit begründet, dass D. von einem umfassenden Besuchsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch überfordert wäre. 2.2.1 Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung - konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen - wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt (Urteil 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2). Diese Praxis mag auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen, soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist. Es entspricht jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen, Belastungen entstehen (FELDER, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210). Zudem können beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden ( BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). Insofern erfolgt die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie ausschlaggebend ist und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern zurückzustehen haben ( BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). BGE 130 III 585 S. 589 Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut, dürfen jedoch Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen: Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In diesem Sinn ist auch zu bedenken, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist (BRÄM, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994 S. 902). Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass ein allfälliger Loyalitätskonflikt nicht nur bei Wochenendbesuchen oder anlässlich der Ausübung des Ferienrechts, sondern ebenso gut bei tägigen oder gar halbtägigen Besuchen auftreten kann. Desgleichen lässt sich auch das mit der Ausübung des Besuchsrechts zwangsläufig verbundene Hin und Her bzw. der damit notwendig einhergehende Wechsel in der betreuenden Person nicht vermeiden. In der einschlägigen Literatur wird denn auch die blockweise Ausübung des Besuchsrechts empfohlen, damit anfängliche Beunruhigungen wieder abklingen können (vgl. ARNTZEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 49). Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die massive Einschränkung des Besuchsrechts massgeblich mit den unvereinbaren Positionen zwischen den Eltern begründet. Indes lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der beiden Kinder wegen der Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre. Das Amtsgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat denn auch festgestellt, dass sich die Kinder jeweils auf die Besuche freuten und gerne nach C. gingen; sie würden sich dort beim Vater wohl fühlen, und dieser pflege mit ihnen auch einen guten und angemessenen Umgang. 2.2.2 Dies allein bedeutet jedoch nicht, dass die vorinstanzliche Regelung von vornherein bundesrechtswidrig wäre. Das Obergericht hat nämlich weiter darauf hingewiesen, dass D. noch alle zwei Wochen zu Frau G. in die Therapie gehe, deren Zweck es sei, dem Knaben ein positives Vaterbild und ein Sicherheitsgefühl zu vermitteln, BGE 130 III 585 S. 590 aber auch seine Männlichkeit zu entwickeln, was durch die Mutter nicht gefördert werde. Nach den Aussagen von Frau G. sei der Zustand von D. gut und er zeige auch eine altersgemässe Entwicklung. Im Anschluss daran hat das Obergericht befunden, die Kinder müssten ihrem Vater real begegnen können, aber D. wäre gemäss den Aussagen von Frau G. im Moment mit einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert. Es bedürfe deshalb eines behutsamen Übergangs bzw. einer abgestuften Regelung. Der Kernerwägung des behutsamen Übergangs ist beizupflichten, und es hält deshalb im konkreten Fall auch vor Bundesrecht stand, dass das Besuchsrecht anfänglich für eine gewisse Zeit in begleiteter und erst nach einer bestimmten Gewöhnungsphase in unbegleiteter Form gewährt wird. Indes ist im Rahmen der Scheidung grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Regelung zu treffen ( BGE 123 III 445 E. 3b S. 452; BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234), auch wenn diese im Bedarfsfall nachträglich abgeändert werden kann ( Art. 134 ZGB ). Sollen die beiden Kinder ihren Vater dereinst wirklich in einem realen Umfeld erleben können, ist die Gewährung eines Besuchsrechts, das über eine Maximaldauer von neun Stunden hinausgeht, unumgänglich. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann ( BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; BGE 123 III 445 E. 3c S. 452; BGE 122 III 404 E. 3a S. 407 m.w.H.). Gerade für die Entwicklung von D.s Männlichkeit ist die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von grosser Bedeutung. Sodann darf, ausgehend von den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen, dass keine Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch von D. bestehen und das Verhältnis zwischen Vater und Sohn gut ist, keine Regelung getroffen werden, die den Vater im Ergebnis doch dauerhaft stigmatisiert. Es muss verhindert werden, dass sich bei D. in dieser Weise das Gefühl verfestigt, es sei etwas vorgefallen. Schliesslich darf auch nicht einfach ausgeblendet werden, dass sich das Besuchsrecht vorliegend auf zwei Kinder bezieht und im Fall von E. nicht nur zwischen Vater und Tochter, sondern anerkanntermassen auch im Verhältnis zur Mutter keine Probleme bestehen. Vor dem Hintergrund dieser (zum Teil wechsel- und auch gegenseitigen) Bedürfnisse müssen die Kinder in absehbarer Zeit ein oder mehrere ganze Wochenenden pro Monat und überdies einen Teil der Ferien bei ihrem Vater verbringen können, wobei der BGE 130 III 585 S. 591 Übergang hierzu in gestaffelten, beispielsweise halbjährlichen Etappen zu erfolgen hat. Diese Lösung sollte den Bedürfnissen von D. gerecht werden, ist er doch nach den vorinstanzlich zitierten Aussagen von Frau G. psychisch stabil und altersgemäss entwickelt. Sodann ist zu hoffen, dass die Mutter bei einer schrittweisen Ausdehnung einen Weg findet, ihren inneren Widerstand gegen das Besuchsrecht zu überwinden, und dass sie schliesslich nicht nur längere Besuche der beiden Kinder akzeptieren, sondern diese auch positiv auf den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater vorbereiten kann. 2.3 Insgesamt ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Beschränkung des Besuchsrechts auf zwei begleitete Halbtage pro Monat bis Juni 2005 und auf zwei Einzeltage für die gesamte weitere Zeit vor Bundesrecht nicht standhält. Es ist dem Bundesgericht jedoch verwehrt, im vorliegenden Fall selbst eine abschliessende Regelung zu treffen: Zum einen wird im angefochtenen Entscheid keine eigentliche Prognose für die Entwicklung der Kinder bzw. von D. gestellt; insofern mangelt es an entscheidrelevanten Sachverhaltselementen. Zum anderen lässt sich dem angefochtenen Entscheid nur sinngemäss entnehmen, von welchen kantonalen Richtwerten für normale Verhältnisse das Obergericht ausgeht. Die Sache ist deshalb im Sinn der Erwägungen zur neuen Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurückzuweisen.

mixed

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Erwägungen ab Seite 232 BGE 134 V 231 S. 232 Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind ( BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in: BGE 134 V 231 S. 233 RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119). 5.2 Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen. Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001 BGE 134 V 231 S. 234 S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826). 5.3 Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären ( BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c). Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3). 5.4 Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei BGE 134 V 231 S. 235 Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen ( http://www.dgn.org/182.0.html , Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien. Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch BGE 134 V 109 E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden. 5.5 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind. BGE 134 V 231 S. 236 In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels funktioneller MRT beschlagen soll ( http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d ; http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16 , Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte.

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Sachverhalt ab Seite 194 BGE 140 V 193 S. 194 A. A., geboren 1966, war von 2003 bis 23. Dezember 2008 als Justiererin in der Firma B. GmbH tätig, auf welches Datum ihr, seit Mitte September 2008 krankgeschrieben, wegen eines der Arbeitgeberin nicht gemeldeten Auslandaufenthaltes fristlos gekündigt wurde. Am 11. Februar 2009 meldete sie sich unter Angabe von Depressionen, Schwindel, Atemnot sowie Kopfschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) klärte die medizinischen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse ab, u.a. durch Beizug eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 3. Dezember 2010. Mit Vorbescheid vom 20. Juli 2011 und Verfügung vom 26. Oktober 2011 lehnte sie den Antrag der Versicherten auf eine Invalidenrente mangels einer invalidisierenden gesundheitlichen Beeinträchtigung ab. B. Die gegen die Verfügung vom 26. Oktober 2011 eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 13. November 2013 gut. Es sprach A. mit Wirkung ab 1. September 2009 eine ganze Invalidenrente und ab 1. Januar 2010 eine Viertelsrente zu. C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung der Verfügung vom 26. Oktober 2011. A. und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Entgegen der im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommenden Auffassung ist es in sämtlichen Fällen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, somit auch bei Depressionen, keineswegs allein Sache der mit dem konkreten Einzelfall (gutachtlich) befassten Arztpersonen, selber abschliessend und für die rechtsanwendende Stelle (Verwaltung, Gericht) verbindlich zu entscheiden, ob das BGE 140 V 193 S. 195 medizinisch festgestellte Leiden zu einer (andauernden oder vorübergehenden) Arbeitsunfähigkeit (bestimmter Höhe und Ausprägung) führt. Der Annahme einer solchen abschliessenden medizinischen Entscheidkompetenz stehen im Wesentlichen drei Gründe entgegen. Zunächst ist die Arbeitsunfähigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff des formellen Gesetzes ( Art. 6 ATSG [SR 830.1]). Dessen allgemeine Konkretisierung fällt dem Bundesgericht zu, während seine praktische Handhabung im Einzelfall der rechtsanwendenden Stelle obliegt, welche den durch Gesetz und Rechtsprechung gezogenen normativen Rahmen zu berücksichtigen hat. Zweitens verlangt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( Art. 61 lit. c ATSG ) eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behördlichen Begründungspflicht genügende Prüfung aller Beweismittel, somit auch des Sachverständigengutachtens , auf Beweiseignung und Beweiskraft im Einzelfall hin; hierbei dürfen die normativen Vorgaben von Gesetz und Rechtsprechung ebenfalls nicht ausgeblendet werden. Drittens gebietet die Natur der Sache unter dem Gesichtswinkel eines rechtsgleichen Gesetzesvollzugs ( Art. 8 Abs. 1, Art. 29 Abs. 1 BV ) eine administrative bzw. gerichtliche Überprüfung der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit auf ihre beweisrechtlich erforderliche Schlüssigkeit im Einzelfall hin. Denn zwischen ärztlich gestellter Diagnose und Arbeitsunfähigkeit - und zwar sowohl bei somatisch dominierten als auch bei psychisch dominierten Leiden - besteht keine Korrelation (vgl. zum Beispiel die Untersuchungen zu MRI-Rückenbefunden: KLIPSTEIN/MICHEL/LÄUBLI UND ANDERE, Do MRI findings correlate with mobility tests?, Eur Spine 2007 S. 803-811). Deshalb weist die medizinische Folgenabschätzung notgedrungen eine hohe Variabilität auf und trägt unausweichlich Ermessenszüge (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.3 S. 253). 3.2 Aufgrund dieser tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat die Rechtsprechung seit jeher die Aufgaben von Rechtsanwender und Arztperson im Rahmen der Invaliditätsbemessung wie folgt verteilt: Sache des (begutachtenden) Mediziners ist es erstens, den Gesundheitszustand zu beurteilen und wenn nötig seine Entwicklung im Laufe der Zeit zu beschreiben , d.h. mit den Mitteln fachgerechter ärztlicher Untersuchung unter Berücksichtigung der subjektiven Beschwerden die Befunde zu erheben und gestützt darauf die Diagnose zu stellen. Hiermit erfüllt der Sachverständige seine genuine Aufgabe, wofür Verwaltung und im Streitfall Gericht nicht kompetent sind (z.B. Urteil 9C_437/2012 vom 6. November 2012 E. 3.2). BGE 140 V 193 S. 196 Bei der Folgenabschätzung der erhobenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen für die Arbeitsfähigkeit kommt der Arztperson hingegen keine abschliessende Beurteilungskompetenz zu. Vielmehr nimmt die Arztperson zur Arbeitsunfähigkeit Stellung , d.h. sie gibt eine Schätzung ab, welche sie aus ihrer Sicht so substanziell wie möglich begründet. Schliesslich sind die ärztlichen Angaben eine wichtige Grundlage für die juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (so die mit BGE 105 V 156 E. 1 in fine S. 158 f. begründete und in zahllosen Urteilen bestätigte Rechtsprechung, z.B. BGE 132 V 93 E. 4 S. 99 f.). Nötigenfalls sind, in Ergänzung der medizinischen Unterlagen, für die Ermittlung des erwerblich nutzbaren Leistungsvermögens die Fachpersonen der beruflichen Integration und Berufsberatung einzuschalten (seit BGE 107 V 17 E. 2b S. 20 geltende Rechtsprechung, vgl. Urteil 8C_545/2012 vom 25. Januar 2013 E. 3.2.1, nicht publ. in: BGE 139 V 28 ). An dieser Rechtslage haben die von der Vorinstanz relevierten Schlussbestimmungen zur IV-Revision 6a mitsamt Materialien, wonach Depressionen nicht in deren Anwendungsbereich fallen sollen (AB 2010 N 2117 ff., 2011 S 39 f.), nichts geändert. 3.3 Das kantonale Gericht hat ohne Weiteres gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 3. Dezember 2010 und das psychiatrische Konsiliargutachten des Dr. med. C. vom 18. Oktober 2010 eine durch die Depression bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit bis 23. September 2009 und anschliessend eine solche von 40 % angenommen (was nach Einkommensvergleich und mit Blick auf die im Februar 2009 erfolgte IV-Anmeldung zu einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2009 und zu einer Viertelsrente ab 1. Januar 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % führte). Diese Vorgehensweise hält vor dem in E. 3.1 und 3.2 Gesagten nicht stand ( Art. 95 lit. a BGG ), weshalb das Bundesgericht an die entsprechenden Tatsachenfeststellungen nicht gebunden ist (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG ) und, da es sich um einen rechtlichen Mangel handelt, den entscheidwesentlichen Sachverhalt ausnahmsweise selber feststellt. Nach den Akten hat die Beschwerdegegnerin seit vielen Jahren an multiplen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere Schmerzen und einem chronisch rezidivierenden Zervikalsyndrom, gelitten, was zwar regelmässig zu Absenzen führte, sie aber nicht daran hinderte, ihre Arbeit in der Produktion der Firma B. GmbH als Justiererin zu verrichten, bevor sie ab 15. September 2008 z.T. 100 %, z.T. 50 % wegen "Kopf- und Nackenschmerzen, Gyni OP, BGE 140 V 193 S. 197 Appendektomie" (Meldeformular Früherfassung vom 26. Januar 2009) krankgeschrieben wurde. Jedenfalls hat vor Mitte September 2008 eine depressionsspezifische Behandlung nicht stattgefunden. Die Berichte weisen die bezüglich Schweregrad und rezidivierendem oder episodischem Charakter psychiatrisch kontrovers beurteilte Depression klar als therapeutisch angehbares reaktives Geschehen auf bestimmte belastende Lebensereignisse aus (Tod der Mutter am 17. Dezember 2008, fristlose Entlassung per 23. Dezember 2008 wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit seit 9. Dezember 2008). Aus den Berichten ergibt sich ferner, dass die zumutbaren Behandlungsmöglichkeiten in keinem Zeitpunkt optimal und nachhaltig ausgeschöpft wurden. Es fehlt somit an einer konsequenten Depressionstherapie, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweisen würde (Urteil 9C_667/2013 vom 29. April 2013 E. 4.3.2). Schliesslich ist das Beschwerdebild offensichtlich geprägt von Selbstlimitierung in Form passiv-aggressiven Verharrens in der Meinung, dass "Therapeuten sie heilen sollen" (Bericht Psychiatrie-Zentrum D. vom 29. Oktober 2009), mit konsekutiver Dekonditionierung, sodann von offensichtlichem sekundärem Krankheitsgewinn und von grossen Diskrepanzen zwischen Testergebnissen und objektiven Befunden, wofür sich keine psychiatrische Erklärung finden liess. Bei solchen Umständen auf einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad zu schliessen ist auch mit Art. 7 Abs. 2 erster Satz ATSG unvereinbar, laut dem für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Sämtliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen hieran nichts zu ändern.

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Sachverhalt ab Seite 220 BGE 137 IV 219 S. 220 A. Zwischen dem 14. und 15. April 2008 wurde X. in der Klinik Y. in Luzern medizinisch behandelt. Am 3. Mai 2010 erstattete er Strafanzeige (gegen Unbekannt) wegen schwerer Körperverletzung durch das verantwortliche medizinische Personal. Mit Entscheid vom 23. Juli 2010 stellte das Amtsstatthalteramt Luzern die eingeleitete Strafuntersuchung mangels strafbarer Handlung definitiv ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob der Strafanzeiger am 10. August 2010 als Privatstrafkläger Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Er beantragte die Aufhebung der Einstellungsverfügung und die Durchführung weiterer Untersuchungsmassnahmen; eventualiter sei der Fall zur gerichtlichen Beurteilung an das zuständige Gericht zu überweisen. B. Die Staatsanwaltschaft gelangte am 21. Dezember 2010 im Rekursverfahren an die Kriminal- und Anklagekommission des Kantons Luzern und beantragte die Abweisung des Rekurses. Mit Entscheid vom 26. Januar 2011 wies das Obergericht des Kantons Luzern, BGE 137 IV 219 S. 221 2. Abteilung (als Rekursinstanz nach § 138 Abs. 2 StPO /LU) den Rekurs ab. C. Gegen den Rekursentscheid des Obergerichtes vom 26. Januar 2011 gelangte X. mit Beschwerde vom 17. März 2011 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Y. AG beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Es stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht und nach der Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde: 1.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt worden, so werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt ( Art. 453 Abs. 1 StPO ). Für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember 2010 gefällt werden, gilt neues Recht ( Art. 454 Abs. 1 StPO ). Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist insofern das erstinstanzliche Entscheiddatum ( BGE 137 IV 189 E. 1; vgl. VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [nachfolgend: Zürcher Kommentar StPO], 2010, N. 2 zu Art. 453 und N. 2 zu Art. 454 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Rz. 280 ff.). Der hier streitige erstinstanzliche Einstellungsbeschluss basiert auf kantonalem Strafprozessrecht und datiert vom 23. Juli 2010. Damit ist auch die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich als zulässig erweist, materiell nach dem bisherigen kantonalen Strafprozessrecht zu beurteilen. 1.2 Per 1. Januar 2011 hat die Zuständigkeit für die Behandlung von Beschwerden in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 BGG ) gegen verfahrensabschliessende (definitive) Einstellungen geändert: Die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung hat neben Beschwerden gegen strafprozessuale Zwischenentscheide nun (neu) auch solche gegen "Nichteröffnungen und Einstellungen" zu behandeln ( Art. 29 BGE 137 IV 219 S. 222 Abs. 3 BGerR [SR 173.110.131], in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010 [AS 2010 6387]). Diese Zuständigkeitsregelung ist seit dem 1. Januar 2011 in Kraft und daher auch auf altrechtliche Fälle anwendbar (Ziff. II der Verordnung des Bundesgerichtes vom 9. Dezember 2010 [AS 2010 6388]; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2). Für die Überprüfung der vorliegenden verfahrensabschliessenden Einstellung (nach erfolgter Untersuchung) ist nach dem Gesagten die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung zuständig. 2. Zu prüfen ist zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde. 2.1 Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 26. Januar 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 81 BGG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011 ( Art. 132 Abs. 1 BGG ; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.1; 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2). 2.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. 2.3 Nach dem hier anwendbaren kantonalen Strafprozessrecht (vgl. oben, E. 1.1) ist Privatstrafkläger, wer die Strafverfolgung des mutmasslichen Täters verlangt ( § 35 Abs. 1 StPO /LU). Zur Privatstrafklage ist berechtigt, wer durch die strafbare Handlung in seinen Interessen unmittelbar verletzt wurde bzw. (bei Antragsdelikten) wer antragsberechtigt ist ( § 35 Abs. 2 StPO /LU). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die kantonalen Behörden haben den Beschwerdeführer im Rekursverfahren denn auch als Privatstrafkläger im Sinne von § 137 Abs. 1 StPO /LU (bzw. als mögliches Opfer i.S. von aArt. 8 Abs. 1 lit. b OHG [SR 312.5]) grundsätzlich anerkannt. 2.4 Die streitige Verfahrenseinstellung bezieht sich ausdrücklich auf die Untersuchung von (eventual-)vorsätzlicher schwerer Körperverletzung ( Art. 122 StGB ). Der beanzeigte Sachverhalt wäre strafrechtlich allerdings auch unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen schweren oder einfachen Körperverletzung ( Art. 125 StGB ) bzw. der eventualvorsätzlichen einfachen Körperverletzung ( Art. 123 StGB ) zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes muss der Privatstrafkläger zwar seine Zivilansprüche im Untersuchungsverfahren noch nicht (adhäsionsweise) geltend gemacht haben, damit er zur BGE 137 IV 219 S. 223 Beschwerde gegen definitive Einstellungen befugt ist. Er hat jedoch darzulegen, welche Zivilansprüche er gegen beschuldigte Personen stellen möchte, sofern dies (etwa aufgrund der Natur der untersuchten Straftat) nicht ohne Weiteres aus den Akten ersichtlich ist (vgl. BGE 127 IV 185 E. 1a S. 187; BGE 122 IV 139 E. 1 S. 141; BGE 120 IV 44 E. I/4a S. 52 f.; je mit Hinweisen; Urteil 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2.1 mit Hinweis auf BGE 133 II 353 E. 1 S. 356, BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251; s. neurechtlich auch Art. 118-123 StPO ; Urteil 1B_200/2011 vom 15. Juni 2011 E. 2.3). 2.5 Im vorliegenden Fall räumt der Beschwerdeführer ein, dass noch keine erkennbare schwere Gesundheitsschädigung bzw. akute Krankheit bei ihm ausgebrochen ist. Allerdings macht er schwere sich langfristig auswirkende Gesundheitsschäden geltend, infolge eines (durch Erbgut-Schädigungen verursachten) deutlich erhöhten Krebsrisikos (vgl. dazu näher unten, E. 3). 2.6 Zwar könnte fraglich erscheinen, ob im Falle eines erhöhten Krebsrisikos bzw. mutmasslicher toxischer Schädigungen des Erbguts bereits ein strafrechtlicher Erfolg im Sinne von Art. 122-125 StGB eingetreten wäre. In ähnlich gelagerten Fällen hat das Bundesgericht jedoch erwogen, dass es in diesem Zusammenhang auf die Wahrscheinlichkeit einer schweren Erkrankung ankomme. So gilt im Falle einer Ansteckung mit dem HI-Virus der tatbestandsmässige Körperverletzungserfolg grundsätzlich als eingetreten, auch wenn die Krankheit AIDS noch nicht erkennbar ausgebrochen ist (vgl. BGE 131 IV 1 E. 1.1 S. 3; BGE 116 IV 125 E. 2c S. 128 f., E. 4b S. 131 f., E. 5 S. 133 f.). 2.7 Der Beschwerdeführer beansprucht (sinngemäss) Genugtuung wegen Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko. Ausserdem behält er sich Schadenersatz für entsprechende medizinische Abklärungen und (nötigenfalls) Behandlungen vor. In der Beschwerdeschrift legt er dar, dass die "tatsächliche Quantifikation langfristiger schwerer Gesundheitsschäden" von einer medizinischen Begutachtung seines Falles abhänge, welche von den kantonalen Instanzen zu Unrecht verweigert werde. Ob im vorliegenden Fall eine DNS-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko eingetreten ist, welche als mögliche strafbare Körperverletzung ( Art. 122-125 StGB ) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen bisher nicht erhoben haben (vgl. dazu unten, E. 8). Bei dieser Sachlage ist die Beschwerdelegitimation des Privatstrafklägers zu bejahen. BGE 137 IV 219 S. 224 3. In der Hauptsache macht der Beschwerdeführer Folgendes geltend: Er sei in der Klinik wegen ausgeprägter Anämie (Eisenmangel) therapiert worden. Man habe ihm intravenös sogenannte parenterale Eisenpräparate verabreicht. Diese synthetischen Eisenverbindungen sollten das Auftreten hochtoxischer freier Eisenverbindungen vermeiden. Bei Letzteren handle es sich um sogenanntes nicht-transferringebundenes Eisen (NBTI), welches eine gentoxische Wirkung (durch sogenannten "oxidativen Stress") auslöse und das Erbgut (DNS) schädige. Bei der medizinischen Behandlung seien drei Fehler erfolgt. Erstens sei ihm entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes am zweiten Behandlungstag das pharmazeutische Präparat A. verabreicht worden, anstatt (wie am ersten Tag) B. Ob die beiden Medikamente direkt nacheinander abgegeben werden dürften, sei unklar. Zweitens sei das Präparat A. zu stark verdünnt gewesen. Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml seien ausdrücklich nicht erlaubt und destabilisierten das Eisenpräparat. Drittens sei zwischen den beiden Therapien eine Magnetresonanz-Tomografie (MRT) des Magen-Darmtraktes erfolgt. Die dabei verwendeten Kontrastmittel (sogenannte Gd-Chelate) sowie das starke Magnetfeld erhöhten zusätzlich das Risiko einer toxischen Eisenfreisetzung bzw. einer Instabilität der Eisenpräparate. Diese Behandlungsfehler hätten wahrscheinlich (einzeln oder in ihrem Zusammenwirken) gentoxisches NBTI verursacht. Zwar seien noch keine akuten Gesundheitsschäden feststellbar. Es bestehe jedoch die konkrete und erhöhte Gefahr langfristiger Schädigungen, namentlich ein durch Gentoxizität erhöhtes Krebsrisiko. Der Hersteller der Medikamente habe ihm, dem Beschwerdeführer, dazu keine Informationen geben wollen. Das Strafverfahren sei durch die Untersuchungsbehörde zu Unrecht mangels Tatbestands eingestellt worden. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts, offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, unhaltbare antizipierte Beweiswürdigung, Verletzungen des strafprozessualen Grundsatzes "in dubio pro duriore", der Untersuchungsmaxime sowie des rechtlichen Gehörs, unrichtige Anwendung des materiellen Strafrechts, Art. 122-125 StGB ). 4. Die Vorinstanz bestätigte die definitive Einstellung des Verfahrens im Wesentlichen wie folgt: Bei den vom Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren eingereichten medizinischen Fachberichten BGE 137 IV 219 S. 225 und weiteren Unterlagen handle es sich um wenig konkrete Studien, die blosse Vermutungen aufstellten. Zwar lege der Beschwerdeführer gewisse Verdachtsmomente für einen medizinischen Behandlungsfehler dar. Die befürchteten Gesundheitsrisiken würden von ihm jedoch nicht weiter präzisiert. Auf diesbezügliche Beweiserhebungen sei zu verzichten, da im Verhalten der medizinisch Verantwortlichen keine strafbare Körperverletzung zu erkennen sei. Für den Vorwurf, dass die Medikamentierungsänderung entgegen der Verordnung des behandelnden Arztes erfolgt sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Das medizinische Personal habe die erfolgte Verdünnung des Präparats mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit der Lieferantenfirma abgesprochen. Deshalb sei auch eine fahrlässige Körperverletzung auszuschliessen. Zwar räumten die Klinik-Verantwortlichen ein, dass eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung theoretisch nicht ausgeschlossen werden könne. Doch gebe es dazu keine wissenschaftlichen Daten des Lieferanten. Dennoch könne davon ausgegangen werden, dass "keine nachteilige Wirkung" entstanden sei. Insgesamt erscheine es "fraglich, ob der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne einer dauernden und irreversiblen Beeinträchtigung der Gesundheit" des Beschwerdeführers erfüllt ist. 5. Die private Beschwerdegegnerin stellt sich ergänzend auf den Standpunkt, es könne ihr und ihrem Personal keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden. Eine Verurteilung der medizinisch Verantwortlichen wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung erscheine höchst unwahrscheinlich. Daher halte die Verfahrenseinstellung vor dem Grundsatz "in dubio pro duriore" stand. Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung durch das Obergericht oder der Verletzung des rechtlichen Gehörs seien ebenfalls unbegründet. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der medizinischen Behandlung langfristige schwere Gesundheitsschäden drohen, könne "offenbleiben". 6. Nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht erforscht der Amtsstatthalter im Untersuchungsverfahren die Tat, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters ( § 60 Abs. 1 StPO /LU). Hat der Geschädigte Zivilansprüche geltend gemacht, so erhebt der Amtsstatthalter (unter Vorbehalt von § 5 bis Abs. 1 StPO /LU) die zu ihrer Abklärung nötigen Beweise ( § 60 Abs. 2 StPO /LU). Ist der Täter BGE 137 IV 219 S. 226 unbekannt, so trifft die Untersuchungsleitung die zu dessen Ermittlung notwendigen Anordnungen ( § 61 Abs. 1 StPO /LU). Der Amtsstatthalter schliesst die Untersuchung mit einem begründeten Erkanntnis ab ( § 124 Abs. 1 StPO /LU). Eine definitive Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde kann insbesondere erfolgen, wenn keine strafbare Handlung vorliegt oder zureichende Beweise fehlen ( § 125 Abs. 1 StPO /LU). Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung, überweist der Amtsstatthalter den Fall dem zuständigen Gericht, falls die Untersuchung nicht durch Strafverfügung erledigt werden kann ( § 126 StPO /LU). Wird die Untersuchung eingestellt, so kann der Privatkläger beim Staatsanwalt Rekurs einlegen mit dem Antrag, dass der Angeschuldigte dem zuständigen Gericht überwiesen werde ( § 137 Abs. 1 StPO /LU). Hält der Staatsanwalt den Rekurs für unbegründet, so stellt er einen Antrag an die Kriminal- und Anklagekommission, die entscheidet ( § 138 Abs. 2 StPO /LU). Im vorliegenden Fall entschied das Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, als (altrechtliche) Rekursinstanz nach § 138 Abs. 2 StPO /LU. 7. 7.1 Bei der Frage, ob ein Strafverfahren über eine (definitive) Verfahrenseinstellung durch die Untersuchungsbehörde erledigt werden kann, gilt im schweizerischen Strafprozessrecht der Grundsatz "in dubio pro duriore". Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen verfügt werden (Urteile des Bundesgerichtes 1B_46/2011 vom 1. Juni 2011 E. 4; 1B_1/2011 vom 20. April 2011 E. 4; 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 3.2.3, in: Pra 2008 Nr. 123; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 78 Rz. 9; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, Rz. 1375; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, Rz. 797). In Zweifelsfällen hat hingegen eine Anklage und gerichtliche Beurteilung zu erfolgen (sofern der Fall nicht mit Strafbefehl bzw. Strafverfügung erledigt werden kann). Dieser Rechtsprechung folgt auch die Luzerner Praxis (in Anwendung von §§ 125 f. StPO/LU). Eine Überweisung an das Gericht ist insbesondere dann zu verfügen, wenn zwar eher ein Freispruch zu erwarten ist, eine Verurteilung aber nicht als unwahrscheinlich ausgeschlossen werden kann (vgl. Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2005 I Nr. 66; 1983 I Nr. 65). BGE 137 IV 219 S. 227 7.2 Auch nach neuer Eidg. StPO gilt der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" bzw. "in dubio pro duriore", der zwar - wie nach bisherigem Luzerner Strafprozessrecht - nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, sich aber indirekt aus Art. 324 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 StPO ergibt (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1273; GRÄDEL/HEINIGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8-11 zu Art. 319 StPO ; NATHAN LANDSHUT, in: Zürcher Kommentar StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 324 StPO ; ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 5 zu Art. 319 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 5 zu Art. 319 StPO ). 7.3 Entgegen der (im Rekursverfahren geäusserten) Ansicht der Staatsanwaltschaft ist der Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. Art. 32 Abs. 1 BV , Art. 10 Abs. 3 StPO ) auf die Frage der Einstellung oder Anklageerhebung im Untersuchungsstadium gerade nicht anwendbar (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1273; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 319 StPO ). Er kommt (insbesondere als Beweiswürdigungsregel) vielmehr bei der richterlichen Prüfung sämtlicher massgeblicher Beweisergebnisse zum Zuge (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2b-e S. 35-38 mit Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 75-85 zu Art. 10 StPO ; WOLFGANG WOHLERS, in: Zürcher Kommentar StPO, a.a.O., N. 11-15 zu Art. 10 StPO ; MARC FORSTER, Kettentheorie der strafprozessualen Beweiswürdigung, "in dubio pro reo" vor Bundesgericht - zum Prüfungsprogramm der Rüge willkürlicher Beweiswürdigung, ZStrR 115/1997 S. 61-85). 8. Es liegt hier kein Fall klarer Straflosigkeit vor. Ebenso wenig fehlt es offensichtlich an einer gesetzlichen Prozessvoraussetzung. Ob der objektive Tatbestand einer schweren Körperverletzung erfüllt sei, wird auch im angefochtenen Entscheid als "fraglich" eingestuft. Die Argumentation der Vorinstanz erscheint überdies widersprüchlich. Einerseits schliesst sie eine Wirkungsabnahme bzw. eine kurzfristige Instabilität des fraglichen Medikaments aufgrund der erfolgten Verdünnung "theoretisch" nicht aus. Anderseits geht sie (ohne medizinische Abklärungen) davon aus, dass "keine nachteilige Wirkung" eingetreten sei. 8.1 In diesem Zusammenhang erscheint die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen bzw. ihre Ablehnung weiterer BGE 137 IV 219 S. 228 Untersuchungshandlungen (in sogenannter "antizipierter Beweiswürdigung") sachlich nicht nachvollziehbar. Dies gilt namentlich für die Ablehnung des vom Beschwerdeführer beantragten medizinischen Gutachtens sowie für das vollständige Fehlen von Einvernahmen der medizinisch verantwortlichen Personen und des Beschwerdeführers. Das Einholen einer Expertise sowie weitere Untersuchungsmassnahmen drängen sich hier geradezu auf. Gemäss der bei den Akten liegenden medizinischen Fachliteratur könne NBTI-Gentoxizität zu erhöhtem Krebsrisiko führen. Der Hersteller warnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor einer zu starken Verdünnung des hier verwendeten Präparats. Zu den Folgen der unbestrittenermassen erfolgten (aber nicht näher abgeklärten) Verdünnung sowie zu möglichen Wirkungskomplikationen im Zusammenhang mit MRT-Untersuchungen (Kontrastmittel, Magnetfeld) und Präparatewechseln konnte oder wollte der Hersteller jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer keine sachdienlichen Angaben machen. 8.2 Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den betreffenden (wenig umfangreichen) Strafakten erscheint nicht sachgerecht und verletzt wichtige Grundsätze des Strafprozessrechts: 8.2.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, den medizinisch Verantwortlichen könne kein fahrlässiges Handeln nachgewiesen werden, da sie sich hinsichtlich des Verdünnungsgrades des fraglichen Präparates mit der damaligen Klinik-Apothekerin und mit dem Hersteller (vorgängig) "abgesprochen" hätten. Für diese Erwägung stützt sich die Vorinstanz auf ein vom Beschwerdeführer eingereichtes Schreiben des Klinik-Direktors vom 25. November 2009. Diesem Brief lässt sich allerdings keineswegs entnehmen, dass die betreffenden Absprachen vor der Verabreichung des Medikaments (Mitte April 2008) erfolgt wären. Der Brief bezieht sich vielmehr auf ein "Gespräch im August 2009". Damals habe die Klinik-Leitung dem Beschwerdeführer (nachträglich) versprochen, Abklärungen in Bezug auf die fragliche Wirkstoffverdünnung vorzunehmen. Für erst nachträgliche Abklärungen spricht zusätzlich deren Ergebnis gemäss Brief der Klinik-Leitung: Danach sei "aufgrund von theoretischen pharmakologischen Überlegungen eine Wirkungsabnahme bei der angewendeten Verdünnung nicht auszuschliessen". Zudem könne "eine Instabilität des Produktes, welche sich kurzfristig auswirken könnte, nicht ausgeschlossen werden". Nach diesen Abklärungen wäre es schlechterdings nicht nachvollziehbar, dass die medizinisch Verantwortlichen die fragliche Verdünnung - im Wissen um deren BGE 137 IV 219 S. 229 Gefährlichkeit - dennoch angeordnet hätten. Und selbst wenn dies geschehen wäre (was jedenfalls die Vorinstanz anzunehmen scheint), könnte damit ein fahrlässiges strafbares Verhalten gerade nicht ausgeschlossen werden. 8.2.2 Hinzu kommt, dass gemäss der bei den Akten liegenden "Fachinformation des Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" der Hersteller ausdrücklich und deutlich vor zu starker Verdünnung des fraglichen Wirkstoffes warnt: "Aus Stabilitätsgründen sind Verdünnungen mit weniger als 2 mg Eisen/ml nicht erlaubt". In einem Schreiben (E-Mail) vom 9. März 2010 bestätigt der Klinik-Direktor dem Beschwerdeführer, dass es, "wie von Ihnen richtigerweise moniert", bei der Injizierung des Wirkstoffes "zu einem höheren Verdünnungsgrad" gekommen sei. Auf sein mehrmaliges schriftliches Nachfragen beim Wirkstoffhersteller hat der Beschwerdeführer keine sachdienlichen Informationen erhalten. Dennoch haben die kantonalen Instanzen keine weiteren Abklärungen (zum Verdünnungsverbot des Herstellers, zum konkret erfolgten Verdünnungsgrad und zu dessen wahrscheinlichen Gesundheitsfolgen) getroffen. 8.2.3 Die Erwägungen des angefochtenen Entscheides sind insofern sachlich nicht nachvollziehbar. Sie verletzen im Ergebnis den strafprozessualen Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 60 f. StPO/LU; Art. 6 und 139 Abs. 1 StPO ) und setzen sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers im Rekursverfahren nicht genügend auseinander. 8.2.4 Nicht ausreichend untersucht erscheint sodann die Frage der medizinischen Zulässigkeit bzw. Unbedenklichkeit des erfolgten Präparatewechsels. Zu den (gemäss Untersuchungsakten) in der medizinischen Fachliteratur erörterten und vom Beschwerdeführer schon im Rekursverfahren geltend gemachten zusätzlichen Risiken einer gentoxischen Eisenfreisetzung bei MRT-Untersuchungen infolge der verwendeten Kontrastmittel ("Gd-Chelate") sowie (kumulativ oder alternativ) aufgrund der starken Magnetfeldwirkung äussert sich die Vorinstanz nicht. 8.3 Die in objektiv-tatbestandsmässiger Hinsicht wesentliche Frage, ob im vorliegenden Fall aufgrund eines medizinischen Behandlungsfehlers eine irreversible schwerwiegende Erbgut-Schädigung mit konkret erhöhtem Krebsrisiko kausal hervorgerufen wurde, welche allenfalls als strafbare fahrlässige oder eventualvorsätzliche Körperverletzung ( Art. 122-125 StGB ) zu verfolgen wäre, hängt von weiteren Untersuchungsergebnissen ab, welche die kantonalen Instanzen BGE 137 IV 219 S. 230 bisher nicht eingeholt haben. Das Gleiche gilt für Fragen der subjektiven Tatbestandsmässigkeit. 8.4 Die definitive Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde erweist sich damit als bundesrechtswidrig ( Art. 9 und 29 Abs. 2 BV , strafprozessualer Grundsatz "in dubio pro duriore", Untersuchungsmaxime, rechtliches Gehör, Art. 122-125 StGB ). 8.5 Die Strafsache ist an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen zur weiteren Untersuchung eines möglichen Körperverletzungsdeliktes. Bei Zweifeln bezüglich der Strafbarkeit wird Anklage beim Gericht zu erheben sein (sofern der Fall nicht mit Strafbescheid erledigt werden kann).

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Sachverhalt ab Seite 146 BGE 137 IV 145 S. 146 A. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) führt gegen X. und dessen Ehefrau eine fiskalstrafrechtliche besondere Untersuchung wegen des Verdachts von schweren Steuerwiderhandlungen. Am 17. bzw. 18. August 2010 erliess die EStV bei verschiedenen Banken Beschlagnahmeverfügungen (Konten- und Depotsperren), in denen diese aufgefordert wurden, Vermögenswerte, welche dem Beschuldigten gehören oder an denen er wirtschaftlich berechtigt ist, zu blockieren. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, mit Entscheid BGE 137 IV 145 S. 147 vom 1. Dezember 2010 gut, indem es die Beschlagnahmeverfügungen aufhob. B. Dagegen gelangte die EStV mit Beschwerde vom 21. Dezember 2010 an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des Entscheides des Bundesstrafgerichtes vom 1. Dezember 2010. X. beantragt mit Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2011 die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesstrafgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Auch nach Inkrafttreten der StPO (SR 312.0) und des StBOG (SR 173.71) am 1. Januar 2011 ist das VStrR (SR 313.0) auf Fälle der Bundesgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Zwar wurde das VStrR per 1. Januar 2011 durch die StPO (Anhang 1 Ziff. II/11) und das StBOG (Anhang Ziff. II/9) teilweise geändert. Die fraglichen neuen VStrR-Bestimmungen sind auf den vorliegenden (altrechtlichen) Fall jedoch noch nicht anwendbar, zumal der streitige erstinstanzliche Entscheid vor dem 1. Januar 2011 gefällt wurde (vgl. Art. 453 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 1 StPO ; Urteile des Bundesgerichtes 1B_411/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.3; 1B_224/2010 vom 11. Januar 2011 E. 2). 1.2 Die EStV ist (gemäss Art. 79 i.V.m. Art. 81 Abs. 1-2, insb. Abs. 1 lit. b Ziff. 7 BGG) beschwerdelegitimiert (vgl. BGE 130 IV 156 E. 1.1 S. 158; AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 10 Fn. 42 zu Art. 79 BGG ; s. auch BGE 130 I 234 E. 3.1 S. 237; BGE 130 IV 154 E. 1.2 S. 155 f., sowie Art. 28 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 30 SGG und Art. 26 Abs. 1 VStrR ). 1.3 Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 79 ff. BGG sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. (...) 5. 5.1 Der Bund erhebt gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) namentlich eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen ( Art. 1 lit. a DBG ). Die Steuerpflichtigen müssen die Steuererklärung für die Erhebung der BGE 137 IV 145 S. 148 direkten Bundessteuer wahrheitsgemäss und vollständig ausfüllen ( Art. 124 Abs. 2 DBG ). Die Veranlagungsbehörde prüft die Steuererklärung und nimmt die erforderlichen Untersuchungen vor ( Art. 130 Abs. 1 DBG ). Ergibt sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht bekannt waren, dass eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist, oder ist eine unvollständige Veranlagung auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen die Steuerbehörde zurückzuführen, so wird die nicht erhobene Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert ( Art. 151 Abs. 1 DBG ). Die Eröffnung der Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung ( Art. 175-180 DBG ) oder Steuervergehens ( Art. 186-189 DBG ) gilt zugleich als Einleitung des Nachsteuerverfahrens ( Art. 152 Abs. 2 DBG ). 5.2 Im Sechsten Teil ("Steuerstrafrecht") unterscheidet das DBG folgende Arten von Steuerdelikten: 5.2.1 Im Ersten Titel werden die Fiskalübertretungen behandelt (nämlich die Verletzung von Verfahrenspflichten und die Steuerhinterziehung). Die Verletzung von fiskalischen Verfahrenspflichten (etwa betreffend Einreichung der Steuererklärung) wird im 1. Kapitel mit Busse bedroht ( Art. 174 DBG ). Das 2. Kapitel ( Art. 175-180 DBG ) regelt die Steuerhinterziehung. Vollendete Steuerhinterziehung liegt namentlich vor, wenn der Steuerpflichtige vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt, dass eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ausfällt. Die Steuerhinterziehung stellt ebenfalls eine Übertretung dar und wird mit Busse bestraft ( Art. 175 DBG ). 5.2.2 Im Zweiten Titel ( Art. 186-189 DBG ) werden die Steuervergehen unter Kriminalstrafe gestellt. Steuerbetrug nach Art. 186 DBG begeht, wer zum Zwecke einer Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. Die Strafdrohung beträgt "Gefängnis" (bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu Fr. 30'000.-. Ebenfalls als Vergehen ( Art. 10 Abs. 3 StGB , s. auch aArt. 9 Abs. 2 StGB) mit "Gefängnis" als Höchststrafe bedroht, ist die Veruntreuung von Quellensteuern ( Art. 187 DBG ). Vermutet die kantonale Fiskalbehörde ein Fiskalvergehen im Sinne des DBG, so erstattet sie der für die Verfolgung des kantonalen Steuervergehens zuständigen Behörde Strafanzeige; diese Behörde verfolgt dann ebenfalls das Vergehen nach DBG ( Art. 188 Abs. 1 DBG ). Das betreffende Verfahren bei Fiskalvergehen richtet sich nach den Vorschriften der Eidg. StPO ( Art. 188 Abs. 2 DBG ). Wird BGE 137 IV 145 S. 149 der Täter für das kantonale Steuervergehen vom Strafrichter zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, so erfolgt für das Vergehen nach DBG eine Zusatzstrafe ( Art. 188 Abs. 3 DBG ); auch die EStV kann die Strafverfolgung wegen Steuervergehen durch die zuständigen Strafjustizbehörden verlangen ( Art. 188 Abs. 4 DBG ). 5.2.3 Schliesslich unterscheidet das DBG im Dritten Titel noch zwischen schweren und minder schweren Steuerwiderhandlungen. Bei begründetem Verdacht von schweren Steuerwiderhandlungen sind besondere Untersuchungsmassnahmen durch die EStV zulässig. Als schwere Steuerwiderhandlungen kommen (gemäss Art. 190 Abs. 2 DBG ) sowohl Fiskalübertretungen als auch Fiskalvergehen in Frage, nämlich (in nicht abschliessender Aufzählung) sowohl die fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge ( Art. 175 und 176 DBG ), als auch die Steuervergehen ( Art. 186 und 187 DBG ). Die gesetzliche Unterscheidung zwischen schweren und minder schweren Steuerwiderhandlungen ist verfahrensrechtlicher Natur: Bei Verdacht eines schweren Falles kann die EStV in Zusammenarbeit mit den kantonalen Steuerverwaltungen eine besondere Untersuchung durchführen ( Art. 190 Abs. 1 DBG ). Hingegen sieht das DBG auch für die "schwere" Steuerhinterziehung (nämlich für die fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge) keine qualifizierte Strafe vor, insbesondere keine Vergehensstrafe (StGB-Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren). Für die (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung gelten vielmehr die Bussendrohungen von Art. 175-178 DBG . Auch die (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung (im Sinne von Art. 190 Abs. 2 DBG ) stellt somit eine Fiskalübertretung dar, für die keine Kriminalstrafe angedroht ist. Ebenso wenig fällt sie in die Zuständigkeit der Strafjustizbehörden. Zuständig zur Verfolgung und Beurteilung der schweren Steuerhinterziehung sind ausschliesslich Verwaltungsbehörden, nämlich die EStV und die kantonalen Steuerverwaltungen ( Art. 190 Abs. 1, Art. 193 und Art. 194 Abs. 1 DBG ; vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1S.8/2006 vom 12. Dezember 2006 E. 4.2.3; 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 6.2.3). 5.3 Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen, so findet das VStrR Anwendung ( Art. 1 VStrR ). Art. 191 Abs. 1 DBG schreibt ausdrücklich vor, welche Zwangsmassnahmen die EStV gestützt auf das VStrR im Rahmen der Untersuchung von "schweren Steuerwiderhandlungen" anordnen darf: Im Verfahren gegen die mutmasslichen Täter und Teilnehmer können Massnahmen gemäss Art. 19-50 VStrR BGE 137 IV 145 S. 150 verfügt werden; die vorläufige Festnahme (nach Art. 19 Abs. 3 VStrR ) ist ausgeschlossen. Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR erlaubt die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen und anderen Vermögenswerten, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen. Die besondere Untersuchung von schweren Steuerwiderhandlungen liegt in den Händen der Verwaltungsbehörden. Die EStV führt die Untersuchung in Zusammenarbeit mit den kantonalen Steuerverwaltungen durch ( Art. 190 Abs. 2 DBG ). Die EStV erstellt nach Abschluss der Untersuchung einen Bericht ( Art. 193 DBG ). Kommt die EStV zum Ergebnis, dass eine (quantitativ) schwere Steuerhinterziehung ( Art. 175 und 176 DBG ) begangen wurde, so verlangt sie von der zuständigen kantonalen Verwaltung die Durchführung eines Hinterziehungsverfahrens ( Art. 194 Abs. 1 DBG ). Kommt sie zum Schluss, es liege ein Steuervergehen vor ( Art. 186 und 187 DBG ), so erstattet sie bei der zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörde Anzeige ( Art. 194 Abs. 2 DBG ). 6. 6.1 Die im angefochtenen Entscheid vertretene Ansicht der Vorinstanz würde dazu führen, dass im Rahmen von besonderen Fiskaluntersuchungen wegen des Verdachts von schweren Steuerwiderhandlungen (insbesondere von fortgesetzten Hinterziehungen grosser Steuerbeträge) entgegen der bundesgerichtlichen Praxis keine sichernden Vermögensbeschlagnahmen bei mutmasslichen Tätern und Teilnehmern (sowie Dritten) mehr möglich wären. 6.2 Falls nach Abschluss der besonderen Fiskaluntersuchung gemäss Art. 190 ff. DBG ein Verdacht auf Steuervergehen (namentlich Steuerbetrug) resultiert, wird ein Fiskalstrafverfahren vor den kantonalen Strafverfolgungsbehörden eingeleitet. Bei Verdacht auf Steuerhinterziehung erfolgt ein Hinterziehungsverfahren (Strafsteuerverfahren) sowie ein separates Nachsteuerverfahren vor den Verwaltungsbehörden. Ob eine strafrechtliche Einziehung (oder allenfalls die Deckung einer Strafbusse, von Verfahrenskosten oder von Nachsteuern) in Frage kommt, hängt vom Ergebnis des hängigen Untersuchungsverfahrens wegen mutmasslichen schweren Steuerwiderhandlungen ab. Selbst wenn eine (abgeschlossene) besondere Fiskaluntersuchung der EStV "lediglich" Anhaltspunkte für eine (allenfalls qualifizierte) Steuerhinterziehung ergäbe, wären mit der zuvor verfügten Beschlagnahme als provisorische Sicherungsmassnahme grundsätzlich auch mögliche Nach- und Strafsteuern vorläufig (verwaltungsstrafprozessual) sichergestellt worden: BGE 137 IV 145 S. 151 6.3 Art. 191 Abs. 1 Satz 1 DBG bestimmt ausdrücklich, dass sich Untersuchungsmassnahmen (gegenüber den mutmasslichen Tätern oder Teilnehmern bei Verfahren wegen des Verdachts schwerer Steuerwiderhandlungen) nach den Vorschriften von Art. 19-50 VStrR richten. Dazu gehört insbesondere Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR betreffend die Einziehungsbeschlagnahme. Im Gegensatz zur vorläufigen Festnahme ( Art. 19 Abs. 3 VStrR ) wird diese Zwangsmassnahme von Art. 191 Abs. 1 Satz 2 DBG nicht ausgeschlossen. Anders wäre zu entscheiden, wenn im hängigen Untersuchungsverfahren bereits absehbar wäre, dass eine spätere strafrechtliche Einziehung (von mutmasslichem Steuersubstrat bzw. illegaler "Steuerersparnis") oder eine Sicherung von gesetzlichen Pfandrechten ( Art. 46 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 169 und 170 DBG ) von vornherein ausgeschlossen wäre. Es liefe sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften zuwider, wenn die EStV zwar bereits schwerwiegende Verdachtsfälle fiskalstrafrechtlich zu untersuchen hätte, wirksame sichernde Zwangsmassnahmen aber - wenn überhaupt - frühestens im Rahmen eines allfällig sich anschliessenden Fiskalstrafverfahrens bzw. Hinterziehungs- und Nachsteuerverfahrens verfügt werden könnten. Da die betroffenen mutmasslichen Täter oder Teilnehmer gewarnt wären, würden (verspätete) Sicherungsmassnahmen bei schweren Verdachtsfällen regelmässig ins Leere laufen. Auch die verwaltungsrechtlichen Instrumente der Steuersicherung (gemäss Art. 169 f. DBG) würden nach der Konzeption des Gesetzgebers - während der besonderen Fiskaluntersuchung durch die EStV - nicht ohne Weiteres genügen, soweit sie (vor Eröffnung eines allfälligen Hinterziehungs- bzw. Nachsteuerverfahrens durch die zuständige Behörde) überhaupt schon anwendbar wären. Dementsprechend verweist Art. 191 Abs. 1 DBG für zulässige besondere Untersuchungsmassnahmen wegen des Verdachts schwerer Steuerwiderhandlungen ausdrücklich auf Art. 19-50 VStrR . 6.4 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ergibt sich auch aus Art. 333 Abs. 1 StGB keine Unzulässigkeit verwaltungsstrafprozessualer Vermögensbeschlagnahmen im Rahmen der besonderen Untersuchung von mutmasslichen schweren Steuerwiderhandlungen, insbesondere von fortgesetzten Hinterziehungen grosser Steuerbeträge (oder von Steuervergehen). Die spezialgesetzliche Grundlage für die provisorische Sicherungsmassnahme findet sich in Art. 46 Abs. 1 und 2 VStrR i.V.m. Art. 191 Abs. 1 DBG . Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit von Einziehungsbeschlagnahmen im besonderen BGE 137 IV 145 S. 152 Untersuchungsverfahren ist im Einzelfall namentlich abzuklären, ob eine fiskalstrafrechtliche Einziehung grundsätzlich möglich erscheint oder nicht (vgl. BGE 135 I 257 E. 1.5 S. 260 mit Hinweisen; BGE 129 I 103 E. 2.1 S. 105 f.; BGE 120 IV 365 E. 1c S. 366 f.; Urteile 1S.8/2006 vom 12. Dezember 2006 E. 4-6; 1S.9/2005 vom 6. Oktober 2005 E. 7; 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 7). Dabei sind (gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR und nach der Praxis des Bundesgerichtes) die Art. 70 und 71 StGB vorfrageweise anzuwenden ("voraussichtlich der Einziehung unterliegen"). Dass das VStrR oder das DBG eine provisorische Vermögensbeschlagnahme (bzw. eine allfällige fiskalstrafrechtliche Einziehung bzw. Herausgabe an den Fiskus) spezialgesetzlich ausschlössen, trifft nicht zu. 6.5 Der angefochtene Entscheid erweist sich als bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der streitigen Beschlagnahmen erfüllt sind. Die Frage, ob (und gegebenenfalls in welchem Umfang) die hier streitigen strafprozessualen Zwangsmassnahmen in einem allfälligen anschliessenden Hinterziehungs- und Nachsteuerverfahren (oder Fiskalstrafverfahren) aufrechterhalten werden könnten, bildet nicht Gegenstand des streitigen Beschlagnahmeentscheides.

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Sachverhalt ab Seite 114 BGE 135 I 113 S. 114 Am 16. September 2007 wurde in Wetzikon/ZH der Taxichauffeur B.X. von C. erstochen. Der Täter befand sich auf freiem Fuss, obwohl Oberrichter Z. mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Zürcher Obergerichts am 23. August 2007 Sicherheitshaft gegen ihn angeordnet hatte. BGE 135 I 113 S. 115 Am 23. Januar 2008 übermittelte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich dem Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich das Gesuch der Staatsanwaltschaft IV vom 15. Januar 2008 um Ermächtigung zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen den Präsidenten der III. Strafkammer des Obergerichts, Z. Am 28. Januar 2008 überwies die Geschäftsleitung des Kantonsrates das Gesuch seiner Justizkommission zur Behandlung. Diese lud Oberrichter Z. "gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs" am 31. Januar 2008 ein, zum Gesuch Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2008 hielt Oberrichter Z. fest, dass er "nicht gegen eine Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung" gegen seine Person opponiere, wenngleich er der Meinung sei, die Voraussetzungen dafür seien klarerweise nicht gegeben. Am 10. März 2008 beantragte die Justizkommission der Geschäftsleitung, das Gesuch um Ermächtigung einer Strafuntersuchung gegen Oberrichter Z. von der Hand zu weisen. Am 21. April 2008 beschloss der Kantonsrat, dem Gesuch nicht stattzugeben. Der Beschluss wurde im Amtsblatt vom 25. April 2008 publiziert. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragen A.X. und Y., die Mutter bzw. der Stiefvater des Opfers, diesen Beschluss des Kantonsrats aufzuheben und ihm die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 347 Abs. 2 lit. b StGB sind die Kantone berechtigt, die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Vergehen oder Verbrechen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen. Der Kanton Zürich hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und lässt die Strafverfolgung der Mitglieder des Regierungsrates und der oberen Gerichte für amtliche Verrichtungen nur mit Ermächtigung des Kantonsrates zu (§ 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 [KRG; LS 171.1]). Das Ermächtigungsverfahren ist in § 38 Abs. 2-5 KRG allerdings höchst rudimentär geregelt. Zur Frage, nach welchen materiellen Kriterien die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern ist, äussert sich das Gesetz nicht. Es ist indessen anerkannt, dass dabei nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte allein, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen ( BGE 106 IV 43 ; Urteil 1P.337/2002 vom 6. März 2003 E. 6.2, in: Pra 2003 Nr. 171). Dementsprechend BGE 135 I 113 S. 116 steht der Entscheid dem Kantonsrat als politischer Behörde zu. Insofern handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, womit an sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben wäre ( Art. 82 lit. a BGG ). Diese ist indessen gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Behördemitglieder ausgeschlossen ( Art. 83 lit. e BGG ). Somit verbleibt einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, welche von der Strafrechtlichen Abteilung zu behandeln ist, da sie ein straf- bzw. strafprozessrechtliches Gebiet betrifft (Art. 33 des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [SR 173.110.131]). Da im Ermächtigungsverfahren aus (zureichenden) staatspolitischen Gründen die Ermächtigung zur Einleitung einer nach rein strafrechtlichen Kriterien angebrachten Strafuntersuchung verweigert werden kann, hat der angefochtene Entscheid überwiegend politischen Charakter. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist der kantonale Gesetzgeber befugt, derartige Entscheide von der Rechtsweggarantie auszunehmen ( Art. 29a BV ; BBl 1997 I 524; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 24 zu Art. 29a BV ; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 10 zu Art. 29a BV ). Aus Art. 2 EMRK (dazu unten E. 2) ergibt sich in Fällen, in denen dem staatlichen Funktionär wie hier nicht eine absichtliche Tötung vorgeworfen wird, nichts anderes. Der Staat kann seiner Aufklärungspflicht diesfalls auch ohne Einschaltung der Strafjustiz gerecht werden, etwa indem er den Hinterbliebenen entsprechende Zivil-, Verwaltungs- oder Disziplinarverfahren zur Verfügung stellt (Urteile des EGMR Mastromatteo gegen Italien vom 24. Oktober 2004, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 123 § 90; Vo gegen Frankreich vom 8. Juli 2004, Recueil CourEDH 2004-VIII S. 1 § 90). Die Behandlung des Ermächtigungsverfahrens durch den Kantonsrat als nicht-gerichtliche Instanz ist damit auch unter diesem Gesichtspunkt konventionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorwürfe an Oberrichter Z. betreffen seine Amtsführung. Es geht nicht darum, ihn als Privatperson der strafrechtlichen Verfolgung zu entziehen. Das Ermächtigungsverfahren dient vielmehr dazu, ihn seine Amtstätigkeit vor ungerechtfertigten Angriffen unbehelligt ausführen zu lassen und so das reibungslose Funktionieren der Justiz als dritte Staatsgewalt zu gewährleisten. Der Umstand, dass der angefochtene Entscheid von einer politischen Behörde getroffen wurde, steht der Zulässigkeit der Beschwerde ans BGE 135 I 113 S. 117 Bundesgericht nicht entgegen ( Art. 114 BGG i.V.m. Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG ). 2. 2.1 Art. 10 Abs. 1 BV gewährleistet den umfassenden Schutz menschlichen Lebens. Die Bestimmung richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat. Dieser ist indessen anderseits verpflichtet, den Grundrechten in der ganzen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen und damit das Leben seiner Bürger auch vor Angriffen Privater zu schützen ( Art. 35 BV ). Er ist zwar weder verpflichtet noch in der Lage, Gewaltanwendungen unter Privaten gänzlich zu verhindern. Dem Gesetzgeber steht ein grosses Ermessen zu, wie er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Er ist jedoch grundsätzlich gehalten, die Verletzungen des Rechts auf Leben durch vorsätzliche oder fahrlässige Tötungen mit strafrechtlichen Sanktionen zu belegen und eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten. Die Verpflichtung zur Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten ergibt sich ebenfalls aus Art. 2 Ziff. 1 EMRK . Sie gilt indessen nicht absolut. Bestehen sachliche Gründe, von der Verfolgung oder Bestrafung des Urhebers einer Tötung abzusehen, ist es dem Staat nicht verwehrt, die Interessen an der Verfolgung und Bestrafung des Täters und die entgegenstehenden z.B. staats- oder kriminalpolitischen Interessen gegeneinander abzuwägen und gegebenenfalls Letzteren zum Durchbruch zu verhelfen. Es ist etwa zulässig, aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz zu erlassen, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt ( BGE 134 IV 297 E. 4.3.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). 2.2 Strafverfolgungsprivilegien wie Immunitäten von Parlamentariern und Magistratspersonen können somit in einem Spannungsverhältnis zu Art. 10 Abs. 1 BV und Art. 2 Ziff. 1 EMRK stehen, welche bei Tötungsdelikten die Verfolgung und Bestrafung der Täter grundsätzlich vorschreiben. Ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen können derartige Privilegien mit Art. 29a BV und Art. 6 EMRK in Konflikt treten, wobei zu beachten ist, dass die Rechtsweggarantie im Bereich des Strafrechts die Rechte des Beschuldigten, nicht diejenigen des Opfers oder seiner Angehörigen schützt. Damit können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Hingegen ergibt sich aus dem BGE 135 I 113 S. 118 verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Schutz des Lebens, dass der Staat das Strafverfolgungsprivileg des eines Tötungsdelikts Beschuldigten nicht ohne weiteres schützen darf, sondern dass er die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen hat. In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass die Beschwerdeführer, die sich als nahe Angehörige des Opfers im Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 BV und Art. 2 Ziff. 1 EMRK befinden, am Verfahren, welches zum Entscheid über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen einen mit einem Strafverfolgungsprivileg ausgestatteten Beschuldigten führt, unabhängig vom einschlägigen Verfahrensrecht als Parteien beteiligt werden müssen. Damit stehen ihnen die verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verfahrensrechte zu. Sie haben u.a. Anspruch auf rechtliches Gehör und einen begründeten Entscheid. 2.3 Der Zürcher Kantonsrat hat im angefochtenen Entscheid die Natur des Ermächtigungsverfahrens als Abwägung zwischen den Interessen der Beschwerdeführer an der Verfolgung des von ihnen der fahrlässigen Tötung bezichtigten Oberrichters und denjenigen des Letzteren und des Kantons Zürich am reibungslosen Gang der Justiz verkannt. Er hat dementsprechend - durchaus im Einklang mit seiner Praxis und dem anwendbaren Verfahrensrecht - einzig Oberrichter Z. das rechtliche Gehör gewährt und auf eine Begründung seines Entscheids verzichtet. Das ist unhaltbar. Im Licht des verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Rechts auf Leben wäre der Kantonsrat verpflichtet gewesen, beiden Seiten die gleichen Parteirechte einzuräumen und seinen Entscheid zu begründen. Dies ist auch dem Kantonsrat als politischer Behörde ohne weiteres möglich und zumutbar, indem er den begründeten Antrag seiner Justizkommission oder einen begründeten Gegenantrag eines seiner Mitglieder annehmen und diesen damit samt Begründung zum Beschluss erheben würde (vgl. BGE 132 I 196 E. 3; BGE 131 I 18 E. 3.1 betreffend die Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden).

mixed

06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e

Sachverhalt ab Seite 262 BGE 135 I 261 S. 262 A. Vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts ist ein Strafverfahren hängig gegen Y. und weitere Mitangeklagte wegen Unterstützung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Rechtsanwalt X. trat nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens als privater Verteidiger von Y. und Z. auf. B. Mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. September 2004 liess die Bundesanwaltschaft (BA) den privaten Verteidiger wegen Interessenkollisionen nicht weiter zu. Mit ebenfalls in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 1. September 2004 ernannte die BA Rechtsanwalt A. als amtlichen Verteidiger von Y., nachdem dieser (trotz entsprechender Aufforderung der BA) keinen neuen erbetenen Privatverteidiger gemeldet hatte. C. Mit Schreiben vom 18. bzw. 21. November 2008 ersuchte Rechtsanwalt X. um Wiederzulassung als erbetener privater Verteidiger von Y. Am 19. Dezember 2008 wies der Präsident der Strafkammer des Bundesstrafgerichts das Gesuch ab. D. Gegen die Präsidialverfügung der Strafkammer vom 19. Dezember 2008 gelangten Rechtsanwalt X. sowie Y. mit Beschwerde vom 16. Januar 2009 an das Bundesgericht. Sie beantragen (in der Hauptsache) die Zulassung des X. als erbetener privater Verteidiger des Y. im hängigen gerichtlichen Hauptverfahren. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Strafprozessuale Zwischenentscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts sind (unter den Voraussetzungen von Art. 92-94 BGG ) grundsätzlich anfechtbar ( Art. 80 Abs. 1 BGG ). Dies gilt grundsätzlich auch für verfahrensleitende Entscheide des Präsidenten der Strafkammer (vgl. BGE 134 IV 237 ). Im Gegensatz zu Art. 79 BGG (Entscheide der Beschwerdekammer) beschränkt das Gesetz die Anfechtbarkeit nicht auf Zwangsmassnahmenentscheide der Strafkammer. BGE 135 I 261 S. 263 1.1 Zu prüfen ist, ob die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erfüllt sind: 1.2 Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundesgericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen. Nach ständiger Praxis zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (und schon zum altrechtlichen Art. 87 Abs. 2 OG ) ist ein Vor- oder Zwischenentscheid daher nur ausnahmsweise anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen (für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte ( BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.; BGE 134 IV 43 E. 2.1 S. 45; BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141, BGE 133 IV 288 E. 3.1 S. 291, 335 E. 4 S. 338; je mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass es sich beim Offizialverteidiger nicht um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Angeschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuches des Angeschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes ( BGE 126 I 207 E. 2b S. 211). Anders kann der Fall liegen, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl. BGE 120 Ia 48 E. 2 S. 50 ff.) oder wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Angeschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen ( BGE 133 IV 335 E. 4 S. 339). 1.3 Die Beschwerdeführer sehen einen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darin, dass Y. im hängigen Gerichtsverfahren nicht vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt werde. Der Nachteil könne innert nützlicher Frist nicht behoben werden, da eine rückwirkende Korrektur nicht möglich wäre. Dies gelte auch im Hinblick auf eine allfällige neue Prüfung der prozessualen Rügen durch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts. 1.4 Die Beschwerdeführer verlangen die forensische Zulassung von Rechtsanwalt X. als privater Wahlverteidiger im hängigen Gerichtsverfahren. Y. wird seit dem 1. September 2004 durch seinen amtlichen Verteidiger A. vertreten. Die Beschwerdeführer beantragen keine Abberufung des Offizialverteidigers (und keine Einsetzung von X. als neuer Offizialverteidiger). Ebenso wenig wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, dass der amtliche Verteidiger seine Pflichten vernachlässigt hätte. Allerdings könnte durch die Nichtzulassung von X. als erbetener Verteidiger bewirkt werden, dass dem BGE 135 I 261 S. 264 Y. eine (ausschliessliche) Offizialverteidigung faktisch aufgedrängt bzw. die (zusätzliche) Interessenvertretung durch den gewünschten Privatverteidiger verunmöglicht würde. Dies könnte gegebenenfalls im Widerspruch stehen zum Anspruch des Angeklagten auf erbetene (privat finanzierte) Verteidigung durch den Anwalt seiner Wahl (vgl. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ; Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; Art. 32 Abs. 2 Satz BV). Insofern kann hier ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bejaht werden.

mixed

9855ffca-9e12-4832-9d26-6fa9f0c1e78d

Sachverhalt ab Seite 271 BGE 137 IV 269 S. 271 A. Am 9. Dezember 2010 erstattete D. bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Strafanzeige gegen Polizeibeamte wegen einfacher Körperverletzung, eventuell Tätlichkeiten. Er machte geltend, die Polizeibeamten hätten ihn bei seiner Verhaftung am 18. August 2010 misshandelt. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ermittelte in der Folge die Personalien der betroffenen Beamten. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011 überwies die Leitende Staatsanwältin die Akten auf dem Dienstweg über die Oberstaatsanwaltschaft dem Obergericht des Kantons Zürich zum Entscheid über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Untersuchung gegen die Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauchs etc.; dies mit dem Antrag, auf die Anzeige sei nicht einzutreten. B. Mit Beschluss vom 21. Januar 2011 trat das Obergericht (III. Strafkammer) auf das Gesuch um Eröffnung oder Nichtanhandnahme der Strafuntersuchung nicht ein. Es befand, § 148 des Gesetzes vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1), wonach über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen Beamte gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen das Obergericht entscheidet, widerspreche der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) und sei damit nichtig ( Art. 49 Abs. 1 BV ). Gemäss Art. 309 f. StPO entscheide über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung die Staatsanwaltschaft. Auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO könne sich § 148 GOG/ZH nicht stützen. (...) C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt in der gleichen Rechtsschrift Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zur Fällung des Ermächtigungsentscheids zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen und heisst diese gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin erhebt sowohl Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG . BGE 137 IV 269 S. 272 Gemäss Art. 113 BGG beurteilt das Bundesgericht Verfassungsbeschwerden gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist. Zu prüfen ist also zunächst, ob eine dieser Beschwerden gegeben ist. 1.2 Art. 72-89 BGG regeln die Beschwerde in Zivilsachen, in Strafsachen und in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Abgrenzung zwischen diesen Beschwerden ergibt sich grundsätzlich aus dem vom angefochtenen Entscheid betroffenen Rechtsgebiet. Je nachdem, ob der angefochtene Entscheid in einer Zivilsache, einer Strafsache oder einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit erging, ist die entsprechende Beschwerde zu ergreifen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4235). 1.3 1.3.1 Gemäss Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Art. 83 BGG regelt die Ausnahmen. Nach Art. 83 lit. e BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass das Ermächtigungsverfahren als öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu betrachten ist. Die Ermächtigung stellt eine Prozessvoraussetzung für das Strafverfahren dar (RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 73 zu Art. 7 StPO ). Sie wird aber in einem davon getrennten Verwaltungsverfahren erteilt (THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, S. 771 Fn. 157; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 71 zu Art. 83 BGG ). Erst nach der Ermächtigung kann das Strafverfahren durchgeführt werden. Das Ermächtigungsverfahren ist von diesem daher notwendig getrennt. 1.3.2 Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. e BGG knüpft an aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB (in der Fassung von 2002) an. Danach konnten die Kantone die Strafverfolgung der Mitglieder lediglich ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Verbrechen oder Vergehen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig machen. Der Grund für den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit besteht darin, dass bei solchen Entscheiden politische Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen. Die Entscheide eignen sich damit nur beschränkt für die gerichtliche Überprüfung. BGE 137 IV 269 S. 273 Mit dem Erlass von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wurde die Zulässigkeit eines Strafverfolgungsprivilegs auf alle Mitglieder kantonaler Vollziehungs- und Gerichtsbehörden ausgedehnt (vgl. RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 80 zu Art. 7 StPO ). Es bestehen keine Hinweise, dass damit eine Erweiterung des Ausschlusses der Beschwerde gemäss Art. 83 lit. e BGG auch auf kantonale Staatsbedienstete, welche nicht Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden sind, vorgenommen werden sollte. Dafür bestünde kein sachlicher Grund. Wie unten (E. 2.4) näher darzulegen ist, dürfen bei diesen Beamten politische Gesichtspunkte für den Ermächtigungsentscheid keine Rolle spielen. Dieser ist daher der gerichtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht zugänglich, womit kein Grund besteht, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auszuschliessen. Zu berücksichtigen ist überdies, dass gemäss Art. 15 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (VG; SR 170. 32) bei Bundesbeamten gegen die Verweigerung der Ermächtigung durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. Das unterstreicht die Justiziabilität solcher Entscheide. In der vorliegenden Sache geht es um die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Stadtpolizisten. Diese gehören nicht den obersten kantonalen Vollziehungs- und Gerichtsbehörden an. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. e BGG greift somit nicht. 1.4 Art. 89 BGG regelt die Beschwerdelegitimation. Absatz 1 umschreibt die allgemeine Beschwerdebefugnis. Absatz 2 enthält eine abschliessende Aufzählung besonderer Beschwerderechte. Ein besonderes Beschwerderecht nach Art. 89 Abs. 2 BGG besteht im vorliegenden Fall nicht. Es stellt sich somit die Frage, ob die allgemeine Beschwerdebefugnis nach Art. 89 Abs. 1 BGG gegeben sei. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b) durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Art. 89 Abs. 1 BGG ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist. Das Gemeinwesen kann auch in BGE 137 IV 269 S. 274 hoheitlichen Interessen derart berührt sein, dass ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG anzunehmen ist. Bei Eingriffen in spezifische eigene Sachanliegen bejaht die Rechtsprechung die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens, wenn es in qualifizierter Weise betroffen ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn ein Hoheitsakt wesentliche öffentliche Interessen in einem Politikbereich betrifft, der ihm zur Regelung zugewiesen wurde. Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von Art. 89 Abs. 1 BGG dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden. Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung genügt nicht ( BGE 136 II 383 E. 2.3 f. S. 385 f., BGE 136 II 274 E. 4.1 f. S. 278 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die allgemeine Beschwerdebefugnisdes Gemeinwesens namentlich bejaht in Fällen, in denen einem Entscheid präjudizielle Bedeutung zukam ( BGE 135 II 12 E. 1.2.2 S. 15 f.; BGE 125 II 192 E. 2a/bb S. 195). Der Kanton ist hier durch den angefochtenen Entscheid nicht gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen. Wie das Bundesgericht in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil (8C_1025/2009 vom 19. August 2010) erwogen hat, sind schutzwürdige Interessen des Kantons zu bejahen, wenn es um die Prüfung geht, ob einem kantonalen Gesetz zu Recht wegen Bundesrechtswidrigkeit die Anwendung versagt wurde (E. 3.3.4.2). Ob dies ausnahmslos zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben. Ein schutzwürdiges Interesse ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen zu bejahen. Der angefochtene Entscheid betrifft wesentliche öffentliche Interessen des Kantons in einem Bereich, der diesem gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO zur Regelung überlassen wurde. Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kanton habe diese Bestimmung mit § 148 GOG/ZH nicht rechtswirksam umgesetzt. Dies führt dazu, dass Beamte nicht nur im vorliegenden, sondern auch in einer Vielzahl von künftigen Fällen vor ungerechtfertigter Strafverfolgung entgegen der Absicht des kantonalen Gesetzgebers keinen besonderen Schutz geniessen. Dies kann sich nachteilig auf das Funktionieren staatlicher Organe auswirken. Das Interesse an einem funktionierenden Staatsapparat ist für das Gemeinwesen aber von zentraler Bedeutung und deshalb als schutzwürdig anzuerkennen. Die Beschwerdeberechtigung des Kantons ist somit zu bejahen. BGE 137 IV 269 S. 275 1.5 Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG kann nur das Gemeinwesen als solches an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit ( BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48 mit Hinweis). Gemäss § 107 Abs. 1 lit. a GOG/ZH vertritt die Oberstaatsanwaltschaft den Kanton in Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht. Es ist somit davon auszugehen, dass die Oberstaatsanwaltschaft hier in Vertretung des Kantons Beschwerde führt. 1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerde ist als solche in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet nicht ( BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 mit Hinweis). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet aus. 2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt. Diese Bestimmung bietet den Kantonen die Möglichkeit, die Strafverfolgung sämtlicher Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängig zu machen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 7 StPO ; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 22 zu Art. 7 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu Art. 7 StPO ). Als Vollziehungsbehörden gelten alle Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 83 zu Art. 7 StPO ). Die beschuldigten Polizeibeamten sind somit als Mitglieder von Vollziehungsbehörden anzusehen. 2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO spricht ausdrücklich von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde. Diese Kompetenz hat der Kanton Zürich in Bezug auf Mitglieder des Regierungsrats, des Obergerichts, des Verwaltungsgerichts und des Sozialversicherungsgerichts ausgeschöpft, indem in Bezug auf diese Personen nach § 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 (KRG/ZH; LS 171.1) die Eröffnung einer Strafuntersuchung für im Amt begangene Verbrechen oder Vergehen eine Ermächtigung des Kantonsrats voraussetzt. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung im BGE 137 IV 269 S. 276 Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden ( BGE 135 I 113 E. 1 S. 115 f. mit Hinweisen). In Bezug auf Beamte gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB entscheidet nach § 148 GOG/ZH das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Kantonsrats (vgl. § 38 Abs. 1 KRG/ZH). § 148 GOG/ZH wurde auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der StPO am 1. Januar 2011 erlassen. Aus der Weisung des Regierungsrats vom 1. Juli 2009 zur kantonalen Gesetzesvorlage (im Entwurf § 150 GOG/ZH) ergibt sich, dass für Beamte und staatliche Angestellte, die nicht zu den in § 38 Abs. 1 KRG/ZH genannten Personen gehören, eine richterliche Ermächtigungsbehörde vorgesehen werden sollte. Es gehe hier nur um die Prüfung des Anfangsverdachts nach rechtlichen Gesichtspunkten, nicht um einen Entscheid nach Opportunitätsgründen. Somit werde die Möglichkeit von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO nicht vollständig ausgeschöpft (ABl/ZH 2009 1632). Es ist grundsätzlich zulässig, dass ein Kanton von den in Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO gewährten Gesetzgebungskompetenzen nur teilweise oder überhaupt keinen Gebrauch macht. Bei der Schaffung einer kantonalen Regelung hat er jedoch den bundesrechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen. In Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wird ausdrücklich ein Ermächtigungsverfahren vor einer nicht richterlichen Behörde als zulässig bezeichnet. Damit wollte der Bundesgesetzgeber aber nicht ausschliessen, dass die Kantone richterliche Behörden zur Ermächtigung der Strafverfolgung einsetzen. Wenn es den Kantonen gestattet ist, nicht richterliche Ermächtigungsbehörden vorzusehen, muss es ihnen nach dem Grundsatz "in maiore minus" erst recht erlaubt sein, mit entsprechender Unabhängigkeit ausgestattete richterliche Behörden einzusetzen. Dass der eidgenössische Gesetzgeber mit Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO richterliche Ermächtigungsbehörden in den Kantonen ausschliessen wollte, kann umso weniger angenommen werden, als er im Bund teilweise selber solche eingesetzt hat ( Art. 11 Abs. 1 BGG ; Art. 50 Abs. 1 StBOG [SR 173.71]; Art. 12 Abs. 1 VGG [SR 173.32]; ebenso RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 95 zu Art. 7 StPO ). 2.3 Nach dem Wortlaut von § 148 Satz 1 GOG/ZH entscheidet das Obergericht über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer BGE 137 IV 269 S. 277 Strafuntersuchung. In der Sache geht es dabei jedoch um eine Ermächtigung. Dies zeigt bereits der Vorbehalt nach § 148 Satz 2 GOG/ZH betreffend die Zuständigkeit des Kantonsrats. Gemeint ist damit dessen Zuständigkeit zum Ermächtigungsentscheid nach § 38 KRG/ZH. § 148 GOG/ZH stellt somit den Entscheid des Obergerichts jenem des Kantonsrats insoweit gleich. § 148 GOG/ZH verfolgt sodann denselben Zweck wie § 38 KRG/ZH. Auch mit § 148 GOG/ZH sollen Staatsbedienstete vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt werden. Das Strafverfahren soll daher erst durchgeführt werden können, wenn eine (höhere) Behörde vorher ihre Zustimmung dazu erteilt hat. Alsdann kann die Staatsanwaltschaft die Untersuchung eröffnen. Der förmliche Entscheid über die Eröffnung oder die Nichtanhandnahme obliegt kraft ausdrücklicher bundesrechtlicher Regelung ( Art. 309 und 310 StPO ) in jedem Fall ihr, auch wenn § 148 GOG/ZH missverständlich die gleichen Begriffe verwendet. § 148 GOG/ZH kann sich demnach auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO stützen. Wenn die Vorinstanz vom Gegenteil ausgeht, verkennt sie die Tragweite dieser Bestimmung. 2.4 Klarzustellen ist Folgendes: Wenn der Regierungsrat in der Weisung vom 1. Juli 2009 (ABl/ZH 2009 1632) ausführt, bei § 148 GOG/ZH gehe es um einen Entscheid nach rechtlichen Gesichtspunkten und nicht um einen solchen nach Opportunitätsgründen, so ergibt sich dies aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO . In BGE 135 I 113 wurde erwogen, dass beim Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche, sondern auch politische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (E. 1 S. 115 f.). Doch ging es beim damals anwendbaren aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB, wie oben (E. 1.3.2) dargelegt, um die Strafverfolgung der Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden. Bei diesen mag es triftige Gründe geben, auch ausserstrafrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, nicht aber beim übrigen Staatspersonal. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es die Staatsräson gebieten soll, auch bei diesem Opportunität walten zu lassen. Dies wäre mit dem Gebot der Rechtsgleichheit ( Art. 8 Abs. 1 BV ) unvereinbar und stünde zudem in Widerspruch zum für Bundesbeamte geltenden Regime, wonach die Ermächtigung nur in leichten Fällen und sofern die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Massnahme des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint, verweigert werden darf ( Art. 15 Abs. 3 VG [SR 170.32]). Nach verfassungskonformer Auslegung von Art. 7 BGE 137 IV 269 S. 278 Abs. 2 lit. b StPO dürfen demnach in Ermächtigungsverfahren - ausser bei obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden - nur strafrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten kantonalen Behörden, in: Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, 1992, S. 148 f.). 2.5 Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, von einem Ermächtigungsentscheid könne nur gesprochen werden, wenn die zuständige Behörde auch politischen Gesichtspunkten Rechnung tragen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO sagt nicht, nach welchen Kriterien die kantonale Behörde über die Ermächtigung zu befinden hat. Berücksichtigt die kantonale Behörde keine politischen Gesichtspunkte bzw. darf sie das nicht, ändert dies an der rechtlichen Natur ihres Entscheids nichts. So bleiben etwa Entscheide des Zürcher Kantonsrats nach § 38 KRG/ZH auch dann Ermächtigungsentscheide, wenn er keine politischen Gesichtspunkte berücksichtigt. 2.6 Die Vorinstanz verweist darauf, § 148 GOG/ZH enthalte keine Bestimmungen über den Ablauf des Verfahrens, obwohl ein kantonales Ermächtigungsverfahren gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dem kantonalen Verwaltungsrecht und nicht dem Strafprozessrecht unterstehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch § 38 Abs. 2-5 KRG/ZH - wie das Bundesgericht ( BGE 135 I 113 E. 1 S. 115) bereits dargelegt hat - das Verfahren nur höchst rudimentär regelt. Gleichwohl handelt es sich dabei um ein auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO gestütztes Ermächtigungsverfahren. Zur ausführlichen Regelung des Verfahrens vor Obergericht hatte der kantonale Gesetzgeber im Übrigen keinen zwingenden Grund. Gemäss § 38 Abs. 1 GOG/ZH bildet das Obergericht zur Behandlung der einzelnen Rechtsstreitigkeiten Kammern. § 39 Abs. 1 GOG/ZH regelt deren Besetzung. Im Übrigen richtet sich das Ermächtigungsverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention. So haben die Beteiligten insbesondere Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ( BGE 135 I 113 E. 2.2 f. S. 118; RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 99 zu Art. 7 StPO ; SCHMID, a.a.O., N. 11 zu Art. 7 StPO ). 2.7 2.7.1 Fragen kann man sich höchstens, ob der angefochtene Entscheid im Ergebnis bundesrechtskonform sei, weil es sich bei den Polizeibeamten um solche der Stadtpolizei und damit um Beamte BGE 137 IV 269 S. 279 der Gemeinde handelt (vgl. § 1 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes vom 29. November 2004 des Kantons Zürich [POG/ZH; LS 551.1]).Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden von einer Ermächtigung abhängt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, erfasst seien damit ausschliesslich Mitglieder kantonaler Behörden. Die Strafverfolgung von Mitgliedern kommunaler Behörden dürfe daher nicht von einer Ermächtigung abhängig gemacht werden (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 81 zu Art. 7 StPO ; ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 29 zu Art. 7 StPO ; PETER GOLDSCHMID UND ANDERE, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, S. 7; TRECHSEL/LIEBER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 5 zu Art. 347 StGB ; tendenziell ebenso SCHMID, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 StPO ). Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 78 - der die insoweit mit Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO identische frühere Bestimmung des Strafgesetzbuches betraf - offengelassen (E. 1a S. 81). 2.7.2 § 148 GOG/ZH sieht den Entscheid des Obergerichts nicht nur bei Beamten des Kantons, sondern bei Beamten schlechthin und damit auch bei solchen der Gemeinde vor. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dass es den Kantonen gestattet sein muss, auf eine Differenzierung zwischen Beamten des Kantons und der Gemeinde zu verzichten, zeigt gerade der vorliegende Fall. § 27 POG /ZH sieht gemeinsame Einsätze der Kantons- und der Stadtpolizei vor. Bei einer Festnahme kann es somit ohne Weiteres vorkommen, dass Beamte der Kantons- und der Stadtpolizei zusammenwirken. Es wäre ungereimt und auch für die betroffenen Polizeibeamten nicht nachvollziehbar, wenn das Ermächtigungserfordernis - im gleichen Verfahren - nur bei den Kantons-, nicht aber bei den Stadtpolizisten gelten würde. Bei beiden Kategorien besteht das Bedürfnis, die Beamten vor mutwilliger Strafverfolgung zu schützen. Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes: Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dürfen die Kantone nach der klaren Entscheidung des Gesetzgebers die Strafverfolgung auch ihrer niederen Beamten vom Ermächtigungserfordernis abhängig machen. Damit kann es ihnen vernünftigerweise nicht verwehrt sein, das Ermächtigungserfordernis ebenso vorzusehen bei Beamten von Gemeinden wie insbesondere BGE 137 IV 269 S. 280 der Stadt Zürich, die gegebenenfalls eine viel höhere Stellung bekleiden und daher für das Funktionieren staatlicher Organe wichtiger sind. Es ist im Übrigen kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, einzig bei Gemeindebeamten die Möglichkeit des Ermächtigungserfordernisses auszuschliessen. Auch Gemeindebeamte tragen wesentlich zum guten Funktionieren der Staatstätigkeit bei und verdienen daher Schutz vor mutwilliger Strafverfolgung.

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Erwägungen ab Seite 173 BGE 137 IV 172 S. 173 Extrait des considérants: 1. Le 1 er février 2011, A. s'est vu décerner un mandat de comparution pour être auditionné par la Brigade des moeurs de la Police judiciaire genevoise en qualité de prévenu. (...) Le 3 février 2011, le conseil de A. a sollicité l'autorisation de consulter le dossier avant la première audition de son client. Sa demande a été refusée par l'inspectrice principale. (...) La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A. contre ce refus au terme d'un arrêt rendu le 4 avril 2011. Agissant par la voie du recours en matière pénale et du recours constitutionnel subsidiaire, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire qu'il a l'autorisation de consulter le dossier de la procédure pénale ouverte à son encontre avant son audition par la police judiciaire conformément à l' art. 101 al. 1 CPP (RS 312.0). (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours. 2. Seule la voie du recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est ouverte contre la décision attaquée prise dans le cadre d'une procédure pénale, à l'exclusion du recours constitutionnel subsidiaire qui est irrecevable ( art. 113 LTF ). 2.1 Le refus, confirmé en dernière instance cantonale, d'autoriser le recourant et son conseil à consulter le dossier de la procédure pénale avant sa première audition par la police est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l' art. 93 al. 1 LTF . Le recourant ne prétend pas que l'admission du recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Il ne pourrait donc s'en prendre à cette décision que si celle-ci l'exposait à un préjudice irréparable (let. a); selon la jurisprudence, il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne BGE 137 IV 172 S. 174 puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable ( ATF 136 IV 92 consid. 4 p. 95). 2.2 Selon la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale, les décisions refusant ou limitant l'accès au dossier au prévenu et à son défenseur durant l'enquête préliminaire n'étaient pas de nature à causer un dommage irréparable de nature juridique pour autant que la consultation du dossier fût autorisée sans restriction dans la phase postérieure de la procédure (arrêt 1B_290/2010 du 10 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). En revanche, dans le cas où le prévenu était placé en détention avant jugement, il subissait un préjudice irréparable si la consultation du dossier était restreinte (cf. arrêt 1P.609/2000 du 7 novembre 2000 consid. 1b, qui confirmait la solution retenue aux ATF 115 Ia 293 ). En l'occurrence, sous l'empire du Code de procédure pénale, un préjudice irréparable de nature juridique pourrait être admis si le recourant était effectivement en mesure de se prévaloir, comme il l'affirme, d'un droit à consulter le dossier de la procédure avant sa première audition par la police sur la base des art. 101 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP et des art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst. 2.3 L'accès au dossier est garanti aux parties de manière générale par l' art. 107 al. 1 let. a CPP . L' art. 101 al. 1 CPP précise cependant que les parties peuvent consulter le dossier d'une procédure pénale pendante, au plus tard après la première audition du prévenu et l'administration des preuves principales par le ministère public, l' art. 108 CPP étant réservé. Ainsi, le droit de consulter le dossier peut être limité avant la première audition du prévenu, sous réserve de l'hypothèse prévue à l' art. 225 al. 2 CPP ayant trait à la consultation du dossier en matière de détention provisoire (cf. en ce sens, LUDOVICA DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche Ermittlungsverfahren-, RPS 128/2010 p. 120; NIKLAUS RUCKSTUHL, Die Praxis der Verteidigung der ersten Stunde, RPS 128/2010 p. 142; MAURICE HARARI, Quelques réflexions autour du droit du prévenu à la présence de son conseil, La procédure pénale fédérale, 2010, p. 82; BEAT RHYNER, Manuel ACPJS, 2009, p. 159; MARKUS SCHMUTZ, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 14 ad art. 101 CPP , p. 650). Cela correspond à la volonté du législateur fédéral, lequel a clairement refusé de reconnaître de manière générale au prévenu un droit de consulter le dossier dès le début de la procédure. Le Conseil national a écarté une proposition de minorité qui allait dans ce sens au motif qu'une consultation totale et absolue du dossier en début BGE 137 IV 172 S. 175 d'enquête pouvait mettre en péril la recherche de la vérité matérielle (BO 2007 CN 949/950). La consultation du dossier par le prévenu avant sa première audition par la police n'est donc pas garantie par le Code de procédure pénale, même si rien n'empêche la direction de la procédure de l'autoriser, en tout ou partie, avant cette première audition. Au demeurant, ni le droit constitutionnel ni le droit conventionnel ne garantissent au prévenu ou à son conseil le droit inconditionnel de consulter le dossier de la procédure à ce stade de la procédure (cf. ATF 125 I 96 consid. 3e p. 103; ATF 120 IV 242 consid. 2c/bb p. 245; ATF 119 Ib 12 consid. 6b p. 20). 2.4 Le recourant soutient que le refus de l'autoriser à accéder au dossier de la procédure avant sa première audition par la police ne lui permettrait pas d'organiser efficacement sa défense faute de connaître les éléments essentiels qui lui sont reprochés et de participer ainsi de manière adéquate à l'établissement des faits pertinents de la cause, notamment en sollicitant des actes d'instruction. Il s'agit précisément de l'argument avancé dans la proposition de minorité écartée par le Conseil national pour justifier l'octroi au prévenu d'un droit de consulter le dossier dès le début de l'enquête pénale, sous réserve des restrictions prévues à l' art. 108 CPP . Le recourant ne saurait donc l'invoquer avec succès pour se voir reconnaître un tel droit sauf à aller à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. Au demeurant, le prévenu confronté à un refus de la police de lui donner accès au dossier pourra soit répondre aux questions qui lui sont posées, soit faire usage du droit de se taire qui lui est reconnu par le droit constitutionnel et conventionnel ainsi que par les art. 113 al. 1 et 158 al. 1 let. b CPP. Un éventuel refus de répondre exprimé lors de sa première audition ne saurait lui être opposé pour exclure ensuite la consultation du dossier (cf. en ce sens, NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n° 3 ad art. 101 CPP p. 173; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2010, n° 4 ad art. 101 CPP p. 425; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale (CPP) commentario, 2010, n° 6 ad art. 101 CPP p. 217; MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad art. 101 CPP p. 649). Cela étant, le recourant n'est exposé à aucun préjudice irréparable du fait que la consultation du dossier ne lui est pas permise avant sa première audition par la police dès lors qu'il peut faire usage de son droit de garder le silence et qu'il lui sera en principe loisible de consulter le dossier de la cause à l'issue de cette audience, sous réserve des hypothèses visées à l' art. 108 CPP . BGE 137 IV 172 S. 176 2.5 Le recourant prétend que le droit que lui reconnaît l' art. 159 CPP d'être assisté par un avocat dès sa première audition par la police serait rendu inefficace si l'accès au dossier de la procédure lui était refusé. Pour autant que ce grief ne se confonde pas avec le précédent, il n'est pas de nature à aboutir à une autre appréciation. La comparution du recourant a notamment pour objet de l'orienter sur la procédure en cours et sur les infractions qui lui sont reprochées selon l' art. 158 al. 1 let. a CPP . Il disposera, ainsi que son conseil, des informations qui lui sont nécessaires pour décider s'il entend ou non faire valoir son droit de refuser de déposer ou de collaborer que lui reconnaît l' art. 158 al. 1 let. b CPP , ce qui suffit à sauvegarder ses droits à ce stade de la procédure (MARKUS SCHMUTZ, op. cit., n° 14 ad art. 101 CPP p. 650). 2.6 Le recourant voit en outre un préjudice irréparable dans le fait que la partie plaignante aurait une connaissance plus étendue du dossier et qu'elle pourrait assister à sa première audition, en connaissance des charges portées contre lui, contrairement à son avocat, ce qui contreviendrait au principe d'égalité des armes. Tel qu'il est ancré aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, ce principe requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Il suppose notamment que les parties aient un accès identique aux pièces versées au dossier ( ATF 122 V 157 consid. 2b p. 163/164; arrêt 6P.125/2005 du 23 janvier 2006 consid. 4.2; cf. MICHEL HOTTELIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 21 ad art. 3 CPP p. 22). En matière de consultation de dossier, le législateur a concrétisé ce principe aux art. 101 al. 1, 104 al. 1 et 107 al. 1 let. a CPP qui excluent, sauf exception ( art. 108 CPP ), un traitement différent des parties. En l'occurrence, le recourant ne démontre pas que la partie plaignante aurait eu accès au dossier de la procédure, outre ses éventuelles propres écritures, et il n'est pas davantage établi que la partie plaignante ait aussi été convoquée à l'audition du recourant. Il n'apparaît dès lors pas que, du point de vue de la garantie de l'égalité des armes entre parties, le recourant subisse un préjudice irréparable. 2.7 Dans ces conditions, à défaut de causer un préjudice irréparable à son destinataire, la décision attaquée n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat auprès du Tribunal fédéral en vertu de l' art. 93 al. 1 LTF .

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Sachverhalt ab Seite 629 BGE 133 III 629 S. 629 A. Par demande du 21 août 2000, A. Ltd, société de droit bahaméen ayant son siège aux Bahamas, a actionné X. et Y. devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud en paiement de la somme de 1'047'480 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 octobre 1998. Cette somme représenterait le dommage causé par les défendeurs en leur qualité d'administrateurs de la société B. Inc., dont la demanderesse est actionnaire. BGE 133 III 629 S. 630 B. Alors que le procès en était au stade du dépôt du rapport d'expertise complémentaire, les défendeurs ont déposé le 25 novembre 2005 une requête incidente tendant à ce que la demanderesse A. Ltd, qui avait été radiée du registre du commerce des Bahamas le 10 avril 2003, fût éconduite d'instance pour le motif qu'elle avait perdu la qualité de partie. Par mémoire incident du 31 mars 2006, la demanderesse a conclu au rejet de cette requête. Ne contestant pas avoir été radiée du registre du commerce des Bahamas, elle a toutefois soutenu qu'elle avait transféré son siège dans l'Etat du Delaware (Etats-Unis) et qu'elle était inscrite depuis le 18 mars 2004 au registre des sociétés de cet Etat sous la raison sociale A. Inc.; à titre subsidiaire, elle a soutenu qu'elle avait transféré ses actifs et passifs à cette société. Le juge instructeur de la Cour civile a rejeté, avec suite de frais et dépens, la requête en éconduction d'instance par jugement incident du 21 avril 2006, que la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant sur recours des défendeurs, a confirmé, avec suite de frais et dépens de deuxième instance, par arrêt du 17 janvier 2007. C. Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les défendeurs concluent, avec suite de frais et dépens de toutes instances, à la réforme de cet arrêt en ce sens que la demanderesse A. Ltd soit éconduite d'instance. La demanderesse conclut avec suite de frais et dépens à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]; ATF 133 I 185 consid. 2; ATF 132 III 291 consid. 1; ATF 131 III 667 consid. 1 et les arrêts cités). 2.1 Le recours en matière civile est recevable contre les décisions finales ( art. 90 LTF ) et contre les décisions partielles au sens de l' art. 91 LTF , qui sont des décisions partiellement finales (BERNARD CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II p. 319 ss, 323; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours BGE 133 III 629 S. 631 au Tribunal fédéral, 2007, p. 71 ss, 85). Aux termes de l' art. 92 LTF , il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l' art. 93 al. 1 LTF , que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci ( art. 93 al. 3 LTF ). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure (CORBOZ, op. cit., p. 323 et 325; HOHL, op. cit., p. 85; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4035; cf. ATF 123 I 325 consid. 3b; ATF 117 Ia 88 consid. 3b; ATF 116 Ia 197 consid. 1b), à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure (cf. ATF 123 III 140 consid. 2a; ATF 117 II 349 consid. 2a), un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente. 2.2 Alors qu'une décision finale met fin à la procédure ( art. 90 LTF ) - que ce soit pour une raison de procédure ou de droit matériel (CORBOZ, op. cit., p. 322; HOHL, op. cit., p. 86) -, une décision préjudicielle ou incidente est prise au cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf. ATF 129 III 107 consid. 1.2.1; ATF 123 I 325 consid. 3b; ATF 122 I 39 consid. 1a/aa; ATF 120 III 143 consid. 1a; ATF 117 Ia 251 consid. 1a et 396 consid. 1; ATF 116 II 80 consid. 2b). En l'espèce, l'arrêt attaqué, par lequel l'autorité précédente a rejeté une requête incidente des défendeurs tendant à ce que la demanderesse fût éconduite d'instance, ne met pas fin à la procédure. Il constitue une décision préjudicielle ou incidente qui, dès lors qu'elle ne concerne pas la compétence ou la récusation (cf. art. 92 LTF ), ne peut BGE 133 III 629 S. 632 faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral que si l'une des deux hypothèses prévues par l' art. 93 al. 1 LTF devait être réalisée (CORBOZ, op. cit., p. 326; HOHL, op. cit., p. 88), ce qu'il convient d'examiner ci-après. 2.3 Le recours est d'abord ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, qui peuvent causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ). La notion de préjudice irréparable étant calquée sur celle que posait l'ancien art. 87 al. 2 OJ pour le recours de droit public, la jurisprudence rendue à propos de cette norme peut être transposée pour l'interprétation de l' art. 93 al. 1 let. a LTF ( ATF 133 IV 139 consid. 4). 2.3.1 Selon la jurisprudence relative à l' art. 87 al. 2 OJ , un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral; en revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue ( ATF 131 I 57 consid. 1; ATF 129 III 107 consid. 1.2.1; ATF 127 I 92 consid. 1c; ATF 126 I 97 consid. 1b, ATF 126 I 207 consid. 2; ATF 123 I 325 consid. 3c). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute ( ATF 116 II 80 consid. 2c in fine). 2.3.2 En l'espèce, les défendeurs soutiennent que l'arrêt attaqué leur fait courir un risque de préjudice irréparable, dès lors que si la procédure devait se poursuivre et qu'ils devaient l'emporter finalement, ils ne pourraient plus faire valoir leur créance en dépens, puisque leur partie adverse n'existerait plus juridiquement. Les défendeurs invoquent ainsi un risque d'accroissement de leurs propres dépens, lesquels ne pourraient plus être recouvrés s'ils devaient obtenir gain de cause en fin de compte. Or, comme on l'a vu, un accroissement des frais de la procédure n'est pas considéré selon la jurisprudence comme un préjudice irréparable, mais comme un dommage de pur fait (cf. consid. 2.3.1 supra). Au surplus, comme la demanderesse le souligne à juste titre, le recouvrement des dépens qui seraient alloués aux défendeurs, si ceux-ci devaient finalement BGE 133 III 629 S. 633 obtenir gain de cause, est assuré par la garantie bancaire de 35'000 fr. que la demanderesse leur a fournie, conformément au jugement incident rendu le 29 mars 2005 par le juge instructeur de la Cour civile, pour garantir leurs dépens présumés. Le recours n'est donc pas recevable du chef de l' art. 93 al. 1 let. a LTF , en l'absence d'un préjudice irréparable. 2.4 Le recours est également ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Cette règle est manifestement inspirée de celle posée par l'ancien art. 50 al. 1 OJ pour le recours en réforme, si bien qu'il y a lieu de se référer à la jurisprudence relative à cette disposition (CORBOZ, op. cit., p. 326; Message, FF 2001 p. 4131). 2.4.1 La première des deux conditions - cumulatives (cf. ATF 132 III 785 consid. 4.1) - requises par l' art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (cf. ATF 132 III 785 consid. 4.1 et les arrêts cités). Cette première condition est manifestement réalisée en l'espèce, puisque si le Tribunal fédéral parvenait à la solution inverse de celle retenue par la cour cantonale, la demanderesse serait éconduite d'instance, ce qui mettrait fin définitivement à la procédure (cf. ATF 131 I 57 consid. 1.1). 2.4.2 Quant à la seconde condition, il appartient au recourant d'établir qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, si cela n'est pas manifeste; il doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves - déjà offertes ou requises - devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse ( ATF 118 II 91 consid. 1a; ATF 116 II 738 consid. 1b/aa et les arrêts cités; HOHL, op. cit., p. 88). En l'espèce, les défendeurs exposent que lorsqu'ils ont appris la radiation de la demanderesse du registre du commerce des Bahamas, les preuves par témoins et par expertise avaient déjà été administrées; toutefois, les plaideurs, et en particulier la demanderesse, auraient toujours la possibilité de se réformer (cf. art. 153 ss CPC /VD) BGE 133 III 629 S. 634 et donc de requérir l'administration de nouvelles preuves, y compris testimoniales par voie de commission rogatoire. Ainsi que les défendeurs l'admettent eux-mêmes, les preuves testimoniales et par expertise ont déjà été administrées, si bien qu'on ne voit pas qu'une décision finale intervenant à ce stade permettrait d'éviter des mesures probatoires. La simple possibilité théorique et abstraite que les parties puissent encore requérir, en se réformant, l'administration de preuves nouvelles, en particulier l'audition de témoins par voie de commission rogatoire, ne suffit manifestement pas pour admettre la réalisation de la seconde condition requise par l' art. 93 al. 1 let. b LTF , d'autant que les défendeurs ne prétendent pas que ces hypothétiques mesures probatoires seraient coûteuses.

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Sachverhalt ab Seite 140 BGE 133 IV 139 S. 140 Le 20 mars 2006, le Procureur général de la République et canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une instruction préparatoire du chef d'abus d'autorité à l'encontre de A. Le 12 janvier 2007, l'instruction préparatoire lui paraissant terminée, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de soit-communiqué et de refus d'actes complémentaires (notamment l'audition de plusieurs témoins). Le dossier de la procédure pénale a ainsi été communiqué au Procureur général, conformément à l'art. 185 al. 1 du code de procédure pénale (CPP/ GE). A. a recouru le 26 janvier 2007 contre l'ordonnance du Juge d'instruction auprès de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton. Il a conclu à l'annulation de cette décision et au retour de la procédure pénale au Juge d'instruction. Il a requis l'effet suspensif. Le 29 janvier 2007, le Président de la Chambre d'accusation a refusé l'effet suspensif. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision sur effet suspensif du Président de la Chambre d'accusation puis, statuant à nouveau, d'octroyer l'effet suspensif à son recours contre l'ordonnance de soit-communiqué. Il s'est plaint d'une application arbitraire de la norme du droit cantonal relative à l'effet suspensif dans la procédure de recours à la Chambre d'accusation ( art. 193 CPP /GE). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 4. La décision de refus d'octroyer l'effet suspensif au recours pendant devant la Chambre d'accusation est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) n'est recevable qu'aux conditions de l' art. 93 al. 1 LTF . Une telle décision ne peut donc faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ( art. 93 al. 1 let. b LTF ). Il est manifeste que la seconde hypothèse n'entre pas en considération ici, de sorte qu'il convient uniquement d'examiner si le recours est recevable au regard de l' art. 93 al. 1 let. a LTF . BGE 133 IV 139 S. 141 Dans la procédure de recours en matière pénale - à savoir dans les causes où, auparavant, l'application du droit cantonal de procédure pénale pouvait être contestée par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens ( art. 84 al. 1 let. a OJ [RO 3 p. 521]) -, la notion de préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ) correspond à celle de l' art. 87 al. 2 OJ , qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131). Selon la jurisprudence relative à l' art. 87 al. 2 OJ , il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (notamment ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif ( ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). La jurisprudence précise qu'un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable ( ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 100). De même, le renvoi en jugement au terme d'une instruction pénale ne cause pas un dommage de nature juridique ( ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314). En l'espèce, le recourant fait valoir que, nonobstant l'affirmation du Président de la Chambre d'accusation à propos de la pratique en pareille situation, le Procureur général pourrait, en l'absence d'effet suspensif, prononcer contre lui une ordonnance de condamnation ou le renvoyer devant le Tribunal de police. Même en admettant la réalisation de cette hypothèse, le recourant ne serait pas exposé à un préjudice irréparable, dès lors qu'il pourrait encore contester l'ordonnance et requérir à nouveau l'administration des preuves offertes avant qu'un jugement ne soit, le cas échéant, rendu en première instance par un tribunal. Dans le cas particulier, l' art. 93 al. 1 let. a LTF a la même portée que l' art. 87 al. 2 OJ tel qu'il a été interprété par la jurisprudence; le présent recours en matière pénale est donc irrecevable.

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Sachverhalt ab Seite 336 BGE 133 IV 335 S. 336 A. a déposé une plainte pénale contre son époux, pour lésions corporelles notamment. Une enquête a été ouverte dans le canton de Fribourg. A la requête de la victime, un défenseur d'office lui a été désigné le 15 février 2007 par le Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal, en la personne de Me B., avocat à Fribourg. Le 23 mars 2007, le Juge d'instruction en charge de l'enquête a écrit au Président de la Chambre pénale. Il a expliqué qu'il y avait "manifestement un conflit d'intérêt dans le cadre de la défense de A. par Me B." Le juge d'instruction se référait à une plainte pénale déposée le 21 février 2007 par le mari de la victime contre cette dernière et son avocat d'office, pour diffamation et calomnie. Le 26 mars 2007, le Président de la Chambre pénale a rendu un arrêt déchargeant Me B. de son mandat de défenseur d'office (ch. I) et désignant désormais Me C., avocate à Fribourg, en qualité de BGE 133 IV 335 S. 337 défenseur d'office de A. pour la procédure pénale l'opposant à son époux (ch. II). Les motifs de cette décision retiennent l'existence d'un conflit d'intérêts manifeste. A. et Me B. ont déposé ensemble un recours constitutionnel ( art. 113 ss LTF ) contre l'arrêt du Président de la Chambre pénale. Ils ont pris des conclusions tendant principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la décision du Président de la Chambre pénale et rétablisse Me B. dans sa fonction de défenseur d'office de la lésée. Le Tribunal fédéral a traité le recours comme un recours en matière pénale ( art. 78 ss LTF ). Il l'a partiellement admis et a annulé le ch. I du dispositif de l'arrêt attaqué, renvoyant l'affaire au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La décision attaquée a été rendue dans le cadre d'une procédure pénale. Elle est fondée sur les dispositions du code de procédure pénale (CPP/FR) relatives à la désignation d'un défenseur d'office du lésé (art. 35 ss, notamment 40 CPP/FR). La nouvelle loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) institue la voie du recours en matière pénale "contre les décisions rendues en matière pénale" ( art. 78 al. 1 LTF ). Selon le message du Conseil fédéral (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss), la notion de "décision rendue en matière pénale" comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale; en d'autres termes, elle vise toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction, le recours en matière pénale succédant ainsi à la fois au pourvoi en nullité selon les art. 220 ss et 268 ss PPF et, dans cette matière, au recours de droit public selon les art. 88 ss OJ (FF 2001 p. 4111). Pour la lésée, partie à la procédure pénale, il est évident que l'arrêt attaqué est une décision rendue en matière pénale. Cette qualification est aussi valable en tant que cette décision a pour destinataire le défenseur d'office. Certes ce dernier, après avoir été désigné en application de l' art. 40 CPP /FR, se trouve avec l'Etat dans une relation régie par le droit public cantonal (cf. ATF 132 I 201 consid. 7.1 p. 205; ATF 131 I 217 consid. 2.4 p. 220). L'acte par lequel cette mission lui est confiée ou retirée est toutefois une décision fondée, d'après la loi cantonale, sur le droit de procédure pénale, en rapport étroit BGE 133 IV 335 S. 338 avec l'instruction pénale en cours. Aussi la voie du recours en matière pénale ( art. 78 ss LTF ) est-elle ouverte en l'espèce. Le présent recours, nonobstant son intitulé comme "recours constitutionnel" ( art. 113 ss LTF ), doit être traité comme un recours en matière pénale. 3. La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, le recours à la Chambre pénale n'étant pas ouvert contre les décisions de son président ( art. 202 al. 1 CPP /FR; cf. également art. 26 de la loi cantonale sur l'assistance judiciaire, qui prévoit un recours uniquement contre la décision fixant l'indemnité du défenseur d'office). L'exigence de l'épuisement des instances cantonales, découlant de l' art. 80 al. 1 LTF , est donc satisfaite. 4. Il convient d'examiner séparément et en premier lieu la recevabilité des conclusions prises par la lésée (la première recourante), qui conteste le changement d'avocat d'office. Pour la partie à la procédure pénale (prévenu ou lésé), la décision ordonnant un changement d'avocat d'office est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale n'est recevable qu'aux conditions de l' art. 93 al. 1 LTF . Il faut donc que cette décision puisse causer un préjudice irréparable à la partie recourante ( art. 93 al. 1 let. a LTF - la seconde hypothèse de l' art. 93 al. 1 LTF n'entre manifestement pas en considération ici). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable correspond à celle de l'ancien art. 87 al. 2 OJ , qui soumettait à la même condition la recevabilité du recours de droit public contre de telles décisions incidentes: il doit s'agir d'un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant ( ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; cf. aussi ATF 133 IV 137 consid. 2.3 p. 139). D'après la jurisprudence, le refus de l'assistance judiciaire dans une cause pénale, soit le refus de désigner un avocat d'office au prévenu, peut causer un préjudice irréparable car, si ce refus est annulé par l'autorité de recours à la fin de la procédure, on conçoit mal qu'après la reprise de l'instruction le prévenu puisse se trouver dans la même situation que s'il avait été d'emblée assisté, par exemple pour l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves ( ATF 129 I 281 consid. 1.1 p. 283; ATF 129 I 129 consid. 1.1 p. 131; ATF 126 I 207 consid. 2a p. 210). En l'occurrence, la décision attaquée ne prive pas la recourante de l'assistance d'un défenseur d'office, puisqu'une nouvelle avocate a été immédiatement désignée. BGE 133 IV 335 S. 339 Sous l'angle de l' art. 93 al. 1 LTF (ou de l'ancien art. 87 al. 2 OJ ), une décision relative à une demande de changement d'avocat d'office n'est en revanche pas toujours susceptible de causer un préjudice irréparable. Lorsque l'autorité compétente refuse une requête de la partie assistée tendant à ce qu'il soit mis fin à la mission du défenseur d'office (et éventuellement à ce qu'un nouveau défenseur soit désigné), cette partie conserve son avocat. Sauf circonstances spéciales, l'atteinte à la relation de confiance n'empêche pas dans une telle situation une défense efficace; c'est pourquoi la partie ne subit pas un dommage de nature juridique ( ATF 126 I 207 consid. 2b p. 211). La question se pose différemment lorsque le changement d'avocat d'office n'est pas requis par la partie assistée mais qu'il est, comme en l'espèce, ordonné par l'autorité compétente en matière d'assistance judiciaire contre le gré des intéressés, soit la partie et le défenseur d'office, et quand cette décision intervient à la suite d'une démarche de la partie adverse durant la procédure (en l'occurrence une plainte pénale pour atteinte à l'honneur visant la partie et le défenseur d'office, qui aurait pour effet de créer un conflit d'intérêts). Il est nécessaire d'assurer un contrôle judiciaire immédiat de telles décisions imposant un changement d'avocat d'office car on voit mal comment en supprimer les conséquences en cas d'annulation de la décision au terme de la procédure pénale. En outre, une absence de recours immédiat pourrait favoriser les manoeuvres d'une partie cherchant à créer les conditions d'un conflit d'intérêts afin de priver la partie adverse de l'assistance d'un avocat d'office efficace. C'est pourquoi, dans le cas particulier, il faut admettre le risque d'un préjudice irréparable au sens de l' art. 93 al. 1 let. a LTF et considérer que le recours contre la décision incidente est recevable. La première recourante a en outre qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (cf. également à ce propos infra, consid. 5). 5. Pour le second recourant - l'avocat d'office relevé de sa mission -, la décision attaquée a pour effet de le priver de toute possibilité de participer à la procédure pénale en cours; elle a dans cette mesure un caractère final. Il s'agit néanmoins, au sens du code de procédure pénale, d'une décision incidente (supra, consid. 2) et la personne assistée par l'avocat n'est elle-même pas écartée de la procédure ni privée de ses droits de partie (cf. à ce propos ATF 131 I 57 consid. 1.1 p. 60). Cela étant, vu les effets de cette décision sur la situation juridique du second recourant, la condition du préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ) est également satisfaite en ce qui le concerne. BGE 133 IV 335 S. 340 En vertu de l' art. 81 al. 1 LTF , a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision, soit en particulier l'accusé, le représentant légal de l'accusé, l'accusateur public, l'accusateur privé - si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation sans l'intervention de l'accusateur public -, la victime - si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles -, et le plaignant - pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte - (let. b). Le défenseur d'office de l'accusé ou de la victime n'est pas mentionné dans la liste de l' art. 81 al. 1 let. b LTF . Cette liste n'a toutefois pas été conçue comme exhaustive par le législateur (cf. Message précité, FF 2001 p. 4116) et il faut examiner, dans les cas non énumérés, si le recourant peut se prévaloir d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision. Dans la procédure de recours de droit public, un intérêt juridiquement protégé (au sens de l' art. 88 OJ ) pouvait être reconnu au défenseur d'office qui, en personne, contestait une décision de l'autorité cantonale concernant l'exercice du mandat de droit public qui lui avait été confié dans le cadre d'une procédure pénale (cf. arrêt 1P.285/2004 du 1 er mars 2005, consid. 1 non publié à l' ATF 131 I 217 ; ATF 108 Ia 11 ; arrêt 1P.713/ 2005 du 14 février 2006, consid. 1). Comme le recours en matière pénale a été conçu pour reprendre la fonction du recours de droit public, lorsque la contestation porte sur l'application du droit cantonal de procédure pénale (cf. supra, consid. 2), il faut admettre que le défenseur d'office a qualité pour recourir parce qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, conformément à l' art. 81 al. 1 let. b LTF . Il s'ensuit que, formé par le second recourant, le recours en matière pénale est recevable, en tant que la contestation porte sur la décharge du mandat de défenseur d'office (ch. I du dispositif de la décision attaquée); il y a donc lieu d'entrer en matière dans cette mesure. 6. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit d'être entendu garanti par l' art. 29 al. 2 Cst. Ils font valoir qu'ils n'ont pas été invités par le Président de la Chambre pénale à s'exprimer au sujet du conflit d'intérêts allégué, et qu'ils n'ont pas eu connaissance du texte de la plainte pénale déposée par le mari de la victime. Ce grief est manifestement fondé. Il ressort en effet du dossier que dès que le juge d'instruction a signalé ce qui lui paraissait BGE 133 IV 335 S. 341 représenter une situation de conflit d'intérêts, le Président de la Chambre pénale a statué, sans informer le second recourant du fait qu'il envisageait de mettre fin au mandat de droit public et sans lui donner l'occasion, ni à la personne qu'il défendait, de s'exprimer à ce sujet. Cela viole clairement le droit d'être entendu - ce d'autant plus que, pour garantir le caractère effectif de la défense d'office prévue à l' art. 29 al. 3 Cst. , un changement de défenseur devrait pouvoir être imposé uniquement dans des circonstances particulières, que les intéressés devraient donc être autorisés à discuter (au sujet de la portée du droit d'être entendu selon l' art. 29 al. 2 Cst. , cf. notamment ATF 133 I 100 consid. 4.3 à 4.6 p. 102; ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 et les arrêts cités). L'admission de ce grief doit entraîner l'annulation du ch. I du dispositif de la décision attaquée, qui décharge l'avocat recourant de son mandat de défenseur d'office. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même sur le fond, soit sur la manière dont la défense de la lésée sera assurée dans la procédure pénale pendante; par conséquent, les conclusions de la première recourante tendant au rétablissement du second recourant dans sa fonction d'avocat d'office, et à l'annulation de la désignation d'une nouvelle avocate d'office, doivent être rejetées. L'affaire doit être renvoyée au Président de la Chambre pénale pour nouvelle décision, à l'issue d'une procédure respectant les garanties de l' art. 29 al. 2 Cst.

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Sachverhalt ab Seite 289 BGE 133 IV 288 S. 289 Le 1 er décembre 2003, le Ministère public genevois a ouvert une information pénale contre A. pour escroquerie et blanchiment d'argent. Il lui était reproché d'avoir, dans le cadre de sa faillite personnelle ouverte à Miami (Floride/USA) en juillet 2000, omis de mentionner des avoirs lui appartenant, notamment des comptes bancaires aux Iles Caiman et en Suisse. Le Juge d'instruction chargé de la cause a découvert plusieurs comptes (détenus notamment par la société X. dont A. était le vice-président) dont les ayants droit étaient la mère ou la fille de l'inculpé. Le 2 avril 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé l'exequatur du jugement de faillite rendu aux Etats-Unis, et a ordonné la faillite ancillaire de A. Le 5 juillet 2004, le Juge d'instruction l'inculpa de banqueroute frauduleuse, pour avoir versé en automne 2002 1,5 million d'USD sur le compte détenu par X., à l'insu de l'administrateur de la faillite. A la requête de l'inculpé, le Juge d'instruction rendit, le 17 janvier 2007, une ordonnance sur la compétence territoriale. Il estimait que l'inculpé avait agi en Suisse, lieu où avaient abouti ou transité les fonds litigieux. Par ordonnance du 28 mars 2007, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé cette décision. La condition objective de punissabilité était réalisée par l'ouverture de la faillite ancillaire en Suisse, même si les actes punissables avaient été commis auparavant. La dissimulation en Suisse de valeurs patrimoniales et l'indication erronée de l'ayant droit économique permettaient d'admettre qu'une partie de l'activité délictueuse s'était déroulée en Suisse. A ce stade, l'appartenance des fonds au recourant était suffisamment vraisemblable. BGE 133 IV 288 S. 290 A. forme un recours en matière pénale contre cette ordonnance. Il en demande l'annulation, ainsi que la constatation que les tribunaux suisses sont incompétents pour connaître des faits qui lui sont reprochés. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La décision attaquée porte sur la compétence répressive des autorités suisses. Elle est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas un terme à la procédure pénale, de sorte que la recevabilité du recours doit être examinée au regard des art. 92 et 93 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). 2.1 Selon l' art. 92 LTF , les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Cette disposition tient à des motifs d'économie de procédure, s'agissant de questions qui doivent être tranchées immédiatement sans attendre l'issue de la cause au fond. Les décisions attaquables sont celles qui portent sur la compétence à raison du lieu ou de la matière, voire la compétence fonctionnelle. Le libellé de l' art. 92 LTF est pratiquement identique à celui des art. 87 al. 1 OJ (recours de droit public) et 49 OJ (recours en réforme). S'agissant du pourvoi en nullité ( art. 268 PPF ), il n'était en principe lui aussi ouvert que contre des jugements sur le fond ou contre des décisions incidentes traitant de manière définitive une question préjudicielle ( ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 35). Le législateur n'a ainsi pas voulu s'écarter sur ce point de la pratique antérieure, tout en l'unifiant pour l'ensemble des recours (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4131; arrêt 1B_22/ 2007 du 29 mai 2007). Selon l'OJ (RO 3 p. 521), le recours de droit public était aussi recevable pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de compétence à raison de la matière ou du lieu ( art. 84 al. 1 let . d OJ), ce qui a permis dans certains cas au Tribunal fédéral d'intervenir dans les conflits de compétence soulevés à titre incident (arrêt 1P.641/1994 du 25 avril 1994). En règle générale toutefois, l'exigence d'un préjudice irréparable ( art. 87 OJ ) n'était pas réalisée (arrêt 6S.507/2007 du 30 janvier 2007). Quoi qu'il en soit, cette voie de droit particulière n'a pas été reprise dans la LTF. BGE 133 IV 288 S. 291 2.2 Une décision séparée portant comme en l'espèce sur la compétence internationale doit, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l' art. 92 al. 1 LTF , trancher la question de manière définitive. En matière pénale, lorsque l'autorité d'instruction rend une décision sur la compétence territoriale des autorités suisses en application des art. 3 ss CP , elle statue sur la base des faits établis ou vraisemblables en l'état de l'enquête: sa décision ne lie l'autorité de jugement ni en fait (des faits nouveaux pertinents peuvent apparaître par la suite, et l'autorité de jugement apprécie librement des preuves) ni en droit. Les parties peuvent toujours soulever aux débats un déclinatoire d'incompétence (cf. art. 154 PPF pour la procédure fédérale, et art. 281 CPP /GE concernant les questions préjudicielles à soulever à l'ouverture des débats), quand bien même la question aurait déjà été examinée durant l'instruction. La question de la compétence internationale n'est donc pas réglée de manière définitive par la décision attaquée, de sorte que le recours incident prévu à l' art. 92 LTF n'est pas ouvert. 3. Selon l' art. 93 al. 1 LTF , le recours est aussi recevable contre les décisions incidentes autres que celles mentionnées à l'article précédent, en cas de dommage irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). 3.1 La notion de préjudice irréparable a été reprise de l' art. 87 al. 2 OJ , de sorte que la jurisprudence relative à cette disposition peut être transposée pour l'interprétation de l' art. 93 al. 1 let. a LTF ( ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; FF 2001 p. 4000 ss, 4131). Selon cette jurisprudence, un tel préjudice s'entend du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par la décision finale ( ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94; ATF 126 I 207 consid. 2 p. 210 et les arrêts cités). Il en va ainsi lorsqu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître entièrement ce préjudice, en particulier quand la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral ( ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94). Le fait d'avoir à subir une procédure pénale et les inconvénients qui y sont liés ne constituent pas un préjudice irréparable ( ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 et les arrêts cités). En l'occurrence, le préjudice allégué prendrait totalement fin si la compétence répressive des autorités suisses devait être niée au terme BGE 133 IV 288 S. 292 de l'instruction par la juridiction de renvoi ou du fond. Il n'y a donc pas de préjudice irréparable. 3.2 Il reste à déterminer si la condition de l' art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. Cette disposition est reprise de la règle de l' art. 50 al. 1 OJ (FF 2001 p. 4000 ss, spéc. p. 4131). Elle s'applique donc particulièrement en matière civile. Selon la jurisprudence, l'ouverture du recours, pour des motifs d'économie de procédure, contre les décisions préjudicielles ou incidentes, constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale ( art. 93 al. 3 LTF ). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions de recevabilité sont réalisées. Ainsi, s'il découle manifestement de la décision attaquée ou de la nature de la cause que la poursuite de la procédure prendra un temps considérable et exigera des frais très importants, il peut être renoncé à une longue démonstration. En revanche, si tel n'est pas le cas, la partie recourante doit indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses et quelles sont les preuves longues et coûteuses qui devraient être administrées (cf. ATF 118 II 91 consid. 1a p. 92; arrêt 4A_35/2007 du 2 mai 2007). En matière pénale, l' art. 93 al. 1 let. b LTF doit recevoir une interprétation plus restrictive encore, sous peine d'admettre la recevabilité de recours dirigés contre les différentes décisions qui sont prises au cours de la procédure, en particulier l'inculpation ou le renvoi en jugement. Or, la jurisprudence a toujours considéré que de telles décisions ne peuvent être attaquées immédiatement ( ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141; ATF 115 Ia 311 consid. 2c p. 315; 63 I 313 consid. 2 p. 314; cf. en dernier lieu l'arrêt 6B_149/2007 du 17 juillet 2007). Le recours immédiat a été admis sur la base de l' art. 93 al. 1 let. b LTF , en matière d'entraide judiciaire, contre une décision fixant à l'autorité requérante un délai d'une année pour introduire une demande d'entraide, après quoi l'autorité suisse devrait ouvrir une procédure interne tendant au prononcé d'une créance compensatrice ( ATF 133 IV 215 ). Il s'agit là de circonstances exceptionnelles. 3.3 En l'occurrence, le recourant se contente de relever que l'admission de ses griefs permettrait de mettre fin immédiatement aux poursuites pénales. Cela n'est manifestement pas suffisant pour admettre la réalisation des conditions posées à l' art. 93 al. 1 let. b LTF . Le BGE 133 IV 288 S. 293 recourant n'allègue pas que l'enquête pénale serait susceptible de se prolonger, ni qu'il pourrait en résulter des frais considérables. Au contraire, il ressort des observations du Juge d'instruction qu'après inculpation complémentaire, l'instruction pourrait être rapidement terminée.

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558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2

Sachverhalt ab Seite 617 BGE 137 III 617 S. 617 A. X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau) heirateten im Februar 1979. Sie sind Eltern von drei Kindern. Auf ein Eheschutzgesuch der Ehefrau vom 2. März 2011 hin regelte das Richteramt Olten-Gösgen mit Urteil vom 8. Juli 2011 das Getrenntleben der Ehegatten. Insbesondere verpflichtete es X. zu monatlichen Unterhaltszahlungen an Z. von Fr. 4'840.- (Januar 2011- Mai 2011), Fr. 730.- (Juni 2011) und Fr. 1'510.- (ab Juli 2011). Sodann legte es die von X. monatlich zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 1'750.- (Januar 2011-Mai 2011), BGE 137 III 617 S. 618 je Fr. 610.- (Juni 2011) sowie nur noch für zwei Kinder auf je Fr. 900.- (ab Juli 2011) fest. B. Dagegen erhob X. am 22. Juli 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Sein Rechtsbegehren in der von seiner Rechtsanwältin verfassten Berufung lautete wie folgt: "Die vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begründung festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Mit Urteil vom 7. September 2011 trat das Obergericht wegen ungenügender Anträge (fehlende Bezifferung) nicht auf die Berufung ein. C. Dem Bundesgericht beantragt X. (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Vorliegend ist einzig umstritten und zu behandeln, ob vor der Berufungsinstanz und damit im Rechtsmittelverfahren bezifferte Begehren zu stellen sind, soweit es wie vorliegend nur noch um den Ehegatten- und Kinderunterhalt geht, eine Rückweisung an die erste Instanz ausser Betracht fällt und daher Anträge in der Sache erfolgen sollen. 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (SR 272) ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. 4.2.2 Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz (für das Schlichtungsverfahren Art. 202 Abs. 2 ZPO ; für das ordentliche Verfahren Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO ; für das vereinfachte Verfahren Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO ; für das summarische Verfahren Art. 252 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO ; für die Scheidungsklage Art. 290 lit. b-d ZPO ) muss auch die Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der Begehren dient und diese damit BGE 137 III 617 S. 619 voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll ( BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 248). Aus der Entstehungsgeschichte der ZPO ergibt sich dennauch, dass der Entwurf des Bundesrates - der noch von einem zweistufigen Verfahren (Berufungserklärung und Berufungsbegründung)ausging - in der Berufungsbegründung ausdrücklich Rechtsbegehren vorsah (Art. 308 Abs. 1 E-ZPO, BBl 2006 7487; vgl. auch die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7372 f. Ziff. 5.23.1 [nachfolgend: Botschaft ZPO]). In der Berufungseingabe sind damit Rechtsbegehren zu stellen. 4.3 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO ; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO , wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben ( Art. 318 Abs. 1 ZPO ; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen ( Art. 312 ZPO ) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO). BGE 137 III 617 S. 620 4.4 Das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Berufungsanträgen steht schliesslich auch im Einklang mit den Vorgaben der Bundesrechtspflege und deren Zweck (vgl. dazu CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 19 zu Art. 112 BGG ): Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG müssen Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, unter anderem die Begehren enthalten, soweit sich diese nicht aus den Akten ergeben. 4.5 4.5.1 Wie nachfolgend darzulegen ist, ändert sich an diesem Ergebnis für die Berufungseingabe nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist. 4.5.2 Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. dazu Botschaft ZPO, a.a.O., 7366 f. Ziff. 5.21; allgemein zur Offizialmaxime: Art. 58 Abs. 2 ZPO ). Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz (Botschaft ZPO, a.a.O., 7375 Ziff. 5.23.1; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, N. 2252). 4.5.3 Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. SEILER, a.a.O., N. 891 und 1632; SUTTER, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998, N. 332; ähnlich wohl STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 38 zu Art. 296 ZPO ; a.M. KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu Art. 323 ZPO /AG). Während somit die formellen Voraussetzungen der Berufungsschrift die (gültige) Einleitung des Berufungsverfahrens betreffen, geht es bei der Offizialmaxime darum, dass das Gericht in der Folge nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. auch BGE 96 II 69 E. 2 S. 73 f.) und von diesen abweichen kann, zumal das Verschlechterungsverbot unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen kommt ( BGE 129 III 417 E. 2.1.1 S. 419 f.). Soweit beispielsweise unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG) im bundesgerichtlichen Verfahren in Kinderbelangen neue Begehren zulässig waren und das Bundesgericht BGE 137 III 617 S. 621 nicht an die gestellten Anträge gebunden war (BGE 126 lll 298 E. 2a/ bb S. 302 f.; BGE 119 II 201 E. 1 S. 203), änderte dies nichts am Erfordernis von bezifferten Begehren ( BGE 75 II 333 S. 334 ff.; Urteile 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 1b; 5C.36/1992 vom 25. November 1992 E. 3, nicht publ. in: BGE 118 II 493 ). 4.5.4 Damit sind im vorliegend zu behandelnden Berufungsverfahren auch für den Kinderunterhalt Anträge erforderlich, die den aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung genügen müssen (vgl. E. 4.3 oben; SEILER, a.a.O., N. 891; JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 311 ZPO ; wohl auch TREZZINI, a.a.O., S. 1369 und REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO ). 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO seien keine bezifferten Anträge erforderlich. Vielmehr sei es am Gericht, über die Höhe der Unterhaltsbeiträge zu befinden. 5.2 Unter der Verhandlungsmaxime haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben ( Art. 55 Abs. 1 ZPO ). Im Gegensatz dazu steht die Untersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise zu erforschen ist (Art. 55 Abs. 2, Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO ). Die Untersuchungsmaxime betrifft nur die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens. Sie beschlägt auch nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann. Aus der Untersuchungsmaxime ergibt sich auch keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 243 ). 6. 6.1 Es stellt damit grundsätzlich keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen (vgl. auch Urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2). 6.2 Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus ( Art. 29 Abs. 1 BV ). BGE 137 III 617 S. 622 Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen ( BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.; BGE 106 II 175 S. 176). 6.3 Im angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht geprüft, ob sich aus der Berufungsbegründung ergibt, auf welchen Betrag der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge herabgesetzt haben möchte. Vielmehr hat es in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich festgehalten, es reiche nicht aus, wenn die Bezifferung bloss in der Berufungsbegründung enthalten sei. Ob darin eine formelle Rechtsverweigerung zu erblicken ist, kann offenbleiben, da sich aus der Berufungsschrift des Beschwerdeführers nicht einmal sinngemäss ergibt, auf welchen Betrag er den Ehegatten- und Kinderunterhalt für die verschiedenen Zeiträume insgesamt reduziert haben möchte. 6.4 Das Obergericht ist damit für die Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge im Ergebnis zu Recht von ungenügenden Rechtsbegehren mangels Bezifferung ausgegangen. Es hat dem Beschwerdeführer zutreffend auch keine Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO zur Ergänzung der Begehren eingeräumt. Diese Bestimmung entspricht Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG (Botschaft ZPO, a.a.O., 7306 Ziff. 5.9.2), wonach im Rechtsmittelverfahren eine Nachfrist zur Ergänzung von Rechtsschriften, die den formellen Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben, nicht genügen, nicht gewährt werden kann ( BGE 134 II 244 E. 2.4.2 S. 247 f.). Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah denn in Art. 308 Abs. 2 E-ZPO (BBl 2006 7487) noch ausdrücklich vor, dass die Berufungsinstanz nicht auf die Berufung eintritt, sofern die Berufungserklärung nicht innerhalb der angesetzten Frist begründet wird und Rechtsbegehren gestellt werden. Der obergerichtliche Nichteintretensentscheid ist damit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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Sachverhalt ab Seite 228 BGE 139 IV 228 S. 228 A. Par ordonnance pénale du 29 mai 2012, le Procureur de l'arrondissement de La Côte a condamné X. pour violation grave des règles de la circulation routière à vingt jours-amende, à 70 fr. le jour. B. Par prononcé du 10 octobre 2012, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a déclaré irrecevable l'opposition formulée par X. le 1 er octobre 2012 contre cette ordonnance et dit que celle-ci était exécutoire. C. Par arrêt du 13 novembre 2012, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce prononcé par X. BGE 139 IV 228 S. 229 Cette autorité a estimé que X. n'avait pas renversé la présomption de fait selon laquelle l'employé postal avait correctement inséré l'avis de retrait du courrier recommandé contenant l'ordonnance pénale dans la boîte à lettres de son lieu de domicile et qu'il devait s'attendre à une telle remise. X. n'ayant pas retiré le pli recommandé dans les sept jours à compter de cette tentative infructueuse, le 31 mai 2012, l'ordonnance pénale était réputée notifiée au sens de l' art. 85 al. 4 CPP . Selon l'autorité cantonale, la mention par X. durant la procédure pénale d'une autre adresse que celle de son domicile n'invalidait pas la notification intervenue à ce dernier lieu. L'opposition formée le 1 er octobre 2012 était tardive et donc irrecevable. D. X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt du 13 novembre 2012 en ce sens que son recours cantonal est admis, le prononcé du 10 octobre 2012 est annulé, la cause est renvoyée au Ministère public de l'arrondissement de La Côte pour nouvelle procédure préliminaire, subsidiairement au Tribunal d'arrondissement de La Côte en vue des débats, les frais de la procédure de recours cantonal sont laissés à la charge de l'Etat de Vaud et une juste indemnité lui est allouée. Il requiert également l'effet suspensif. La Chambre des recours pénale a renoncé à se déterminer. Le Ministère public a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Au cours de la procédure ayant abouti à l'ordonnance pénale litigieuse, le recourant a indiqué à la police cantonale puis au procureur, à titre d'adresse: Hôtel A., à B. Il a précisé vouloir que le courrier à son attention soit envoyé à cet endroit. L'avis de retrait postal concernant l'ordonnance litigieuse a néanmoins été déposé à l'adresse rue C., à B. Il s'agit de l'adresse indiquée par la police comme domicile du recourant et figurant sur un courrier de l'administration fiscale. A titre préalable, il convient d'examiner si la notification de l'ordonnance à cette dernière adresse était régulière. 1.1 En vertu de l' art. 87 al. 1 CPP , toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire. Se pose donc la question de savoir si cette disposition exclut que l'intéressé indique une adresse de notification. Le Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (FF 2006 1057 ss) est muet sur ce point. Il ressort BGE 139 IV 228 S. 230 toutefois des débats parlementaires que les art. 82 ss P-CPP réglant la notification et la communication des prononcés (actuels art. 84 ss CPP ) reprenaient les principes généralement reconnus en droit procédural ainsi que, dans la mesure du possible, les dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral. Une certaine harmonisation avec la future procédure civile unifiée était également souhaitée (BO 2006 CE 1007). La teneur de l'art. 85 al. 1 P-CPP a été reprise mot pour mot dans l'actuel art. 87 al. 1 CPP . De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. À ce défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse ( ATF 138 III 225 consid. 3.1 p. 227; ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399). Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification ( ATF 117 V 131 consid. 4a p. 132/133 et plus récemment arrêts 8C_860/2011 du 19 décembre 2011; 2C_1015/2011 du 12 octobre 2012 consid. 3.3.1). Il découle de cette jurisprudence que le destinataire d'actes judiciaires non seulement peut, mais également doit, lorsqu'il estime qu'une notification ne pourra aboutir au lieu connu des autorités, désigner une adresse où il pourra être atteint. L' art. 39 al. 1 LTF impose aux parties d'indiquer au Tribunal fédéral "leur domicile ou leur siège". Ces notions doivent toutefois être interprétées en fonction du but visé par les dispositions sur la notification (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, p. 321 n° 664), soit, pour celle du domicile, de manière plus large que le domicile civil visé par l' art. 23 CC (LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.],2 e éd. 2011, n° 4 ad art. 39 LTF ). Le Tribunal fédéral considère ainsi valable la notification faite par ses soins à l'adresse fournie par le destinataire, sans qu'il soit vérifié qu'il s'agisse du domicile ou du siège de l'intéressé (arrêts 2C_233/2012 du 18 mai 2012; 5F_9/2007 du 9 novembre 2007; 5A_28/2007 du 15 mars 2007; 5C.272/2006 du 22 novembre 2006). Une telle interprétation de l' art. 39 al. 1 LTF est corroborée par l' art. 39 al. 2 LTF qui permet aux parties de BGE 139 IV 228 S. 231 choisir la notification électronique, soit de se voir notifier des décisions judiciaires à l'adresse électronique qu'elles choisissent et qu'elles peuvent consulter où bon leur semble. Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, entré en vigueur le 1 er janvier 2011, ne traite pas du lieu où doivent être notifiés les actes de procédure. A l'instar de l' art. 39 al. 2 LTF , l' art. 139 al. 1 CPC permet toutefois au destinataire d'un acte de se faire notifier celui-ci par voie électronique, soit de choisir l'adresse électronique où cet acte lui parviendra. La doctrine admet quant à elle que les parties communiquent une simple adresse de notification, autre que celle du domicile (cf. FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 9 ad art. 133 CPC ; NINA J. FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 5 ad art. 136 CPC ). Une telle interprétation des dispositions légales en matière de notification est seule compatible avec leur but, à savoir la sécurité du droit et l'économie de procédure. Il importe en effet que la personne qui se sait partie à une procédure puisse prendre les mesures pour être atteignable, respectivement assume le fait de ne pas l'être. L' art. 87 al. 1 CPP ne saurait dès lors être interprété comme interdisant à une partie d'indiquer aux autorités judiciaires une autre adresse que celles mentionnées dans cette disposition. Cette appréciation est appuyée par l' art. 86 CPP qui permet, en procédure pénale également, de notifier toute communication à l'adresse électronique choisie par son destinataire, lorsque celui-ci consent à un tel mode de notification. On ne voit pas que le destinataire d'un acte puisse choisir une adresse électronique à laquelle il veut être atteint, mais non une adresse postale à cette fin. 1.2 Dès lors que le destinataire a le droit d'indiquer une autre adresse de notification que son domicile ou sa résidence habituelle, il a le droit que les notifications se fassent à l'adresse communiquée (cf. ATF 101 Ia 332 ; également BOHNET/BRÜGGER, La notification en procédure civile suisse, RDS 129/2010 p. 307; DONZALLAZ, op. cit., p. 322 n° 665). Est toutefois réservée l'hypothèse où la notification à l'adresse indiquée serait sensiblement plus compliquée que celle à l'un des lieux mentionnés à l' art. 87 al. 1 CPP . 1.3 En l'occurrence, la Poste a apparemment déposé un avis de retrait uniquement à l'adresse (rue C., à B.) enregistrée par la police et l'administration fiscale comme le domicile du recourant et non à celle BGE 139 IV 228 S. 232 (Hôtel A., à B.) indiquée clairement par ce dernier, à plusieurs reprises, durant la procédure. Le courrier d'accompagnement de l'ordonnance pénale litigieuse qui figure au dossier mélange d'ailleurs les deux adresses en mentionnant d'une part la rue C., d'autre part l'Hôtel A. Il incombait à l'autorité de faire en sorte qu'une notification ait bien lieu à l'adresse indiquée par le recourant. Que celui-ci ait répondu à des courriers adressés à son domicile et qu'il ait donc pu y être joint est sans pertinence dès lors qu'il a indiqué dans chacune de ses réponses à ces courriers, expressément, une autre adresse. La notification intervenue au domicile du recourant est donc irrégulière. Une telle notification a généralement pour seule conséquence qu'elle ne doit entraîner aucun préjudice pour son destinataire (cf. art. 49 LTF ). Le délai d'opposition pour attaquer une ordonnance notifiée irrégulièrement court par conséquent dès le jour où son destinataire a pu en prendre connaissance, dans son dispositif et ses motifs (cf. ATF 102 Ib 91 consid. 3 p. 94). En vertu du principe de la bonne foi, l'intéressé est toutefois tenu de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision dès qu'il peut en soupçonner l'existence, sous peine de se voir opposer l'irrecevabilité d'un éventuel moyen pour cause de tardiveté ( ATF 134 V 306 consid. 4.2 p. 313; ATF 107 Ia 72 consid. 4a p. 76; ATF 102 Ib 91 consid. 3 p. 93/94). Le recourant a eu connaissance de l'existence de l'ordonnance pénale litigieuse à réception du courrier du 18 septembre 2012 du Ministère public. Il a pu la consulter le 25 septembre 2012 et a fait opposition le lundi 1 er octobre 2012. Celle-ci a donc été formée dans le délai légal de 10 jours prévu par l' art. 354 al. 1 CPP . Aucun retard ne peut être reproché au recourant. L'opposition a ainsi à tort été jugée irrecevable car tardive. L'arrêt entrepris doit par conséquent être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine si l'opposition est irrecevable pour d'autres motifs. Si tel n'est pas le cas, le dossier sera transmis à l'autorité compétente, afin qu'il soit procédé conformément à l' art. 355 CPP .

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Sachverhalt ab Seite 396 BGE 130 III 396 S. 396 In der von der Z. Krankenkasse angestrengten Betreibung wurde X. vom Betreibungsamt Würenlos am 13. Oktober 2003 der BGE 130 III 396 S. 397 Zahlungsbefehl für ausstehende Krankenkassenprämien zugestellt. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 13. November 2003 beseitigte die Krankenkasse den Rechtsvorschlag und forderte X. auf, Fr. 1'597.70 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Die eingeschriebene Sendung wurde am 26. November 2003 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Krankenkasse zurückgeschickt. Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens stellte das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 X. die Pfändungsankündigung zu. Am 16. Januar 2004 reichte X. beim Gerichtspräsidium Baden als untere Aufsichtsbehörde Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 24. Januar 2004 hiess der Präsident 1 des Bezirksgerichts Baden die Beschwerde gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Würenlos vom 6. Januar 2004 auf. Das Betreibungsamt wurde angewiesen, das Fortsetzungsbegehren der Gläubigerin vom 22. Dezember 2003 in dieser Betreibung zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) wies als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die von der Z. Krankenkasse eingereichte Beschwerde am 7. April 2004 ab. Mit Eingabe vom 12. Mai 2004 hat die Z. Krankenkasse bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung dieses Entscheids. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Obergericht führt aus, im vorliegenden Fall sei der Betreibungsschuldnerin am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl zugestellt worden, worauf diese Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies habe die Einstellung der Betreibung bewirkt. Die Schuldnerin habe infolge der Einstellung der Betreibung nicht zwangsläufig mit weiteren Zustellungen seitens des Betreibungsamtes rechnen müssen. Ebenso habe sie nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Verfügung seitens der Betreibungsgläubigerin eröffnet werde, auch wenn vor Eröffnung der Verfügung kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bestanden habe. Gemäss konstanter Praxis der BGE 130 III 396 S. 398 Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Aargau verhalte es sich gleich bei der Eröffnung eines Rechtsöffnungsverfahrens. Auch wenn in diesen Fällen dem Betreibungsschuldner ein Zahlungsbefehl zugestellt werde, habe er nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht damit zu rechnen, dass daraufhin ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet werde. Auch in diesen Fällen gelte eine Zustellung seitens des Rechtsöffnungsrichters, falls die Sendung bei der Post nicht abgeholt werde und falls der Adressat keine Kenntnis vom Rechtsöffnungsverfahren habe, nicht als erfolgt. Die Vorinstanz fährt fort, die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, wie sie hier für die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003 in Frage stehe, sei dem Betroffenen, der dadurch erst und nur von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten könne, jedenfalls zur Kenntnis zu bringen. Die Fiktion der Zustellung am letzten Tag der 7-tätigen postalischen Abholungsfrist gelte nicht schon für die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, sondern erst für die nachfolgenden Zustellungen, in dem dem Betroffenen durch die Erstzustellung bekannten Verfahren. Sei aber der Rechtsvorschlag nicht (rechtskräftig) beseitigt, so könne die Betreibung nicht fortgesetzt werden. Eine Fortsetzung der Betreibung trotz bestehendem Rechtsvorschlag erweise sich als nichtig (FLAVIO COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, N. 12 zu Art. 22 SchKG ). Die Vorinstanz habe somit zu Recht die Pfändungsankündigung in der fraglichen Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen. 1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Zustellung des Zahlungsbefehls im Bereich des KVG (SR 832.10) wisse die Schuldnerin, dass die Gläubigerin einen erhobenen Rechtsvorschlag mit einem eigeschriebenen Brief (lettre signature) aufheben könne. Damit sei die Bedingung, dass der Empfänger mit dem Erhalt des Briefes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, erfüllt. (...) 1.2.2 Die Betreibung kann nicht weitergeführt werden, wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat. Wird dies im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, haben die Aufsichtsbehörden zu prüfen, ob der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein kantonales Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BGE 102 III 133 E. 3 BGE 130 III 396 S. 399 S. 136 f.). Das Betreibungsamt soll nicht Handlungen trotz eines (noch) wirksamen Rechtsvorschlages vornehmen, welche nichtig wären ( BGE 109 III 53 E. 2 S. 55; BGE 84 III 13 S. 14 ff.). 1.2.3 Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt ( BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 1; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 120 III 3 E. 1d; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 341 S. 123). Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung ( Art. 78 Abs. 1 SchKG ). Damit wird dem Gläubiger der Betreibungsweg verschlossen. Die Betreibung steht still und droht dahinzufallen, wenn sie nicht binnen nützlicher Frist wieder in Gang gebracht wird. Dazu dient die Rechtsöffnung (statt vieler: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 19 N. 1, S. 117). Die Betreibung kann nur nach Aufhebung des BGE 130 III 396 S. 400 Rechtsvorschlages durch den Richter im Rechtsöffnungsverfahren ( Art. 80-84 SchKG ) oder auf dem ordentlichen Prozessweg ( Art. 79, 153 Abs. 3 und 186 SchKG ) fortgesetzt werden. Auch wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin als Krankenkasse den Rechtsvorschlag als Rechtsöffnungsinstanz selbst beseitigen kann ( BGE 119 V 329 E. 2d S. 331/332; BGE 128 III 246 E. 2), wird damit ein neues Verfahren in die Wege geleitet. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschieden hat, die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids habe nicht fingiert werden können. Die Zustellfiktion kann nur für das hängige bzw. laufende Verfahren gelten. 1.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, die ihren Geschäftssitz in Lausanne hat, in ihrer Verfügung vom 13. November 2003 den Rechtsvorschlag beseitigt und der Betriebenen mitgeteilt, sie könne innert 30 Tagen am Hauptsitz Einsprache erheben. Da eine solche unterblieb, wurde am 22. Dezember 2003 das Fortsetzungsbegehren gestellt, worauf das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 die Pfändungsankündigung der Schuldnerin zustellte. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin war insoweit grundsätzlich gesetzeskonform (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 22 zu Art. 49 ATSG , S. 490/491). Wie in E. 1.2 ausgeführt, ist die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003, mit welcher sie den Rechtsvorschlag der Betriebenen aufhob, mangels Nachweises einer gehörigen Zustellung aber nicht in Rechtskraft erwachsen. Will die Beschwerdeführerin die Betreibung fortsetzen, muss sie ihre Verfügung der Schuldnerin vorerst ordnungsgemäss mitteilen, worauf dann das Betreibungsamt nach Art. 81 Abs. 2 SchKG vorzugehen hat (zu Letzterem: BGE 128 III 246 E. 2 S. 248; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 54 ATSG , S. 548).

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Sachverhalt ab Seite 97 BGE 134 III 97 S. 97 A. Die damals 19-jährige A. (Beschwerdeführerin) erlitt als Motorradfahrerin am 3. Juni 1990 einen schweren Verkehrsunfall. Der vortrittsbelastete B. missachtete ihr Vortrittsrecht, worauf es zu einem heftigen Zusammenstoss kam. Dieser Unfall verursachte bei der Beschwerdeführerin schwere Kopf- und Hirnverletzungen, die bleibende Schäden hinterliessen. In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der X. Versicherung (Beschwerdegegnerin) - der Haftpflichtversicherung des fehlbaren Automobilisten - den Ersatz des unfallbedingten Schadens, der ihr nach Durchführung verschiedener Prozessverfahren von der Beschwerdegegnerin vergütet wurde (vgl. Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127). BGE 134 III 97 S. 98 B. Umstritten blieben nur noch die Genugtuungsansprüche. Bereits am 26. September 2001 liess die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung von Fr. 81'600.- zukommen. Zusätzlich zu diesem Betrag überwies sie der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2003 unter Einbezug des Zinsenlaufes seit dem Unfallereignis am 3. Juni 1990 eine Genugtuung von Fr. 150'000.-. Nach den Feststellungen des Obergerichts des Kantons Zug setzt sich die effektiv ausbezahlte Summe von Fr. 231'600.- zusammen aus einer Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- (dieser Betrag umfasst auch die vorab bezahlte Integritätsentschädigung) und einer Verzinsung von 5 % für 13 Jahre seit dem Unfallereignis. C. In der Folge beantragte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht Zug, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung von Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Rente von Fr. 3'000.- pro Monat, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 24. Juli 2006 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit dem gleichen Rechtsbegehren wie im erstinstanzlichen Verfahren. Mit Urteil vom 3. Juli 2007 wies das Kantonsgericht Zug die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. Juli 2006. D. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe von mindestens Fr. 50.- bis maximal Fr. 100.- pro Tag ab dem 3. Juni 1990 zu bezahlen, zahlbar in einer Kapitalsumme für die Genugtuung vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall und in einer lebenslänglichen Genugtuungsrente in gerichtlich zu bestimmenden Monatsraten, zahlbar je auf den 1. eines Monats, erstmals auf den dem Datum des Urteils folgenden Monat; eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine Genugtuung in gerichtlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber in der Höhe von Fr. 310'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit dem Unfalltag, abzüglich der bereits BGE 134 III 97 S. 99 geleisteten Kapitalsumme von Fr. 140'000.- und der bereits geleisteten Zinszahlung von Fr. 91'000.- zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Im Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente in der Höhe von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen. Bereits im kantonalen Verfahren verlangte die Beschwerdeführerin eine Genugtuungsrente von Fr. 100.- pro Tag, und zwar zahlbar ab Unfallereignis vom 3. Juni 1990 bis zum Urteilsdatum in Form einer Kapitalsumme zuzüglich Zins und ab dem Urteilsdatum als Rente von Fr. 3'000.- pro Monat. 4.1 Das Obergericht führte dazu aus, dass eine Genugtuung nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden könne. Allerdings sei in der Schweiz die Genugtuungsrente praktisch unbekannt. Zudem müsste die kapitalisierte Genugtuungsrente ungefähr der in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Genugtuungssumme entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Rente von Fr. 100.- pro Tag ergebe nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vom Unfalltag am 3. Juni 1990 bis zum Datum des Rechtsbegehrens am 2. Juni 2005 eine kapitalisierte Summe von Fr. 547'500.- und von da an - massgebliches Alter der Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt 34 Jahre - lebenslänglich monatlich Fr. 3'000.-, was kapitalisiert Fr. 868'680.-, insgesamt also Fr. 1'416'180.- ergebe). Da im vorliegenden Fall eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- angemessen sei und eine Genugtuung in Rentenform wertmässig ungefähr der Genugtuung in Kapitalform entsprechen müsse, könne dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Genugtuungsleistung in Rentenform erfüllt wären, weil die Beschwerdegegnerin die angemessene Genugtuungssumme bereits bezahlt habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, dass nur eine lebenslange Genugtuungsrente der lebenslänglichen Leidensdauer der Beschwerdeführerin gerecht werde. 4.2 Nach dem Wortlaut von Art. 47 OR kann der Richter dem Geschädigten eine angemessene "Geldsumme" als Genugtuung BGE 134 III 97 S. 100 zusprechen. Während der deutsche Gesetzeswortlaut darauf schliessen lassen könnte, dass eine Genugtuung zwingend als Kapital abgegolten wird, verwenden der französische und italienische Gesetzestext den Begriff "Entschädigung" ("indemnité", "indennità"), die gemäss Art. 43 OR nicht nur als Kapital, sondern auch als Rente ausgerichtet werden kann. Die Lehre geht denn auch überwiegend davon aus, dass nicht nur beim materiellen Schaden (Schadenersatz), sondern auch beim immateriellen Schaden (Genugtuung) die Rente eine zulässige Abgeltungsform ist (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Zürich 2007, N. 283 Vorbemerkung zu Art. 47/49 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 116, Rz. 507; PIERRE TERCIER, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, Freiburg 1971, S. 222; MATTHIAS LEEMANN, Die Rente als Art des Schadenersatzes im Haftpflichtrecht, Diss. Zürich 2002, S. 62 ff.; VOLKER PRIBNOW, Einzelfragen zur Anwendung der Barwerttafeln von Stauffer/Schätzle, Collezione Assista, Genf 1998, S. 511; aus praktischer Sicht kritisch FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, Genf 2003, N. 19 zu Art. 47 OR ; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, N. 8 und 8a zu Art. 47 OR ; ablehnend OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 463, Rz. 103). Auf jeden Fall muss eine Genugtuungsrente jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Genugtuungsbeträgen in Kapitalform stehen, die in vergleichbaren Fällen zugesprochen werden. Ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, ist nur eine Frage der Abgeltungsform, hat aber keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung (LEEMANN, a.a.O., S. 65; sinngemäss auch BREHM, a.a.O., N. 8a zu Art. 47 OR ). 4.3 Im vorliegenden Fall erweist sich eine Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- wie ausführlich erläutert als angemessen. Die von der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geforderte Genugtuungsrente von 100.- pro Tag ergäbe nach der Darstellung im angefochtenen Urteil einen kapitalisierten Betrag von ca. Fr. 1,4 Mio. (vgl. E. 4.1). Wenn im vorliegenden Fall eine Genugtuungsrente überhaupt in Frage käme, wäre sie auf jeden Fall auf der Basis eines Genugtuungskapitals von Fr. 140'000.- zu berechnen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch auch im Verfahren vor Bundesgericht eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- und maximal Fr. 100.- pro Tag geltend, die kapitalisiert den Betrag von Fr. 140'000.- bei weitem übersteigt. Daraus erhellt, dass es der Beschwerdeführerin mit ihrem BGE 134 III 97 S. 101 Antrag auf Zusprechung einer Genugtuungsrente in erster Linie darum geht, insgesamt eine höhere als die angemessene Genugtuungssumme von Fr. 140'000.- zu erwirken. Damit scheint die Beschwerdeführerin aber zu übersehen, dass die Frage, ob die Genugtuung in Form eines Kapitals oder einer Rente ausgerichtet wird, keinen Einfluss auf die Genugtuungsbemessung haben darf, sondern nur die Abgeltungsform betrifft. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das jugendliche Alter der Geschädigten im Unfallzeitpunkt - und damit die längere Leidensdauer - nicht ausschlaggebend für die Frage, ob ein Genugtuungskapital oder eine Genugtuungsrente zugesprochen wird. Vielmehr ist das Alter des Verletzten bzw. die Leidensdauer eines von mehreren Kriterien (Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen), das bei der Genugtuungsbemessung in Betracht fällt und von der Vorinstanz auch berücksichtigt worden ist. Demgegenüber hat das Alter des Geschädigten auf die Abgeltungsform (Kapital oder Rente) keinen Einfluss. 4.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Umstand, dass das Militärversicherungsgesetz eine Integritätsschadenrente vorsieht ( Art. 48 ff. MVG [SR 833.1]), für den hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend. Eine im Sozialversicherungsrecht vorgesehene Spezialregelung für den Bereich der Militärversicherung ist nicht entscheidend für die Frage, wie eine dem Privatrecht unterstehende Genugtuung zu bemessen und abzugelten ist, zumal nicht einmal in allen Sozialversicherungsbereichen gleiche Berechnungsgrundlagen und Leistungsansätze gelten. Die kapitalisierten Leistungen in der Militärversicherung liegen in der Regel deutlich über dem, was der Versicherte bei gleichartiger Schädigung seitens der Unfallversicherer erhält. Dies wird allgemein damit begründet, dass der Versicherte im Rahmen der Wehrpflicht besonderen Risiken ausgesetzt ist, die im Versicherungsfall eine grosszügige Entschädigung rechtfertigen (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 48-50 MVG , mit Hinweisen). Eine generelle Anwendung dieser Sonderregeln ist nicht angebracht. 4.5 Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Genugtuungsrente von mindestens Fr. 50.- bzw. maximal Fr. 100.- pro Tag zuzusprechen, als unbegründet. Eine Rente berechnet auf einem Genugtuungskapital von Fr. 140'000.- verlangt die Beschwerdeführerin nicht.

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Sachverhalt ab Seite 58 BGE 138 IV 57 S. 58 A. En septembre 2004, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic), a ouvert une enquête à l'encontre de X., soupçonné d'infractions aux art. 86 et 87 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21). B. Après transmission de l'affaire au Ministère public neuchâtelois, X. a été renvoyé pour jugement devant le Tribunal correctionnel du district du Locle. Le 18 septembre 2009, cette autorité l'a reconnu coupable de violation des art. 87 al. 2 LPTh et 6 al. 1 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) pour avoir notamment importé et commercialisé en Suisse, sans autorisation, des compléments alimentaires présentés comme des produits thérapeutiques. Il l'a condamné à 180 jours-amende, à 100 fr. le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une créance compensatrice de 300'000 fr. Par arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a admis partiellement le pourvoi formé contre ce jugement par Swissmedic. Elle l'a annulé en tant qu'il condamnait X. pour violation de l' art. 87 al. 2 LPTh et non de l' art. 86 al. 2 LPTh et a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour nouveau jugement. C. Statuant à nouveau le 11 novembre 2010, le Tribunal correctionnel a condamné X. pour violation des art. 86 al. 1 let. b et 2 LPTh et 87 LPTh à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant quatre ans. D. Le condamné a formé contre cet arrêt un pourvoi en cassation qui a été rejeté par la Cour de cassation neuchâteloise le 15 mars 2011. E. X. dépose un recours en matière pénale contre les arrêts de la Cour de cassation des 26 mai 2010 et 15 mars 2011. Il conclut à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. BGE 138 IV 57 S. 59 La Cour de cassation pénale a renoncé à formuler des observations. Le Ministère public et Swissmedic ont conclu au rejet du recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Dès lors que le recourant dénonce une violation de l' art. 86 LPTh , il faut déterminer en premier lieu si les compléments alimentaires litigieux sont soumis à la LPTh ou relèvent du droit sur les denrées alimentaires. 3.1 Les conséquences juridiques sont différentes selon qu'un produit est mis sur le marché en tant que produit thérapeutique ou en tant que denrée alimentaire. La délimitation entre les médicaments et les denrées alimentaires n'est pas toujours aisée. Il n'y a pas de lacune entre la législation sur les denrées alimentaires et celle sur les médicaments; chaque produit est inclus dans le champ d'application soit de l'une législation soit de l'autre (cf. ATF 127 II 91 consid. 3a/aa; Message relatif à la loi fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels, FF 2011 5181 ss, 5206 ch. 2.2). Les médicaments comprennent les produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments ( art. 4 al. 1 let. a LPTh ). Selon cette définition, un produit est un médicament soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans cette disposition soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme tel. Doivent en revanche être considérés comme des compléments alimentaires soumis à l'ordonnance du 23 novembre 2005 du DFI sur les aliments spéciaux (RS 817.022.104; ci-après: ordonnance du DFI), les produits qui contiennent des vitamines, des sels minéraux ou d'autres substances sous forme concentrée et ayant un effet nutritionnel ou physiologique, et qui sont destinés à compléter l'alimentation (art. 22 al. 1 de l'ordonnance du DFI). Savoir à quel groupe appartient un produit qui ne présente pas objectivement les propriétés définies à l' art. 4 al. 1 let. a LPTh dépend donc de la manière dont il est présenté. Tout produit présenté à la vente comme médicament, mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de la loi sur les produits thérapeutiques. La notion de "présentation à la vente" permet notamment d'empêcher une personne de mettre sur le marché des produits en affirmant qu'ils ne sont pas des BGE 138 IV 57 S. 60 médicaments, tout en leur attribuant des vertus thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées lors d'une procédure d'autorisation ( ATF 127 II 91 consid. 3a/aa; Message concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux, FF 1999 3151 ss, 3185 ad art. 4). Il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme un médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à son conditionnement ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir médicalement sur l'organisme (arrêt 6B_979/2009 du 21 octobre 2010 consid. 4.1; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 11 ad art. 4 LPTh ). 3.2 En l'espèce, il ressort des faits constatés par l'autorité de première instance, repris par la cour cantonale, que les produits litigieux ne contiennent pas de principe actif destiné à agir médicalement sur l'être humain. C'est dire qu'ils ne possèdent pas objectivement les propriétés énoncées à l' art. 4 al. 1 a let . LPTh. Reste à déterminer s'ils ont été présentés à la vente comme des médicaments. Selon les faits retenus, le recourant avait élaboré une stratégie de vente qui consistait à ne faire apparaître sur les sites internet commercialisant les produits aucune allégation sur leurs vertus thérapeutiques. De cette manière, les produits échappaient à la surveillance des autorités compétentes pour réguler le marché des médicaments. En réalité, le consommateur se rendait sur un de ces sites internet après avoir découvert les produits litigieux et reçu une information sur leurs vertus curatives soit dans une conférence, soit dans la revue "Pratique de santé" destinée au public ou sur le site internet d'un médecin belge, le Dr Y. Sur ce site, ce médecin, qui collaborait activement avec le recourant, décrivait diverses pathologies qui étaient associées à des traitements à base des produits litigieux. Une fois commandés, ceux-ci étaient livrés par poste aux clients. Si leur étiquette indiquait uniquement la composition et les conseils d'utilisation (par ex: 206 Osteonat: "3 gélules par jour 15 minutes avant les repas"), ils étaient accompagnés d'une brochure intitulée "La trousse santé du Dr Y.", du nom de son auteur, qui était destinée à servir de notice explicative et qui vantait leurs vertus thérapeutiques. Dans ces conditions, il apparaît que les produits étaient présentés comme destinés à agir médicalement sur l'organisme. Ils tombent ainsi, indépendamment de leur composition, dans le champ d'application de la LPTh. 4. Le recourant se plaint d'une violation de l' art. 86 al. 1 let. b LPTh . Selon lui, cette disposition n'est pas applicable aux médicaments qui BGE 138 IV 57 S. 61 ne contiennent pas de principe actif mais sont présentés comme tels, car ils ne mettent pas concrètement en danger la santé de personnes. 4.1 Sur le plan objectif, la réalisation de l'infraction prévue à l' art. 86 al. 1 let. b LPTh suppose la réunion de quatre éléments constitutifs: l'un des comportements énoncés par la disposition soit la fabrication, mise sur le marché, prescription, importation, exportation ou commerce à l'étranger, l'absence d'autorisation ou la violation d'une autre disposition de la LPTh, une mise en danger de la santé d'êtres humains et un lien de causalité entre le comportement et la mise en danger. Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement. 4.1.1 La mise sur le marché consiste en la distribution et la remise de produits thérapeutiques ( art. 4 al. 1 let . d LPTh). Par distribution, il faut comprendre le transfert ou la mise à disposition, rémunéré ou non, d'un produit thérapeutique. La remise consiste en des actes de distribution mais qui portent sur des produits thérapeutiques prêts à l'emploi, destinés à être utilisés par l'acquéreur (cf. art. 4 al. 1 let . e et f LPTh). 4.1.2 La mise en danger visée par l' art. 86 al. 1 LPTh est une mise en danger concrète ( ATF 135 IV 37 consid. 2.4.1). Dès lors, une lésion du bien juridique protégé n'est pas nécessaire. Un danger abstrait, même très élevé, ne suffit toutefois pas. Par danger concret, il faut entendre un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50 % soit exigé ( ATF 121 IV 67 consid. 2b/aa p. 70; ATF 106 IV 12 consid. 2a p. 14). 4.1.3 Il faut un lien de causalité entre le comportement prévu à l' art. 86 al. 1 LPTh et la mise en danger de personnes. Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit; il s'agit là d'une question de fait ( ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 167; ATF 125 IV 195 consid. 2b). Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit ( ATF 131 IV 145 consid. 5.1). Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement ( ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168). La causalité adéquate suppose une prévisibilité objective. Il BGE 138 IV 57 S. 62 faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il agit, pourrait prédire que le comportement considéré aura très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails. L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte ( ATF 131 IV 145 consid. 5.1). Pour que le délit soit réalisé, il doit y avoir une relation de causalité entre l'un des comportements visés à l' art. 86 al. 1 let. b LPTh - et non un autre comportement de l'auteur -, et la mise en danger concrète de la santé de personnes. L'élément constitutif de l' art. 86 al. 1 LPTh n'existe que si par un comportement au sens de l'al. 1 let. a-g, la santé d'une personne est concrètement mise en danger. Une telle mise en danger ne découle pas automatiquement de la mise en oeuvre d'un des éléments mentionnés à l'art. 86 al. 1 let. a-g LPTh. Si l'un des actes prévus dans cette disposition est accompli sans que la santé d'êtres humains ne soit mise en danger, seule une contravention au sens de l' art. 87 al. 1 let . f LPTh doit être retenue. Ne se rend dès lors pas coupable d'un délit au sens de l' art. 86 al. 1 LPTh , celui qui, sans tenir compte des prescriptions, remet des médicaments qui sont seulement propres à mettre en danger la santé des êtres humains. Il faut encore que, en raison de cette remise, la santé de personnes soit concrètement mise en danger ( ATF 135 IV 37 consid. 2.4.1). Dans un cas où des pilules de "Viagra" avaient été livrées à un certain nombre de clients, le Tribunal fédéral a jugé que la création d'un danger concret de la santé impliquait que les pilules aient été remises à des personnes pour lesquelles la prise de ce produit pour un motif ou un autre était risquée ( ATF 135 IV 37 consid. 2.4.2). 4.2 4.2.1 En l'espèce, le recourant a, contre rémunération, importé et mis à disposition de clients des marchandises présentées comme des produits destinés à guérir toutes sortes d'affections allant des plus bénignes (coups de soleil) aux plus graves (cancer, Sida, cirrhose). Il a agi sans autorisation, de sorte que les deux premiers éléments constitutifs de l' art. 86 al. 1 LPTh sont réunis. 4.2.2 Reste à savoir si, par la mise sur le marché, le recourant a concrètement mis en danger le bien juridique protégé, soit s'il existait une probabilité que la santé des destinataires soit lésée du fait de la remise des produits concernés. BGE 138 IV 57 S. 63 Dans l' ATF 135 IV 37 précité, il suffisait que le client absorbât les médicaments pour se mettre en danger de manière concrète. S'agissant de produits qu'il avait commandés, la probabilité que ce risque se réalisât était évidemment élevée. Contrairement à l'affaire publiée aux ATF 135 IV 37 , les produits ici litigieux ne contiennent pas de substance active, de sorte qu'aucun danger ne peut être déduit d'un risque d'absorption. Le danger résulte, selon les faits retenus par l'autorité précédente, de la remise d'un produit inefficace qui pourrait détourner des patients de leur thérapie habituelle. Pour que les éléments constitutifs de l' art. 86 al. 1 LPTh soient réalisés, le danger concret doit provenir de la mise sur le marché des produits. Or, la seule remise des produits ne fait pas naître un danger significatif pour les clients. Ce danger naît bien plutôt d'éventuels conseils prodigués par celui qui met les produits sur le marché et qui recommande de les substituer à des traitements classiques. De tels conseils ne tombent toutefois pas sous le coup de l' art. 86 LPTh . Cette disposition réprime certes aussi le comportement de celui qui "prescrit" (al. 1 let. b). Cela implique d'établir et de remettre une ordonnance (cf. BENEDIKT A. SUTER, in Commentaire bâlois, loi sur les produits thérapeutiques, 2006, n° 14 ad art. 86 et n° 83 ad art. 4 LPTh ), ce qui n'est pas le cas de conseils. Le cas échéant, il pourrait être adéquat que le législateur fédéral précise la loi ( art. 4 al. 1 let . d LPTh) et inclue dans la notion de mise sur le marché les conseils donnés en parallèle. Cette extension ne saurait valoir en l'état du droit. Il s'ensuit qu'en l'espèce, seule la livraison de produits vaut mise sur le marché et est susceptible d'être à l'origine de l'infraction. Or, en raison d'une livraison, la probabilité de réalisation du risque que les clients renoncent à leur médication ordinaire est, selon le cours ordinaire des choses, ténue. Cette possibilité est trop incertaine pour pouvoir parler de la probabilité d'un dommage. Force est ainsi d'admettre que la remise des produits litigieux n'a en soi pas mis en danger concrètement la santé des clients. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en admettant que les éléments constitutifs de l' art. 86 al. 1 LPTh étaient réunis. Un acte de cette nature reste cependant toujours punissable à titre de contravention ( art. 87 LPTh ). Le recours doit ainsi être admis, les arrêts attaqués annulés et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

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Sachverhalt ab Seite 362 BGE 133 II 361 S. 362 Le Tribunal de police de la République et canton de Genève a astreint un accusé, reconnu coupable notamment de lésions corporelles, au versement d'une indemnité à titre de réparation du dommage matériel et du tort moral subis par la victime A. Il l'a en sus condamné au paiement de 1'500 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de cette dernière. La victime A. a saisi l'Instance d'indemnisation de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions de la République et canton de Genève (Instance LAVI) d'une requête en indemnisation de ses frais d'avocat, soit plus de 20'000 fr., sous déduction des 1'500 fr. payés par le condamné. L'Instance LAVI a rejeté la requête au motif que les dépens fixés par le Tribunal de police avaient été versés. Sur recours de la victime A., le Tribunal administratif de la République et canton de Genève lui a finalement alloué, en application de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, une indemnité d'environ 15'000 fr., sous déduction des 1'500 fr. déjà reçus. Le Département fédéral de justice et police (DFJP), auquel la loi sur le Tribunal fédéral accorde la qualité pour recourir, a formé un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Tribunal fédéral a admis le recours, a annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le DFJP soutient qu'en jugeant que l'intimée avait droit à une indemnisation en vertu des art. 11 ss de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), alors BGE 133 II 361 S. 363 que l'auteur de l'infraction avait versé l'intégralité des sommes qu'il devait selon le jugement du Tribunal de police, le Tribunal administratif a violé les règles applicables en matière de LAVI. Il s'agit dès lors uniquement d'examiner en l'espèce si, lorsque les dépens alloués à la victime par le juge pénal incluent la couverture des frais d'avocat, cette dernière est encore légitimée à réclamer une indemnisation LAVI pour les honoraires d'avocat qui vont au-delà de cette somme. 4. En matière de LAVI, la notion de dommage correspond en principe à celle du droit de la responsabilité civile ( ATF 131 II 121 consid. 2.1 p. 125; FF 1990 II 909, p. 939; PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 2005, p. 245; EVA WEISHAUPT, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, in SJZ 98/ 2002 p. 322, 327). 4.1 En droit de la responsabilité civile, les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil, lorsque cette démarche était nécessaire et adéquate, peuvent constituer un élément du dommage, pour autant que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens. Il en va de même pour les frais engagés dans une autre procédure, comme une procédure pénale par exemple. Si cette procédure permet d'obtenir des dépens, même tarifés, il n'est alors plus possible de faire valoir une prétention en remboursement des frais de défense par une action ultérieure en responsabilité civile (arrêt 4C.51/2000 du 7 août 2000, consid. 2, publié in SJ 2001 I p. 153; ATF 117 II 101 consid. 5 p. 106; ATF 112 Ib 353 consid. 3a p. 356). Cette réglementation repose sur des considérations pratiques et la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents; cet équilibre se trouverait compromis si la décision sur les dépens ne liquidait pas les prétentions des parties et laissait la porte ouverte à une action civile ultérieure ( ATF 112 Ib 353 consid. 3a p. 357). 4.2 Dans le canton de Genève, l'art. 97 al. 1 du code de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP/GE; RSG E 4 20) met à la charge du condamné les dépens de la partie civile devant les juridictions de jugement. Ces dépens sont calculés conformément au tarif établi par le Conseil d'Etat ( art. 104 al. 1 CPP /GE). Selon l'art. 12 al. 1 du règlement du 29 mars 1978 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (RSG E 4 20.03; ci-après: le règlement), les dépens dus par le condamné comprennent les débours ainsi qu'une participation BGE 133 II 361 S. 364 aux honoraires d'avocat allant en particulier de 50 à 1'000 fr. devant le Tribunal de police (let. b). Aux termes de l'alinéa 2 de cette même disposition, l'autorité de jugement peut accorder, à titre exceptionnel, une participation d'un montant supérieur en raison de circonstances particulières, notamment les difficultés du procès, la situation financière des parties, la durée de la procédure ou encore l'ampleur des débats. 4.3 Le Tribunal fédéral a jugé que, en droit cantonal genevois, l'usage de l'expression "participation aux honoraires d'avocat" ne signifiait pas que l'indemnité pour les dépens ne correspondait qu'à une quotité déterminée des honoraires totaux de l'avocat. Les dépens permettaient le dédommagement de tous les frais d'avocat rendus nécessaires par le procès (arrêt P.367/73 du 29 mars 1973, consid. 4a, publié in SJ 1973 p. 337; arrêt P.287/1981 du 17 juillet 1981, consid. 3a, publié in SJ 1982 p. 289; arrêt 4C.80/1995 du 28 août 1995, consid. 2, publié in SJ 1996 p. 299; arrêt 4C.51/2000 précité, consid. 3). La partie civile ne dispose donc pas d'une prétention en dommages-intérêts pour la part non couverte par les dépens (arrêt 4C.51/ 2000 précité, consid. 3). 4.4 Selon l'art. 6 du règlement, les parties, ou s'il est condamné, le plaignant, peuvent faire opposition à la taxation de l'état de frais de l'Etat ou à celle des dépens d'une partie auprès de la Cour de justice qui statue en dernier ressort. 5. 5.1 Le législateur n'a certes pas choisi de reprendre en tous points, dans le système des art. 11 ss LAVI , le régime du droit de la responsabilité civile. Des solutions spécifiques sont donc possibles ( ATF 131 II 121 consid. 2.2 p. 125 s.). En matière de détermination du dommage, des différences ne se justifient cependant qu'exceptionnellement (cf. p. ex. art. 13 al. 2 LAVI ). En effet, la LAVI n'a pas à couvrir des dommages qui vont au-delà de la responsabilité civile de l'auteur. Si une des conditions des art. 41 ss CO fait défaut, une indemnisation LAVI n'entre dès lors pas en considération (EVA WEISHAUPT, op. cit., p. 325). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs lui-même souligné que la victime devait être admise à faire valoir, dans le cadre des art. 11 ss LAVI , des prétentions pour les différents postes du dommage qui entreraient en considération selon l' art. 41 CO ( ATF 131 II 121 consid. 2.4.4 p. 129). Il n'y a dès lors pas de raison d'admettre que la victime LAVI BGE 133 II 361 S. 365 puisse être indemnisée pour un dommage dont elle ne pourrait pas obtenir réparation selon les règles du droit de la responsabilité civile. De plus, la victime a l'obligation de limiter le dommage qu'elle subit dans toute la mesure du possible (arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002, consid. 3.2). 5.2 Le Tribunal fédéral a, il est vrai, admis que les frais d'avocat pouvaient constituer un poste du dommage indemnisé sur la base des art. 11 ss LAVI ( ATF 131 II 121 ). Il n'a cependant fait qu'admettre le principe d'une telle indemnisation (cf. ATF 131 II 121 consid. 2.4.4 dernier paragraphe p. 129). En effet, seules étaient alors litigieuses les questions concernant les rapports de subsidiarité entre l'assistance judiciaire, l' art. 3 al. 4 LAVI et les art. 11 ss LAVI ainsi que le tarif à appliquer aux honoraires d'avocat réclamés. Le Tribunal fédéral n'a donc pas été amené à examiner dans ce cadre la question particulière du sort des dépens alloués à la victime par le juge pénal. On ne saurait dès lors déduire de la jurisprudence un droit automatique à une indemnisation des frais d'avocat fondée sur les art. 11 ss LAVI , même si des dépens ont été accordés à la victime dans le cadre du procès pénal. 5.3 La victime diligente, en cas de refus de l'assistance judiciaire, doit en principe immédiatement s'adresser au centre de consultation pour requérir l'aide juridique, afin que la question de l'application de l' art. 3 al. 4 LAVI soit résolue d'emblée. Cela permet à l'autorité d'exercer un contrôle sur les frais d'avocat et de procédure engagés. Le Tribunal fédéral a certes concédé que si la victime omettait d'emprunter la voie prévue par l' art. 3 al. 4 LAVI , son droit au remboursement des frais d'avocat dans le cadre des art. 11 ss LAVI ne se périmait pas. Il a cependant précisé que la victime prenait ainsi néanmoins le risque d'engager des frais dont elle n'obtiendrait peut-être pas le remboursement ( ATF 131 II 121 consid. 2.4.1 p. 127 s.). 5.4 La pratique genevoise qui consiste à renvoyer les victimes LAVI à s'adresser à l'Instance LAVI pour obtenir le remboursement du montant qui dépasse les dépens fixés dans le cadre de la procédure pénale ne se concilie pas avec les principes de la LAVI (cf. consid. 5.2). Elle est également contraire à l' art. 97 CPP /GE qui prévoit que les dépens de la partie civile sont à la charge du condamné. Les victimes LAVI devraient obtenir dans le cadre de la procédure pénale la condamnation de l'auteur au paiement de l'intégralité des honoraires d'avocat, sous réserve de leur proportionnalité. BGE 133 II 361 S. 366 En l'espèce, la victime n'a pas requis l'assistance judiciaire ordinaire, elle n'a pas non plus sollicité l'aide juridique du Centre de consultation LAVI et elle n'a pas contesté le montant des dépens qui lui ont été alloués par le juge pénal. Ce comportement, ajouté à la pratique genevoise en matière de dépens, a pour effet que, selon la jurisprudence rappelée plus haut (consid. 4.1), l'auteur de l'infraction ne peut être recherché pour le remboursement des frais de la victime, ce qui est contraire au principe de subsidiarité qui est à la base du système LAVI ( art. 14 LAVI et art. 4 de la future nouvelle LAVI). Dans ces conditions, la victime doit se laisser opposer un refus d'indemnisation.

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Sachverhalt ab Seite 119 BGE 129 IV 119 S. 119 A.- Z. est directeur d'un camp de vacances au Valais. Il accueille des jeunes du monde entier et leur propose notamment, à l'occasion de leurs vacances, de pratiquer diverses activités sportives. En automne 2000, il a pris contact, afin d'organiser une descente du Rhône BGE 129 IV 119 S. 120 en radeau, avec la société A., sorte d'organisation faîtière, dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. Y., qui dirige cette organisation, a recommandé à Z. la société B., qui ne possédait cependant pas les autorisations obligatoires conformément à l'art. 73 de l'ordonnance sur la navigation dans les eaux suisses (RS 747.201.1) et aux directives de l'Association des services cantonaux de la navigation; ces directives posent notamment certaines normes de construction des radeaux et disposent que l'autorité qui délivre l'autorisation doit inspecter la sécurité (stabilité et portance) des radeaux avant leur mise à l'eau. Une descente en radeau a été organisée le 6 juillet 2001. Alerté par les conditions climatiques défavorables, Z. a téléphoné à Y., qui lui a répondu que "pour lui, les conditions étaient bonnes". Vers 17h30, le groupe d'enfants auquel appartenait X. a été confié aux moniteurs de la société B. La descente s'est déroulée dans un premier temps normalement. A environ 500 mètres du pont de Dorénaz, les moniteurs du radeau de X. ont perdu la maîtrise de leur embarcation et le radeau a heurté une palplanche métallique quelque quinze mètres plus loin. X. et une autre jeune vacancière se sont trouvées coincées dans les cordages d'assemblage du radeau, la tête sous l'eau. Alors que cette dernière est décédée, X. a pu être sauvée. Victime d'une noyade avec arrêt cardio-vasculaire, elle a cependant été sérieusement atteinte dans sa santé. En dépit de l'amélioration survenue dans l'intervalle, elle souffre de séquelles neurologiques qui persistent encore aujourd'hui, et on ne sait à ce jour si elle guérira. B.- Le 8 octobre 2001, X. a déposé plainte pénale. Le 4 décembre 2001, elle a demandé l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de Y. Par décision du 8 janvier 2002, le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la dénonciation déposée contre Y. Statuant sur plainte de X., la Chambre pénale du Tribunal cantonal du Valais a confirmé cette décision le 29 août 2002. C.- X. forme un pourvoi en nullité contre cette dernière décision. Dans ses déterminations du 10 décembre 2002, Y. conclut au rejet du pourvoi. Par lettre du 4 décembre 2002, le Ministère public valaisan a renoncé à se déterminer. BGE 129 IV 119 S. 121 Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante X. demande l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de l'intimé Y. pour lésions corporelles par négligence ( art. 125 CP ) et toutes autres dispositions pénales qui seraient réalisées en l'espèce. Elle reproche à l'intimé en particulier d'avoir omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; l'intimé occuperait, selon elle, une position de garant, du fait du contrat de sous-mandat qu'il aurait conclu avec le directeur du camp et aurait commis une infraction punissable en omettant de procéder à toute vérification. 2.1 L' art. 125 CP punit, sur plainte, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé; l'alinéa 2 prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. Le délit de lésions corporelles commis par négligence suppose, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir ( art. 18 al. 3 CP ; ATF 122 IV 145 consid. 3b p. 147). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues ( ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible ( ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence. Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu ( ATF 115 IV 199 consid. 5c p. 207). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable ( ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22). 2.2 Le délit défini à l' art. 125 CP suppose en général un comportement actif qui cause des lésions corporelles. On admet BGE 129 IV 119 S. 122 toutefois qu'il peut être commis par omission lorsque l'auteur avait une obligation juridique d'agir découlant d'une position de garant ( ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 3 ad art. 125 CP p. 146). La distinction entre l'omission et la commission n'est cependant pas toujours facile à faire et on peut souvent se demander s'il faut reprocher à l'auteur d'avoir agi comme il ne devait pas le faire ou d'avoir omis d'agir comme il devait le faire (CORBOZ, op. cit., n. 5 ad art. 117 CP p. 65). Pour apprécier dans les cas limites si un comportement constitue un acte ou le défaut d'accomplissement d'un acte, il faut s'inspirer du principe de la subsidiarité et retenir un délit de commission chaque fois que l'on peut imputer à l'auteur un comportement actif ( ATF 121 IV 10 consid. 2b p. 14; ATF 120 IV 265 consid. 2b p. 271; ATF 115 IV 199 consid. 2a p. 203 s.; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 31 ad art. 1 CP p. 11 s.; KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2e éd., Berne 2001, n. 421, p. 58; GRAVEN, L'infraction punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 78). En l'espèce, dans la mesure où l'intimé a recommandé à Z. des guides pour organiser une descente en radeau, il a eu, contrairement à ce que prétendent l'autorité cantonale et la recourante, un comportement actif et non un comportement passif. Ce faisant, il a certes omis de vérifier si les guides qu'il recommandait disposaient des autorisations nécessaires; cela ne saurait cependant transformer son comportement en une omission. Il n'y a donc pas lieu d'examiner les règles particulières en cas de délit d'omission et en particulier la position de garant. 2.3 En matière civile, la doctrine et la jurisprudence considèrent que celui qui fournit des renseignements est astreint au devoir de vérité (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 222). Donner des renseignements inexacts viole une règle de droit non écrite selon laquelle "celui qui est interrogé sur des faits qu'il est bien placé pour connaître doit donner un renseignement exact, dès qu'il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences" (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 387 ss, 399 s.). Sur le plan strictement juridique, l'obligation de fournir des renseignements exacts peut résulter d'une disposition expresse de la loi, d'un accord contractuel ou de la bonne foi (ENGEL, op. cit., p. 352; ATF 116 II 431 consid. 3a p. 434). Si le fait présuppose science, technique ou BGE 129 IV 119 S. 123 compétence conférant une certaine suprématie au partenaire, le devoir de celui-ci d'informer l'autre de manière exacte s'impose avec plus de sévérité (ENGEL, op. cit., p. 353). Celui qui est interrogé est placé devant l'alternative de s'abstenir ou d'engager sa responsabilité contractuelle, précontractuelle ou encore délictuelle (ENGEL, op. cit., p. 723; SCHÖNLE, op. cit., p. 399 s.). 2.4 En l'espèce, l'intimé est guide de montagne, professeur de ski, pilote et moniteur de parapente. Il dirige la société A., dont l'activité consiste à se faire l'intermédiaire entre diverses organisations sportives et des clients potentiels et à organiser avec les uns et les autres certaines activités sportives. De par sa fonction et son expérience, il occupe donc une position particulière. Les clients, et en particulier Z., qui s'adressent à cette organisation, font confiance à l'intimé, et celui-ci se doit en conséquence de les renseigner de manière exacte; le cas échéant, il doit procéder à des vérifications et cela d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, l'activité en cause est une activité sportive nouvelle, qui présente à l'évidence certains risques. En recommandant des personnes qui ne sont pas en ordre sur les plans technique et administratif, conformément à ce que pouvait attendre Z., qu'il savait particulièrement soucieux de la sécurité de ses pensionnaires, il a commis une faute. Cependant, il ne suffit pas d'établir que l'intimé a commis une faute, il faut encore que celle-ci soit en relation de causalité naturelle et adéquate avec le résultat. La recourante affirme que, si le radeau avait été adéquatement construit, il se serait disloqué sans risquer de coincer ses occupants dans ses cordages et de les noyer. L'autorité cantonale, qui a dénié toute position de garant à la charge de l'intimé, et, en conséquence, toute violation fautive de son devoir de diligence, ne s'est pas prononcée sur l'influence qu'a pu jouer le défaut d'autorisation sur l'accident. Sur la base de l'état de fait, on ne peut cependant exclure tout lien de causalité. Le refus de suivre prononcé par l'autorité cantonale apparaît donc prématuré. Le pourvoi doit dès lors être admis sur ce point, le dossier étant renvoyé à l'autorité cantonale pour complément d'instruction, afin qu'elle détermine si le fait que les guides ne disposaient pas des autorisations nécessaires a influé sur la survenance de l'accident.

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Sachverhalt ab Seite 102 BGE 117 II 101 S. 102 A.- La sera del 14 novembre 1981 alle ore 23.10, è avvenuto in territorio del Comune di Lugano, all'intersezione fra via Zurigo e via Maderno, un grave incidente della circolazione che ha coinvolto i signori X e Y. X percorreva con la propria vettura la via Maderno in direzione di Cornaredo, giunto all'incrocio con via Zurigo - regolata da un impianto semaforico - entrava in collisione con la vettura di Y che proveniva da destra su via Zurigo in direzione di Besso. Quest'ultimo è deceduto il 3 dicembre 1981 in seguito alle ferite riportate. X veniva invece dimesso dall'Ospedale alcuni giorni dopo l'incidente. B.- Il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha avviato un'inchiesta penale per omicidio colposo nei confronti di X e, dopo aver assunto informazioni preliminari, ha trasmesso gli atti al Giudice istruttore per l'istruttoria formale. Allo scopo di chiarire le cause e la dinamica dell'incidente sono state eseguite nell'ambito dell'istruzione tre perizie, una giudiziaria, una di parte, ordinata da X ed infine una superperizia, affidata al servizio scientifico della Polizia comunale di Zurigo e tendente in modo particolare ad esprimersi sui precedenti referti apparsi fra di loro contrastanti. Il superperito, confermando sostanzialmente la perizia di parte, ha accertato che X ha passato l'incrocio con la luce gialla ad una velocità minima di 70 km/h; Y con la luce rossa ad una velocità di circa 41 km/h. Con decreto del 25 marzo 1986, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, fondandosi essenzialmente sulle risultanze della superperizia, ha abbandonato il procedimento penale avviato nei confronti di X: quest'ultimo al momento in cui la luce del semaforo è passata dal verde al giallo non era infatti più in condizione di fermarsi prima della linea di arresto e la collisione non avrebbe potuto essere evitata nemmeno se la velocità fosse stata quella autorizzata di 60 km/h. Il superamento del limite di velocità consentito in quel tratto di strada non è quindi stato causale per l'incidente. Contro questa decisione, gli Eredi Y sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, formulando una proposta d'accusa contro X per titolo di omicidio colposo. Il 30 giugno 1986 la Camera ha respinto la proposta dei ricorrenti. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi di diritto pubblico (causa P 1271/1986) e per cassazione penale (causa Str. 488/86) presentati dagli Eredi di Y contro la decisione dell'autorità cantonale. C.- X ha intentato il 7 agosto 1986 una causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, per ottenere la condanna della "Vodese" Assicurazioni, presso cui il veicolo guidato da BGE 117 II 101 S. 103 Y era assicurato, al pagamento di fr. 75'236.-- oltre interessi in rifusione del danno subito di cui fr. 1'216.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale del veicolo, fr. 20'000.-- per l'onorario del perito di parte, fr. 18'250.-- per l'onorario del proprio patrocinatore e fr. 25'000.-- come indennità per torto morale. La "Vodese" Assicurazioni ha riconosciuto la propria responsabilità limitatamente a 2/3 del danno, ossia fr. 7'664.-- (fr. 996.-- per spese vive e fr. 10'500.-- per danno totale). Essa ha respinto le ulteriori pretese dell'attore, dichiarandosi tuttavia disposta a versare a quest'ultimo - a titolo di risarcimento delle spese sostenute prima del processo - il 10% oltre interessi dell'importo che sarebbe stato riconosciuto giudizialmente quale risarcimento danni. Il 18 novembre 1986 la convenuta ha poi versato all'attore l'importo di fr. 9'596.50 (fr. 7'664.-- danno riconosciuto e fr. 1'932.50 per interessi). Con sentenza del 6 settembre 1989 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a X fr. 10'481.-- oltre interessi al 5% su fr. 8'832.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. Egli ha affermato l'integrale responsabilità della convenuta, riconoscendo all'attore fr. 999.-- per spese vive, fr. 10'500.-- per danno totale, dedotto il versamento di fr. 7'664.-- e fr. 5'000.-- per torto morale. La pretesa per spese sostenute prima del processo è stata accolta limitatamente a fr. 1'649.60, equivalenti al 10% della somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni. Statuendo il 20 giugno 1990 su un appello principale dell'attore e adesivo della convenuta, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, ha integralmente accolto la pretesa dell'attore di risarcimento delle spese sostenute prima del processo, confermando per il resto il giudizio del Pretore. D.- Il 4 settembre 1990 la "Vodese" Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente all'importo di fr. 10'481.60 oltre interessi al 5% su fr. 3'832.-- dal 15 novembre 1986, su fr. 5'000.-- dal 14 novembre 1981 e su fr. 1'649.60 dal 1o aprile 1986. X postula il rigetto del gravame. Erwägungen Dai considerandi: 1. La sola questione litigiosa riguarda, sul piano federale, il risarcimento delle spese di patrocinio e di perizia sostenute prima del processo, ammontanti a fr. 38'520.--. Anche in questa sede la BGE 117 II 101 S. 104 convenuta ribadisce di essere d'accordo che all'attore siano attribuiti a titolo di spese di patrocinio sostenute prima del processo fr. 1'649.60 pari al 10% della somma riconosciuta dal Pretore. 2. Nella sentenza inedita del 17 gennaio 1958 in re "Helvezia" Società svizzera di assicurazioni c. Henzen (consid. 4 in fine), il Tribunale federale ha considerato che le spese di patrocinio sostenute prima del processo non costituivano un elemento del danno secondo gli art. 41 segg. CO. In una successiva sentenza del 20 gennaio 1970 in re Grüneisen c. "Zurigo" Assicurazioni (consid. 3), pure non pubblicata, la questione è rimasta indecisa. Nella sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 seg. consid. III 5 il Tribunale federale ha poi ammesso il principio che le spese connesse all'intervento necessario di un avvocato prima dell'apertura del processo e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale costituiscono un elemento del danno. Questo principio è stato confermato in DTF 113 II 340 consid. 7 con la precisazione che anche le spese di patrocinio sostenute prima del processo sono soggette a riduzione nella medesima misura delle altre posizioni del danno. In quest'ultima sentenza parte di tali spese riguardavano l'assistenza di uno degli attori nel procedimento penale contro l'autore del danno. Il Tribunale federale non ha però avuto modo di pronunciarsi su tale questione, poiché l'assicurazione non ha contestato l'obbligo del risarcimento, ma unicamente il suo ammontare. 3. L'opinione del Tribunale federale è condivisa unanimamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza delle Corti cantonali. Tuttavia, sussistono divergenze sul quesito di sapere, quando e in che misura le spese di patrocinio sostenute prima del processo siano risarcibili. OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Vol. I, 4a edizione, Zurigo 1975, pag. 57 in fine) afferma che tali spese sono generalmente risarcibili, anche quelle connesse ad un procedimento penale parallelo. Dello stesso avviso è KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Vol. II, Berna 1987, pag. 33 seg. e 41), con la precisazione che le spese di un procedimento penale sono risarcibili solo se vi è un rapporto di causalità adeguata fra le stesse e l'evento dannoso: ad esempio nel caso in cui il danneggiato abbia partecipato come parte lesa alfine di salvaguardare le proprie pretese civili o sia stato coinvolto e costretto a difendersi, senza colpa, nel procedimento (cfr. op.cit. pag. 41 in medio). BREHM (in: Berner Kommentar, n. 90 e 91 ad art. 41 CO ) ritiene che le spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale sono risarcibili BGE 117 II 101 S. 105 unicamente se il danneggiato vi ha partecipato come parte lesa per difendere i propri interessi di natura civile; per contro qualora il danneggiato fosse coinvolto per i medesimi fatti quale imputato, le relative spese di patrocinio rimarebbero a suo carico, anche in caso di assoluzione: motivo dell'apertura dell'inchiesta penale è infatti il comportamento del danneggiato e non quello dell'autore del danno. Riservato il caso in cui l'apertura del procedimento penale sia dovuta a fallaci dichiarazioni del responsabile. In questo senso si era già espresso GIRSBERGER (Das Recht auf Ersatz der Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit der Verfolgung begründeter oder der Abwehr unbegründeter Ansprüche entstehen, in: SJZ 58/1962, pag. 353) e di recente SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basilea e Francoforte sul Meno 1984, pag. 74 n. 198-200) e SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Vol. II, Berna 1988, pag. 64 segg., n. 964/70). Questi ultimi affermano che le spese, derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato a seguito di un incidente della circolazione stradale, rimangono a suo carico in quanto riconducibili alla sua difesa davanti al giudice penale; per contro è incerto se il danneggiato, coinvolto senza colpa in un procedimento penale e successivamente assolto, possa far valere una pretesa di risarcimento. Di avviso in parte contrario è STEIN (Wer zahlt die Anwaltskosten im Haftpflichtfall?, in: ZSR 106/1987 pag. 648 segg. e 665 nota 85), che ritiene generalmente risarcibili le spese di patrocinio preprocessuale, nella misura in cui esse siano servite a chiarire le responsabilità e ad accertare il danno, indipendentemente dal ruolo assunto dal danneggiato nel procedimento (parte lesa o imputato). Le sentenze emesse dalle Corti cantonali su questo argomento concernono solo il risarcimento delle spese di patrocinio sostenute in un procedimento penale dalle parti lese (cfr. Tribunale superiore di Zurigo in: ZR 63/1964 n. 100 pag. 228 consid. 3, 69/1970 n. 141 pag. 380 consid. 10, 70/1971 n. 62 pag. 190 consid. 6; Tribunale cantonale vodese in: SJZ 77/1981 pag. 27 seg. n. 4; Tribunale di appello del Cantone Ticino in: Rep. 1984 pag. 116 seg. consid. 7.3). In dottrina e giurisprudenza si fa spesso riferimento ad un parere allestito da JÄGGI per conto dell'"Helvetia" Assicurazioni il 24 agosto 1962, nel quale si sostiene che le spese di difesa penale sono risarcibili unicamente se il danneggiato ha partecipato come parte lesa al procedimento. Le spese di patrocinio derivanti da un procedimento penale aperto contro il danneggiato, non sono BGE 117 II 101 S. 106 causate dall'autore del danno, anche in caso di assoluzione. In questo caso la causa adeguata è da ricercare infatti nel comportamento delle autorità penali, le quali decidono, in base al loro potere di apprezzamento, contro chi avviare il procedimento; mentre il comportamento dell'autore del danno è solo una condizione di tale decisione (op.cit. pag. 23). 4. Secondo l'art. 58 cpv. 1 LCS il detentore del veicolo a motore risponde soltanto del danno corporale e materiale e non anche del danno puramente economico (o "altro danno" cfr. DTF 106 II 75 segg.). Le spese di patrocinio e in generale quelle sorte in un procedimento penale, non raffigurano né un danno corporale né un danno materiale: il loro risarcimento nell'ambito della responsabilità per la circolazione stradale - la sola che può entrare in considerazione nella presente lite contro l'assicurazione responsabilità civile - sarebbe pertanto escluso (in questo senso il Tribunale superiore di Basilea-Campagna in: SJZ 81/1985 pag. 133 in basso e 134 in alto), ciò renderebbe superflua tutta la discussione sulle spese di patrocinio sostenute prima del processo nella responsabilità per la circolazione stradale. Tuttavia un pregiudizio che provoca normalmente conseguenze analoghe ad un danno materiale deve essere considerato - di regola - in quanto tale e non come danno puramente economico (KELLER, op.cit., pag. 90 e 98 e la sentenza del Tribunale superiore di Zurigo pubblicata in: ZR 63/1964 n. 100, pag. 228 consid. 2 con rinvio al già citato parere di JÄGGI). Nello stesso modo delle spese di patrocinio sostenute prima del processo devono pure essere trattate quelle che hanno una connessione diretta con l'accertamento della responsabilità e del danno. Fra queste vi sono anche - in quanto si rivelano giustificate e necessarie - le spese di perizia. 5. Secondo la sentenza pubblicata in DTF 97 II 267 consid. III 5, le spese connesse all'intervento di un avvocato prima dell'apertura di un processo costituiscono un elemento del danno nella misura in cui non sono comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale. Questo principio deve valere, a maggior ragione, per le spese sorte in altro procedimento. Di conseguenza, se in quest'ultimo vi è la possibilità di ottenere il risarcimento delle spese, esse non possono più essere fatte valere nell'ambito di una successiva azione per responsabilità civile ( DTF 112 Ib 355 segg. consid. 3a). In concreto, la Corte cantonale ha accertato che il codice di procedura penale ticinese preclude all'attore la possibilità di far valere le spese di difesa e di perizia. Evidentemente esse non BGE 117 II 101 S. 107 sono neppure comprese nelle ripetibili dell'attuale procedimento. Tale circostanza è ammessa dalle parti e non potrebbe del resto essere rivista - trattandosi dell'applicazione del diritto cantonale - nell'ambito di un ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1 e 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 114 II 188 in fine). Sono pertanto adempiute le condizioni per far valere queste spese quali elemento del danno. 6. a) Fra le opinioni dottrinali sopraesposte quella di STEIN (op.cit., pag. 648 segg.) è eccessiva nella misura in cui questo autore afferma che le spese sostenute prima del processo rappresentano - analogamente agli interessi del credito spettante a titolo di risarcimento danni - un diritto accessorio. Le spese di patrocinio sorte in un procedimento penale possono senza dubbio essere fatte valere come elemento del danno se la parte lesa ha partecipato allo stesso per difendere i propri interessi di natura civile. A tal fine, non è necessario che essa formuli pretese in via adesiva: la sua partecipazione al procedimento contro l'autore del danno - se la procedura penale cantonale lo permette - è sufficiente. D'altra parte, non può essere condivisa l'opinione degli autori che escludono ogni pretesa di risarcimento delle spese di patrocinio sorte in un procedimento penale nel quale il danneggiato era imputato. Infatti, anche in questo caso il procedimento penale può servire a chiarire questioni attinenti alla responsabilità e al danno e, in questa misura, non è possibile escludere di principio il risarcimento di tali spese. Tuttavia, occorre tener conto - come rilevano GIRSBERGER, BREHM, SCHAER, SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (op.cit.) e il parere di JÄGGI - del fatto che in simili casi le spese di patrocinio sostenute dal danneggiato servono principalmente alla sua difesa e non all'accertamento della responsabilità e del danno. Di conseguenza, tali spese possono essere prese in considerazione in sede civile, quali elemento del danno, solo in misura parziale. b) Condizione essenziale per il risarcimento è che l'assistenza legale sia giustificata, necessaria e appropriata (cfr. DTF 97 II 267 consid. III 5; KELLER, op.cit., pag. 34 in alto). Essa deve inoltre avere per oggetto le pretese di risarcimento e servire direttamente al loro riconoscimento nella successiva azione per responsabilità civile. Nella fattispecie queste condizioni sono manifestamente realizzate, poiché solo con l'assistenza di un legale e con la perizia di parte l'attore ha potuto evitare la condanna per omicidio colposo. In caso contrario, le pretese fatte valere nella presente lite non avrebbero potuto essere accolte. La responsabilità fra detentori per i danni materiali è infatti basata sulla colpa (art. 61 cpv. 2 LCS) BGE 117 II 101 S. 108 e, in concreto, l'azione di risarcimento sarebbe stata sicuramente respinta per colpa personale dell'attore. c) Tuttavia, nel caso in esame le spese di difesa e di perizia sostenute dall'attore sono state destinate, in primo luogo, ad evitare la condanna per il delitto di omicidio colposo. Il fatto poi che tali spese si siano rivelate utili anche in sede civile, costituisce una semplice conseguenza indiretta di tale agire. D'altra parte sarebbe sproporzionato - come si rileva in modo pertinente nel ricorso - impiegare una somma di fr. 38'520.-- per spese di difesa e perizia, per far valere una pretesa di risarcimento di circa fr. 36'000.-- (importo indicato nella petizione senza le due posizioni qui litigiose), accolta poi limitatamente a fr. 16'496.--. Se si considerano queste circostanze ed in particolare che la pretesa principale dell'attore è stata accolta per la metà (fr. 16'000.-- contro i 36'000.-- richiesti), l'importo riconosciuto dalla convenuta di fr. 1'649.60 - corrispondente al 10% della somma ammessa giudizialmente a titolo di risarcimento danni - appare adeguato (sul tema: KELLER, op.cit., pag. 33 in basso; secondo il quale per pretese di risarcimento da fr. 10'000.-- a fr. 50'000.--, il 10% può costituire una soluzione equa).

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Sachverhalt ab Seite 210 BGE 127 IV 209 S. 210 Am 22. März 1997 gegen 21.15 Uhr wurde Z. in Bettlach von den Polizeibeamten S. und U. auf seinem Motorfahrrad ohne Helm angetroffen. Da er sich nicht ausweisen konnte, brachten ihn die beiden Polizeibeamten auf den Bezirksposten Grenchen und schlossen ihn in eine Zelle ein. Nach einiger Zeit versuchte Z. durch wiederholtes Läuten auf sich aufmerksam zu machen. Darauf schloss S. die Zellentüre auf, packte Z. am Hemd, drückte ihn gegen die Zellenwand, versetzte ihm einen Faustschlag gegen die linke Schläfe und rief dabei "Hock ab du Sauhund". Nach Abschluss der polizeilichen Abklärungen verliessen die beiden Polizisten den Bezirksposten zusammen mit Z., um diesen nach Hause zu begleiten. Im Eingangsbereich des Bezirkspostens sagte Z. zu S.: "Los S., das het Konsequänze für di". Darauf drehte sich S. zu Z. um und versetzte ihm einen Faustschlag ins Gesicht. Durch den Schlag fiel Z. seitwärts zu Boden und schlug mit dem Kinn auf die metallene Eckverstärkung eines Stuhles auf. Während des Falles und als Z. bereits am Boden lag, schlug ihm S. mehrmals auf den Hinterkopf, versetzte ihm Fausthiebe in die Leber- sowie Nierengegend und trat ihm mit dem Fuss an den Oberschenkel. Er drohte Z. an, ihn fertig zu machen. Wegen dieser Vorfälle wurde S. auf dessen Appellation hin vom Obergericht des Kantons Solothurn am 10. Januar 2001 des Amtsmissbrauchs, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Beschimpfung sowie der Drohung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Überdies erklärte das Gericht S. für die Dauer von zwei Jahren unfähig, Mitglied einer Behörde oder Beamter zu sein, unter Gewährung des bedingten Vollzuges während einer Probezeit von zwei Jahren. S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Er macht geltend, die Schläge gegen Z. seien nicht kraft seines Amtes als Polizeibeamter sondern aus einer persönlichen Gefühlslage heraus erfolgt. Der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB sei damit nicht erfüllt. BGE 127 IV 209 S. 211 a/aa) Gemäss Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte ( BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft ( BGE 108 IV 48 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet ( BGE 104 IV 22 E. 2; BGE 113 IV 29 E. 1). bb) Fraglich ist, wann unerlaubte physische Gewalt eines Beamten während seiner Amtstätigkeit als Ausübung seiner spezifischen Amtsgewalt erscheint und wann nicht. Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung Amtsmissbrauch bejaht bei Tätlichkeiten eines Polizisten gegenüber einem Verdächtigen im Verlauf dessen Befragung, weil dieser sich einer "erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte" ( BGE 104 IV 22 ), sowie bei einem Polizeibeamten, der anlässlich einer Einvernahme Angeschuldigte prügelte ( BGE 99 IV 13 E. 1 und 2). Hingegen hat es ein hoheitliches Handeln bei einem Polizeibeamten verneint, der mit einer Tätlichkeit auf die Beschimpfungen einer festgenommenen Frau reagierte ( BGE 108 IV 48 ). Diese Rechtsprechung wird von der Doktrin unterschiedlich gewürdigt. TRECHSEL führt unter Hinweis auf den Sachverhalt in BGE 99 IV 13 aus, die Anwendung physischer Gewalt sei "bisweilen kaum mehr als Missbrauch der Amtsgewalt anzusehen, z.B. wenn sie bei Anlass einer Amtshandlung geschieht, aber a priori nicht zu den Kompetenzen des Beamten gehört"; andererseits wäre nach seiner Auffassung "eine Privilegierung stossend", weshalb er die Einführung eines Spezialtatbestandes für wünschbar hält (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 312 N. 5). STRATENWERTH kritisiert BGE 127 IV 209 S. 212 demgegenüber den Entscheid BGE 108 IV 48 sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis. Er führt aus, das Bundesgericht stelle darin, anders als in seinen früheren Urteilen, offenkundig darauf ab, ob die Amtsgewalt immerhin einen amtlichen Zweck verfolge, ob sie den Betroffenen etwa an der Flucht hindern oder ihn veranlassen solle, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Abgesehen davon jedoch, dass auch die Abwehr von tätlichen oder verbalen Angriffen während der Amtsausübung einen "amtlichen" Zweck bilde, habe eine solche Auffassung die sachwidrige Konsequenz, dass gerade der "krasseste Fall", die Gewaltanwendung zu anderen als amtlichen Zwecken, z.B. die Misshandlung eines Gefangenen aus blossem Sadismus, keinen Missbrauch der Amtsgewalt darstelle. Deshalb könne es nur darauf ankommen, ob die Gewaltanwendung als Ausübung der Macht erscheine, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukomme, ob er gewissermassen unter dem Schutz seiner Amtsstellung handle (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). REHBERG schliesslich räumt ein, dass der Zwang, verstanden als Eingriff in persönliche Freiheitsrechte, nach Art. 312 StGB stets kraft des Amtes des Täters ausgeübt werden muss. An dieser Voraussetzung fehle es gemäss BGE 108 IV 48 , wenn der Beamte zwar während einer dienstlichen Verrichtung Zwang anwende, damit jedoch keinen amtlichen Zweck verfolge. Diese Rechtsprechung sei jedoch zu eng. Richtig erscheine es, auch eine keinen amtlichen Zwecken dienende Handlung als Amtsmissbrauch zu werten, wenn sie dem Täter durch Ausnützung seiner besonderen Machtbefugnisse ermöglicht wurde. Ausgehend davon sei BGE 108 IV 48 im Ergebnis aber nicht in der Begründung zutreffend. Der Polizeibeamte habe nicht seine Machtstellung ausgenützt, um tätlich zu werden, da die Frau in diesem Augenblick offenbar nicht von ihm festgehalten worden sei und die Frau den Schlag somit von jedem beliebigen Passanten hätte hinnehmen müssen (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 397 f.). b) Amtsmissbrauch ist der zweckentfremdete Einsatz staatlicher Macht. Art. 312 StGB schützt einerseits das Interesse des Staates an zuverlässigen Beamten, welche mit der ihnen anvertrauten Machtposition pflichtbewusst umgehen, und andererseits das Interesse der Bürger, nicht unkontrollierter und willkürlicher staatlicher Machtentfaltung ausgesetzt zu werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 312 N. 1). BGE 127 IV 209 S. 213 Nach der bereits dargelegten Rechtsprechung ist der Straftatbestand angesichts der sehr unbestimmt umschriebenen Tathandlung insofern einschränkend auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte ( BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, der Anwendungsbereich von Art. 312 StGB sei generell auf Fälle zu beschränken, in denen die Amtsgewalt letztlich einen amtlichen Zweck verfolgt (vgl. aber BGE 108 IV 48 E. 2 S. 50). Dagegen spricht schon, dass eine Abgrenzung zwischen Handlungen mit und solchen ohne amtlichen Zweck bei Tätigkeiten im Rahmen einer amtlichen Verrichtung mitunter kaum möglich ist. Auch würde sonst die Abgrenzung und damit die Anwendung des Art. 312 StGB von beweisrechtlichen Zufälligkeiten bei der Abklärung der Intentionen des Täters abhängig gemacht. Schliesslich kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 312 StGB auch bezweckt, die Bürger vor völlig unmotivierten oder jedenfalls nicht von der Erfüllung einer amtlichen Aufgabe motivierten Übergriffen durch Beamte während ihrer dienstlichen Verrichtung zu schützen. Das gilt angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter und des gegenüber anderen Verfehlungen (vgl. etwa BGE 101 IV 407 ) gesteigerten Schutzinteresses jedenfalls bei physischer Gewalt oder bei Zwang durch Beamte. Nicht nur der einen amtlichen Zweck verfolgende übermässige Zwang im weiteren Sinne stellt sich objektiv als zweckentfremdeter Einsatz staatlicher Macht dar, sondern ebenso der ohne ein solches Ziel erfolgende sinn- und zwecklose Zwang durch Missbrauch der amtlichen Machtstellung. Mit REHBERG und STRATENWERTH ist BGE 108 IV 48 deshalb dahingehend zu konkretisieren, dass es jedenfalls bei Gewalt und Zwang durch Beamte nur darauf ankommt, ob der Täter seine besonderen Machtbefugnisse ausgenützt hat, er die Tat gewissermassen unter dem Mantel seiner amtlichen Tätigkeit begangen und dabei die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Die Gewaltanwendung bzw. der Zwang müssen als Ausübung der Macht erscheinen, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukommt. c) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt, als er Z. in der Zelle einen Faustschlag an die Schläfe versetzte. Es könne zwar offen bleiben, ob der Beschwerdeführer damit den Verletzten habe beruhigen wollen, um die Abklärungen ungestört fortsetzen zu können, wie das BGE 127 IV 209 S. 214 Richteramt angenommen habe. Selbst wenn S. keinen amtlichen Zweck verfolgt haben sollte, so hätte er dennoch sein Amt missbraucht. Der Verletzte sei im Rahmen der laufenden Identitätsabklärung auf den Posten gebracht und in der Zelle eingesperrt worden. Indem der Beschwerdeführer ihn bei dieser Gelegenheit geschlagen habe, habe er im Schutze seines Amtes gehandelt. Mit dieser Ausnützung der Macht, über die er wegen seiner Amtsstellung verfügte, sei der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt. Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Z. war wegen einer geringfügigen Übertretung zur Abklärung seiner Identität vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen worden. Er befand sich damit in der Obhut des Beschwerdeführers. Trotz seines mehrfach geäusserten Wunsches wurde Z. die Möglichkeit verweigert, seine Familie über sein Verbleiben telefonisch zu informieren. Da er sich bereits gegen eine halbe Stunde in einer Zelle befand, wollte er mit seinem Läuten an die Forderung nach einem Telefonat erinnern. Als der Beschwerdeführer in die Zelle kam und auf Z. einschlug, war dieser dem Beschwerdeführer wehrlos ausgeliefert. Selbst wenn die Gewaltanwendung des Beschwerdeführers keinen amtlichen Zwecken wie etwa der Beruhigung des Inhaftierten gedient haben sollte, erscheint sie objektiv betrachtet jedenfalls als Ausübung der Macht, die dem Beschwerdeführer als Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukam. Der unzulässige Übergriff wurde dem Täter durch seinen dienstlichen Einsatz und durch die Ausnützung seiner Machtstellung erst ermöglicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt damit den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB , wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Im Übrigen ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt, was der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt; insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden ( Art. 36a Abs. 3 OG ).

mixed

9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939

Sachverhalt ab Seite 118 BGE 132 II 117 S. 118 X., geboren (...), erlitt am (...) während (...) eine Schussverletzung im Unterleib. Am 30. Januar 2002 reichte er bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, ein Gesuch um Ausrichtung einer Genugtuung ein. Die Opferhilfestelle verfügte vorerst die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafprozesses. Im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. August 2003 wurde davon Vormerk genommen, dass der Täter die Genugtuungsforderung des Geschädigten im Betrag von Fr. 30'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] anerkannt hatte. Sodann wurde dem Grundsatz nach entschieden, dass der Täter für die Deliktsfolgen haftpflichtig ist, und der Geschädigte bezüglich der Höhe des Schadenersatzes und einer allfälligen zusätzlichen Genugtuung auf den Zivilweg verwiesen. Am 19. Juli 2004 bezifferte X. gegenüber der Opferhilfestelle seine Genugtuungsforderung auf Fr. 140'000.-, abzüglich einer nach Unfallversicherungsgesetz ausgerichteten Integritätsentschädigung, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 140'000.- seit (...) [Tag des Schadensereignisses]. Die Opferhilfestelle sistierte daraufhin das Verfahren bis zum Abschluss des Unfallversicherungsverfahrens. Mit Verfügung vom 12. November 2004 sprach die Unfallversicherung X. eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 50 % des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.-, somit einen Betrag von Fr. 53'400.- zu. Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 hiess die Opferhilfestelle das Gesuch um Ausrichtung einer zusätzlichen opferhilferechtlichen Genugtuung im Umfang von Fr. 16'600.- gut und wies es im Mehrbetrag ab. Gegen diese Verfügung erhob X. unter Wiederholung seiner Anträge Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Mai 2005 abwies. X. hat gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingelegt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet die Bemessung der Genugtuung. Als erstes bringt er vor, bei korrekter Ermittlung der Genugtuung, welche das Sozialversicherungsgericht nach der BGE 132 II 117 S. 119 Zweiphasenmethode von HÜTTE und DUCKSCH (vgl. KLAUS HÜTTE/PETRA DUCKSCH/KAYUM GUERRERO, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand August 2005, I/21, N. 4.3) vornehme, hätte es nicht nur den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, sondern auch die Störung der Sexualfunktion bei der Berechnung der "Basisgenugtuung" beachten müssen. Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, das Gericht habe nicht alle die Genugtuung erhöhenden Faktoren berücksichtigt. 2.2 2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, dazu berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Art. 12 Abs. 2 OHG sieht vor, dass dem Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG unabhängig von seinem Einkommen eine Genugtuung ausgerichtet werden kann, wenn es schwer betroffen ist und besondere Umstände es rechtfertigen. Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung. Nach der Rechtsprechung sind die von den Zivilgerichten entwickelten Bemessungsgrundsätze zu Art. 47 und 49 OR sinngemäss heranzuziehen ( BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53 mit Hinweisen). 2.2.2 Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird ( BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 15, BGE 123 III 306 E. 9b S. 315). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen ( BGE 125 III 412 E. 2a S. 417), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten ( BGE 124 III 182 E. 4d S. 186) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags ( BGE 118 II 410 E. 2a S. 413). Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen ( BGE 117 II 50 E. 4a/aa S. 60). BGE 132 II 117 S. 120 2.2.3 Die Festsetzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Das Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der Genugtuung nach schematischen Massstäben richten soll. Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden ( BGE 127 IV 215 E. 2e S. 219). Dies schliesst nicht aus, die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen vorzunehmen: in einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles (Haftungsgrundlage, [Selbst-]Verschulden, individuelle Lebenssituation des Geschädigten) berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 1A.203/2000 vom 13. Oktober 2000, E. 2b; 1A.235/ 2000 vom 21. Februar 2001, E. 5b/aa). Ebenso hat es das Bundesgericht als mit Art. 47 OR vereinbar erachtet, zur Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung auf die Integritätsentschädigung, welche nach der Skala über die Integritätseinbusse im Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Prozentsatz des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von Fr. 106'800.- im Jahr (vgl. Art. 22 Abs. 1 UVV ) entspricht, im Sinne eines Richtwerts (Basiswert) zurückzugreifen. Die Integritätsentschädigung der Unfallversicherung bietet - gleich wie Präjudizien - einen sachlichen Anhaltspunkt zur Beurteilung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung (Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3b/aa). Dabei ist jedoch im Auge zu behalten, dass die Integritätsentschädigung nur ein Richtwert ist, der im Verhältnis zu anderen massgeblichen Bemessungskriterien (Haftungsgrundlage, Verschulden, Lebensumstände) unterschiedlich gewichtet werden kann (vgl. die Hinweise auf die verschiedenen Lehrmeinungen und die kantonale Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichts 4C.123/1996 vom 21. Oktober 1997, E. 3a). Ausserdem sind nicht sämtliche möglichen Integritätsschädigungen von der Integritätsentschädigung abgedeckt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) hat deshalb in Weiterentwicklung der bundesrätlichen Skala weitere Bemessungsgrundlagen in tabellarischer Form (sog. Feinraster) erarbeitet. Diese Tabellen stellen zwar keine Rechtssätze dar und BGE 132 II 117 S. 121 sind für die Gerichte nicht verbindlich (vgl. BGE 116 V 156 E. 3a S. 157). Sie können aber bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Unbill ebenfalls ein Orientierungspunkt sein. 2.2.4 Im Unterschied zum Zivilrecht besteht bei der Bemessung einer Genugtuung nach Opferhilferecht die Besonderheit, dass es sich bei dieser nicht um eine Leistung aus Verantwortlichkeit, sondern um eine staatliche Hilfeleistung handelt. Gemäss Rechtsprechung erreicht sie deshalb nicht automatisch die gleiche Höhe wie die zivilrechtliche, sondern kann unter Umständen davon abweichen oder gar wegfallen ( BGE 128 II 49 E. 4.3 S. 55; BGE 125 II 169 E. 2b/bb und 2c S. 174 f.). Insbesondere kann berücksichtigt werden, dass die Genugtuung nicht vom Täter, sondern von der Allgemeinheit bezahlt wird. Dies kann namentlich dann eine Reduktion gegenüber der zivilrechtlichen Genugtuung rechtfertigen, wenn diese aufgrund von subjektiven, täterbezogenen Merkmalen (z.B. besonders skrupellose Art der Begehung der Straftat) erhöht worden ist (Urteile des Bundesgerichts 1A.235/2000 vom 21. Februar 2001, E. 3a; 1A.80/ 1998 vom 5. März 1999, E. 3c/cc). 2.2.5 Den kantonalen Behörden steht bei der Festsetzung der Höhe der Genugtuung ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen, oder wenn sich der Entscheid als offensichtlich ungerecht erweist ( Art. 104 lit. a OG ; BGE 125 III 412 E. 2a S. 417 f. mit Hinweisen). 2.3 2.3.1 Das Sozialversicherungsgericht erachtet eine Genugtuung von insgesamt Fr. 70'000.- (Leistung der Unfallversicherung im Betrag von Fr. 53'400.-, welche gemäss Art. 14 Abs. 1 OHG auf die opferhilferechtliche Genugtuung angerechnet wird, plus Leistung der Opferhilfestelle im Betrag von Fr. 16'600.-) als angemessen. Bei der Bemessung der Genugtuung ging es in zwei Etappen vor: es ermittelte zuerst einen Basiswert und berücksichtigte dann die Besonderheiten des vorliegenden Falls. Bezüglich des Basiswerts orientierte sich das Gericht an der Skala im Anhang 3 der UVV und an den SUVA-Tabellen. Hierzu stellte es fest, dass eine BGE 132 II 117 S. 122 bleibende Schädigung im Rückenwirbelbereich und der Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit auszumachen sei. Die Integritätseinbusse für die Verletzung im Wirbelsäulenbereich werde gemäss Unfallversicherung und SUVA-Tabelle 7.2 mit 10 %, diejenige für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit gemäss Anhang 3 UVV und SUVA-Tabelle 22 mit 40 % gewichtet. Damit sei von einer Integritätsentschädigung von insgesamt 50 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen. 2.3.2 Der Beschwerdeführer lässt den Basiswert für die Wirbelsäulenverletzung unangefochten. Dagegen beanstandet er, dass bei der Festsetzung des Basiswerts für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit die infolge der Durchtrennung der Nervenbahnen gestörte Sexualfunktion nicht berücksichtigt worden sei. Die Verletzung der Nervenbahnen werde durch die Integritätsentschädigung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgegolten. Für die Unterleibsverletzung sei daher nicht von einem Basiswert von 40 %, sondern von 80 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes auszugehen. Das Gericht habe die Störung der Sexualfunktion, die damit verbundene Beeinträchtigung der mitmenschlichen Beziehungen und das junge Alter des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht bei der Festsetzung der Basisgenugtuung, sondern nur als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigt. 2.3.3 Wie oben (E. 2.2.3) ausgeführt, hat das Sozialversicherungsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es bei der Bewertung der objektiven Schwere der immateriellen Beeinträchtigung im Sinne eines zulässigen, aber nicht zwingend zu berücksichtigenden Anhaltspunkts auf die Integritätsentschädigung gemäss Anhang 3 UVV und auf die SUVA-Tabellen abstellte. Sowohl nach der Skala im Anhang 3 UVV als auch nach Tabelle 22 der SUVA wird beim Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit eine Integritätsentschädigung von 40 % des Höchstbetrags des versicherten Jahresverdienstes ausgerichtet. Beim Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit ist die Gebrauchsunfähigkeit des noch vorhandenen Geschlechtsorgans (erektile Impotenz) dem Verlust des Organs gleichgestellt, während bei einer erektilen Dysfunktion minderen Grades eine Integritätsentschädigung von weniger als 40 % ausgerichtet werden kann (vgl. dazu ERICH BÄR, Integritätsschaden bei Verlust der Geschlechtsorgane oder der Fortpflanzungsfähigkeit, in: Medizinische Mitteilungen 74/2003 S. 68). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, dass der durch BGE 132 II 117 S. 123 die Störung der Sexualfunktion hervorgerufene Integritätsschaden von der Entschädigung der Unfallversicherung für den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit nicht abgedeckt wäre. Wie das Sozialversicherungsgericht zu Recht ausführte, kann der Beschwerdeführer bezüglich der objektiven Schwere der Beeinträchtigung aus dem Bundesgerichtsurteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In jenem Fall ging es um die Genugtuungsbemessung bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, somit einem weit gravierenderen Integritätsschaden, für den nach der Skala im Anhang 3 UVV eine Entschädigung von 90 % des versicherten Jahreslohns festgesetzt ist. Vorliegend liegt jedenfalls kein Grund vor, weshalb die objektive Schwere der Beeinträchtigung zwingend höher bewertet werden müsste, als es im Anhang 3 UVV vorgesehen ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Sozialversicherungsgericht auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die mit der Störung der Sexualfunktion einhergehende Beeinträchtigung des Sexuallebens und damit der Persönlichkeitssphäre sowie das Alter des Beschwerdeführers nicht schon bei der Festsetzung des Basiswerts, sondern als diesen erhöhende Umstände berücksichtigte. Alter und Sexualleben sind medizinisch nicht objektivierbar, sondern gehören zu den individuellen Lebensumständen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.135/2002 vom 29. Oktober 2002, E. 3.4). 2.4 2.4.1 Gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Kantonale Opferhilfestelle sämtlichen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen. Genugtuungserhöhend wirke der Einfluss der Störung der sexuellen Funktion auf die Sexualität und auf die Beziehung zu Mitmenschen, das junge Alter, die durchgestandene Lebensgefahr, die lange andauernden, teilweise heute noch auftretenden Schmerzen, die Operationen sowie die vorübergehend reduzierten Karrierechancen. Insgesamt sei es gerechtfertigt, den Basiswert von Fr. 53'400.- um Fr. 16'600.- zu erhöhen, das Opferhilfe-Gesuch im Mehrbetrag aber abzuweisen. 2.4.2 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, das Sozialversicherungsgericht hätte auch die Brutalität und BGE 132 II 117 S. 124 Rücksichtslosigkeit des Täters sowie die Sinnlosigkeit der Tat als genugtuungserhöhende Faktoren berücksichtigen sollen. 2.4.3 Wie oben ausgeführt (E. 2.2.4), sind bei der Festsetzung einer Genugtuung nach OHG die subjektiven, täterbezogenen Faktoren nicht zu berücksichtigen. Dazu gehört die Art der Tatbegehung (Brutalität, Rücksichtslosigkeit) ebenso wie das Motiv, welches den Täter zur Begehung der Straftat bewog. Das Sozialversicherungsgericht hat somit auch insoweit kein Bundesrecht verletzt, als es die vom Beschwerdeführer genannten Bemessungskriterien (Brutalität, Rücksichtslosigkeit, Sinnlosigkeit der Tat) nicht als genugtuungserhöhend erachtete. 2.5 Somit ergibt sich, dass die zuerkannte Genugtuung in der Höhe von Fr. 16'600.- unter Aufrechnung der von der Unfallversicherung ausgerichteten Integritätsentschädigung von Fr. 53'400.- (vgl. Art. 14 Abs. 1 OHG ) den von Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Bemessungsgrundsätzen Rechnung trägt. Darin ist in bundesrechtskonformer Weise die Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die damit verbundene Störung der sozialen und beruflichen Beziehungen berücksichtigt, während die übrigen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände nicht genugtuungserhöhend wirken. Ein Vergleich mit Präjudizien ergibt, dass die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen ist. Schwere Schädigungen gaben in der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung Anspruch auf folgende Genugtuungssummen: Bei vollständiger Paraplegie und einer neurogenen Blasen-, Darm- und Sexualfunktionsstörung, beruflicher Umschulung und einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit Fr. 120'000.- (Urteil 4C.103/2002 vom 16. Juli 2002, E. 5); bei irreparabler Querschnittlähmung Fr. 60'000.- (Urteil 4C.94/1995 vom 27. Dezember 1995, E. 4c nicht publ. in BGE 122 III 5 ); bei äusserst schweren Kopfverletzungen einer einundzwanzigjährigen Frau, langer Bewusstlosigkeit und Behandlungsdauer, Persönlichkeitsveränderung und vollständiger Arbeitsunfähigkeit Fr. 100'000.- (Urteil 4C.379/1994 vom 21. August 1995, E. 7); bei unvollständiger Tetraplegie eines Jugendlichen mit einer Invalidität von 50-75 % und einem Selbstverschulden von 20 % Fr. 96'000.- ( BGE 123 III 306 E. 9b S. 316). In Anbetracht des weiten Ermessensspielraums, über den das Sozialversicherungsgericht verfügt, hat das Bundesgericht vorliegend aber keinen Grund, die Genugtuungsbemessung in Frage zu stellen ( Art. 104 lit. a OG ). BGE 132 II 117 S. 125 3. 3.1 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm zugesprochene Genugtuung sei ab dem Verletzungstag zu verzinsen. 3.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil ist in der zuerkannten Genugtuung berücksichtigt, dass seit dem Schadensereignis am (...) bis zum Urteilstag rund (...) Jahre vergangen sind. Das Sozialversicherungsgericht nimmt Bezug auf eine Lehrmeinung, wonach entweder die nach den Bemessungskriterien am Verletzungstag geschätzte Genugtuungssumme zu verzinsen oder die Genugtuung nach den Verhältnissen im Urteilszeitpunkt ohne Zins zuzusprechen sei (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 94 zu Art. 47 OR ). Vorliegend sei das letztgenannte Vorgehen gewählt worden, weshalb kein Zinsanspruch bestehe. 3.3 3.3.1 In BGE 131 II 217 E. 4 hat das Bundesgericht entschieden, dass die opferhilferechtliche Entschädigung auch den Schadenszins deckt. Ob eine opferhilferechtliche Genugtuung in gleicher Weise zu verzinsen wäre, liess es ausdrücklich offen. 3.3.2 In seiner älteren Rechtsprechung zur haftpflichtrechtlich geschuldeten Genugtuung infolge Körperverletzung stützte sich das Bundesgericht bei der Genugtuungsbemessung auf die im Zeitpunkt der Verletzung gültigen Bemessungskriterien (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1972, teilweise publ. in BGE 98 II 129 ) und sprach vom Tag des Schadensereignisses an einen Schadenszins auf der Genugtuung zu ( BGE 81 II 512 E. 6 S. 519). In der Lehre stiess diese Rechtsprechung auf Kritik, da den Geschädigten der Nachteil der inzwischen aufgelaufenen Teuerung treffe (vgl. BREHM, a.a.O., N. 92 zu Art. 47 OR ). In BGE 116 II 295 E. 5b zog das Bundesgericht den - auf BREHM (a.a.O., N. 94 zu Art. 47 OR ) zurückgehenden und in casu vom Sozialversicherungsgericht herangezogenen - Vorschlag in Betracht, entweder zusätzlich zur nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zins zuzusprechen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins festzulegen. Es liess die Frage aber schliesslich offen, da die Genugtuungssumme in jenem Fall dem Geschädigten bereits kurz nach dem Schadensereignis zur Verfügung gestanden hatte. In einem neueren Entscheid 129 IV 149 E. 4.2 sprach sich das Bundesgericht nun aber gegen die in Erwägung gezogene Alternative BGE 132 II 117 S. 126 aus. Als Begründung führte es an, dass wegen des weiten Ermessens bei der Festlegung der Genugtuung fragwürdig erscheint, von "Ansätzen" zu sprechen, und dass bei einer generellen Veränderung in der Grössenordnung der zugesprochenen Summen sämtliche noch nicht entschiedenen Fälle nach der neuen Gerichtspraxis zu beurteilen sind. Daher entschied das Bundesgericht, dass die Genugtuung im Urteilszeitpunkt (unter Berücksichtigung der seit dem Schadensereignis ergangenen Präjudizien) zu bemessen ist und zusätzlich ein ab dem Schadensereignis laufender Schadenszins (Genugtuungszins) als Ausgleich für die vorenthaltene Nutzung des Kapitals zwischen dem Verletzungs- und dem Urteilstag zugesprochen werden muss (vgl. ebenso ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 131; KARL OFTINGER/ EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 433 und 257; offenbar auch HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 115). Im genannten Urteil 129 IV 149 E. 4.2 stand der Auffassung, dass im Falle der Genugtuungsbemessung im Urteilszeitpunkt kein Zins geschuldet sei, im Übrigen der Umstand entgegen, dass die Höhe der zugesprochenen Genugtuung im massgebenden Zeitraum keine grundlegende Änderung erfahren hatte, die zuerkannte Summe sich in diesem Rahmen hielt und nicht derart an der oberen Grenze lag, dass der Zins als enthalten gelten konnte. 3.3.3 Ob die oben aufgezeigte, für das Haftpflichtrecht geltende Rechtsprechung auf opferhilferechtliche Genugtuungsleistungen übertragen werden kann, erscheint fraglich. Zu bedenken ist, dass der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur von Leistungen nach Opferhilferecht mit derjenigen haftpflichtrechtlicher Ansprüche nicht identisch ist. Daraus können sich Unterschiede in den Entschädigungssystemen ergeben ( BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie in E. 2.2.4 bereits gesagt, ist vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Genugtuungsleistungen nach OHG auf der Idee einer staatlichen Unterstützung beruhen und nicht aufgrund einer staatlichen Verantwortlichkeit geschuldet sind ( BGE 128 II 49 E. 4.1 S. 53); der Staat zahlt anstelle des unbekannten oder zahlungsunfähigen Täters, um das Wohlbefinden des Opfers zu steigern bzw. die erlittene Beeinträchtigung erträglicher zu machen (KLAUS HÜTTE, Anleitung zur Ermittlung angemessener Genugtuungsleistungen im Zivil- und Opferhilferecht, in: Personen - Schaden - Forum 2005, Zürich 2005, S. 146). Eine Hauptfunktion der BGE 132 II 117 S. 127 opferhilferechtlichen Genugtuung liegt dementsprechend in ihrer wichtigen symbolischen Rolle begründet, denn mit ihr anerkennt das Gemeinwesen die schwierige Situation des Opfers (Botschaft des Bundesrates vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7223; ferner JEAN GUINAND, Révision de la LAVI - Les travaux de la commission d'experts, in: Bundesamt für Justiz [Hrsg.], Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004, S. 370). Die kantonalen Opferhilfestellen sprechen im Allgemeinen eine ex aequo et bono bemessene Pauschalsumme als Genugtuung zu, welche auch die Nebenrechte abdeckt. Mit der Anerkennung eines Zinsanspruchs über diese Pauschalsumme hinaus würde unter Umständen in den Ermessensspielraum der kantonalen Behörden eingegriffen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 104 lit. a OG erfüllt wären. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, der Verzinsung einer Genugtuungsforderung im Opferhilferecht die Bedeutung eines Bemessungsfaktors einzuräumen. 3.4 Im angefochtenen Urteil vertritt das Sozialversicherungsgericht den Standpunkt, dass dem Zeitablauf seit dem Schadensereignis Rechnung getragen und die Genugtuung nach den Bemessungskriterien im Urteilszeitpunkt bemessen wurde, weshalb kein Zins geschuldet sei. Diese Erwägung ist an sich widersprüchlich; daraus geht nicht klar hervor, ob mit der Formulierung, der Zeitablauf sei berücksichtigt worden, lediglich die seit dem Schadensereignis aufgelaufene Teuerung gemeint ist oder ob ein ab diesem Tag laufender Zinsanspruch anerkannt und aufgerechnet worden ist. Nach dem oben Gesagten (E. 2.5) ist die dem Beschwerdeführer zugesprochene Summe von insgesamt Fr. 70'000.- als eher hoch einzustufen. Selbst wenn das Sozialversicherungsgericht davon ausgehen würde, dass in dieser Summe ein Schadenszins von 5 % seit (...) [Tag des Schadensereignisses] inbegriffen wäre, hätte das Bundesgericht deshalb keinen Anlass, in die Genugtuungsbemessung der kantonalen Instanz einzugreifen ( Art. 104 lit. a OG ). Da der Schadenszins im Bereich des Opferhilferechts zu den Bemessungsfaktoren gehört, hat das Sozialversicherungsgericht in Anbetracht der Höhe der zuerkannten Genugtuungssumme keine bundesrechtlichen Bemessungsgrundsätze verletzt, wenn es über den Betrag von Fr. 70'000.- hinaus einen weitergehenden Genugtuungsanspruch (Zins) verneinte.

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08d801c6-7776-4004-b7df-51112c612e22

Erwägungen ab Seite 729 BGE 138 III 728 S. 729 Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant invoque une violation des art. 261 et 262 CPC (RS 272). En substance, il reproche à la Cour de justice d'avoir considéré que la requête fondée sur l' art. 400 al. 1 CO , tendant à la remise de documents, d'informations et de rapports d'activité, ne peut pas être l'objet de la protection provisoire prévue aux dispositions précitées. 2.2 Se pose la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, eu égard à l' art. 98 LTF (cf. consid. 1.2 non publié). Il est évident que les mesures provisionnelles ordonnées en vertu des art. 261 ss CPC répondent à la notion de mesures provisionnelles au sens de l' art. 98 LTF . Elles ont un caractère temporaire et ne sont que l'accessoire d'une action au fond, qui réglera définitivement la situation juridique. Si le procès au fond n'est pas déjà pendant, ces mesures doivent être validées par l'ouverture d'une action, laquelle débouchera sur un jugement entraînant la caducité de ces mesures (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC ). En conséquence, lorsque le juge est saisi d'une requête visant à mettre un justiciable au bénéfice de la protection temporaire des art. 261 ss CPC , la décision à intervenir devra le plus souvent être qualifiée de décision sur mesures provisionnelles au sens de l' art. 98 LTF . Toutefois, il convient encore de s'assurer que la décision prise par le juge des mesures provisionnelles n'entraîne pas un effet définitif sur la prétention en cause. 2.3 Dans son message, le Conseil fédéral a invoqué trois motifs conduisant à limiter le pouvoir d'examen en matière de mesures provisionnelles: tout d'abord, le caractère temporaire de ces mesures implique que le Tribunal fédéral risque de devoir réexaminer les mêmes questions juridiques en cas de recours contre la décision principale définitive. Ensuite, ces mesures peuvent être ordonnées sur la base de simples vraisemblances et d'une analyse sommaire du droit; il serait incohérent d'octroyer un plein pouvoir de cognition au Tribunal BGE 138 III 728 S. 730 fédéral. Enfin, il s'agit de ne pas ouvrir les voies de recours plus largement que sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), afin d'éviter une surcharge du Tribunal fédéral, notamment en matière civile (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4134 ch. 4.1.4.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 2 ad art. 98 LTF ). Sous l'empire de l'OJ, les décisions sur mesures provisionnelles pouvaient tout au plus être l'objet d'un recours en nullité ou d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, à l'exclusion d'un recours en réforme (cf. par ex. ATF 127 III 390 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, p. 279). Ce recours ordinaire n'était ouvert que contre des décisions finales ( art. 48 al. 1 OJ ). Cette notion, plus restrictive que celle consacrée à l' art. 90 LTF , englobait toute décision qui, d'une part, mettait un terme à la procédure entre les parties et, d'autre part, statuait sur le fond de la prétention ou s'y refusait pour un motif empêchant définitivement le justiciable d'actionner la même partie en invoquant la même prétention (cf. par ex. ATF 132 III 785 consid. 2 p. 789). Le caractère final ou non d'une décision se déterminait exclusivement en fonction de l'effet qu'elle revêtait sur le droit déduit en justice, indépendamment de la procédure suivie et de la qualification donnée à la décision. Ainsi, une décision rendue en procédure sommaire pouvait être qualifiée de finale, pour autant qu'elle réglât définitivement le sort de l'action; tel était en principe le cas si la décision avait été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète et se fondait sur une motivation exhaustive en droit ( ATF 126 III 445 consid. 3b p. 447; ATF 120 II 352 consid. 1b p. 354; POUDRET, op. cit., p. 267 n. 1.1.2 et p. 277 n. 1.1.5 ad art. 48 OJ ). Sous réserve d'exceptions (cf. ATF 126 III 445 consid. 3b), les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles ne remplissaient pas ces exigences et n'étaient donc pas considérées comme des décisions finales au sens de l' art. 48 al. 1 OJ (arrêt 4P.311/2004 du 2 mars 2005 consid. 1.2, résumé in SJ 2005 I p. 492; cf. ATF 112 II 193 consid. 1b p. 196). Sous l'OJ, le Tribunal fédéral avait été saisi d'un recours en réforme contre une décision rejetant une demande en consultation des comptes de la société anonyme au motif que la créancière requérante ne justifiait pas d'un intérêt digne de protection ( art. 697h al. 2 CO ). Conformément au droit cantonal, la décision avait été rendue en BGE 138 III 728 S. 731 procédure sommaire, sur la base de la vraisemblance des faits et aprèsune administration limitée des moyens de preuve. Le Tribunal fédéral avait en substance relevé que la prétention invoquée ne pouvait pas donner lieu à une seconde procédure, puisqu'une fois la consultation exercée, la prétention de la requérante était épuisée. En conséquence, la décision rendue en procédure sommaire était revêtue de l'autorité de chose jugée en vertu du droit fédéral, et pouvait fairel'objet d'un recours en réforme. Le justiciable ne devait pas être privé de cette voie de recours du fait de l'application erronée d'une procédure sommaire limitant le degré de la preuve et l'administration des moyens de preuve ( ATF 120 II 352 ). 2.4 Il découle de ce qui précède que si la décision prise par le juge dans une procédure sommaire ou provisoire a un effet définitif sur le sort de l'action et exclut une procédure ordinaire ultérieure, il ne se justifie pas de restreindre les motifs de recours contre une telle décision. Ce qui valait sous l'OJ vaut aussi sous la LTF. En d'autres termes, lorsqu'il s'agit de définir le pouvoir d'examen dont dispose le Tribunal fédéral pour contrôler une décision rendue par le juge des mesures provisionnelles, il faut déterminer si cette décision revêt ou non un effet définitif, c'est-à-dire final au sens où l'entendait l'ancien art. 48 OJ , plus restrictif que l' art. 90 LTF . La jurisprudence ne dit pas autre chose lorsqu'elle précise que la qualification d'une décision comme jugement de fond ou comme mesure provisionnelle au sens de l' art. 98 LTF ne dépend pas de la procédure dont émane cette décision, mais bien de l'effet - provisoire ou définitif - que celle-ci revêt pour la prétention en cause: il s'agit de rechercher si la décision tranche définitivement une question de droit, sur la base d'un examen complet des faits et du droit, avec autorité de chose jugée ( ATF 133 III 589 consid. 1 p. 590). 2.5 En l'occurrence, le juge des mesures provisionnelles au sens des art. 261 ss CPC a renoncé à entrer en matière sur une demande en reddition de compte fondée sur l' art. 400 al. 1 CO , en faisant valoir que s'il statuait sur cette question, sa décision entraînerait un effet définitif pour la prétention en cause. En se refusant précisément à rendre une telle décision, il a laissé la porte ouverte à une procédure permettant un examen complet de la cause en fait et en droit. Sa décision ne revêt donc pas un effet définitif pour la prétention en cause. Il s'ensuit que l' art. 98 LTF est applicable, et que les motifs de recours sont restreints. BGE 138 III 728 S. 732 2.6 Le recourant invoque une violation des art. 261 ss CPC et explique pour quels motifs il estime erronée l'analyse juridique de la Cour de justice. Toutefois, il ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de ces dispositions. Il plaide certes que la décision attaquée est arbitraire, mais en faisant valoir qu'elle méconnaîtrait des éléments ressortant des pièces produites et qualifierait à tort la succession de conflictuelle. La recevabilité du grief prête ainsi à discussion. Le recourant invoque aussi l' art. 29 Cst. et une violation du droit d'être entendu, mais ses explications ne permettent pas d'inférer qu'il reprocherait à l'autorité intimée un refus de statuer, ce qui aurait pu poser la question d'une éventuelle possibilité de contrôler librement l'application du CPC (cf. arrêt 5A_453/2011 du 9 décembre 2011 consid. 1.2, in Plädoyer 2012 3 p. 68). Cela étant, il importe peu que le recourant n'ait pas invoqué l'arbitraire en relation avec les art. 261 ss CPC . En effet, le raisonnement juridique de la Cour de justice en est clairement exempt, pour les motifs exposés ci-dessous. 2.7 Sur le principe, le juge ne peut pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger (cf. ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1983, p. 37, qui cite l'exemple d'une action constatatoire). Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire telle que l'interdiction de faire concurrence qui peut, en pratique, revêtir un effet définitif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2 e éd. 2010, p. 334 n. 1830 et ATF 131 III 473 ). Le droit à la consultation des comptes de la SA ( art. 697h CO ) est une prétention de droit privé pouvant donner lieu à une action en justice. Toutefois, il n'est typiquement pas possible de procéder selon la voie provisionnelle. Une condamnation à présenter les comptes a pour effet de régler définitivement le sort du droit à la consultation et n'appelle pas de validation: une fois les comptes consultés, il n'y a plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet ( ATF 120 II 352 consid. 1a et 2b). Le droit à l'information et à la reddition de compte fondé sur le contrat de mandat est un droit accessoire indépendant, qui peut entant que tel faire l'objet d'une action en exécution (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 88 ad art. 400 CO ). Plusieurs auteurs sont d'avis que la voie des mesures provisionnelles ne peut BGE 138 III 728 S. 733 pas être utilisée pour concrétiser un tel droit. Ces auteurs relèvent que si le jugeordonne au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, il règle définitivement le sort de la prétention; celle-ci s'"épuise" avec la communication de l'information, qui offre entière satisfaction au mandant (HOHL, op. cit., p. 334 s. n. 1831 et 1836 s.; YVES WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, 2009, p. 266 et 272 s., approuvé par REMO MÜLLER, Konto und Erbgang - Informationsfluss zwischen Bank/Post und den Erben [...], in Jusletter 29 mars 2010 p. 26 note 115; ces deux derniers auteurs réservent toutefois des exceptions; apparemment contra JULIEN BROQUET, L'action en reddition de comptes et en restitution de l' art. 400 al. 1 CO , in Quelques actions en exécution, 2011, p. 73 s., pour qui la voie provisionnelle peut également être envisagée, même s'il admet qu'elle est ainsi détournée de son but originel). Au vu de ce qui précède, il n'était pas insoutenable d'appliquer à la reddition de compte de l' art. 400 al. 1 CO le même raisonnement que celui tenu par la jurisprudence pour le droit à la consultation des comptes de la SA. Le recourant objecte que l'ancien droit genevois connaissait la reddition de compte par voie provisionnelle et que cette solution devrait s'appliquer par analogie. Il est vrai que l'art. 324 al. 2 let. b de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE) autorisait le juge des mesures provisionnelles à ordonner la reddition de comptes lorsque le droit du requérant était évident ou reconnu. Toutefois, la doctrine n'avait pas manqué de souligner le caractère atypique de cette "mesure provisionnelle" et de remettre en question sa qualification (cf. notamment LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Reddition de comptes et droit aux renseignements, SJ 2006 II p. 23 s. et 40). Conformément à la lettre même de la loi, doctrine et jurisprudence genevoises n'admettaient cette voie procédurale que si le requérant justifiait d'un droit certain, et pas seulement vraisemblable. Une validation par une procédure ultérieure n'était pas nécessaire. La jurisprudence fédérale avait relevé l'effet définitif de la décision ordonnant une telle mesure et admis la possibilité de recourir en réforme ( ATF 126 III 445 ; cf. aussi arrêt 5C.235/2004 du 24 mars 2005 consid. 1.2, qui se réfère à l' ATF 120 II 352 ). Le recourant ne saurait donc se méprendre sur la nature "provisionnelle" des décisions qui étaient rendues en application de l'art. 324 al. 2 let. b aLPC/GE. 2.8 Dans une argumentation très sommaire, le recourant paraît en outre se plaindre d'une violation de son droit à obtenir une décision BGE 138 III 728 S. 734 motivée. Pour autant que recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté, dès lors que les raisons du refus d'appliquer la procédure provisionnelle ressortent clairement de la décision attaquée. Au demeurant, le recourant paraît surtout reprocher à la Cour de justice d'avoir opté pour une opinion doctrinale qui lui est défavorable; or, encore une fois, l'analyse juridique portée par l'autorité intimée n'a rien d'arbitraire. 3. 3.1 Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire dans l'application de l' art. 257 CPC . La cour cantonale aurait exclu à tort la voie de la procédure sommaire pour les cas clairs. 3.2 La procédure pour les cas clairs prévue à l' art. 257 CPC permet au juge de statuer sur la prétention avec autorité de chose jugée, si les conditions d'application de cette procédure sommaire sont réalisées. La prétention est jugée sur le fond; elle n'est pas seulement déclarée exécutoire à titre provisoire - comme tel pouvait être le cas dans certaines procédures cantonales. L'admission de la requête exclut toute procédure ordinaire ultérieure (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6959 ch. 5.18). La procédure pour les cas clairs n'est donc pas une procédure provisionnelle au sens de l' art. 98 LTF , de sorte que les motifs de recours ne sont pas restreints. Le Tribunal fédéral revoit librement l'application de l' art. 257 CPC . 3.3 Selon l' art. 257 CPC , le tribunal admet l'application de la procédure sommaire à condition que, d'une part, l'état de fait ne soit pas litigieux, ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que, d'autre part, la situation juridique soit claire (let. b). Cette seconde condition est réalisée si l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées ( ATF 138 III 123 consid. 2.1.2). Cette procédure accélérée est une option pour le justiciable (Message précité, FF 2006 6959), qui doit donc la solliciter, ce qui n'implique pas nécessairement d'utiliser les termes "cas clairs". En cas de doute, l'autorité doit interpeller le requérant (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 19 ad art. 257 CPC ). 3.4 La recevabilité du grief est douteuse. En effet, la Cour de justice a relevé que d'une part, le recourant n'avait pas requis d'entrée de cause l'application de cette procédure et que d'autre part, l'état de fait BGE 138 III 728 S. 735 de la succession était particulièrement conflictuel et la situation juridique particulièrement délicate. Le recourant ne critique pas le premier motif invoqué par la cour et se contente d'expliquer pour quelles raisons le cas clair était à son sens réalisé. Or, la jurisprudence exige, sous peine d'irrecevabilité, d'argumenter sur tous les motifs de l'arrêt attaqué dans la mesure où chacun d'eux suffit à sceller le sort de la cause (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3). Quoi qu'il en soit, supposé recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous. 3.5 Le droit de l'héritier à obtenir des informations peut avoir un fondement contractuel ou successoral. Lorsque l'héritier exerce par une action séparée une prétention de nature contractuelle fondée sur les contrats conclus par le de cujus, il doit établir d'une part la relation contractuelle du défunt avec les tiers intimés, d'autre part l'acquisition de cette prétention par voie successorale. Même si la prétention a un fondement contractuel, il n'en demeure pas moins que la légitimation pour faire valoir ce droit relève, elle, du droit successoral (cf. ATF 132 III 677 consid. 3.4.2-3.4.4; ATF 135 III 185 consid. 3.4.2; ANDREAS SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche oder: die Geister, die ich rief...", successio 2011 p. 193 s.; BREITSCHMID/MATT, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung, successio 2010 p. 92 et 93; MÜLLER, op. cit., p. 18 note 72). Lorsque l'héritier se prévaut d'un droit à l'information sur des avoirs dont le défunt était seulement l'ayant droit économique, il fait valoir un droit successoral, et non pas contractuel ( ATF 136 III 461 consid. 4 et 5.2; arrêt 5A_638/2009 du 13 septembre 2010 consid. 4.1, rés. in recht 29/2011 p. 134 et PJA 2012 p. 868). 3.6 Dans le cas concret, le recourant entend être renseigné non seulement sur des avoirs dont le défunt était directement titulaire, mais aussi sur des comptes dont le défunt était ayant droit économique. Ses conclusions relèvent donc partiellement du statut successoral, dont on ne saurait soutenir qu'il est clair. Une procédure en ouverture de la succession en Suisse était toujours pendante lorsque l'autorité précédente a rendu sa décision. Même si le jugement tunisien du 2 décembre 2003 a été reconnu en Suisse, se pose la question de la portée de cette reconnaissance par rapport à la procédure pendante. De surcroît, même en présupposant l'applicabilité du droit tunisien, l'on ignore de quelle façon ce droit règle la question de l'information sur des avoirs détenus par des entités dont le défunt était seulement l'ayant droit économique. BGE 138 III 728 S. 736 Le recourant se prévaut certes aussi d'un droit contractuel à l'information, régi par le droit suisse à défaut d'accord contraire ( art. 117 LDIP [RS 291]). Il doit toutefois justifier de l'acquisition de ce droit par voie successorale. Le recourant ne plaide à juste titre pas que la succession serait clairement régie par le droit suisse - lequel lui reconnaît effectivement la qualité d'héritier réservataire ( art. 457 et 471 CC ). Il soutient qu'il jouirait clairement de la même position en droit tunisien, comme l'attesteraient les décisions produites. Son statut ne serait du reste pas contesté par les intimés. Les prétendus aveux judiciaires des intimés sont inexistants. Les allégués sur la qualité d'héritier réservataire selon le droit tunisien n'ont pas été admis par les intimés, qui se sont référés aux jugements tunisiens en contestant les allégations pour le surplus. Quant à la communication partielle d'informations par deux des intimés, elle ne saurait s'interpréter comme une reconnaissance claire de la qualité d'héritier réservataire au regard du droit tunisien. Le jugement tunisien du 2 décembre 2003, confirmé par la Cour de cassation tunisienne le 19 octobre 2009, désigne un liquidateur chargé de répartir l'entier de la succession entre les héritiers, sans constater qui sont ces héritiers. Il a certes été fait droit à une requête émanant du recourant, mais ce simple élément ne permet pas de conclure que la qualité d'héritier, respectivement d'héritier réservataire, a été clairement reconnue au recourant par les tribunaux tunisiens, et encore moins que les droits contractuels du défunt ont clairement été transmis au recourant. Il s'ensuit que l'autorité d'appel n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la situation juridique n'était pas claire.

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Sachverhalt ab Seite 189 BGE 128 IV 188 S. 189 A.- A.X., ressortissant nigérian né en 1973, a résidé en Suisse depuis mai 1999 en tant que requérant d'asile. Un ordre de renvoi exécutoire ayant été rendu par l'Office fédéral des réfugiés, il a été détenu dès le 7 août 2000 au centre LMC de Granges/Sierre en vue de son refoulement; le délai légal de détention venait à échéance le 7 mai 2001. Après qu'un départ de Suisse prévu pour le 13 mars 2001 n'a pu être exécuté, en raison du refus de A.X. d'entrer dans l'avion, un renvoi forcé sous escorte a été organisé et fixé au 1er mai 2001. Le jour en question, vers 1 h 45, deux membres de la section intervention de la police cantonale valaisanne se sont présentés au centre LMC, où ils ont appris que A.X. n'avait pas été averti de son transfert. Lorsqu'ils l'ont prié de se lever et de se préparer à partir, A.X. n'a pas obtempéré, de sorte que les agents ont décidé de le sortir de son lit. Ils se sont heurtés à une très vive résistance, A.X. s'agrippant avec pieds et mains au montant en béton de son lit, griffant et mordant les agents, auxquels il décochait également des coups de pied et de poing. Après être parvenu à le mettre à plat ventre sur le sol, l'un des agents s'est efforcé de le maintenir à terre, épaules contre le sol, en faisant usage d'une partie du poids de son corps, de manière à pouvoir lui ramener les mains derrière le dos et lui passer des menottes. A la suite de cette manoeuvre, A.X. n'opposa plus de résistance. Malgré les efforts des agents puis des ambulanciers et du médecin appelés immédiatement, il n'a pas été possible de réanimer A.X., dont le décès a été constaté vers 3 h par le médecin. Les spécialistes de l'Institut universitaire de médecine légale de Lausanne qui ont procédé à une autopsie ainsi qu'à divers examens sont parvenus à la conclusion que le décès pouvait être attribué à une asphyxie consécutive à la position de contention sur le ventre avec les bras fixés au dos et la mise de poids sur le thorax, le fait que la victime ait fourni un effort physique important et ait été soumise à un stress pouvant jouer un rôle dans l'enchaînement fatal. B.- Le 8 mai 2001, un avocat a informé le juge d'instruction que la famille de A.X. déposait plainte contre les agents ou d'autres personnes et se portait partie civile. BGE 128 IV 188 S. 190 C.- Au terme de l'enquête préliminaire, le juge d'instruction a, par prononcé du 27 septembre 2001, décidé de ne pas entreprendre de poursuite pénale envers les agents à la suite du décès de A.X. faute de réalisation des éléments constitutifs de l' art. 117 CP . D.- Statuant le 11 mars 2002 sur la plainte déposée par les "hoirs de A.X., savoir ses frères et soeurs au Nigéria", contre la décision du juge d'instruction, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan constate que seul un des frères de la victime, savoir D.X., était valablement représenté dans la cause et rejette la plainte dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale considère qu'aucune violation des règles de prudence et du principe de la proportionnalité ne peut être imputée à faute aux agents. E.- B. et C.X., les parents de la victime, ainsi que son frère, D.X., se pourvoient en nullité contre cet arrêt. Soutenant que l'arrêt attaqué viole l' art. 117 CP , les recourants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Ils ont également formé un recours de droit public contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Conformément à l' art. 270 let . e PPF (RS 312.0), en vigueur depuis le 1er janvier 2001, la victime peut se pourvoir en nullité à certaines conditions. Cette faculté est cependant réservée à la victime telle qu'elle est définie par l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), savoir la personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique ( ATF 127 IV 236 consid. 2b/bb) ou encore à ses proches, en application de l' art. 2 al. 2 let. b LAVI . 2.1 En l'espèce, les actes dénoncés par les recourants ont induit la mort de A.X. de sorte que celui-ci doit être considéré comme victime au sens de l' art. 2 al. 1 LAVI . L'arrêt attaqué admet toutefois que les parents de la victime n'étaient pas parties à la procédure de plainte, de sorte que seul était valablement représenté en cause devant l'autorité cantonale le frère de la victime, frère dont les juges cantonaux nient par ailleurs la qualité pour déposer plainte au sens des art. 46 ch. 4 et 48 ch. 1 al. 4 CPP/VS. On peut donc se demander si les recourants étaient parties à la procédure cantonale, comme l'exige l' art. 270 let . e ch. 1 PPF. Cette BGE 128 IV 188 S. 191 question peut toutefois demeurer ouverte car le pourvoi est de toute manière irrecevable à un autre titre. 2.2 En effet, les actes que les recourants imputent aux agents de la police valaisanne ont été commis par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions; l'arrêt attaqué relève que dans de telles circonstances l'agent n'est pas tenu personnellement envers le lésé de réparer le dommage, le droit cantonal instituant une responsabilité primaire et exclusive de la collectivité. Or, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 270 PPF et confirmée sous l'empire du nouvel art. 270 let . e ch. 1 PPF, lorsque la réglementation cantonale prévoit que le canton répond seul du dommage causé par ses fonctionnaires dans l'exercice de leur fonction, la victime n'a qu'une créance fondée sur le droit public cantonal et ne peut pas présenter de prétentions civiles découlant du droit privé contre le fonctionnaire réputé fautif et, dans ces conditions, n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité. En d'autres termes, lorsque, comme en l'espèce, la réglementation topique institue une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d'une infraction reprochée à l'agent est dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplit pas les exigences posées par l' art. 270 let . e ch. 1 PPF ( ATF 127 IV 189 consid. 2b; ATF 125 IV 161 consid. 2 et 3 et les références citées). 2.3 Les recourants contestent cette jurisprudence dont ils estiment qu'elle enlève toute portée à l' art. 8 LAVI . Cette opinion ne saurait être suivie. Le texte de l' art. 270 let . e PPF soumet la qualité pour recourir à la condition que la sentence touche les prétentions civiles de la victime ou puisse avoir des incidences sur le jugement de celles-ci. La notion de prétention civile a été examinée dans l' ATF 125 IV 161 consid. 2b, auquel il y a lieu de renvoyer. Une interprétation différente ne pourrait reposer que sur la notion de constatation civile au sens large, telle qu'elle s'entendait dans le cadre de l'ancien art. 42 OJ , abrogé par la modification de l'OJ entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Or, en l'absence de tout élément donnant à penser qu'il aurait, dans le contexte de la LAVI, conçu la notion de prétentions civiles dans une acception large qui comprenne les créances fondées sur le droit public, il n'y a aucune raison de considérer que le législateur ait voulu introduire dans une nouvelle loi la notion exceptionnelle et surannée de prétention civile telle qu'elle a été interprétée dans le contexte de la théorie du fisc BGE 128 IV 188 S. 192 (voir à ce propos POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, Titre II, n. 2.1.1, p. 25, et 2.2, p. 27, ainsi que n. 2.1 ad art. 42 OJ , p. 80 s.). Conforme au texte de la loi, cette interprétation en respecte également l'esprit. En effet, le but poursuivi par le législateur lorsqu'il a adopté cette réglementation était de permettre à la victime de faire valoir efficacement ses prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 933), dans le cadre d'une procédure simple et aussi rapide que possible qui ne l'oblige pas à prendre de trop grands risques financiers (FF 1990 II 934), sachant que le renvoi devant la juridiction civile équivaut dans de nombreux cas à un rejet de fait des conclusions civiles car la victime renonce souvent à introduire action eu égard notamment aux faibles chances qu'elle a de recouvrer ses créances (FF 1990 II 936). Cette protection que le législateur a voulu accorder à la victime perd une grande partie de son importance lorsque l'action est dirigée contre l'Etat qui répond des actes de ses agents, puisque le recouvrement devrait de toute manière s'avérer plus aisé dans ce contexte, l'Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif (voir à ce propos GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 786) que la plupart des auteurs d'actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée instituée par la LAVI. Il ne se justifie pas que la victime d'une infraction qui dispose d'une action envers l'Etat cumule le privilège procédural que lui offre la LAVI avec l'avantage matériel de disposer d'une action envers l'Etat plutôt qu'envers un simple particulier dont la solvabilité n'est souvent pas garantie. Dès lors, c'est en vain que les recourants soutiennent que la jurisprudence enlève toute portée à l' art. 8 LAVI en déniant la qualité pour se pourvoir en nullité à la victime lorsque c'est une personne morale de droit public qui répond du dommage. Ainsi qu'on vient de le voir, une telle situation est suffisamment spécifique pour justifier un traitement particulier. La jurisprudence doit donc être confirmée et le pourvoi déclaré irrecevable.

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b6f8cc86-6f5f-4080-9e6e-103eb3cfbd87

Sachverhalt ab Seite 257 BGE 134 IV 255 S. 257 Ingénieur de formation, L. travaille au Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais en qualité de chef de section des routes cantonales et cours d'eau du Bas-Valais. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait réaliser de 1996 à 1998 des travaux de renforcement du Pont de Dorénaz, qui ont nécessité l'implantation dans le Rhône, entre la berge et la pile droite de l'ouvrage, un peu en aval, d'une palplanche métallique destinée à supporter provisoirement les appareils de mesures de l'Usine électrique de Lavey. Cet obstacle artificiel n'a pas fait l'objet d'une signalisation, ni de mesures de protection. Au printemps 1999, des ouvriers spécialisés de l'Usine électrique de Lavey, qui s'était engagée à enlever elle-même l'obstacle une fois les travaux achevés, ont essayé de couper la palplanche à ras, au fond du fleuve. Ils ont dû y renoncer à cause du courant. L. a alors jugé préférable de laisser les choses en l'état jusqu'à ce qu'une solution propre et définitive soit trouvée. Au printemps 2001, l'usine électrique a mandaté un plongeur professionnel et proposé de sectionner la palplanche en utilisant une charge explosive. Ce mode opératoire a été refusé, vu la trop grande proximité d'un gazoduc et des fondations du pont. L. a fait extraire la palplanche au moyen d'un vibrofonceur le 1 er février 2002. Le 6 juillet 2001, une excursion en radeau du Pont de Branson au Pont de Dorénaz était organisée pour des adolescents qui participaient à un camp de vacances international à M. Vers 17h30, un groupe de jeunes gens et de jeunes filles répartis sur deux radeaux, conduits par les responsables d'une société organisatrice d'activités sportives, est parti du Pont de Branson alors que le vent s'était mis à souffler en rafales avec des pointes à 90 km/h et que le débit du Rhône avait forci, avec un courant de 6,3 km/h environ. Arrivé à quelque 800 m du Pont de Dorénaz, le conducteur du premier radeau s'est aperçu que son embarcation était trop à droite. Il a demandé aux adolescents de pagayer pour la ramener au milieu du fleuve. Les intéressés n'y sont pas parvenus. Le radeau s'est dirigé vers le pilier droit du pont, qui a pu être évité de justesse par la droite. A cause des remous et des courants provoqués par le pilier, le radeau a accéléré. Il a alors heurté violemment la palplanche. Sous la poussée du courant, il s'est comme enroulé autour d'elle. BGE 134 IV 255 S. 258 Lors du choc, les occupants du radeau ont été projetés à l'eau. La plupart d'entre eux a pu regagner la rive à la nage. Mais deux jeunes filles, I. et A.A., ont été prises dans les cordes d'assemblage du radeau et sont restées coincées sous l'eau. La première n'a pu être secourue qu'après quelques minutes, inconsciente et dans un état très grave. Elle souffre encore aujourd'hui de séquelles neurologiques. La seconde est décédée. Statuant le 12 octobre 2005, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a reconnu L. coupable d'homicide par négligence ( art. 117 CP ), de lésions corporelles graves par négligence ( art. 125 al. 2 CP ) et d'entrave à la circulation publique par négligence ( art. 237 ch. 2 CP ), pour n'avoir pas fait enlever la palplanche une fois les travaux terminés et avoir ainsi involontairement causé la mort de A.A., infligé des lésions corporelles graves à I. et mis en danger la vie des autres occupants du radeau accidenté. Il l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement de dépens aux parties civiles. Sur appel de L., qui demandait à être acquitté, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a, par jugement du 20 mars 2007, confirmé la déclaration de culpabilité. La peine a été réduite à 45 jours-amende de 250 fr. chacun, avec sursis pendant deux ans. L. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier jugement, pour fausse application des art. 117, 125 al. 2 et 237 ch. 2 CP. Il conclut derechef à son acquittement. Il assortit son recours d'une requête d'effet suspensif. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant conteste s'être rendu coupable d'entrave à la circulation publique par négligence, au sens de l' art. 237 ch. 2 CP . 4.1 Aux termes de l' art. 237 ch. 1 al. 1 CP , celui qui, intentionnellement, aura empêché, troublé ou mis en danger la circulation publique, notamment la circulation sur la voie publique, par eau ou dans les airs, et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L' art. 237 ch. 2 CP prévoit qu'encourt également cette peine celui qui agit par négligence. BGE 134 IV 255 S. 259 Cette disposition tend à protéger la vie et l'intégrité corporelle des personnes qui prennent part à la circulation publique ( ATF 106 IV 370 consid. 2a p. 371). Par circulation publique, elle vise le déplacement de personnes ou de biens par n'importe quel moyen, notamment sur n'importe quel type d'embarcation (cf. MATTHIAS SCHWAIBOLD, Commentaire bâlois, vol. II, 2 e éd., Bâle 2007, n. 12 ad art. 237 CP p. 1475), en tout lieu (surface ou espace) accessible pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes, même si les possibilités d'utilisation de ce lieu sont restreintes de par sa nature ou son but ( ATF 105 IV 41 ; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173 ). Le comportement punissable consiste à empêcher, troubler ou mettre en danger la circulation publique. Est ainsi visée toute action humaine qui met en danger la vie ou l'intégrité corporelle des participants à la circulation publique, de sorte que le comportement punissable est déterminé par ses effets, non par une manière caractéristique de se comporter (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 13 ad art. 237 CP p. 119). D'après la jurisprudence, il suffit que l'acte ait mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle d'une seule personne; il n'est pas nécessaire que la mise en danger ait un caractère collectif ( ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119). En revanche, la mise en danger doit être concrète, c'est-à-dire qu'une lésion doit avoir été sérieusement vraisemblable. Ainsi, le délit d'entrave à la circulation publique par négligence est réalisé lorsque trois éléments constitutifs sont réunis: une négligence commise par l'auteur, la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une personne qui participe à la circulation publique et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la négligence et la mise en danger. 4.2 La cour cantonale a considéré que le recourant a commis l'infraction, non pas en faisant installer la palplanche, mais en omettant de faire enlever cet obstacle, au mépris d'une obligation juridique de le supprimer, une fois terminés les travaux de renforcement du Pont de Dorénaz. 4.2.1 Une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat (cf. art. 11 CP ). N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des BGE 134 IV 255 S. 260 dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf. art. 11 al. 2 et 3 CP ; ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 132 s.; ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 79 s.). Le recourant conteste avoir occupé une position de garant. Il se réfère en particulier à l' art. 4 al. 1 let . e de la loi valaisanne du 2 juillet 1982 d'application de la loi fédérale sur la navigation intérieure et de l'accord franco-suisse concernant la navigation sur le Léman (RS/VS 747.2), qui prescrit aux services intéressés du Département des travaux publics de faire enlever les entraves à la navigation sur requête du Département de la police. Il taxe la cour cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que cette disposition légale l'obligeait à faire enlever la palplanche, alors qu'il n'en avait jamais été requis par le Département de la police. 4.2.2 Conformément à un principe général de l'ordre juridique, celui qui a créé, entretenu ou accru un état de choses susceptible de mettre autrui en danger est tenu de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances pour éviter la survenance d'un dommage ou, le cas échéant, l'aggravation de l'atteinte déjà causée ( ATF 101 IV 28 consid. 2b p. 30/31 et les références; cf. parmi d'autres: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3 e éd., § 14 n. 18 p. 427 s.; MOREILLON, L'infraction par omission, Genève 1993, n. 461 p. 252; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 83). Sont exigées les mesures propres à prévenir les conséquences prévisibles de l'abstention, soit les effets que l'on peut attribuer à l'acte préalable en appliquant la théorie de la causalité adéquate (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 83; STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19 p. 428). Lorsque la pratique d'une certaine activité est régie par des prescriptions de sécurité légales ou administratives, ou que des associations spécialisées ont édicté des règles de sécurité dont la pertinence est généralement reconnue par les praticiens, le principe général n'en continue pas moins de s'appliquer. Dès lors, même celui qui a créé le risque en accomplissant un acte en soi licite et qui s'est conformé, pour ce faire, aux prescriptions de sécurité légales, administratives ou associatives édictées en la matière doit prendre les mesures nécessaires au regard des circonstances pour prévenir les dommages prévisibles que son acte pourrait causer; il ne saurait exciper des lacunes des prescriptions de sécurité légales, BGE 134 IV 255 S. 261 administratives ou associatives applicables (MOREILLON, op. cit., n. 471 p. 257; ATF 106 IV 80 consid. 4a et b p. 81 s.). N'ont pas l'obligation de prendre les précautions visées par le principe ceux dont l'acte préalable n'a pas créé ou accru de risque, ceux dont l'acte n'a pas dépassé la limite du risque admissible, ainsi que ceux qui bénéficient d'un fait justificatif couvrant la lésion potentielle elle-même - par exemple celui qui blesse et met en danger de mort un agresseur qui en veut à sa vie (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 14 n. 19-22 p. 428 ss; pour une présentation détaillée de la question en relation avec le droit allemand: ROXIN, Ingerenz und objektive Zurechnung, in Festschrift für Stefan Trechsel, Zurich 2002, p. 551-567). En revanche, l'état de nécessité ne justifiant la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique que dans la mesure où il est impossible de sauvegarder autrement un bien supérieur, celui qui a créé le risque en accomplissant un acte justifié par sa nécessité est tenu de prendre toutes les précautions auxquelles il n'est pas nécessaire de renoncer pour sauver le bien supérieur. S'il a été momentanément nécessaire de renoncer à certaines mesures de sécurité, celles-ci doivent être prises dès que possible (cf., en droit allemand, ROXIN, op. cit., n. 6 et 7 p. 565 ss). Celui qui n'agit pas dans une telle situation encourt le même reproche que s'il lésait ou mettait en danger par action le bien qu'il a le devoir de protéger. Dans le cas présent, la cour cantonale a constaté que la navigation à droite du pilier droit du Pont de Dorénaz est, de fait, possible en période de hautes eaux. Selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, l'implantation d'une palplanche dans les eaux accessibles d'un fleuve est de nature à provoquer une collision avec une embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle. Partant, le recourant a, en faisant installer la palplanche, créé un danger reconnaissable pour la vie et l'intégrité corporelle des personnes naviguant sur le Rhône. Même si l'installation de cet objet était nécessaire à la réalisation des travaux - et, par là-même, justifiée - le recourant devait prendre des mesures positives pour que le risque d'accident qu'il avait ainsi créé ne se réalise pas - soit, en particulier, faire retirer l'objet dangereux une fois les travaux terminés. Il s'ensuit que, même en l'absence d'une requête du Département de la police, le recourant était tenu depuis la fin des travaux en 1998, en qualité de garant, de faire enlever la palplanche. Il répond de sa passivité comme s'il avait fait poser cet obstacle dans le Rhône sans justification. BGE 134 IV 255 S. 262 4.2.3 La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle ( art. 12 al. 3 CP ). Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence. En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit tout comportement quelconque mettant en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires (cf. STRATENWERTH, op. cit., Allgemeiner Teil I, § 16 n. 16 p. 456). Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui ( ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 14). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements - question qui s'examine suivant la théorie de la causalité adéquate si l'auteur n'est pas un expert dont on pouvait attendre plus - et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable ( ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (GRAVEN/STRÄULI, op. cit., p. 222 s.). En second lieu, pour qu'il y ait négligence, il faut que la violation du devoir de prudence soit fautive, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, une inattention ou un manque d'effort blâmable ( ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19/20, ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148). Le principe général de l'ordre juridique qui prescrit à l'auteur d'un acte dangereux (créateur d'un risque) de prévenir activement la survenance du dommage prévisible est l'une des implications du devoir général de diligence qui commande de se comporter de manière à ne pas mettre en danger les biens d'autrui, devoir qui se trouve à la base des règles de la prudence. Dès lors, celui qui reste passif après avoir créé un risque au sens de l' art. 11 al. 2 let . d CP viole par là même les devoirs de la prudence. Il commet par conséquent une négligence, au sens de l' art. 12 al. 3 CP , si son inaction résulte, non d'une BGE 134 IV 255 S. 263 acceptation des conséquences prévisibles de l'acte préalable, mais d'une inattention ou d'un manque d'effort blâmable. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté - et le recourant ne prétend du reste pas - que l'utilisation d'un vibrofonceur aurait posé des difficultés techniques telles qu'elle n'aurait pas pu être raisonnablement exigée avant le 6 juillet 2001, ni que le coût de l'opération (6'000 fr.) aurait dépassé les compétences budgétaires du recourant. Par ailleurs, le recourant pouvait se rendre compte qu'un jour, des embarcations pourraient naviguer à proximité de la palplanche et être mises en danger par celle-ci. Il suit de là que l'inaction du recourant avant le 6 juillet 2001 est non seulement contraire à un devoir d'agir pour prévenir la réalisation de risques, mais encore qu'elle est fautive. Partant, elle constitue une négligence au sens de l' art. 12 al. 3 CP . Le premier élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est donc réalisé. 4.3 Le recourant conteste que le maintien de la palplanche dans le Rhône après la fin des travaux ait mis en danger la circulation publique au sens de l' art. 237 CP . 4.3.1 En premier lieu, il fait valoir que, tant au moment où la palplanche a été installée qu'à celui de l'accident, le Rhône n'était pas assez fréquenté à la hauteur du Pont de Dorénaz pour constituer une voie de circulation publique . Cet argument tombe à faux. Est une voie ou un lieu de circulation publique au sens de l' art. 237 CP toute surface ou espace que son ayant droit ou la loi ouvre pour cet usage à un cercle indéterminé de personnes (cf. supra consid. 4.1; ATF 105 IV 41 ; ATF 102 IV 26 consid. a; ATF 101 IV 173 ). Elément du domaine public naturel ( art. 664 al. 2 et 3 CC et art. 163 al. 1 de la loi valaisanne du 24 mars 1998 d'application du code civil suisse [LACCS; RS/VS 211.1]), le Rhône constitue - comme toute voie d'eau affectée à l'usage commun (cf. ANDREAS FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, thèse Bâle 1986, p. 48) - une voie d'eau publique au sens de la loi fédérale du 3 octobre 1975 sur la navigation intérieure (LNI; RS 747.201). En vertu des art. 2 al. 1 et 3 al. 2 LNI, la navigation sur les voies d'eau publiques est libre, sous réserve des interdictions et restrictions que les cantons peuvent édicter dans l'intérêt public ou pour la protection de droits importants. La cour cantonale a constaté que la législation valaisanne n'interdisait pas la navigation non motorisée sur le Rhône entre le Pont de Branson et celui de Dorénaz. Cette portion du fleuve BGE 134 IV 255 S. 264 est dès lors ouverte à tout un chacun pour la navigation non motorisée. Aussi constitue-t-elle, pour ce mode de déplacement, une voie de circulation publique au sens de l' art. 237 CP , indépendamment de sa fréquentation (cf. ATF 88 IV 1 , implicitement). 4.3.2 Ensuite, le recourant soutient que, si elle a bien mis en danger l'intégrité corporelle et la vie des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001, la palplanche n'aurait en revanche jamais créé de danger général pour la circulation. Se fondant sur l'avis de DIETER VON RECHENBERG (Die allgemeine Gefährlichkeit als Vorraussetzung für die Anwendung von Art. 237 Ziff. 2 StGB, in RSJ 47/1951 p. 108 ss), il en conclut que l' art. 237 CP ne pourrait lui être appliqué. Outre que la jurisprudence n'exige pas, pour retenir le délit d'entrave à la circulation publique au sens de l' art. 237 CP , que l'acte reproché à l'auteur ait mis en danger un nombre indéterminé de personnes - la mise en danger concrète de la vie ou de l'intégrité corporelle d'une seule personne étant suffisante (cf. supra, consid. 4.1; ATF 105 IV 41 consid. 3; ATF 100 IV 54 consid. 5; cf. CORBOZ, op. cit., n. 17-18 ad art. 237 CP p. 119; STRATENWERTH, op. cit., Besonderer Teil II, § 32 n. 9 p. 76 s.) - l'opinion contraire de VON RECHENBERG - selon laquelle l'entrave doit non seulement avoir mis en danger concrètement une personne mais encore avoir créé la possibilité d'un danger (mise en danger abstraite) pour un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation(op. cit., p. 109 i.f.) - n'est d'aucune utilité au recourant. En effet, l'implantation puis le maintien durable de la palplanche dans une zone accessible en période de hautes eaux étaient propres à mettre en difficulté toute embarcation que le courant pourrait entraîner vers cet obstacle et, partant, à mettre en danger toute personne naviguant sur le Rhône. La palplanche n'a dès lors pas seulement mis concrètement en danger la vie de tous les occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001; elle a encore créé un risque pour l'intégrité corporelle et la vie d'un nombre indéterminé de personnes participant à la circulation publique. C'est du reste pour cette raison que le recourant avait l'obligation de la faire enlever. Même au regard de l'interprétation du texte légal défendue par VON RECHENBERG, le danger constitué par la palplanche entre dès lors bien dans les prévisions de l' art. 237 CP . Le deuxième élément du délit d'entrave à la circulation publique par négligence est ainsi également réalisé. 4.4 4.4.1 Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si BGE 134 IV 255 S. 265 l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate ( ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133). En l'espèce, si le recourant avait fait enlever la palplanche avant le 6 juillet 2001, rien n'aurait empêché le conducteur du radeau, après avoir passé le pilier droit du Pont de Dorénaz, de regagner le milieu du fleuve ou, alors, de s'arrêter sur la berge droite - avec des risques de dommages corporels aux jambes moins graves que ceux que les occupants ont effectivement courus en étant précipités à l'eau par le choc - ou encore, en dernier recours, de demander aux occupants de sauter à l'eau - ce qui aurait permis un minimum de préparation avant cette manoeuvre et, partant, d'en réduire quelque peu les risques. En s'abstenant de faire enlever la palplanche avant cette date, le recourant a donc aggravé sensiblement la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. Sa négligence doit ainsi être tenue pour l'une des causes naturelles des dangers courus par ceux-ci. 4.4.2 Le recourant soutient que, si on lui imputait à faute d'avoir tardé à faire enlever la palplanche, le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la mise en danger des occupants du radeau accidenté serait alors interrompu par les fautes prépondérantes commises par les organisateurs de l'excursion. Un acte qui est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable en est aussi une cause adéquate s'il était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement ( ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers - propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus BGE 134 IV 255 S. 266 probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur ( ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168; ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités). Le maintien d'une palplanche dans des eaux navigables est de nature à provoquer un accident. La négligence du recourant est dès lors bien l'une des causes adéquates de la mise en danger de la vie et de l'intégrité corporelle des occupants du radeau accidenté le 6 juillet 2001. En outre, il n'est pas rare que les usagers du domaine public naturel, sur les eaux navigables comme en montagne, évaluent mal les risques liés à la météo. Il n'est pas rare non plus que ceux qui conduisent des embarcations en eaux vives en perdent la maîtrise. Dès lors, quelle qu'en soit la gravité, les négligences commises par les deux organisateurs, en n'annulant pas l'excursion, et par le conducteur du radeau accidenté, en n'anticipant pas assez son déplacement vers le milieu du fleuve, n'étaient de toute façon pas extraordinaires au point de sortir du cadre des événements auxquels le recourant devait s'attendre. La première condition cumulative de l'interruption du lien de causalité adéquate n'est ainsi pas remplie. Aussi les éléments constitutifs du délit d'entrave à la circulation publique par négligence ( art. 237 ch. 2 CP ) sont-ils tous réunis.

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45a9fc91-9701-4c32-80c3-6db7c3a0fa8b

Sachverhalt ab Seite 22 BGE 104 IV 22 S. 22 A.- Da ein an Z's. Wohnadresse in B. gesandtes Bussendekret als unzustellbar zurückgeschickt worden war und zudem der Verdacht bestand, dieser habe strafbare Handlungen begangen, beauftragte der Chef der kantonalen Kriminalpolizei die Fahndungsabteilung, Z. anzuhalten, um ihm die Strafverfügung auszuhändigen und ihn bei dieser Gelegenheit über seine Wohn-, Arbeits- und Einkommensverhältnisse zu befragen. Am Vormittag des 26. September 1975 meldete sich Z. auf persönliche Vorladung des Kantonspolizisten W. hin in dessen Büro. Dort kam es anlässlich der Befragung zu Tätlichkeiten, da sich Z. einer erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte. Da nach der Befragung einige Punkte näherer Abklärung bedurften, wurde eine vorübergehende Arrestierung Z's. während der Mittagszeit angeordnet. Nachdem sich Z. entgegen den Vorschriften der Zellenordnung geweigert hatte, seine persönlichen Effekten abzugeben, kam es zu einem weiteren Handgemenge zwischen ihm und W., in dessen Verlauf Z. zwei Zähne ausgeschlagen wurden. B.- Das Kreisgericht Chur sprach mit Urteil vom 10. März 1977 W. von der Anklage des Amtsmissbrauchs frei und stellte das Verfahren wegen einfacher Körperverletzung ein. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden hin sprach der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden W. am 11. Oktober 1977 des Amtsmissbrauchs schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von acht Tagen. BGE 104 IV 22 S. 23 C.- W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Gemäss Art. 312 StGB ist u.a. strafbar ein Beamter, der seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Ein solcher Missbrauch liegt dann vor, wenn der Beamte die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo dies nicht geschehen dürfte ( BGE 88 IV 71 ; vgl. auch BGE 99 IV 13 f.). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn ein Beamter zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet. a) Dass das Vorgehen des Beschwerdeführers einen Amtsmissbrauch darstellt, ist offensichtlich. Selbst wenn sich Z. zu Unrecht gegen die polizeilichen Massnahmen gesträubt hätte, was bezüglich der erkennungsdienstlichen Behandlung als fraglich erscheint, hätte sein Widerstand nur mit zulässigen und verhältnismässigen Mitteln gebrochen werden dürfen. Reissen an den Haaren, Faustschläge und dergleichen waren aber unter den gegebenen Umständen sowohl im Büro des Polizisten als auch in der Arrestzelle eine unangemessene Gewaltanwendung, wie der Kantonsgerichtsausschuss zutreffend dargelegt hat. Den in der Beschwerde dagegen erhobenen Einwänden kann nicht gefolgt werden: Ein Situationszwang lag ebensowenig vor wie eine aus den Umständen entschuldbare unwesentliche Überschreitung der amtlichen Befugnisse. Es ging nämlich weder um die Verhinderung einer Flucht noch um die Abwehr eines Angriffes. Die Vorgänge spielten sich in den Räumlichkeiten der Polizei ab, und es waren weitere Beamte verfügbar, welche der Beschwerdeführer allenfalls hätte zu Hilfe holen können. W. hat hier zu Methoden gegriffen, die in einem Rechtsstaat nicht geduldet werden können.

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Sachverhalt ab Seite 57 BGE 135 IV 56 S. 57 A. A.a Am 12. April 2001 richtete die im Jahr 1961 geborene A., die als Sportschützin Mitglied eines Schiessclubs war, in Baar eine der beiden Pistolen, die sie bei sich hatte, auf ihren damaligen Lebenspartner B. Dieser konnte ihr die Waffe nach Zureden abnehmen. Hierauf nahm A. auch noch die zweite Waffe zur Hand, welche B. ihr ebenfalls abnehmen konnte. Die beiden Schusswaffen, eine Pistole der Marke "Glock" und eine Sportpistole der Marke "Hämmerli", wurden am 12. April 2001 von der Zuger Polizei sichergestellt. Mit Verfügung der Zuger Polizei vom 15. Juli 2002 wurden die beiden sichergestellten Schusswaffen beschlagnahmt und als Bedingung für deren Rückgabe eine "Unbedenklichkeitserklärung" in Form eines ärztlichen Zeugnisses verlangt, welches A. "einen stabilen psychischen Zustand" attestiert. BGE 135 IV 56 S. 58 Im Rahmen der zwischen A. und der Zuger Polizei geführten Korrespondenz betreffend die Rückgabe der Schusswaffen hielt der Kommandant der Zuger Polizei mit Schreiben vom 6. August 2002 an A. unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung fest, für die Rückgabe der Waffen sei im Sinne einer "Unbedenklichkeitserklärung" eine fachärztliche Bestätigung erforderlich, dass A. nicht suizidgefährdet sei und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgehe. Im Jahre 2003 ersuchte A. ihre Ärztin, bei der sie seit 1998, mit Unterbrüchen, wegen gesundheitlicher Probleme psychischer Art in Behandlung war, um Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung", was die Ärztin, eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, aber ablehnte. A. suchte eine andere Person, die zur Ausstellung der gewünschten "Unbedenklichkeitserklärung" bereit war, und gelangte an X. A.b X. führte in seiner Funktion als allgemein praktizierender Arzt und Psychoanalytiker am 6. November 2003 ein rund einstündiges Gespräch mit A. Am 13. November 2003 stellte er eine "Unbedenklichkeitserklärung" aus. Darin hielt er unter anderem fest, dass A., die er am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht habe, in stabilen Verhältnissen lebe, seit 15 Jahren an der gleichen Stelle arbeite und auch emotional ausgeglichen sei. Der Vorfall, der zum Einzug der beiden Pistolen geführt habe, müsse im Zusammenhang mit der damaligen enttäuschenden Beziehung gesehen werden. Es habe sich weder um einen ernsthaften Selbstmordversuch noch gar um eine ernstliche Bedrohung des damaligen Lebenspartners mit Erschiessen gehandelt. Der Vorfall habe vielmehr den Charakter einer hilflosen hysterischen Inszenierung gehabt. Aufgrund seiner Untersuchung sei er davon überzeugt, dass sich derartiges nicht wiederholen werde. Gestützt auf diese "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 gab die Zuger Polizei am 1. Dezember 2003 A. die beiden beschlagnahmten Pistolen wieder heraus. A.c Am 11. März 2004 suchte A. ihren ehemaligen Freund C. in dessen Haus auf, um mit ihm zu reden. Nach dem Gespräch wandte sie sich zum Weggehen. Als sie von C. auf ihre Tasche angesprochen wurde, zog sie daraus eine durchgeladene Faustfeuerwaffe, die sie mit dem Finger am Abzug aus nächster Nähe gegen die Brust von C. richtete. Dieser versuchte sofort, durch einen Schlag auf BGE 135 IV 56 S. 59 den Arm die Waffe nach unten zu bewegen, worauf sich aus der von A. gehaltenen Pistole ein Schuss löste, welcher C. im Bauch traf. Der Geschädigte erlitt einen Bauchdurchschuss mit Durchdringen der Leber und der rechten Niere. Letztere musste zusammen mit einem Teil der Nebenniere operativ entfernt werden. Bei der Tatwaffe handelte es sich um die Pistole der Marke "Glock", welche - neben der Sportpistole der Marke "Hämmerli" - von der Zuger Polizei beschlagnahmt und am 1. Dezember 2003 auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" A. wieder zurückgegeben worden war. Bei der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. führte A. in ihrer Tasche allerdings noch eine weitere Pistole der Marke "Glock" mit sich. Diese Schusswaffe war zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden und bildete daher auch nicht Gegenstand der Verfügung der Zuger Polizei betreffend die Herausgabe von zwei Schusswaffen, die auf Grund der von X. ausgestellten "Unbedenklichkeitserklärung" erlassen wurde. B. B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 4. April 2008 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 10. Mai 2007 vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ( Art. 125 Abs. 2 StGB ) frei. B.b A. wurde wegen der Tat vom 11. März 2004 zum Nachteil von C. mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 wegen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ) und wegen Vergehens gegen das Waffengesetz unter Zubilligung einer mittelgradigen Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, wobei der Vollzug dieser Strafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben wurde. C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2008 in Sachen X. sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. X. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. BGE 135 IV 56 S. 60 Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz handelte der Beschwerdegegner durch die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" zwar sorgfaltswidrig, doch war dieses sorgfaltswidrige Verhalten für den eingetretenen Erfolg, nämlich die schwere Körperverletzung von C. am 11. März 2004, nicht relevant, da A. am 11. März 2004 in ihrer Tasche noch eine weitere - geladene und schussbereite - Pistole mit sich führte, welche sie zum Nachteil von C. hätte einsetzen können. Diese weitere Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. zurückgegeben worden, sondern unabhängig davon im Besitz von A. gewesen, da sie zu keinem Zeitpunkt beschlagnahmt worden sei. Im Einzelnen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf das eingehend begründete erstinstanzliche Urteil erwogen, dass den Beschwerdegegner ein Übernahmeverschulden treffe, da er als Allgemeinarzt und Psychoanalytiker nicht über die erforderliche Ausbildung und Erfahrung zur Erstellung einer Prognose über das künftige Verhalten eines Menschen in Konfliktsituationen verfüge. Zudem seien dem Beschwerdegegner auch im Einzelnen mehrere Sorgfaltswidrigkeiten bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" anzulasten. Der Beschwerdegegner habe mit der ihm bis dahin unbekannten A. lediglich ein knapp einstündiges Gespräch über die persönlichen Verhältnisse geführt, deren Angaben nicht überprüft und keinerlei Tests vorgenommen etc. Daher könne entgegen der Darstellung in der "Unbedenklichkeitserklärung" vom 13. November 2003 auch keine Rede davon sein, dass er A. "ausführlich psychiatrisch untersucht" habe. Im Weiteren führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dem Beschwerdegegner sei bewusst gewesen, dass die Zuger Polizei aller Voraussicht nach gestützt auf seine "Unbedenklichkeitserklärung" die beiden beschlagnahmten Schusswaffen A. zurückgeben werde. Er hätte bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen können, dass A. mit diesen Schusswaffen in einer Konfliktsituation sich selbst oder Dritte gefährden beziehungsweise verletzen könnte. Den Eintritt eines solchen Erfolgs unter Einsatz der herausgegebenen Schusswaffen hätte er durch Verweigerung der BGE 135 IV 56 S. 61 pflichtwidrig zustande gekommenen "Unbedenklichkeitserklärung" verhindern können. Insoweit sei der Erfolg auch vermeidbar gewesen. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner gleichwohl den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt. Denn die sorgfaltswidrige Ausstellung einer "Unbedenklichkeitserklärung" sei unter den gegebenen konkreten Umständen für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen. A. habe nämlich am 11. März 2004, als sie ihren ehemaligen Freund C. aufgesucht habe, neben der ihr von der Polizei auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners herausgegebenen Pistole der Marke "Glock", mit welcher sie C. schwer verletzt habe, in ihrer Tasche eine zweite Schusswaffe, ebenfalls eine Pistole der Marke "Glock", mitgeführt. Diese Schusswaffe sei aber nicht gestützt auf die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung" an A. herausgegeben worden, sondern habe A. unabhängig davon zur Verfügung gestanden, da sie gar nie beschlagnahmt worden sei. Dabei sei zu Gunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen, dass auch diese zweite Pistole durchgeladen und schussbereit gewesen sei. A. habe bei ihrem Griff in die Tasche nicht darauf geachtet, welche der beiden mitgeführten, gleichartigen und schussbereiten Pistolen sie in die Hand bekomme, und sie habe somit gleichsam zufällig gerade diejenige Pistole in die Hand genommen, welche ihr gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners von der Polizei zurückgegeben worden sei. A. hätte am 11. März 2004 ohne weiteres auch die andere Pistole aus ihrer Tasche nehmen und unter Einsatz dieser Schusswaffe, die ihr unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners zur Verfügung gestanden habe, C. schwer verletzen können. Damit fehlt es gemäss den Schlussfolgerungen der Vorinstanz aber an der Erfolgsrelevanz der dem Beschwerdegegner angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen beziehungsweise am erforderlichen Risikozusammenhang zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Verletzungserfolg, weil ein sorgfaltsgemässes Verhalten nutzlos gewesen wäre, d.h. am wesentlichen Geschehensablauf und dessen Folgen nichts geändert hätte. Daher könne nicht gesagt werden, dass der tatbestandsmässige Erfolg bei sorgfaltsgemässem Verhalten des Beschwerdegegners im Sinne der "Wahrscheinlichkeitstheorie" mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Selbst wenn man aber BGE 135 IV 56 S. 62 im Sinne der von einem Teil der Lehre bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" den tatbestandsmässigen Erfolg dem Täter bereits zurechnen wollte, wenn dieser durch sein sorgfaltswidriges Verhalten zweifelsfrei die Gefahr, die in den Erfolg umgeschlagen ist, erhöht hat, könnte gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz die schwere Körperverletzung von C. durch den von A. abgegebenen Schuss dem Beschwerdegegner nicht zugerechnet werden. Denn eine solche Risikoerhöhung sei im vorliegenden Fall eher unwahrscheinlich beziehungsweise jedenfalls zweifelhaft. Da A. nur einen Schuss abgegeben habe beziehungsweise habe abgeben können, sei die Gefahr für C. durch die blosse Tatsache, dass die Schützin zwei schussbereite Pistolen mit sich geführt habe, gegenüber der Gefahr, welche im Falle des Mitführens einer einzigen Pistole bestanden hätte, wohl kaum erhöht worden. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner mangels Erfolgsrelevanz der ihm angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen. 1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Umstand, dass A. am 11. März 2004 neben der ihr auf Grund der "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners zurückgegebenen Pistole der Marke "Glock" noch eine zweite Pistole derselben Marke mit sich geführt habe, mit welcher sie die Tat zum Nachteil von C. ebenfalls hätte begehen können, sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Bedeutung. Denn ein derartiger, ausschliesslich auf einer Ex-post-Betrachtung beruhender Aspekt sei nicht massgeblich. Entscheidend sei vielmehr, dass A. mit derjenigen Waffe auf den Geschädigten geschossen habe, welche ihr auf Grund des Verhaltens des Beschwerdegegners von der Polizei zurückerstattet worden sei. Dabei entspreche das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" einer vorwerfbaren Pflichtwidrigkeit, welche unter anderem die Bejahung der Vermeidbarkeit des Erfolgs beinhalte, die jedoch nicht auf Grund einer hypothetischen Ex-post-Betrachtung, sondern einer individuell-konkreten und ex ante mit Bezug auf den Beschwerdegegner vorgenommenen Abklärung entschieden werden müsse. Wenn die Vorinstanz die Erfolgsrelevanz des dem Beschwerdegegner angelasteten Verhaltens verneine, setze sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen, worin sie das Vorgehen des BGE 135 IV 56 S. 63 Beschwerdegegners als in mehrfacher Hinsicht sorgfaltswidrig qualifiziert habe. Ein ursprünglich als pflichtwidrig erkanntes Verhalten des Beschwerdegegners, welches adäquat kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt habe, könne nicht plötzlich auf Grund von (hypothetischen) Drittursachen nicht mehr eine massgebliche Pflichtverletzung darstellen. Entweder stelle ein bestimmtes Verhalten eine massgebliche Sorgfaltspflichtverletzung dar, was individuell-konkret im Zeitpunkt des Verhaltens auf Grund einer Ex-ante-Betrachtungsweise zu entscheiden sei, oder es liege eben (in diesem Zeitpunkt) keine vorwerfbare Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die vorinstanzliche Urteilsbegründung vermenge in unzulässiger Weise die Frage der (hypothetischen) Doppelkausalität mit derjenigen der Sorgfaltspflichtverletzung und der Vermeidbarkeit und führe entsprechend zu falschen Ergebnissen. Der Beschwerdegegner habe im Zeitpunkt des ihm angelasteten Verhaltens mehrfach die ihm unter den konkreten Umständen obliegende Sorgfaltspflicht unter Einbezug der Vermeidbarkeit verletzt und damit eine wesentliche Teilursache für die beim Geschädigten entstandenen Verletzungen gesetzt, wobei der Kausalverlauf ohne weiteres vorhersehbar gewesen sei. Aus diesen Gründen sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung namentlich in Bezug auf die Fahrlässigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen. 1.3 Der Beschwerdegegner wendet im Wesentlichen ein, A. habe als Sportschützin über mehrere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt. Daher wäre eine von ihr ausgehende allfällige Gefährdung aus Waffenbesitz weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, wenn die beiden sichergestellten Pistolen zufolge Verweigerung einer "Unbedenklichkeitserklärung" beschlagnahmt geblieben wären. Schon aus diesem Grunde falle eine Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, angeblich begangen durch Ausstellen der "Unbedenklichkeitserklärung", ausser Betracht. 2. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist ( Art. 12 Abs. 3 StGB ; weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB). BGE 135 IV 56 S. 64 2.1 Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (zum Ganzen BGE 133 IV 158 E. 5.1; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 62 E. 2d; Urteil 6S.8/2007 vom 24. April 2007 E. 6.1.1). Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - BGE 135 IV 56 S. 65 in den Hintergrund drängen ( BGE 131 IV 145 E. 5.1 und E. 5.2; BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 128 IV 49 E. 2b; BGE 127 IV 62 E. 2d; je mit Hinweisen). Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt allerdings seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete ( BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 127 IV 34 E. 2a; je mit Hinweisen). 2.2 Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten war (GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 9 N. 25). Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene oder gesteigerte Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten ( BGE 116 IV 306 E. 2c mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41). Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete ( BGE 130 IV 7 E. 3.2; BGE 121 IV 286 E. 3; je mit Hinweisen). 3. 3.1 3.1.1 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass A. anlässlich des Besuchs bei ihrem ehemaligen Freund am 11. März 2004 zwei gleichartige, schussbereite Pistolen in ihrer Tasche mitführte, nämlich zum einen die Pistole, die wegen des Vorfalls vom 12. April 2001 polizeilich sichergestellt und beschlagnahmt und ihr in der Folge gestützt auf die "Unbedenklichkeitserklärung" des Beschwerdegegners in Anwendung der Bestimmungen der BGE 135 IV 56 S. 66 Waffengesetzgebung von der Polizei am 1. Dezember 2003 wieder zurückgegeben worden war (nachfolgend als Pistole 1 bezeichnet), und zum andern eine Pistole, welche A. unabhängig vom Verhalten des Beschwerdegegners ohnehin besass (nachfolgend als Pistole 2 bezeichnet). Nach der Auffassung der Vorinstanz ist es unerheblich, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, sondern ist massgebend, dass sie die Tat genauso gut mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verüben können. Demgegenüber ist es nach der Ansicht der Beschwerdeführerin entscheidend, dass A. die Tat mit der Pistole 1 beging, und ist es unerheblich, dass sie die Tat auch mit der ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte begehen können. 3.1.2 Die Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch den Beschwerdegegner ist eine Ursache neben andern für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs der schweren Körperverletzung des Opfers. Ohne die "Unbedenklichkeitserklärung" wäre die Pistole 1 von der Polizei nicht an A. zurückgegeben worden und hätte diese somit nicht unter Einsatz der Pistole 1 das Opfer schwer verletzen können. Durch die Verweigerung der "Unbedenklichkeitserklärung" wäre der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter Einsatz der Pistole 1 verhindert worden. Dass A. das Opfer ebenso gut durch die Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, bedeutet entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die "Unbedenklichkeitserklärung" für den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht relevant gewesen, der Erfolg daher dem Beschwerdegegner objektiv nicht zurechenbar und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen sei. Es kommt allein darauf an, welche Bedingungen sich im Eintritt des Erfolgs tatsächlich verwirklicht haben. Der Täter, der durch sein Verhalten eine Bedingung für den Eintritt des Erfolgs gesetzt hat, kann sich daher nicht damit entlasten, dass der Erfolg - wie in den Konstellationen der "Doppelkausalität", der "alternativen Kausalität" sowie der "hypothetischen Ersatzursachen" - auch ohne die von ihm gesetzte Bedingung, etwa infolge des Verhaltens eines andern, gleichwohl eingetreten wäre (siehe STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 44; GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 73 zu Art. 12 StGB ; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale, BGE 135 IV 56 S. 67 2008, N. 520, 542; CLAUS ROXIN, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006, § 11 N. 13, 23, 25, 58 f.). Massgebend für die objektive Zurechnung ist, dass der Täter durch sein Verhalten eine Bedingung für den Erfolg in seiner konkreten Gestalt gesetzt hat (KURT SEELMANN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2007, S. 36). Im vorliegenden Fall besteht der Erfolg in seiner konkreten Gestalt darin, dass A. das Opfer durch Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1 schwer verletzte. Hiefür hat der Beschwerdegegner eine Bedingung gesetzt, indem er die "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, auf deren Grundlage die Polizei die Pistole 1 in Anwendung der Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung an A. zurückgab. Hätte A. den Schuss aus der Pistole 2 abgegeben, dann wäre der Erfolg in einer anderen konkreten Gestalt eingetreten, für welchen der Beschwerdegegner keine Bedingung gesetzt hätte, so dass ihm der Erfolg objektiv nicht zugerechnet werden könnte. Im Falle einer Schussabgabe aus der Pistole 2 hätte sich im Erfolg eine andere Kausalkette verwirklicht, in der nicht der Beschwerdegegner, sondern die Person, welche A. die Pistole 2 übergeben oder überlassen hatte, eine Bedingung gesetzt hätte. Da aber A., und sei es zufälligerweise, die Pistole 1 aus der Tasche zog und durch Abgabe eines Schusses aus dieser Pistole das Opfer schwer verletzte, hat sich im Erfolg in dieser konkreten Gestalt diejenige Kausalkette verwirklicht, in welcher der Beschwerdegegner durch sein Verhalten eine Bedingung gesetzt hat. Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem Argument begründet werden, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können und deshalb dem Beschwerdegegner der eingetretene Erfolg mangels Relevanz seines Verhaltens objektiv nicht zurechenbar sei. 3.2 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, die von A. allenfalls ausgehende Gefahr aus Waffenbesitz sei durch die aufgrund der "Unbedenklichkeitserklärung" erfolgte Rückgabe der beiden Pistolen (d.h. der Pistole 1 und der Sportpistole "Hämmerli") weder qualitativ noch quantitativ verändert worden, da A. als Sportschützin über mehrere weitere ihr gehörende Pistolen verfügt und ausserdem jederzeit Zugang zu den Pistolen des Schützenvereins gehabt habe. Schon aus diesem Grund könne er für den eingetretenen Erfolg nicht zur Verantwortung gezogen werden. BGE 135 IV 56 S. 68 Der Einwand ist unbegründet. Wenn es gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3.1) unerheblich ist, dass A. das Opfer ebenso gut durch Abgabe eines Schusses aus der von ihr ebenfalls mitgeführten Pistole 2 hätte verletzen können, dann ist es a fortiori ohne Bedeutung, dass sie allenfalls mehrere weitere Schusswaffen besass und als Sportschützin einen leichten Zugang zu den Pistolen des Vereins hatte. Massgebend ist, dass durch die aus der "Unbedenklichkeitserklärung" resultierenden Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen ein Risiko geschaffen wurde, das sich im Einsatz dieser Schusswaffen durch A. und damit im Verletzungserfolg verwirklichen konnte und durch die Verwendung einer der beiden Schusswaffen tatsächlich verwirklicht hat. Unerheblich ist, dass auch andere Personen ein Risiko schufen, das sich im Verletzungserfolg hätte verwirklichen können, indem sie ihrerseits A. Schusswaffen übergaben oder den Zugang zu solchen ermöglichten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid insoweit zutreffend festgehalten, es gehe vorliegend nicht darum, ob A. überhaupt Zugang zu anderen Waffen gehabt habe, sondern darum, dass sie in der konkreten Tatsituation in ihrer Tasche zwei gleichartige schussbereite Pistolen mit sich führte. 3.3 A. hat sich durch die Abgabe eines Schusses aus der Pistole 1, wodurch sie ihr Opfer schwer verletzte, gemäss dem Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2006 des vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht, wobei ihr das Gericht eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Die in der Lehre heute noch vereinzelt vertretene Auffassung betreffend das sog. Regressverbot, wonach derjenige, welcher unvorsätzlich am vorsätzlichen Erfolgsdelikt eines andern mitgewirkt hat, für den eingetretenen Erfolg keinesfalls strafrechtlich verantwortlich sei, hat in der Rechtsprechung keine Zustimmung gefunden und wird auch von der herrschenden Lehre abgelehnt. Wenn ein unvorsätzlich Handelnder die intolerable Gefahr einer Vorsatztat geschaffen hat, gibt es keinen Grund, die Möglichkeit einer Fahrlässigkeitszurechnung neben der Vorsatztat auszuschliessen. Die Lösung liegt daher nicht in einem absoluten Regressverbot. Vielmehr geht es darum, die Grenzen des Vertrauensgrundsatzes und der Verantwortlichkeiten abzustecken, wobei hiefür etwa von Bedeutung sein kann, ob der Vorsatztäter erkennbar tatgeneigt oder infolge von Defiziten in seiner Verantwortlichkeit BGE 135 IV 56 S. 69 eingeschränkt war (ROXIN, a.a.O., § 24 N. 26 ff.; STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 50 ff.). 4. 4.1 Die kantonalen Instanzen haben, obschon sie den Beschwerdegegner mangels Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs beziehungsweise mangels Erfolgsrelevanz des ihm angelasteten Verhaltens vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freigesprochen haben, eingehend geprüft, ob er im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" Sorgfaltspflichten verletzt hat. Sie haben die Frage unter anderem unter Hinweis auf das im Untersuchungsverfahren eingeholte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (Dr. med. D.) vom 15. Dezember 2005 mit ausführlicher Begründung bejaht. 4.2 Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu Recht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorwirft, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, da insoweit ein letztinstanzliches kantonales Urteil vorliegt und das Bundesgericht gemäss Art. 106 BGG die Anwendung von eidgenössischem Gesetzesrecht von Amtes wegen prüft. Zwar wirken sich die Erwägungen im angefochtenen Entscheid betreffend die Sorgfaltspflichtverletzungen in keiner Weise auf den Urteilsspruch aus und kann der Beschwerdegegner das vorinstanzliche Urteil, durch welches er freigesprochen worden ist, mangels Beschwer nicht anfechten und somit nicht auf dem Wege einer Beschwerde geltend machen, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Sorgfaltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" vorgeworfen. Das Bundesgericht hat indessen in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei in der Vernehmlassung zur Beschwerde der unterliegenden Partei die sie belastenden Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids anfechten kann, die sich im Falle der Gutheissung der Beschwerde nachteilig auf den Rechtsspruch im neuen Verfahren auswirken können. Die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei kann alle Beschwerdegründe in ihrer Antwort auf die Beschwerde geltend machen, um allfällige Fehler der kantonalen Entscheidung zu rügen, die ihr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch das Bundesgericht nachteilig sein könnten ( BGE 134 III 332 E. 2.3). Der Beschwerdegegner kann sich in seiner Vernehmlassung nicht BGE 135 IV 56 S. 70 nur mit den Rügen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen, sondern er darf auch eigene Rügen erheben, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen und in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig ist ( BGE 122 I 253 E. 6c). Der Beschwerdegegner kann in der Vernehmlassung die für ihn ungünstigen Erwägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid kritisieren ( BGE 101 Ia 521 E. 3; BGE 89 I 513 E. 4). Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners enthält denn auch einige Ausführungen, die sich auf die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung beziehen. 4.3 4.3.1 Der Beschwerdegegner ist Allgemeinarzt und Psychoanalytiker. Er ist nicht Psychiater. Er hat keine Ausbildung, die ihn zur prognostischen Beurteilung des Risikos eines bestimmten künftigen Verhaltens beziehungsweise der von einem Menschen ausgehenden Gefahr beispielsweise aus Waffenbesitz befähigt. Er hat keine Erfahrung in der Erstellung von Kriminalprognosen. Er war daher trotz seiner grossen Erfahrung auf dem Gebiet der Psychoanalyse mit der von ihm nach eigener Darstellung dabei angewandten intuitiven Methode des psychoanalytischen Erstinterviews nicht kompetent, die Frage, ob A. suizidgefährdet sei oder ob von ihr eine Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz ausgehe, fachgerecht zu beantworten. Der Beschwerdegegner führte mit der ihm bis dahin nicht bekannten A. ein rund einstündiges Gespräch über deren Arbeits-, Familien- und Liebesverhältnisse. Er stellte auf die subjektiven Angaben der offensichtlich an der Rückgabe der beiden Schusswaffen sehr interessierten A. ab, überprüfte diese Angaben nicht, holte keine weiteren Informationen ein und führte keine Tests durch. Auch in Bezug auf den Vorfall vom 12. April 2001, der Anlass zur Beschlagnahmung der Schusswaffen war, begnügte er sich mit den Angaben von A. im Gespräch, in dessen Verlauf er gemäss seinen eigenen Aussagen erfuhr, dass A. in der Vergangenheit im Zusammenhang mit enttäuschenden Liebesbeziehungen suizidale Handlungen vorgenommen hatte und während mehrerer Jahre in psychotherapeutischer Behandlung war. 4.3.2 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner erstens den Auftrag von A., die gemäss dem Schreiben des Polizeikommandos BGE 135 IV 56 S. 71 für die Rückgabe der beiden Schusswaffen entscheidende Frage betreffend das Bestehen einer Suizidgefahr oder einer Gefahr für Dritte zu beantworten, gar nicht hätte übernehmen dürfen, er mithin bereits durch die Annahme des Auftrags seine Sorgfaltspflichten verletzte, und dass er zweitens im Rahmen seiner Untersuchung, auf deren Grundlage er die für die Rückgabe der Waffen durch das Polizeikommando wesentliche "Unbedenklichkeitserklärung" ausstellte, in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzte, indem er Abklärungen unterliess, die nach den anerkannten wissenschaftlichen Regeln im Rahmen einer solchen prognostischen Beurteilung geboten gewesen wären. Es kann daher im Übrigen entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners in der "Unbedenklichkeitserklärung" auch keine Rede davon sein, dass er A. "am 6. November 2003 ausführlich psychiatrisch untersucht" habe. Zur Begründung im Einzelnen kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden. Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Untersuchung von A. zur Frage der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz in mehrfacher Hinsicht Sorgfaltspflichten verletzt hat, verstösst nicht gegen Bundesrecht. 5. 5.1 Der tatbestandsmässige Erfolg ist dem sorgfaltswidrig handelnden Täter zurechenbar, wenn der Erfolg bei sorgfaltsgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (siehe BGE 130 IV 7 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies lässt sich mitunter im Nachhinein nicht mehr feststellen, etwa weil die Tatsituation nicht wiederholbar ist. Gemäss der von einem Teil der Lehre anstelle der "Wahrscheinlichkeitstheorie" bevorzugten "Risikoerhöhungstheorie" ist der Erfolg dem Täter zurechenbar, wenn das sorgfaltswidrige Verhalten das Risiko, das in den Erfolg umgeschlagen ist, zweifelsfrei deutlich erhöht hat, mithin auch dann, wenn der Erfolg möglicherweise oder gar mit Sicherheit auch bei sorgfaltsgemässem Verhalten eingetreten wäre (siehe zum Ganzen, je mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen, TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2008, N. 40 ff. zu Art. 12 StGB ; JENNY, a.a.O., N. 94 ff. zu Art. 12 StGB ; STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 41, § 16 N. 21; ANDREAS DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, S. 271 f.). BGE 135 IV 56 S. 72 5.2 Das Polizeikommando des Kantons Zug verlangte von A. als Voraussetzung für die Rückgabe der beiden beschlagnahmten Pistolen unter Hinweis auf die Bestimmungen der eidgenössischen Waffengesetzgebung die Vorlage einer fachärztlichen Bestätigung, dass sie nicht suizidgefährdet ist und von ihr keine Gefahr für Dritte ausgeht. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG; SR 514.54) beschlagnahmt die zuständige Behörde Waffen, wesentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach Artikel 8 Absatz 2 besteht. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. c WG erhalten keinen Waffenerwerbsschein Personen, die zur Annahme Anlass geben, dass sie sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden. Aus Art. 34 Abs. 3 lit. a der Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 2. Juli 2008 (Waffenverordnung, WV; SR 514.541) ergibt sich, dass legal erworbene Waffen, die beschlagnahmt wurden, der eigentumsberechtigten Person zurückgegeben werden, wenn diese mit der Waffe weder sich selbst noch Dritte gefährdet. Das Waffengesetz und die Waffenverordnung regeln nicht, wer auf welche Weise zu prüfen hat, ob im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit. c WG Anlass zur Annahme besteht, dass die Person sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährdet. Es versteht sich indessen von selbst, dass die Frage der Gefährdung in einem Fall der vorliegenden Art nur aufgrund einer sorgfältigen fachmännischen Prüfung zuverlässig beantwortet werden kann. 5.3 5.3.1 Die erste Instanz hat in ihren Erwägungen zur Vermeidbarkeit des eingetretenen Erfolgs zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage stelle, ob bei einer sorgfältigen Abklärung von A. durch eine kompetente Fachperson das Risiko eines zukünftigen selbst- oder fremdgefährdenden Verhaltens als so gering eingestuft worden wäre, dass die Zuger Polizei gestützt auf deren Erklärung die Waffen herausgegeben hätte. Die erste Instanz hat nach einigen diesbezüglichen Erörterungen die Frage ausdrücklich offengelassen, weil ihres Erachtens der Eintritt des Erfolgs aus einem anderen Grund ohnehin unvermeidbar war. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen erstinstanzlichen Erwägungen in ihrem Urteil wiedergegeben. Sie hat die Frage, zu welchen Schlüssen eine kompetente Fachperson nach BGE 135 IV 56 S. 73 sorgfältiger Abklärung gelangt wäre, ebenfalls nicht entschieden. Sie hat sich mit dieser Frage möglicherweise deshalb nicht befasst, weil auch sie den Beschwerdegegner freisprach. 5.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung ist im vorliegenden Fall entscheidend, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre und ob die zuständige Behörde in Anbetracht dieser Einschätzung nach Massgabe der Bestimmungen der Waffengesetzgebung im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber die Rückgabe allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert hätte. 5.3.3 Das Bundesgericht kann die Frage, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu den Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, im vorliegenden Verfahren nicht selber an Stelle der Vorinstanz entscheiden, da es sich dabei nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage handelt. In diesem Zusammenhang ist immerhin auf Folgendes hinzuweisen. Das Risiko einer Fehleinschätzung ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweifellos umso grösser, je unsorgfältiger die ihr zugrunde liegende Untersuchung ist, und es ist umso kleiner, je sorgfältiger die Untersuchung ist. Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung liesse sich aber im vorliegenden Fall - in dem von der fachmännischen Einschätzung die Rückgabe der beiden Schusswaffen abhing - nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner durch sein sorgfaltswidriges Verhalten das Risiko einer Fehleinschätzung und damit das Risiko einer Rückgabe der Schusswaffen trotz allfälliger Gefahr für Dritte und aus diesem Grunde auch das Risiko des Erfolgseintritts erhöht habe. Aus dem Umstand, dass bei sorgfaltswidriger Untersuchung das Risiko einer Fehleinschätzung grösser ist und somit statistisch häufiger eine Fehleinschätzung erfolgt, ergibt sich weder erstens, dass die in einem bestimmten konkreten Einzelfall getroffene Einschätzung falsch ist, noch zweitens, dass bei sorgfältiger Untersuchung eine andere Einschätzung vorgenommen worden wäre. Denn in jedem konkreten Einzelfall kann sich einerseits das grosse Risiko einer Fehleinschätzung bei unsorgfältiger Untersuchung gerade nicht verwirklicht oder andererseits das kleine Risiko einer Fehleinschätzung bei BGE 135 IV 56 S. 74 sorgfältiger Untersuchung gerade realisiert haben, so dass im Ergebnis einerseits beide Einschätzungen übereinstimmend richtig oder andererseits beide Einschätzungen übereinstimmend unrichtig sind. Allerdings hat A. bloss rund vier Monate nach der Ausstellung der "Unbedenklichkeitserklärung" durch Einsatz einer Schusswaffe das Opfer schwer verletzt. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass eine sorgfältige Fachperson im November 2003 eine von A. ausgehende Gefahr für Dritte aus Waffenbesitz mit hoher Wahrscheinlichkeit erkannt hätte. Denn in der Schussabgabe konnte sich auch lediglich ein nie ganz auszuschliessendes, sozial erlaubtes Rest-Risiko oder aber eine erst nach November 2003 infolge Änderung der Verhältnisse entstandene Gefahr verwirklicht haben. 5.4 Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit der bis anhin nicht entschiedenen Frage befassen, zu welcher Einschätzung eine sorgfältige Fachperson im November 2003 in Bezug auf die Fragen der Suizidgefahr und der Gefahr für Dritte gelangt wäre, und sie wird prüfen, ob in Anbetracht dieser Einschätzung und in Anwendung der Bestimmungen über die Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen angeordnet oder aber allein wegen einer relevanten Suizidgefahr oder (auch) wegen einer relevanten Gefahr für Dritte verweigert worden wäre. 5.4.1 Sollte die Vorinstanz zur Erkenntnis gelangen, dass die Abklärung dieser Frage im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, ist der Beschwerdegegner in Anwendung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel freizusprechen, weil nicht erstellt ist, dass ein sorgfältiges Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Erfolgs verhindert hätte. 5.4.2 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung mangels einer relevanten Gefahr die Rückgaben der beiden Schusswaffen angeordnet hätte, so wäre der Beschwerdegegner freizusprechen, weil ein sorgfältiges Verhalten den Eintritt des Erfolgs nicht verhindert hätte und somit zwischen dem sorgfaltswidrigen Verhalten des Beschwerdegegners und dem eingetretenen Erfolg der erforderliche Zusammenhang nicht besteht. BGE 135 IV 56 S. 75 5.4.3 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung die Rückgabe der Schusswaffen nicht wegen einer relevanten Gefahr für Dritte, sondern allein wegen einer relevanten Suizidgefahr verweigert hätte, so hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung nicht erfüllt, obschon bei sorgfaltsgemässem Verhalten die beiden Schusswaffen nicht zurückgegeben worden wären. Denn soweit aufgrund der Einschätzung der sorgfältigen Fachperson eine relevante Gefahr für Dritte verneint worden wäre, war das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdegegners, obschon es die Rückgabe der beiden Pistolen zur Folge hatte, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen des Lebens nicht geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang fehlt. 5.4.4 Sollte eine sorgfältige Fachperson im November 2003 zu einer Einschätzung gelangt sein, bei welcher die zuständige Behörde in Anwendung der Bestimmungen der Waffengesetzgebung (auch) eine relevante Gefahr für Dritte bejaht hätte, so ist der eingetretene Erfolg dem Beschwerdegegner zurechenbar. In diesem Fall hätte der Beschwerdegegner den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt, da auch die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Der Beschwerdegegner schuf durch seine sorgfaltswidrige Untersuchung und die gestützt darauf ausgestellte "Unbedenklichkeitserklärung", auf deren Grundlage das Polizeikommando die beiden Pistolen A. zurückgab, ein unerlaubtes Risiko, das sich im tatbestandsmässigen Erfolg in seiner konkreten Gestalt verwirklichte, was er bei pflichtgemässer Vorsicht voraussehen konnte, da seine Methode, wie er wusste, erheblich von den etablierten, gründlicheren Untersuchungsmethoden abwich. Mit anderen Worten war gemäss einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Entscheid sein sorgfaltswidriges Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, einen Erfolg von der Art des eingetretenen zu begünstigen, was er bei pflichtgemässer Vorsicht auch erkennen musste.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 2 BGE 138 IV 1 S. 2 A. X., né en 1963, est employé de banque de formation. Après d'autres postes, notamment celui de responsable du secteur Amérique latine de 1995 à 2001 auprès de la banque A., il a travaillé de 2001 à 2008 comme responsable du même secteur de la banque B. Il a rencontré C. une première fois à l'occasion d'un cocktail, plus mondain que professionnel, organisé par un ancien collègue de A. et ami, D., en 2002 à Sao Paulo. Entre mars-avril et juin 2003, E., tiers gérant privé lié par un contrat d'apporteur d'affaires avec B., a contacté X. pour qu'il ouvre une relation bancaire au nom de F. SA, BGE 138 IV 1 S. 3 puis qu'il crée la fondation lichtensteinoise G. pour C. Cette structure financière, voulue par celle-ci, devait permettre de faire apparaître H., son fils, comme unique bénéficiaire de l'argent. Le 6 juin 2003, X. a ouvert la relation bancaire n° 104558-00 au nom de la société F. SA (Panama) auprès de B. Ce compte a été crédité de USD 3,6 millions, provenant d'un compte n° 279-CO312.56 ouvert auprès de I. SA par C., avec procuration individuelle à J. X. a ensuite rencontré la cliente les 21 et 22 octobre dans les locaux de B. à Genève, avant de se rendre au Brésil le 26 octobre suivant. C. et son ex-compagnon J., juge fédéral brésilien, père de l'enfant H., ont été arrêtés le 30 octobre 2003 au Brésil dans le cadre d'une vaste enquête pénale baptisée "K.", menée par le Parquet de Sao Paulo. Dès début novembre 2003, cette opération a été largement relayée par la presse brésilienne, que X. lisait tous les jours. Le 3 novembre 2003, X., qui était encore au Brésil, a envoyé, par l'intermédiaire d'une collègue, une première information au service compliance de B., au sujet de l'arrestation de C. Le 10 novembre, à la suite d'une requête d'informations complémentaires du service concerné, il a répondu par courriel qu'il préférait revenir en Suisse pour communiquer les détails de l'affaire et qu'il ramenait avec lui la plupart des articles de presse parus sur l'affaire au Brésil. Dans l'une de ces coupures, il était notamment mentionné que des documents attestant de l'existence de dépôts effectués auprès d'une banque suisse ainsi que de comptes bancaires en Suisse avaient été trouvés lors d'une perquisition chez C. X. a également reconnu que son nom était apparu dans la presse brésilienne, parce qu'il figurait sur un téléfax rédigé par C., retrouvé en original dans son appartement par les enquêteurs. Ce document avait été rédigé lorsqu'elle avait clôturé le compte I. n° 279-CO312.56. Elle avait inscrit le nom de X. comme personne de contact à la banque B. Par un courriel du 11 novembre 2003, X. a informé le service compliance de B. de l'arrestation de la mère de l'ayant droit économique de la relation en question, expliquant: "J. was a lawyer, became judge ... He is accused of 'association de malfaiteurs', negociation of sentences, corruption. C. is accused mainly of being a 'front person' for her ex-husband and of having an account outside". Il a proposé à son supérieur, le 13 novembre 2003, de bloquer le compte à l'interne mais de ne pas annoncer le cas au Money Laundering Reporting Office-Switzerland (MROS) dans l'immédiat. Le compte a été séquestré par le Ministère public de la Confédération le 22 juin 2004. BGE 138 IV 1 S. 4 Par jugement du 17 décembre 2004, confirmé le 4 février 2008 par le Tribunal suprême du Brésil (sous réserve d'une légère réduction de la peine infligée à C.), le Tribunal régional fédéral de la troisième région de Sao Paulo a condamné, parmi d'autres accusés, C. à deux ans et demi de réclusion et J. à 3 ans de réclusion pour "association de malfaiteurs" soit pour s'être associés avec d'autres personnes afin de commettre des infractions pénales telles que la prévarication, la corruption, la concussion, les menaces, l'abus d'autorité et la vente de facilités. C. a été condamnée pour son rôle important au sein de l'organisation, en tant que responsable des fonds obtenus grâce à des activités illicites. Par jugement du 28 juin 2007, J. a également été condamné pour corruption passive à une peine de quatre ans de réclusion. D'autres procédures pénales étaient en cours contre eux au Brésil. B. Par arrêt du 1 er juin 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné X. pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et blanchiment d'argent à 90 jours-amende à 300 fr. l'un avec deux ans de sursis. En résumé, le Tribunal pénal fédéral a jugé que X. aurait, d'emblée, dû qualifier la relation comme "personne exposée politiquement" (Politically Exposed Person; ci-après: PEP) parce qu'il connaissait le rapport de filiation entre l'ayant droit économique et un juge. Cette circonstance aurait dû l'amener à approfondir ses recherches, ce qui l'aurait conduit à découvrir qu'il s'agissait d'un juge de haut rang. En ne le faisant pas, il s'était rendu coupable, du 6 juin au 11 novembre 2003, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières. Par ailleurs, fort des informations relayées à sa banque, X. savait, à compter du 11 novembre 2003, que les valeurs patrimoniales du compte B. n° 104'558 pouvaient provenir du crime. Les obligations de gestionnaire de compte de X. ne se limitaient pas à informer le service compliance le 11 novembre, puis à en proposer le blocage le 13 novembre 2003. Il aurait alors, au moins dès ce moment-là, dû qualifier la relation de PEP et, jusqu'à annonce du cas au MROS, approfondir ses investigations, tenir sa hiérarchie au courant de la situation au Brésil et éclaircir la question de l'origine des fonds du compte n° 104'558. Ces omissions relevaient du blanchiment. C. X. recourt en matière pénale contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt querellé et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. BGE 138 IV 1 S. 5 Invités à formuler des observations sur le recours, le Tribunal pénal fédéral y a renoncé, cependant que le Ministère public de la Confédération a conclu principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que le recourant soit condamné pour blanchiment d'argent pour la période du 6 juin au 11 novembre également et sa peine aggravée en conséquence. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.2 Selon le recourant, la Cour des affaires pénales aurait ensuite constaté de manière arbitraire la provenance criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.1 Sur ce point, l'autorité précédente a rappelé que la loi exige un lien suffisamment étroit pour que l'on puisse parler de provenance. Elle a relevé que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a conclu à l'origine illicite des fonds. 4.2.2 Le but de l' art. 305 bis CP réside dans la lutte contre le crime organisé et contre des organisations qui s'adonnent au blanchiment par métier. Comme ces délinquants sont souvent actifs dans plusieurs pays, le blanchiment est aussi punissable lorsque le délit initial a été commis à l'étranger. Afin d'atteindre l'objectif visé, l'action des autorités suisses ne doit pas être rendue considérablement plus compliquée et ralentie. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé que la condamnation pour blanchiment ne supposait pas la connaissance précise du crime préalable et de son auteur. Le lien entre le crime à l'origine des fonds et le blanchiment d'argent est donc volontairement ténu ( ATF 120 IV 323 consid. 3d p. 328). L'exigence d'un crime préalable suppose cependant établi que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 9 ad art. 305 bis CP ; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 11 ad art. 305 bis CP ). 4.2.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à examiner à quelles conditions les valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle peuvent être considérées comme provenant d'un crime au sens de l' art. 305 bis CP , respectivement si la participation à une telle organisation peut constituer un crime dont proviennent les valeurs. Ces questions sont disputées en doctrine. BGE 138 IV 1 S. 6 4.2.3.1 Selon URSULA CASSANI, lorsque l'argent appartient à une organisation criminelle suffisamment grande pour avoir des activités illicites diversifiées qui lui rapportent de l'argent, sans qu'il soit possible d'établir de quel crime précis proviennent les valeurs patrimoniales, ces cas ne se situent pas dans le champ d'application de l' art. 305 bis CP , mais dans celui de l'art. 260 ter CP régissant la punissabilité de l'organisation criminelle (op. cit., n° 10 ad art. 305 bis CP ). Pour NIKLAUS SCHMID, dans la règle, les comportements réprimés par l'art. 260 ter CP ne confèrent pas directement des avantages patrimoniaux qui "proviennent d'un crime" au sens de l' art. 305 bis CP , sous réserve de l'hypothèse où l'organisation rémunère ses membres pour la commission de crimes. Il est pour le moins douteux que l'on puisse pallier l'absence de preuve de l'origine criminelle par le fait que l'auteur aurait dû connaître cette origine dès lors que les valeurs patrimoniales proviendraient d'une telle organisation. Il serait de même très hasardeux et même exclu d'appliquer, sur ce point, la présomption, qui vaut en matière de confiscation des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, selon laquelle celles appartenant à une personne participant ou soutenant l'organisation sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation (NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei, in Aktuelle Probleme im Bankenrecht, 1994, ch. 3.2.2 et 3.3 p. 202 s.). Pour JÜRG-BEAT ACKERMANN, également, la participation à l'organisation criminelle ne peut, comme telle, constituer le crime initial parce que les valeurs patrimoniales appartenant directement ou indirectement à l'organisation criminelle ne proviennent pas de manière immédiate de la participation à l'organisation criminelle mais de l'activité, tournée vers le crime, de celle-ci. Cet auteur admet cependant que le blanchiment de valeurs patrimoniales de l'organisation peut être réprimé si la preuve des crimes commis par l'organisation est rapportée (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 1998, n° 159 ad art. 305 bis CP p. 447). A l'opposé, un auteur soutient que l'on ne peut déduire du texte de l' art. 305 bis CP que la provenance devrait être "directe". Cette interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme. Tant les approches grammaticale, systématique, historique que téléologique imposeraient d'appréhender toutes les valeurs patrimoniales de l'organisation criminelle comme provenant d'un crime au sens de l' art. 305 bis CP (FRIEDRICH FRANK, Art. 260 ter StGB als verbrecherische Vortat des Art. 305 bis StGB?, Jusletter 15 mars 2010). BGE 138 IV 1 S. 7 4.2.3.2 L' art. 305 bis CP vise le comportement de celui qui commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. La jurisprudence a, en particulier, mis l'accent sur l'acte susceptible d'entraver la confiscation, ce qui inclut l'entrave à l'identification de l'origine et à la découverte des valeurs patrimoniales ( ATF 129 IV 238 consid. 3.3 p. 244). Elle en a déduit, en se référant aux principes dégagés en matière de confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ( art. 70 al. 1 CP ), qu'en matière de blanchiment le crime doit être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et que celles-ci doivent provenir typiquement du crime en question. En d'autres termes, il doit exister entre le crime et l'obtention des valeurs patrimoniales un rapport de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate du premier ( ATF 137 IV 79 consid. 3.2 p. 80 ss). L' art. 305 bis CP règle de manière uniforme le blanchiment des valeurs patrimoniales provenant de crimes. Malgré les liens étroits existant entre cette disposition et les normes relatives à la confiscation, l' art. 305 bis CP ne prévoit pas expressément de régime spécifique pour les actes susceptibles d'entraver la confiscation des biens d'une organisation criminelle. Bien qu'il apparaisse souhaitable que la punissabilité en application de l' art. 305 bis CP puisse être fondée sur la seule connaissance, par l'auteur, du fait que les valeurs patrimoniales proviennent d'une organisation criminelle (SCHMID, op. cit., ch. 3.2.2 p. 202) et que, à défaut, la présomption de l' art. 72 CP pourrait constituer un allègement considérable des problèmes de preuve en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il semble que le législateur n'a pas voulu régler de manière distincte ce cas de blanchiment. En d'autres termes, il semble qu'il n'a pas voulu jeter un pont entre les art. 305 bis et 72 CP (SCHMID, loc. cit.). Ainsi, dans le Message concernant la révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier (FF 1993 III 269 ss, 293 ch. 212.1/d/bb), le Conseil fédéral expose-t-il que "La norme [art. 260 ter CP]est également applicable à celui qui administre des fonds en sachant pertinemment que sa prestation de service profite à une organisation criminelle [...] Il est ainsi possibled'appréhender des comportements qui contribuent dans une large mesure à renforcer la capacité de fonctionnement de l'organisation criminelle, même dans les situations BGE 138 IV 1 S. 8 où la disposition sur le blanchiment reste sans effet. On songera notamment aux cas dans lesquels, par suite du mélange de valeurs patrimoniales provenant de diverses activités légales et illégales de l'organisation, il n'est plus possible d'apporter la preuve - exigée par la norme sur le blanchissage d'argent - de l'origine criminelle des fonds". Un tel renvoi à la norme réprimant le soutien à l'organisation criminelle n'aurait pas été absolument nécessaire si l'on avait voulu, en édictant l'art. 260 ter CP et la norme permettant la confiscation des valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition (ancien art. 59 ch. 3 CP ; art. 72 CP ), faciliter la preuve des conditions du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle. Cela démontre que, dans l'esprit du Conseil fédéral, l'application de l' art. 305 bis CP , qui était déjà en vigueur, supposait établi non seulement un lien entre les valeurs patrimoniales et l'organisation criminelle, mais également avec les crimes commis par cette dernière. Cette approche paraît cependant sous-estimer largement les rapports étroits existant entre la norme sur le blanchiment et la lutte contre les organisations criminelles. Elle apparaît, par ailleurs, dépassée. On peut relever, à cet égard, que l'art. 6 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) imposait déjà dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er avril 1998 de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires en présence d'indices laissant supposer que des valeurs patrimoniales provenaient d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerçait un pouvoir de disposition sur ces valeurs (RO 1998 894). Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement en l'espèce la question de savoir si la présomption de l' art. 72 CP suffit à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l' art. 305 bis CP . Si, en effet, la présomption de l' art. 72 CP ne devait pas permettre de faciliter cette preuve, il n'y aurait, quoi qu'il en soit, pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence du crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. Il faut ainsi, de toute manière, admettre que la preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. Poser des exigences accrues irait à l'encontre tant de la norme réprimant le blanchiment d'argent que de celle réprimant la participation et le soutien à BGE 138 IV 1 S. 9 une organisation criminelle, qui sont l'une et l'autre complémentaires. Aussi, même si l'on admet, avec les auteurs cités précédemment que, dans la règle, la participation ou le soutien à l'organisation, à lui seul, ne constituerait pas encore un crime préalable dont les valeurs patrimoniales sont issues dans la mesure où la preuve d'autres crimes n'est pas rapportée, on ne saurait, de toute manière, exiger des précisions excessives quant aux crimes commis par l'organisation. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun de ces crimes individualisés et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "nécessairement ténu" exigé par la jurisprudence est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que des crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales. 4.2.3.3 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non . Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses étant égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger. Lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition sine qua non du résultat (PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2 e éd. 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité précédente méconnaît le concept même de la causalité naturelle ( ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En matière de blanchiment, cela conduit à rechercher si le crime préalable est une condition nécessaire, mais pas forcément suffisante, de l'obtention des valeurs patrimoniales. Dans le contexte particulier du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il faut se demander si les valeurs patrimoniales auraient pu être obtenues sans les crimes commis par l'organisation. 4.2.3.4 En l'espèce, l'existence de crimes commis par l'organisation est établie par les décisions judiciaires brésiliennes. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité précédente, les infractions dont la commission est imputée à l'organisation criminelle, respectivement à ses membres, peuvent être qualifiées, en droit suisse, comme les crimes de corruption passive (art. 322 quater CP), d'abus d'autorité ( art. 312 BGE 138 IV 1 S. 10 CP ), de gestion déloyale des intérêts publics ( art. 314 CP ) en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux. L'extorsion et le chantage ( art. 156 CP ) faisaient aussi partie des crimes commis par l'organisation. Enfin, C. a été convaincue d'actes correspondant, en droit suisse, à la qualification de blanchiment aggravé ( art. 305 bis ch. 2 let. a CP ). Reste à établir le lien existant entre ces crimes et les valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte B. 4.2.3.5 La Cour des affaires pénales a retenu que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées en espèces chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a également exclu l'origine successorale de ces fonds. Elle a, par ailleurs, relevé que C. ne s'était absolument pas manifestée ensuite des ordonnances de suspension et de confiscation rendues par le Ministère public et que les fonds en cause avaient, de surcroît, fait l'objet d'une demande d'entraide judiciaire du Brésil. 4.2.3.6 Les juges brésiliens ont relevé la saisie au domicile de C. d'une somme considérable en monnaie étrangère, d'objets de grande valeur (bijoux, montres, équipements électroniques), ainsi que de documents en relation avec les liens de la bande. Ils ont constaté des indices de l'existence de montants déposés à l'étranger et ont retenu qu'ils constituaient sans le moindre doute le produit des crimes commis, dont elle avait la garde en quelque sorte comme une "caissière" de l'organisation, poste très important et de confiance. L'intéressée avait certes tenté de justifier la possession de ces biens et avoirs, alléguant qu'ils provenaient d'activités licites exercées tout au long de son existence, tels salaires et revenus de sa charge publique, opérations réalisées dans le commerce des mines de pierres précieuses, achat et vente de pierres précieuses et d'antiquités, surplus de campagnes et de mandats politiques, prestations de services en conseils fiscaux, ainsi que présents d'amoureux et de son parrain, mais qu'elle n'avait pas été en mesure de démontrer l'origine de telles richesses. Les témoins entendus sur ce point, qui avaient des liens avec elle, n'avaient pu indiquer ce que les travaux en question lui avaient rapporté. Les pièces qu'elle avait produites ne permettaient pas non plus d'établir l'origine de 800'000 réaux déposés sur un compte bancaire, soit l'origine de ces moyens financiers, le cheminement de ceux-ci, la localisation précédente et enfin depuis quand elle les détenait, leur provenance et par où ils avaient transité. Ce jugement souligne aussi tout particulièrement que "La communion BGE 138 IV 1 S. 11 d'intérêts entre J. et C. est indéniable, étant donné qu'il n'y a pas de séparation réelle du patrimoine, des biens, titres, demeures, affaires, documents, papiers, archives [et] véhicules". Ces constatations de fait recueillies au Brésil permettaient à la Cour des affaires pénales d'exclure sans arbitraire que les avoirs retrouvés sur le compte ouvert par C. provinssent de son travail ou d'activités commerciales, plus généralement de sources licites. Par ailleurs, l'autorité précédente pouvait également écarter, sans arbitraire, une nouvelle justification - désormais successorale - que l'intéressée n'avait jamais avancée dans la procédure dirigée contre elle au Brésil. Les griefs du recourant sont, sur ce point, infondés. 4.2.4 Le recourant objecte aussi que la somme transférée sur le compte B. provenait d'un compte I. ouvert en 1989 et se trouvait déjà sur ce compte en 1994. Il avance ensuite que le jugement brésilien ne contiendrait aucun indice d'activités criminelles antérieures à 1994 pour en déduire qu'il était arbitraire de constater l'origine criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.4.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt querellé, le compte initial I. n° 279-CO312.056 duquel proviennent les avoirs du compte B. n° 104'558 a été ouvert le 24 juillet 1989 par C., avec procuration individuelle à J. Si les documents obtenus auprès de I. n'indiquent pas le montant versé en compte à l'ouverture de la relation, les premiers relevés, datant de 1994, mentionnent un solde de quelques 3'816'000 USD selon l'arrêt entrepris ( recte: 3'081'608 USD). Par ailleurs, 3'600'000 USD ont été crédités sur le compte B. à son ouverture. 4.2.4.2 L'argument du recourant repose sur l'hypothèse que le compte I. n o 279-CO312.056, essentiellement composé de titres, n'aurait pas fait l'objet de mouvements externes depuis 1994, soit en particulier de versements, et que les variations de son solde, principalement son augmentation, résulteraient, pour la période durant laquelle le jugement brésilien permet d'établir l'existence d'activités criminelles de l'organisation, uniquement des transactions effectuées sur les titres en dépôt soit du résultat des investissements. Cette prémisse ne fait l'objet d'aucune démonstration. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable ( art. 106 al. 2 LTF ). 4.2.4.3 Au demeurant, cette hypothèse est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort, d'une part, que le solde annuel du compte en question n'est pas demeuré constant ou en légère BGE 138 IV 1 S. 12 augmentation de 1994 à 2003 et, d'autre part, que différents versements, en provenance d'autres banques (virements SWIFT), portant respectivement sur plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars, ont été effectués en faveur de ce compte notamment durant les années 1998 (virements pour un total de 400'000 USD) et 2000 (virements pour un total de 280'000 USD). L'hypothèse sur laquelle repose le grief du recourant n'est donc pas vérifiée. 4.2.4.4 Par ailleurs, il ressort du jugement brésilien de nombreux éléments permettant d'établir l'existence de relations entre les différents membres de l'organisation criminelle dans les années 1990 déjà, soit en particulier au moment où les fonds de C. étaient déposés auprès de I. et où des versements interbancaires ont été effectués. Cela permet aussi, sous l'angle de l'arbitraire, d'écarter l'argumentation du recourant selon laquelle il ne serait pas possible d'établir l'existence de crimes préalables avant le moment où l'intégralité des fonds se serait trouvée sur le compte I., puis B. Supposé recevable, ce grief devrait ainsi être rejeté. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas en quoi il était arbitraire de retenir l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les valeurs se trouvant sur le compte B. et les crimes perpétrés dans le cadre de l'organisation criminelle. 4.2.5 Pour le surplus, il suffit de relever que les divers crimes dont la réalisation a été imputée à l'organisation criminelle, soit en particulier la corruption passive, la gestion déloyale des intérêts publics en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux ou encore l'extorsion et le chantage sont de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à permettre à leur auteur d'obtenir des valeurs patrimoniales. En outre, il a été reproché à C. d'avoir commis, au sein de l'organisation, des actes correspondant à la qualification de blanchiment aggravé ( art. 305 bis ch. 2 let. a CP ) en droit suisse. Ces deux éléments permettaient ainsi de retenir l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les crimes commis au sein de l'organisation et les valeurs patrimoniales retrouvées sur le compte B. On examinera, sous l'angle des aspects subjectifs ce que le recourant savait ou ce dont il devait se douter quant à l'origine de ces fonds (v. consid. 4.5 non publié).

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Sachverhalt ab Seite 159 BGE 133 IV 158 S. 159 A. Par arrêt du 12 octobre 2006, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, composée d'un juge unique, a reconnu les accusés X. et Y. coupables de lésions corporelles graves par négligence, renoncé à leur infliger une peine, constaté qu'ils étaient obligés de réparer tout ou partie du dommage subi par les parties civiles A. et B., renvoyé celles-ci à agir pour le surplus devant le juge civil et condamné les accusés aux frais et dépens. Cet arrêt est fondé, en résumé, sur les constatations de fait suivantes: A.a Par contrat du 31 mars 1999, la société D. Sàrl, propriétaire d'un hélicoptère monomoteur McDonnel Douglas MD 500N, a confié l'exploitation de cet appareil à E., entreprise dirigée par Y. E. a elle-même confié la maintenance de l'aéronef à une société allemande titulaire d'une licence reconnue en Suisse, F. GmbH, dont le directeur est X. A.b Le 27 octobre 1999, B., associé de D. Sàrl et titulaire d'une licence d'élève pilote, a décidé d'effectuer un vol d'instruction de La Chaux-de-Fonds à Sion, et retour, sous la surveillance de Y., lui-même titulaire d'une licence d'instructeur de vol. B. a emmené sa fille, A., et un ami, C., comme simples passagers. BGE 133 IV 158 S. 160 A l'aller, alors que l'appareil s'apprêtait à survoler le col du Sanetsch, le voyant lumineux " engine chip light ", qui a pour fonction de signaler la présence de limaille sur l'un ou l'autre des détecteurs installés à cet effet, s'est allumé. Sur recommandation de Y., B. a poursuivi son vol en direction de l'aéroport de Sion, où il s'est posé sans difficulté. A Sion, tandis que B. et ses passagers vaquaient à leurs propres occupations, Y. a démonté les deux bouchons magnétiques de la turbine. Il a constaté la présence de résidus métalliques sur un détecteur. Ne sachant quelle conduite adopter, il a téléphoné à X., qui se trouvait en rendez-vous professionnel en dehors des locaux de son entreprise et ne pouvait dès lors pas consulter immédiatement le manuel d'entretien. Après s'être fait rapporter les constatations de Y., X. a déclaré à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol après avoir enlevé les résidus métalliques détectés. Se fondant sur ce conseil, Y. a nettoyé la limaille et remis les bouchons en place. Sans autre vérification, il a décidé que le vol de retour pouvait être effectué, en suivant, pour des raisons de sécurité, la route de la vallée du Rhône. L'élève pilote, l'instructeur de vol et les passagers ont ensuite repris leur place à bord. B. a décollé. Une fois l'hélicoptère à 60 ou 70 mètres du sol, deux détonations se sont fait entendre et la turbine a cessé de fonctionner. S'emparant aussitôt des commandes, Y. a réussi à poser l'appareil dans un verger voisin. Lors de cet atterrissage d'urgence, A. a été grièvement blessée. Victime d'un éclatement de vertèbre, elle a subi plusieurs interventions chirurgicales et de nombreuses hospitalisations. Elle est toujours en traitement et n'a pas pu reprendre d'activité professionnelle à ce jour. Son intégrité physique est définitivement atteinte. B. a subi, quant à lui, une fracture-tassement de la colonne vertébrale et une plaie à la jambe droite. C. a subi, lui aussi, une fracture-tassement de la colonne vertébrale. Il a dû porter un corset pendant trois mois, mais ne souffre actuellement d'aucune séquelle. Enfin, Y. a été légèrement blessé. A.c Au moment des faits, l'instructeur et l'élève pilote disposaient du manuel de vol, établi par le constructeur à l'intention du pilote. Ce document rappelait que la présence de limaille indiquée par le voyant " engine chips light " était le signe d'une possible détérioration du moteur. Au cas où ce voyant s'allumait, il prescrivait au pilote d'atterrir le plus vite possible et d'inspecter les détecteurs avant BGE 133 IV 158 S. 161 le prochain vol. Il renvoyait, pour le surplus, aux indications données dans le manuel d'entretien. Egalement établi par le constructeur, le manuel d'entretien s'adressait au responsable de la maintenance, soit en l'espèce à X. Il rappelait que le témoin " engine chip light " signalait la présence de conditions pouvant entraîner une panne du moteur. Si ce voyant s'allumait, il prescrivait notamment de nettoyer le détecteur concerné et de faire tourner le rotor au sol durant trente minutes. Si cet essai au sol se déroulait normalement et si le voyant ne se rallumait pas une fois le détecteur réinstallé, le moteur pouvait alors être remis en service. A.d A., B. et C. ont porté plainte le 17 janvier 2000 auprès du Procureur général du Valais central, qui a requis et obtenu l'ouverture d'une information judiciaire. Le juge en charge du dossier a sursis à tout acte d'instruction, dans l'attente du résultat de l'enquête administrative menée par le Bureau d'enquête sur les accidents d'aviation. À réception du rapport de cette autorité, daté du 12 juillet 2004, le juge a interpellé le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), qui s'est reconnu compétent. Le MPC a dirigé ses poursuites d'abord contre le seul Y. Il les a étendues ensuite à X. A. et B. se sont constitués parties civiles dans la procédure fédérale. B. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt, pour violation des règles sur la prescription, de divers droits constitutionnels et de l' art. 125 CP . Il a retiré la requête d'effet suspensif qu'il avait déposée initialement. Le MPC et A. concluent au rejet du pourvoi. B. s'en remet à justice. Le recourant a eu l'occasion de déposer des observations sur les déterminations des intimés. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Au fond, sous le titre "appréciation arbitraire des faits", le recourant conteste avoir commis une négligence. 5.1 L'art. 18 al. 3 aCP définit la négligence comme l'imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Pour qu'il y ait négligence, il faut donc, en premier lieu, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui BGE 133 IV 158 S. 162 imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir ( ATF 122 IV 17 consid. 2b p. 19 s.). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer aux normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents. À défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut recourir à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite de principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée ( ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa p. 20). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui. Il faut donc se demander si l'auteur pouvait prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement concret des événements. Cette question s'examine en suivant le concept de la causalité adéquate ( ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39; ATF 126 IV 13 consid. 7a/bb p. 17). L'étendue du devoir de diligence doit s'apprécier en fonction de la situation personnelle de l'auteur, c'est-à-dire de ses connaissances et de ses capacités ( ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 147). La violation du devoir de prudence est généralement commise par action. Mais elle peut aussi être réalisée par omission. Tel est en effet le cas lorsque l'auteur n'a pas empêché le résultat dommageable de se produire, alors qu'il aurait pu le faire et qu'il avait l'obligation juridique d'agir pour prévenir la lésion de l'intérêt protégé (délit d'omission improprement dit). Cette dernière condition est remplie si, en raison de sa situation particulière, l'auteur occupait une position de garant à l'égard du lésé. D'après la doctrine et la jurisprudence, est garant celui qui a un devoir de protection, soit le devoir de sauvegarder et de défendre des biens juridiques déterminés contre les dangers inconnus qui peuvent les menacer, ou un devoir de contrôle, consistant à empêcher la survenance de risques connus auxquels des biens indéterminés sont exposés (cf. ATF 113 IV 68 consid. 5b p. 73; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2 e éd., Berne 1995, p. 79 s.). Le devoir d'agir, qui doit être évident, voire impérieux ( ATF 113 IV 68 consid. 5a p. 73), peut résulter de la loi, d'un contrat ou des principes généraux compte tenu de la situation de fait (cf. GRAVEN, op. cit., p. 83). BGE 133 IV 158 S. 163 En second lieu, pour qu'il y ait négligence au sens de l'art. 18 al. 3 aCP, il faut que celui qui a violé un devoir de prudence puisse se voir imputer cette violation à faute, c'est-à-dire qu'il puisse se voir reprocher, compte tenu de ses circonstances personnelles, un manque d'effort blâmable ( ATF 122 IV 145 consid. 2b/aa p. 148). 5.2 Le premier juge a considéré que le contrat d'entretien du 31 mars 1999 obligeait la société F. GmbH à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour ou, à tout le moins, à répondre correctement aux questions que celui-ci a posées au téléphone. En sa qualité d'organe de F. GmbH, le recourant occupait donc une position de garant à l'endroit de Y. Il a dès lors commis une négligence en n'empêchant pas celui-ci de poursuivre son vol. Dans la première partie de son moyen, le recourant soutient que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le contrat d'entretien du 31 mars 1999 ne l'obligeait pas à empêcher Y. d'entreprendre le vol de retour, ni à répondre aux questions que celui-ci a posées au téléphone. Il aurait répondu à Y. à titre purement amical, vu les bonnes relations qu'il entretenait avec lui, et non dans le cadre de son activité professionnelle. Faute d'avoir occupé une position de garant envers Y., il ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir violé un devoir de prudence en ne répondant pas correctement aux questions de celui-ci. 5.2.1 Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle le droit suisse serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger ( ATF 89 II 265 consid. 1b p. 268). Pour faire une élection de droit, l' art. 116 al. 2 LDIP exige une manifestation de volonté expresse ou ressortant de façon certaine des circonstances. Même une référence au droit suisse dans les actes de la procédure ne suffit pas à elle seule (cf. ATF 119 II 173 consid. 1b p. 175 et les références). Lorsqu'il ne contient aucune élection de droit, le contrat qui comporte un élément d'extranéité est régi par le droit de l'Etat dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique a son établissement (cf. art. 117 al. 1 et 2 LDIP ). Dans le contrat de mandat, le contrat d'entreprise ou tout autre contrat de service, la prestation caractéristique est celle du prestataire de service ( art. 117 al. 3 let . c LDIP). En l'espèce, il n'apparaît pas que E. et F. GmbH aient soumis leurs rapports contractuels à un droit déterminé. Dans le contrat d'entretien qui les lie, la prestation caractéristique consiste dans le service BGE 133 IV 158 S. 164 de maintenance fourni par F. GmbH, dont l'établissement se trouve en Allemagne. Dès lors, sur la base des constatations de fait de l'arrêt entrepris et bien qu'aucune des parties n'ait relevé ce point, l'interprétation des différentes clauses du contrat d'entretien du 31 mars 1999 est régie par le droit allemand, dont la cour de céans ne peut revoir l'application, sous l'angle restreint de l'arbitraire, que dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 269 al. 1 a contrario PPF et 33 al. 3 let. b LTPF [RS 173.71]). 5.2.2 Le recourant qui soulève un grief d'ordre constitutionnel dans un pourvoi en nullité dirigé contre un arrêt du Tribunal pénal fédéral doit indiquer non seulement lequel de ses droits constitutionnels aurait prétendument été violé, mais encore préciser en détail en quoi consiste la violation alléguée; les exigences de motivation sont les mêmes que pour un recours de droit public au sens des art. 84 ss OJ (arrêt 6S.293/2005 du 24 février 2006, consid. 2.2, publié in SJ 2006 I p. 309). S'il se plaint d'arbitraire (sur cette notion: cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les références), le recourant doit dès lors exposer clairement en quoi le raisonnement du juge précédent serait insoutenable. De vagues griefs ou des arguments purement appellatoires - c'est-à-dire qui ne font qu'inviter le Tribunal fédéral à substituer sa propre appréciation à celle du juge précédent - ne suffisent pas ( ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les références). Dans le cas présent, pour retenir que le recourant était obligé de conseiller à Y. de renoncer au vol de retour, le premier juge s'est fondé sur les art. 5 et 6 du contrat d'entretien. Or, dans son mémoire, le recourant ne s'emploie pas à démontrer que l'interprétation que le premier juge a faite de ces deux clauses contractuelles violerait sans conteste un principe juridique clair du droit allemand des contrats ou qu'elle aboutirait à un résultat incompatible avec une autre disposition, précisément invoquée, du contrat d'entretien. Ainsi, le recourant ne tente pas de démontrer que le raisonnement du premier juge serait arbitraire; il se borne à lui opposer sa propre analyse des rapports contractuels. Ses critiques sont donc purement appellatoires et, partant, irrecevables. Aussi la cour de céans est-elle liée par l'interprétation que le premier juge a faite du contrat d'entretien. 5.2.3 Au demeurant, même s'il était apparu que sa société n'avait pas l'obligation contractuelle de répondre aux questions posées par Y., le recourant n'en aurait pas moins violé les règles de la prudence en répondant comme il l'a fait. BGE 133 IV 158 S. 165 En effet, le recourant était tenu comme quiconque, en vertu du droit pénal suisse qui lui était applicable à raison du lieu du résultat qu'il avait l'interdiction de causer (cf. art. 3 ch. 1 al. 1 et art. 7 al. 1 aCP), de ne pas accroître le risque d'accident par son comportement. Consulté sur un problème technique de sa compétence par un commandant de bord qui voulait savoir quelles mesures il devait prendre avant de réutiliser un aéronef, le recourant devait, soit donner des informations qui correspondaient à ce que l'on peut attendre d'un technicien de sa formation, soit refuser de répondre. En outre, afin d'éviter tout malentendu susceptible d'accroître le risque d'accident, il devait opter clairement entre ces deux possibilités. Il ne pouvait pas donner un conseil lénifiant "sous toute réserve", c'est-à-dire sans y avoir voué tout le soin exigible d'un spécialiste de sa formation, en laissant à son interlocuteur la tâche d'apprécier quelle valeur il pouvait bien attribuer au conseil reçu. Un tel comportement est de nature à créer la confusion et à favoriser une mauvaise décision du commandant de bord. Vu la complexité des appareils utilisés et la gravité des dommages si le risque d'accident se réalise, le devoir général de diligence des divers intervenants est, en matière de sécurité aérienne, particulièrement élevé (cf. WERNER GULDIMANN, Fahrlässigkeit bei Flugunfällen, RSJ 56/1960 p. 17 ss, spéc. p. 21). Ayant pour formation et profession d'entretenir des hélicoptères conformément à la réglementation en vigueur et aux prescriptions des constructeurs, on pouvait dès lors attendre du recourant, s'il acceptait de répondre, qu'il consulte le manuel d'entretien pour donner un conseil conforme aux prescriptions contenues dans ce document ou, alors, qu'il attire l'attention du commandant de bord sur la nécessité impérieuse qu'il y avait à faire consulter le manuel d'entretien par une personne compétente avant de prendre une décision. En toute hypothèse, les règles de la prudence interdisaient donc au recourant de recommander en l'état à Y. une quelconque remise en service de l'appareil. Ainsi, qu'il ait eu ou non l'obligation contractuelle de renseigner Y., le recourant a violé les règles de la prudence en indiquant à celui-ci qu'à sa place, il poursuivrait son vol. Cette violation était reprochée au recourant dans l'acte d'accusation, sous la forme d'une co-décision (dossier du Tribunal pénal fédéral, act. 8 100 014 - " en décidant d'un commun accord avec Y. que le vol pouvait être repris [...]"), et elle a été retenue de manière atténuée, en tant que simple conseil donné à Y., dans l'arrêt attaqué (premier paragraphe du consid. 7.1 p. 12). Elle constitue une BGE 133 IV 158 S. 166 action, et non une simple omission, susceptible d'engager la responsabilité pénale du recourant sans qu'il soit nécessaire d'imputer à celui-ci la violation d'une obligation contractuelle d'agir. 5.3 Dans la seconde partie de son moyen, le recourant soutient qu'on ne saurait, si tant est qu'il ait violé une règle de prudence en recommandant à Y. d'entreprendre le vol de retour, lui imputer cette violation à faute, dès lors qu'il a été pris au dépourvu par l'appel téléphonique de Y. et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien pour répondre aux questions de celui-ci. Selon le recourant, l'arrêt attaqué manquerait du reste de cohérence dans la mesure où il impute à faute au responsable de la maintenance d'avoir conseillé au commandant de bord de poursuivre son vol, alors qu'il impute à faute au commandant de bord d'avoir suivi ce conseil, au motif qu'il était patent que le responsable de la maintenance ne disposait pas des informations nécessaires pour formuler une recommandation fiable au moment où il a été joint au téléphone. Ce grief ne résiste pas à l'examen. De fait, rien n'empêchait le recourant de refuser de répondre ou, s'il tenait à rendre service à Y., de différer sa réponse, en conseillant à celui-ci de ne pas repartir avant qu'il ait pu consulter le manuel d'entretien. Eût-il craint de perdre la clientèle de Y. en refusant de donner immédiatement à celui-ci une réponse définitive que cela n'aurait pas justifié de mettre en danger la vie des passagers de l'hélicoptère. Le fait que le recourant a été pris au dépourvu et qu'il ne disposait pas du manuel d'entretien lorsqu'il a été joint au téléphone ne lui fournit donc aucune excuse. Par ailleurs, il n'y a pas de contradiction à retenir cumulativement que, d'une part, le responsable de la maintenance a commis une négligence en formulant une mauvaise recommandation sans avoir ouvert le manuel d'entretien et que, d'autre part, le commandant de bord a commis une faute en se fiant à cette recommandation. Le recourant, responsable de la maintenance, aurait dû, soit s'enquérir de ce que prévoyait le manuel d'entretien avant de répondre, soit refuser de répondre; en répondant sans avoir consulté le manuel d'entretien, il s'est rendu coupable de négligence. Quant au commandant de bord Y., il aurait pu et dû, après avoir constaté que le recourant lui avait répondu sans ouvrir le manuel d'entretien, soit lui demander de consulter ce document avant de répondre à nouveau, soit s'adresser à un tiers; il s'est lui-même rendu coupable de négligence en se satisfaisant de la réponse du recourant. Les deux fautes ne s'excluent pas. BGE 133 IV 158 S. 167 Partant, dans la mesure où il est recevable, le moyen par lequel le recourant conteste avoir commis une négligence est mal fondé. 6. Le recourant soutient ensuite qu'il n'existe pas de lien de causalité naturelle et adéquate entre les négligences retenues à sa charge et les lésions corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère, au motif que l'accident se serait peut-être produit tout aussi bien si les prescriptions édictées par le constructeur avaient été respectées. 6.1 La négligence commise par le recourant consiste en une action (donner un mauvais conseil au commandant de bord), et non en une omission. Une action est l'une des causes naturelles d'un résultat dommageable si, dans l'enchaînement des événements tels qu'il se sont produits, cette action a été, au regard de règles d'expérience ou de lois scientifiques, une condition sine qua non de la survenance de ce résultat - soit si, en la retranchant intellectuellement des événements qui se sont produits en réalité, et sans rien ajouter à ceux-ci, on arrive à la conclusion, sur la base des règles d'expérience et des lois scientifiques reconnues, que le résultat dommageable ne se serait très vraisemblablement pas produit (cf. ATF 115 IV 199 consid. 5b p. 206 et les références). La série des événements à prendre en considération pour cette opération intellectuelle commence par l'action reprochée à l'auteur, finit par le dommage et ne comprend rien d'autre que les événements qui ont relié ces deux extrémités de la chaîne d'après les règles d'expérience et les lois scientifiques. La causalité naturelle ne cesse dès lors pas lorsque le dommage résulte effectivement de l'action reprochée à l'auteur, mais serait survenu quand même sans cette cause, à raison d'autres événements qui l' auraient entraîné si l'auteur ne l'avait pas lui-même causé (cf., en responsabilité civile, les exemples donnés par HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2 e éd., Berne 1982, § 4 n. 23 ss p. 56-57). Pour que le délit de négligence soit réalisé, c'est en tant que violation d'un devoir de prudence, et non en tant que comportement global de l'auteur, que l'action doit être en rapport de causalité avec le résultat dommageable. Il ne suffit dès lors pas que l'action commise par l'auteur se trouve en tant que telle en rapport de causalité naturelle avec le dommage. Il faut en principe qu'il soit encore établi avec une haute vraisemblance que si l'auteur avait agi d'une manière conforme à son devoir de prudence, toutes choses égales par ailleurs, le résultat ne se serait pas produit (cf. ATF 130 IV 7 consid. 3.2 BGE 133 IV 158 S. 168 in fine p. 10/11), et cela non pas pour des raisons fortuites, mais pour des raisons en rapport avec le but protecteur de la règle de prudence violée (cf. HANS WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, RPS 93/1977 p. 113 ss, spéc. p. 114 et 152). L'hypothèse à poser à ce stade du raisonnement doit servir à juger du caractère causal de l'acte illicite commis par l'auteur; il est dès lors sans pertinence que, si l'auteur n'avait pas lui-même commis l'acte illicite qui lui est imputé, un tiers l'eût peut-être commis à sa place (cf., en droit allemand, CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 e éd., Munich 2006, § 11 n. 59 p. 379 in fine). Par ailleurs, une action est la cause adéquate du résultat dommageable si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit; il s'agit là d'une question de droit que la cour de céans revoit librement ( ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23; ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212 s.). La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur ( ATF 131 IV 145 consid. 5.2 p. 148 et les arrêts cités). 6.2 Dans le cas présent, lorsque le commandant de bord lui a téléphoné pour lui demander quelles mesures prendre, le recourant a, sans mentionner la nécessité du test prescrit dans le manuel d'entretien, recommandé à son interlocuteur de poursuivre son vol. Puis le commandant de bord a pris la décision de donner l'autorisation à l'élève pilote de repartir en "se fondant sur ce conseil". Or, si le recourant s'était comporté conformément à ses devoirs de prudence, que ce soit en répondant correctement au commandant de bord ou en refusant de lui répondre, l'accident ne se serait très vraisemblablement pas produit. En effet, si le recourant avait refusé de répondre, le commandant de bord se serait adressé à un autre spécialiste de la maintenance, puisqu'il ne savait pas quelle conduite adopter. Peu importe de savoir si cet autre spécialiste lui aurait alors BGE 133 IV 158 S. 169 répondu de manière correcte ou non (cf. supra, consid. 6.1 et, en droit allemand, ROXIN, ibid.); le fait est que le commandant de bord ne serait pas reparti sans l'avis favorable d'un tiers, qui lui a en l'occurrence été donné à tort par le recourant. Par ailleurs, si le recourant avait donné une réponse correcte à son interlocuteur, il aurait attiré l'attention de celui-ci sur la nécessité de faire exécuter le test prescrit dans le manuel d'entretien par une personne habilitée au sens de l' art. 24 al. 1 let . c de l'ordonnance du DETEC du 18 septembre 1995 sur la navigabilité des aéronefs (ONAE; RS 748.215.1). Soit ce test aurait permis de détecter l'origine de la panne, de réparer la pièce défectueuse et de faire le vol de retour sans dommage; soit il aurait laissé inexpliquée l'origine de la limaille détectée dans le moteur lors du vol aller. Or, dans cette dernière hypothèse, il est très vraisemblable, si ce n'est certain, que la personne habilitée consultée par le commandant de bord aurait émis des doutes sur la navigabilité de l'appareil et que le commandant de bord n'aurait, par conséquent, pas autorisé l'élève pilote à repartir. En tout état de cause, le test aurait indiqué la conduite à adopter, propre à éviter très vraisemblablement l'accident. Il s'ensuit que la négligence commise par le recourant est l'une des causes naturelles de l'accident et des lésions corporelles graves qui en ont résulté. Par ailleurs, il est conforme à l'expérience générale de la vie qu'un conseil donné sur demande soit suivi par celui qui l'a reçu, ou en tout cas qu'il influence ses décisions. Il est aussi conforme au cours ordinaire des choses et à l'expérience générale de la vie qu'un faux conseil donné dans le domaine de la navigation aérienne puisse entraîner un accident et, partant, des lésions corporelles graves, voire la mort d'une personne. La négligence commise par le recourant se trouve donc en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les lésions subies par les occupants de l'hélicoptère. La faute que le commandant de bord a commise en suivant le conseil du recourant au mépris de l' art. 24 al. 1 let . c ONAE, et alors que le recourant n'avait pas consulté le manuel d'entretien, n'avait rien d'imprévisible ni d'exceptionnel dans les circonstances de l'espèce. Elle ne relègue pas à l'arrière-plan la négligence commise par le recourant et n'interrompt pas le lien de causalité adéquate qui existe entre le conseil donné de poursuivre le vol et les lésions que la chute de l'hélicoptère a causées aux occupants. Le moyen par lequel le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité entre la négligence qu'il a commise et les lésions BGE 133 IV 158 S. 170 corporelles subies par les occupants de l'hélicoptère se révèle ainsi mal fondé. (...) 8. Enfin, le recourant soutient que, coupable ou non, il aurait dû être libéré entièrement des fins de la poursuite, en compensation de la grave violation du principe de célérité commise dans sa cause. Le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans l'angoisse. Il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 64 avant-dernier alinéa aCP), laquelle est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle. Comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore, en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes, à une ordonnance de non-lieu ( ATF 130 IV 54 consid. 3.3.1 p. 54/55 et les références citées). En l'espèce, le premier juge a constaté (arrêt attaqué, consid. 9.2 p. 14) que le retard pris par l'instruction de la cause, notamment lorsque les autorités valaisannes en étaient saisies, constituait une violation du principe de célérité, garanti aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Sur la base de ce constat, et pour quelques autres motifs encore, il a considéré qu'il se justifiait d'exempter le recourant de toute peine, ce qui constitue déjà une réparation conséquente. On ne discerne pas quelles raisons exceptionnelles auraient exigé la suspension de la procédure en application de l'art. 168 al. 2, 2 e phrase PPF. Le recourant lui-même, qui n'a du reste été mis en cause que deux ans avant son passage en jugement, n'indique pas quel préjudice particulièrement grave, causé par le retard de la procédure, commanderait d'aller au-delà de l'exemption de peine dont il a bénéficié. Aussi le moyen est-il mal fondé. Partant, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

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Erwägungen ab Seite 335 BGE 139 III 334 S. 335 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst die Auferlegung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 12'000.-. 3.1 Er ist der Auffassung, für das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses dürften überhaupt keine Kosten erhoben werden. Diese Ansicht entbehrt der Grundlage. Die fristgemässe Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung ( Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ). Säumnis zieht Nichteintreten nach sich ( Art. 101 Abs. 3 ZPO ). Für derartige Nichteintretensentscheide sieht das Bundesrecht keine Kostenfreiheit vor. Im Kanton Zürich besteht ebenso wenig eine Kostenbefreiung nach kantonalem Recht ( Art. 116 ZPO ). Indem Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt, bringt der Bundesgesetzgeber zudem zum Ausdruck, dass auch für Nichteintretensentscheide Kosten erhoben werden können. Es ist mithin zulässig, das Nichteintreten auf eine Klage mangels (fristgemässer) Leistung des Kostenvorschusses mit Kosten zu verbinden (ebenso RICHARD KUSTER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 101 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 29; SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 101 ZPO ; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu Art. 101 ZPO ). Im Übrigen erhebt auch das Bundesgericht im Grundsatz eine Gebühr, wenn es zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses auf eine Beschwerde nicht eintritt (vgl. THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 62 BGG ). Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers trifft nicht zu. BGE 139 III 334 S. 336 3.2 Eventualiter richtet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-. 3.2.1 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Im Kanton Zürich gelangt die gestützt auf § 199 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) erlassene Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; LS 211.11) zur Anwendung. § 2 Abs. 1 lit. a GebV OG nennt als Grundlage für die Festsetzung der Gebühren im Zivilprozess den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl. auch § 199 Abs. 3 GOG). § 4 Abs. 1 GebV OG sieht für vermögensrechtliche Streitigkeiten ein nach Streitwert abgestuftes Raster für die Grundgebühr vor. Bei einem Streitwert über Fr. 1 Mio. bis Fr. 10 Mio. beträgt die Grundgebühr Fr. 30'750.- zuzüglich 1 % des Fr. 1 Mio. übersteigenden Streitwertes. Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt oder um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Wird das Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis erledigt, kann die gemäss §§ 4-8 bestimmte Gebühr bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Für die vorliegende Klage mit einem Streitwert von Fr. 1,5 Mio. setzte die Vorinstanz die Grundgebühr in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 35'750.- fest. In Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG reduzierte sie die ordentliche Grundgebühr auf rund einen Drittel, mithin auf Fr. 12'000.-. Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung verletze das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenzprinzip und sei überdies willkürlich. Zudem habe die Vorinstanz Art. 119 Abs. 6 ZPO missachtet. 3.2.2 Dass die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auch zur Abgeltung des Aufwands für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festgelegt hätte, geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervor und ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht anzunehmen, nachdem die Vorinstanz im Beschluss vom 18. Dezember 2012 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich auf das Verbot der Kostenerhebung BGE 139 III 334 S. 337 im Gesuchsverfahren hinwies. Mithin kann der Vorinstanz insofern kein fehlerhaftes Vorgehen vorgeworfen werden. 3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht ( BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt jedenfalls nicht auf, dass Letzteres für die Zürcher Justiz nicht zutreffen soll. Seine Ansicht, das Kostendeckungsprinzip sei verletzt, begründet er vielmehr mit dem unbehelflichen Hinweis, dass die vom Gericht vorgenommenen Handlungen konkret weniger gekostet hätten als die in Rechnung gestellte Gerichtsgebühr. Die Rüge erweist sich als unbegründet (vgl. Urteile 2C_404/2010 vom 20. Februar 2012 E. 6.5; 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). 3.2.4 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind ( BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen BGE 139 III 334 S. 338 Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt ( BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen). Der Zürcher Tarif zieht als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühr nicht allein den Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse heran, sondern berücksichtigt auch den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. § 4 Abs. 2 GebV OG erlaubt eine Ermässigung der Grundgebühr unter Berücksichtigung dieser Kriterien ohne Begrenzung nach unten. Sodann kann die - allenfalls bereits ermässigte - Grundgebühr bei Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis bis auf die Hälfte reduziert werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Mit diesen Möglichkeiten kann sowohl dem Nutzen für den Gebührenpflichtigen als auch dem Aufwandkriterium hinreichend Rechnung getragen werden. Sie erlauben, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht (vgl. Urteil 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Die anwendbaren Tarifbestimmungen sind demnach unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden. Damit stellt sich nur die Frage, ob dem Äquivalenzprinzip im konkreten Einzelfall nachgelebt wurde. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Nichteintretensbeschluss habe der Vorinstanz den denkbar geringsten Aufwand verursacht, zumal der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf die dafür vorgeschriebene Kostenlosigkeit nicht berücksichtigt werden dürfe (dazu E. 3.2.2). Wenn eine Gebühr von Fr. 12'000.- für einen mangels Leistung des Kostenvorschusses gefällten Nichteintretensentscheid gemessen am Aufwand als sehr hoch erscheinen mag, so ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Streitwert auch bei Nichteintretensentscheiden ein relevantes Bemessungskriterium bilden darf. Der Beschwerdeführer wendet ein, der angefochtene Beschluss habe keine materielle Rechtskraftwirkung in Bezug auf den eingeklagten Anspruch. Die Leistung der Vorinstanz sei daher für den Beschwerdeführer (wie auch für die Beschwerdegegnerin) ohne jeglichen Nutzen. Diese Argumentation verfängt nicht. Der objektive Wert der bezogenen Leistung kann BGE 139 III 334 S. 339 nicht nach der Art der Verfahrenserledigung respektive dem effektiven Prozessausgang in Bezug auf das eingeklagte Recht bestimmt werden. Der wirtschaftliche Nutzen für den Rechtssuchenden besteht vielmehr im Zugang zur Justiz an sich, der darin besteht, dass er die Möglichkeit hat, seinen Anspruch mittels einer zulässigen Klage gerichtlich durchzusetzen. Der Wert dieser Möglichkeit ist umso grösser, je höher der Betrag des Klageanspruchs (Streitwert) liegt. In Berücksichtigung aller massgebenden Kriterien ist daher fraglich, ob die erhobene Gerichtsgebühr unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als unverhältnismässig beurteilt werden muss. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, braucht die Frage indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden. 3.2.5 Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sei, indem sie von der nach unten offenen Ermässigungsmöglichkeit gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG völlig unzureichend Gebrauch gemacht habe. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Dabei greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Gerichtsgebühr gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein (Urteil 4A_680/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 2). Da die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr pauschal in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund einen Drittel reduzierte, ist nicht klar, in welchem betragsmässigen Umfang sie nach § 4 Abs. 2 GebV OG dem geringen Zeitaufwand durch eine Ermässigung der ordentlichen Gerichtsgebühr Rechnung trug und inwieweit sie von der Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG Gebrauch machte. Die Kürzungsmöglichkeit nach § 10 Abs. 1 GebV OG ("Besonderheiten bei der Verfahrenserledigung") trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erledigung ohne Anspruchsprüfung oder bei Säumnis oftmals mit geringerem Aufwand verbunden ist, als wenn eine materielle Anspruchsprüfung erfolgt. Dies braucht indessen nicht BGE 139 III 334 S. 340 stets der Fall zu sein. So kann beispielsweise das Nichteintreten zufolge internationaler oder örtlicher Unzuständigkeit mit erheblichem Aufwand verbunden sein. § 10 Abs. 1 GebV OG ist aus diesem Grund als Kann-Vorschrift formuliert und eröffnet einen Rahmen (bis zur Hälfte) (vgl. HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 38 zu § 199 GOG). Das Nichteintreten mangels Leistung des Kostenvorschusses verursacht demgegenüber in der Tat einen denkbar geringen Aufwand für das Gericht, weshalb hier eine Ermässigung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG und kumulativ die Ausschöpfung der Kürzungsmöglichkeit um die Hälfte nach § 10 Abs. 1 GebV OG zwingend erscheint. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, nachdem die Vorinstanz die ordentliche Gerichtsgebühr insgesamt auf rund einen Drittel kürzte: Der geringe Aufwand für das Gericht führte zu einer maximalen Kürzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG, und die Vorinstanz berücksichtigte den nämlichen Umstand zudem durch eine Ermässigung der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 GebV OG. Der Beschwerdeführer hält die Reduktion der ordentlichen Gerichtsgebühr auf rund einen Drittel für ungenügend. Er argumentiert, indem die GebV OG für die Ermässigung keinerlei Begrenzung nach unten festlege, komme zum Ausdruck, dass bei einem - wie hier - denkbar geringsten Zeitaufwand des Gerichts die Gerichtsgebühr auf Null oder auf einen symbolischen Betrag zu reduzieren sei. Andere Kantone würden denn auch für Nichteintretensentscheide wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses keine (Waadt) oder sehr geringe Gebühren (Genf) vorsehen. Es sei stossend und laufe dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, dass der Beschwerdeführer, nur weil er seine Klage im Kanton Zürich habe anhängig machen müssen, mit einer Gebühr in der Höhe von Fr. 12'000.- konfrontiert sei, während er in anderen Kantonen für die gleiche Leistung nichts oder fast nichts hätte bezahlen müssen, zumal auch in Zürich eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine Reduktion der Gerichtsgebühr bei geringem Zeitaufwand (ohne Begrenzung nach unten) bestehe. Die Belastung mit Kosten von Fr. 12'000.- sei auch im Ergebnis unhaltbar, nachdem der Beschwerdeführer mangels hinreichender Mittel um unentgeltliche Rechtspflege habe ersuchen und - nach Abweisung des Gesuchs - auf seine Klage verzichten müssen, weil er den Kostenvorschuss nicht habe aufbringen können. BGE 139 III 334 S. 341 Der Willkürvorwurf ist berechtigt. § 4 Abs. 2 GebV OG sieht vor, dass die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigt werden kann, und legt dafür keine Begrenzung nach unten fest (vgl. zur Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falls allgemein HAUSER/SCHWERI/LIEBER, a.a.O., N. 8 sowie 20 f. zu § 199 GOG). Vorliegend kommt es einer unsachgemässen Nichtausschöpfung des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraums gleich, wenn die Vorinstanz dem Umstand, dass der Fall für das Gericht einen äusserst geringen Zeitaufwand erforderte, nicht durch eine erheblich stärkere Ermässigung der Grundgebühr Rechnung trug. Es ist in der Tat kaum eine andere Konstellation vorstellbar, die dem Gericht noch weniger Aufwand abverlangte, als das Nichteintreten wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses. Dabei ist stets im Auge zu behalten, dass der Aufwand für die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege mit Blick auf Art. 119 Abs. 6 ZPO - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit, wovon vorliegend aber keine Rede ist - nicht in Rechnung gestellt werden darf (vgl. E. 3.2.2). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen unterschritten, indem sie trotz geringstem Zeitaufwand von der Ermässigungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 2 GebV OG nur unzureichend Gebrauch machte. Hingegen findet die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei unter den gegebenen Umständen gänzlich auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten, im Normtext von § 4 Abs. 2 GebV OG, der nur von "ermässigen" und nicht von "verzichten" spricht, keine Stütze. Sodann ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die erhobene Gebühr von Fr. 12'000.- im Ergebnis stossend ist, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer wegen Bedürftigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und nach deren Ablehnung schliesslich auf die Weiterverfolgung seiner Klage verzichtete. Unter Berücksichtigung dieses Umstands ist die auf Fr. 12'000.- festgesetzte Gerichtsgebühr schlechterdings nicht mehr vertretbar und willkürlich hoch. (...) 4. Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass ihm zugunsten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- auferlegt wurde. 4.1 Betreffend Parteientschädigung erwog die Vorinstanz, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich zum Gesuch des BGE 139 III 334 S. 342 Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe äussern müssen. Dabei habe sie sich auch zur Aussichtslosigkeit geäussert, was eine entsprechende Instruktion der Rechtsvertreter durch die Klientschaft vorausgesetzt habe. In Anwendung von § 10 Abs. 1 lit. a (betreffend Zwischenentscheide) und § 11 Abs. 4 (erfolgte Instruktion) der (kantonalen) Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) sowie unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts setzte sie die Parteientschädigung auf rund einen Viertel der ordentlichen Grundgebühr fest. 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Zusprechung einer Parteientschädigung komme vorliegend einer unzulässigen Entschädigung für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gleich. Da die Vorinstanz die Parteientschädigung einzig mit dem der Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege angefallenen Aufwand rechtfertigte, ist zu prüfen, ob im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege der Gegenpartei des Hauptverfahrens eine Parteientschädigung zugesprochen werden darf, wenn sie von der ihr eingeräumten Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Diese Frage ist zu verneinen: Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO sieht vor, dass die Gegenpartei im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angehört werden kann. Das Gesetz stellt somit die Anhörung der Gegenpartei in das richterliche Ermessen. Der Sinn und Zweck der Anhörung der Gegenpartei besteht darin, dem mit dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befassten Richter zusätzliche Erkenntnisse zu verschaffen. Denn oft vermag die Gegenpartei zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgsaussichten der gestellten Rechtsbegehren beizutragen (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7303 zu Art. 117; vgl. auch ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 115 f. zu Art. 119 ZPO ). Nicht geregelt ist, wie es sich mit der Entschädigung der Gegenpartei verhält, wenn sich diese geäussert hat und das Gesuch in der Folge abgewiesen wurde. Die Frage, ob die Gegenpartei nach einer fakultativen Anhörung gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO Anspruch auf Parteikostenersatz hat, ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Lehre ist ausdrücklich der Meinung, dass der Gegenpartei diesfalls keine Parteientschädigung BGE 139 III 334 S. 343 zustehe (BÜHLER, a.a.O., N. 152 zu Art. 119 ZPO ; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 9 zu Art. 119 ZPO ). Andere Autoren schliessen die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Konstellation dagegen zumindest nicht aus (FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 119 ZPO ; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 63; TAPPY, a.a.O., N. 27 zu Art. 119 ZPO ). Eine Autorin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Grundlage fehle, um die Gegenpartei leer ausgehen zu lassen, soweit diese gemäss Abs. 3 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Stellung genommen und eine Entschädigung verlangt habe (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 119 ZPO ). Die Parteientschädigung ist die Vergütung für den Aufwand, den die Beteiligung an einem gerichtlichen Verfahren einer Partei verursacht, namentlich die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO ). Allein der Umstand, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um die unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPObloss fakultativ anzuhören ist, würde es nicht zwingend ausschliessen, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie zur Stellungnahme eingeladen wird und sich vernehmen lässt. Entscheidend ist jedoch, dass der Gegenpartei des Hauptverfahrens im Gesuchsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Fall keine Parteistellung zukommt (siehe Urteil 5A_29/2013 vom 4. April 2013 E. 1.1 mit Hinweis), da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege das Rechtsverhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat betrifft, nicht aber die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiert. Dem entspricht es, dass die Gegenpartei des Hauptverfahrens keiner Rechte verlustig geht, wenn sie sich zum Gesuch nicht äussert. Aus dem Verzicht auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann für den Hauptprozess nichts abgeleitet werden. Namentlich darf der Gegenpartei im Hauptprozess nicht etwa entgegengehalten werden, sie hätte mangels Bestreitung der Ausführungen des Gesuchstellers zu den Erfolgsaussichten dessen Behauptungen anerkannt. Die Gegenpartei des Hauptverfahrens würde ferner im umgekehrten Fall einer Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nachdem sie sich zum Gesuch (ohne Bös- oder Mutwilligkeit) geäussert und einen Antrag gestellt hat, auch nicht mit einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller belastet. Der durch das Gesuch verursachte anwaltliche Aufwand des BGE 139 III 334 S. 344 Gesuchstellers ist vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes umfasst (vgl. BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO ). Da die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht Partei des Gesuchsverfahrens um unentgeltliche Rechtspflege war, steht ihr für dieses Verfahren keine Parteientschädigung zu, obwohl sie zur Stellungnahme eingeladen wurde und von der Äusserungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie im Rahmen des Nichteintretensbeschlusses der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zusprach, mit der die fakultative Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgegolten werden sollte. 4.3 Sodann rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz mit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch die Dispositionsmaxime verletzt hat. Im Geltungsbereich der ZPO wird - anders als im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ( BGE 111 Ia 154 E. 4 und 5; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, N. 53 zu Art. 68 BGG ; GEISER, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 BGG ) - eine Parteientschädigung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag festgesetzt. Die entsprechende Absicht des Gesetzgebers geht aus den Materialien hervor (Botschaft, a.a.O., 7296 zu Art. 102 und 103 ZPO ) und wird durch den Wortlaut von Art. 105 ZPO zum Ausdruck gebracht, indem Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 über die Gerichtskosten gerade nicht vorschreibt, dass die Parteientschädigung von Amtes wegen zugesprochen wird. Die Doktrin ist sich denn auch einig in dieser Frage (ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 105 ZPO ; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 105 ZPO ; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO ; RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO ; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 105 ZPO ; TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO ; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 105 ZPO ). Die Beschwerdegegnerin hat indessen keinen entsprechenden Antrag gestellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht und von der BGE 139 III 334 S. 345

mixed

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Sachverhalt ab Seite 50 BGE 138 I 49 S. 50 A. A., né en 1965, et dame A., née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B., née en 2007, et C., né en 2009. Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007. B. B.a Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un appel par devant la Cour de justice dans les 30 jours qui suivent sa notification. (...)". B.b Par courrier du 3 mars 2011, dame A., se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien. B.c Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré l'appel du 14 avril 2011 déposé par A. irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272). BGE 138 I 49 S. 51 C. Par arrêt du 23 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 7. Le recourant se plaint d'arbitraire ( art. 9 Cst. ) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l' art. 404 al. 1 CPC , en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée ( art. 382 LPC /GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l' art. 314 al. 1 CPC . Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l' art. 311 al. 1 CPC . 7.1 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire ( art. 9 Cst. ) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat ( ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2; ATF 134 II 124 consid. 4.1 et les arrêts cités). 7.2 Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" ( art. 311 al. 1 CPC ); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" ( art. 314 al. 1 CPC ). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale ( art. 271, 1 re phrase, CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1, 2 e phrase, CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours. BGE 138 I 49 S. 52 Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance ( art. 404 al. 1 CPC ). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties ( art. 405 al. 1 CPC ; cf. ATF 137 III 130 consid. 2). 7.3 La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles. Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1 er janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure ( art. 404 al. 1 CPC ); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC ( art. 405 al. 1 CPC ). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1 er novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 405 CPC ). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1 er janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC. Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours ( art. 314 al. 1 CPC ) ou de 30 jours ( art. 311 al. 1 CPC ), la cour cantonale pouvait, sans violer l' art. 9 Cst. , se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté. BGE 138 I 49 S. 53 8. Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l' art. 5 al. 3 Cst. que de celle de l' art. 9 Cst. 8.1 Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation. 8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC , est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté. 8.3 8.3.1 Aux termes de l' art. 5 al. 3 Cst. , les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect ( ATF 136 I 254 consid. 5.2; ATF 135 IV 212 consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 p. 281 ss [292 s.]). 8.3.2 On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit ( ATF 117 Ia 297 consid. 2, ATF 117 Ia 421 consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est BGE 138 I 49 S. 54 aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit ( ATF 135 III 374 consid. 1.2.2.2; ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; ATF 129 II 125 consid. 3.3; ATF 124 I 255 consid. 1a/aa; ATF 117 Ia 421 consid. 2a). 8.4 En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE. A cet égard, l' art. 404 al. 1 CPC prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l' art. 314 al. 1 CPC , il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant. Partant, le grief doit être admis.

mixed

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handelt es sich um einen Sicherungsentzug; dieser beruht auf einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung der fehlenden Fahreignung, welche sich auf einschlägige Vortaten des Lenkers stützt (E. 3.4.1 und 3.4.2). Die Administrativbehörde kann diese Massnahme nicht gestützt auf einen Sachverhalt verfügen, den der Strafrichter wegen der Rechtswidrigkeit des betreffenden Beweismittels ausgeschlossen hat (E. 3.4.3). In Frage kommt allerdings noch ein Sicherungsentzug gestützt auf Art. 16 Abs. 1 und Art. 16d Abs. 1 SVG (E. 3.5). Sachverhalt ab Seite 96 BGE 139 II 95 S. 96 A. Le 29 octobre 2010, le conducteur A. a été arrêté pour un contrôle de son véhicule. Après avoir constaté que A. sentait fortement l'alcool, les policiers l'ont soumis à un alcootest qui s'est révélé positif. Ayant appris que A. avait été plusieurs fois enregistré pour consommation de stupéfiants, les policiers ont voulu faire un test d'urine, auquel l'intéressé s'est strictement opposé. Ils ont alors fait prélever deux échantillons sanguins pour une analyse concernant l'alcoolémie et la consommation de stupéfiants. Les analyses ont révélé une alcoolémie de 0,73 pour mille et une valeur de méthamphétamine d'au moins 36,4 microgramme (μg) par litre. Se fondant sur ces faits ainsi que sur deux retraits du permis de conduire (31 mars 2005: trois mois pour conduite en état d'ébriété qualifiée; 26 février 2008: seize mois pour conduite en état d'ébriété qualifiée et sous l'influence de la cocaïne), l'Office de la BGE 139 II 95 S. 97 circulation et de la navigation du canton de Berne (ci-après: OCRN) a, par décision du 8 décembre 2010, retiré à A. son permis de conduire pour véhicules à moteur pour une durée indéterminée. L'instruction du recours interjeté par A. contre cette décision a été suspendue dans l'attente de l'entrée en force du jugement pénal concernant les mêmes faits. B. Par ordonnance du 8 septembre 2011, le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland a décidé que les éléments de preuve au dossier pénal concernant la présence de méthamphétamine dans l'organisme de A. lors des événements du 29 octobre 2010 étaient illicites et inexploitables. Le 5 octobre 2011, ce même tribunal a libéré A. des préventions d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) pour avoir été dans l'incapacité de conduire en raison de la consommation de produits stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121) pour avoir consommé des stupéfiants. Il l'a en revanche reconnu coupable d'infractions à la LCR pour avoir conduit un véhicule en étant pris de boisson (ébriété non qualifiée) et pour ne pas avoir été porteur de son permis de conduire. C. Par décision du 22 février 2012, la Commission de recours du canton de Berne contre les mesures LCR (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours dirigé par A. contre la décision du 8 décembre 2010 de l'OCRN. En substance, elle a estimé que le rapport selon lequel A. se trouvait, le 29 octobre 2010, sous l'influence directe de méthamphétamine pouvait être exploité à titre de moyen de preuve dans la procédure administrative, dans l'intérêt public de la sécurité du trafic. Par acte du 20 avril 2012, A. forme un recours contre l'arrêt cantonal en concluant à ce que, cet arrêt étant annulé, son permis de conduire lui soit immédiatement restitué, sous suite de frais et dépens dans les instances cantonale et fédérale. Il soutient que les preuves écartées par le juge pénal ne peuvent pas être exploitées dans la présente procédure administrative. Après une séance de délibération publique, le Tribunal fédéral a admis le recours et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour nouvelle décision. (résumé) BGE 139 II 95 S. 98 Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient en substance que l'autorité cantonale ne pouvait pas fonder sa décision de retrait de permis de conduire sur le fait qu'il aurait consommé des stupéfiants lors du contrôle litigieux. Or, en l'absence de la preuve d'une telle consommation, on ne pourrait pas lui reprocher une grave violation des règles de la circulation routière, ce qui exclurait un retrait de son permis de conduire pour une durée illimitée. A l'appui de cette position, il fait notamment valoir, entre autres griefs, une violation du principe de coordination entre le droit pénal et le droit administratif en matière de circulation routière, une violation de l' art. 55 LCR et une violation des règles en matière d'inexploitation des preuves obtenues de manière illicite. Ces griefs se recoupent en grande partie, de sorte qu'il convient de les examiner ensemble. 2.1 A teneur de l' art. 16c al. 2 let . d LCR, le permis de conduire est retiré après une infraction grave pour une durée indéterminée, mais pour deux ans au minimum, si, au cours des dix années précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d'infractions graves. Commet une infraction grave la personne qui conduit un véhicule automobile alors qu'elle est incapable de conduire du fait de l'absorption de stupéfiants ou de médicaments ou pour d'autres raisons ( art. 16c al. 1 let . c LCR). Un conducteur est réputé incapable de conduire chaque fois qu'il est prouvé que son sang contient une quantité de 15 μg de métamphétamine par litre (art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11] en lien avec l'art. 34 de l'ordonnance de l'Office fédéral des routes du 22 mai 2008 concernant l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière [OOCCR-OFROU; RS 741.013.1]). Selon l' art. 55 al. 1 LCR dans sa teneur au 1 er janvier 2005, les conducteurs de véhicules peuvent être soumis à un alcootest. Cette disposition confère ainsi à la police le droit d'effectuer des contrôles systématiques de l'air expiré, à savoir même en l'absence d'indice d'ébriété (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR, FF 1999 4139 ad art. 55). En revanche, lorsqu'il s'agit de détecter la consommation de produits pharmaceutiques ou de stupéfiants, le législateur n'a autorisé des examens préliminaires, tels que le contrôle d'urine ou de la salive, que si la personne concernée présente des indices laissant présumer une incapacité de conduire et que ces indices ne sont pas dus ou pas uniquement dus à l'influence de l'alcool BGE 139 II 95 S. 99 ( art. 55 al. 2 LCR et 10 al. 2 de l'ordonnance du 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière [OCCR; RS 741.013]; arrêt 1B_180/2012 du 24 mai 2012 consid. 3.2). Dans ce contexte spécifique, il a en effet été considéré qu'il serait disproportionné de soumettre tout un chacun à de tels examens sans qu'il existe des indices d'incapacité de conduire (FF 1999 4134 ad art. 16c et 4139 ad art. 55). Un contrôle systématique de la conduite sous l'effet de stupéfiants ou de médicaments n'est donc pas possible (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la LCR, 2007, n o 47 ad art. 91 LCR ). L' art. 55 al. 3 LCR constitue enfin la base légale pour effectuer une prise de sang lorsqu'une personne est soupçonnée d'incapacité de conduire parce qu'elle a consommé des produits pharmaceutiques ou des stupéfiants (FF 1999 4139). 2.2 Il est établi en l'espèce que, lors du contrôle de son véhicule, le recourant sentait fortement l'alcool, ce qui a amené la police - conformément à l' art. 55 al. 1 LCR - à soumettre l'intéressé à un alcootest. Au vu du résultat positif de celui-ci, une prise de sang a été ordonnée sur la base de l' art. 55 al. 3 let. a LCR . A juste titre, le caractère licite des moyens de preuve en relation avec la présence d'alcool dans le sang du recourant n'a pas été remis en cause par le juge pénal et n'est pas critiqué. En ce qui concerne la consommation de stupéfiants, la décision de soumettre le recourant à un examen sanguin a été prise après que la police a eu connaissance des antécédents de l'intéressé en matière de stupéfiants. Comme l'a relevé le juge pénal, ce contrôle n'a donc pas été ordonné en raison d'indices laissant suspecter un état d'incapacité dû à une autre cause que l'alcool. La mesure de contrôle ne pouvait donc pas être ordonnée sur la base de l' art. 55 al. 2 ou 3 let. a LCR . Dans cette mesure, elle était illicite. 2.3 Devant le Tribunal fédéral, le caractère illicite (cf. art. 141 al. 2 CPP ) de la prise de sang destinée à établir une éventuelle consommation de stupéfiants chez le recourant n'est pas contesté. En outre, la décision de retirer du dossier pénal les éléments de preuve en rapport avec la présence de méthamphétamine dans l'organisme du recourant (cf. art. 141 al. 5 CPP ) est désormais entrée en force. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur ces points. 3. Il convient à présent de déterminer quelle influence la décision du juge pénal d'écarter de son propre dossier les éléments de preuve en rapport avec la consommation de stupéfiants du recourant peut avoir sur la présente procédure administrative. Cette question doit être BGE 139 II 95 S. 100 examinée selon les principes généraux de procédure administrative (infra consid. 3.1) en fonction des besoins particuliers de coordination entre procédures pénale et administrative touchant la répression d'infractions aux règles de la circulation routière (infra consid. 3.2). 3.1 La question de savoir quels sont les moyens de preuve admis et comment le juge établit les faits pertinents pour prononcer les mesures administratives adéquates relève de la procédure administrative, régie en principe par le droit cantonal. Dans le canton de Berne, les autorités constatent les faits d'office (art. 18 al. 1 de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administrative [LPJA; RSB155.21]) et procèdent à l'administration des preuves, notamment aumoyen de documents, de rapports officiels et d'expertises (art. 19 al. 1 let. a, b et g LPJA). Ces dispositions reprennent sur ces points le contenu de l'art. 12 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, n o 1 ad art. 18 LPJA et n os 4 et 11 ad art. 19 LPJA). Le sort de preuves obtenues de manière illicite n'est réglé ni dans la loi bernoise, ni dans la loi fédérale. Selon la doctrine relative à l'art. 19 LPJA, les règles développées sur ce point en procédure pénale ne peuvent pas être reprises telles quelles en procédure administrative: en présence d'intérêts publics importants, par exemple la protection de l'environnement et de la santé contre des atteintes notables, il peut se justifier d'exploiter des preuves qui n'ont pas été obtenues de manière légale, pour autant cependant que l'essence même de la liberté individuelle ne soit pas atteinte. Lorsque les preuves obtenues de manière illégale auraient pu être amenées au procès de manière licite, il convient également de procéder à une pesée des intérêts en présence (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., n o 9 ad art. 19 LPJA). Cette opinion est conforme à la jurisprudence fédérale sur la question ( ATF 120 V 435 consid. 3b). Pour la doctrine, cette problématique doit être traitée en relation avec le principe du procès équitable inscrit à l' art. 29 al. 1 Cst. Les auteurs s'expriment sur cette question avec plus ou moins de précision. Pour certains, les preuves obtenues par des moyens illégaux ne peuvent être utilisées que si elles auraient pu être recueillies d'une façon légale ou si un intérêt public important le justifie (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 190; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd. 2011, p. 297). D'autres précisent que les moyens de preuve obtenus sans respecter des prescriptions d'ordre doivent faire l'objet d'une pesée d'intérêts BGE 139 II 95 S. 101 pour être exploités: il s'agit de mettre en balance, d'une part, l'intérêt public à la manifestation de la vérité et, d'autre part, l'intérêt de la personne concernée à ce que le moyen de preuve ne soit pas exploité (CHRISTOPH AUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Vervaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2008, n o 23 ad art. 12 PA ; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [éd.], 2009, n o 196 ad art. 12 PA ). D'autres, enfin, plaident pour une application analogique des règles - très détaillées - contenues à l' art. 141 CPP , lesquelles seraient l'expression du procès équitable selon l' art. 29 al. 1 Cst. (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, n. 715). On peut encore relever que, en procédure civile, le législateur n'a pas renvoyé au système prévu pour la procédure pénale, mais a opté pour une formulation laissant au juge un large pouvoir d'appréciation. A teneur de l'art. 152 al. 2 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (PETER GUYAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n os 10 ss ad art. 152 CPC ; PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC, Code de procédure civil commenté, 2011, n os 14 ss ad art. 152 CPC ). 3.2 En matière de répression des infractions relatives à la circulation routière, le droit suisse connaît le système de la double procédure pénale et administrative: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR ( art. 90 ss LCR ) et par le Code pénal ( art. 34 ss, 106 et 107 CP ), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les art. 16 ss LCR ( ATF 137 I 363 consid. 2.3 p. 366). Une certaine coordination s'impose entre ces deux procédures. La jurisprudence a ainsi établi que, en principe, l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits ( ATF 137 I 363 consid. 2.3.2 p. 368 et les références). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été BGE 139 II 95 S. 102 prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation ( ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; ATF 105 Ib 18 consid. 1a et les références). 3.3 Dans la décision attaquée, la Commission de recours a estimé qu'il y avait toujours lieu, pour protéger la vie et la santé des autres usagers de la route, d'écarter de la circulation des conducteurs inaptes; elle s'est ainsi référée à l'intérêt public que constitue la sécurité du trafic primant alors les intérêts privés de la personne concernée. Dans sa dernière détermination, elle précise qu'un intérêt public prépondérant, à savoir assurer la sécurité du trafic, l'autorisait à tenir compte d'un élément de preuve "non recevable en procédure pénale pour des raisons formelles". Elle ajoute encore à ce propos qu'elle n'aurait pas exploité dans sa procédure administrative des éléments de preuve obtenus en violation du "noyau dur d'un droit humain", tel un aveu arraché sous la torture. Poursuivant ce raisonnement, elle arrive à la conclusion qu'elle disposait - pour prononcer le retrait de sécurité litigieux - de faits qui n'avaient pas été pris en considération par le jugement pénal. De la sorte, le principe de coordination entre procédures pénale et administrative serait sauf. De son côté, l'Office fédéral des routes (OFROU) estime qu'il y a lieu de procéder dans ce contexte à une distinction entre le retrait d'admonestation et le retrait de sécurité du permis de conduire: si les principes de procédure pénale relatifs à l'exploitation des preuves obtenues par le juge pénal s'appliquent au premier, il n'en irait pas de même du second. A suivre l'OFROU, le retrait de sécurité ne constitue pas une sanction à caractère punitif, analogue à une sanction pénale, mais vise uniquement à déterminer si la personne concernée est toujours apte à conduire un véhicule automobile; il ne s'agit pas de punir, mais d'assurer la sécurité routière. L'Office ajoute qu'un retrait de ce type peut aussi survenir lorsque l'autorité compétente prend connaissance de l'inaptitude du conducteur par d'autres moyens, citant à titre d'exemple la communication d'un médecin. 3.4 La jurisprudence et la doctrine font la distinction entre retrait de sécurité (Sicherungsentzug, revoca a scopo di sicurezza) et retrait d'admonestation (Warnungsentzug, revoca a scopo di ammonimento). BGE 139 II 95 S. 103 3.4.1 Conformément à l' art. 16 al. 1 LCR , le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance, énoncées par l' art. 14 LCR , ne sont pas ou plus remplies. Il y a également lieu à retrait du permis de conduire, pour une durée indéterminée, lorsque la personne souffre d'une forme de dépendance la rendant inapte à la conduite ( art. 16d al. 1 let. b LCR ). Ces deux mesures constituent des retraits de sécurité ( ATF 122 II 359 consid. 1a p. 361; arrêt 1C_384/2011 du 7 février 2012 consid. 2.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Bundesgerichtspraxis, 2011, n o 1 ad Vorbemerkungen zu art. 16 ss LCR ). La décision de retrait de sécurité du permis de conduire constitue une atteinte grave à la sphère privée de l'intéressé; elle doit donc reposer sur une instruction précise des circonstances déterminantes ( ATF 133 II 384 consid. 3.1; cf. en ce qui concerne le retrait justifié par des raisons médicales ou l'existence d'une dépendance: ATF 129 II 82 consid. 2.2 p. 84). Le pronostic doit être posé sur la base des antécédents du conducteur et de sa situation personnelle ( ATF 125 II 492 consid. 2a p. 495). En cas de doute, il y a lieu d'ordonner un examen psychologique ou psychiatrique (art. 11b al. 1 let. b de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]; arrêt 1C_307/2007 du 17 décembre 2007 consid. 3.2). 3.4.2 Les règles en matière de retrait d'admonestation ont été profondément modifiées à l'occasion de la révision de la LCR entrée en vigueur le 1 er janvier 2005. Selon l'intention du législateur, il convenait, dans la nouvelle loi, de sanctionner plus sévèrement les conducteurs qui, au cours d'une période déterminée, avaient compromis à plusieurs reprises la sécurité routière en commettant des infractions aux règles de la circulation; en outre, il s'agissait de fixer des "tarifs" minimaux uniformes dans toute la Suisse; enfin, en cas de récidive, ces mesures devaient progressivement être renforcées pour aller jusqu'au retrait du permis de conduire d'une durée indéterminée selon le principe du renforcement en cascade (FF 1999 4108). Pour une partie de la doctrine, les mesures prévues aux art. 16 al. 2 à 3 et 16a à 16c LCR issus de ces modifications constituent des retraits d'admonestation (WEISSENBERGER, op. cit., ibid.; YVAN JEANNERET, La sanction multiple des infractions routières, in Journées du droit de la circulation routière 2006, p. 264 et 277). Une telle qualification ne tient cependant pas compte du fait que la loi pose la présomption BGE 139 II 95 S. 104 d'inaptitude caractérielle à la conduite après trois infractions graves ( art. 16c al. 2 let . d LCR) ou quatre infractions moyennement graves ( art. 16b al. 2 let . e LCR). Comme la personne concernée n'est pas autorisée à apporter la preuve - contraire - de son aptitude à conduire, il s'agit d'une présomption irréfragable ou fiction (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 936; AUER, op. cit., n o 4 ad art. 12 PA ). Dans ces conditions, le retrait de permis de conduire fondé sur ces deux dispositions - dont le but est d'exclure de la circulation routière le conducteur multirécidiviste considéré comme un danger public - doit être considéré comme étant un retrait de sécurité (FF 1999 4133 et 4135; CÉDRIC MIZEL, L'incidence de l'atteinte subie par l'auteur à la suite de son acte sur le retrait du permis de conduire, PJA 2011 p. 1193; RENÉ SCHAFFHAUSER, Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 209 n° 90). Le retrait définitif au sens des art. 16b al. 2 let . f et 16c al. 2 let. e LCR doit également, pour les mêmes motifs, être qualifié de retrait de sécurité (SCHAFFHAUSER, op. cit., p. 210 n° 92). 3.4.3 La mesure prononcée en l'espèce par l'OCRN à l'encontre du recourant est fondée sur l' art. 16c al. 2 let . d LCR. En raison des deux antécédents de l'intéressé constitutifs d'infractions graves au sens de l'art. 16c al. 1 let. b et c LCR, commis de surcroît dans les dix années précédentes, le conducteur est considéré comme étant inapte à la conduite en raison du danger qu'il représente pour les autres usagers de la route. La mesure constitue donc un retrait de sécurité (cf. supra consid. 3.4.2). Contrairement au retrait de sécurité prévu à l' art. 16d LCR , la mesure de l' art. 16c al. 2 let . d LCR ne prévoit cependant pas une instruction précise sur les causes de l'inaptitude à conduire (cf. supra consid. 3.4.1), mais repose uniquement sur une fiction découlant de l'existence d'une infraction grave à la LCR, laquelle s'ajoute à celles déjà commises dans le délai de dix ans prévu par la loi (cf. supra consid. 3.4.2). Ainsi, à l'instar du retrait d'admonestation, la problématique ici pertinente est celle de savoir si une (nouvelle) infraction a été commise et non de déterminer concrètement si la personne concernée est toujours apte à conduire un véhicule automobile. Dans ce contexte, le principe de coordination entre procédures pénale et administrative (cf. supra consid. 3.2) doit prévaloir. En outre, le retrait automatique du permis de conduire pour une durée indéterminée - même s'il n'a pas un but prioritairement punitif - constitue indubitablement une atteinte grave à la sphère privée de l'intéressé. Dès lors, BGE 139 II 95 S. 105 prendre une telle mesure sur la base de faits écartés par le juge pénal en raison du caractère illicite de leur obtention - et non pour de simples questions de forme - contrevient à la sécurité du droit que vise précisément à préserver le principe de coordination entre procédures pénale et administrative; à cet égard, contrairement à ce qu'affirme l'autorité cantonale, on ne peut pas soutenir que les preuves illicites dans le procès pénal seraient exploitables par le juge administratif au motif qu'il s'agit de faits qui n'avaient justement pas été pris considération par le juge pénal. Enfin, il faut constater que, même dans le cadre de la présente procédure administrative, une prise de sang destinée à déterminer la consommation de stupéfiants chez le recourant n'aurait pas pu être ordonnée, à défaut d'indices laissant suspecter la consommation de telles substances (cf. supra consid. 2.1 et 2.2). En l'absence de possibilité de recueillir cet élément de fait de manière légale, le moyen de preuve ne peut par conséquent pas être exploité dans la présente procédure. Il n'appartient à cet égard pas au Tribunal fédéral d'apprécier le bien-fondé de la réglementation contenue à l' art. 55 LCR . Par conséquent, en fondant la décision de retrait de permis de conduire litigieuse sur l'analyse faisant état de présence de méthamphétamine dans l'organisme du recourant, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. 3.5 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour prononcer la nouvelle mesure contre le recourant, l'autorité cantonale tiendra uniquement compte de la conduite en état d'ébriété (0.73 pour mille) et du défaut de port du permis de conduire, tels que constatés dans la procédure pénale; l'infraction doit être qualifiée de moyennement grave au sens de l' art. 16b al. 1 let. b LCR . Quant à la durée du retrait de permis, elle sera fixée en respectant le palier prévu à l' art. 16b al. 2 let. a LCR . Au demeurant, le moyen de preuve relatif à la consommation de méthamphétamine du recourant pourra cependant être pris en considération à titre d'indice fondant la mise en oeuvre d'une procédure ayant pour objet l'examen de l'aptitude du recourant à conduire avec sûreté un véhicule à moteur compte tenu d'une éventuelle dépendance aux produits stupéfiants au sens des art. 16 al. 1 et 16d al. 1 LCR. L'intérêt public prépondérant à la protection des usagers de la route et les antécédents du recourant en matière de consommation de BGE 139 II 95 S. 106 stupéfiants justifient en effet de prendre en considération cet élément dans le cadre d'un examen général de la capacité à conduire de celui-ci nonobstant son caractère illicite (voir supra consid. 3.1), d'autant que la jurisprudence a établi l'obligation pour les autorités administratives, avant de prononcer un retrait de sécurité, d'éclaircir d'office, dans chaque cas, la situation de la personne concernée, au besoin, par des expertises médico-légale ou psychiatrique (voir supra consid. 3.4.1), ce qui constitue pour le recourant la garantie que sa situation sera examinée de façon approfondie.

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Sachverhalt ab Seite 448 BGE 136 II 447 S. 448 Selon un rapport de la Police cantonale vaudoise, X. circulait le 24 octobre 2008, vers 21h50, au volant d'un véhicule automobile sur la route de Cugy à Payerne. A la hauteur du cimetière de Payerne, sur un tronçon rectiligne limité à 80 km/h, il a dépassé deux véhicules BGE 136 II 447 S. 449 qui le précédaient. Pour effectuer cette manoeuvre, il a roulé, sur une distance d'environ 100 mètres, à gauche de la ligne de sécurité. Après ce dépassement, il n'a pas immédiatement rejoint le côté droit de la route, mais a négocié "à la corde" le virage à gauche. Un gendarme, présent au moment des faits, a notifié sur-le-champ une contravention au conducteur, qui en a admis le bien-fondé. Le rapport de police précise qu'à l'endroit de l'infraction la visibilité était étendue, il faisait beau, la route était sèche, le trafic de faible densité et personne n'a été gêné par le comportement de l'automobiliste. Le Préfet de la Broye-Vully a condamné l'intéressé, le 6 novembre 2008, à une amende de 250 fr. pour infraction simple à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). La Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (ci-après: la Commission cantonale) a avisé X. de l'ouverture d'une procédure, en lui signalant qu'une mesure administrative (annulation du permis de conduire à l'essai) allait devoir être prise à son encontre. Dans ses observations, l'intéressé a notamment relevé que la décision du 2 octobre 2008, par laquelle la Commission cantonale lui avait retiré son permis de conduire pour une inattention et une perte de maîtrise de son véhicule, lui avait été notifiée le 15 octobre 2008. Elle n'était par conséquent pas encore entrée en force au moment de l'incident du 24 octobre 2008. Dès lors, l' art. 15a al. 4 LCR (annulation du permis de conduire à l'essai) ne trouvait pas application. Le 23 mars 2009, la Commission cantonale a annulé le permis de conduire à l'essai de X. Par arrêt du 23 avril 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de la Commission cantonale. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral de modifier l'arrêt précité en ce sens que la décision de la Commission cantonale du 23 mars 2009 est annulée et un avertissement est prononcé à son encontre. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) BGE 136 II 447 S. 450 Extrait des considérants: Erwägungen 2. Le recourant reproche tout d'abord au Tribunal cantonal d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète. 2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ), sous réserve des cas prévus à l' art. 105 al. 2 LTF . Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF , en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire ( art. 97 al. 1 LTF ; ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; Message du 28 février 2001, concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale FF 2001 4135 ch. 4.1.4.2). 2.2 Le recourant fait valoir que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte, dans la pesée des intérêts, de ses besoins du permis de conduire pour la pratique de son activité professionnelle. Cette critique ne relève pas de l'établissement des faits mais plutôt de leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond (cf. consid. 7 non publié). Le recourant allègue ensuite que la Cour cantonale n'a pas retenu que le retrait du permis de conduire de la première infraction, réalisée le 15 juillet 2008 (décision du 2 octobre 2008), a été purgé du 15 décembre 2008 au 14 janvier 2009; or, cet élément serait important pour démontrer que la mesure a effectivement été exécutée après la seconde infraction du 24 octobre 2008. Il ressort de l'arrêt attaqué que le Tribunal cantonal n'a pas ignoré ce fait mais en a bien tenu compte. Il a toutefois considéré qu'il n'était pas déterminant dans le cadre de l' art. 15a al. 4 LCR . Il n'y a dès lors pas lieu de compléter ou corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l' art. 105 al. 1 LTF . Le grief du recourant doit être rejeté. 3. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation et d'une application arbitraire des art. 16a, 16b et 16c LCR en relation avec une violation de l' art. 15a al. 4 LCR . Il considère que l'infraction du 24 octobre 2008 doit être qualifiée de légère au sens de l' art. 16a LCR . Il souligne qu'il n'a gêné personne par sa manoeuvre, n'a pas commis d'excès de vitesse et disposait d'une visibilité étendue sur une route sèche où la densité du trafic était faible; les risques d'accident étaient BGE 136 II 447 S. 451 donc minimes. Il estime en outre que l'autorité administrative n'aurait pas dû s'écarter du jugement pénal, qui a considéré que sa faute était légère. 3.1 Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés ( ATF 124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 100; ATF 121 II 214 consid. 3a p. 217; ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). L'autorité administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation ( ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats ( ATF 120 Ib 312 consid. 4b p. 315). En l'espèce, l'ordonnance du préfet du 6 novembre 2008, qui a reconnu le recourant coupable de violation simple des règles de la circulation routière, s'appuie uniquement sur la dénonciation de la gendarmerie vaudoise; le préfet n'a entendu ni les parties, ni des témoins, et n'a pas procédé à de plus amples mesures probatoires. Son appréciation juridique ne dépend donc pas étroitement de faits qu'il connaîtrait de manière plus approfondie que l'autorité administrative. La Commission cantonale, qui disposait du même dossier, ainsi que le Tribunal cantonal, étaient dès lors libres de procéder à leur propre appréciation juridique des faits pertinents. 3.2 La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Selon l' art. 16a al. 1 let. a LCR , commet une infraction légère la personne qui, en violant les règles de la BGE 136 II 447 S. 452 circulation, met légèrement en danger la sécurité d'autrui et à laquelle seule une faute bénigne peut être imputée. En cas d'infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative ( art. 16a al. 3 LCR ). Dans les autres cas, il ne peut être renoncé au retrait du permis du conducteur fautif au profit d'un avertissement seulement si, au cours des deux dernières années, le permis ne lui a pas été retiré et qu'aucune autre mesure administrative n'a été prononcée ( art. 16a al. 2 et 3 LCR ). Commet une infraction moyennement grave selon l' art. 16b al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Dans cette hypothèse, le permis est retiré pour un mois au minimum ( art. 16b al. 2 let. a LCR ). Commet une infraction grave selon l' art. 16c al. 1 let. a LCR la personne qui, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Conformément à l' art. 16c al. 2 let. a LCR , le permis de conduire est retiré pour trois mois au minimum après une infraction grave. Le législateur conçoit l' art. 16b al. 1 let. a LCR comme l'élément dit de regroupement. Cette disposition n'est ainsi pas applicable aux infractions qui tombent sous le coup des art. 16a al. 1 let. a et 16c al. 1 let. a LCR. Dès lors, l'infraction est toujours considérée comme moyennement grave lorsque tous les éléments constitutifs qui permettent de la privilégier comme légère ou au contraire de la qualifier de grave ne sont pas réunis. Tel est par exemple le cas lorsque la faute est grave et la mise en danger bénigne ou, inversement, si la faute est légère et la mise en danger grave ( ATF 135 II 138 consid. 2.2.2 p. 141; arrêt 6A.16/2006 du 6 avril 2006 consid. 2.1.1, in JdT 2006 I p. 442). Par ailleurs, l' art. 34 LCR prévoit que les véhicules tiendront leur droite et circuleront, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. Ils longeront le plus possible le bord droit de la chaussée, en particulier s'ils roulent lentement ou circulent sur un tronçon dépourvu de visibilité (al. 1). Les véhicules circuleront toujours à droite des lignes de sécurité tracées (al. 2). L'art. 73 al. 6 let. a de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) précise qu'il est interdit aux véhicules de franchir les lignes de sécurité ou d'empiéter sur elles. 3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a franchi une ligne de sécurité. Du point de vue objectif, pareille manoeuvre représente une violation grave des règles de la circulation routière en BGE 136 II 447 S. 453 raison du danger notoirement important qu'elle comporte pour la sécurité du trafic et, en particulier, des usagers de la route circulant en sens inverse ( ATF 119 V 241 consid. 3d/bb p. 247; arrêt 1C_294/2008 du 18 novembre 2008 consid. 3.1). Il ne peut être dérogé à l'interdiction de franchir les lignes de sécurité que pour des motifs impérieux, par exemple lorsqu'un véhicule en panne ou momentanément abandonné par le conducteur bloque le passage pour une certaine durée de sorte que l'on ne saurait exiger du conducteur d'un véhicule gêné dans sa progression qu'il attende que la voie soit dégagée ( ATF 86 IV 113 et les arrêts cités), ou encore lorsque cette manoeuvre est la seule qui permette d'éviter un accident ou d'en rendre les conséquences moins graves ( ATF 119 V 241 consid. 3d/bb précité; 63 I 53 consid. 2 p. 58/59; 63 II 209 consid. 2b/bb p. 215; 61 I 218 consid. 4 p. 222; 38 II 487 consid. 2 p. 488). Or, dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a retenu que le conducteur avait commis cette infraction de manière délibérée, sans autres motifs justificatifs que la convenance personnelle. Il ne pouvait en particulier se prévaloir d'aucune erreur d'appréciation explicable par des circonstances particulières ou d'un état de nécessité provoqué par les conditions du trafic. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que la Cour cantonale a considéré que l'infraction ne pouvait être qualifiée de légère, même si la manoeuvre n'a pas créé de mise en danger concrète. Il est au demeurant sans incidence de déterminer si l'infraction est grave ou moyennement grave car, dans un cas comme dans l'autre, le permis de conduire doit être retiré en application de l'art. 16b al. 2 ou 16c al. 2 LCR. Mal fondé, le grief doit être rejeté. 4. Il reste à examiner si le permis de conduire à l'essai du recourant doit être annulé en vertu de l' art. 15a al. 4 LCR . 4.1 Selon l' art. 15a LCR , le permis de conduire est tout d'abord délivré à l'essai pour trois ans (al. 1). Le permis de conduire définitif est délivré après cette période probatoire si le titulaire a suivi les cours de formation complémentaire (al. 2). En cas de retrait du permis en raison d'une infraction, la période probatoire est prolongée d'un an (al. 3). Le permis de conduire à l'essai est caduc si son titulaire commet une seconde infraction entraînant un retrait (al. 4). Un nouveau permis peut être délivré au plus tôt un an après l'infraction, sur la base d'une expertise psychologique attestant l'aptitude à conduire (al. 5). Après avoir passé avec succès l'examen de conduite, BGE 136 II 447 S. 454 la personne concernée obtient un nouveau permis de conduire à l'essai (al. 6). 4.2 Contrairement au Tribunal cantonal, le recourant est d'avis que l' art. 15a al. 4 LCR ne s'applique que lorsque le retrait du permis de conduire de la première infraction a été purgé. Une deuxième infraction ne saurait donc entraîner l'annulation du permis avant que le précédent retrait ait été entièrement exécuté. Ceci découlerait de l'interprétation téléologique et systématique de la disposition, laquelle poursuivrait un but de prévention et d'éducation. Le but du législateur serait ainsi de rendre caduc le permis du jeune conducteur qui n'a pas fait ses preuves après avoir purgé un premier retrait et qui démontrerait par là sa dangerosité accrue pour la sécurité routière. Subsidiairement, le recourant soutient que la seconde infraction ne peut déclencher l'annulation du permis de conduire à l'essai seulement si elle est commise après l'entrée en force de la décision relative au précédent retrait. 5. 5.1 La révision législative portant notamment sur l'adjonction de l' art. 15a LCR avait pour but d'améliorer la formation à la conduite automobile en vue d'aider les groupes les plus "accidentogènes" à s'intégrer plus sûrement dans la circulation. Il était prévu d'inviter les conducteurs à un comportement plus respectueux des règles de la circulation et de diminuer les risques d'accident en sanctionnant par des mesures plus sévères - pouvant aller jusqu'à l'annulation du permis de conduire - ceux et celles qui compromettent la sécurité de la route par des infractions (Message du 31 mars 1999 concernant la modification de la LCR [ci-après: Message], FF 1999 4106 4108). Le législateur indique en outre que l'introduction du permis de conduire à l'essai en sus de la formation complémentaire obligatoire a largement été plébiscitée lors de la procédure de consultation. Le projet de révision prévoyait que si l'intéressé compromettait la sécurité de la route par une infraction aux règles de la circulation et faisait l'objet d'un retrait de son permis à l'essai, la durée de la période probatoire serait prolongée et qu'il serait astreint à suivre un cours d'éducation routière. La majorité des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une prolongation d'un an de la période probatoire, mais elle a rejeté en revanche l'idée du cours d'éducation routière, craignant que la matière enseignée soit identique à celle des cours de perfectionnement dispensés dans le cadre de la deuxième BGE 136 II 447 S. 455 phase de la formation obligatoire, ce qui serait inefficace. Si une deuxième infraction entraînant le retrait du permis de conduire est commise pendant la période probatoire, l'autorisation de conduire échoira, vu le résultat négatif, et le permis définitif ne sera pas délivré. Les milieux consultés ont nettement rejeté l'idée d'une prolongation supplémentaire de la période probatoire (Message p. 4129 s. ad art. 15a). 5.2 Certains auteurs considèrent que l' art. 15a al. 4 LCR décrit implicitement un cas de récidive (DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, in PJA 2007 p. 729 ss, 735). Or, en droit des mesures administratives, le délai de récidive débute généralement à partir de l'échéance du retrait précédent. Les auteurs précités se sont donc posé la question de savoir si une seconde infraction "entraînant un retrait de permis" déclenchait l'annulation du permis uniquement si le retrait précédent avait été entièrement purgé, ou déjà lorsque la décision y relative était entrée en force, voire éventuellement avec une interprétation littérale de l' art. 15a al. 4 LCR si la première décision de retrait avait été prise mais pas encore notifiée. Se référant à la logique du système, qui n'utilise pas le terme de récidive mais qui requiert toutefois une gradation des sanctions, comme à la sévérité particulière liée à la période d'essai, ils ont émis l'hypothèse, sans grande conviction toutefois, que le critère déterminant pourrait être l'entrée en force de la décision relative au premier retrait (DEMIERRE/MIZEL/MOURON , op. cit., p. 736). 5.3 D'un point de vue technique, la récidive consiste à commettre une nouvelle infraction après avoir encouru antérieurement une condamnation définitive pour une autre infraction (cf. ancien art. 67 et art. 42 al. 2 CP ). Ainsi, en droit de la circulation routière, un conducteur se trouve en état de récidive lorsqu'il commet un délit qui entraîne un retrait du permis obligatoire dans les deux ans - voire cinq ans - depuis la fin de l'exécution d'un précédent retrait (cf. ancien art. 17 al. 1 let . c LCR; arrêt 6A.29/1993 du 17 mai 1993 consid. 2b, in SJ 1993 p. 533). Les dispositions actuelles relatives au retrait du permis, modifiées par la loi fédérale du 14 décembre 2001 et en vigueur depuis le 1 er janvier 2005 (RO 2002 2767, 2004 2849), n'ont pas introduit de changement quant au point de départ du calcul du délai (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER , Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, p. 161 ss, n. 85 p. 206). BGE 136 II 447 S. 456 Les termes employés pour décrire la récidive dans le cadre du retrait du permis définitif se réfèrent explicitement à la précédente mesure (cf. art. 16a al. 2 LCR : "... au conducteur qui a fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative..."; art. 16b al. 2 et 16c al. 2 LCR : "... si, au cours des deux [ou cinq] années précédentes, le permis a été retiré une fois..."). L' art. 15a al. 4 LCR , en revanche, met l'accent sur l'infraction elle-même ("... lorsque son titulaire commet une seconde infraction..."). Ainsi, d'après la lettre et l'esprit de cette disposition, la caducité du permis à l'essai n'est pas liée au fait que le précédent retrait ait été exécuté ou que la décision y relative soit entrée en force. Il ne s'agit dès lors pas d'un cas de récidive au sens technique ("Rückfall"), mais plutôt d'une simple réitération ("Wiederholung"). Au surplus, comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, le Message ne fait nullement référence au système du retrait du permis définitif et les différents éléments susmentionnés imposent de penser que le système employé, et voulu par le législateur, pour le permis de conduire définitif ne doit pas s'appliquer directement au permis à l'essai; ce dernier poursuit en effet une fonction éducative et son but est notamment de diminuer les accidents en sanctionnant de manière plus sévère ceux qui compromettent la sécurité routière. Par ailleurs, pour les nouveaux conducteurs, l'annulation du permis à l'essai ne dépend pas de la gravité de l'infraction. L'élément déterminant est plutôt la présence d'une première infraction ayant entraîné le retrait du permis (et la prolongation de la période d'essai) et d'une seconde infraction qui conduit elle aussi à un retrait. En effet, selon la ratio legis, une seule infraction grave ou moyennement grave commise pendant la période probatoire ne provoque pas la caducité du permis, alors que celui qui se rend coupable d'une deuxième infraction pendant cette période montre qu'il ne dispose pas de la maturité nécessaire pour conduire un véhicule. Une seconde infraction conduit ainsi à l'annulation du permis à l'essai même si le retrait prononcé pour la première infraction n'est pas encore entré en force et/ou n'a pas été exécuté. La question peut rester indécise en l'espèce de savoir si le conducteur peut également se voir opposer l' art. 15a al. 4 LCR lorsque la décision administrative relative à la première infraction ne lui a pas été notifiée, voire n'a pas encore été prise. 6. Dans le cas particulier, le recourant a commis une première infraction entraînant le retrait du permis à l'essai le 15 juillet 2008. BGE 136 II 447 S. 457 Celle-ci a été sanctionnée tant sur le plan pénal, le 7 août 2008, que sur le plan administratif, le 2 octobre 2008. Cette dernière décision lui a été notifiée le 15 octobre 2008. Aucun de ces prononcés n'a été contesté. Le 24 octobre 2008, le recourant a commis une seconde infraction qui a également fait l'objet d'une ordonnance pénale, à laquelle il n'a pas fait opposition. Cette seconde infraction, qui doit être qualifiée de grave ou moyennement grave, provoque le retrait du permis de conduire. Par conséquent c'est à juste titre que le Tribunal cantonal a confirmé l'annulation du permis du recourant. Il importe peu que la décision administrative liée à la première infraction du 15 juillet 2008 n'était pas encore entrée en force et que le retrait n'avait pas encore été purgé; la première mesure prononcée à son encontre, notifiée peu avant de commettre la seconde infraction, aurait dû lui servir d'avertissement.

mixed

90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021

Sachverhalt ab Seite 2 BGE 137 I 1 S. 2 A. Die X. AG fragte mit Schreiben vom 7. September 2009 das Handelsgericht des Kantons Zürich an, wie viele Taggelder drei Handelsrichter in einem Verfahren erhalten hatten, welches mit Urteil vom 7. Mai 2008 abgeschlossen worden war. Der Handelsgerichtspräsident antwortete, die X. AG habe auch als Prozesspartei keinen Anspruch auf diese Auskunft. In der Folge beharrte die X. AG jedoch auf ihrem Gesuch. Mit Beschluss vom 6. Januar 2010 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch förmlich ab. Zur Begründung führte sie an, dass gemäss § 23 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise verweigert oder aufgeschoben werden könne, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegenstehe. Vorliegend würde durch die Bekanntgabe offengelegt, wie viel Zeit die Richter für das Verfahren aufgewendet hätten, und es wären Rückschlüsse auf deren Besoldung möglich. Auch würde die Aufgabenerfüllung der Gerichte erheblich beeinträchtigt. Als Rechtsmittel gegen seinen Beschluss nannte die Verwaltungskommission die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Auf die von der X. AG in der Folge erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht indessen mit Beschluss vom 19. Februar 2010 nicht ein. Mit zwei verschiedenen Eingaben vom 31. März 2010 erhob die X. AG gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts (Verfahren 1C_177/2010) und gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (Verfahren 1C_179/2010) Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung der Rechtsweggarantie ( Art. 29a BV ) gut. Es hob den Beschluss auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Beschwerde im Verfahren 1C_177/2010 schrieb es als BGE 137 I 1 S. 3 gegenstandslos geworden ab (Urteil 1C_177/2010 /1C_179/2010 vom 25. Mai 2010). Nach erneuter Befassung mit der Sache wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. September 2010 die Beschwerde gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. Oktober 2010 beantragt die X. AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 sei aufzuheben. Die Verwaltungskommission des Obergerichts sei anzuweisen, ihr die Anzahl der Taggelder mitzuteilen, welche den Handelsrichtern Viktor Müller, Rolf Dürr und Thomas Klein je für das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (Geschäftsnummer HG050115) zugesprochen worden seien. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und die Verwaltungskommission des Obergerichts haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin eine personaladministrative Aufgabe betreffe. Dabei gehe es nicht um die eigentliche Kernfunktion der Rechtsprechung. Das IDG sei somit anwendbar (§ 2 Abs. 1 IDG). Indessen stünden der Informationsgewährung überwiegende private und öffentliche Interessen im Sinne von § 23 IDG entgegen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: 1 Das öffentliche Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht. 2 Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn a. die Information Positionen in Vertragsverhandlungen betrifft, b. die Bekanntgabe der Information den Meinungsbildungsprozess des öffentlichen Organs beeinträchtigt, c. die Bekanntgabe der Information die Wirkung von Untersuchungs-, Sicherheits- oder Aufsichtsmassnahmen gefährdet, d. die Bekanntgabe der Information die Beziehungen unter den Gemeinden, zu einem anderen Kanton, zum Bund oder zum Ausland beeinträchtigt, BGE 137 I 1 S. 4 e. die Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt. 3 Ein privates Interesse liegt insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird. 2.2 Zu den privaten Interessen führte das Verwaltungsgericht aus, eine Bekanntgabe der Anzahl Taggelder würde bedeuten, dass die Öffentlichkeit erführe, wie viel Zeit ein Handelsrichter in einen Fall investiert habe. Dies betreffe die individuelle Arbeitsausführung. Deshalb würde die Privatsphäre der Handelsrichter als Behördenmitglieder durch die Bekanntgabe zweifellos stark betroffen. In Bezug auf die öffentlichen Interessen hielt das Verwaltungsgericht fest, unter dem Druck der Öffentlichkeit bestünde die Gefahr, dass die nebenamtlichen Handelsrichter zukünftig nicht mehr frei sein würden in ihrer Zeiteinteilung für einen Fall und sich damit von sachfremden Kriterien bei der Arbeitsausführung leiten liessen. Eine solche Einwirkung könne die Unabhängigkeit des Gerichts beeinträchtigen. Die Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall sei vergleichbar mit der Besoldung vollamtlicher Richter, welche sich an der Anzahl erledigter Fälle orientiere. Eine solche Besoldung könne dazu führen, dass die Richter dem Einzelfall nicht mehr jenes Mass an Zeit und Aufwand widmeten, das angemessen und sachgerecht wäre. Dann aber stünden elementare Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit zur Disposition. Das Verwaltungsgericht fügte schliesslich mit Blick auf die Interessen an der Bekanntgabe der Information an, dass sich die Öffentlichkeit über die Grundzüge der Besoldung der Handelsrichter im Personalgesetz und dessen Ausführungserlassen informieren könne. Sollte sich eine Partei für die Anzahl der ausgerichteten Taggelder in einem konkreten Fall interessieren, weil sie sich gegen die Höhe der ihr im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Gerichtsgebühr zur Wehr setzen möchte, stünden ihr dazu andere, zivilrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung. 2.3 Die Beschwerdeführerin erblickt sowohl in der Annahme überwiegender privater als auch in der Annahme überwiegender öffentlicher Interessen eine willkürliche Anwendung von § 23 IDG. Zur Frage der öffentlichen Interessen meint sie, da die nebenamtlichen Handelsrichter ohnehin nebenamtlich und gegen ein geringes Entgelt tätig seien, verbiete sich schon der Vergleich der Bekanntgabe der Anzahl ausgerichteter Taggelder für einen Fall mit der BGE 137 I 1 S. 5 Besoldung bei vollamtlichen Richtern. Zudem erfolge bei Taggeldern gerade nicht eine Besoldung nach Leistung. Auch beziehe sich ihr Gesuch auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren und bereits zugesprochene Taggelder. Es könne damit kaum Wirkungen für die Zukunft entfalten. Insgesamt verkenne der angefochtene Entscheid die Bedeutung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und bewirke eine Rechtsverweigerung ( Art. 29 Abs. 1 BV ). 2.4 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht ( BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). 2.5 2.5.1 Die von der Beschwerdeführerin nachgesuchten Informationen stehen in einem engen Zusammenhang mit der Leistungsbeurteilung von Richtern und der dieser durch die richterliche Unabhängigkeit gesetzten Schranken. Zur Beurteilung der Frage nach allenfalls überwiegenden öffentlichen Interessen ist erforderlich, auf diesen Zusammenhang näher einzugehen. 2.5.2 Im Rahmen des Diskurses über die Anwendung von New Public Management in der Justiz wurde auf die grundsätzliche Problematik von Indikatoren zur Leistungsbeurteilung richterlicher Arbeit hingewiesen. Denn anders als bei anderen staatlichen Leistungen (z.B. dem Strassenbau) entzieht sich das Resultat richterlicher Arbeit weigehend der Erfassung anhand von Indikatoren. Es wird deshalb gefordert, dass an die Stelle der Beurteilung des Resultats die Beurteilung des Wegs zu diesem Resultat zu treten habe, das heisst die Korrektheit des Verfahrens und die Sachlichkeit der Begründung (PATRICK MAIER, New Public Management in der Justiz, 1999, S. 194 mit weiteren Hinweisen). Der Zeitfaktor erweist sich als besonders problematischer Indikator, ist doch beispielsweise die Zahl der während eines bestimmten Zeitraums instruierten Fälle hinsichtlich der Qualität der richterlichen Arbeit nur sehr beschränkt BGE 137 I 1 S. 6 aussagekräftig. So wenig ein relativ geringer zeitlicher Aufwand eine ungenügende Erfassung der rechtlichen Problematik eines Falles und damit schlechte Urteilsqualität indizieren muss, so wenig gilt das Gegenteil. Insgesamt zieht die Lehre deshalb den Schluss, dass im Bereich richterlicher Tätigkeit von Leistungslöhnen eher Abstand zu nehmen sei (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 290 f.; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 263 ff.; vgl. zur dienstrechtlichen Richterbeurteilung in Deutschland STEPHAN HABERLAND, Richterliche Unabhängigkeit und dienstliche Beurteilungen, Deutsche Richterzeitung [DRiZ] 87/2009 S. 242 ff.; ULRICH JOERES, Die sachliche Unabhängigkeit des Richters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 83/2005 S. 321 ff.; ROSWITHA MÜLLER-PIEPENKÖTTER, Die dienstlichen Beurteilungen der Richter und Staatsanwälte, DRiZ 83/2005 S. 103 f.; RUDOLF WASSERMANN, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, N. 37 zu Art. 97 GG). 2.5.3 Die Bekanntgabe eines einzelnen und nicht aussagekräftigen Indikators kann jedoch nicht nur Missverständnisse heraufbeschwören, sondern die zusätzliche Gefahr bergen, dass der Richter als Reflex darauf durch unsachgemässen Druck beeinflusst werden könnte. Dabei spielt keine Rolle, dass eine solche Beeinflussung im vorliegenden Fall, wo das Urteil bereits gefällt wurde, auszuschliessen ist. Es geht vielmehr um die präjudizielle Wirkung der Anerkennung eines Rechts auf Zugang zur umstrittenen Information. Wäre im vorliegenden Fall der Zugang zur Information zu gewähren, wäre er konsequenterweise in jedem andern Fall ebenfalls zu gewähren und würden mit der Bekanntgabe der Anzahl Taggelder die Parteien und letztlich die Öffentlichkeit erfahren, wie viel Zeit ein Richter in einen Fall investiert hat. Das aber liefe darauf hinaus, dass der Richter über die für die Vorbereitung eines Urteils aufgewendete Zeit den Parteien und der Öffentlichkeit Rechenschaft schuldig wäre und entsprechend unter Druck käme. Dadurch würden seine Arbeitsweise und damit auch der Ausgang eines Verfahrens durch prozessfremde Elemente beeinflusst und die Unabhängigkeit des Gerichts in Frage gestellt ( BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f.; je mit Hinweisen; MICHEL HOTTELIER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 51 Rz. 27; vgl. auch die in E. 2.5.2 hiervor zitierte Literatur). Nach dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) sind denn BGE 137 I 1 S. 7 auch Evaluationsberichte zwar grundsätzlich frei zugänglich, nicht jedoch, soweit sie die Leistungen einzelner Personen betreffen ( BGE 133 II 209 E. 2.3.2 S. 214 mit Hinweis). 2.5.4 Kann sich nach dem Gesagten die Bekanntgabe der Anzahl der Taggelder für ein konkretes Verfahren negativ auf die richterliche Unabhängigkeit auswirken, so ist die Vorinstanz nicht in Willkür verfallen, wenn sie angenommen hat, an der Geheimhaltung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 23 Abs. 1 IDG. Es fragt sich sogar, ob nicht von einer Interessenabwägung hätte abgesehen werden können. Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt das Gesetz für die Gerichte nämlich nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Ob trotz der möglichen Auswirkungen auf die Rechtsprechung von einer reinen Verwaltungsaufgabe auszugehen ist, kann jedoch offenbleiben, da der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis jedenfalls zu bestätigen ist. Ebenfalls kann offenbleiben, ob an der Geheimhaltung zusätzlich ein überwiegendes privates Interesse besteht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Rüge der Verletzung von Art. 9 und Art. 30 Abs. 1 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als unbegründet erweist. Daraus folgt, dass auch keine Rechtsverweigerung vorliegt ( Art. 29 Abs. 1 BV ).

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Sachverhalt ab Seite 127 BGE 135 III 127 S. 127 A. Am 8. August 2006 erhoben der Staat Belgien, die Société Fédérale de Participations et d'Investissement SA und die S.A. BGE 135 III 127 S. 128 Zephyr-Fin (Kläger) beim Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter im beschleunigten Verfahren, Klage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG gegen die Masse der SAirLines in Nachlassliquidation (Beklagte) und verlangten die Kollokation von verschiedenen Forderungen (als Schadenersatz u.a. für Vertragsverletzungen). Die Kläger stellten u.a. den Antrag, die Kollokationsklage sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils der Cour d'Appel de Bruxelles zu sistieren. Mit Verfügung vom 29. September 2006 sistierte der Einzelrichter den Kollokationsprozess. B. Gegen die Verfügung des Einzelrichters rekurrierte die Beklagte an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Sistierung sei aufzuheben. Mit Beschluss vom 2. März 2007 wies das Obergericht den Rekurs ab. Die Beklagte focht den Beschluss des Obergerichts beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an, welches die Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007 abwies. C. Mit Eingabe vom 7. Januar 2008 führt die Beklagte (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen gegen die Beschlüsse des Kassationsgerichts und des Obergerichts. Sie beantragt dem Bundesgericht, die beiden Beschlüsse und die auf Antrag der Kläger (Beschwerdegegner) ergangene Sistierung des Kollokationsprozesses seien aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid des Kassationsgerichts als letzter kantonaler Instanz über eine Ansprüche des Bundeszivilrechts betreffende Kollokationsklage im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Art. 250 Abs. 1 SchKG ). Dieser Entscheid unterliegt der Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff. BGG ). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, welche das Kassationsgericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, ist die Anfechtung des Beschlusses des Obergerichts möglich ( Art. 100 Abs. 6 BGG ); insoweit sind die Rügen gegen den obergerichtlichen Beschluss umfassend zu prüfen. 1.2 Im Kollokationsprozess ergibt sich der Streitwert aus der Differenz zwischen der Dividende nach der angefochtenen und der BGE 135 III 127 S. 129 beanspruchten Kollokation ( BGE 82 III 94 S. 95). Nach den Angaben in den angefochtenen Entscheiden liegt die mutmasslich zu erwartende Dividende bei mindestens 0, BGE 82 III 4 %, d.h. im Fall, dass alle noch strittigen Forderungen im Kollokationsplan anerkannt würden, entfielen auf die Forderungen der Beschwerdegegner ca. 3 Mio. Franken. Das Streitwerterfordernis ist damit erfüllt (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG ). 1.3 Bei den angefochtenen Beschlüssen handelt es sich nicht um das Verfahren abschliessende Entscheide ( Art. 90 BGG ), sondern um Zwischenentscheide i.S.v. Art. 93 BGG , gegen welche die Beschwerde in Zivilsachen - abgesehen vom hier nicht gegebenen Ausnahmefall gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG - nur zulässig ist, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können ( Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ). Für den Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist Art. 87 Abs. 2 OG und die hierzu ergangene Rechtsprechung heranzuziehen ( BGE 133 III 629 E. 2.3 S. 632). Danach ist bei einer Beschwerde gegen die Suspendierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn - wie hier - eine ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird ( BGE 120 III 144 E. 1b S. 144). Die Beschlüsse des Kassations- und Obergerichts können daher mit Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich angefochten werden. 1.4 Entscheide über die Einstellung des Verfahrens stellen nicht zwangsläufig vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG dar. Mit der Suspendierung des Verfahrens aus dem Grund, dass das belgische Urteil verbindlich für Vorfragen des Kollokationsurteils sei, haben die kantonalen Instanzen im Grunde keine bloss prozessuale Massnahme getroffen (vgl. Botschaft zum BGG, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2), sondern wird über die materielle Rechtskraft entschieden (vgl. BGE 126 III 327 E. 1c S. 329). Es rechtfertigt sich daher, die vorliegende Verfahrenseinstellung als definitive und nicht als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG zu betrachten. 1.5 Mit der Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden ( Art. 95 BGG ). Soweit die Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner im von den kantonalen Instanzen verbindlich festgestellten Sachverhalt keine Stütze finden ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), kann darauf nicht eingetreten werden. Die Feststellung des BGE 135 III 127 S. 130 Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" willkürlich ( BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). 1.6 In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt ( Art. 42 Abs. 2 BGG ). Die Verletzung von Grundrechten und kantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist ( Art. 106 Abs. 2 BGG ; BGE 133 III 638 E. 2 S. 639). 2. Das Obergericht hat die Frage der Sistierung zunächst unter staatsvertraglichen Aspekten geprüft und ist dabei zum Schluss gelangt, dass Art. 22 LugÜ nicht unmittelbar zur Anwendung komme. Zur Begründung hielt es fest, die im Sinne von Art. 22 LugÜ zusammenhängenden Verfahren müssten als solche sachlich in den Anwendungsbereich des LugÜ fallen, was für die Kollokationsklage nicht zutreffe. Demzufolge hat das Obergericht die Frage der Sistierung ausschliesslich nach dem kantonalen Prozessrecht geprüft. Es hat gefolgert, die Voraussetzungen einer Sistierung des Kollokationsprozesses gemäss § 53a der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (LS 271; nachfolgend: ZPO/ZH) seien erfüllt. Das Kassationsgericht ist im Wesentlichen von der Begründung des Obergerichts ausgegangen und ebenfalls zum Ergebnis gelangt, dass vor dem Hintergrund des laufenden belgischen Zivilverfahrens zureichende Gründe im Sinne von § 53a ZOP/ZH bestehen, um den Kollokationsprozess zu sistieren. 3. Die Forderungen, welche im von den Beschwerdegegnern angehobenen Kollokationsprozess zur Diskussion stehen, sind Gegenstand eines in Belgien hängigen Prozesses, welcher am 3. Juli 2001 - schon vor der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung über die SAirLines vom 5. Oktober 2001 - eingeleitet worden ist. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gelten für die Kollokation der Gläubiger die Vorschriften des Konkursverfahrens ( Art. 321 Abs. 2 SchKG ). Umstritten ist, ob der Kollokationsrichter den Kollokationsprozess im Hinblick auf den Ausgang des Zivilprozesses in Belgien sistieren darf. 3.1 Die kantonalen Instanzen haben die Sistierung auf § 53a ZPO /ZH gestützt, wonach ein Verfahren aus zureichenden Gründen BGE 135 III 127 S. 131 eingestellt werden kann. Nach der kantonalen Praxis ist ein zureichender Grund für die einstweilige Verfahrenseinstellung schon dann gegeben, wenn der Ausgang eines Verfahrens voraussichtlich eine bedeutende Vereinfachung des Verfahrens bringt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 2 zu § 53a ZPO /ZH); es genügen Gründe der Zweckmässigkeit (ZR 1985 Nr. 48 S. 121). 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass eine Sistierung des Kollokationsprozesses mit den bundesrechtlichen Bestimmungen über das beschleunigte Verfahren nicht vereinbar sei bzw. die Anwendung von § 53a ZPO /ZH gegen den Vorrang des Bundesrechts ( Art. 49 Abs. 1 BV ) verstosse. Das Kassationsgericht hat eine Verletzung von Art. 25 Ziff. 1 SchKG frei geprüft, auch wenn es die Zulässigkeit der Rüge offen gelassen hat. Es hat festgehalten, dass Art. 25 Ziff. 1 SchKG die Behandlung des Kollokationsstreites im beschleunigten Verfahren vorschreibe, indessen daraus kein Verbot der Sistierung des Kollokationsprozesses abgeleitet werden könne. Der Kollokationsprozess ist im beschleunigten Verfahren zu führen ( Art. 250 Abs. 3 SchKG ). Art. 25 Ziff. 1 SchKG setzt den Rahmen für die kantonale Prozessgesetzgebung, wonach die Parteien auf kurze Frist zu laden sind. Zudem soll der Prozess - im Sinne einer Ordnungsvorschrift - binnen sechs Monaten seit Anhebung der Klage durch Haupturteil der letzten kantonalen Instanz erledigt sein (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 52). Daraus kann - wie das Kassationsgericht zu Recht erwogen hat - nicht abgeleitet werden, dass Art. 25 Ziff. 1 SchKG die Sistierung eines Prozesses ausschliesse, wenn das kantonale Recht mit Bezug auf die Prozessleitung keine weiteren Anordnungen trifft. Nach der ZPO/ZH kommen in Bezug auf die Prozessleitung vollumfänglich die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens zur Anwendung (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 53), mithin auch § 53a ZPO /ZH betreffend die Sistierung von Verfahren. Insofern ist die Beschwerde unbegründet. 3.3 Die Beschwerdeführerin wirft den kantonalen Instanzen weiter Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV vor, weil sie zu Unrecht eine in materiellrechtlicher Hinsicht präjudizierende Wirkung des endgültigen belgischen Urteils annehmen und insoweit in unzulässiger Weise einen Grund zur Sistierung des Kollokationsprozesses sehen. Das Obergericht ist in der Tat davon BGE 135 III 127 S. 132 ausgegangen, dass das eigentliche Kollokationsverfahren erst durchgeführt werde, wenn das bereits pendente Zivilverfahren beendet sei. Das Kassationsgericht hat die Zulässigkeit der Sistierung mit Bezug auf Art. 207 SchKG und Art. 63 KOV geprüft und festgehalten, dass nicht einzusehen sei, weshalb ein rechtskräftiges, anerkennungsfähiges ausländisches Urteil hinsichtlich einer Konkursforderung in materieller Hinsicht für den hiesigen Kollokationsrichter nicht ebenso verbindlich sein sollte wie das Urteil eines schweizerischen Zivilrichters. 3.3.1 Das Kassationsgericht verkennt (wie das Obergericht), dass nach Ausbruch des Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht der Zivilrichter mit Bezug auf die Kollokation verbindlich über einen noch im Prozess liegenden Anspruch entscheidet. Ein im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängiger Prozess über Kollokationsforderungen wird im Fall, dass der Prozess fortgeführt wird ( Art. 63 Abs. 3 KOV ), zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG , mithin der Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil ( BGE 133 III 386 E. 4.1 S. 388 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist Art. 63 KOV , der wohl der Prozessökonomie dient, aber seine gesetzliche Grundlage in Art. 207 SchKG hat, auf im Ausland hängige Prozesse grundsätzlich nicht anwendbar ( BGE 130 III 769 E. 3.2.3 S. 773, mit Hinweis auf die gegensätzlichen Lehrmeinungen in E. 3.2.1); sodann wurde die Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan beim in Belgien hängigen Prozess verneint ( BGE 133 III 386 ). Die Überlegung des Kassationsgerichts läuft indessen darauf hinaus, dass der belgische Richter für den schweizerischen Kollokationsrichter verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden könne. 3.3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Verbindlichkeit zu Recht. Wenn die Forderung nicht pro memoria vorgemerkt bzw. vormerkbar ist, so kommt es, was die Teilnahme der Forderung im schweizerischen Konkurs betrifft, einzig auf den Ausgang eines allfälligen Kollokationsprozesses und nicht auf denjenigen des pendenten Auslandprozesses an (DIETER HIERHOLZER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 76 zu Art. 247 SchKG ). Zu diesem Ergebnis ist das Bundesgericht in BGE 130 III 769 gelangt, wenn es (in E. 3.2 S. 774) festgehalten hat, dass die Hängigkeit des ausländischen Prozesses weder die hoheitliche Kompetenz der schweizerischen Konkursverwaltung ( Art. 245 BGE 135 III 127 S. 133 SchKG ) zu beschneiden, noch deren Kollokationsverfügung der Anfechtung vor dem schweizerischen Kollokationsrichter zu entziehen vermag, zumal der belgische Richter gemäss Sachverhaltsfeststellungen keine Einstellung des Prozesses vorgenommen hat bzw. sich (erwartungsgemäss) nicht dem schweizerischen Konkursrecht unterzogen hat (HIERHOLZER, a.a.O., N. 76 zu Art. 247 SchKG ). Folglich gilt für den Kollokationsstreit ( BGE 133 III 386 E. 4.3.3 S. 390) wie für andere betreibungsrechtlichen Zwischenstreitigkeiten in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren, dass alle in dessen Verlauf auftauchenden, mit ihm zusammenhängenden Rechtsfragen im Streitfall ausschliesslich von den in der Schweiz örtlich zuständigen Behörden (Aufsichtsbehörden und Gerichte) zu beurteilen sind (KURT AMONN, Zur Frage des Gerichtsstandes für die paulianische Anfechtung, in: Festschrift Walder, 1994, S. 431 f., mit Bezug auf den Kollokationsstreit). 3.3.3 Weiter wendet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ein, das Kassationsgericht habe die Frage, ob das belgische Urteil in der Schweiz anerkannt werden könne, übergangen. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass aus schweizerischer Sicht - wie erwähnt (E. 3.3.1) - ein nach Ausbruch des Zwangsvollstreckungsverfahrens fortgeführter Prozess zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG und das Urteil zum Kollokationsurteil wird, dessen Anerkennung jedoch in Frage steht (ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, Diss. Zürich 2005, S. 151). Die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil muss in der Tat verneint werden (vgl. DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [ Art. 166 ff. IPRG ], Diss. Basel 1989, S. 162). Mit Bezug auf das Lugano-Übereinkommen ergibt sich aus dem Territorialitätsprinzip, dass der Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage - wegen der verfahrens- bzw. vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung - international zwingend zuständig ist ( BGE 133 III 386 E. 4.3.2 und 4.3.3 S. 389 ff. mit Hinweisen; vgl. CHARLES JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 26 zu Art. 250 SchKG ; AMONN, a.a.O., mit Bezugnahme auf den Kollokationsstreit sowie das LugÜ). Das Abkommen vom 29. April 1959 zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.721) ist nicht BGE 135 III 127 S. 134 anwendbar auf Entscheidungen in "Konkurs- und Nachlassvertragssachen" (Art. 1 Abs. 2 des Abkommens). Darunter fallen Entscheidungen, welche - wie Kollokationsurteile - in ihrer rechtlichen Wirksamkeit auf das hängige Vollstreckungsverfahren beschränkt bleiben ( BGE 129 III 681 E. 4.2 S. 686, betreffend den gleichlautenden Ausschluss in den meisten bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen). Schliesslich fällt die Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG ausser Betracht, weil diese nur für Zivilsachen gelten; dazu gehören betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen) nicht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur sind ( BGE 129 III 683 E. 5.2 S. 687). 3.3.4 Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen ist demnach mangels einer gesetzlichen Grundlage das in Belgien ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich. Insoweit kann es für die Sistierung des Kollokationsprozesses nicht ausschlaggebend sein. 3.4 Nach kantonalem Recht ( § 53a ZPO /ZH) setzt die Sistierung allerdings nicht voraus, dass der Ausgang des einen Verfahrens von der Anerkennung des Urteils eines anderen Verfahrens bzw. hier der Ausgang des Kollokationsverfahrens von der Anerkennung des belgischen Entscheides abhängig ist. Der Kollokationsrichter hat - dies ergibt sich bereits aus seiner Prozessleitungsbefugnis - grundsätzlich das Recht, den Kollokationsprozess auszusetzen, um den Ausgang eines anderen Verfahrens abzuwarten, das für die Beurteilung des Streitgegenstandes Material liefern könnte (vgl. WALTER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, Rz. 152, betreffend Zivilprozess und Strafverfahren). Im Fall, in dem der Zivilrichter an die Beurteilung von Vorfragen durch einen anderen Richter (wie den Strafrichter) nicht gebunden ist, bleibt die Sistierung zwar möglich, jedoch wird sie auf seltenste Ausnahmen beschränkt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., sowie Ergänzungsband, 2000, N. 3 ff. zu § 53 ZPO /ZH). Ebenso gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Einstellung eines Verfahrens die Ausnahme sein soll und demzufolge im Zweifelsfall das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot ( Art. 29 Abs. 1 BV ) entgegenstehenden Interessen vorgeht (Urteil 1P.178/1995 vom 28. Juli 1995 E. 2, in: Pra 85/1996 Nr. 141 S. 471). BGE 135 III 127 S. 135 Dieses Interesse wird von der Beschwerdeführerin in Bezug auf die vorliegende Sistierung in Frage gestellt und ist im Folgenden zu prüfen. 3.4.1 Das Kassationsgericht hat in diesem Zusammenhang (wie das Obergericht) festgehalten, dass der in Belgien bereits vor zweiter Instanz pendente Zivilprozess aller Voraussicht nach rascher erledigt sein dürfte als der hier vor erster Instanz im Anfangsstadium hängige Kollokationsprozess. Im Weiteren gehe es bei der Beurteilung des Bestandes der Forderungen um die Anwendung belgischen Rechts, was bei Verfahren in komplexen Fällen besonders aufwändig sei; zudem sei bei den belgischen Gerichten erhöhte Beweisnähe gegeben. 3.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Umstände die Sistierung nicht zu rechtfertigen vermögen. Die Anwendung belgischen Rechts in - wie hier vorliegenden - komplexen Verhältnissen kann zwar für die Sistierung sprechen. Ebenso könnten die Beweismittel aus dem belgischen Verfahren den Kollokationsprozess vereinfachen. Allerdings ändert die Annahme, dass der belgische Prozess wohl früher als das Kollokationsverfahren in der Schweiz beendet sein werde, nichts daran, dass in Belgien bis zur Durchführung der Hauptverhandlung, Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils und dessen Ausfertigung noch viele Monate, wenn nicht Jahre vergehen dürften, insbesondere wenn es zu einem Rechtsmittelverfahren vor dem belgischen Höchstgericht kommen sollte. Gegen die Sistierung zum gegenwärtigen Zeitpunkt spricht im Weiteren, dass der Kollokationsrichter materielle SchKG-Bestimmungen (wie Ansprüche aus Art. 285 ff. SchKG , welche einredeweise vorgebracht werden können) anzuwenden hat (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 62). Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kollokationsrichter zuerst prüft, ob die Anwendung von materiellen SchKG-Bestimmungen zur gänzlichen oder teilweisen Abweisung der Kollokationsklage führt. Ist dies der Fall, könnte er die Klage vollständig oder durch Teilurteil abweisen. Ob die Berufung auf materielle SchKG-Bestimmungen erfolgreich ist, ist nicht jetzt zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund ist mit dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Beurteilung der Streitsache innert angemessener Frist ( Art. 29 Abs. 1 BV ) nicht vereinbar, den Kollokationsprozess für viele Monate, eventuell Jahre einzustellen. Die Beschwerde gegen die Beschlüsse, mit welchen die Sistierung bestätigt wurde, ist begründet. BGE 135 III 127 S. 136 4. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdegegner gemeinsam kostenpflichtig ( Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG ). Dagegen schulden sie der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung ( Art. 68 Abs. 1 BGG ; BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f.).

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Sachverhalt ab Seite 581 BGE 137 III 580 S. 581 A. Par contrat du 11 février 2004, la Z. (ci-après: la bailleresse) a cédé à X. et Y. (ci-après: les locataires) l'usage d'un appartement de cinq pièces à Genève, moyennant le paiement d'un loyer mensuel de 1'720 fr., charges en sus. Le contrat a été conclu pour une durée initiale de cinq ans (du 1 er mars 2004 au 28 février 2009). Il contient une clause de tacite reconduction, indiquant qu'il se renouvelle ensuite, sauf résiliation donnée par l'une des parties, de cinq ans en cinq ans. Il a été convenu que le loyer pouvait être adapté en cours de bail en fonction de l'évolution de l'indice officiel suisse des prix à la consommation, moyennant un préavis écrit d'un mois au moins et à raison d'une fois tous les douze mois au maximum. Il est précisé que l'indice de référence est celui du 31 janvier 2004. Par avis du 17 septembre 2007, la bailleresse a notifié une hausse de loyer prenant effet au 1 er novembre 2007 et portant le loyer à 1'783 fr. sans les charges. Cette hausse est fondée sur l'évolution de l'indice entre le 31 janvier 2004 et le 31 août 2007. Le contrat n'ayant pas été résilié pour son échéance, il s'est renouvelé, conformément à la clause de tacite reconduction, pour la période du 1 er mars 2009 au 28 février 2014. Le 16 septembre 2009, la bailleresse a notifié un second avis de hausse, avec effet dès le 1 er novembre 2009, portant le loyer mensuel à 1'820 fr., charges non comprises. Il était invoqué la variation de l'indice entre le 31 août 2007 et le 31 août 2009. Les locataires se sont opposés à cette hausse de loyer. B. A la suite de l'échec de la tentative de conciliation, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, saisi par la bailleresse, a fixé, par jugement du 15 septembre 2010, à 1'790 fr., charges non comprises, le loyer mensuel dû dès le 1 er novembre 2009. Les premiers juges ont considéré que la bailleresse, en ne notifiant pas de hausse lors de la reconduction du bail, avait montré que le loyer fixé à cette date lui convenait et que l'indexation devait en conséquence être calculée à partir de la date de la reconduction. L'augmentation a donc été calculée sur la base de l'indice de février 2009. Saisie d'un appel formé par la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par arrêt du 11 avril BGE 137 III 580 S. 582 2011, a annulé le jugement attaqué et validé la hausse notifiée par la bailleresse, fixant le loyer à 21'840 fr. par an, charges non comprises, dès le 1 er novembre 2009. La cour cantonale a considéré que, par la tacite reconduction, les parties étaient restées liées, de manière continue, par la même clause d'indexation, de sorte que la hausse devait être déterminée en fonction de l'évolution de l'indice à compter de la précédente fixation du loyer. Les locataires, qui soutiennent l'opinion des juges de première instance, exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral, ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire, contre l'arrêt cantonal du 11 avril 2011. C. Par arrêt du 3 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Le recours en matière civile n'est en principe ouvert, dans le domaine du droit du bail, que si la valeur litigieuse atteint au moins 15'000 fr. ( art. 74 al. 1 let. a LTF ). En l'espèce, la bailleresse a conclu, devant l'autorité précédente, à ce que le loyer soit fixé à 21'840 fr. par an, tandis que les locataires ont conclu à un loyer de 21'480 fr. La différence entre ces deux conclusions - qui constituait l'objet du litige - n'est donc que de 360 fr. par an (21'840 fr. - 21'480 fr.). Si l'on multiplie ce chiffre par vingt ( art. 51 al. 4 LTF ; ATF 121 III 397 consid. 1 p. 399; ATF 118 II 422 consid. 1 p. 424), on obtient un total de 7'200 fr., de sorte que la valeur litigieuse est insuffisante. Ce point n'est pas litigieux. Le recours en matière civile est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe ( art. 74 al. 2 let. a LTF ). Les recourants se prévalent de cette disposition et, conformément aux exigences de l'art. 42 al. 2 deuxième phrase LTF, ils ont expliqué de manière précise en quoi la contestation soulève une question juridique de principe (cf. arrêt 4A_546/2010 du 17 mars 2011 consid. 1.1, non publié in ATF 137 I 135 ). La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l' art. 74 al. 2 let. a LTF . Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe ( ATF 135 III 1 consid. 1.3 p. 4 s., ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399; BGE 137 III 580 S. 583 ATF 134 III 267 consid. 1.2 p. 269, ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357). En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral ( ATF 135 III 397 consid. 1.2 p. 399). Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question, telle qu'elle est maintenant posée. Dans l' ATF 123 III 76 , il s'est concentré sur l'hypothèse d'une clause d'indexation qui arrive à expiration; examinant la validité d'une majoration de loyer notifiée pour l'échéance contractuelle, il a admis que les deux parties pouvaient demander un calcul selon la méthode absolue. Il a précisé que si les parties optent pour la méthode relative, il faut garder à l'esprit que les facteurs ordinaires de variation du loyer ne peuvent pas être pris en compte pendant la durée de validité de la clause d'indexation. En conséquence, il est possible de remonter au-delà de la dernière fixation du loyer jusqu'au début de la période de validité de la clause d'indexation, mais pas au-delà de la dernière reconduction tacite ( ATF 123 III 76 consid. 4 p. 27 ss). Cette jurisprudence a été confirmée plusieurs fois par la suite ( ATF 125 III 358 consid. 1b/bb p. 362; arrêts 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.2; 4C.157/2001 du 1 er octobre 2001 consid. 1a et b). Elle ne traite cependant pas la question posée en l'espèce, qui porte exclusivement sur l'application d'une clause d'indexation qui a été valablement reconduite tacitement pour une nouvelle période de cinq ans (cf. art. 269b et 270c CO ; art. 17 et 18 OBLF [RS 221.213.11]; ATF 124 III 57 consid. 3b p. 60; ATF 123 III 76 consid. 4a p. 77). L'autorité précédente explique elle-même que la jurisprudence cantonale a varié sur cette question, de sorte qu'il faut admettre l'existence d'une incertitude caractérisée. Les parties n'ayant pu citer aucun auteur qui s'exprime sur la question, on ne saurait parler d'une doctrine bien établie. La question pourrait à nouveau se poser en tout temps et peut-être sans qu'une valeur litigieuse suffisante ne soit jamais atteinte. Il faut donc admettre que la contestation soulève une question juridique de principe, de sorte que le recours en matière civile est ouvert, ce que l'intimée ne conteste d'ailleurs pas. Il en résulte que le recours constitutionnel, qui a été interjeté par précaution, est irrecevable, puisqu'il revêt un caractère subsidiaire ( art. 113 LTF ). BGE 137 III 580 S. 584 1.2 Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions sur le montant du loyer de leur habitation et qui ont donc qualité pour recourir ( art. 76 al. 1 LTF ), dirigé contre un arrêt final ( art. 90 LTF ) rendu en matière civile ( art. 72 al. 1 LTF ) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours ( art. 75 LTF ), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. a, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme ( art. 42 LTF ) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF . En l'espèce, les recourants soulèvent exclusivement une question de droit matériel fédéral. Le grief est donc recevable ( art. 95 let. a LTF ) et le Tribunal fédéral peut même appliquer ce droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation contenu à l' art. 42 al. 1 et 2 LTF , sous peine d'irrecevabilité ( art. 108 al. 1 let. b LTF ), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui ( ATF 135 II 384 consid. 2.2.1 p. 389; ATF 135 III 397 consid. 1.4). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ). En l'espèce, les faits ne sont pas contestés et l'on ne voit aucun motif prévu par la loi pour y revenir d'office ( art. 105 al. 2 LTF ). Il faut donc s'en tenir aux constatations cantonales. 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF ). Toute conclusion nouvelle est irrecevable ( art. 99 al. 2 LTF ). 2. Lorsque des cocontractants conviennent d'une clause de tacite reconduction, ils acceptent qu'une absence de résiliation de leur part soit interprétée comme une volonté de poursuivre la relation contractuelle. La tacite reconduction signifie donc que les parties, en ne résiliant pas, sont convenues de maintenir leur contrat. Il est symptomatique d'observer que lorsqu'une hausse de loyer est notifiée pour l'échéance alors que le contrat se renouvelle tacitement, la jurisprudence parle volontiers d'une augmentation de loyer "en cours de bail" (cf. par exemple: ATF 123 III 76 consid. 4c p. 81). La reconduction tacite marque donc davantage la continuité dans la relation contractuelle plutôt qu'une césure. BGE 137 III 580 S. 585 Si l'on devait suivre l'opinion des recourants, il en résulterait qu'aucune des parties ne pourrait invoquer la variation de l'indice intervenue entre la dernière fixation du loyer et la fin de la précédente période de cinq ans. Il y aurait donc une brèche dans l'indexation. Or, on doit garder à l'esprit que les parties, expressément au moment de la conclusion du contrat puis tacitement au moment de la reconduction, ont exprimé la volonté de soumettre le loyer à la clause d'indexation, sans que l'on puisse discerner dans leur intention la moindre rupture pour toute la période allant du 1 er mars 2004 au 28 février 2014. Il faut relever que la bailleresse n'était tenue, ni en vertu d'une disposition légale, ni sur la base d'une clause contractuelle, de procéder à une indexation à l'expiration de la première période de cinq ans. On observe que la bailleresse n'a augmenté le loyer qu'une seule fois pendant la première période de cinq ans et on en déduit qu'elle ne voulait le faire que lorsque l'augmentation de l'indice était suffisamment significative. Cette manière de procéder est raisonnable et on ne voit pas pourquoi on devrait l'entraver en exigeant une indexation à la fin de chaque période de cinq ans alors que les parties conviennent tacitement de maintenir la clause d'indexation. Sous l'angle de la bonne foi, les locataires devaient déduire de l'attitude de la bailleresse qu'elle renonçait à notifier une augmentation de loyer aussi longtemps que la variation de l'indice n'était pas suffisamment importante. Ils ne pouvaient en revanche pas sérieusement s'imaginer que la bailleresse leur faisait cadeau de l'indexation entre la dernière fixation de loyer et la fin de la première période de cinq ans. Lorsque les baux ne contiennent ni clause d'indexation, ni clause d'échelonnement, le loyer ne peut être modifié que pour l'échéance, c'est-à-dire le moment où s'opère, sauf résiliation, la tacite reconduction. On applique alors d'ordinaire la méthode relative et on recherche l'évolution des paramètres par rapport aux circonstances qui étaient connues au moment de la dernière fixation du loyer ( ATF 118 II 422 consid. 3 p. 425 ss). De jurisprudence constante, le moment déterminant pour la comparaison des situations est celui de la dernière fixation du loyer ( ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; ATF 124 III 67 consid. 3 p. 69; ATF 121 III 163 consid. 2c p. 164), peu importe si, dans l'intervalle, il y a eu une reconduction tacite ne comportant aucune modification du loyer. La jurisprudence a même expressément retenu qu'une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, autrement dit qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne saurait BGE 137 III 580 S. 586 constituer un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation postérieure ( ATF 126 III 124 consid. 2a p. 126; arrêt 4A_489/2010 déjà cité, consid. 4.1). Il n'y a pas de raison de trancher différemment la question qui est maintenant posée. Lors de la reconduction tacite, le contrat n'a été modifié que sur un point, à savoir l'échéance qui a été reportée du 28 février 2009 au 28 février 2014. Qu'il n'y ait pas d'autre changement est manifestement le sens de la clause contractuelle prévoyant qu'en l'absence de résiliation, le bail se poursuit aux conditions en vigueur à l'échéance. Le montant du loyer n'a pas été modifié, ni d'ailleurs la clause d'indexation qui en régit la fixation. Il n'y a dès lors pas eu une nouvelle fixation du loyer, qui puisse servir de référence pour le calcul de l'indexation. En conclusion, lorsqu'un bail assorti valablement d'une clause d'indexation se renouvelle tacitement pour une durée de cinq ans au minimum, la prochaine indexation doit être calculée en se référant à l'indice connu au moment de la dernière fixation du loyer, sans égard à la reconduction tacite survenue dans l'intervalle. Ainsi, la cour cantonale n'a pas transgressé le droit fédéral (...).

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Sachverhalt ab Seite 102 BGE 134 III 102 S. 102 A. A.a Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Swissair), a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich; son but consistait, notamment, dans l'exploitation de services aériens en Suisse et à l'étranger. En 1949, ladite société a ouvert une succursale à Genève. Au printemps 1997, Swissair a changé de raison sociale et modifié son but social. Appelée désormais SAirGroup SA (ci-après: SAirGroup), elle est devenue une holding. L'une de ses filiales - SAirLines SA, créée la même année - comptait elle-même, au nombre de ses sociétés filles, une société constituée en 1997 également, sous la raison Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Nouvelle Swissair), et une société existante - Crossair SA (ci-après: Crossair) -, qui effectuaient toutes deux les activités aériennes du groupe. BGE 134 III 102 S. 103 Le 13 mai 2002, Crossair s'est transformée en Swiss International Air Lines SA (ci-après: Swiss ou la défenderesse). Nouvelle Swissair et SAirGroup ont fait l'objet de poursuites ayant abouti, pour chacune d'elles, à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs en mai, respectivement juin 2003, après qu'elles avaient obtenu un sursis concordataire à fin 2001. A.b Au début des années 1990, Swissair, puis SAirGroup ont progressivement recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, les deux sociétés ont élaboré, dès 1993, avec les syndicats des travailleurs concernés, plusieurs plans sociaux successifs, valables pour l'ensemble du groupe. L'un de ces plans, dénommé "Option 96", prévoit des retraites anticipées, ou préretraites, donnant droit à différentes prestations pécuniaires de la part de l'employeur jusqu'à ce que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite AVS. Dans une lettre du 11 juillet 1997, Swissair/SAirGroup a informé son employée A. que, conformément à divers entretiens et à un précédent courrier, elle serait mise à la retraite anticipée pour raisons économiques, selon le plan "Option 96", avec effet au 31 décembre 1997. Elle lui a également indiqué les diverses prestations liées à son futur statut de préretraitée. Le 1 er novembre 2001, SAirGroup a adressé à A. une lettre l'avisant de la cessation des versements prévus par le plan "Option 96". B. Le 13 novembre 2001, A. a ouvert action contre SAirGroup et contre Crossair en concluant, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les indemnités de préretraite, entre autres prétentions. Par jugement du 26 août 2002, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rectifié la désignation de Crossair pour la remplacer par celle de Swiss, rejeté la demande en tant qu'elle visait cette défenderesse, faute de légitimation passive, et condamné SAirGroup à verser une certaine somme à la demanderesse. A. a appelé de ce jugement. Ayant passé ultérieurement un accord avec SAirGroup en liquidation concordataire, elle a retiré sa demande, avec désistement d'instance, dans la mesure où elle visait ladite société. BGE 134 III 102 S. 104 Statuant par arrêt du 9 février 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a rejeté l'appel de la demanderesse. C. A. exerce un recours en matière civile. Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à condamner Swiss à lui payer, d'une part, des indemnités totalisant 152'690 fr., intérêts en sus, dont à déduire la somme de 91'614 fr., et, d'autre part, le montant de 20'000 fr. à titre de dommage consécutif à la suppression des facilités de transport. Subsidiairement, la demanderesse conclut à la constatation de la légitimation passive de la défenderesse et au renvoi de la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur les prétentions litigieuses. La défenderesse propose le rejet du recours. La cour cantonale en fait de même. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 Comme l'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit ( art. 132 al. 1 LTF ). Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions ( art. 76 al. 1 LTF ), en tant qu'elles visaient la défenderesse Swiss, et dirigé contre un jugement final ( art. 90 LTF ) rendu en matière civile ( art. 72 al. 1 LTF ) par une autorité cantonale de dernière instance ( art. 75 LTF ), dans une affaire pécuniaire en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. ( art. 74 al. 1 let. a LTF ), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai ( art. 100 al. 1 LTF ) et la forme ( art. 42 LTF ) prévus par la loi. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF . Le Tribunal fédéral applique le droit d'office ( art. 106 al. 1 LTF ). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Eu égard à l'exigence de motivation contenue à l' art. 42 al. 1 et 2 LTF , sous peine BGE 134 III 102 S. 105 d'irrecevabilité ( art. 108 al. 1 let. b LTF ), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. 1.2 La demanderesse reproche à la Cour d'appel d'avoir méconnu l' art. 333 CO . Elle dénonce ainsi une prétendue violation du droit fédéral. Son recours est, dès lors, recevable. 2. 2.1 Il est incontesté, et du reste incontestable, que Swiss ne s'est jamais engagée envers la demanderesse à lui fournir quelque prestation que ce fût, soit directement, sur la base d'un contrat de travail ou d'une convention ad hoc , soit à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur (porte-fort, au sens de l' art. 111 CO ; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.2.2). Les parties n'ont pas non plus conclu un contrat en vertu duquel la défenderesse se serait substituée à un débiteur de la demanderesse (reprise de dette externe, au sens de l' art. 176 CO ) et celle-là ne s'est pas davantage constituée débitrice de celle-ci aux côtés d'un autre obligé (reprise de dette cumulative; ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704). Cela étant, le seul fondement juridique susceptible d'être invoqué, en l'espèce, par la demanderesse à l'appui de ses prétentions et de conférer à Swiss la qualité pour défendre (ou légitimation passive), en tant que sujet passif des créances litigieuses, réside dans un éventuel transfert automatique des rapports de travail, avec tous les droits et les obligations qui en découlent, aux conditions de l' art. 333 CO (cf. ATF 132 III 32 consid. 4.2.1). 2.2 L'application de cette disposition soulève un certain nombre de questions délicates in casu . Il s'agit, en particulier, de déterminer si Swiss (ex-Crossair) s'est effectivement vu transférer l'entreprise ou une partie de celle-ci par Swissair/SAirGroup ou par Nouvelle Swissair et, dans l'affirmative, de décider si l' art. 333 CO est applicable ou non lorsqu'un tel transfert s'opère dans le cadre d'une procédure de concordat par abandon d'actifs ( art. 317 ss LP ) visant son auteur. Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises dès lors que, pour le motif indiqué ci-après, le présent recours devra être rejeté, quelles que soient les réponses qui pourraient leur être données. BGE 134 III 102 S. 106 3. 3.1 3.1.1 Aux termes de l' art. 333 al. 1 CO , si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Selon la jurisprudence et la doctrine, seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur ( ATF 123 III 466 consid. 3b p. 468; arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, consid. 1b/aa; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6 e éd., n. 8 ad art. 333 CO , p. 554; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 4 ad art. 333 CO ; WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 10 in fine ad art. 333 CO ; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 8 ad art. 333 CO , p. 335; THOMAS GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG [éd. Vito Roberto], 2003, p. 119 ss, 141; ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprise en droit du travail, in Le droit du travail en pratique [éd. Gabriel Aubert], 2003, p. 65). La situation n'est pas différente en droit communautaire (voir les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] cités par KARAGJOZI, op. cit., p. 65, notes de pied 211 et 212). Il suit de là que le bénéfice de l' art. 333 CO ne peut être invoqué que par les seuls travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, mais qu'il peut l'être même si les rapports de travail ont déjà été résiliés pour une date postérieure à ce transfert (cf. ATF 132 III 32 ss; ATF 123 III 466 ss). L'acquéreur de l'entreprise n'a ainsi pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert (DUC/SUBILIA, ibid.). Demeure réservée la question, controversée, mais qui ne se pose pas en l'espèce, des conséquences de la résiliation d'un contrat de travail notifiée par l'employeur pour éluder la protection découlant de l' art. 333 al. 1 CO (cf. l'arrêt 4C.333/1998, précité, consid. 1b/bb et les références; voir aussi l'exposé - fait par SREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 10 ad art. 333 CO - des diverses opinions émises à ce sujet). 3.1.2 Le contrat de travail, au sens de l' art. 319 CO , est celui par lequel une personne (le travailleur) s'oblige envers une autre (l'employeur) à fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d'un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2 e éd., p. 290 s.). BGE 134 III 102 S. 107 Le travailleur a deux obligations essentielles (cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3 e éd., n. 3044 ss): la première est d'exécuter personnellement et avec soin les services que l'employeur attend de lui ( art. 321 CO ); la seconde, de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur ( art. 321a al. 1 CO ), ce qui implique l'interdiction de travailler au noir ( art. 321a al. 3 CO ) et de divulguer des secrets ( art. 321a al. 4 CO ). Quant aux obligations de l'employeur (cf. TERCIER, op. cit., n. 3098 ss), elles consistent principalement à payer le salaire ( art. 322 al. 1 CO ) et à protéger la personnalité du travailleur ( art. 328 CO ), ce dernier devoir comprenant la protection de la personnalité au sens étroit, l'octroi de congés et de vacances ainsi que le paiement des cotisations aux assurances sociales (TERCIER, op. cit., n. 3100). Normalement le contrat de travail prévoit que les rapports de travail prennent fin lorsque le travailleur atteint l'âge de la retraite et la rente de vieillesse n'est plus versée par l'employeur, mais par un tiers, à savoir l'institution de prévoyance ( ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 46). Mais il se peut aussi que, pour telle ou telle raison, les rapports de travail s'éteignent avant que le travailleur ait atteint cet âge-là et que l'intéressé acquière le statut de préretraité. Suivant les circonstances, il bénéficiera alors de prestations que l'employeur se sera engagé à effectuer lui-même dans le but de favoriser un départ anticipé. Cependant, la situation de ce préretraité ne sera en rien comparable à celle du travailleur, car les éléments caractéristiques du contrat de travail et les obligations respectives des parties à ce contrat, tels qu'ils ont été rappelés plus haut, feront défaut dans cette hypothèse, quand bien même il subsistera une relation juridique entre le créancier et le débiteur de la prestation de préretraite. En particulier, le crédirentier sera libéré définitivement de son obligation de fournir un travail, sa situation se distinguant à cet égard de celle des personnes empêchées temporairement d'exécuter cette obligation pour différentes causes (maladie, accident, accouchement, etc.). De surcroît, il n'aura plus de devoir de fidélité à respecter envers son employeur, contrairement au travailleur qui a simplement été libéré de l'obligation de travailler par l'employeur ( ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, thèse St-Gall 2000, p. 205 ss). Point n'est besoin d'examiner ici, étant donné que les circonstances de la présente cause y sont étrangères, le cas de figure, évoqué dans la doctrine, où la mise à la retraite anticipée du travailleur ne BGE 134 III 102 S. 108 consisterait qu'en une libération de l'obligation de travailler jusqu'à l'âge de la retraite, moyennant versement d'une prestation transitoire généralement inférieure au salaire, sans qu'il soit mis fin aux rapports de travail (au sujet de cette hypothèse, cf. ALFRED BLESI, Art. 333 OR und Haftung des Betriebsnachfolgers für Versprechen betreffend Frühpensionierung, in Jusletter du 8 mai 2006, n. 16). 3.2 En l'espèce, la demanderesse a été mise à la retraite anticipée bien avant l'éventuel transfert de l'entreprise à Swiss. Il est manifeste que cette mise à la retraite a entraîné l'extinction des rapports de travail existants. Telle est du reste la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral avait abouti en interprétant une lettre dont le contenu était comparable à celle que Swissair/SAirGroup a adressée le 11 juillet 1997 à la demanderesse pour l'informer de sa prochaine mise à la retraite anticipée ( ATF 131 III 606 consid. 5 p. 614; dans ce sens, cf. BLESI, dernier op. cit., ibid.). Ainsi, comme Swiss n'a pas repris les rapports de travail liant la demanderesse à son précédent employeur, les obligations y relatives, en particulier les dettes découlant du plan social (cf. ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 47), ne lui ont pas été transférées. La défenderesse n'est donc pas le sujet passif des créances litigieuses. Par conséquent, c'est à bon droit que l'autorité précédente lui a dénié la légitimation passive pour résister à l'action en paiement introduite par la demanderesse. Cela étant, le présent recours ne peut qu'être rejeté.

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Sachverhalt ab Seite 67 BGE 137 III 67 S. 67 Die Bank X. verwahrt Vermögenswerte von A. Am 27. Januar 2009 errichtete die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern über A. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren. Mit Saldierungsauftrag vom 7. Juli 2009 wies der Beistand die Bank X. BGE 137 III 67 S. 68 an, sämtliche Konti und Depots von A. zu saldieren und das Guthaben auf ein Konto bei der Bank C. zu übertragen. Gegen diese Handlung des Beistands erhob die Bank X. am 20. Juli 2009 Beschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 1 ZGB . Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern trat darauf am 22. September 2009 nicht ein. Am 5. Oktober 2009 erhob die Bank X. gegen diesen Beschluss Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, welche am 12. April 2010 abgewiesen wurde. Die Bank X. erklärte am 23. April 2010 die Weiterziehung an das Obergericht des Kantons Bern. Am 5. August 2010 wies das Obergericht das Rechtsmittel ab. Dagegen hat die Bank X. (Beschwerdeführerin) am 14. September 2010 Beschwerde in Zivilsachen und - eventualiter - subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht, eventuell an die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern. Subeventualiter sei der Saldierungsauftrag des Beistandes zu widerrufen und dieser anzuweisen, die bestehenden Konti und Depots von A. bei der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB gegen die fragliche Handlung des Beistandes legitimiert ist. Dabei ist vorauszuschicken, dass sich diese Beschwerde über den Wortlaut der Norm hinaus nicht nur gegen Handlungen eines Vormundes, sondern auch eines Beistandes richten kann ( Art. 367 Abs. 3 ZGB ). 3.1 In analoger Anwendung von Art. 420 Abs. 1 ZGB können somit gegen Handlungen des Beistandes der urteilsfähige Verbeiständete sowie jedermann, der ein Interesse hat, Beschwerde führen. BGE 137 III 67 S. 69 Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingeschränkt. Demnach ist ein Dritter zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB legitimiert, wenn er sich auf Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht ( BGE 121 III 1 E. 2a S. 3). Wie sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen lässt, wird die Verfolgung eigener Interessen aber nur insofern zugelassen, als bei der angefochtenen Handlung die geltend gemachten Rechte oder Interessen des Beschwerdeführers überhaupt berücksichtigt werden müssen ( BGE 121 III 1 E. 2b S. 4; Urteil 5C.242/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.2; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 31 zu Art. 420 ZGB ). 3.2 Die Vorinstanz hat die Legitimation der Beschwerdeführerin einzig unter dem Aspekt der Wahrung von Interessen der schutzbedürftigen Person geprüft. Sie hat angenommen, das Beschwerderecht stehe in diesem Fall nicht beliebigen Dritten zu, sondern erforderlich sei ein besonderes Näheverhältnis zur schutzbedürftigen Person, und hat hiezu auf eine Analogie zu Art. 397d Abs. 1 ZGB abgestellt. Die angebliche Beziehung zwischen A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Bankangestellten sei dazu nicht genügend eng. Ob die Beschwerdeführerin zur Wahrung eigener Rechte oder Interessen Vormundschaftsbeschwerde erheben könne, hat das Obergericht mangels ausdrücklicher Geltendmachung nicht geprüft. 3.3 Die Beschwerdeführerin behauptet nach wie vor, die Beschwerde im Interesse der verbeiständeten A. zu erheben, um ihr die Mühe einer eigenen Prozessführung zu ersparen. Die Beschwerdeführerin ist zwar Adressatin des Saldierungsauftrags des Beistands, womit die Anrufung von Eigeninteressen nahe liegen würde. Sie bringt denn auch vor, hinter dem angeblich systematischen Transfer von vormundschaftlichen Geldern an die Bank C. würden nicht vormundschaftliche Interessen stehen, sondern die entsprechenden Anweisungen erfolgten aus protektionistischen Gründen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie sich zur Begründung ihrer Legitimation einzig auf die Wahrung von Fremdinteressen beruft und sie sich auch nicht gegen die vorinstanzliche Feststellung wendet, dass sie schon vor Obergericht keine Eigeninteressen geltend gemacht habe. Mithin ist ihre Beschwerde einzig unter dem Gesichtspunkt BGE 137 III 67 S. 70 der Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen (Mündelinteressen) zu prüfen. 3.4 Zu untersuchen ist, welcher Personenkreis zur Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 1 ZGB im Interesse des Schutzbedürftigen legitimiert ist. 3.4.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 420 Abs. 1 ZGB kann der urteilsfähige Bevormundete sowie "jedermann, der ein Interesse hat" bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Die französische Fassung spricht von "tout intéressé", die italienische von "ogni interessato". Der Wortlaut der Norm kennt somit in keiner Version eine über das Interessenerfordernis hinausgehende Einschränkung der Legitimation. Insbesondere findet sich keine ausdrückliche Einschränkung auf nahestehende Personen. Weitere Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welche sich zur Legitimation Dritter äussern und sie mit der Formel "jedermann, der ein Interesse hat" umschreiben, sind Art. 388 Abs. 2 ZGB (Anfechtung der Wahl eines Vormundes), Art. 433 Abs. 3 ZGB (Antragstellung zur Aufhebung der Vormundschaft) und Art. 446 Abs. 1 ZGB (Antrag auf Amtsenthebung des Vormundes). Sie werfen alle dasselbe Problem auf, wie weit der Kreis der interessierten Personen gezogen werden soll (vgl. für einen Überblick BERNHARD SCHNYDER, "...jedermann, der ein Interesse hat", in: Festschrift für Cyril Hegnauer [...] [nachfolgend: Jedermann], 1986, S. 457 ff.). Der Begriff der nahestehenden Person wird in Art. 397d Abs. 1 ZGB verwendet, um den Kreis der Dritten zu umschreiben, die einen Entscheid über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eigenem Namen anfechten können. Unter Nahestehenden versteht das Bundesgericht jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen und die deshalb geeignet erscheinen, die Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen ( BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; Urteil 5A_837/2008 vom 25. März 2009 E. 5.2). 3.4.2 Den Materialien zu Art. 420 ZGB lässt sich entnehmen, dass Eugen Huber von einer weiten Konzeption der Legitimation ausgegangen ist: In den Erläuterungen zum Vorentwurf nennt er als Beispiele für Legitimierte nicht nur Verwandte und den Ehegatten, sondern ausdrücklich auch "in Geschäftsbeziehungen befindliche Personen" (EUGEN HUBER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, BGE 137 III 67 S. 71 Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd. I, 2. Ausg. 1914, S. 307). In den parlamentarischen Beratungen war einfach von "tout interessé" (Berichterstatter Rossel, Sten.Bull. 1905 N 1296) bzw. von jedem Dritten, der Interesse hat, als Aktivlegitimierten (Berichterstatter Hoffmann, Sten.Bull. 1906 S 85) die Rede. 3.4.3 In der Lehre lassen in der Folge auch ROSSEL/MENTHA Geschäftsbeziehungen zur Legitimation ausdrücklich genügen (ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, Bd. I, 2. Aufl. 1922, Ziff. 861). Keine Einschränkung macht KAUFMANN, der jeden, der im Interesse des Bevormundeten handelt, als legitimiert ansieht. Er erwähnt allerdings in seinen Beispielen die Geschäftsbeziehung nicht, aber dafür unter anderen Geistliche, Lehrer, öffentliche Organe und Beamte, Fürsorgestellen und -vereine (JOSEPH KAUFMANN, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1924, N. 14 zu Art. 420 ZGB ). ROOS hält die gesellschaftlichen Anschauungen für massgeblich, wobei Engherzigkeit in der Bestimmung der Beschwerdeberechtigten nicht am Platz sei, da es darum gehe, eine möglichst gute Vormundschaftspflege zu gewährleisten (GOTTFRIED ROOS, Die Legitimation zur Vormundschaftsbeschwerde, ZVW 1955 S. 48). SCHWARZ verlangt "eine gewisse Beziehung rechtlicher, moralischer, amtlicher oder wenigstens tatsächlicher Natur" des Dritten zum Schutzbedürftigen (ANDREAS SCHWARZ, Die Vormundschaftsbeschwerde, Art. 420 ZGB , 1968, S. 81). In der neueren Literatur sprechen sich DESCHENAUX/STEINAUER für ein sehr weites Verständnis des genügenden Interesses aus (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, Rz. 1014). SCHNYDER verlangt zur Vermeidung einer Popularbeschwerde eine besondere Nähe des Dritten, der nur Mündelinteressen wahren will, zum Schutzbedürftigen, analog der nahestehenden Person gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB (BERNHARD SCHNYDER, Zur Vormundschaftsbeschwerde nach Art. 420 ZGB , ZVW 2002 S. 79 f.; vgl. auch ders. , Jedermann, a.a.O., S. 459, 462). Eine enge Beziehung rechtlicher, amtlicher, moralischer oder tatsächlicher Natur verlangt auch MEIER (PHILIPPE MEIER, La position des tiers en droit de la tutelle, ZVW 1996 S. 89 f.). Die erforderliche Nähe entspreche der in Art. 397d Abs. 1 ZGB vorgesehenen ( ders. , Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur [nachfolgend: Consentement], 1994, S. 196).SCHNYDER/MURER weisen darauf hin, dass die Formulierung "jedermann, der ein Interesse hat" im ZGB des öfteren vorkomme, aber funktionalisiert, d.h. im Zusammenhang mit der BGE 137 III 67 S. 72 jeweiligen Norm, auszulegen sei. Bei Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB dränge sich jedoch eine gleichartige Auslegung auf, da es in beiden Fällen um vormundschaftliche Massnahmen gehe (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 19 zu Art. 388 ZGB ). 3.4.4 Was den von der Vorinstanz und neueren Autoren herangezogenen Vergleich der Legitimationsvoraussetzungen in Art. 420 Abs. 1 ZGB mit denjenigen von Art. 397d Abs. 1 ZGB betrifft, ist ein Blick in die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Norm angebracht. Die bundesrätliche Botschaft vertritt die Auffassung, dass der Begriff "nahestehende Person" dem Sinne nach der in Art. 420 ZGB verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat" entspreche (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] [...], BBl 1977 III 37 Ziff. 241.2). Die Botschaft führt weiter aus: "Dieser Ausdruck [jedermann, der ein Interesse hat] ist aber unbefriedigend; denn nach Lehre und Praxis hat nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes, welcher Mündelinteressen wahren will. Es drängt sich deshalb eine Formulierung auf, die den wahren Gehalt besser wiedergibt." Dies kann dahingehend interpretiert werden, dass dem Gesetzgeber für Art. 397d Abs. 1 ZGB dieselbe Legitimationsbestimmung vorschwebte wie für Art. 420 Abs. 1 ZGB , und zwar im Sinne einer Beschränkung auf die Wahrung von Mündelinteressen. Die Differenz im Wortlaut wäre mithin keine Differenz im Inhalt. Allerdings erscheint es wenig zweckmässig, das Kriterium der Verfolgung von Mündelinteressen mit demjenigen der Nähebeziehung zwischen Schutzbedürftigem und Beschwerdeführer umschreiben zu wollen: Weder nimmt ein Nahestehender zwingend Mündelinteressen wahr, noch handelt ein Aussenstehender in jedem Fall aus Eigeninteresse. Das Bundesgericht hat die Botschaft denn auch dahingehend gedeutet, dass der Gesetzgeber die Legitimation gemäss Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht auf den Kreis der Interessierten nach Art. 420 Abs. 1 ZGB beschränken wollte ( BGE 114 II 213 E. 3 S. 217; vgl. BGE 122 I 18 E. 2c/bb S. 30; kritisch MEIER, Consentement, a.a.O., S. 196 Fn. 262). Gemäss dieser Lesart findet gegenüber Art. 420 ZGB insofern eine Ausweitung der Legitimation statt, als im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB nicht erforderlich ist, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen (THOMAS GEISER, a.a.O., N. 13 zu Art. 397d ZGB ; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1995, N. 24 zu Art. 397d ZGB ). Soweit die bundesrätliche Botschaft davon auszugehen scheint, dass BGE 137 III 67 S. 73 im Rahmen von Art. 420 ZGB einzig Mündelinteressen wahrgenommen werden können, ist anzumerken, dass das Bundesgericht für die Legitimation gemäss Art. 420 ZGB in der neueren Rechtsprechung auch die Verfolgung von Eigeninteressen unter bestimmten Voraussetzungen genügen lässt (oben E. 3.1; BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; vgl. auch BGE 113 II 232 E. 2a S. 234). Wie auch immer es sich mit der Absicht des Gesetzgebers bei der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung genau verhalten haben mag, so können die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 397d ZGB doch nicht entscheidend zur Auslegung von Art. 420 ZGB beitragen, weil die letztgenannte Norm nicht Gegenstand der damaligen Reform des Zivilgesetzbuches war. 3.4.5 Der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie darin, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden müssen, anzuhalten ( BGE 121 III 1 E. 2a S. 3; BGE 103 II 170 E. 2 S. 174). Die Popularbeschwerde würde diesem Ziel am umfassendsten Rechnung tragen. Dass eine solche aber nicht gewollt gewesen ist, sondern der Interessennachweis eine gewisse Einschränkung mit sich bringen sollte, ist unbestritten (SCHWARZ, a.a.O., S. 71; ROOS, a.a.O., S. 42; SCHNYDER, Jedermann, a.a.O., S. 461). Somit kann der Zweck der Vormundschaftsbeschwerde zur Umschreibung der Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht alleine massgeblich sein. 3.5 Wie dieser Überblick über die verschiedenen für die Auslegung massgeblichen Elemente ( BGE 135 III 112 E. 3.3.2 S. 116 mit Hinweisen) und über die Standpunkte der Doktrin zeigt, lassen sich sowohl für eine eingrenzende wie eine grosszügigere Interpretation von Art. 420 ZGB Argumente finden. Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerdelegitimation im Rahmen von Art. 420 ZGB allerdings auf nahestehende Personen zu beschränken, sofern der Drittbeschwerdeführer die Wahrung von Interessen des Schutzbedürftigen geltend macht. Zunächst erscheint es sinnvoll, die Legitimation im Rahmen vormundschaftsrechtlicher Anordnungen unabhängig vom Zusammenhang grundsätzlich gleich zu umschreiben. Sachliche Gründe für eine Differenzierung sind nicht auszumachen. Die Angleichung von Art. 420 und Art. 397d Abs. 1 ZGB kann in zwei Richtungen erfolgen: Entweder ist unter dem "Interessierten" gemäss Art. 420 ZGB , BGE 137 III 67 S. 74 der Mündelinteressen wahrnimmt, ein "Nahestehender" im Sinne von Art. 397d Abs. 1 ZGB zu verstehen oder es werden umgekehrt im Rahmen von Art. 397d Abs. 1 ZGB über dessen Wortlaut hinaus auch weitere Interessierte zur Beschwerde zugelassen. Für die erstere Lösung spricht sich nicht nur der überwiegende Teil der neueren Lehre aus, sondern es sprechen auch die nachfolgend darzustellenden Sachargumente dafür. Dass ein Dritter im Interesse einer anderen Person überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, ist nicht selbstverständlich. Vielmehr wird grundsätzlich sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht, zu welchem das Vormundschaftsrecht materiell gehört, ein - wie auch immer geartetes - besonderes eigenes Berührtsein von Dritten verlangt, die den Rechtsweg einschlagen wollen (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a S. 282 zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage; BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 564 f. zur sog. Drittbeschwerde pro Adressat). In der Regel ist jedes Rechtssubjekt gehalten, seine eigenen Interessen selber wahrzunehmen. Auch im Vormundschaftsrecht kann der urteilsfähige Schutzbedürftige seine Interessen mit einer Beschwerde grundsätzlich selber wahren. Die Drittbeschwerde im Interesse des Schutzbedürftigen ist aber dadurch gerechtfertigt, dass dieser von ihr unter Umständen keinen Gebrauch machen kann oder will. Die Gründe hiefür können vielfältig sein: Beispielsweise ist die betroffene Person hinsichtlich der anzufechtenden Handlung nicht urteilsfähig oder sie überblickt zumindest ihre volle Tragweite nicht oder sie will ihre Beziehung zum Beistand etc. nicht gefährden. Insoweit erscheint sinnvoll, dass ein Aussenstehender an ihrer Stelle, aber in ihrem Interesse, Beschwerde führen kann. Zugleich rechtfertigt es sich aber, die Legitimation auf Personen einzuschränken, welche den Schutzbedürftigen gut kennen und die sich damit in berechtigter Weise für dessen Wohl verantwortlich fühlen dürfen und besonders geeignet erscheinen, seine Bedürfnisse und Wünsche auszudrücken. Nur sie verfolgen denn auch in der Regel den Gang der vormundschaftlichen Handlungen näher und geraten nicht bloss zufällig oder im Einzelfall mit ihnen in Berührung. Gegen die Beschränkung der Beschwerdebefugnis auf Nahestehende könnte einzig sprechen, dass Nahestehende entweder nicht vorhanden sind oder auf eine Beschwerde verzichten, was durchaus auch aus egoistischen Motiven geschehen kann. Der Schutzbedürftige könnte insofern schutzlos bleiben, wenn kein Aussenstehender seine Interessen verteidigen darf. Nur ist die Vormundschaftsbeschwerde BGE 137 III 67 S. 75 keine Popularbeschwerde für jedermann, der Interessen des Schutzbedürftigen oder am richtigen Vollzug des Bundesrechts wahren möchte (oben E. 3.4.5). Muss aber eine Beschränkung der Beschwerdeberechtigung für die Geltendmachung von Mündelinteressen vorgenommen werden, so verspricht die Eingrenzung auf Nahestehende eine gewisse Legitimität für den Übergriff in die fremde Rechtssphäre. Personen, die nicht als nahestehend qualifiziert werden können, bleiben jedoch nicht machtlos und die schutzbedürftige Person ohne Nahestehende auch nicht völlig schutzlos. Jedermann steht die Möglichkeit einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde zu (SCHWARZ, a.a.O., S. 33). Mit der Vormundschaftsbeschwerde können zudem nicht nur Mündelinteressen, sondern auch Eigeninteressen des Drittbeschwerdeführers gewahrt werden (oben E. 3.1). Hier genügt die Berufung auf Interessen, die im Rahmen der umstrittenen vormundschaftlichen Handlung hätten berücksichtigt werden müssen und insoweit schutzwürdig sind. Solche Interessen können auch Personen geltend machen, die dem Schutzbedürftigen nicht nahestehen. 3.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie stehe der verbeiständeten A. nahe, so dass sie ihre Interessen im Rahmen von Art. 420 ZGB selbst dann wahren könne, wenn zu dieser Beschwerde nur Nahestehende legitimiert seien. Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Feststellungen zur genauen Beziehungsqualität zwischen der verbeiständeten A. und der Beschwerdeführerin bzw. der zuständigen Kundenberaterin. Vielmehr hat das Obergericht die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Langjährigkeit der Kundenbeziehung und das Vertrauensverhältnis als unsubstantiiert bezeichnet. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie erachtet gegenteils ihre Sachverhaltsdarstellung als durch die Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Eine in willkürlicher Weise erfolgte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz behauptet sie nicht, so dass für das Bundesgericht das Bestehen eines langjährigen Vertrauensverhältnisses nicht als nachgewiesen gelten kann. Es ist nicht undenkbar, dass eine Bank bzw. der zuständige Bankangestellte je nach Konstellation eine nahestehende und damit beschwerdelegitimierte Person ist. Das Näheverhältnis kann auch über den Beruf derjenigen Person vermittelt werden, welche Vormundschaftsbeschwerde führen will (oben E. 3.4.1). Eine genügende BGE 137 III 67 S. 76 Nähebeziehung wird bei einer blossen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht angenommen werden dürfen. Hingegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei denen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahestehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Person und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). Diese Frage braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Umstände namhaft macht. Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beziehung in der Regel über einen bestimmten Bankangestellten vermittelt wird. Ob sich die Bank diese Beziehung zurechnen lassen kann, um selber Beschwerde führen zu können, braucht an dieser Stelle jedoch ebenfalls nicht entschieden zu werden. 3.7 Die Beschwerdeführerin kann somit nicht als der verbeiständeten A. nahestehende Person gelten. Sie ist nicht zur Vormundschaftsbeschwerde legitimiert, wenn sie auf diesem Wege Interessen der Verbeiständeten wahren will. Ihre allfälligen Eigeninteressen an der Beschwerdeführung können im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt werden (oben E. 3.3). Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 213 BGE 140 IV 213 S. 213 Das Richteramt Solothurn-Lebern setzte Rechtsanwältin X. im Strafverfahren gegen A. betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerschaft ein. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern sprach ihr mit Urteil BGE 140 IV 213 S. 214 vom 22. März 2013 für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 15'274.30 zu. Auf Berufung von A. reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn am 13. März 2014 die Entschädigung auf Fr. 13'073.15 und setzte das Honorar der unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'628.30 fest. Rechtsanwältin X. erhob am 10. April 2014 Beschwerde beim Bundesstrafgericht und beantragte die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts Solothurn, soweit dieses die Kürzung der ihr vom Amtsgericht Solothurn-Lebern für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung betrifft. Das Bundesstrafgericht übermittelte die Beschwerde dem Bundesgericht. Es erachtet sich für die Behandlung nicht zuständig, da weder eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Festsetzung der Entschädigung durch die Strafkammer des Bundesstrafgerichts noch eine solche gegen die Festsetzung der Entschädigung durch eine zweite kantonale Instanz vorliegt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die Strafbehörde legt im Endentscheid die Kosten- und Entschädigungsfolgen fest ( Art. 421 Abs. 1 StPO ; vgl. auch Art. 81 Abs. 4 lit. b und Art. 351 Abs. 1 StPO ). Dazu zählen nicht nur die Entschädigungen für die private Rechtsvertretung, sondern auch die Auslagen für die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Verbeiständung. Während Erstere zu den Entschädigungsfolgen zählen, bilden Letztere Bestandteil der Verfahrenskosten ( Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO ). 1.2 Auch wenn über alle Entschädigungsfragen im gleichen Endentscheid zu befinden ist, sieht die Strafprozessordnung eine Gabelung des Rechtsmittelwegs und damit auch der Beurteilungsinstanzen vor. 1.3 Die vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochene Entschädigung für die private Rechtsvertretung ist mit Berufung anzufechten ( Art. 398 Abs. 1 und 2 StPO ; vgl. auch Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO ). Dazu legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat ( Art. 382 Abs. 1 StPO ), insbesondere auch die Staatsanwaltschaft ( Art. 381 Abs. 1 StPO ; siehe dazu BGE 139 IV 199 E. 2). 1.4 Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung der Privatklägerschaft zählen nicht zu den BGE 140 IV 213 S. 215 Verfahrensparteien ( Art. 104 Abs. 1 StPO ). Ihre Rechtsmittellegitimation hinsichtlich der Festsetzung des Honorars ergibt sich nicht aus Art. 382 StPO , sondern aus der besonderen Regelung in Art. 135 Abs. 3 StPO . Sie können (und müssen) gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid in ihrer Eigenschaft als Verfahrensbeteiligte in eigenem Namen strafprozessuale Beschwerde führen (vgl. BGE 139 IV 199 E. 5.2). Der Staatsanwaltschaft und den anderen Parteien, die für die Kosten der amtlichen Verteidigung oder der unentgeltlichen Prozessführung aufzukommen haben, steht die strafprozessuale Beschwerde gegen den Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts nicht offen. Sie müssen die Reduktion der Entschädigung mit Berufung verlangen. Hat eine Partei Berufung erhoben und wird darauf eingetreten, sind sämtliche Einwendungen gegen die Entschädigung im Berufungsverfahren zu beurteilen. Ein allfälliges, von der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gestützt auf Art. 135 Abs. 3 StPO separat anhängig gemachtes Beschwerdeverfahren wird gegenstandslos ( BGE 139 IV 199 E. 5.6). 1.5 Je nach der prozessualen Stellung des Rechtsmitteleinlegers sind auf kantonaler Ebene sowohl Berufungsgericht wie auch Beschwerdeinstanz gehalten, in zweiter Instanz über die Festsetzung der Entschädigung durch das erstinstanzliche Gericht zu befinden. Soweit die unentgeltliche Rechtsverbeiständung Beschwerde erhebt, sieht die Strafprozessordnung eine weitere Aufsplittung des Rechtsmittelwegs vor. Für Beschwerden gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid ist die kantonale Beschwerdeinstanz zuständig ( Art. 135 Abs. 3 lit. a StPO ); über Beschwerden gegen die von der Beschwerdeinstanz oder dem Berufungsgericht im zweitinstanzlichen Verfahren festgesetzte Entschädigung entscheidet das Bundesstrafgericht ( Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO ). 1.6 Die unterschiedlichen Rechtsmittelwege und Rechtsmittelinstanzen führen zu unterschiedlichen Anfechtungsmöglichkeiten vor Bundesgericht. Erstinstanzliche Entscheide des Bundesstrafgerichts und letztinstanzliche kantonale Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die private Rechtsvertretung unterliegen der Beschwerde in Strafsachen ( Art. 78 Abs. 1 BGG ). Das Gleiche gilt für Entscheide der kantonalen Beschwerdeinstanz und des Berufungsgerichts, soweit sie im Rechtsmittelverfahren die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren BGE 140 IV 213 S. 216 festsetzen. Demgegenüber ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 79 Abs. 1 BGG nicht zulässig, wenn das Bundesstrafgericht über die von der Beschwerdeinstanz oder dem Berufungsgericht im kantonalen Rechtsmittelverfahren originär zugesprochene Entschädigung entscheidet (vgl. Urteil 6B_647/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 1). Wird mit Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz oder des Berufungsgerichts die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren festgesetzt und werden ausschliesslich diese beiden Punkte angefochten, rechtfertigt sich ein einheitlicher Rechtsweg. Diesfalls ist das Bundesstrafgericht alleinige Rechtsmittelinstanz (vgl. Urteil 6B_985/2013 vom 19. Juni 2014 E. 1.2). 1.7 Der Wortlaut von Art. 135 Abs. 3 StPO ist klar und lässt keinen Interpretationsspielraum offen. Gegen den erstinstanzlichen Entschädigungsentscheid kann die unentgeltliche Rechtsverbeiständung Beschwerde bei der (kantonalen) Beschwerdeinstanz erheben. Richtet sich die Beschwerde gegen die in einem kantonalen Rechtsmittelverfahren zugesprochene Entschädigung, ist das Bundesstrafgericht zuständig (Urteil 6B_647/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 1; vgl. NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 135 StPO ). Angefochten ist ein Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, in welchem über die vom Amtsgericht Solothurn-Lebern der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung entschieden wurde. Die vom Obergericht für das Berufungsverfahren festgesetzte Entschädigung blieb unangefochten. Es liegt deshalb kein Anwendungsfall von Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO vor, sodass die beim Bundesstrafgericht eingereichte Beschwerde vom Bundesgericht als Beschwerde in Strafsachen zu behandeln ist.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 381 BGE 119 II 380 S. 381 A.- En 1972, Ferdinand Marcos, Président de la République des Philippines, a proclamé la loi martiale. En 1973, il a décidé la construction d'une centrale nucléaire pour couvrir les besoins énergétiques de son pays. La National Power Corporation fut chargée de la planification et de la construction de l'usine. Le 23 avril 1974, elle a conclu avec la société américaine Burns & Roe, Enterprises Inc. un contrat d'ingénierie et de conseil et, le 9 février 1976, un contrat d'entreprise avec Westinghouse Electric S.A., en vue de la construction de la centrale. Ces contrats comportaient une clause arbitrale. La tâche d'entrepreneur fut, par la suite, reprise, en tout ou partie, par la Westinghouse International Projects Compagny et par la Westinghouse Electric Corporation. B.- Par requêtes des 1er et 21 décembre 1988, les sociétés du groupe Westinghouse, d'une part, et Burns & Roe, d'autre part, ont introduit une procédure arbitrale afin de faire valoir leurs prétentions à l'encontre de la National Power Corporation et de la République des Philippines. En cours de procédure, les défenderesses ont élevé l'exception d'incompétence du Tribunal arbitral saisi. Par sentence incidente du 19 décembre 1991, le Tribunal arbitral a admis sa compétence. C.- Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours de droit public interjeté par la National Power Corporation. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) La recourante soutient que les contrats litigieux sont nuls, car des actes de corruption et des pots-de-vin versés au Président Marcos seraient à l'origine de leur conclusion; cette nullité affecterait également les clauses compromissoires; selon elle, c'est ainsi à tort que le Tribunal arbitral s'était déclaré compétent. Au terme d'une procédure probatoire minutieuse, le Tribunal arbitral a conclu que la recourante n'avait pas apporté la preuve que des pots-de-vin avaient été versés à Marcos, en relation avec la conclusion des contrats d'ingénierie et de conseil, et qu'elle n'avait pas établi non plus que la stipulation de la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise aurait été influencée par des actes de corruption. L'autorité arbitrale a admis ainsi sa compétence en la fondant sur le caractère obligatoire des contrats conclus et elle a laissé la question ouverte de savoir si cette compétence pouvait également découler du principe de l'autonomie de la clause arbitrale. BGE 119 II 380 S. 382 b) Faisant référence à la manière avec laquelle le Tribunal fédéral contrôle une sentence incidente ayant pour objet la question de la compétence du tribunal arbitral, la recourante remet en question la sentence entreprise en lui opposant sa propre appréciation des preuves dans le cadre d'une critique de nature appellatoire. Ce faisant, elle méconnaît l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. La double notion de pouvoir limité ou de plein pouvoir d'examen trouve son origine dans le recours de droit public de l' art. 84 al. 1 let. a OJ ; elle laisse entrevoir les particularités liées au principe de l'interdiction de l'arbitraire. La distinction met en évidence le fait que le Tribunal fédéral, en qualité de Haute Cour, ne contrôle pas la bonne application des lois et des ordonnances; il examine uniquement si l'acte attaqué souffre d'inconstitutionnalité; lorsque le principe de l'interdiction de l'arbitraire est en cause, seules les violations manifestes sont sanctionnées. Quand il statue en qualité de juridiction de réforme, le Tribunal fédéral est, en principe, lié par les constatations de fait de la dernière instance cantonale ( art. 63 al. 2 OJ ; pour les exceptions, cf. ATF 117 II 256 consid. 2a). Si le recourant entend formuler des griefs contre lesdites constatations de fait ou contre l'appréciation des preuves, la voie de droit ouverte est celle du recours de droit public pour violation de l' art. 4 Cst. ( art. 43 al. 1 OJ ). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée qu'en cas d'appréciation arbitraire des preuves ( ATF 118 Ia 28 consid. 1b et les arrêts cités). Il en va de même lorsque le recourant invoque une violation directe de la Constitution fédérale et prétend que l'état de fait relatif à un droit fondamental - par exemple le droit à un tribunal indépendant - a été établi de manière anticonstitutionnelle: le Tribunal fédéral examine alors les constatations de fait et l'appréciation des preuves sous l'angle restreint de l'arbitraire ( ATF 116 Ia 8 consid. 2b). En matière de recours fondés sur une violation des règles de concordats ( art. 84 al. 1 let. b OJ ), le Tribunal fédéral contrôle librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires ( ATF 115 Ia 212 consid. 2a, ATF 112 Ia 350 consid. 1), mais son pouvoir d'examen des faits est limité (cf. art. 36 let . f CIA ATF 112 Ia 166 consid. 3b, ATF 110 Ia 56 consid. 1b; ATF 105 Ib 431 consid. 4b). Une critique de nature purement appellatoire est irrecevable ( ATF 107 Ib 63 consid. 1 p. 65, ATF 103 Ia 356 consid. 2). Toutefois, en cas de recours fondés sur une violation d'un traité international (cf. art. 84 al. 1 let . c OJ), le Tribunal fédéral examine librement la décision attaquée, mais il s'en tient uniquement BGE 119 II 380 S. 383 aux griefs invoqués ( ATF 108 Ib 85 consid. 2a et les arrêts cités). Il peut prendre en considération des pièces et des moyens nouveaux ( ATF 115 Ib 197 consid. 4a et les arrêts cités). c) Le législateur a intentionnellement limité, à l' art. 190 al. 2 LDIP , les griefs qui peuvent être invoqués - par rapport à ceux de l'art. 36 CIA - afin de réduire les possibilités de ralentir la procédure et afin d'augmenter l'efficacité de la juridiction arbitrale ( ATF 115 II 291 ; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 214). Cet objectif serait fortement compromis si le plein pouvoir d'examen dont le Tribunal fédéral dispose pour connaître des griefs fondés sur l' art. 190 al. 2 LDIP devait être compris en ce sens qu'il permettrait à cette autorité de revoir librement les constatations de faits du Tribunal arbitral, comme le ferait une juridiction d'appel. Ainsi, il importe peu que le Tribunal fédéral soit saisi d'objections relatives à l'état de fait en relation avec un grief formel fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a - d LDIP ou en rapport avec le motif de fond de l' art. 190 al. 2 let . e LDIP. Certes, dans le cadre de l' art. 190 al. 2 let. b LDIP , il examine librement d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel, mais uniquement dans la mesure où celles-ci doivent être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral saisi ( ATF 118 II 193 consid. 5a, ATF 117 II 94 consid. 5a). Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit d'une sentence incidente portant sur la question de la compétence de l'autorité arbitrale - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l' art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait (par exemple, lorsque la méconnaissance d'un fait essentiel et dûment établi conduit à une violation de l'ordre public: LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 3.3. ad art. 191 LDIP ) ou lorsque des faits ou des moyens de preuves nouveaux (cf. art. 95 OJ ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public ( ATF 107 Ia 187 consid. 2b). En l'espèce, la recourante ne prétend pas que le Tribunal arbitral ait établi les faits en violation des garanties de procédure auxquelles l' art. 190 al. 2 let . d LDIP fait référence ou de manière incompatible avec l'ordre public. Elle conteste l'appréciation des preuves à laquelle s'est livré le Tribunal arbitral; ce faisant, elle exerce à l'encontre des constatations de fait de la sentence attaquée une critique purement appellatoire, irrecevable en la présente procédure. Les faits qui eussent permis de conclure à la nullité des contrats (versements de pots-de-vin) n'étant pas établis, le grief d'incompétence BGE 119 II 380 S. 384 soulevé par la recourante sur la base de ces faits se révèle ainsi mal fondé. 4.

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Sachverhalt ab Seite 70 BGE 137 I 69 S. 70 A. X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule des Konservatoriums Freiburg die Ausscheidungsprüfung im April 2008. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung im Oktober 2008 unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen, was ihm durch die Aushändigung des von der Kommission unterzeichneten Protokolls mitgeteilt wurde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 wurde ihm bestätigt, dass er die Ausbildung zum Lehrdiplom erfolgreich bestanden habe. B. Der Direktor des Konservatoriums beantragte Ende November 2008 bei der für die Ausstellung der Diplome zuständigen Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg (nachfolgend: EKSD), X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. In der Folge verweigerte diese am 2. März 2009 die Ausstellung des Diploms. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde war erfolglos. C. Vor Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und die EKSD anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Lehrdiplom innert einer Frist von 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheides des Bundesgerichts auszustellen. Er macht im Wesentlichen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Art. 9 BV geltend. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die EKSD hat dem Beschwerdeführer das Diplom nach Art. 44 der Verordnung vom 5. April 2005 über die Prüfungen am Konservatorium (SGF 481.4.12; nachfolgend: PrVK) in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung) nicht erteilt (sekundäre Verfügung); in der Sache geht es allerdings nicht um das Diplom als solches, sondern um die dem Diplom zugrundeliegende Abschlussprüfung (primäre Verfügung). Da diese mit einem schweren Mangel behaftet sei, betrachtete sich die EKSD als berechtigt, den Prüfungsentscheid zu BGE 137 I 69 S. 71 widerrufen. Als Aufsichtsbehörde des Konservatoriums kann sich die EKSD selbst der Sache annehmen ( BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 37; BGE 100 Ia 94 E. 2 S. 97 f.; siehe auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 169) und damit die primäre Verfügung widerrufen. 2.2 Der Beschwerdeführer hat die Prüfung am 13. Oktober 2008 bestanden. Die Verfügung ist Mitte November in formelle Rechtskraft erwachsen; die EKSD hat diese erst anfangs März 2009 widerrufen. Der Verfügung kommt Rechtsbeständigkeit zu, weshalb formell rechtskräftige Verfügungen nur mehr unter bestimmten Voraussetzungen einseitig aufgehoben oder zum Nachteil des Adressaten abgeändert werden dürfen (vgl. e contrario BGE 134 V 257 E. 2.2 [2. Abs.] S. 261; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 821, 995; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 323 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 283 f. [Rz. 8 f.]). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt es deshalb nicht im Ermessen der Behörden, ob sie einen Entscheid widerrufen will. 2.3 Die PrVK und auch das Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) enthalten weder Bestimmungen über den Widerruf von Prüfungsentscheiden noch über solche von Diplomen noch über den Widerruf in allgemeiner Weise. Es ist deshalb (vgl. BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f.) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorzugehen, wonach eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden kann. Danach stehen sich das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (E. 2.4) und dasjenige am Vertrauensschutz gegenüber - dieses allerdings nur dann, wenn seine Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind (E. 2.5). Die beiden Interessen sind anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 2.6). Eine Verfügung kann somit grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht: Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm BGE 137 I 69 S. 72 durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist ( BGE 127 II 307 E. 7a S. 313 f.; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276; siehe etwa auch WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 168 ff.; MOOR, a.a.O., S. 326 ff., 332 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 220 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 287 ff.; PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, FS 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, S. 113 ff.). In jedem Fall sind alle Aspekte des Einzelfalls einzubeziehen. 2.4 Damit ein Schüler zur Abschlussprüfung für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK zugelassen wird, hat er verschiedene Voraussetzungen zu erfüllen: neben dem Besuch des Unterrichts während 8 Semestern muss er die im Lehrplan festgelegte Theorieprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. b PrVK) und die obligatorischen Zusatzprüfungen (Art. 40 Abs. 2 lit. d PrVK) sowie die Ausscheidungsprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. c PrVK), welche in einem etwa 30-45 minütigen Vortrag besteht (Art. 39 PrVK), bestanden haben. Für das Lehrdiplom sind zudem zusätzlich verschiedene Praktika zu absolvieren, und eine Diplomarbeit in Pädagogik muss angenommen werden (Art. 47 PrVK). Den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung bildet schliesslich die Abschlussprüfung, welche in einem Vortrag von Werken aus allen Epochen und Stilen besteht und 30-45 Minuten dauert (Art. 41 PrVK). Diese hat nach Art. 46 PrVK vor Publikum zu erfolgen. Die Abschlussprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, erfolgte unter Ausschluss der Öffentlichkeit und widersprach somit den rechtlichen Vorgaben. Die Verfügung vom 13. Oktober 2008 ist demnach ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist nunmehr zu prüfen, inwiefern sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann. 2.5 2.5.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens u.a. - wie im vorliegenden Fall - in eine Verfügung (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 181; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632; BGE 137 I 69 S. 73 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 162). Vorausgesetzt ist indes weiter, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann ( BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; je mit weiteren Hinweisen; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 431 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 161 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 140 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, N. 12 ad art. 9 Cst., S. 97 f.). 2.5.2 Die Vorinstanz und die EKSD werfen dem Beschwerdeführer fehlenden guten Glauben vor. Er hätte zumindest aufgrund der ersten Prüfung, welche öffentlich war, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. Der Beschwerdeführer weist demgegenüber darauf hin, dass die Prüfungskommission ihm und nicht er dieser vorgeschlagen habe, dass er seine Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit ablegen könne. Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten (vgl. dazu BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 ff.; BGE 129 II 361 E. 7.2 i.f. S. 382; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 94 ff., 158). Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen. Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft: So ist der Direktor entgegen Art. 37 Abs. 1 und 2 PrVK seit Jahren nicht mehr Mitglied und Präsident der Prüfungskommission. Zudem waren mehrere Prüfungsverfahren anders abgelaufen als vorgeschrieben, und die Prüfungskommission war oftmals nicht den Vorgaben der Verordnung gemäss zusammengesetzt gewesen. Es musste daher für den Beschwerdeführer nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.2 i.i. S. 36). Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren (vgl. BGE 137 I 69 S. 74 WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 110) und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu erkennen (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1983, in: ZBl 1984 S. 127 ff., 129 E. 4b., 130 E. 5a i.f.; dazu auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002 S. 281 ff., 297). Hätte der Direktor entsprechend den rechtlichen Vorgaben in der Prüfungskommission Einsitz genommen, hätte er überdies bereits vor dem Ablegen der Prüfung korrigierend eingreifen können. 2.5.3 Der Beschwerdeführer hat sodann im Vertrauen auf die von der Behörde gesetzte Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen. So hat er aufgrund seiner Prüfungsbestätigung eine Stelle als Klavierlehrer erhalten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass er auf den gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Prüfung hätte verlangen können, wenn er von der ungültigen Vertrauensgrundlage gewusst hätte. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Lehrdiplom hat er öffentliche Werkvorträge gehalten und auch erfolgreich bestanden. Es wird nicht behauptet, dass er einem öffentlichen Vortrag ausweichen wollte, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er beim zweiten Versuch der Abschlussprüfung hätte scheitern sollen. Indem er aufgrund des Vorschlags der Prüfungskommission sich auf die Prüfung vorbereitete, diese absolvierte und nicht statt dessen auf einem öffentlichen Vortrag bestand, hat er nicht rückgängig zu machende Dispositionen getroffen. 2.6 Im Folgenden sind nunmehr das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (Legalitätsprinzip) und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) zunächst zu gewichten (E. 2.6.1 und 2.6.2) und alsdann gegeneinander abzuwägen (E. 2.6.3). 2.6.1 Die Abschlussprüfung ist nicht vor Publikum erfolgt und steht somit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben. Um das Gewicht des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts zu bestimmen, ist indes die Prüfung in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Wie ausgeführt (oben E. 2.4) bildet die Abschlussprüfung lediglich den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung; für das Lehrdiplom (Studiengang I; Art. 36 lit. a PrVK) werden neben den Voraussetzungen, welche alle Studiengänge betreffen (Art. 39 und 40 PrVK), vor allem der Abschluss verschiedener Praktika und die Annahme einer Pädagogikdiplomarbeit verlangt. Die Abschlussprüfung muss zwar nach Art. 46 PrVK vor Publikum BGE 137 I 69 S. 75 erfolgen, was auch für das Lehrdiplom gilt; doch kommt dem öffentlichen Vortrag nicht bei allen Studiengängen das gleiche Gewicht zu, da das dahinter stehende Interesse unterschiedlich ist: Dass für das Konzertdiplom und für das Solistendiplom (Studiengang II; Art. 36 lit. b PrVK) sowie für das höhere Studienzertifikat für Chorleitung oder für das höhere Studienzertifikat für Blasorchester (Studiengang IV; Art. 36 lit. d PrVK) der Vortrag vor Publikum wesentlich ist, ist offensichtlich. Die diesen Prüfungen zugrundeliegenden Tätigkeiten werden grundsätzlich nur vor Publikum ausgeübt. Für das Lehrdiplom trifft dies nicht zu, worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist. Die Fähigkeiten, über welche ein Klavierlehrer verfügen muss, bestehen vor allem darin, das technische Können sowie das Verstehen der Musikstücke zu vermitteln - mithin pädagogische Fähigkeiten, die nach Art. 47 PrVK als besondere Voraussetzung für das Lehrdiplom verlangt werden. Das Vortragen von Werken vor Publikum ist demgegenüber weniger bedeutsam. Der Verordnungsgeber ist sich dieser Abstufung bewusst gewesen, weshalb er für das (allerdings weniger gewichtige) Lehrdiplom für Musik- und Gesangsunterricht an Orientierungsschulen und Mittelschulen (Studiengang III; Art. 36 lit. c PrVK) auf eine öffentlich durchgeführte Abschlussprüfung verzichtete (Art. 46 PrVK). 2.6.2 Bei der Gewichtung des Vertrauensinteresses ist grundsätzlich von der erfolgten Vertrauensbetätigung auszugehen (vgl. oben E. 2.5.3), im vorliegenden Fall also von der Unterlassung, im Jahre 2008 eine Prüfung vor Publikum zu verlangen. Das Gewicht wird dabei vor allem durch den Nachteil bestimmt, der dem Beschwerdeführer im Falle des Vertrauensbruchs droht (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 120). In einem solchen Fall hätte er die Prüfung oder mehrere Prüfungen mit allen dadurch verbundenen Unannehmlichkeiten nachzuholen, allenfalls sich wieder für einen Studiengang, welcher nach der Rechtsänderung nicht mehr in Freiburg möglich ist (vgl. dazu den geänderten Art. 1 und die aufgehobenen Art. 36-51 PrVK in der Fassung ab 1. September 2009), einzuschreiben sowie finanzielle Verluste durch den Studiengang und dem Ausbleiben eines Verdienstes hinzunehmen. Allenfalls müsste der Beschwerdeführer sogar auf eine Fortsetzung und einen Abschluss des Studiengangs verzichten, weshalb die vierjährige Ausbildung viel von ihrem Nutzen verlöre. 2.6.3 Das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer rechtmässigen Prüfung vor Publikum ist entsprechend den Ausführungen gering, BGE 137 I 69 S. 76 während das Vertrauensinteresse relativ gewichtig ist. Mit einer Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wird die ratio legis für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK nicht stark tangiert, sind doch dafür vor allem die pädagogischen Fähigkeiten ausschlaggebend. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Prüfungskommission selbst den Beschwerdeführer veranlasst hat, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit abzuhalten, womit sie auch für eine gesteigerte Vertrauenslage verantwortlich ist. Angesichts dieses Umstandes ist das Interesse an der Rechtssicherheit der Verfügung vom 13. Oktober 2008 aufgrund der Vertrauensgrundlage, des guten Glaubens und der Vertrauensbetätigung höher zu gewichten als die Einhaltung des objektiven Rechts. Insofern ist der Staat an die von ihm geschaffene Vertrauensgrundlage gebunden; die ursprüngliche Verfügung ist rechtens und darf nicht widerrufen werden.

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Sachverhalt ab Seite 202 BGE 144 IV 202 S. 202 A. Le 8 juin 2016, le Ministère public de la République et canton de Genève a ouvert une instruction pénale contre X., pour abus de confiance, escroquerie et appropriation illégitime. En substance, il était reproché à X. d'avoir, dans le cadre de son activité au sein de son entreprise A. SA ou du Groupe B. SA, acquis BGE 144 IV 202 S. 203 à Genève, le 30 mars 2015, auprès de C. et de D., les actifs de l'entreprise E. SA, en remettant aux prénommés en propriété, à titre de garantie du prix de vente, plusieurs bateaux, qui s'étaient ensuite révélés ne pas lui appartenir non plus qu'à ses sociétés et qu'il aurait ultérieurement revendus, sans égard à l'aliénation précitée. Il lui était également reproché de s'être, à F., à partir de septembre 2013, approprié plusieurs bateaux, remorques et véhicules appartenant à G. Enfin, il était reproché à X. d'avoir reçu en paiement, de la part de H., un bateau et une somme de 300'000 fr., qui devaient être affectés à l'acquisition d'un bateau de marque I., mais d'avoir disposé de ces actifs à d'autres fins, sans avoir été en mesure de fournir une contre-prestation à l'acheteur. A la suite d'un arrangement passé avec X., C. et D. ont, le 5 septembre 2016, retiré leur plainte pénale. H. en a fait de même le 14 novembre 2016. B. Par ordonnance du 22 mai 2017, le Ministère public a classé la procédure pénale dirigée contre X. et a mis à la charge du prénommé les frais de la procédure causés par les plaintes de C. et D., d'une part et, d'autre part, de H., soit au total 1'305 francs. Il a par ailleurs laissé les frais liés à la plainte de G. - soit 10 % des frais totaux - à la charge de l'Etat. En bref, le Ministère public a considéré que la procédure pouvait être classée, en application de l' art. 53 CP , s'agissant des faits dont s'étaient plaints C., D. et H., lesquels avaient été désintéressés par X. Il a par ailleurs estimé qu'aucun soupçon suffisant n'était apparu concernant les faits dont s'était plaint G. Comme X. avait, selon le Ministère public, provoqué l'ouverture de la procédure s'agissant des faits dénoncés par C., D. et H., il convenait de mettre les frais y relatifs, représentant 90 % du coût total des investigations, à sa charge. C. Par arrêt du 14 juillet 2017, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a admis le recours formé par X. contre l'ordonnance de classement du 22 mai 2017, a annulé celle-ci dans la mesure où elle mettait des frais de procédure à la charge de l'intéressé et a renvoyé la cause au Ministère public afin qu'il alloue à celui-ci une indemnité pour ses frais de défense dans le cadre de la procédure préliminaire. D. Le Ministère public forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 juillet 2017, en concluant, avec suite BGE 144 IV 202 S. 204 de frais, principalement à sa réforme en ce sens que X. est condamné au paiement des frais de la procédure préliminaire en lien avec les plaintes pénales déposées par C., D. et H., soit 1'305 fr., que 10 % des frais de procédure - correspondant aux investigations consécutives à la plainte déposée par G. -, soit 145 fr., sont laissés à la charge de l'Etat et qu'aucune indemnité n'est octroyée à X. pour ses frais de défense en procédure préliminaire. Subsidiairement, il conclut à sa réforme en ce sens que X. est condamné au paiement des frais de la procédure préliminaire en lien avec les plaintes pénales déposées par C., D. et H., soit 1'305 fr., que 10 % des frais de procédure - correspondant aux investigations consécutives à la plainte déposée par G. -, soit 145 fr., sont laissés à la charge de l'Etat et qu'une indemnité partielle est octroyée à X., en proportion des frais laissés à la charge de l'Etat. Plus subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. E. Invités à se déterminer, la cour cantonale a indiqué persister dans les termes de sa décision, tandis que X. a conclu au rejet du recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant soutient qu'en cas de classement de la procédure par le ministère public fondé sur l' art. 53 CP , il ne serait "pas admissible" que "la collectivité publique encour[e] un dommage en devant supporter les frais directs et indirects d'une procédure pénale". Selon lui, si l'intimé avait été renvoyé en jugement, le tribunal saisi aurait pu l'exempter de toute peine sur la base de l' art. 53 CP , mais n'aurait pas prononcé un acquittement et aurait condamné l'intéressé à supporter les frais de la cause, conformément à l' art. 426 al. 1 CPP . 2.1 La cour cantonale a considéré que la tromperie à laquelle avait pu recourir l'intimé vis-à-vis de ses cocontractants ne pouvait lui être imputée pour justifier une mise à sa charge des frais de la procédure pénale, dans la mesure où la prévention d'escroquerie, impliquant une telle tromperie, avait été abandonnée et que la jurisprudence prohibait - en vertu de la présomption d'innocence - de retenir ou de suggérer que l'intéressé s'était néanmoins rendu coupable d'une infraction. 2.2 Le raisonnement de la cour cantonale tombe à faux. Certes, selon une jurisprudence bien établie, la condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et BGE 144 IV 202 S. 205 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte ( ATF 119 Ia 332 consid. 1b p. 334; ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 168; arrêts 6B_556/2017 du 15 mars 2018 consid. 2.1; 6B_301/2017 du 20 février 2018 consid. 1.1). Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l' art. 41 CO . Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 119 la 332 consid. 1b p. 334; arrêt 6B_301/2017 précité consid. 1.1). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation ( ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 170 s.; arrêt 6B_301/2017 précité consid. 1.1; cf. art. 426 al. 3 let. a CPP ). La mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception ( ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 171; arrêt 6B_301/2017 précité consid. 1.1). Ces principes ne trouvent toutefois pas application en l'espèce. 2.3 Dans un arrêt non publié du 22 décembre 2017 (6B_156/2017), le Tribunal fédéral a indiqué, sans plus de développements, que le sort des frais de procédure était régi, en cas de renonciation à poursuivre le prévenu fondée sur l' art. 53 CP , par l' art. 426 al. 2 CPP . Il s'est référé à cet égard à l'avis de DOMEISEN (THOMAS DOMEISEN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, vol. II, 2 e éd. 2014, n° 8 ad art. 426 CPP ), selon lequel il conviendrait, en cas de classement fondé sur les art. 52 à 55 CP, d'appliquer l' art. 426 al. 2 CPP en matière de frais, eu égard à l'impossibilité de retenir ou de laisser entendre que le prévenu serait, d'une quelconque manière, coupable de l'infraction en question. Cette opinion est partagée par quelques autres auteurs (cf. TRECHSEL/KELLER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3 e éd. 2018, BGE 144 IV 202 S. 206 n° 6 ad vor art. 52 CP ; FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3 e éd. 2013, n° 37 ad vor art. 52-55 CP ). Or, l' art. 53 CP s'intègre dans une section du Code pénal intitulée "Exemption de peines et suspension de la procédure", qui regroupe les art. 52 à 55a CP. L' art. 52 CP subordonne notamment la renonciation à poursuivre l'auteur, à renvoyer celui-ci devant le juge ou à lui infliger une peine, au peu d'importance de sa "culpabilité". L' art. 54 CP évoque quant à lui l'"atteinte" subie par l'auteur consécutivement à son acte. Enfin, l' art. 53 CP règle le sort de la procédure pour le cas où l'auteur aura réparé le "dommage" ou compensé le "tort" causé. Chacune de ces dispositions repose donc sur la prémisse selon laquelle l'auteur a commis un acte illicite, pour lequel il porte une part de culpabilité (cf. art. 52 CP ), ou par lequel il a causé une "atteinte" (cf. art. 54 CP ), un "dommage" ou un "tort" (cf. art. 53 CP ). A cet égard, la loi prévoit certes que le ministère public et les tribunaux rendent, le cas échéant, une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement (cf. art. 8 al. 4 CPP ). Cette décision, en ce qu'elle n'emporte pas condamnation et ne se prononce pas sur la culpabilité, ne porte pas atteinte à la présomption d'innocence dont bénéficie le prévenu. Néanmoins, compte tenu de l'acte illicite nécessairement commis et en dépit duquel une non-entrée en matière ou un classement est prononcé, une mise à sa charge des frais s'avère en tous les cas justifiée. En l'espèce, si l'intimé a pu réparer le dommage qu'il avait causé, par une tromperie, à ses cocontractants, et ainsi bénéficier d'un classement fondé sur l' art. 53 CP , rien ne s'oppose à ce que cette même tromperie, qui a entraîné l'intervention de l'autorité pénale, soit par ailleurs retenue pour justifier la mise à sa charge des frais de procédure. Compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que les frais découlant des volets de la procédure pour lesquels l'intimé a bénéficié d'un classement fondé sur les art. 53 CP et 8 CPP ne devaient pas être mis à sa charge. Le recours doit être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 115 BGE 146 IV 114 S. 115 A. Par jugement du 4 septembre 2017, A. a été reconnue coupable d'infanticide et condamnée à 24 mois de privation de liberté, sous déduction de la détention avant jugement, avec sursis pendant deux ans. Ce jugement se prononçait, en outre, sur la levée du séquestre sur divers objets, ainsi que sur les frais et indemnités. B. Saisie d'un appel du Ministère public, par jugement du 9 octobre 2019, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan l'a rejeté et a confirmé le jugement de première instance. En bref, le jugement sur appel repose sur l'état de fait suivant. B.a A. est née en 1982 à B., où elle a vécu avec ses parents et sa soeur aînée. Elle a obtenu, après deux ans de formation, un certificat fédéral de capacité de vendeuse. En 2002, elle a rencontré C., né en 1981. Le 12 août 2004, elle a donné naissance à l'enfant prénommé D. C. et A. se sont mariés en 2007, à E. Leur second fils, F., est né en 2008. A la suite de difficultés conjugales, A. est retournée vivre auprès de ses parents, à G., avec ses deux fils. Dès le 1 er janvier 2011, elle y a trouvé du travail à temps partiel en tant qu'aide de cuisine dans une crèche. Elle a pris à bail un appartement de trois pièces et demie, dans le même bâtiment que celui de ses parents. Elle a, par la suite, été mise au bénéfice d'une rente AI à 100 %. B.b Enceinte des oeuvres de son nouveau compagnon, H., rencontré en 2012, elle n'a découvert sa grossesse que lorsque le travail s'est déclenché, alors qu'elle se trouvait dans son appartement, en présence de son fils cadet. Grâce à l'intervention de ses parents, elle a finalement accouché dans l'ambulance, donnant naissance à I., en 2013. Après avoir décidé de la faire adopter, elle a révoqué son consentement en temps utile, de sorte que sa fille lui a été confiée. Le divorce des époux A. et C. a été prononcé le 9 décembre de la même année. B.c En raison d'une cécité brutale à l'oeil gauche, A. a séjourné au service de neurologie de l'Hôpital de J., du 1 er au 13 octobre 2015. Dans le cadre d'une série d'examens, un scanner du thorax a été effectué. Les médecins ont alors découvert que la patiente était enceinte d'un quatrième enfant, dont la naissance était prévue aux alentours du 10 décembre 2015. A. a mal réagi à cette annonce et a caché la grossesse à ses proches, ainsi qu'au père de l'enfant, H., dont elle redoutait la réaction. Lors de la consultation conjointe gynéco-obstétrique et pédiatrique du 18 novembre 2015, elle a exprimé le désir BGE 146 IV 114 S. 116 que l'enfant à naître soit confié à l'adoption. Le réseau ad hoc a été mis en place. B.d Selon les faits, repris sans modification par les autorités cantonales de l'acte d'accusation, dans la nuit du mardi 1 er décembre 2015, A. a débuté son travail d'accouchement sur son canapé, à son domicile de K. Elle s'est déplacée dans la salle de bain pour accoucher dans la baignoire, vers 4 heures. Après avoir accouché, elle a expulsé le placenta, coupé le cordon ombilical avec [des] ciseau[x], puis emmailloté le nouveau-né, qu'elle a placé à côté d'elle, sur son bras, lorsqu'elle s'est couchée sur son canapé-lit. Elle n'a pas regardé l'enfant, ne l'a pas caressé, ne lui a pas parlé et n'a eu aucun geste à son égard durant l'heure où elle est restée couchée avec lui. Sans le vouloir et alors qu'elle était à moitié endormie, elle l'a nourri durant une demi-heure, le nouveau-né venant de lui-même car il cherchait son sein. Vers 6 heures 30, A. a déposé son nouveau-né sur le tapis de la salle de bain. Elle a pris un linge qu'elle a maintenu sur la tête de l'enfant de ses deux mains et l'a étouffé durant une demi-heure. Pendant qu'elle l'étouffait, elle sentait les battements du coeur du nouveau-né car en serrant le linge sur son visage, elle avait positionné son bras droit sur le coeur de l'enfant. Durant l'acte, celui-ci a gigoté quelque peu et poussé de petits cris. A. n'a jamais eu l'intention de garder ce bébé parce que ses trois premiers enfants lui suffisaient et qu'elle n'avait pas assez de place dans son appartement pour en garder un de plus. Elle a tué son benjamin afin que ses proches ignorent son existence, qu'il parte et que le problème se règle ainsi, par la mort. Après lui avoir ôté la vie, A. a déposé son corps dans une armoire à vêtements, dans la chambre à coucher de ses deux fils. Elle a levé ses trois enfants, leur a préparé le déjeuner avant qu'ils s'en aillent à l'école et à la crèche pour sa fille. Une fois seule, A. a pris le corps du bébé mort et lui a parlé durant une demi-heure. Elle l'a placé ensuite dans un sac à poubelles, puis dans un coffre sur le balcon. Cela fait, elle s'est affairée dans la maison et a décoré le sapin de Noël. Elle a pris ensuite le repas de midi avec ses parents et son aîné. Vers 14 heures, elle a saisi le sac où se trouvait la dépouille de l'enfant et l'a déposé dans la poubelle de la maison. Puis, elle a jeté la poubelle avec le cadavre, le placenta et le cordon ombilical, dans un "molok". B.e A la suite de ces événements, A. ne s'est pas présentée au rendez-vous fixé le 9 décembre 2015 (terme théorique de la grossesse) BGE 146 IV 114 S. 117 avec une sage-femme ni n'a répondu aux appels téléphoniques de l'Hôpital de J. Le jour-même, L., sa mère, a été informée par une sage-femme que sa fille avait manqué un rendez-vous, que celle-ci était enceinte et que la grossesse était à son terme. L'intéressée a contacté sa fille pour lui conseiller de prendre contact avec l'Hôpital de J. En regagnant son domicile, L. a déclaré à sa fille, par le biais de l'interphone, qu'elle l'attendait chez elle. A. s'est rendue au domicile de ses parents, avec I., et a avoué à sa mère qu'elle avait accouché et qu'elle avait complètement paniqué; elle ne savait plus comment réagir. L. a compris que sa fille s'était séparée du nouveau-né, sans que celle-ci ne le dise clairement. B.f Le 10 décembre 2015, A. a contacté téléphoniquement l'Hôpital de J. et a informé les professionnels qu'elle avait accouché. Son interlocuteur lui a dit qu'elle pouvait se présenter au service de périnatalité avec son bébé. Elle s'est rendue seule à l'Hôpital de J. par les transports publics. Informés que cette dernière était venue seule, la sage-femme conseil M. ainsi que le Dr N., pédo-psychiatre, ont questionné A. au sujet de la localisation de l'enfant. C'est à ce moment-là qu'elle a avoué et décrit ce qui s'était passé. Le spécialiste a expliqué qu'elle "semblait soulagée de pouvoir expliquer ce qu'elle avait fait" et qu'il avait "eu l'impression qu'elle avait accepté de venir vers [eux] pour cette raison". B.g A. a été placée à l'Hôpital de O. sur un mode volontaire du 10 au 22 décembre 2015, puis maintenue dans cet établissement à des fins d'expertise du 23 décembre 2015 au 22 février 2016. Elle a ensuite regagné son domicile. B.h En cours d'instruction, le Dr P., psychiatre et psychothérapeute FMH, a été mandaté afin de procéder à une expertise. Il a rendu son rapport le 12 février 2016 et s'est encore exprimé dans un complément du 8 avril 2016, puis en audience ainsi qu'en réponse à des questions écrites du procureur. Il a conclu, en substance, à l'existence de divers troubles de la personnalité dans un contexte associé à la puerpéralité, tout en excluant résolument toute influence de l'état puerpéral dans la commission des faits. C. Le Ministère public du canton du Valais forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement sur appel du 9 octobre 2019. Il conclut, avec suite de frais, principalement à sa réforme en ce sens que A. soit condamnée à 10 ans de privation de liberté, sous déduction de la détention avant jugement, pour assassinat. A titre BGE 146 IV 114 S. 118 subsidiaire, il demande l'annulation du jugement querellé et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, A. a été invitée à déposer des observations sur le recours par l'entremise de Maître X., désigné conseil d'office pour la procédure fédérale. Elle a conclu à son rejet par acte du 19 décembre 2019. Cette écriture a été transmise au Ministère public valaisan à titre de renseignement. La cour cantonale a renoncé à répondre au recours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.1 Dans le recours en matière pénale, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise ( art. 105 al. 1 LTF ), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits (sur cette notion, v. ATF 141 I 49 consid. 3.4 p. 53 et les références citées; ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant ( art. 106 al. 2 LTF ), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables ( ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les références citées). Par ailleurs, selon la jurisprudence, le juge apprécie librement une expertise et n'est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l'expert. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise ( ATF 138 III 193 consid. 4.3.1 p. 198 s.). Inversement, si les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l' art. 9 Cst. ( ATF 138 III 193 consid. 4.3.1 p. 199). 2.2 Conformément à l' art. 116 CP , la mère qui aura tué son enfant pendant l'accouchement ou alors qu'elle se trouvait encore sous BGE 146 IV 114 S. 119 l'influence de l'état puerpéral sera punie d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Cette forme privilégiée du meurtre constitue un délit spécial dont l'auteur ne peut être que la mère. Outre la réalisation des éléments constitutifs de l'homicide d'un enfant, cette qualification suppose que l'acte ait été commis durant l'accouchement ou dans un certain laps de temps après celui-ci. Par opposition, par exemple, à l' art. 114 CP (meurtre sur demande de la victime), l'atténuation en cas d'infanticide porte sur la seule culpabilité de l'auteur et non sur l'illicéité de l'acte (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil I: Delikte [...] 1982, n° 17 ad art. 116 CP ;STEFAN DISCH, L'homicide intentionnel, 1999, p. 452). Ce privilège légal repose sur diverses considérations, tenant non seulement à l'état physiologique et psychologique résultant pour la mère de la parturition, notamment les douleurs et l'épuisement, mais aussi aux circonstances globales entourant la grossesse et l'accouchement, le fait notamment que l'enfant n'ait pas été désiré, respectivement que la mère, cas échéant jeune ou très jeune, sans soutien, ou encore en situation précaire, se trouve dans un état de détresse morale ou matérielle, en situation de déni de grossesse (LUTZ KRAUSKOPF, Die Kindestötung in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, Hambourg 1971, p. 91 et le renvoi à p. 17; SCHUBARTH, op. cit., n os 13 et 15 ad art. 116 CP ; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten [...] 7 e éd. 2010, § 1 n. 69; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n os 8 et 10 ad art. 116 CP ). Dans de telles circonstances, en présence d'un déni surtout, une relation suffisamment intime et intense entre la parturiente et l'enfant ne se crée pas de manière si immédiate que l'enfant soit prémuni de tout risque d'agression. En d'autres termes, et dans une autre perspective, l'enfant à peine devenu individu est plus exposé et vulnérable à de telles agressions non seulement en raison de sa fragilité intrinsèque mais aussi du développement insuffisant des facultés inhibitrices maternelles (SCHUBARTH, op. cit., n° 14 ad art. 116 CP ; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 1 n. 68; TRECHSEL/GETH, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 1 ad art. 116 CP ; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, 3 e éd. 2010, n os 8 ss ad art. 116 CP ; DISCH, op. cit., p. 452; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, Strafrecht, vol. III, 11 e éd. 2018, p. 32 s.; SCHWARZENEGGER/GURT, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2018, n° 2 ad art. 116 CP ). BGE 146 IV 114 S. 120 Le texte légal ne conditionne pas le bénéfice de l'atténuation à l'existence démontrée d'une perturbation psychique et/ou d'une situation pécuniaire ou sociale difficile (TRECHSEL/GETH, op. cit., n° 3 ad art. 116 CP ; CORBOZ, op. cit., n° 12 ad art. 116 CP ). La preuve d'un ensemble de circonstances constituant une gêne si importante qu'elles pourraient expliquer jusqu'à un certain point l'acte, en constituer le mobile, autoriser un regard plus clément sur la culpabilité de la mère infanticide, n'a pas à être rapportée; du reste le mobile de l'acte demeure sans influence sur la qualification (KRAUSKOPF, op. cit., p. 95; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 1 n. 69; DISCH, op. cit., p. 457; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, op. cit., n° 8 ad art. 116 CP ; DONATSCH, op. cit., p. 32; SCHWARZENEGGER/GURT, op. cit., n° 2 ad art. 116 CP ). Par ailleurs, l'état puerpéral est présumé de manière irréfragable au moment de l'accouchement (KRAUSKOPF, op. cit., p. 94; SCHUBARTH, op. cit., n° 16 ad art. 116 CP ; TRECHSEL/GETH, op. cit., n° 3 ad art. 116 CP ; DISCH, op. cit., p. 455; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, op. cit., n° 9 ad art. 116 CP ). Au-delà, la période durant laquelle cet état subsiste ne pouvant être déterminée de manière générale (SCHUBARTH, op. cit., n° 16 ad art. 116 CP ; SCHWARZENEGGER/GURT, op. cit., n° 2 ad art. 116 CP ), il s'agit d'établir si la mère "se trouvait encore sous l'influence de l'état puerpéral". C'est en principe le domaine de l'expertise (HURTADO POZO/ILLÀNEZ, op. cit., n° 10 ad art. 116 CP ). 2.3 En l'espèce, il est constant que l'intimée a agi deux heures et demie environ après la fin de l'accouchement (v. supra let. B.d), que la question de l'état puerpéral au moment de l'acte a fait l'objet d'une expertise et que l'expert en a confirmé l'existence. Le recourant reproche, en revanche, à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en ne suivant pas l'expert, qui a nié que cet état ait influencé l'acte. 2.3.1 Si l' art. 116 CP exige, pour qu'elle bénéficie de l'atténuation, que la mère qui a agi après la fin de l'accouchement se trouvât "encore sous l'influence de l'état puerpéral", il ne s'agit, toutefois, pas d'établir qu'elle a été si perturbée psychiquement que l'état puerpéral a entraîné un état d'irresponsabilité, car l' art. 116 CP suppose, quant aux éléments subjectifs de l'homicide, tout au moins le dol éventuel (CORBOZ, op. cit., n° 13 ad art. 116 CP ; DONATSCH, op. cit., p. 33; HURTADO POZO/ILLIÀNEZ, op. cit., n° 11 ad art. 116 CP ). Un état d'irresponsabilité particulier exorbitant des seules circonstances de l'enfantement doit, au contraire, être pris en compte au titre des règles générales sur la diminution de responsabilité (SCHUBARTH, op. BGE 146 IV 114 S. 121 cit., n° 22 ad art. 116 CP ; TRECHSEL/GETH, op. cit., n° 6 ad art. 116 CP ; DISCH, op. cit., p. 456), respectivement, l'absence d'intention conduire à l'application de l' art. 117 CP (TRECHSEL/GETH, op. cit., n° 4 ad art. 116 CP ). La loi présume de manière irréfragable la diminution de la responsabilité de la mère résultant de l'accouchement au moment de celui-ci et durant un certain temps après (SCHUBARTH, op. cit., n° 12 ad art. 116 CP ; TRECHSEL/GETH, op. cit., n° 1 ad art. 116 CP ). La preuve à rapporter porte dès lors sur la subsistance, lorsque la mère a agi après l'accouchement, de l'état physiologique particulier dont l'existence et l'influence étaient irréfragablement présumées durant le travail et jusqu'à la délivrance (SCHWARZENEGGER/GURT,op. cit., n° 2 ad art. 116 CP ; DISCH, op. cit., p. 455; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, op. cit., n° 10 ad art. 116 CP ). Dans sa conception juridique (v. supra consid. 2.2), cet état puerpéral n'exclut certes pas toute dimension psychique. Celle-ci procède, toutefois, essentiellement de composantes relatives aux conséquences naturelles de l'accouchement (épuisement et douleurs), dans un contexte spécifique mais non d'un état à proprement parler psychopathologique, psychiatrique (v. p. ex.: KRAUSKOPF, op. cit., p. 92). Aussi, la doctrine n'exige-t-elle pas que l'expertise mette en évidence, spécialement, l' influence de cet état sur le comportement de la mère. Cette approche apparaît conforme à la loi. En effet, la distinction entre les deux moments considérés par le texte légal (l'accouchement puis quelques temps encore) ne repose pas sur l'idée d'une rupture brutale dans la situation de la mère au moment précis où prend fin l'accouchement mais d'un retour graduel à la normale ensuite de cet événement. La mention de ces deux temps dans le texte légal n'a ainsi pas vocation à les opposer, nonobstant leur coordination maladroite par la conjonction "ou", mais n'a guère d'autre portée que de délimiter les champs d'application respectifs des art. 116 (infanticide) et 118 CP (interruption de grossesse), cependant que la fin de l'état puerpéral entraîne l'application des autres formes de l'homicide (SCHUBARTH, op. cit., n° 8 ad art. 116 CP ; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, op. cit., n os 9 et 10 ad art. 116 CP ). Les deux moments cités par la loi recouvrent, en réalité, un seul et même état (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, op. cit., § 1 n. 67; DISCH, op. cit., p. 455). Comme l'indique l'adverbe "encore", on s'interroge sur sa dissipation. 2.3.2 L'expert a conclu à l'existence d'un trouble anxieux dans le cadre d'une agoraphobie (F-40.00) et de phobie sociale (F-40.1), de réaction aiguë à un facteur de stress (F-3.0), de trouble type angoisse BGE 146 IV 114 S. 122 de séparation depuis l'enfance (F-93.0) et constitutif de la personnalité anxieuse/évitante (F-60.6) prémorbide, dans un contexte associé avec la puerpéralité (099.3). Il a qualifié ces troubles de maladies psychiatriques modérément sévères, qui n'avaient pas altéré la capacité de travailler de l'intéressée. Quant à la puerpéralité, il l'a définie comme la période qui s'étend de la gestation à peu après l'accouchement, relevant que "[d]ans les conditions usuelles, l'expulsion placentaire suit dans l'heure [et] le myomètre (partie musculeuse de l'utérus) involue en quelques jours grâce à divers processus enzymatiques, avec la dégradation des protéines accumulées", ces étapes "constitu[ant] la puerpéralité". Ce spécialiste est cependant parvenu à la conclusion qu'il fallait exclure toute influence de l'état puerpéral sur la commission des faits parce que l'intimée ne présentait pas de manifestations symptomatiques particulières. Elle n'avait fait état d'aucune anxiété, ni de phobie ni de peur dans la narration des faits reprochés. Elle n'avait "pas davantage indiqué ou suggéré ni obnubilation, ni stupeur, ni conscience obscurcie, embrouillée"; "aucune de ses activités psychiques ne fut entravée, [et] ses synthèses mentales furent efficientes [et] rapides"; "l'activité perceptive n'avait pas été déficitaire [et] la perception du monde extérieur est demeurée claire [et] rapide". L'expert n'a ainsi noté aucun indice en faveur d'un trouble comportemental lié à l'état puerpéral, c'est-à-dire ni psychose du post-partum, ni post-partum blues, ni réaction dépressive névrotique. Des facteurs de stress émotionnels étaient certes relevés depuis l'annonce de la grossesse, mais aucun indice ne permettait de conclure que l'un ou l'autre fût susceptible d'induire, produire, faciliter ou aggraver l'une de ces pathologies psychiques durant l'état de gestation. Dans un complément du 8 avril 2016, l'expert a précisé que les recommandations nosographiques CIM-10 indiquaient que la conjonction d'une quelconque pathologie/maladie/atteinte à la santé, de nature somatique ou psychique, survenant durant la période de la gestation à peu après l'accouchement "[devait] nosographiquement" être cotée comme un "état associé à la puerpéralité [et] donner lieu au codage supplétif 099.3". C'est donc dans un souci de conformité avec ces recommandations internationales de codage qu'il avait repris dans son rapport la notion "associant la puerpéralité" avec ces diagnostics d'atteinte psychique. Il a ajouté qu'il ne s'agissait là en aucune manière et d'aucune façon d'établir un lien de subordination entre l'état BGE 146 IV 114 S. 123 puerpéral et l'expression de ces psychopathologies, que ce soit le premier qui induise ou affecte le second ou l'inverse. L'état puerpéral de la prévenue, "au sens biologique [et] psychique" n'avait "aucunement impacté sur ses troubles psychiatriques ni sur ses conduites au moment de la commission des faits reprochés". En définitive, aux yeux de l'expert, il "n'y a[vait] eu aucune influence de ce contexte gestationnel sur l'expression psychopathologique ni dans la commission présumée de l'infraction reprochée"; "ce contexte gestationnel n'a[vait] pas impacté sur le niveau de la responsabilité de l'expertisée". Interrogé lors des débats d'appel, le psychiatre a encore apporté quelques éclaircissements sur le rapport initial et sur son complément. Selon lui et du point de vue médical uniquement, pour que l'influence de l'état puerpéral puisse être retenue, il fallait nécessairement constater l'existence de l'une des trois expressions psychopathologiques mentionnées dans son rapport, soit la psychose post-partum, le post-partum blues ou la réaction dépressive névrotique. Il a confirmé que, selon lui, toute influence de l'état puerpéral dans la décision fatale prise par la prévenue pouvait être exclue, précisant qu'il se référait à la notion médicale, voire biologique de l'état puerpéral, tout en rappelant que les trois syndromes (ou expressions psychopathologiques) ne se manifestent pas immédiatement après l'accouchement, mais quelques jours plus tard. Enfin, dans ses réponses écrites aux questions posées par le procureur, il a encore confirmé l'existence de l'état puerpéral au moment des faits "parce que cela correspond à la réalité médicale obstétrique", en rappelant que "[l]apuerpéralité correspond à la période qui s'étend de la gestation à peu après l'accouchement". Sur l'influence de cet état dans la commission des faits reprochés, il a derechef exposé que "[l]es précisions du dossier judiciaire remis à l'étude [et] le recueilanamnestique [et] clinique de [son] examen a[vaient] permis d'exclure" la présence de l'une des "trois pathologies pouvant autoriser un lien entre la commission des faits reprochés [et] la survenue d'unepsychopathologie liée à la puerpéralité", soit la psychose précoce du post-partum, le syndrome du 3 ème jour ou post-partum blues ou encore les états dépressifs du post-partum. Interrogé sur un élément qui aurait joué un rôle déclencheur ou moteur de l'acte commis, le spécialiste a énoncé que "seule la réaction aiguë à un facteur de stress[...] p[ouvait] avoir joué un rôle dans la commission des faits reprochés", relevant que cela restait "incertain" puisqu'il n'avait constaté, BGE 146 IV 114 S. 124 dans la description des faits [...], "aucun débordement émotionnel dans les actes". Il n'estimait cependant pas que ce rôle "fût déclencheur", rappelant que c'est "à la confrontation de son obligation deréveiller ses aînés que la prévenue alors a[vait] paniqué". L'experta encore précisé que "[l]a richesse des détails développés en § 2.1exclu[ait] une confusion mentale ou un état dissociatif de la prévenue" et que "[t]out comportement (délictueux) ne relève pas d'unemaladie psychiatrique [et] toute maladie psychiatrique ne relève pasd'un comportement délictueux". 2.3.3 Il résulte de ce qui précède qu'au-delà de la mise en évidence d'un état puerpéral et d'éléments suggérant qu'il aurait pris fin au moment où l'intimée a agi, l'expert a surtout cherché à démontrer que l'état même de parturiente ne pourrait pas, à lui seul, être considéré d'un point de vue scientifique, médical, comme un facteur causal du passage à un acte homicide. Il a ainsi souligné l'importance, au plan médical, des "trois syndromes (ou expressions psychopathologiques)" que sont la psychose précoce du post-partum, le syndrome du 3 ème jour ou post-partum blues ou encore les états dépressifs du post-partum. Il a cependant aussi expliqué que ces syndromes ne "se manifestent pas immédiatement après l'accouchement, mais quelques jours plus tard". Cela met en lumière l'écart existant entre la conception de l'état puerpéral qui sous-tend la norme pénale telle qu'elle a été conçue au tournant du XIX e siècle, et les connaissances médicales actuelles (v. sur l'histoire de cette disposition, issue de l'avant-projet de Code pénal de 1894: KRAUSKOPF, op. cit., p. 90; v. aussi DISCH, op. cit., p. 457 s.). En effet, l'éclairage médical apporté par l'expert, dont il n'y a pas lieu de remettre en cause le bien-fondé au plan scientifique, conduirait, même dans la phase de l'accouchement, à nier toute influence de l'état puerpéral en l'absence de manifestations psychopathologiques qui n'apparaissent, en règle générale, que plusieurs jours après la délivrance. Aussi, dût-on interpréter le texte légal à la lumière de cette approche, que la norme serait irrémédiablement vidée de toute portée. Par ailleurs, comme on l'a vu, la loi présume de manière irréfragable l'influence de cet état durant la phase de l'accouchement et, en l'espèce, l'intimée a tué son enfant à peine deux heures et demie après sa venue au monde. Interpréter la loi en ce sens que l'influence de l'état puerpéral serait présumée durant l'accouchement, mais que l'existence d'une véritable pathologie devrait être démontrée par expertise dès après la fin du travail, introduirait une rupture dans la manière dont la loi appréhende un processus naturel qui ne peut être que continu. BGE 146 IV 114 S. 125 Une partie de la doctrine a souligné depuis longtemps que l' art. 116 CP , empreint des conceptions de la fin du XIX e siècle et de la première moitié du XX e siècle, apparaissait dépassé tant au regard de l'évolution sociétale (v. DISCH, op. cit., p. 453; CORBOZ, op. cit., n° 11 ad art. 116 CP ) que des connaissances médicales (SCHWARZENEGGER/GURT, op. cit., n° 2 ad art. 116 CP ). Il a aussi été mis en évidence que ce privilège, notamment le maximum légal de la peine, pouvait apparaître choquant aux yeux de certains lorsque, par exemple, l'intention homicide de la mère se fait jour en cours de grossesse déjà (SCHWARZENEGGER/GURT, op. cit., n os 2 et 7 ad art. 116 CP ; v. aussi sur cette question, traitée de longue date en doctrine: SCHUBARTH, op. cit., n° 29 ad art. 116 CP et les références citées). Une telle situation suggère en effet plus un homicide prémédité qu'un comportement résultant de la seule conjonction, dans la période périnatale, de facteurs psychiques, physiques, sociaux et économiques. Mais cela demeure pourtant sans influence sur la qualification au regard de l' art. 116 CP , qui prime toutes les autres formes d'homicide, l'assassinat notamment (KRAUSKOPF, op. cit., p. 94 s.; SCHUBARTH, op. cit., n° 27 ad art. 116 CP ; TRECHSEL/GETH, op. cit. n° 3 ad art. 116 CP ; DISCH, op. cit., p. 466; HURTADO POZO/ILLÀNEZ, n° 17 ad art. 116 CP ). Ces questions et les approches différentes opposant cantons et partis, notamment ceux pour lesquels la sanction de l'infanticide aurait dû demeurer compatible avec celle d'un crime, ont déjà été discutées à l'occasion de diverses révisions législatives et la mansuétude croissante dont on a progressivement fait preuve en matière d'infanticide depuis la fin du XIX e siècle résulte de choix du législateur, désireux de suivre l'évolution des moeurs et les progrès de la médecine (v. SCHUBARTH, op. cit., p. 127 s.; DISCH, op. cit., p. 457 s.). Il n'y a donc pas lieu de revenir sur ces choix par le biais d'une interprétation jurisprudentielle, qui viderait la norme telle qu'elle a été voulue par le législateur de toute portée ou qui introduirait, a minima , au mépris de toute cohérence, une solution de continuité à la fin de l'accouchement, dans un processus de normalisation qui ne peut être que graduel, ce que le texte légal exprime sans ambiguïté par la locution "alors qu'elle se trouvait encore sous l'influence de l'état puerpéral". 2.3.4 Il résulte de ce qui précède que les conclusions de l'expert quant à l'absence d'influence de l'état puerpéral sur le comportement de l'intimée ne sont pas déterminantes pour l'application de l' art. 116 CP . On ne saurait dès lors reprocher à la cour cantonale de n'avoir BGE 146 IV 114 S. 126 pas suivi l'expert sur ce point, qui ressortit à la seule application du droit fédéral et non à l'établissement des faits ou à l'appréciation des preuves. Contrairement à ce que soutient le recourant dans la perspective de l' art. 189 CPP , cela ne doit conduire ni à compléter l'expertise ni à en ordonner une nouvelle. En effet, indépendamment de la question de l' influence , l'expert s'est exprimé sur le point de fait topique médical de savoir si l'état puerpéral était bien présent au moment de l'acte et le recourant ne soulève aucun grief en relation avec cet aspect du rapport, respectivement l'appréciation des preuves opérée à cet égard par la cour cantonale. Il s'ensuit que l'on ne saurait reprocher à cette dernière d'avoir retenu arbitrairement que l'état puerpéral était encore présent lorsque l'intimée a agi. Cette condition étant réalisée, l'application de l' art. 116 CP est conforme au droit fédéral, ce qui exclut aussi l' art. 112 CP .

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Erwägungen ab Seite 80 BGE 137 IV 79 S. 80 Dai considerandi: 3. 3.1 Il ricorrente fa valere una violazione dell' art. 305 bis CP lamentando il fatto che la precedente istanza ha considerato di origine criminale soltanto i valori patrimoniali destinati al corrotto e non anche quelli destinati ai corruttori. Sostiene che tutto il guadagno dei corruttori, ricavato dalla vendita del carbone nel periodo incriminato e transitato sul conto y, sarebbe provento di reato, siccome sarebbe collegato in un rapporto di causalità adeguata con il reato di corruzione. 3.2 Occorre quindi stabilire in che misura i valori patrimoniali conseguiti dagli accusati mediante il commercio di carbone, favorito dall'accordo corruttivo, possono essere considerati provento della corruzione e quindi possibili oggetto di riciclaggio. Secondo l' art. 305 bis n. 1 CP commette riciclaggio di denaro ed è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, chiunque compie un atto suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali sapendo o dovendo presumere che provengono da un crimine. La giurisprudenza ha in particolare posto l'accento sull'atto suscettibile di vanificare la confisca, atto che di per sé include anche quello suscettibile di vanificare l'accertamento dell'origine e il ritrovamento dei valori patrimoniali ( DTF 129 IV 238 consid. 3.3). Il comportamento è quindi punibile se è idoneo a compromettere la confisca del prodotto del crimine. Giusta l' art. 70 cpv. 1 CP , il giudice ordina la confisca segnatamente dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato. Nell'ambito di sentenze in materia di confisca, in applicazione del vecchio art. 59 n. 1 cpv. 1 CP , sostanzialmente corrispondente all' art. 70 cpv. 1 CP , il Tribunale federale ha rilevato che il reato deve essere la causa essenziale ed adeguata dell'ottenimento dei valori patrimoniali e che questi devono provenire tipicamente dal reato in questione. Deve quindi esistere, tra il reato e l'ottenimento dei valori patrimoniali un nesso causale tale da fare apparire il secondo come la conseguenza diretta e immediata del primo. È in particolare questo il caso, quando l'ottenimento dei valori patrimoniali costituisce un elemento oggettivo o soggettivo del reato o quando rappresenta un vantaggio diretto derivante dalla commissione dell'infrazione. Per contro, i valori patrimoniali non possono essere considerati come il BGE 137 IV 79 S. 81 risultato del reato, quando quest'ultimo ha soltanto facilitato il loro ottenimento ulteriore mediante un atto successivo senza connessione immediata con il reato stesso (cfr. sentenze 6S.667/2000 del 19 febbraio 2001 consid. 3a, in SJ 2001 I pag. 330; 6S.819/1998 del 4 maggio 1999 consid. 2a, in SJ 1999 I pag. 417). Il Tribunale federale aveva al riguardo richiamato in particolare il commentario edito da NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, 1998 (cfr. SCHMID, op. cit., n. 30 e 34 segg. all' art. 59 CP ; cfr. inoltre, nella stessa opera, JÜRG-BEAT ACKERMANN, n. 164 all' art. 305 bis CP ). Trattandosi in particolare di redditi derivanti da negozi giuridici resi possibili grazie alla corruzione, il primo degli autori succitati aveva negato ch'essi potessero essere qualificati quali "valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato" e che potessero quindi essere confiscati, mancando un rapporto diretto tra il reato e il vantaggio economico conseguito (cfr. SCHMID, op. cit., n. 36 all' art. 59 CP , pag. 102). In considerazione del mutato quadro legale, questo autore ha tuttavia rivisto e precisato questa opinione nella seconda edizione dell'opera citata, in cui non esclude che possa anche essere sostenuta la tesi contraria, purché la confisca sia limitata alla parte di profitto riconducibile alla corruzione sulla base di un nesso causale dimostrato (cfr. SCHMID, op. cit., 2 a ed. 2007, n. 36a segg. agli art. 70-72 CP ). Questa soluzione è sostenuta dalla dottrina più recente, che ammette di massima la possibilità di una confisca di valori patrimoniali conseguiti in esecuzione di un contratto ottenuto in rapporto di causalità adeguata mediante un atto corruttivo (cfr. BERNARD BERTOSSA, Confiscation et corruption, SJ 2009 II pag. 371, 378; cfr. inoltre BERTRAND PERRIN, La répression de la corruption d'agents publics étrangers en droit pénal suisse, 2008, pag. 272 seg.; DANIEL JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, 2004, pag. 425 seg. e 428; MARK PIETH, Korruptionsgeldwäsche, in Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, 2001, pag. 448 seg.). A ragione la precedente istanza vi ha quindi fatto esplicito riferimento nel suo giudizio, esaminando sotto questo profilo la questione di sapere se il vantaggio (indiretto) conseguito dai corruttori proveniva da un crimine e poteva quindi essere oggetto di riciclaggio giusta l' art. 305 bis CP . Alla luce di queste considerazioni, l'esposta giurisprudenza del Tribunale federale deve quindi essere precisata nel senso che, per essere considerati prodotto di reato, i valori patrimoniali ottenuti da un negozio giuridico conseguito mediante la BGE 137 IV 79 S. 82 corruzione devono stare in un rapporto causale naturale ed adeguato con il reato, senza che siano necessariamente la conseguenza diretta ed immediata dello stesso. 3.3 In concreto, il semplice fatto che i vantaggi patrimoniali conseguiti dagli accusati provenivano dal commercio del carbone e derivavano quindi soltanto indirettamente dall'accordo corruttivo non basta perciò a negare che possano essere considerati come provenienti da un crimine. Come visto, neppure la precedente istanza ha preteso il contrario, ma ha rettamente richiesto l'esistenza di una causalità adeguata. Al riguardo, i primi giudici hanno rilevato che non era sufficientemente dimostrato un nesso causale tra la corruzione del sindaco C. e i valori patrimoniali conseguiti dagli accusati mediante il commercio del carbone destinato alla centrale termoelettrica di X. Hanno in particolare ritenuto che non era provato, "che in assenza di tale accordo corruttivo i gruppi funzionanti a carbone della centrale termoelettrica di X. sarebbero stati chiusi, rispettivamente che la centrale non sarebbe stata rifornita col carbone Adaro atteso che questa soluzione è stata comunque adottata sulla base di parallele sentenze del TAR e del Consiglio di Stato e continua tuttora ad essere adottata a X. nonostante sia notorio a tutti quanto è successo intorno al sindaco C.". La Corte penale del TPF si è invero chiesta "se ciò sarebbe avvenuto anche senza l'accordo tra C. e gli accusati nella misura in cui tale accordo ha dato l'abbrivio, limitando per una certa inevitabile inerzia le successive possibilità di scelta della D. S.p.A. di approvvigionarsi in carbone presso altri fornitori o comunque di guardarsi in giro alla ricerca di altre soluzioni". Poiché non erano stati apportati sufficienti indizi sul rapporto di causalità, la Corte penale non ha però esaminato oltre la questione ed ha per finire negato che i valori patrimoniali di spettanza degli accusati derivanti dal commercio del carbone potessero essere considerati di origine criminale ai sensi dell' art. 305 bis n. 1 CP . Il ricorrente sostiene che la precedente istanza avrebbe negato a torto il nesso causale tra i valori patrimoniali ottenuti dagli opponenti e l'accordo corruttivo, ma non si confronta con queste considerazioni. Nemmeno tiene conto degli accertamenti relativi all'esistenza delle decisioni sia del Tribunale amministrativo regionale (TAR) sia del Consiglio di Stato e al mantenimento dell'approvvigionamento in carbone "Adaro" malgrado la notorietà delle vicende che hanno BGE 137 IV 79 S. 83 coinvolto il sindaco. Non fa in particolare valere, con una motivazione conforme alle esigenze di motivazione degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, che questi accertamenti sarebbero manifestamente insostenibili o chiaramente in contrasto con gli atti, né spiega per quali ragioni, nonostante le considerazioni dei primi giudici, un rapporto causale dovrebbe comunque essere ammesso o non sarebbe venuto meno. Certo, nel giudizio impugnato, i primi giudici danno un peso rilevante alla corruzione del sindaco nell'ottica del mantenimento in esercizio della centrale. Inoltre, le decisioni del Tribunale amministrativo regionale e del Consiglio di Stato sembrano concernere unicamente una domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione dell'ordine di chiusura disposto dal sindaco. Tuttavia, il ricorrente adduce in sostanza solo che l'esistenza dell'accordo corruttivo risulterebbe dalle sentenze emanate nell'ambito del procedimento italiano e sarebbe ammessa dagli stessi accusati. Non sostanzia, con chiarezza e precisione, che le considerazioni della precedente istanza sulle decisioni del Tribunale amministrativo regionale e del Consiglio di Stato e sulla loro rilevanza sarebbero manifestamente in contrasto con specifiche constatazioni risultanti dai giudizi italiani. Né egli sostiene che, anche tenendo conto di questi elementi, avrebbe dimostrato che la corruzione del sindaco costituirebbe la condizione per la fornitura del carbone alla centrale, attività commerciale che ha permesso in ultima analisi agli accusati di realizzare gli utili in discussione. Le argomentazioni ricorsuali non consentono quindi di concludere che i primi giudici hanno violato l' art. 305 bis CP ritenendo che tali valori patrimoniali non potevano essere considerati come provento di crimine.

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Sachverhalt ab Seite 238 BGE 142 IV 237 S. 238 A. Die Mutter von A. erklärte am 26. Juni 2009 gegenüber der Zuger Polizei, ihre Tochter sei in den Jahren 2006 bis 2008 von ihrem damaligen Klassenlehrer X. mehrfach sexuell missbraucht worden. Aufgrund dieser Anschuldigung leitete die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren ein. X. wurde vom 11. August 2009 bis zum 18. August 2009 in Untersuchungshaft versetzt. Die Schulleitung stellte X. am 12. August 2009 zunächst frei und kündigte das Arbeitsverhältnis am 14. Dezember 2009. Mit Anklageschrift vom 11. Januar 2013 wurde X. vorgeworfen, die damals noch nicht 16 Jahre alte Schülerin A. im Zeitraum von ca. 2006 bis ca. Januar 2008 während der Schulzeiten mindestens einmal wöchentlich im Klassenzimmer sexuell missbraucht und in einem Fall vergewaltigt zu haben. B. Das Strafgericht des Kantons Zug sprach X. mit Urteil vom 3. Oktober 2013 von allen Vorwürfen frei. Es sprach ihm für die Untersuchungshaft eine Entschädigung von Fr. 2'400.- zu. Für die Kosten seiner Verteidigung entschädigte es ihn mit Fr. 65'000.- und für das privat eingeholte Glaubhaftigkeitsgutachten mit Fr. 4'375.-. Sodann richtete es ihm eine Genugtuung von Fr. 20'000.- aus. Die darüber hinausgehenden Entschädigungs-, Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen wies das Strafgericht ab. BGE 142 IV 237 S. 239 Auf Berufung von X. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 25. September 2014 die ihm zugesprochenen Entschädigungs- und Genugtuungszahlungen und wies die darüber hinausgehenden Forderungen ab. C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, das obergerichtliche Urteil sei in Bezug auf die abgewiesenen weitergehenden Entschädigungsforderungen sowie die Kostenfolgen aufzuheben. Es sei ihm Schadenersatz nach gerichtlichem Ermessen, mindestens jedoch Fr. 235'889.10 beziehungsweise eventualiter Fr. 132'200.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 12. August 2009 zuzusprechen. Für das Verfahren vor Obergericht sei er mit mindestens Fr. 5'000.- zu entschädigen. Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Strafgericht beziehungsweise das Obergericht zurückzuweisen. D. Das Obergericht des Kantons Zug verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.3.1 Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie u.a. Anspruch auf Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind ( Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO ). Die Strafbehörde prüft den Anspruch von Amtes wegen. Sie kann die beschuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen ( Art. 429 Abs. 2 StPO ). Die Gesetzesbestimmung begründet eine Kausalhaftung des Staates. Dieser muss den gesamten Schaden wiedergutmachen, der mit dem Strafverfahren in einem Kausalzusammenhang im Sinne des Haftpflichtrechts steht (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1; Urteil 6B_251/2015 vom 24. August 2015 E. 2.2.2). Die Höhe der wirtschaftlichen Einbussen wird nach den zivilrechtlichen Regeln berechnet (Urteil 6B_1026/2013 vom 10. Juni 2014 E. 3.1 mit Hinweisen; WEHRENBERG/FRANK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 zu Art. 429 StPO ). Nach konstanter Rechtsprechung entspricht der Schaden der BGE 142 IV 237 S. 240 Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (Urteil 6B_251/2015 vom 24. August 2015 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Der Schaden ist die ungewollte beziehungsweise unfreiwillige Vermögensverminderung. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen ( BGE 139 V 176 E. 8.1.1 S. 187 f.; BGE 132 III 359 E. 4. S. 366; je mit Hinweisen). Die Strafbehörde ist nicht verpflichtet, alle für die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs bedeutsamen Tatsachen von Amtes wegen abzuklären. Gestützt auf Art. 429 Abs. 2 StPO hat sie die beschuldigte Person im Falle eines (teilweisen) Freispruchs zur Frage der Entschädigung aber mindestens anzuhören und gegebenenfalls aufzufordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen. Es obliegt der beschuldigten Person, ihre Ansprüche zu begründen und auch zu belegen (Urteil 6B_251/2015 vom 24. August 2015 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Dies entspricht der zivilrechtlichen Regel, wonach wer Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen hat ( Art. 42 Abs. 1 OR ). Nur wenn sich der Schaden nicht ziffernmässig nachweisen lässt, ist er gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Urteil 6B_666/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.1). Die Beweiserleichterung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist restriktiv anzuwenden ( BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 471 mit Hinweisen; Urteil 6B_1026/2013 vom 10. Juni 2014 E. 3.1). 1.3.2 Weder aus dem offenen Wortlaut der Norm noch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ergibt sich, dass gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO nur diejenigen wirtschaftlichen Einbussen entschädigt werden, die in einem Kausalzusammenhang mit einer bestimmten Verfahrenshandlung stehen. Die Vorinstanz weist zwar mit Recht darauf hin, dass in der Botschaft ausgeführt wird, es gehe vor allem um die Lohn- oder Erwerbseinbusse, die wegen der vorläufigen Verhaftung oder der Beteiligung an Verfahrenshandlungen erlitten wurde, sowie um die Reisekosten (BBl 2006 1329 Ziff. 2.10.3.1). Allerdings ist diese Aufzählung nicht abschliessend. Im Parlament wurde die Frage nicht thematisiert und Art. 437 des Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E-StPO), welcher dem heutigen Art. 429 StPO BGE 142 IV 237 S. 241 entspricht, in beiden Räten jeweils ohne Diskussion angenommen (vgl. AB 2006 S 1059; AB 2007 N 1032). Eine Einschränkung des Anspruchs auf Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, wie sie die Vorinstanz annimmt, liesse sich allenfalls aus dem Vorentwurf vom Juni 2001 zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (VE-StPO) respektive dem dazugehörigen Begleitbericht (vgl. Art. 499 VE-StPO; Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, 2001, S. 290 f.; unter: www.bj.admin.ch/bj/de/home/sicherheit/gesetzgebung/archiv/strafprozessrecht.html ) ableiten. Darin wird ausgeführt, dass nur die finanziellen Folgen einer notwendigen Beteiligung am Verfahren vergütet werden, d.h. die aktive oder passive Beteiligung an Verfahrenshandlungen, die von den Strafbehörden angeordnet wurden (a.a.O., S. 291). In der Lehre wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass nicht nur der unmittelbar aus einer bestimmten Verfahrenshandlung (insbesondere einer Zwangsmassnahme) entstandene Schaden, sondern auch die mittelbar aus dem Strafverfahren sich ergebenden wirtschaftlichen Einbussen, beispielsweise aufgrund des Verlusts der Arbeitsstelle, zu entschädigen sind (vgl. WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 429 StPO ; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],Donatsch/Hansjakob/Lieber[Hrsg.], 2.Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 429 StPO ; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, S. 811, N. 1814 f.; derselbe, Schweizerische Strafprozessordnung[StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 429 StPO ;JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, N. 5066; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], Commentaireà l'usage des praticiens, 2012, N. 1354 zu Art. 429 StPO ; MIZEL/RÉTORNAZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 43 und 45 zu Art. 429 StPO ; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 3102; MAURO MINI, in: Commentario, Codice svizzero di procedura penale [CPP], 2010, N. 6 zu Art. 429 StPO ; zum altrechtlichen zürcherischen Untersuchungsverfahren: RUTH WALLIMANN BAUR, Entschädigung und Genugtuung durch den Staat an unschuldig Verfolgte im ordentlichen zürcherischen Untersuchungsverfahren, 1998, S. 103 Ziff. 5.2.2). Dieser Auffassung folgen auch einige kantonale Gerichte (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2015 [SB140563] E. 3 sowie vom 22. September 2015 BGE 142 IV 237 S. 242 [SB150026] E. 1.2.2 und E. 1.4.3; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 15. Juni 2015 [501 2011 83] E. 6a; Urteil des Kantonsgerichts Neuenburg vom 29. April 2014 [Recueil de jurisprudence neuchâteloise 2014 S. 298 ff.] E. 2; Entscheid des KantonsgerichtsBasel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 15. April 2013 [47013 49] E. 3.1; Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen vom 12. Februar 2013 [AK.2012.372] E. 3.2) und auch das Bundesstrafgericht (vgl. Entscheid der Beschwerdekammer vom 22. Februar 2016 [BB.2015.100] E. 4 und 6). 1.3.3 Das Bundesgericht hat sich bisher noch nicht dazu geäussert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen in Fällen wie dem vorliegenden eine Entschädigungspflicht des Staates gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO besteht. Die in der Literatur und teilweise in der (kantonalen) Rechtsprechung erkennbare Stossrichtung (vgl. E. 1.3.2), dass der Staat den gesamten sich aus dem Strafverfahren ergebenden Schaden wiedergutzumachen hat, wenn die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen wird, erscheint indessen sachlich gerechtfertigt. Der Umstand, dass ein Strafverfahren geführt wird, ist (natürlich) kausal für alle damit in Zusammenhang stehenden Verfahrenshandlungen und die sich daraus allenfalls ergebenden wirtschaftlichen Einbussen der beschuldigten Person. Gerade für den Verlust der Arbeitsstelle dürfte zudem oftmals nicht eine einzelne Verfahrenshandlung ursächlich sein, sondern eine Kombination der mit dem Strafverfahren einhergehenden Verfahrenshandlungen beziehungsweise der Umstand an sich, dass eine Strafuntersuchung geführt wird. Müsste die beschuldigte Person belegen, dass die erlittene wirtschaftliche Einbusse auf eine ganz bestimmte Verfahrenshandlung zurückzuführen ist, wäre eine Entschädigung in vielen Fällen illusorisch. Ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der wirtschaftlichen Einbusse und dem Strafverfahren muss deshalb genügen. Es wäre stossend, wenn die (teilweise) zu Unrecht verfolgte Person einen aus der Strafverfolgung resultierenden Schaden selbst zu tragen hätte oder ausserhalb des Strafverfahrens geltend machen müsste, wenn dieser nicht einer bestimmten Verfahrenshandlung zugeordnet werden kann (vgl. dazu auch WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 34 zu Art. 429 StPO ). Dem Gesetzestext und den Materialien zu Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO lässt sich nichts entnehmen, was gegen eine derartige Auslegung sprechen würde. Sie steht zudem im Einklang mit der Bestimmung von Art. 420 StPO , welche die Ausschliesslichkeit der staatlichen Ersatzpflicht verankert. BGE 142 IV 237 S. 243 Demnach ist nur der Bund oder der Kanton, der das Verfahren geführt hat, dazu verpflichtet, die der beschuldigten Person zustehenden Entschädigungen oder Genugtuungen zu zahlen. Dem Staat steht in der Folge gegebenenfalls ein Rückgriffsrecht auf jene Personen zu, welche diese Kosten vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt haben (Urteil 6B_5/2013 vom 19. Februar 2013 E. 2.6 mit Hinweisen; BBl 2006 1325 Ziff. 2.10.1; THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 f. zu Art. 420 StPO ). Ein allfälliger Rückgriff des Gemeinwesens auf Personen, die im Namen und zu Lasten einer Behörde gehandelt haben, richtet sich demgegenüber nicht nach der StPO, sondern nach dem Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen (BBl 2006 1325 Ziff. 2.10.1). 1.3.4 Nach dem Vorstehenden ist der dem Beschwerdeführer durch den Verlust seiner Arbeitsstelle entstandene Schaden gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO grundsätzlich zu entschädigen, sofern dieser mit dem Strafverfahren in einem adäquaten Kausalzusammenhang steht. 1.4 Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob der Beschwerdeführer die geforderte Entschädigung gesamthaft auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO stützen kann. Das Strafverfahren wurde Mitte 2009 eingeleitet und damit vor Inkrafttreten der StPO. Die Vorinstanz äussert sich wie das erstinstanzliche Gericht nicht dazu, ob der Entschädigungsanspruch für die Zeit vor dem 1. Januar 2011 nach der bis Ende 2010 geltenden Strafprozessordnung des Kantons Zug zu beurteilen ist. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung enthalten keine Bestimmungen hinsichtlich der Verfahrenskosten sowie allfälliger Entschädigungen und Genugtuungen in solchen Fällen. Das Bundesgericht hat indessen bereits mehrfach entschieden, dass sich solche Ansprüche grundsätzlich nach der im Zeitpunkt ihres Entstehens massgebenden Rechtsgrundlage beurteilen. Mit Hinweis auf eine in der Literatur vertretene Meinung hat es allerdings ebenfalls festgehalten, dass es aus Gründen der Vereinfachung des Verfahrens ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn der gesamte Anspruch nach dem neuen Recht beurteilt wird, sofern dieses nicht nachteiliger ist (vgl. Urteile 6B_875/2013 vom 7. April 2014 E. 3.2.1 f.; 6B_184/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 8.2; 6B_668/2012 vom 11. April 2013 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 139 IV 206 ; je mit Hinweisen; NIKLAUS SCHMID, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 374). BGE 142 IV 237 S. 244 Der Beschwerdeführer rügt nicht, die Vorinstanz habe die von ihm geltend gemachten Ansprüche zu Unrecht nach den Bestimmungen der StPO beurteilt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Anwendung dieser Bestimmungen für die Gesamtheit seiner Forderungen sich zu seinem Nachteil auswirken würde. Im Sinne einer Vereinfachung des Verfahrens ist dieses Vorgehen daher ausnahmsweise als zulässig zu erachten. 1.5 1.5.1 Ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht dann, wenn das schadensstiftende Verhalten für den eingetretenen Schaden eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) bildet, d.h. nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang vorliegt, ist eine Tatfrage ( BGE 139 V 176 E. 8.4.1 und 8.4.3 S. 189 f.; BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ( Art. 105 Abs. 1 BGG ), vorbehältlich von Ausnahmen im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG . 1.5.2 Ein adäquater Kausalzusammenhang liegt vor, wenn ein Umstand nicht nur conditio sine qua non des Schadens, sondern auch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolgs als durch die fragliche Bedingung wesentlich begünstigt erscheint ( BGE 139 V 176 E. 8.4.2 S. 190; BGE 129 V 177 E. 3.2 S. 181; Urteil 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 5; je mit Hinweisen). Die adäquate Kausalität ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei zu prüfen ist ( Art. 95 lit. a BGG ; BGE 139 V 176 E. 8.4.3 S. 190; BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718; Urteil 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Der adäquate Kausalzusammenhang wird unterbrochen, wenn zu einer an sich adäquaten Ursache eine andere Ursache hinzutritt, die einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass erstere nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint. Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen ( BGE 130 III 182 E. 5.4 S. 188 mit Hinweisen). Das Verhalten eines Dritten vermag den Kausalzusammenhang nur zu unterbrechen, wenn diese Zusatzursache derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt, derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war ( BGE 116 II 519 E. 4b S. 524 mit Hinweisen). BGE 142 IV 237 S. 245 1.5.3 Das Vorliegen der natürlichen Kausalität zwischen dem Strafverfahren und der Entlassung des Beschwerdeführers beziehungsweise der von diesem geltend gemachten wirtschaftlichen Einbussen ist unbestritten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, fehlt es demgegenüber an einem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Strafverfahren und der Entlassung des Beschwerdeführers. Die Strafbehörden tragen nicht die Verantwortung für ein Fehlverhalten anderer Behörden und haben auch nicht für allfällig daraus entstehenden Schaden einzustehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, welches die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem einschlägigen Personalrecht geprüft hat, kam in seinem Urteil vom 25. Oktober 2011 zum Schluss, dass die Entlassung des Beschwerdeführers sachlich nicht gerechtfertigt war und eine unzulässige Verdachtskündigung ausgesprochen wurde. Das rechtswidrige Verhalten der Schulbehörde haben die Strafbehörden indessen nicht zu vertreten und sie hatten auch nicht mit einem solchen zu rechnen. Vielmehr hätte von der Schulbehörde trotz der für alle involvierten Personen schwierigen Situation ein behutsames und umsichtiges, ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin gerecht werdendes Verhalten erwartet werden dürfen. Der Umstand alleine, dass gegen den Beschwerdeführer eine Strafuntersuchung geführt wurde, war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, dessen Entlassung zu bewirken. (...)

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Sachverhalt ab Seite 279 BGE 133 IV 278 S. 279 A. Dans le courant de l'année 1987, se présentant comme Y. et légitimant cette identité par la présentation d'un faux passeport, X., alias Z., aurait ouvert le compte A., auprès de la Citibank, à Zurich, au moyen d'un apport initial de 500'000 USD, ainsi qu'un compte B. auprès de la SBS, à Zurich. B. Le 11 mars 1996, X. a été condamné en Australie à neuf ans de prison pour avoir embarqué au Pakistan et tenté d'importer en Australie plus de quinze tonnes de résine de cannabis, dont cinq tonnes, d'une valeur estimée à quelque 75 millions AUSD, ont été saisies au large des côtes australiennes en 1994. Il a purgé sa peine jusqu'en 2002. Au cours de l'instruction de cette affaire, l'autorité australienne a décerné une commission rogatoire internationale à la Suisse, dans la mesure où ses investigations montraient que le financement du trafic avait touché le compte B. Elle a prié les autorités suisses d'identifier le titulaire de cette relation bancaire. Les recherches n'ont pas été étendues à tout compte qui aurait existé au nom de Y. en Suisse et X., bien qu'interrogé à ce sujet, a toujours tu l'existence du compte A. C. Le 15 février 2005, muni d'un faux passeport établi au nom de Y., X. s'est présenté à la Citibank à Genève afin de disposer des fonds déposés sur le compte A. Compte tenu de l'expiration de la validité de ce passeport, le banquier a exigé des documents de légitimation valides, de sorte que X. a présenté son passeport australien portant son nom tout en précisant que son nom de naissance était Z. Ne pouvant identifier X. comme étant son client, la banque s'est opposée à sa demande. Suite à cette visite, la Citibank a découvert que X. était l'alias utilisé par Z., l'un des plus importants trafiquants de drogue d'Australie, lié au crime organisé depuis les années 1970, notamment en relation avec une célèbre affaire de blanchiment de l'argent de la drogue par le biais de courses de chevaux. Elle a donc procédé à une dénonciation selon la LBA. Le Ministère public de la Confédération a alors ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment d'argent, entendu X. à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal. BGE 133 IV 278 S. 280 D. Par ordonnance du 29 novembre 2006, le Ministère public de la Confédération a suspendu (classé) la procédure pénale et prononcé la confiscation et la dévolution à la Confédération suisse des valeurs patrimoniales déposées sur le compte A. Par arrêt du 31 janvier 2007, la I re Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours de X. En bref, elle lui a dénié la qualité pour recourir aux motifs que son identité demeurait incertaine et qu'il aurait ouvert, sans pouvoir le justifier, un compte sous un faux nom. E. X. dépose un recours en matière pénale. Il conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt précité et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes pour nouvelle décision sur le fond. Dans sa réponse, le Ministère public de la Confédération a conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé ses ultimes observations le 18 mai 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (...) 1.1 Selon l'art. 33 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), la Cour de droit pénal traite notamment les recours en matière pénale qui relèvent du droit pénal matériel (let. a) et de la procédure pénale contre des décisions finales (let. b et c). Les recours en matière pénale contre les décisions incidentes relevant de la procédure pénale sont en revanche de la compétence de la première Cour de droit public ( art. 29 al. 3 RTF ). En l'espèce, le litige porte sur la confiscation et la dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales que le Ministère public de la Confédération a prononcées dans le cadre de la suspension de recherches, avant l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 73 et 106 al. 1 de la loi sur la procédure pénale [PPF; RS 312.0]). Cette décision est finale, puisqu'elle met fin à la procédure (art. 90 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), et relève par ailleurs du droit pénal matériel. Le recours relève par conséquent de la compétence de la Cour de droit pénal. 1.2 Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral ( art. 80 al. 1 LTF ). Il est, en revanche, BGE 133 IV 278 S. 281 irrecevable contre les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte ( art. 79 LTF ). 1.2.1 Le Ministère public de la Confédération a prononcé une ordonnance de suspension de la procédure pénale et de confiscation, indiquant que celle-ci pouvait, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral conformément à l' art. 73 al. 2 PPF . Dans son arrêt du 31 janvier 2007, cette dernière a constaté que la confiscation et la dévolution à la Confédération des valeurs patrimoniales constituaient des mesures de contrainte et semble ainsi avoir statué en application de l'art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Dans l'indication des voies de recours, elle a également mentionné que ses arrêts relatifs aux mesures de contrainte étaient sujets à recours devant le Tribunal fédéral, en se référant à l' art. 33 al. 3 let. a LTPF , alors que cette disposition transitoire n'entre cependant plus en considération depuis l'entrée en vigueur de la LTF au 1 er janvier 2007. 1.2.2 On peut douter qu'une décision de confiscation, indépendante et finale, constitue une mesure de contrainte au sens des art. 79 LTF ou 28 al. 1 let. b LTPF, cette notion se référant davantage, selon la jurisprudence, aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition ou encore la surveillance téléphonique (cf. art. 45 ss DPA [RS 313.0]; ATF 131 I 52 consid. 1.2.3 p. 55; ATF 120 IV 260 consid. 3b p. 262). Il reste que la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue notamment sur les plaintes dirigées contre les opérations ou les omissions du procureur général de la Confédération ou du juge d'instruction fédéral ( art. 28 al. 1 let. a LTPF ) et sur les mesures de contrainte ou les actes s'y rapportant dans la mesure où la PPF ou une autre loi fédérale le prévoit ( art. 28 al. 1 let. b LTPF ). Cette autorité a ainsi pour tâche principale de surveiller les opérations d'enquête menées par les autorités fédérales et assume avant tout des fonctions d'instruction (cf. FF 2001 p. 4156), lesquelles ne peuvent être revues par le Tribunal fédéral, sous réserve des mesures de contrainte, qui constituent des mesures graves et qui doivent par conséquent pouvoir être contrôlées au même titre que les décisions cantonales similaires (cf. art. 79 LTF ; FF 2001 p. 4030 s.). La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, quant à elle, statue notamment sur les affaires qui BGE 133 IV 278 S. 282 relèvent de la juridiction fédérale, pour autant que le procureur général de la Confédération n'en ait pas délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales ( art. 26 let. a LTPF ). Elle assume ainsi les fonctions d'un juge du fond de première instance pour les affaires relevant de la juridiction fédérale (cf. FF 2001 p. 4156). Selon cette répartition des tâches, c'est en principe, sauf par exemple en application de l' art. 73 al. 2 PPF (cf. consid. 1.2.1), la Cour des affaires pénales qui prononce les confiscations, dans le cadre des jugements au fond, puisque ces mesures relèvent de l'application du droit pénal matériel ( art. 69 ss CP ) et constituent dès lors plus que des simples actes relatifs à l'instruction des affaires pénales. Dans ces cas, les personnes lésées par une confiscation peuvent recourir devant le Tribunal fédéral pour faire contrôler, entre autres, la juste application des art. 69 ss CP . Il en va d'ailleurs de même des personnes dont les avoirs sont confisqués sur le plan cantonal. Or, aucun motif ne justifie de traiter différemment celui qui est lésé par une confiscation prononcée par la Cour des affaires pénales dans le cadre d'un jugement au fond de celui qui se voit privé de ses biens par la Cour des plaintes, qui statue sur un recours contre une décision du Ministère public de la Confédération. Dans ces conditions, le recours en matière pénale déposé contre une décision de la Cour des plaintes, qui concerne une décision de confiscation et de dévolution à l'Etat de valeurs patrimoniales, est recevable. 1.3 Selon l' art. 81 al. 1 LTF , quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive (FF 2001 p. 4115 s.). Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fut annulée ou modifiée ( ATF 108 IV 154 consid. 1a p. 155 s.; ATF 122 IV 365 consid. 1a/bb p. 368; ATF 128 IV 145 consid. 1a p. 148). BGE 133 IV 278 S. 283 En l'occurrence, le recourant a initié la procédure devant la Cour des plaintes et conteste la confiscation d'un compte dont il prétend être le titulaire, de sorte qu'il a un intérêt juridique à l'annulation de la décision. Il convient dès lors de lui reconnaître la qualité pour recourir en application de l' art. 81 al. 1 LTF . (...) 2. Le recourant se plaint tout d'abord d'arbitraire au motif que Y. et X. sont bien la même personne et qu'il est le véritable titulaire du compte A. Il estime ensuite que la jurisprudence rendue en matière d'entraide, qui dénie, en principe, la qualité pour recourir aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom (cf. ATF 129 II 268 et ATF 131 II 169 ), ne peut s'appliquer à la confiscation litigieuse, sous peine de le priver de son droit de propriété et de violer les art. 29a Cst. et 6 CEDH lui garantissant une voie de recours concrète et efficace devant une instance judiciaire impartiale et indépendante. Il prétend également que la décision entreprise viole le droit fédéral en ce qu'elle ne permet pas l'examen des conditions du droit matériel de la confiscation. 2.1 Le Ministère public de la Confédération a confisqué le compte A. dont le titulaire est Y. en application de l'art. 59 ch. 3 aCP. En substance, il a considéré que, selon le jugement du 11 mars 1996 condamnant le recourant à 9 ans de réclusion, les faits réprimés relevaient d'une organisation criminelle vouée au trafic de stupéfiants au sein de laquelle l'intéressé avait joué un rôle dirigeant, que ces incriminations correspondaient, en droit suisse, aux crimes réprimés par les art. 260 ter CP et 19 ch. 1 et 2 LStup et que le compte A. était sous le pouvoir de l'organisation criminelle à laquelle X. avait appartenu. La I re Cour des plaintes a constaté que, s'agissant de la qualité pour recourir, le fardeau de la preuve incombait à la personne qui entendait obtenir l'annulation de la décision querellée, qu'en l'espèce, le recourant n'apportait nullement la preuve qu'il était bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A., que la décision de confiscation prise par le Ministère public ne lui faisait dès lors subir aucun préjudice illégitime et qu'il n'avait par conséquent pas la qualité pour recourir en application des art. 214 al. 2 PPF et 30 LTPF. Par surabondance, elle lui a également dénié la qualité pour recourir en appliquant la jurisprudence développée en matière d'entraide, laquelle dénie, en principe, la qualité pour recourir aux BGE 133 IV 278 S. 284 personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom, sur présentation de fausses pièces d'identité. 2.2 Aux termes des art. 29a, en vigueur depuis le 1 er janvier 2007, et 30 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial ( ATF 129 III 445 ). Les art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II (RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale. Il faut entendre par tribunal un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée. Il doit s'agir en outre d'une autorité dont l'indépendance, notamment à l'égard de l'exécutif et des parties, ainsi que l'impartialité, sont favorisées par des règles relatives au statut personnel de ses membres et à la procédure qu'elle doit suivre pour rendre ses décisions ( ATF 126 I 228 consid. 2a p. 230 s.; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2 e éd., p. 571). Aux termes de l' art. 72 CP , qui reprend l'art. 59 al. 3 aCP, le juge prononce la confiscation de toutes les valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition. Les valeurs appartenant à une personne qui a participé ou apporté son soutien à une organisation criminelle (art. 260 ter ) sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation. Les décisions en matière de confiscation, qui constituent des contestations civiles au sens de l' art. 6 par. 1 CEDH ( ATF 125 II 417 consid. 4b p. 420; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Raimondo contre Italie du 22 février 1994, Série A, vol. 281, par. 43), doivent être rendues par un juge, soit un tribunal indépendant et impartial au sens de la disposition précitée. Cela n'exclut pas qu'un organe non juridictionnel, qui ne satisfait a priori pas aux garanties constitutionnelles et conventionnelles susmentionnées, rende une décision de confiscation. Dans cette hypothèse, le justiciable doit disposer d'un recours devant un organe judiciaire indépendant, qui jouit d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 IV 107 consid. 1b/cc p. 110; arrêt 6S.561/1997 du 24 novembre 1997, publié in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1998 p. 92; ATF 108 IV 154 consid. 2 p. 157 s.; cf. arrêt de la Cour BGE 133 IV 278 S. 285 européenne des droits de l'homme dans la cause Linnekogel contre Suisse du 1 er mars 2005, par. 32). 2.2.1 En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération a ouvert une enquête de police judiciaire du chef de blanchiment à l'encontre du recourant, a entendu ce dernier à titre de renseignement et placé le compte A. sous séquestre pénal, avant de suspendre la procédure pénale et de confisquer les valeurs en question. Cette autorité est soumise administrativement à la surveillance du Conseil fédéral ( art. 14 al. 1 PPF ), dirige les recherches de la police judiciaire, soutient l'accusation devant les tribunaux de la Confédération ( art. 15 PPF ) et est considérée comme partie à la procédure pénale fédérale ( art. 34 PPF ), de sorte qu'elle ne saurait être assimilée à un juge au sens des art. 72 CP et 6 par. 1 CEDH. La Cour des plaintes, quant à elle, n'est pas entrée en matière sur les griefs soulevés par le recourant et n'a pas examiné la validité de la confiscation au regard du droit fédéral, puisqu'elle a déclaré le recours irrecevable. Dans ces conditions, le recourant n'a pu soumettre sa cause à un tribunal indépendant et son recours doit par conséquent être admis. 2.2.2 Au surplus, la décision rendue par la Cour des plaintes est également arbitraire (sur cette notion cf. ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61) et viole le droit au sens de l' art. 95 LTF . D'une part, la constatation selon laquelle le recourant n'apporte pas la preuve qu'il est bien l'ayant droit économique des avoirs déposés sur le compte A. est manifestement insoutenable. En effet, s'il est vrai que la Citibank n'a pas identifié avec certitude le recourant comme étant son client, le Ministère public l'a, en revanche, clairement identifié comme étant le titulaire du compte susmentionné, puisqu'il a confisqué ces avoirs en raison de l'appartenance de l'intéressé à une organisation criminelle. Ce lien entre les valeurs concernées d'une part et le recourant d'autre part constitue d'ailleurs une condition matérielle de la confiscation prononcée en application des art. 72 CP ou 59 al. 3 aCP. Partant, il n'y a pas de doute que le recourant est bien le dénommé Y., titulaire du compte A. D'autre part, la jurisprudence rendue en matière d'entraide internationale et selon laquelle la qualité pour recourir n'est pas reconnue aux personnes ayant ouvert des comptes bancaires sous un faux nom n'est pas transposable en matière de confiscation. En effet, dans le cadre de la transmission de documents ou la remise de fonds à un Etat étranger, le titulaire des papiers ou des avoirs pourra BGE 133 IV 278 S. 286 toujours faire valoir ses droits dans la procédure au fond menée par l'Etat requérant (cf. ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270 s.). En revanche, une décision de confiscation prononcée en droit interne prive définitivement l'intéressé de son droit de propriété. Il convient par conséquent de lui reconnaître la qualité pour recourir. Pour ces motifs également, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.

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Sachverhalt ab Seite 184 BGE 137 II 182 S. 184 A. X. hat am 11. September 2007 von seinem Grossvater, Y., die beiden folgenden landwirtschaftlichen Liegenschaften, welche in der Bergzone I liegen, gekauft: GB x (25'654 m 2 mit Wohnhaus, Stall, Kleinbauten) und GB y (74'166 m 2 mit Stall). Gleichentags erging auch die Anmeldung an das Grundbuchamt. Im Kaufvertrag wurde u.a. festgehalten, dass es sich bei den beiden Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) handle. Am 7. Januar 2008 starb Y. B. Am 27. März 2008 beantragte X. den Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage, ob es sich bei den beiden erwähnten Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe oder um landwirtschaftliche Grundstücke handle. Grund für den Antrag bildete die erbrechtliche Auseinandersetzung. Das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz stellte mit Verfügung vom 25. April 2008 fest, dass die beiden Grundstücke landwirtschaftliche Grundstücke seien, allerdings kein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten. Dagegen hat X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben. C. Vor Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2009 aufzuheben und festzustellen, dass die Grundstücke GB y und GB x, Grundbuch N., im Zeitpunkt der Hofübernahme durch den Beschwerdeführer ein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten, eventualiter den Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. 3.1 3.1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 BGBB - in der noch anwendbaren Fassung vom 20. Juni 2003 (AS 2003 4123; dazu Art. 95a in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 BGBB ) - gilt als landwirtschaftliches BGE 137 II 182 S. 185 Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens drei Viertel einer Standardarbeitskraft (zur Entwicklung der Erhöhung der Gewerbegrenzen vgl. BGE 135 II 313 E. 2.1 S. 315 ff., mit Hinweisen; EDUARD HOFER, Erhöhung der Gewerbegrenzen nach Artikel 7 BGBB: Auswirkungen, Blätter für Agrarrecht [BlAR] 2008 S. 235 ff., 238 ff.) nötig sind. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest. Nach Art. 7 Abs. 3 BGBB sind bei der Beurteilung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die - entsprechend Art. 2 - dem BGBB unterstellt sind. Zudem sind die örtlichen Verhältnisse, die Möglichkeit, fehlende betriebsnotwendige Gebäude zu erstellen oder vorhandene umzubauen, instand zu stellen oder zu ersetzen, wenn die entsprechenden Aufwendungen für den Betrieb tragbar sind, und die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke zu berücksichtigen ( Art. 7 Abs. 4 BGBB ; zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes vgl. BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, Bde I und II, 2004 bzw. 2006 [Rz. durchgehend], Rz. 2389 ff.; EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, N. 12 ff. zu Art. 7 BGBB ). 3.1.2 Der Bundesrat ist in Abschnitt 1a der Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht (VBB; SR 211.412.110) seiner Pflicht über die Festlegung der Faktoren und Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft nachgekommen. Nach Art. 2a Abs. 1 VBB gelten für die Festlegung der Betriebsgrösse nach Standardarbeitskräften (SAK) die Faktoren von Art. 3 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91). Gemäss Art. 2a Abs. 2 VBB sind bestimmte Zuschläge und Faktoren ergänzend zu berücksichtigen. So ist etwa für einen betriebseigenen Wald ein Zuschlag von 0,012 SAK/ha zu berücksichtigen ( Art. 2a Abs. 2 lit. g VBB ). Nach Art. 3 LBV ist die Standardarbeitskraft eine Einheit für die Erfassung des gesamtbetrieblichen Arbeitszeitbedarfs mit Hilfe standardisierter Faktoren. Diese werden in Art. 3 Abs. 2 LBV näher umschrieben. Massgeblich sind die landwirtschaftliche Nutzfläche (lit. a) und die Anzahl BGE 137 II 182 S. 186 (gemessen in Grossvieheinheiten) der Nutztiere (lit. b), ergänzt durch Zuschläge bei bestimmten besonderen Voraussetzungen wie etwa für Hang- bzw. Steillagen im Berggebiet oder in der Hügelzone (lit. c). Als landwirtschaftliche Nutzfläche gilt die einem Betrieb zugeordnete, für den Pflanzenbau genutzte Fläche ohne die Sömmerungsfläche, die dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht (vgl. Art. 14 LBV ). Für die Umrechnung der landwirtschaftlichen Nutztiere in Grossvieheinheiten (GVE) gelten die Faktoren im Anhang der LBV (vgl. Art. 27 LBV ). 3.1.3 Die Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Nicht relevant ist die tatsächliche Nutzung, da damit die Anwendung des Gesetzes dem Einflussbereich des Grundeigentümers überlassen würde (vgl. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 91; HOFER, a.a.O., N. 39, 101 zu Art. 7 BGBB ). Es ist deshalb auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen und nicht auf ausgefallene Einzelfälle (vgl. AB 1991 S 140; dazu auch HOFER, a.a.O., N. 51 zu Art. 7 BGBB ). Auszugehen ist somit von landesüblichen Bewirtschaftungsformen (HOFER, a.a.O., N. 102 zu Art. 7 BGBB ). 3.2 3.2.1 3.2.1.1 Strittig ist im vorliegenden Fall die Grösse der Standardarbeitskraft; die anderen Elemente des Art. 7 BGBB (dazu BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2469 ff.) stehen ausser Streit. Die Standardarbeitskraft setzt sich - wie bereits dargelegt - aus mehreren Faktoren zusammen ( Art. 2a VBB i.V.m. Art. 3 LBV ): relevant sind im vorliegenden Fall insbesondere die landwirtschaftliche Nutzfläche und die Nutztiere. Da die landwirtschaftlichen Nutzflächen nur der gesetzeskonformen Produktion dienen dürfen, sind sie nur soweit zu berücksichtigen, als die Produktion darauf nach der Gesamtheit der anwendbaren Gesetzesvorschriften überhaupt zulässig ist. Dabei bildet die landwirtschaftliche Nutzfläche deshalb als solche (siehe Art. 14 LBV ) und sowohl als Futterfläche für die Viehhaltung als auch als Ausbringungsort für Hofdünger Grundlage für die Berechnung der Standardarbeitskraft: Je grösser die Fläche ist, desto grösser ist der Futterertrag einerseits und desto mehr Dünger kann andererseits ausgebracht werden, desto mehr Vieh kann gehalten werden und desto grösser ist die BGE 137 II 182 S. 187 Standardarbeitskraft. Beim Ausbringungsort ist zudem der Höhe der zulässigen Düngerausbringung Rechnung zu tragen; denn je grösser die zulässig auszubringende Menge an Dünger ist, desto mehr Vieh kann gehalten werden, desto grösser ist wiederum die Standardarbeitskraft. 3.2.1.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt ermittelte eine Standardarbeitskraft von 0,694, wohingegen der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass die Grenze von 0,75 Standardarbeitskraft in jedem Fall erreicht sei. Im Wesentlichen machte er geltend, dass die Berechnungen, insbesondere wegen der Berücksichtigung falscher Werte, nicht korrekt (dazu E. 3.2.3 und 3.2.4), zugepachtete Nutzflächen (dazu E. 3.3), Hofdüngerabnahmeverträge (dazu E. 3.4) und Futterzukäufe (dazu E. 3.5) nicht berücksichtigt worden seien, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege (dazu E. 3.6) sowie die landwirtschaftlichen Nutzflächen grösser seien, da die Waldfläche kleiner sei (dazu E. 3.7). 3.2.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt hat für die Bestimmung der Anzahl möglicher Grossvieheinheiten (Art. 3 Abs. 2 lit. b i.V.m. Anhang LBV) auf das Produktionspotenzial bei ausgeglichener Nährstoffbilanz abgestellt und ist - entsprechend dem Grundsatze einer auf objektiven Kriterien beruhenden Berechnung (E. 3.1.3) - nicht von der effektiven Grösse des Stalles ausgegangen. Das Landwirtschaftsamt stützte sich dabei auf Art. 6 i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs der Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13). Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen gebilligt und weitere Bestimmungen der DZV (Art. 16: ökologischer Leistungsnachweis; Art. 30 Abs. 1 lit. c: Beitragsbemessung von 1,4 Raufuttergrossvieheinheit in der Bergzone I) als anwendbar erklärt. 3.2.3 3.2.3.1 In diesem Zusammenhang hat das Bundesamt für Justiz in seiner Stellungnahme festgehalten, dass die Grenzwerte in der Direktzahlungsverordnung Förderungsschwellen seien und nicht zur Beurteilung der Gewerbeeigenschaften nach Artikel 7 BGBB beigezogen werden dürften. Auch das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 gegen eine Anwendung der DZV geäussert: Art. 7 BGBB , Art. 2a VBB und Art. 3 LBV zählten die Berechnungsgrundlagen vollständig und abschliessend auf. Es komme einzig darauf an, ob die Tiere tatsächlich gehalten werden bzw. wie viel entsprechender Arbeitsaufwand anfällt (E. 4.2). BGE 137 II 182 S. 188 3.2.3.2 Landwirtschaftliche Direktzahlungen stützen sich auf Art. 70 ff. des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1). Mit den Direktzahlungen soll eine Intensivierung der Landwirtschaft verhindert und die flächendeckende und nachhaltige Bewirtschaftung gefördert werden (dazu DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 500 ff.; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 5. Aufl. 2009, S. 214 ff.). Die Direktzahlungen sind allerdings freiwillig, d.h. die Bewirtschafter entscheiden aus freien Stücken, ob sie den Betrieb so gestalten und betreiben wollen, dass sie dafür Direktzahlungen erhalten, oder ob sie andere Schwerpunkte setzen und dafür auf eine Direktzahlung verzichten wollen (vgl. etwa PAUL RICHLI, Agrarrecht, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 131 ff., 236 N. 631). Ist also das System der Direktzahlungen freiwillig, ist es nicht zulässig, für die Berechnung des Produktionspotentials im Rahmen von Art. 7 BGBB auf über die normalen gewässer- und umweltschutzrechtlich hinausgehenden ( Art. 70 Abs. 4 LwG ) Anforderungen der Direktzahlungen abzustellen. Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn ein Betrieb Direktzahlungen erhält, da er jederzeit wieder auf diese verzichten kann. Es würde zudem auch dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen, wenn ein landwirtschaftlicher Betrieb je nachdem, ob er den Vorschriften über die Direktzahlungen unterliegt oder nicht, unterschiedlich beurteilt wird. Insofern besteht kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts überhaupt in Frage zu stellen. 3.2.4 3.2.4.1 Anforderungen an die landwirtschaftliche Nutzfläche statuiert - wie das kantonale Landwirtschaftsamt und die Vorinstanz ebenfalls zu Recht erwähnen - u.a. auch das Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) in seinem Art. 14 (Betriebe mit Nutztierhaltung). Nach Abs. 1 ist auf jedem Betrieb mit Nutztierhaltung eine ausgeglichene Düngerbilanz anzustreben (zu den notwendigen Anforderungen an den Umgang mit Düngern vgl. Anh. 2.6, insb. Ziff. 3.1 ChemRRV [SR 814.81]). Der Betrieb muss über eine so grosse eigene, gepachtete oder vertraglich gesicherte Nutzfläche verfügen, dass auf 1 ha höchstens drei Düngergrossvieheinheiten (DGVE) entfallen (Abs. 4 Satz 1). Nach Abs. 6 setzt die kantonale Behörde die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten herab, soweit Bodenbelastbarkeit, Höhenlage und topographische Verhältnisse dies erfordern. 3.2.4.2 Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz hat in seiner Verfügung "Stofflicher Gewässerschutz in der BGE 137 II 182 S. 189 Landwirtschaft" vom 28. Februar 1997, welche generell-abstrakte Normen enthält, u.a. gestützt auf Art. 14 GSchG in Ziff. 2 lit. b Folgendes festgehalten: Ist die Nährstoffbilanz überhöht, gelten für die Anpassungen der Tierbestände folgende Fristen und Werte: a) [...] b) Grenzwerte ab 1.1.2008 [...] Bergzone I 1,8 DGVE/ha Nutzfläche Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im vorliegenden Fall diese Grenzwerte nicht anwendbar seien, weil die Nährstoffbilanz nicht überhöht sei. Die Auslegung mag aus Sicht des grammatikalischen Elementes nachvollziehbar sein, aus Sicht des systematischen und teleologischen Elementes sowie des Art. 14 GSchG indessen nicht: Ohne kantonale Regelung nach Art. 14 Abs. 6 GSchG liegt der Grenzwert bei drei DGVE/ha Nutzfläche, d.h. Hofdünger von 3 DGVE enthaltend 315 kg Gesamtstickstoff (N) und 45 kg Phosphor (P) (vgl. dazu BAFU, Düngung und Umwelt, 2006, S. 33); dies gilt auch in der Bergzone. Indessen ist offensichtlich, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen in Bergzonen in jedem Fall und nicht nur, wenn die Nährstoffbilanz erhöht ist, geringer ist als in der Ackerbauzone (dazu BAFU, a.a.O., S. 33 mit Hinweis auf den Grenzwert für die Bergzone I von 1,8 DGVE/ha basierend auf dem Beschluss der Konferenz der kantonalen Landwirtschaftsdirektoren "Harmonisierung des Vollzugs im Gewässerschutz"); dieser Umstand (Höhenlage, topographische Verhältnisse) bildet deshalb gerade auch das Kriterium, damit die kantonale Behörde "die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten [herab]setzt" ( Art. 14 Abs. 6 GSchG ). In diesem Sinn ist auch die neue kantonale Organisationsgrundlage zum Erlass dieser Vorschrift zu verstehen, die von der generellen Herabsetzung der zulässigen Düngergrossvieheinheiten nach Art. 14 Abs. 6 GSchG spricht (vgl. § 2 Abs. 3 lit. b der Vollzugsverordnung vom 3. Juli 2001 zur Kantonalen Verordnung zum Gewässerschutzgesetz [GSchG-VV; SRSZ 712.111]). In der Auslegung der Vorinstanz werden indes landwirtschaftliche Betriebe in unterschiedlichen Zonen, deren Nährstoffbilanz nicht überhöht ist, gleich behandelt, obwohl sie aufgrund ihrer Höhenlage ( Art. 14 Abs. 6 GSchG ) unterschiedlich behandelt werden müssten. Im Übrigen legt auch Ziff. 1 der departementalen Verfügung nahe, dass in der Bergzone I generell der Grenzwert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche gilt. Insofern gilt dieser Wert immer BGE 137 II 182 S. 190 in der Bergzone I, andernfalls eine unhaltbare und stossende Rechtsanwendung vorliegen würde. Der Beschwerdeführer kann daraus allerdings noch nichts unmittelbar zu seinen Gunsten ableiten. Der Wert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche bildet lediglich den Grenzwert, der durch die Düngerbilanz nicht überschritten werden darf. Massgebend bleibt allemal die für den einzelnen Betrieb vorzunehmende Düngerbilanz, welche ausgeglichen zu sein hat ( Art. 14 Abs. 1 GSchG ). 3.2.4.3 Unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz können somit einer bestimmten landwirtschaftlichen Nutzfläche nur eine bestimmte Anzahl Grossvieheinheiten zugeordnet werden (zu einem Beispiel: nicht publiziertes Urteil 1A.168/1992 vom 8. Juni 1993), andernfalls zwischen Nährstoffbedarf und ausgeschiedener Phosphor- und Stickstoffmenge ein Missverhältnis besteht. Insofern ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ausschliesslich von der Stallkapazität auszugehen; zu berücksichtigen sind auch die gleichzeitig anwendbaren gewässerschutzrechtlichen - allenfalls zusätzlichen umweltschutz- und tierschutzrechtlichen - Normen (dazu HOFER, a.a.O., N. 26, 27 zu Vorbemerkungen zu den Artikeln 6-10, N. 107 zu Art. 7 BGBB ). Eine ausgeglichene Düngerbilanz verlangt, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen grundsätzlich den ausgeschiedenen Phosphor- und Stickstoffmengen entspricht. Dies trifft sowohl für das Gewässerschutz- als auch für das Landwirtschaftsrecht zu. Insoweit kann für die Bilanzierung der ausgeglichenen Düngerbilanz daher ohne weiteres die Methode "Suisse-Bilanz" gemäss Ziff. 2.1 Anh. DZV verwendet werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die zu beachtenden Werte nicht diejenigen der DZV, sondern des Gewässerschutzrechtes sind. Die Bilanz ist deshalb neu zu berechnen. Aus prozessökonomischen Gründen ist nachfolgend auch auf die zusätzlich vorgebrachten Rügen einzugehen. 3.3 3.3.1 Angesichts der für drei Viertel einer Standardarbeitskraft zu wenig umfangreichen landwirtschaftlichen Nutzflächen verlangt der Beschwerdeführer, dass zugepachtete Nutzflächen in die Betrachtung einzubeziehen seien. Im Kanton Schwyz entspräche dies der überwiegenden Realität. 3.3.2 Diese tatsächlichen Ausführungen des Beschwerdeführers treffen ohne Zweifel zu, sind doch im Kanton Schwyz etwa 40 % der BGE 137 II 182 S. 191 landwirtschaftlichen Nutzflächen Pachtflächen (vgl. MEIER/GIULIANI/FLURY, Flächentransfer und Agrarstrukturentwicklung. Studie im Auftrag des Bundesamtes für Landwirtschaft, Schlussbericht 2009, Juli 2009, S. 88; siehe auch HOFER, a.a.O., S. 236). Ebenso zutreffend ist auch, dass nach Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB zugepachtete Grundstücke zur Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, zu berücksichtigen sind. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass er sich - entsprechend den vorinstanzlichen Feststellungen ( Art. 105 Abs. 1 BGG ) und auch laut den Akten ( Art. 105 Abs. 2 BGG e contrario) - nicht in der Situation befindet, wonach er zugepachtete Grundstücke vorweisen kann. Im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 4 lit. b BGBB , der von der Möglichkeit spricht, nach Abschluss eines BGBB-Verfahrens, aber trotzdem aufgrund eines "ausgereifte[n]Konzept[s]" (HOFER, a.a.O., N. 116 zu Art. 7 BGBB ; Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zumBundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und desObligationenrechts [Grundstückkauf]vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., 984 [nachfolgend Botschaft BGBB]) unter gewissen Voraussetzungen etwa noch Umbauten vorzunehmen, verlangt Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB bereits zugepachtete Grundstücke (vgl. HOFER, a.a.O., S. 237). Dies trifft hier gerade nicht zu. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf eine Einbeziehung von hypothetischen Pachtflächen verzichtet. 3.4 3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werden müsste, mit anderen Massnahmen die auferlegten Nutzungsbeschränkungen zu kompensieren. So seien Hofdüngerabnahmeverträge in die Berechnung einzubeziehen. 3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 5 GSchG müssen Düngerabnahmeverträge, welche entsprechend dem gesetzgeberischen Willen (vgl. die Voten in AB 1990 N 576 ff.; siehe auch den Bericht des Bundesrates über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln vom 21. Mai 2003 [BBl 2003 4802, insb. S. 4807]) die Ausnahme bleiben sollen, schriftlich abgeschlossen und von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden (siehe auch Art. 26 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Die kantonale Behörde erteilt die Genehmigung, wenn sichergestellt ist, dass auf dem Abnahmebetrieb die Vorschriften über die Verwendung von Düngern eingehalten werden ( Art. 26 Abs. 2 GSchV ). Bundesrechtlich gilt eine Mindestdauer von einem Jahr; die BGE 137 II 182 S. 192 Kantone können eine längere Mindestdauer vorschreiben ( Art. 26 Abs. 3 GSchV ). Daneben sieht auch Ziff. 2.1 Abs. 2 Anh. DZV die Möglichkeit von Abnahmeverträgen für Hofdünger vor. 3.4.3 Der Beschwerdeführer verfügt bislang noch über keinen Hofdüngerabnahmevertrag ( Art. 105 BGG ). Daher kann ein solcher nicht Berücksichtigung finden. 3.5 3.5.1 Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass die Vorinstanz Futterzukäufe nicht berücksichtigt und deshalb gegen Bundesrecht verstossen habe. Diese hat dazu festgehalten, dass Zukäufe von Raufutter im Einzelfall Sinn machten, aus ökologischer und strukturpolitischer Sicht indes kein Anlass bestehe, solche Massnahmen zu fördern. 3.5.2 Mit der Totalrevision des Landwirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 ist der Gesetzgeber - angeleitet durch die Verfassungsrevisionen im Landwirtschaftsbereich - vom sogenannten Produktionsmodell zum Produktemodell übergegangen. Danach ist die Produktion nicht nur ausschliesslich auf bodenabhängige Landwirtschaftsbetriebe fokussiert. Das BGBB (Art. 2 Abs. 1 lit. b) hat diesen Schritt ab dem 1. Januar 2004 nachvollzogen (vgl. dazu Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik [Agrarpolitik 2007] vom 29. Mai 2002, BBl 2002 4721, 4941; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, a.a.O., S. 212, siehe auch S. 202). Die Frage, wo die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Bodenunabhängigkeit liegt, kann hier offengelassen werden (vgl. etwa für die Bestimmung der Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone Art. 16a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700] und Art. 36 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV; SR 700.1] ; siehe auch Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2001, Kapitel IV: Deckungsbeitrags- und Trockensubstanzkriterium nach Artikel 36 RPV; BGE 133 II 370 E. 4 S. 373 ff.), will der Beschwerdeführer doch im Verhältnis zu seinen landwirtschaftlichen Grundstücken offensichtlich nur geringe Futterzukäufe berücksichtigt wissen. Angesichts dieses Befundes können solche deshalb in einem gewissen Umfang für die Berechnung der zulässigen Nutztiermenge in Rechnung gezogen werden (vgl. auch e contrario Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 E. 4.2). Die dadurch allenfalls mögliche geringe Erhöhung der Nutztiermenge wird allerdings durch BGE 137 II 182 S. 193 die Forderung einer ausgeglichenen Düngerbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG begrenzt. Damit findet durch das GSchG indirekt wiederum eine Rückbindung der Tierhaltung an den Boden statt (vgl. dazu prägnant Botschaft zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung, BBl 1996 III 513, 525 Ziff. 202.2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb nicht generell davon auszugehen, dass ein Zukauf von Raufutter nicht zu berücksichtigen sei. Vielmehr wäre zu prüfen, ob damit die Voraussetzung der ausgeglichenen Düngerbilanz immer noch gewährleistet wäre. 3.6 3.6.1 Der Beschwerdeführer rügt im weiteren eine Verletzung des Vertrauensschutzes. Ihm sei auf Anfrage vom kantonalen Landwirtschaftsamt vor Erlass der Feststellungsverfügung in einer Email vom 27. März 2008 bestätigt worden, dass es sich beim strittigen Betrieb um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach Art. 7 BGBB handle; darin wurde die Standardarbeitskraft mit 0,753 beziffert. 3.6.2 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung (vgl. dazu BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 637; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 151 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163 ff., 165 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I: Les fondements généraux, 2. Aufl. 1994, S. 430 ff.) dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt. BGE 137 II 182 S. 194 3.6.3 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die behördliche Auskunft zwar unrichtig gewesen sei, doch aufgrund dieser seien keine nachteiligen Dispositionen getroffen worden. Als solche könne einzig das Gesuch um eine Feststellungsverfügung betrachtet werden, woraus sich allerdings keine Nachteile ergeben hätten. Der Kaufvertrag sei bereits vorher rechtsgültig abgeschlossen worden, und aufgrund der erbrechtlichen Auseinandersetzung sei die Frage, ob der strittige landwirtschaftliche Betrieb ein landwirtschaftliches Gewerbe sei, ohnehin gestellt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer somit kein Feststellungsbegehren eingereicht hätte, wäre die Gewerbeeigenschaft des Betriebs zu prüfen gewesen. Diesen Argumenten der Vorinstanz ist voll zuzustimmen. Es könnte sich einzig noch die Frage stellen, ob angesichts des notwendigen Erlasses einer Feststellungsverfügung, welche zudem auch von Dritten beantragt oder angefochten werden kann (dazu STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 83 BGBB , N. 8 zu Art. 84 BGBB ) der Beschwerdeführer, der anwaltlich vertreten war, überhaupt davon ausgehen durfte, dass es sich um eine vorbehaltlose Auskunft gehandelt hatte. Diese Frage kann indes offengelassen werden: Die sieben aufgeführten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; ist bereits eine nicht gegeben, erübrigt es sich deshalb, die logisch vorangehenden zu prüfen. 3.7 3.7.1 Der Beschwerdeführer führt sodann an, dass die landwirtschaftliche Nutzfläche grösser sei, weil die Waldfläche kleiner sei; er stützt sich dabei auf Aussagen des kantonalen Amtes für Wald und Naturgefahren, wonach nach einem Augenschein gemäss provisorischer Abklärung der Wald ca. 0,3 bis 0,5 ha kleiner sein könne. Er habe dargelegt, dass ein Waldfeststellungsverfahren pendent sei und bei der Vorinstanz deshalb beantragt, einen Auskunftsbericht darüber beim kantonalen Forstamt einzuholen. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid dazu ausgeführt, dass nicht geltend gemacht worden sei, dass eine kleinere Waldfläche festgestellt worden sei. 3.7.2 3.7.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann, als Wald. Entstehung, Nutzungsarten und Bezeichnung im BGE 137 II 182 S. 195 Grundbuch sind nicht massgebend. Art. 2 Abs. 2 WaG beschreibt, was zusätzlich als Wald gilt, sein Abs. 3 führt dagegen aus, was nicht als Wald gilt. Dabei handelt es sich um einen dynamischen Waldbegriff: Der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener, bundesrechtlicher Kraft und geht kantonalen und kommunalen Nutzungszonen im Konfliktfall vor ( BGE 123 II 499 E. 3b/bb S. 506 f; siehe etwa WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 49, 51 ff. zu Art. 18 RPG ); Ausnahmen davon gelten nach Art. 10 Abs. 2 WaG lediglich bei Bauzonen. Wald und nicht bewaldete Fläche hängen somit eng voneinander ab. 3.7.2.2 Nach Art. 10 Abs. 1 WaG kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse nachweist, vom Kanton feststellen lassen, ob eine Fläche Wald ist. Damit wird mit einer Verfügung festgestellt, ob eine bestimmte Fläche "rechtstechnisch" Wald ist (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 54 erster Spiegelstrich zu Art. 18 RPG ). 3.7.3 3.7.3.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz - und teilweise auch des Beschwerdeführers - ist die Frage, was Wald und somit wie gross das strittige Waldgrundstück ist, nicht eine tatsächliche, sondern aufgrund von Art. 2 WaG eine rechtliche Frage. Da der Waldbegriff im Bereich ausserhalb von Bauzonen (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 WaG ) dynamisch ist, sind zudem die Waldgrenzen nicht statisch, weshalb sie im Laufe der Zeit ändern können (vgl. etwa ARNOLD MARTI, in: Umweltrecht, Rausch/Marti/Griffel, [Hrsg.], 2004, S. 141 Rz. 439, 448). Nicht massgeblich für die Waldeigenschaft ist daher etwa die Bezeichnung im Grundbuch. Insofern ist die angesprochene Frage für das vorliegende Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts von grundsätzlicher Bedeutung: Der Entscheid über die Grösse des Waldes enthält implizit einen Entscheid über die Grösse der daran angrenzenden landwirtschaftlichen Nutzfläche und dieser möglicherweise wiederum einen über die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt. Beide Entscheide können sich offensichtlich gegenseitig bedingen. 3.7.3.2 Die strittige Angelegenheit betrifft somit zwei Erlasse (BGBB und WaG), welche je ein eigenes Verfahren vorsehen: einerseits Art. 84 BGBB , andererseits Art. 10 WaG . Nur in diesem förmlichen Verfahren kann indes rechtskräftig entschieden werden, wie gross die Waldfläche des landwirtschaftlichen Betriebs des BGE 137 II 182 S. 196 Beschwerdeführers ist (Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998 S. 37 ff., 38 f. E. 2c). Fest steht, dass im vorliegenden Fall noch kein förmliches Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG durchgeführt worden ist - auch wenn der Beschwerdeführer noch vor Vorinstanz detailliert und glaubhaft ausgeführt hat, dass ein solches "pendent" sei. Allerdings schadet dies dem Beschwerdeführer nicht. Auch ohne dass er ein Gesuch gestellt hat, wäre die kantonale Behörde verpflichtet gewesen, von Amtes wegen ein Waldfeststellungsverfahren einzuleiten, weil sie ohne eine förmliche Waldfeststellung in der hier strittigen Angelegenheit die Frage der Grösse der landwirtschaftlichen Nutzungsflächen gar nicht behandeln konnte und auch nicht durfte (vgl. Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998, S. 37 ff., 38 f. E. 2c i.f.; siehe auch MARTI, a.a.O., Rz. 447). 3.7.4 3.7.4.1 Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren ( BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; grundlegend BGE 116 Ib 50 ; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 56 ff. zu Art. 6 ZGB ; siehe auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 412 ff.). Diese aus dem materiellen Recht hervorgehende inhaltliche und verfahrensmässige Koordinationspflicht ergibt sich u.a. aus dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (vgl. etwa BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 in Bezug auf die Einheit der Rechtsordnung zwischen Privat- und öffentlichem Recht), der Verhinderungen von Verfahrensverzögerungen sowie der Vereitelung von Bundesrecht ( BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56). 3.7.4.2 Die vorliegende Streitsache betrifft zwei Erlasse, welche die gleiche Frage unterschiedlich beantworten können. Allerdings kann nur im Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG Gewähr bestehen, dass der Wald entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften korrekt bestimmt wird. Ohne Koordination der materiellen Aspekte, insbesondere auch ohne eine übereinstimmende Auslegung BGE 137 II 182 S. 197 von Begriffen (vgl. dazu auch Urteil 1A.181/1995 vom 22. Dezember 1995, in: ZBl 1997 S. 130 ff. E. 5c, S. 134 f.; RICHLI, a.a.O., S. 285 Rz. 796; implizit auch DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2563 ff., 2580 ff.), und des Verfahrens besteht deshalb die Gefahr, dass widersprechende Entscheide hinsichtlich der Grösse des strittigen Waldgrundstückes ergehen können. Insofern führt eine getrennte Behandlung zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen, was eine willkürliche Rechtsanwendung darstellt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass ein Feststellungsverfahren nach dem bäuerlichen Bodenrecht ( Art. 84 BGBB ) ohne Einbezug der Ergebnisse eines Waldfeststellungsverfahrens in einem späteren Zeitpunkt, d.h. nach Vornahme eines solchen ( Art. 10 WaG ), wieder geändert werden muss. Dies würde indes nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen: Danach sollen Feststellungsverfügungen den Betroffenen erlauben, richtig zu disponieren und unliebsame Überraschungen auszuschliessen (vgl. Botschaft BGBB, BBl 1988 III 1058 f; siehe auch STALDER, a.a.O., S. 214 ff.). Eine Koordination ist zudem umso mehr gefordert, als der Feststellungsentscheid Grundlage für die nach Zivilrecht zu erfolgende erbrechtliche Auseinandersetzung bildet und den Zivilrichter bindet; es handelt sich um eine privatrechtsgestaltende Verfügung (vgl. STALDER, a.a.O., S. 192 ff.; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1019 ff.) bzw. ein Urteil, welche bzw. welches selbst nach der Feststellung der Unrichtigkeit durch ein später eingeleitetes Waldfeststellungsverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn der zivilrechtliche Akt abgeschlossen oder vollzogen ist. 3.7.4.3 Das kantonale Landwirtschaftsamt wäre deshalb gehalten gewesen, das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (zur Koordinationspflicht im bäuerlichen Bodenrecht vgl. bereits BGE 125 III 175 Regeste S. 175 und E. 2c S. 180 und dessen nachträgliche Kodifizierung in Art. 4a VBB ; siehe auch Art. 49 RPV ; zum Ganzen DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 1939 ff.). Wie die Koordination im Einzelnen auszugestalten ist, obliegt grundsätzlich den Kantonen. Allerdings würde sich anerbieten, die Grundsätze der Koordination von Art. 25a RPG analog anzuwenden. Das BGBB verweist verschiedentlich auf das Raumplanungsgesetz, insbesondere auch was die landwirtschaftlichen Grundstücke betrifft ( Art. 16 Abs. 1 RPG ). Zwischen den beiden Erlassen besteht eine grosse Abhängigkeit ( BGE 125 III 175 E. 2 S. 177 ff.) und Verflechtung (REINHOLD HOTZ, Auswirkungen der Teilrevision des RPG auf das BGBB, BlAR 2000 S. 3 ff., 4). BGE 137 II 182 S. 198 3.8 Zusammenfassend ist mithin festzuhalten: Für die Prüfung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB vorliegt, ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen. Bei der Bestimmung der möglichen Grossvieheinheiten, welche auf der vorhandenen Nutzfläche gehalten werden dürfen, ist nicht die DZV, sondern das GSchG und die kantonale Konkretisierung zu berücksichtigen. Aus diesem Grund erhöht sich die zulässige DGVE/ha um 0,4 von 1,4 auf 1,8 DGVE/ha. Daraus kann allenfalls ein erhöhter Viehbestand resultieren. Indes ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung notwendig, welche sich an einer ausgeglichenen Nährstoffbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG zu orientieren hat. Bei der Berechnung kann auf die Methode "Suisse-Bilanz" abgestellt werden. Pachtflächen und Hofdüngerabnahmeverträge sind hier nicht zu berücksichtigen, wohingegen ein geringer Futterzukauf, allerdings wiederum unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz, in Rechnung zu stellen ist. Schliesslich ist eine Waldfeststellung vorzunehmen und mit dem BGBB materiell und formell zu koordinieren. Allenfalls lässt sich damit eine grössere Landwirtschaftsfläche feststellen, was wiederum Auswirkungen auf die Standardarbeitskraft hätte.

mixed

e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036

Sachverhalt ab Seite 7 BGE 124 I 6 S. 7 X. ist Tierarzt im Kanton St. Gallen. In seiner Tierarztpraxis verwendete er während Jahren zwei bei der IKS nicht registrierte tiermedizinische Heilmittel. Für die Abgabe dieser Medikamente wurde X. vom Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren der Widerhandlung gegen die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für schuldig befunden, mit einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft und zur Herausgabe des dem gesamten Umsatz mit den nicht registrierten Heilmitteln entsprechenden unrechtmässigen Vorteils von Fr. 695'000.-- verpflichtet. Gegen dieses Urteil des Kantonsgerichts hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. die Ersatzforderung und deren Höhe beanstandet. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und Art. 22ter BV ; er macht insbesondere geltend, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Einziehung in der Form der Ersatzforderung und deren Bemessung nach dem sog. Bruttoprinzip halte vor der Verfassung nicht stand. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut und hebt die angefochtene Ersatzforderung auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4.

mixed

95f6e208-13e9-4079-9692-91c594eef852

Sachverhalt ab Seite 202 BGE 146 IV 201 S. 202 A. Mit Strafbescheid vom 19. Januar 2012 verurteilte die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) R. wegen Organisierens und gewerbsmässigen Betriebs von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken zu einer Busse von Fr. 4'500.-. Dabei warf sie R. konkret vor, in der Zeit vom 3. Juni 2010 bis 9. März 2011 einen Pokerturnier-Club betrieben und den Spielern Utensilien zum Glücksspiel abgegeben bzw. bereitgestellt zu haben. B. Nachdem der Strafbescheid vom 19. Januar 2012 in Rechtskraft erwachsen war, erliess die ESBK gegen zahlreiche Personen, welche an den von R. betriebenen Pokerturnieren teilgenommen hatten, einen Einziehungsbescheid. Darin wurden die Turnierteilnehmer jeweils verpflichtet, dem Bund eine Ersatzforderung zu bezahlen. Ein Teil dieser Einziehungsbescheide erging Ende 2012 und im Februar 2013. Weitere Bescheide waren zu diesem Zeitpunkt bereits vorbereitet worden. BGE 146 IV 201 S. 203 C. Gegen die Ende 2012 bzw. im Februar 2013 ergangenen Einziehungsbescheide wurde von mehreren Einziehungsbetroffenen Einsprache erhoben. Dabei wurde teilweise verlangt, dass aus prozessökonomischen Gründen ein Pilotprozess durchgeführt werde. Die ESBK hiess diesen Antrag gut und führte das gewünschte Verfahren anhand des Einsprechers S. durch. Die bereits eingeleiteten Einziehungsverfahren und die bereits erhobenen Einsprachen wurden informell sistiert und das Pilotverfahren abgewartet, welches mit dem unangefochtenen Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 21. Oktober 2014 seinen Abschluss fand. Im April 2016 stellte die ESBK weiteren Einziehungsbetroffenen einen Einziehungsbescheid zu. D. Die von verschiedenen Einziehungsbetroffenen gegen die Einziehungsbescheide erhobenen, im Pilotprozess noch nicht behandelten Einsprachen, wies die ESBK mit separaten Einziehungsverfügungen vom 14. Oktober 2016 ab und bestätigte die von ihr zuvor verfügten Ersatzforderungen. Daraufhin stellte ein Teil der Einziehungsbetroffenen ein Begehren um gerichtliche Beurteilung. E. In der Folge verpflichtete das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt (Einzelgericht) einen Grossteil der Einziehungsbetroffenen, welche die Beurteilung durch das Gericht verlangt hatten, zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Bund in unterschiedlicher Höhe, wobei die jeweiligen Forderungen mehrheitlich weniger als Fr. 10'000.- betrugen. F. Gegen diese separat ergangenen Verfügungen erhoben sowohl die ESBK wie auch diverse Einziehungsbetroffene Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Dieses vereinigte die verschiedenen Verfahren. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2018 (bzw. Rektifikat vom 5. Februar 2019) hiess es die Beschwerde der ESBK teilweise gut und legte die Höhe der an den Bund zu bezahlenden Ersatzforderungen für einen Teil der Einziehungsbetroffenen neu fest. Im Übrigen wies es die Beschwerden in Bestätigung der angefochtenen Verfügungen ab. G. Gegen den Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Oktober 2018 führen A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., N., O., P. und Q. (gesamthaft nachfolgend: Beschwerdeführer) je Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen jeweils, der Entscheid BGE 146 IV 201 S. 204 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. Oktober 2018 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie keine Ersatzforderungen an den Bund zu bezahlen haben. Ihre Beschwerden seien zu einem Verfahren zu vereinigen. O. und P. ersuchen mit Eingabe vom 20. März 2019 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. H. Das Appellationsgericht Basel-Stadt und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt lassen sich innert Frist nicht vernehmen. Die ESBK verweist auf ihre bisherigen Eingaben und den Entscheid der Vorinstanz und verzichtet im Übrigen darauf, eine Vernehmlassung einzureichen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 8. Schliesslich ist strittig, in welchem Umfang die von den Beschwerdeführern erlangten Pokerturniergewinne einzuziehen sind. 8.1 Die Vorinstanz bejaht das Vorliegen eines hinreichenden Deliktskonnexes zwischen der Anlasstat und den von den Beschwerdeführern erzielten Gewinnen. Sodann führt sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei Verstössen gegen die Spielbankengesetzgebung um eine generelle Normwidrigkeit handle. Die den Beschwerdeführern zugeflossenen Vermögensvorteile seien als Ganzes rechtswidrig entstanden, weshalb für die Berechnung der Ersatzforderung grundsätzlich auf das Bruttoprinzip abzustellen sei. Im Weiteren könne die Rechtsgleichheit unter den Turnierteilnehmern nur bei Anwendung des Bruttoprinzips bewahrt werden. Denn mit dem Bruttoprinzip stehe der Gewinner gleich da, wie jener Spieler, der zwar einen Spieleinsatz geleistet, aber keinen Gewinn erzielt habe. Beide hätten ihren ganzen Einsatz verloren. Würde jedoch nach dem Nettoprinzip für die Einziehung beim Gewinner der Spieleinsatz vom Gewinn abgezogen werden, so hätte dieser - anders als der Nichtgewinner - wenigstens jenen Einsatz zurückerhalten, der zu seinem Gewinn geführt hat. Zudem würde nicht nur zwischen Gewinnern und Nichtgewinnern, sondern auch zwischen jenen, die viele Einsätze geleistet haben, bis sie einen Gewinn einfahren konnten, und jenen, die mit wenigen Einsätzen Gewinne erzielt haben, eine Ungleichbehandlung geschaffen. Der Vielgewinner könnte viele Einsätze abziehen und hätte gesamthaft gesehen nur wenige Einsatzgelder verloren. Jene Person, die viel gespielt jedoch nur selten, aber vielleicht sehr viel BGE 146 IV 201 S. 205 gewonnen habe, hätte demgegenüber eine schlechtere persönliche Bilanz. Die Anwendung des Nettoprinzips würde damit zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Turnierteilnehmer führen. Ob es zulässig sei, den mit der Bussgeldhöhe zum Ausdruck gebrachten Unrechts- und Schuldgehalt der Anlasstat oder den subjektiven Tatbestand auf Seiten der von der Einziehung betroffenen Person in die Verhältnismässigkeitsüberlegungen einzubeziehen, könne schliesslich offenbleiben. Diese Aspekte würden jene der Gleichbehandlung jedenfalls nicht überwiegen. Soweit die Beschwerdeführer geltend gemacht hätten, dass die Ersatzforderung uneinbringlich sei bzw. ihre wirtschaftliche Existenz ernsthaft gefährde, habe das Erstgericht nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass diesen Vorbringen mit der Erlaubnis einer Ratenzahlung hinreichend begegnet werden könne. Auf deren Ausführungen könne verwiesen werden. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei folglich auch im Rahmen von Art. 71 Abs. 2 StGB Rechnung getragen worden. In Anwendung des Bruttoprinzips seien damit im Ergebnis die gesamten, im Deliktszeitraum erzielten Gewinne, ohne Abzug der Einsatzgelder einzuziehen. 8.2 Dass ein zureichender Deliktskonnex zwischen der Anlasstat und den im Zeitraum vom 6. Juli 2010 bis zum 9. März 2011 erzielten Gewinnen besteht, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Ebensowenig stellen sie in Abrede, aus der Anlasstat direkt begünstigt zu sein. Sie bringen jedoch zusammengefasst vor, dass die Vorinstanz die Ersatzforderung zu Unrecht nach dem Bruttoprinzip berechnet und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt habe. So habe diese bei ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung zahlreiche entscheidrelevante Umstände, wie etwa die Tatsache, dass ihnen als blosse Teilnehmer des Pokerturniers kein strafrechtliches Verschulden angelastet werden könne, ausser Acht gelassen. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Gegebenheiten gebiete sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Einziehung nach dem Nettoprinzip. Das von der Vorinstanz vorgebrachte Argument der Rechtsgleichheit sei nicht stichhaltig. Turnierteilnehmer, welche im fraglichen Deliktszeitraum keinen Gewinn erzielt hätten, seien keine Einziehungsbetroffene. Ein Vergleich zwischen Einziehungsbetroffenen und Nichteinziehungsbetroffenen sei daher nicht sachgerecht. Unter den Einziehungsbetroffenen werde die Rechtsgleichheit auch bei Anwendung des Nettoprinzips gewahrt. Eine über den tatsächlichen Gewinn hinausgehende Ausgleichseinziehung sei nicht erforderlich, BGE 146 IV 201 S. 206 um den Zweck der Einziehung, dass sich die Straftat nicht lohnen dürfe, zu erreichen. Die Gefahr, dass bei einer Teilnahme an einem illegalen Pokerturnier nachträglich lediglich der tatsächliche Gewinn eingezogen werde, reiche vollends aus, um die Teilnahme an einem illegalen Pokerturnier zu verhindern. Der Gesetzgeber habe die Teilnahme an Pokerturnieren bewusst nicht strafrechtlich verfolgen wollen, weil das SBG ja gerade den Schutz der Spieler bezwecke. Sollte in casu mehr als die tatsächlichen Gewinne bei den Einziehungsbetroffenen eingezogen werden, würde den Pokerturnierteilnehmern mit der Einziehung bzw. mit der Ersatzforderung nichts anders als eine Busse auferlegt, welche in gewissen Fällen sogar höher sei, als die Busse, welche R. für das Organisieren und Betreiben der Pokerturniere erhalten habe. Für die Berechnung der Ersatzforderung sei vorliegend einzig das Nettoprinzip sachgerecht. Abweichend von den Ausführungen der Vorinstanz seien daher sämtliche von den Beschwerdeführern im Deliktszeitraum vom 6. Juli 2010 bis zum 9. März 2011 geleisteten Spieleinsätze und Rakes von den von ihnen erzielten Gewinnen abzuziehen. 8.3 8.3.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden ( Art. 70 Abs. 1 StGB ). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe ( Art. 71 Abs. 1 StGB ). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde ( Art. 71 Abs. 2 StGB ). Diese Bestimmungen finden mangels abweichender Vorschriften im Spezialgesetz auch Anwendung auf die Einziehung von Vermögenswerten, die durch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz erlangt worden sind (Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.1). 8.3.2 Hinsichtlich des Umfangs der Einziehung stellt sich die Frage, ob der gesamte, dem Betroffenen im Zusammenhang mit der Straftat zugeflossene Vermögenswert, ohne Berücksichtigung der dafür vorgenommenen Aufwendungen, abgeschöpft werden soll ("Bruttoprinzip") oder ob lediglich der nach Abzug der Aufwendungen und Gegenleistungen verbleibende Betrag, einzuziehen ist ("Nettoprinzip") BGE 146 IV 201 S. 207 (NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 70-72 StGB ; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 9. Aufl. 2018, § 7 S. 242 f.). Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist ( BGE 141 IV 317 E. 5.8.2 S. 326, BGE 141 IV 305 E. 6.3.3 S. 313; Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.5.3). 8.3.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ( BGE 141 IV 317 E. 5.8.2 S. 326, BGE 141 IV 305 E. 6.3.3 S. 313; BGE 124 I 6 E. 4b/bb S. 8 f.; je mit Hinweisen; Urteile 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.5.3; 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.2). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (SCHMID, a.a.O., N. 57 f. und 105 zu Art. 70-72 StGB ; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 6d zu Art. 70 StGB ). Andere Autoren raten von jeglichem Schematismus ab und treten dafür ein, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 34 zu Art. 70/71 StGB; GREINER/AKIKOL, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [ Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1351; ausführlich auch SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, S. 88 ff.). MARCEL SCHOLL (in: Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisationen, Bd. I, 2018, § 5 Ersatzforderungen, N. 111 zu Art. 71 StGB ) und GÜNTER STRATENWERTH (in: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 13 Rz. 109 ff.) scheinen grundsätzlich das Nettoprinzip zu befürworten. BGE 146 IV 201 S. 208 8.3.4 Das Bundesgericht sprach sich verschiedentlich für das Bruttoprinzip aus, dies namentlich bei generell verbotenen Verhaltensweisen wie dem illegalen Betäubungsmittelhandel (Urteil 6B_986/2008 vom 20. April 2009 E. 6.1.1), der gewerbsmässigen Hehlerei (Urteil 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 4.6) oder Geldwäschereihandlungen (Urteil 6S.426/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 5), wobei die Einziehung in den genannten Fällen jeweils bei jener Person erfolgte, welche die Anlasstat begangen hatte. Es betonte zudem, dass ein Abzug der Kosten der eigentlichen Straftat bei der Berechnung der Ersatzforderung ausser Betracht fällt (vgl. Urteil 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.5 betreffend Kosten für die Anschaffung und den Einbau einer illegalen Software; gleich TRECHSEL/ JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d zu Art. 70 StGB ). Das Nettoprinzip zur Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung brachte es demgegenüber wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung. So qualifizierte es die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes beispielsweise im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig, da unverhältnismässig. Es berücksichtigte dabei, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind, das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird und der Täter nicht in erster Linie aus Gewinnstreben handelte ( BGE 124 I 6 E. 4b/cc und dd S. 10 f.). Es erachtete das Nettoprinzip weiter bei einer als Übertretung geahndeten Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz für sachgerecht, dies auch deshalb, weil die fraglichen TV-Gewinnspiele und die Teilnahme daran nicht grundsätzlich verboten waren (Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.4.1). Zudem hielt es im Urteil 6B_526/2011 vom 20. März 2012 in E. 6.2 dafür, dass der Umstand, dass es sich bei der Anlasstat um eine Übertretung handle und dem Beschuldigten lediglich Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen sei. Auch bei der Berechnung der Ersatzforderung, welche gegen eine sich rechtmässig verhaltende, unmittelbar durch eine Straftat begünstigte Person ausgesprochen wurde, stellte es aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf das Nettoprinzip ab (vgl. BGE 141 IV 317 E. 5.8.2 S. 326 f.; gleich TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 6d in fine zu Art. 70 StGB ). BGE 146 IV 201 S. 209 8.4 Die Rüge der Beschwerdeführer, wonach die Vorinstanz bei der Frage, ob vorliegend auf das Brutto- oder auf das Nettoprinzip abzustellen sei, nicht alle entscheidrelevanten Umstände berücksichtigt hat, ist begründet. 8.4.1 Die Annahme, dass die den Beschwerdeführern zugeflossenen Vermögensvorteile als Ganzes rechtswidrig entstanden seien, hat nicht zur Folge, dass für die Berechnung der Ersatzforderung unbesehen auf das reine Bruttoprinzip abgestellt werden kann. Auch in diesen Fällen gebietet es sich, den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismässigkeit - über die in Art. 71 Abs. 2 StGB genannten Aspekte der voraussichtlichen Uneinbringlichkeit und der ernsthaften Behinderung der Wiedereingliederung hinaus - zu beachten (vgl. BAUMANN, a.a.O., N. 62 zu Art. 70/71 StGB und E. 8.3.3 hiervor) und je nach Umständen, das Nettoprinzip anzuwenden. Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [SBG; AS 2000 677]). Das Organisieren und gewerbsmässige Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken stellt nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG eine Übertretung dar, welche mit Haft oder Busse zu bestrafen ist. Nicht strafbar macht sich jedoch, wer an solchen Spielen nur teilnimmt. Die von der Einziehung betroffenen Beschwerdeführer trifft insofern kein strafrechtliches Verschulden. Sie gingen weder einer illegalen Tätigkeit nach, noch haben sie im Zusammenhang mit dem illegalen Pokerturnier anderweitig gegen strafrechtliche Bestimmungen verstossen. Die Einziehung nach dem reinen Bruttoprinzip ist vor diesem Hintergrund abzulehnen. Mit den Beschwerdeführern hätte die Vorinstanz den Umstand, dass den Einziehungsbetroffenen kein rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann, in ihre Verhältnismässigkeitsprüfung mit einbeziehen müssen (vgl. zur Relevanz dieses Kriteriums: BGE 141 IV 317 E. 5.8.2 f. S. 326 ff.). 8.4.2 Die Anwendung des Bruttoprinzips lässt sich vorliegend auch nicht mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit rechtfertigen. Wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen, wurden nur diejenigen Turnierteilnehmer mit einer Ersatzforderung konfrontiert, welche einen Gewinn erzielt haben. Ob die Einziehung dieses gesamten Gewinns verhältnismässig erscheint, ist allein mit Blick auf diese Spieler zu BGE 146 IV 201 S. 210 beurteilen. Eine Gleichstellung zwischen allen Turnierteilnehmern drängt sich nicht auf. Anders als die Vorinstanz argumentiert, ist es nicht die Aufgabe der Einziehung, das mit dem Glücksspiel einhergehende Zufallsmoment auszutarieren. 8.4.3 Der Sinn und Zweck der Einziehung bzw. der Ersatzforderung liegt vielmehr im Ausgleich deliktischer Vorteile. Mit den Einziehungsbestimmungen soll verhindert werden, dass der Täter oder der Begünstigte im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt. Strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Daraus ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf ( BGE 141 IV 317 E. 5.8.3 S. 328; Urteil 6B_697/2009 vom 30. März 2010 E. 2.3 mit Hinweis). Dies ist, wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, vorliegend der Fall. Um an einem vom T. Club organisierten Pokerturnier einen Gewinn zu erzielen, mussten die Beschwerdeführer am betreffenden Spiel teilnehmen und hierfür einen Buy-in, bestehend aus einem Spieleinsatz und einer Rake, bezahlen. Das Buy-in stellte damit eine notwendige Voraussetzung für die Erlangung der einziehbaren Vermögenswerte und damit eine Aufwendung dar. Damit sich das Pokerturnier für den Gewinner nicht gelohnt hat, reicht es, eine Ersatzforderung in der Höhe des erzielten Turniergewinns abzüglich des geleisteten Buy-ins festzulegen. 8.4.4 Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips lässt sich mit den von der Vorinstanz dargelegten Gründen nicht rechtfertigen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt damit als begründet. 8.4.5 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern indessen, wenn sie geltend machen, dass jegliche im Deliktszeitraum geleisteten Buy-ins von ihrem Gewinn abzuziehen seien. Vielmehr wären auch bei Anwendung des Nettoprinzips einzig die Buy-ins für diejenigen Spiele abzuziehen, bei denen der Spieler auch effektiv einen Gewinn erzielt hat. Allein diese waren für die Gewinne kausal und können als Aufwendungen bei der Festlegung der Ersatzforderung berücksichtigt werden.

mixed

a015210c-fb60-47c6-83c5-66964880a7f8

Sachverhalt ab Seite 2 BGE 144 IV 1 S. 2 A. Décédé le 8 décembre 1990, Z.X., avait institué héritiers, chacun pour un quart, ses quatre enfants D.X., C.X., F.X. et X.X., tout en laissant à son épouse A.X. l'usufruit de tous ses biens. A la suite de partages partiels, seuls D.X. et X.X. sont restés nus-propriétaires indivis du solde des actifs successoraux non partagés, composés en particulier d'immeubles générant d'importants revenus, dont A.X. est demeurée usufruitière. B. B.a Par jugement du 27 juin 2008, le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X.X. à la peine privative de liberté à vie pour le meurtre de sa mère, ainsi que l'assassinat de sa soeur et d'une amie de sa mère, le 24 décembre 2005. Il a notamment ordonné la confiscation des avoirs séquestrés conformément à l'ordonnance rendue le 18 avril 2007 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois jusqu'à jugement définitif et exécutoire. Par arrêt du 29 octobre 2008, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce jugement. B.b A l'issue d'une procédure de révision ayant conduit à une nouvelle instruction de la cause, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a, par jugement du 18 mars 2010, reconnu X.X. coupable du meurtre de sa mère, A.X., de l'assassinat de sa soeur, D.X., et de l'assassinat d'une amie de sa mère, G. Il l'a condamné à une peine privative de liberté à vie. BGE 144 IV 1 S. 3 Ce jugement évoquait en outre le séquestre, en cours d'instruction, de la part de X.X. sur les revenus des immeubles dont il était devenu, à la suite de l'homicide de sa mère, propriétaire en commun avec sa soeur, D.X., respectivement l'hoirie de celle-ci, dans le cadre de l'hoirie non partagée de feu Z.X. Les montants correspondants avaient ensuite été versés par la gérance en charge des immeubles sur un compte n° x, qui présentait, à la date du 24 février 2010, retenue comme "date la plus proche des débats", un solde de 1'263'100 francs. En application de l' art. 70 CP notamment, le Tribunal criminel a confisqué ces avoirs et ordonné leur dévolution aux héritiers composant l'hoirie de A.X. Le jugement du Tribunal criminel a été confirmé par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 4 octobre 2010. Par arrêt du 20 décembre 2011 (6B_118/2009 / 6B_12/2011, en partie reproduit aux ATF 138 I 97 ), le Tribunal fédéral a très partiellement admis le recours de X.X. et annulé l'arrêt précité en ce qu'il rejetait son recours sur la décision d'allouer à D.X. une indemnité pour tort moral. Pour le surplus, son recours a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Sa condamnation et la mesure de confiscation prononcée à son encontre sont ainsi devenues définitives et exécutoires. C. Postérieurement au jugement du 18 mars 2010, la gérance a continué à verser sur le compte n° x les revenus immobiliers nouvellement perçus. D. En date du 21 mars 2013, le Procureur général du canton de Vaud a ouvert une procédure de confiscation indépendante au sens de l' art. 376 CPP , considérant que les revenus précités, versés après le 18 mars 2010, devaient eux aussi être considérés comme le produit du crime, à l'instar de tous les revenus perçus par X.X. en sa qualité de membre de l'hoirie non partagée qu'il formait avec sa soeur - dont l'absence avait été prononcée le 23 avril 2012 -, respectivement avec les héritiers de celle-ci une fois son absence prononcée. Le 21 mars 2013 également, le Procureur général a ordonné le séquestre, à concurrence de 2'272'721 fr. 61, des avoirs déposés sur le compte n° x. Ordre a encore été donné à la gérance de continuer à y verser la part de X.X. sur les revenus immobiliers en cause, sous déduction des montants nécessaires à l'entretien et au maintien de la valeur desdits immeubles ainsi qu'à la rémunération des gérants. Par ordonnance du 10 juillet 2013, le Ministère public a notamment ordonné à la Banque H. de transférer du compte n° x le montant BGE 144 IV 1 S. 4 susmentionné, ainsi que les sommes qui y avaient été versées depuis le 13 mars 2013, sur le compte n° y au nom du Ministère public central. Par ordonnance du 3 décembre 2014, le Ministère public a levé le séquestre frappant la part de X.X. sur les revenus des immeubles de l'hoirie non partagée de feu Z.X. postérieurs au 31 décembre 2014, retenu comme date d'échéance de l'espérance de vie statistique de A.X. Par ordonnance du 13 avril 2015, le Ministère public central, division criminalité économique et entraide judiciaire, a ordonné la confiscation de l'intégralité des avoirs figurant au crédit du compte n° y, alloué ces avoirs aux hoiries de A.X. et D.X. et dit que la Banque H. transférerait l'intégralité des avoirs du compte n° y sur le compte dont Me B., administrateur officiel de l'hoirie de A.X., lui communiquerait les coordonnées une fois l'ordonnance définitive et exécutoire. En substance, le procureur a considéré que le jugement du Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne ne pouvait régler que le sort des avoirs séquestrés antérieurement au 18 mars 2010 et que l'ouverture d'une procédure de confiscation indépendante était justifiée. L' art. 376 CPP s'appliquait aux situations où, comme dans le cas particulier, la procédure pénale ordinaire était déjà terminée par le prononcé d'un jugement. L'entrée en force d'une décision pénale n'empêchait pas une procédure de confiscation indépendante ultérieure, le principe "ne bis in idem" n'étant pas applicable en l'espèce. E. Statuant sur l'opposition formée par X.X., le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance du 15 décembre 2015, confirmé la teneur de la décision du 13 avril 2015. F. Par arrêt du 28 avril 2016, la Chambre des recours pénale du canton de Vaud a rejeté la requête de récusation déposée par X.X. contre deux de ses membres et rejeté le recours formé par X.X. contre l'ordonnance du 15 décembre 2015 du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne. G. Par mémoire du 30 juin 2016, X.X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens que l'ordonnance du 15 décembre 2015 est annulée et l'intégralité des avoirs sur le compte n° y lui est restituée. Il conclut également à ce que les frais de justice de première et deuxième instance, y compris une indemnité supplémentaire de 3'360 fr. pour les honoraires de son conseil non BGE 144 IV 1 S. 5 couverts par l'assistance judiciaire au sens de l' art. 429 CPP , soient mis à la charge de l'Etat de Vaud. Il sollicite de surcroît le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le conseil du recourant a complété, le même jour, le recours de son client en requérant, à titre principal, que la demande de récusation formée contre deux membres de l'autorité de recours cantonale soit admise et le dossier renvoyé au Tribunal cantonal pour nouveau jugement. Il a également requis un délai pour compléter le recours, avant d'y renoncer par courrier du 6 juillet 2016. H. Invitée à se déterminer, la cour cantonale y a renoncé et s'est référée aux considérants de sa décision. Le Ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et à la mise des frais judiciaires à la charge du recourant. Les parties plaignantes ont toutes conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le recourant a déposé une réplique qui a été communiquée aux parties à titre de renseignement. I. En date du 27 septembre 2017, X.X. a requis la suspension de la présente procédure. Dite requête a été rejetée par ordonnance du 6 octobre 2017. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Le recourant se plaint en second lieu d'une violation de l' art. 376 CPP , en rapport avec la confiscation des montants correspondants à la part du recourant sur les revenus immobiliers issus de la succession de feu Z.X. pour la période postérieure au jugement du 18 mars 2010 jusqu'au 31 décembre 2014, date retenue comme échéance de l'espérance de vie statistique de A.X. Le recourant ne discute pas le caractère confiscable, sous l'angle de l' art. 70 al. 1 CP , des valeurs patrimoniales en cause. Il soutient en substance que, dans le cadre de son jugement du 18 mars 2010, le Tribunal criminel de Lausanne a traité de façon exhaustive la question de la confiscation et a intentionnellement renoncé à confisquer les revenus immobiliers postérieurs à cette date, alors qu'il aurait été en mesure d'y procéder. Cette situation ferait dès lors obstacle à la procédure de confiscation indépendante au sens des art. 376 ss CPP que valide l'arrêt querellé. BGE 144 IV 1 S. 6 Pour la cour cantonale, la question déterminante était celle de savoir si le Tribunal criminel de Lausanne pouvait, respectivement devait, au moment du jugement du 18 mars 2010, confisquer les produits immobiliers futurs de la succession de feu Z.X. Considérant que les montants litigieux n'étaient pas déterminables à l'époque et, surtout, qu'ils n'étaient alors pas disponibles, elle a jugé qu'une réponse négative s'imposait. Elle en a conclu que le Tribunal criminel de Lausanne n'avait fait preuve d'aucune négligence à cet égard et que la procédure de confiscation indépendante ultérieure au sens des art. 376 ss CPP avait été engagée à bon droit. 4.1 Aux termes de l' art. 376 CPP , une procédure de confiscation indépendante est introduite lorsque la confiscation d'objets ou de valeurs patrimoniales d'une personne déterminée doit être décidée indépendamment d'une procédure pénale. 4.1.1 En règle générale, la confiscation de valeurs patrimoniales au sens des art. 70 ss CP doit être ordonnée dans le cadre d'une procédure pénale ordinaire, à titre accessoire (arrêt 6B_801/2008 du 12 mars 2009 consid. 2.3; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 2 ad art. 376 CPP ). Il incombe à l'autorité compétente d'examiner d'office et avec toute la diligence requise la question de la confiscation (FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, Niggli/Wiprächtiger [éd.], 3 e éd. 2013, n° 21 ad art. 70/71 CP; CHRISTELLE CONTI, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Kuhn/Jeanneret [éd.], 2010, n° 16 ad art. 376 CPP ). Le prononcé de la mesure est en principe obligatoire (NIKLAUS SCHMID, in Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Schmid [éd.], vol. I, 2 e éd. 2007 [ci-après: Kommentar], n° 11 ad art. 70-72 CP ). Si une procédure ordinaire est ouverte, il ne subsiste en principe plus de place pour la procédure spéciale prévue par les art. 376 ss CPP , qui revêt un caractère subsidiaire ( ATF 142 IV 383 consid. 2.1 p. 386; arrêts 6B_592/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.4; 6B_733/2011 du 5 juin 2012 consid. 3.1; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 138 ad art. 70-72 CP ; le même , in Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n° 3 avant les art. 372-378 CPP et n° 2 ad art. 376 CPP ; SCHWARZENEGGER, loc. cit.). La confiscation ne doit d'ailleurs pas intervenir en dehors d'une procédure ordinaire sans nécessité, puisque c'est avant tout dans un tel contexte que doit s'examiner la question de la provenance illicite des valeurs patrimoniales BGE 144 IV 1 S. 7 ( ATF 142 IV 383 consid. 2.1 p. 386 s.; arrêts 6B_801/2008 du 12 mars 2009 consid. 2.3; 6S.68/2004 du 9 août 2005 consid. 11.2.2). 4.1.2 Une procédure de confiscation indépendante ultérieure peut néanmoins se justifier si de nouvelles valeurs confiscables apparaissent après la clôture de la procédure ordinaire (arrêt 6B_801/2008 du 12 mars 2009 consid. 2.3; CONTI, op. cit., n° 13 ad art. 376 CPP ; FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger[éd.], 2 e éd. 2014, n° 4 ad art. 376 CPP ; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 138 ad art. 70-72 CP ). Dans cette hypothèse, l'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" ne font pas obstacle au prononcé ultérieur de la mesure de confiscation, puisque l'objet des deux procédures demeure distinct (arrêts 6B_887/2016 du 6 octobre 2016 consid. 2.4.2; 6B_801/2008 du 12 mars 2009 consid. 2.3; SCHMID, loc. cit.; SCHWARZENEGGER, op. cit., n° 2c ad art. 376 CPP ). Tel n'est toutefois pas le cas si, en faisant preuve de la diligence requise, l'autorité pénale aurait pu avoir connaissance des valeurs patrimoniales confiscables et prononcer la mesure idoine à l'issue de la procédure ordinaire. Dans l'affirmative, une confiscation indépendante ultérieure est exclue (arrêts 6B_887/2016 du 6 octobre 2016 consid. 2.4.2; 6B_801/2008 du 12 mars 2009 consid. 2.3; BAUMANN, op. cit., n° 21 ad art. 70/71 CP; le même , op. cit., n° 4 ad art. 376 CPP ; SCHWARZENEGGER, op. cit., n° 2c ad art. 376 CPP ; plus nuancée: CONTI, op. cit., n° 14 ad art. 376 CPP ). 4.2 Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits ( art. 70 al. 1 CP ). 4.2.1 Le but poursuivi au travers de l' art. 70 CP est d'empêcher qu'un comportement punissable procure un gain à l'auteur ou à des tiers, conformément à l'adage selon lequel "le crime ne doit pas payer" ( ATF 141 IV 155 consid. 4.1 p. 162; ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 62; ATF 139 IV 209 consid. 5.3 p. 211 s.; ATF 137 IV 305 consid. 3.1 p. 307). La confiscation suppose une infraction, des valeurs patrimoniales, ainsi qu'un lien de causalité tel que l'obtention des secondes apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première ( ATF 141 IV 305 consid. 6.3.2 p. 313 s., ATF 141 IV 155 consid. 4.1 p. 162; ATF 140 IV 57 consid. 4.1.1 p. 62; ATF 137 IV 79 consid. 3.2 p. 80 s.). 4.2.2 Les valeurs patrimoniales confiscables se rapportent à tous les avantages économiques illicites obtenus directement ou BGE 144 IV 1 S. 8 indirectement au moyen d'une infraction, qui peuvent être déterminés de façon comptable en prenant la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-diminution de l'actif ou d'une non-augmentation du passif ( ATF 125 IV 4 consid. 2a/bb p. 7; ATF 120 IV 365 consid. 1d p. 367; arrêts 6B_1099/2014 du 19 août 2015 consid. 2.2; 6S.667/2000 du 19 février 2001 consid. 2b, in SJ 2001 I p. 330). En font notamment parties les créances (arrêts 6B_949/2014 du 6 mars 2017 consid. 15.2; 6S.667/2000 du 19 février 2001 consid. 2b, in SJ 2001 I p. 330; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 17 ad art. 70-72 CP ; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, Roth/Moreillon [éd.], vol. I, 2009, n° 13 ad art. 70 CP ; SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten [art. 70 f. StGB], 2008, p. 78). 4.2.3 La définition de la quotité des valeurs patrimoniales confiscables comporte une variable temporelle, étant donné que l'obtention desdites valeurs peut coïncider avec la commission de l'infraction, mais aussi intervenir ultérieurement (SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 18 ad art. 70-72 CP ; BAUMANN, op. cit., n° 36 ad art. 70/71 CP; le même , Deliktische Vermögen, Dargestellt anhand der Ausgleicheinziehung, 1997 [ci-après: Deliktische Vermögen], p. 155). Sachant en outre que les montants obtenus sont susceptibles de varier par la suite, la problématique s'apprécie d'abord en fonction de la situation qui prévaut au moment de leur obtention plutôt qu'au moment du jugement (SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 21 ad art. 70-72 CP ; cf. aussi: HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 15 ad art. 70 CP ; cf. ATF 103 IV 142 consid. 2a p. 144; ATF 100 IV 263 consid. 4 p. 266, ATF 100 IV 104 consid. 4 p. 107). L'évolution entre ces deux références temporelles doit toutefois être prise en compte (SCHMID, Kommentar, op. cit., n os 21 et 61 ad art. 70-72 CP ). D'éventuels bénéfices engrangés entre l'obtention des valeurs d'origine délictueuse et le prononcé de la mesure, à l'image d'intérêts de capitaux, de dividendes d'actions ou encore de loyers d'immeuble, sont eux aussi confiscables (arrêts 6B_528/2012 du 28 février 2013 consid. 6.2.2; 6B_430/2012 du 8 juillet 2013 consid. 3.1.2; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 59 ad art. 70-72 CP ; BAUMANN, op. cit., n° 36 ad art. 70/71 CP; le même , Deliktische Vermögen, op. cit., p. 155 s.). 4.2.4 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral a été amené à préciser, en le déduisant a contrario de l' art. 71 al. 1 CP (ancien art. 59 ch. 1 al. 1 CP ), que les valeurs patrimoniales devaient être "disponibles" (arrêt 6S.819/1998 du 4 mai 1999 consid. 2b, in SJ 1999 I p. 417; cf. HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 20 ad art. 70 CP ; DUPUIS ET AL., CP, Code BGE 144 IV 1 S. 9 pénal, 2 e éd. 2017, n° 6 ad art. 70 CP ; PONCET/MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, SJ 2001 II p. 223), le juge étant appelé à ordonner leur remplacement par une créance compensatrice si elles ne sont plus "disponibles" parce qu'elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées ( ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 62). Cette précision se conçoit essentiellement par rapport à la délimitation à opérer entre la confiscation ( art. 70 CP ) et la créance compensatrice ( art. 71 CP ), en relation avec l'hypothèse dans laquelle les valeurs patrimoniales confiscables disparaissent après leur obtention, la créance compensatrice devant éviter que celui qui a disposé des valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservées ( ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 62 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'a en revanche jamais eu à trancher la question de savoir si le critère en cause fait obstacle à la confiscation dans l'hypothèse inverse, où il en va du sort d'éventuels avantages futurs, identifiables mais non encore "disponibles" lors du prononcé de la mesure de confiscation. La question peut en particulier se poser par rapport à d'éventuelles créances futures, non encore exigibles, à l'exemple de loyers non encore échus (cf. ATF 130 III 248 consid. 3.1 p. 252; plus récemment: arrêt 4A_302/2016 du 16 novembre 2016 consid. 2.1.1), étant relevé que les créances non encore exigibles peuvent faire l'objet d'une saisie civile ( ATF 112 III 90 consid. 4b p. 95; arrêt 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 5.4.1, in SJ 2014 I p. 545; BÉNÉDICT FOËX, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], Art. 1-158 SchKG, 2 e éd. 2010, n° 17 ad art. 95 LP ; NICOLAS DE GOTTRAU, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 12 ad art. 95 LP ). En doctrine, BAUMANN souligne que l'avantage illicite et les bénéfices susceptibles d'en découler peuvent être perçus longtemps après l'achèvement de l'infraction (BAUMANN, op. cit., n° 36 ad art. 70/71 CP; le même , Deliktische Vermögen, op. cit., p. 156). Il en déduit que la quotité des valeurs confiscables doit être appréciée au regard de l'ensemble des données connues au moment du jugement, en tenant compte d'éventuels avantages futurs encore attendus, s'ils peuvent être déterminés avec une précision suffisante (ibid.). Cette opinion emporte la conviction et doit être suivie. Certes, d'éventuels avantages futurs, à l'image de créances futures, ne sont pas assimilables, d'un strict point de vue comptable, à un élément actuel du patrimoine de l'auteur (cf. supra 4.2.2). Cet obstacle n'apparaît BGE 144 IV 1 S. 10 toutefois pas décisif. L'opinion de BAUMANN se justifie en effet sous l'angle d'une interprétation téléologique de l' art. 70 CP . Si le moment du prononcé de la mesure devait représenter une date butoir, au point d'empêcher la confiscation de tout avantage futur, l'auteur pourrait, alors même que le lien de causalité avec l'infraction serait déjà établi, être en situation de percevoir, après le jugement, tout ou partie du produit de son infraction et de s'en trouver enrichi. La contradiction avec le but poursuivi par l' art. 70 CP serait alors flagrante. La mesure doit donc viser non seulement les valeurs "disponibles" au moment du jugement, mais aussi les avantages futurs, dont des créances futures, suffisamment déterminables d'un point de vue temporel et quantitatif, y compris par le biais d'une estimation ( art. 70 al. 5 CP ). En revanche, de simples espérances ou expectatives de gain ne sauraient être prises en considération dans le cadre d'une mesure de confiscation (cf. SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 18 ad art. 70-72 CP ). 4.3 En l'espèce, les développements qui précèdent au sujet de la confiscation d'avantages futurs conduisent à retenir que c'est à tort que la cour cantonale a dénié la faculté du Tribunal criminel de confisquer les valeurs litigieuses au motif qu'elles n'étaient pas disponibles au moment du jugement. Cet argument ne pouvait donc justifier qu'il ait été fait application de l' art. 376 CPP pour ordonner la confiscation ultérieure des montants litigieux dans le cadre d'une procédure de confiscation indépendante. Au surplus, il était en l'occurrence question de loyers futurs, partant de créances futures, dont la (co)titularité en main commune du recourant découlait de sa qualité d'héritier de feu Z.X., décédé en 1990. Contrairement à ce que soutient le ministère public dans ses observations, la situation n'est donc en rien assimilable à une simple expectative, soustraite à toute mesure de confiscation, d'un héritier avant l'ouverture de la succession du de cujus (cf. ATF 138 III 497 consid. 3.4 p. 501 s.). 4.4 S'agissant du caractère déterminable ou non des valeurs patrimoniales litigieuses, le recourant développe, sous différents angles, une argumentation qui revient à faire grief à la cour cantonale d'avoir considéré que le Tribunal criminel de Lausanne ne pouvait pas procéder, à l'époque, à une estimation des revenus susceptibles d'être confisqués en application de l' art. 70 al. 5 CP . 4.4.1 Aux termes de l' art. 70 al. 5 CP , si le montant des valeurs patrimoniales soumises à la confiscation ne peut être déterminé avec précision ou si cette détermination requiert des moyens BGE 144 IV 1 S. 11 disproportionnés, le juge peut procéder à une estimation. Cette disposition permet au juge, en lui conférant la faculté de procéder par estimation, de prononcer une mesure de confiscation y compris lorsqu'il est pratiquement impossible de chiffrer de manière précise l'ampleur de l'avantage illicite (SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 208 ad art. 70-72 CP ; le même , Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff. StGB, RPS 113/1995 [ci-après:RPS 1995]p. 355). La disposition est ainsi pensée pour faire face à certaines infractions qui, de par leur nature, ne peuvent être appréhendées que de façon approximative, à l'image, par exemple, des trafics clandestins (drogue, exploitation de la prostitution), dans lesquels la source du gain est anonyme (Message du 30 juin 1993 concernant la révision du CP et du CPM [Révision du droit de la confiscation, etc.], FF 1993 III 299 ch. 223.7). Dans le cas du trafic de stupéfiants, notamment, certains élémentsde faits ne sont souvent qu'approximativement déterminables (quantités de drogues échangées, prix de vente, etc.), de sorte qu'une estimation devient inévitable (ibid.). La seule condition d'application de l' art. 70 al. 5 CP se rapporte néanmoins à l'existence de difficultés concernant la détermination du montant confiscable (cf. SCHMID, Kommentar, op. cit., n os 208 s. ad art. 70-72 CP ). La disposition peut s'appliquer quelle que soit la nature de l'infraction de base. L' art. 70 al. 5 CP n'emporte aucun allègement des conditions de fond de la mesure de confiscation, mais consacre un allègement du fardeau de la preuve en ce qui concerne la détermination du montant à confisquer (arrêts 6B_887/2016 du 6 octobre 2016 consid. 4.4.3; 6S.300/2003 du 30 octobre 2003 consid. 2; BAUMANN, op. cit., n° 42 ad art. 70/71 CP; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 210 ad art. 70-72 CP ; le même , op. cit., p. 355). L'estimation peut se rapporter à l'ensemble des facteurs qui, dans un cas concret, sont pertinents pour évaluer le montant à confisquer (SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 209 ad art. 70-72 CP ; le même , RPS 1995, op. cit., p. 355; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2 e éd. 2013, n° 17 ad art. 70 CP ). La disposition permet donc de pallier une incertitude quantitative par différents facteurs d'estimation. Dans cette mesure et compte tenu du but poursuivi par l' art. 70 al. 1 CP (supra consid. 4.2.1), il faut également admettre que le juge peut renoncer à chiffrer de façon explicite la quotité de la mesure, s'il est à même d'en circonscrire l'objet et de le désigner de façon suffisamment précise. 4.4.2 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les loyers qui n'étaient pas échus au moment du jugement du Tribunal criminel n'étaient BGE 144 IV 1 S. 12 pas déterminables, compte tenu d'inconnues relatives au montant des loyers futurs, aux frais d'entretien effectifs des immeubles ou encore au montant de la rémunération des gérants, susceptibles de variations plus ou moins importantes au point de faire obstacle à des prévisions fiables. Cette appréciation ne peut pas être partagée. L' art. 70 al. 5 CP confère au juge une latitude suffisante pour faire face à pareille configuration. Quoique la complexité du contexte successoral et financier de la présente cause ne puisse être minimisée, le fait même que des revenus locatifs continueraient à être perçus après le jugement du 18 mars 2010 du Tribunal criminel était clairement prévisible. Leur perception demeurait la conséquence de la fin prématurée de l'usufruit de A.X. et représentait donc le résultat d'une infraction, partant un avantage confiscable sous l'angle de l' art. 70 CP . En outre, vu l'origine licite des revenus en question, issus de la succession de Z.X., la confiscation pouvait s'envisager sous l'angle du produit net découlant desdits revenus locatifs (cf. ATF 141 IV 317 consid. 5.8.2 p. 327 s., ATF 141 IV 305 consid. 6.3.3 p. 313; SCHMID, Kommentar, op. cit., n° 58 ad art. 70-72 CP ). Dans ces conditions, la principale variable à considérer n'était autre que le laps de temps durant lequel les revenus litigieux auraient dû continuer à être perçus par A.X. en sa qualité d'usufruitière. Or, le laps de temps à considérer s'étendait jusqu'au 31 décembre 2014, date retenue ( art. 105 al. 1 LTF ) comme celle de l'espérance de vie statistique de la prénommée. Comme telle, cette donnée statistique, arrêtée dans le cadre de la présente procédure, pouvait cependant être définie sans difficulté par le Tribunal criminel. Il s'ensuit que les premiers juges auraient été en mesure de circonscrire, s'agissant des revenus immobiliers futurs, l'objet de la mesure de confiscation aux revenus locatifs nets, respectivement à la part censée revenir au recourant, pour une période échéant au 31 décembre 2014. Ainsi, quoique la mesure n'eût pas pu être chiffrée de façon explicite, son objet aurait pu être désigné et délimité de façon suffisamment claire. C'est donc à tort également que la cour cantonale s'est fondée sur l'argument selon lequel les valeurs litigieuses n'étaient pas déterminables au moment du jugement du Tribunal criminel pour retenir qu'il n'était pas en mesure de les confisquer. 5. En définitive, il y a lieu de considérer, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, que le Tribunal criminel de Lausanne aurait pu et dû confisquer les valeurs patrimoniales litigieuses dans le cadre du jugement du 18 mars 2010. La présente cause n'est pas assimilable BGE 144 IV 1 S. 13 à l'hypothèse dans laquelle des valeurs patrimoniales dont on ne pouvait connaître l'existence au moment du jugement sont découvertes par la suite. Il y a bien une identité d'objet avec la mesure de confiscation déjà prononcée dans le jugement du Tribunal criminel, puisqu'elle se rapporte à une seule et même source de revenus. Dans cette mesure, l'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" font obstacle à la présente procédure de confiscation indépendante ultérieure diligentée sur la base de l' art. 376 CPP (cf. supra consid. 4.1). Le grief est donc bien fondé. Il n'y a pas lieu ici de faire droit aux conclusions en restitution prises par le recourant, la titularité des avoirs dépendant des règles civiles applicables et du sort des éventuelles procédures à cet égard.

mixed

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Sachverhalt ab Seite 285 BGE 144 IV 285 S. 285 A. Das Bezirksgericht Meilen sprach X. mit Urteil vom 4. Juli 2016 des Mordes ( Art. 112 StGB ) an seinen Eltern schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 20 Jahren und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an, wobei es BGE 144 IV 285 S. 286 den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der stationären Massnahme aufschob. Es verfügte zudem die Einziehung der mit Zirkulationsbeschluss vom 31. Mai 2016 beschlagnahmten Ansprüche von X. gegen die Privatkläger 1-3 auf Bezahlung von Fr. 100'000.- und auf Übereignung einer Stockwerkeigentumswohnung an der A.-Strasse in Zürich. B.

mixed

74bb62fe-eb81-4bc2-88e8-51d621d1c799

Sachverhalt ab Seite 306 BGE 129 IV 305 S. 306 A.- Die Firma Y. AG (Beschwerdeführerin 2) mit Sitz in Zug liess durch die von ihr hiezu beauftragte Firma Z. AG von Prag aus im November 1994, im Januar 1995, im November 1995 und im März/April 1997 an jeweils mehrere hunderttausend Adressaten unter anderem in Grossbritannien, Australien, Finnland, Schweden, Belgien, Italien und in der Türkei in der Aufmachung Rechnungen ähnliche Offerten betreffend Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse zum Preis von umgerechnet Fr. 1'300.- zukommen. X. (Beschwerdeführer 1) war als wirtschaftlicher Beherrscher und Geschäftsführer der Y. AG wie auch der Z. AG für die Ausgestaltung der Formulare, den Zeitpunkt und den Ablauf ihres Versandes, die Auswahl der Adressaten, die Preisgestaltung und BGE 129 IV 305 S. 307 die Erstellung der Verzeichnisse verantwortlich. In der Zeit von November 1994 bis April 1997 gingen insgesamt 43 Beschwerden aus dem Ausland bei schweizerischen Behörden ein, darunter auch Strafanträge. Mit Eingabe vom 24. Mai 1995 stellte auch das damalige Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; heute: Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) namens der Schweizerischen Eidgenossenschaft beim Verhöramt des Kantons Zug gestützt auf Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG (SR 241) Strafantrag gegen die verantwortlichen Personen der Y. AG wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und h UWG . Den diversen Eingaben lag zusammengefasst der Vorwurf zu Grunde, die von der Y. AG versandten Formulare seien täuschend und irreführend, indem sie auf Grund ihrer Ausgestaltung bei den Adressaten den falschen Eindruck erweckten, es handle sich um fällige Rechnungen für bereits erfolgte Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, wodurch die Adressaten verleitet worden seien, irrtümlich den für das Angebot der Y. AG geforderten Betrag an diese zu überweisen. Das BIGA vertrat in seinem Strafantrag zudem den Standpunkt, die Y. AG habe durch ihr als besonders aggressive Verkaufsmethode zu qualifizierendes Vorgehen die Entscheidungsfreiheit der Adressaten beeinträchtigt. B. B.a Am 7. Dezember 2001 verurteilte der Einzelrichter des Kantons Zug X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und h UWG zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen. Die bei der Firma Y. AG beschlagnahmten und bei der Zuger Kantonalbank angelegten Vermögenswerte (Festgeldanlage von Fr. 200'000.- sowie Kontokorrentguthaben von Fr. 3'716.72, Stand 30.09.2001) wurden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB zu Händen des Staates eingezogen. B.b Am 3. Juli 2002 sprach das Strafgericht des Kantons Zug X. in Gutheissung von dessen Berufung von der Anklage der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und h UWG frei. Es ordnete zudem an, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte nach Ablauf der Rechtsmittelfristen beziehungsweise nach Ausfällung von allfällige Rechtsmittel abweisenden Bundesgerichtsentscheiden an die Berechtigten herauszugeben seien. C.- Mit Entscheid des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2002 wurde die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft BGE 129 IV 305 S. 308 des Kantons Zug teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafgerichts vom 3. Juli 2002 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Bundesgericht erkannte, dass der Versand der Formulare im November 1994, im Januar 1995, im November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im März/April 1997 entgegen der Auffassung der Beschwerde führenden Staatsanwaltschaft nicht unlauter im Sinne von Art. 3 lit. h UWG seien, da die Verkaufsmethoden nicht als besonders aggressiv qualifiziert werden könnten. Hingegen seien die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerde führenden Staatsanwaltschaft unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG , da sie unrichtige beziehungsweise irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse enthielten. Die Vorinstanz werde prüfen, ob insoweit die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung von X. wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG erfüllt seien. Da nach Ausfällung des Urteils des Strafgerichts vom 3. Juli 2002, durch welches der Beschuldigte freigesprochen wurde, die Verfolgungsverjährung weiterlief, hatte sich der Kassationshof auch mit der Frage der Verjährung zu befassen, insbesondere mit der Frage, ob das am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene neue Recht der Verjährung für den Beschuldigten das mildere sei. Der Kassationshof verneinte dies; somit sei das alte Verjährungsrecht anwendbar. Der Kassationshof wies darauf hin, dass im Zeitpunkt der Ausfällung seines Urteils vom 18. Dezember 2002 der Versand der Formulare im November 1994 und der Versand der Formulare im Januar 1995 bereits mehr als 7 1⁄2 Jahre zurücklagen und somit, für sich allein betrachtet, absolut verjährt seien und einzig der Versand der Formulare im November 1995 zurzeit noch nicht absolut verjährt sei. Die Vorinstanz werde zu entscheiden haben, ob zwischen dem Versand der Formulare im November 1995 einerseits sowie im Januar 1995 und im November 1994 andererseits eine verjährungsrechtliche Einheit bestehe (siehe BGE 129 IV 49 E. 5). Soweit die Vorinstanz im neuen Verfahren zum Ergebnis gelangen werde, dass strafbare Handlungen im Sinne von Art. 59 StGB begangen worden seien, werde sie prüfen müssen, ob und gegebenenfalls im welchem Umfang durch diese strafbaren Handlungen Vermögenswerte erlangt worden seien. D.- Das Strafgericht des Kantons Zug sprach X. am 28. März 2003 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen BGE 129 IV 305 S. 309 den unlauteren Wettbewerb gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG im Zusammenhang mit den Formularversendungen der Y. AG im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 15'000.-, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Das Gericht ordnete zulasten der Firma Y. AG gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB die Einziehung eines Vermögenswerts im Betrag von Fr. 40'000.- an und verpflichtete die Y. AG gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 StGB , dem Staat eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 165'804.45 zu bezahlen. E.- X. und die Firma Y. AG führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin 2 macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, bei Antragsdelikten falle eine Einziehung ( Art. 59 Ziff. 1 StGB ) wie auch eine Ersatzeinziehung ( Art. 59 Ziff. 2 StGB ) ausser Betracht, soweit es an einem gültigen Strafantrag fehle. Die Vorinstanz hat diesen Einwand verworfen. Beim Strafantrag handle es sich um eine Prozessvoraussetzung, deren Fehlen nichts daran ändere, dass ein Straftatbestand objektiv und subjektiv erfüllt sei. Das Fehlen einer Prozessvoraussetzung stehe einer Vermögenseinziehung gemäss Art. 59 StGB nicht von vornherein entgegen, wie sich auch aus BGE 117 IV 233 ff. sowie aus dem Urteil des Bundesgerichts 6S.477/2001 vom 9. Oktober 2001 betreffend die Zulässigkeit der Einziehung bei verjährter Anlasstat ergebe. Das UWG schütze den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten, unter anderem auch der Konsumenten. Der Wille des Einzelnen, dass die Anlasstat verfolgt beziehungsweise nicht verfolgt werde, könne bei der Frage der Einziehung nicht entscheidend sein, zumal auch ein öffentliches Interesse an einem lauteren Wettbewerb bestehe. 4.2 Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden ( Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 BGE 129 IV 305 S. 310 StGB ). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 erster Satzteil StGB). 4.2.1 Strafbare Handlung im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist eine objektiv und subjektiv tatbestandsmässige und rechtswidrige Tat. Bei Vorsatzdelikten muss mithin der Vorsatz, der zum subjektiven Tatbestand gehört, gegeben sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Handlung schuldhaft ist. Die Einziehung von Vermögenswerten ist auch zulässig, wenn der Beschuldigte in Bezug auf die Anlasstat zurechnungsunfähig ( Art. 10 StGB ) oder einem - schuldausschliessenden - Rechtsirrtum ( Art. 20 StGB ) erlegen ist. Die Vermögenseinziehung ist, wie die Sicherungseinziehung, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen, auch wenn Art. 59 StGB dies im Unterschied zu Art. 58 StGB nicht ausdrücklich vorsieht (siehe zum Ganzen BGE 125 IV 4 E. 2a/bb; SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, Art. 59 StGB N. 25; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 59 StGB N. 3; FLORIAN BAUMANN, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 59 StGB N. 17). Die Vermögenseinziehung setzt mithin zum einen eine strafbare Handlung im umschriebenen Sinne voraus und ist zum andern unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen. Daraus folgt, dass die Einziehung der durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögenswerte auch möglich ist, wenn die Straftat wegen eines Verfahrenshindernisses oder wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht verfolgt werden kann. 4.2.2 So können Vermögenswerte, die etwa durch Übertretungen erlangt worden sind, auch noch eingezogen werden, wenn die Übertretung bereits verjährt ist. Das Strafgesetzbuch sieht für das Recht zur Einziehung längere Verjährungsfristen als für die Verfolgung von Übertretungen vor; die Fristen betragen nach dem vorliegend anwendbaren alten Verjährungsrecht mindestens 5 Jahre respektive 1 Jahr und nach dem seit 1. Oktober 2002 in Kraft stehenden Verjährungsrecht sowie auch nach dem künftigen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 (siehe Art. 70 Abs. 3 und Art. 109 nStGB; BBl 2002 S. 8240 ff., 8267 f., 8282) mindestens 7 Jahre respektive 3 Jahre (vgl. auch BGE 117 IV 233 ff. zum alten Einziehungsrecht, welches die Verjährung des Rechts zur Einziehung nicht ausdrücklich regelte). BGE 129 IV 305 S. 311 4.2.3 Der Strafantrag ist nach der Rechtsprechung und der heute wohl herrschenden Lehre eine Prozessvoraussetzung ( BGE 69 IV 69 E. 5; BGE 81 IV 90 E. 3; BGE 105 IV 229 E. 1; BGE 128 IV 81 E. 2a, je mit Hinweisen; TRECHSEL, a.a.O., N. 4 vor Art. 28 StGB ; CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar, StGB I, 2003, N. 30 ff. vor Art. 28 StGB , je mit Hinweisen). Bei Fehlen eines gültigen Strafantrags fällt eine Strafverfolgung und damit eine Bestrafung ausser Betracht. Daraus folgt aber nicht, dass auch die Einziehung der durch ein Antragsdelikt erlangten Vermögenswerte unzulässig sei, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Die Einziehung von Vermögenswerten ist, wie die Sicherungseinziehung ( Art. 58 StGB ), nicht eine Nebenstrafe, sondern eine Massnahme. 4.2.4 Die wohl herrschende Lehre neigt indessen zur Auffassung, dass jedenfalls die Einziehung von Vermögenswerten ( Art. 59 StGB ), allenfalls im Unterschied zur Sicherungseinziehung ( Art. 58 StGB ), ausser Betracht fällt, wenn die Anlasstat nur auf Antrag strafbar ist und ein Strafantrag fehlt (SCHMID, a.a.O., Art. 59 StGB N. 26; FLORIAN BAUMANN, Deliktisches Vermögen, Dargestellt anhand der Ausgleichseinziehung, Diss. Zürich 1997, S. 18; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 155 ff., 162; JEAN GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in: Lebendiges Strafrecht, Festgabe Hans Schultz, ZStrR 94/1974 S. 364 ff., 371 f.; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, S. 74; wohl auch JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht [Art. 58 und Art. 58bis], Diss. Basel 1993, S. 46/47). Begründet wird dies im Wesentlichen mit der Überlegung, der Verletzte, der keinen Strafantrag stelle, bringe damit zum Ausdruck, dass er keine staatliche Sanktionierung des täterischen Verhaltens unter Einschluss der Vermögenseinziehung wünsche (SCHMID, a.a.O., Art. 59 StGB N. 26). Wenn das Gesetz bei Antragsdelikten die Strafverfolgung der Initiative des Verletzten überlasse, sei anzunehmen, dass dasselbe auch für die Einziehung der durch das Antragsdelikt erlangten Vermögenswerte gelte (LOUIS GAILLARD, a.a.O., S. 162; FLORIAN BAUMANN, Deliktisches Vermögen, S. 18; MARLÈNE KISTLER, a.a.O., S. 74). Es bestehe kein Grund, dass der Staat bei Fehlen eines Strafantrags stellvertretend Restitution betreibe (JÜRG LUZIUS MÜLLER, a.a.O., S. 47). Einzelne Autoren schliessen eine Einziehung von Vermögenswerten bei Fehlen des Strafantrags in Bezug auf die Anlasstat jedenfalls aus, wenn das Vorliegen eines Strafantrags nicht als Prozessvoraussetzung, BGE 129 IV 305 S. 312 sondern als objektive Strafbarkeitsbedingung qualifiziert wird (SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., in: ZBJV 114/1978 S. 305 ff., 324). Die damit von der wohl herrschenden Lehre zum Ausdruck gebrachten Überlegungen erfassen indessen lediglich den Fall, dass der Geschädigte in Kenntnis der Sach- und Rechtslage freiwillig auf einen Strafantrag verzichtet hat. Sie erfassen nicht die Fälle, in denen der Geschädigte zwar einen Strafantrag eingereicht hat, dieser aber aus irgendeinem Grunde ungültig ist, oder in denen der Verletzte in Verkennung der Sach- oder Rechtslage irrtümlich davon ausging, die Tat werde von Amtes wegen verfolgt. Zudem kann unter Umständen durch eine strafbare Handlung ein Vermögenswert erlangt werden, ohne dass dadurch eine andere Person nachweisbar geschädigt worden ist; eine solche Konstellation ist beispielsweise bei unlauterem Wettbewerb im Sinne von Art. 23 UWG möglich (vgl. JEAN GAUTHIER, a.a.O., S. 373). Auch wenn aber der Geschädigte in Kenntnis der Sach- und Rechtslage auf einen Strafantrag verzichtet, weil er, etwa bei Delikten unter Angehörigen und Familiengenossen, eine Bestrafung des Täters nicht wünscht, kann er gleichwohl ein berechtigtes Interesse daran haben, dass ihm der abhanden gekommene Vermögenswert auf dem Wege eines selbständigen Einziehungsverfahrens gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 in fine StGB restituiert wird. 4.2.5 Die Einziehung von Vermögenswerten beruht auf der Überlegung, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (siehe BGE 125 IV 4 E. 2a/aa; BGE 119 IV 17 E. 2a mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich strafbares Verhalten wirtschaftlich doch lohnen dürfe, wenn aus irgendeinem Grunde der erforderliche gültige Strafantrag fehlt. Der Umstand, dass bei Fehlen eines gültigen Strafantrags eine Strafverfolgung ausser Betracht fällt, rechtfertigt es nicht, auch auf die Einziehung der durch das Antragsdelikt erlangten Vermögenswerte zu verzichten. 4.2.6 Die durch ein Antragsdelikt erlangten Vermögenswerte sind mithin auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach die durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögenswerte ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person einzuziehen sind, als auch aus Sinn und Zweck der Vermögenseinziehung, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Das Gesetz enthält auch keine Anhaltspunkte für eine differenzierende Lösung etwa in BGE 129 IV 305 S. 313 dem Sinne, dass die Einziehbarkeit der durch ein Antragsdelikt erlangten Vermögenswerte davon abhängen könnte, aus welchen Gründen im konkreten Einzelfall ein gültiger Strafantrag fehlt und/oder eine bestimmte Straftat nur auf Antrag verfolgt wird; diese Gründe liessen sich im Übrigen ohnehin oft nur schwer ermitteln. 4.3 Die Vermögenswerte, welche die Beschwerdeführerin 2 durch die Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG , begangen durch den Versand der Formulare im November 1995, erlangt hat, unterliegen somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch insoweit der Einziehung ( Art. 59 Ziff. 1 StGB ) beziehungsweise der Ersatzeinziehung ( Art. 59 Ziff. 2 StGB ), als es an rechtsgültigen Strafanträgen in Bezug auf die Anlasstaten fehlt. (...) 6. (...) 6.1 Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren die Strafe neu bemessen und die Höhe der einzuziehenden Vermögenswerte beziehungsweise der staatlichen Ersatzforderung neu bestimmen. 6.2 6.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hört die Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des in Rechtskraft erwachsenen letztinstanzlichen kantonalen Entscheides, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wird, zu laufen auf. Die Verfolgungsverjährung wird durch die Einreichung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht wieder in Gang gesetzt. Nur wenn der Kassationshof in Gutheissung der vom Verurteilten eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde den kantonalen Entscheid aufhebt und die Sache zur Fortsetzung der Strafverfolgung an die kantonale Instanz zurückweist, nimmt die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und läuft der noch verbliebene Rest der Frist ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter ( BGE 111 IV 87 E. 3a S. 90 f. mit Hinweisen; Urteile 6S.683/2001 vom 28. Januar 2002 und 6S.556/1992 vom 14. Juni 1993; siehe auch BGE 121 IV 64 E. 2; BGE 116 IV 80 E. 1; BGE 115 Ia 321 E. 3e). 6.2.2 In Präzisierung der Rechtsprechung ist festzuhalten, dass diese Praxis nur gilt, soweit die kantonale Instanz infolge der (teilweisen) Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erneut über die Verurteilung wegen bestimmter Straftaten befinden muss. Soweit aber die letztinstanzliche kantonale Verurteilung wegen bestimmter Straftaten nicht oder erfolglos angefochten worden ist und damit materiell rechtskräftig bleibt, findet keine Strafverfolgung mehr statt und hört daher in Bezug auf diese Straftaten die BGE 129 IV 305 S. 314 Verfolgungsverjährung - wie der Kassationshof bereits im Urteil 6S.683/2001 vom 28. Januar 2002 angedeutet hat - mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides definitiv zu laufen auf. Dies gilt auch, wenn infolge der (teilweisen) Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus anderen Gründen das angefochtene Urteil formal vollumfänglich aufgehoben wird und die kantonale Instanz etwa wegen des Dahinfallens von Verurteilungen des Beschuldigten in anderen Punkten die Strafe neu bemessen muss. Denn soweit eine Verurteilung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht oder erfolglos angefochten worden ist, kann weder die Vorinstanz (siehe Art. 277ter Abs. 2 BStP ) noch das Bundesgericht in einem allfälligen weiteren Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde darauf zurückkommen ( BGE 123 IV 1 E. 1; BGE 110 IV 116 ; BGE 106 IV 194 E. 1c, je mit Hinweisen). Diese Präzisierung der Rechtsprechung zum - vorliegend anwendbaren - alten Verjährungsrecht ist auch in Anbetracht des am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen neuen Verjährungsrechts geboten, wonach die Verjährung nicht mehr eintreten kann, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, die Verjährung also bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen aufhört. 6.2.3 Der Beschwerdeführer 1 hat die Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG , begangen durch den Versand der Formulare im November 1995, in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos angefochten; seine Rüge, er habe nicht eventualvorsätzlich gehandelt, ist unbegründet. Daher läuft die Verfolgungsverjährung in Bezug auf diese Straftaten ab der Eröffnung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheids nicht weiter, obschon das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aus anderen Gründen formal vollumfänglich aufgehoben wird und die Vorinstanz infolge Wegfalls der übrigen Verurteilungen (Versand der Formulare im November 1994 und Januar 1995) wegen Eintritts der Verjährung die Strafe neu bemessen muss. 6.3 Entsprechendes gilt in Bezug auf das Recht zur Einziehung der durch den Versand der Formulare im November 1995 erlangten Vermögenswerte. Diese Einziehung wurde in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos angefochten; die Rüge, die Einziehung falle insoweit mangels gültiger Strafanträge ausser Betracht, ist unbegründet (siehe E. 4 hievor). Mit der Eröffnung des vorliegenden Bundesgerichtsentscheids läuft die Verjährung in Bezug auf BGE 129 IV 305 S. 315 dieses Einziehungsrecht nicht weiter. Unerheblich ist, dass das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aus anderen Gründen formal vollumfänglich aufgehoben wird und die Vorinstanz infolge der Verjährung des Rechts zur Einziehung der Vermögenswerte, welche durch den Versand der Formulare im November 1994 und im Januar 1995 erlangt wurden, neu die Vermögenswerte beziffern muss, welche die Beschwerdeführerin 2 durch den Versand der Formulare im November 1995 allein erlangt hat.

mixed

4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964

Sachverhalt ab Seite 58 BGE 140 IV 57 S. 58 A. Le 14 février 2013, A. a déposé une plainte pénale contre son ancien employé, B. (ci-après: le prévenu), ainsi que contre tout éventuel participant, soutenant avoir subi un préjudice de USD 3 millions. Une instruction pénale a été ouverte à l'encontre de B. pour escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres et suppression de titres. Par ordonnance du 14 juin 2013, le Ministère public central du canton de Vaud - division entraide, criminalité économique et informatique - a ordonné le séquestre des biens-fonds sis à S. - copropriété simple et à part égale de B. et de son épouse, C. -, à R. - propriété individuelle du prévenu - et à T., propriété commune de B. et de sa soeur, D. Le Procureur a fait inscrire des restrictions du droit d'aliéner sur les biens-fonds susmentionnés. B. Par arrêt du 13 août 2013, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis les recours de C. et de D., ainsi que partiellement celui déposé par B. Elle a constaté l'existence de soupçons suffisants qui laissaient présumer que le prévenu se serait rendu coupable, avec ses éventuels complices, notamment d'escroquerie ou de gestion déloyale pour un montant en l'état d'environ USD 717'778.88. Retenant que C. et D. n'étaient pas prévenues dans l'instruction, la Cour cantonale a annulé les séquestres concernant BGE 140 IV 57 S. 59 les parts de propriété de ces dernières. Elle a ensuite considéré que dès lors que le montant résultant des infractions ne pourrait pas être confisqué par l'Etat mais devrait être restitué à la lésée, les séquestres des parts de B. sur les immeubles de S. et de T. ne pouvaient pas être prononcés. Les juges cantonaux ont en revanche confirmé le séquestre sur le bâtiment situé à R., considérant que la valeur de ce seul immeuble suffisait à garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités. C. Le 19 septembre 2013, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation (cause 1B_326/2013). Elle demande la confirmation de l'ordonnance de séquestre rendue le 14 juin 2013 par le Procureur. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Ministère public forme également recours en matière pénale contre le jugement cantonal (cause 1B_327/2013). Il demande la réforme de celui-ci en ce sens que les recours cantonaux soient rejetés, que l'ordonnance de séquestre soit confirmée et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il requiert encore l'octroi de l'effet suspensif. Par ordonnance du 28 octobre 2013, le Président de la I re Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le Tribunal fédéral a joint les deux causes et partiellement admis les recours, annulant l'arrêt cantonal dans la mesure où il levait le séquestre sur la part de copropriété détenue par B. sur le bien-fonds situé à S. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence ( art. 29 al. 1 LTF ) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 139 III 133 consid. 1 p. 133; ATF 138 I 435 consid. 1 p. 439). 2.1 L'arrêt attaqué, relatif à des séquestres, est une décision rendue en matière pénale par une autorité de dernière instance cantonale ( art. 80 al. 1 LTF ). Le recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est donc ouvert. 2.2 Les mesures de contrainte relevant de la procédure pénale sont des actes de procédure pris par les autorités pénales qui touchent les BGE 140 IV 57 S. 60 droits fondamentaux des personnes intéressées et permettent de mettre les preuves en sûreté, d'assurer la présence de certaines personnes durant la procédure et/ou de garantir l'exécution de la décision finale (art. 196 let. a-c CPP). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation et l'application des conditions posées par le droit fédéral pour restreindre les droits fondamentaux ( art. 95 let. a LTF ; ATF 137 IV 122 consid. 2 p. 125 s.; ATF 128 II 259 consid. 3.3. p. 269). La décision relative à des mesures de contrainte statue de manière définitive sur la restriction des droits fondamentaux, ne constituant ainsi pas une mesure provisionnelle au sens de l' art. 98 LTF . La limitation des griefs prévue par cette disposition, de même que le principe d'allégation au sens de l' art. 106 al. 2 LTF - qui va au-delà de l'obligation de motiver posée à l' art. 42 al. 2 LTF - ne s'appliquent donc pas ( ATF 138 IV 186 consid. 1.2 p. 189; ATF 137 IV 340 consid. 2.4 p. 346; arrêt 1B_277/2011 du 28 juin 2011 consid. 1.2). Cela vaut également pour le séquestre d'objets ou de valeurs patrimoniales ( art. 263 ss CPP ; ATF 129 I 103 consid. 2 p. 105 ss). Dès lors que le sort des biens saisis n'est décidé définitivement qu'à l'issue de la procédure pénale et dans la mesure où la décision incidente de séquestre ( ATF 128 I 129 consid. 1 p. 131 et les références) peut être attaquée aux conditions de l' art. 93 al. 1 LTF , le Tribunal fédéral examine librement l'admissibilité de cette mesure; malgré le caractère provisoire du séquestre, ce libre pouvoir d'examen se justifie compte tenu de la gravité de l'atteinte et afin d'assurer le respect des garanties des droits fondamentaux ( art. 36 et 190 Cst. ; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s., ATF 131 I 425 consid. 6.1 p. 434 et les références citées; arrêt 1B_277/2011 du 28 juin 2011 consid. 1.2). 2.3 Le séquestre pénal étant une décision à caractère incident, le recours n'est donc recevable que si l'acte attaqué est susceptible de causer un préjudice irréparable ( art. 93 al. 1 let. a LTF ; ATF 137 III 522 consid. 1.3 p. 525; ATF 136 IV 92 consid. 4 p. 95). Tel est le cas en l'espèce. En effet, au regard notamment du montant du préjudice allégué par la recourante - USD 3 millions - et de l'état du compte courant du prévenu au 14 juin 2013 (546 fr. 63), tant l'Etat, représenté par le Ministère public, que la partie plaignante voient la garantie de leurs prétentions en paiement d'une éventuelle créance compensatrice compromise par la levée des séquestres sur deux des trois immeubles en cause ( art. 71, 73 al. 1 let . c et al. 2 CP; ATF 126 I 97 consid. 1b p. 101; arrêt 1B_323/2013 du 28 novembre 2013 consid. 1.2). BGE 140 IV 57 S. 61 2.4 La partie plaignante est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). En l'occurrence, si la recourante n'a pas encore pris de conclusions formelles - ce qui ne peut lui être reproché à ce stade de l'instruction ( ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 247 s.) -, elle soutient dans sa plainte pénale avoir subi un dommage de USD 3 millions en raison notamment de la gestion déloyale de son ancien employé. Il peut en être déduit qu'elle entend demander la réparation de son préjudice dans le cadre de la procédure pénale ( ATF 138 IV 186 consid. 1.4.1 p. 189 et les arrêts cités). Pouvant, cas échéant, se voir allouer le montant d'une créance compensatrice ( art. 73 al. 1 let . c CP), elle a un intérêt juridique à l'annulation de la décision entreprise qui, en levant les séquestres, la prive de garantie de paiement au cas où un tel prononcé devrait être rendu en sa faveur. Il en va de même du Ministère public qui défend les intérêts de l'Etat, lequel est le bénéficiaire d'une possible créance compensatrice ou d'une part de celle-ci (art. 81 al. 1 let. b ch. 3 LTF et art. 73 al. 2 CP ). 2.5 Pour le surplus, les recours ont été déposés en temps utile ( art. 100 al. 1 LTF ) et les conclusions qui y sont prises sont recevables ( art. 107 LTF ). Il y a donc lieu d'entrer en matière. (...) 4. Les recourants invoquent des violations des art. 70 et 71 CP , 263 al. 1 let. d et 266 CPP. 4.1 Le séquestre est prononcé en principe en matière pénale sur la base de l' art. 263 CPP . Cette disposition permet de mettre sous séquestre des objets et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers, lorsqu'il est probable qu'ils seront utilisés comme moyens de preuves ( art. 263 al. 1 let. a CPP ), qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités ( art. 263 al. 1 let. b CPP ), qu'ils devront être restitués au lésé ( art. 263 al. 1 let . c CPP) ou qu'ils devront être confisqués ( art. 263 al. 1 let . d CPP). 4.1.1 S'agissant en particulier d'un séquestre en vue de la confiscation, cette mesure conservatoire provisoire - destinée à préserver les objets ou les valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer - est fondée sur la vraisemblance et se justifie aussi longtemps qu'une simple possibilité de confiscation en application du Code pénal semble, prima facie, subsister ( ATF 139 IV 250 BGE 140 IV 57 S. 62 consid. 2.1 p. 252 s.; ATF 137 IV 145 consid. 6.4 p. 151 s. et les références citées; arrêts 1B_127/2013 du 1 er mai 2013 consid. 2; 1P.405/1993 du 8 novembre 1993 consid. 3, in SJ 1994 p. 90). L' art. 70 al. 1 CP autorise le juge à confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction ( ATF 139 IV 209 consid. 5.3 p. 211 s. et les arrêts cités). Pour appliquer cette disposition, il doit notamment exister entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lorsque l'obtention des valeurs patrimoniales est l'un des éléments constitutifs de l'infraction ou constitue un avantage direct découlant de la commission de l'infraction. En revanche, les valeurs ne peuvent pas être considérées comme le résultat de l'infraction lorsque celle-ci n'a que facilité leur obtention ultérieure par un acte subséquent sans lien de connexité immédiate avec elle ( ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461; arrêt 1B_185/2007 du 30 novembre 2007 consid. 9). 4.1.2 Dès lors, lorsque l'avantage illicite doit être confisqué, mais que les valeurs patrimoniales en résultant ne sont plus disponibles - parce qu'elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées -, le juge ordonne le remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent; elle ne peut être prononcée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l' art. 70 al. 2 CP ne sont pas réalisées ( art. 71 al. 1 CP ). Le but de cette mesure est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés ( ATF 129 IV 107 consid. 3.2 p. 109; ATF 123 IV 70 consid. 3 p. 74; ATF 119 IV 17 consid. 2a p. 20); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient ( ATF 124 I 6 consid. 4b/bb p. 8 s.; ATF 123 IV 70 consid. 3 p. 74). En raison de son caractère subsidiaire, la créance compensatrice ne peut être ordonnée que si, dans l'hypothèse où les valeurs patrimoniales auraient été disponibles, la confiscation eût été prononcée: elle est alors soumise aux mêmes conditions que cette mesure (arrêts 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_185/2007 du 30 novembre 2007 consid. 10.1; FLORIAN BAUMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3 e éd. 2013, BGE 140 IV 57 S. 63 n° 65 ad art. 70/71 CP; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2 e éd. 2013, n° 1 ad art. 71 CP ; DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, CP, Code pénal, 2012, n° 6 ad art. 71 CP ; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n os 4 ss ad art. 71 CP ). Néanmoins, un lien de connexité entre les valeurs saisies et l'infraction commise n'est pas requis ( ATF 133 IV 215 consid. 2.2.1 p. 220). Le Code de procédure pénale ne prévoit pas expressément, ainsi qu'il le fait pour le séquestre en vue de la confiscation (cf. art. 263 al. 1 let . d CPP), de disposition permettant le séquestre en vue de garantir une créance compensatrice. Il n'est pas nécessaire de déterminer si une telle mesure pourrait être déduite de cette disposition (dans ce sens MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 19 ad art. 263 CPP ; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 628 ad art. 263 ss CPP p. 417; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 263 CPP ), dès lors qu'elle est possible en application de l' art. 71 al. 3 CP (arrêt 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.3; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung[StPO], Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n° 6 ad art. 263 CPP ; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3 e éd. 2012, n. 1149; BOMMER/GOLDSCHMID, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 45 ad art. 263 CPP ; LEMBO/JULEN BERTHOD, op. cit., n° 28 ad art. 263 CPP ). L' art. 71 al. 3 CP permet en effet à l'autorité d'instruction de placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales sans lien de connexité avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale. La mesure prévue par cette disposition se différencie ainsi du séquestre conservatoire résultant des art. 263 al. 1 let . c CPP (restitution au lésé) ou 263 al. 1 let. d CPP, dispositions requérant en revanche l'existence d'un tel rapport ( ATF 129 II 453 consid. 4.1 p. 461; arrêts 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.4; 6B_914/2009 du 3 novembre 2010 consid. 5.1; DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, op. cit., n os 9 s. ad art. 70 CP ; PITTELOUD, op. cit., n os 626 s. ad art. 263 ss CPP p. 414 s.; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n os 41, 43 et 49 ad 263 CPP; LEMBO/JULEN BERTHOD, op. cit., n os 13 et 24 ss ad art. 263 CPP ; FRANÇOIS VOUILLOZ, Le séquestre pénal [art. 263 à 268 CPP], PJA 2008 p. 1367, 1369). BGE 140 IV 57 S. 64 Ce n'est en outre que dans le cadre du jugement au fond que seront examinés l'éventuel prononcé définitif de la créance compensatrice et sa possible allocation au lésé (cf. art. 73 al. 1 let . c CP). Il en résulte que tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité qu'une créance compensatrice puisse être ordonnée, la mesure conservatoire doit être maintenue, car elle se rapporte à des prétentions encore incertaines ( ATF 139 IV 250 consid. 2.1 p. 252 s. et les arrêts cités). L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre (cf. art. 263 al. 2 CPP ), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir ( ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 99 ss; arrêt 1B_421/2011 du 22 décembre 2011 consid. 3.1 et 3.3). Par "personne concernée" au sens de l' art. 71 al. 3 CP , on entend non seulement l'auteur, mais aussi, à certaines conditions, un tiers favorisé, d'une manière ou d'une autre, par l'infraction (cf. art. 71 al. 1 CP renvoyant à l' art. 70 al. 2 CP ; arrêts 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_583/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées). La jurisprudence a aussi admis qu'un séquestre ordonné sur la base de l' art. 71 al. 3 CP peut viser les biens d'une société tierce, dans les cas où il convient de faire abstraction de la distinction entre l'actionnaire - auteur présumé de l'infraction - et la société qu'il détient (théorie dite de la transparence ["Durchgriff"]). Il en va de même dans l'hypothèse où le prévenu serait - dans les faits et malgré les apparences - le véritable bénéficiaire des valeurs cédées à un "homme de paille" ("Strohmann") sur la base d'un contrat simulé ("Scheingeschäft"; arrêts 1B_163/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.1.5; 1B_213/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1; 1B_711/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.1.2; 1B_583/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références citées). 4.2 Le Tribunal cantonal a considéré qu'un séquestre en vue de la confiscation au sens de l' art. 263 al. 1 let . d CPP ou en garantie d'une créance compensatrice était exclu dès lors que les montants résultant des éventuelles infractions devraient être restitués au lésé et non confisqués par l'Etat. A suivre ce raisonnement, dans l'hypothèse où le prévenu aurait disposé des biens ou produits résultant d'une infraction effectuée au détriment d'une partie plaignante, il se trouverait privilégié par rapport à celui qui serait poursuivi dans une procédure pénale sans lésé, soit par exemple en matière de trafic de stupéfiants ou de corruption BGE 140 IV 57 S. 65 (BOMMER/GOLDSCHMID, op. cit., n os 43 et 48 ad art. 263 CPP ). Les valeurs patrimoniales détenues par le premier prévenu ne pourraient être mises sous séquestre ni sur la base de l' art. 263 al. 1 let . c ou d CPP - faute de lien de connexité direct entre les infractions et les objets/valeurs patrimoniales -, ni sur la base de l' art. 71 al. 3 CP , en raison de la présence d'un plaignant dans la procédure pénale. Or, le lésé peut, si un crime ou un délit lui a causé un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et s'il y a lieu de craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage ou le tort moral, demander au juge de lui allouer, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par un jugement ou par une transaction, les objets et les valeurs patrimoniales confisqués ou le produit de leur réalisation - sous déduction des frais - ( art. 73 al. 1 let. b CP ) ou les créances compensatrices ( art. 73 al. 1 let . c CP). Le plaignant ne pouvant prétendre à une restitution directe des objets et/ou valeurs séquestrés dispose donc, à certaines conditions, d'un droit à une allocation en sa faveur par l'Etat, tant dans l'hypothèse d'une confiscation - pour laquelle un séquestre est possible en application de l' art. 263 al. 1 let . d CPP - que dans celle d'une éventuelle créance compensatrice. Par conséquent, il doit pouvoir être en mesure de protéger ses expectatives jusqu'au prononcé pénal, notamment en requérant un séquestre conservatoire pour éviter que le débiteur de la possible future créance compensatrice ne dispose de ses biens afin de les soustraire à l'action future du créancier (arrêt 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 22 ad art. 71 CP ; VOUILLOZ, op. cit., p. 1376; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 61 s. n. 151 ss). Cela vaut d'autant plus qu'en l'espèce, il n'est pas exclu que le produit résultant des infractions reprochées ait permis l'acquisition en octobre 2010 de l'immeuble de S., respectivement l'entretien des propriétés de l'intimé (cf. le tableau établi par la police débutant en 2010, le paiement le 31 août 2010 par l'un des producteurs de café sur le compte courant du prévenu en lien avec la facture établie le 20 août 2010 et les versements au prévenu par ce même producteur en juillet et septembre 2010). Le raisonnement tenu par la juridiction précédente équivaut également à dénier à l'Etat - représenté dans la présente cause par le Ministère public recourant - toute garantie en vue du paiement de la possible part de la créance compensatrice que le lésé doit lui céder lorsque le juge la lui a allouée (cf. art. 73 al. 2 CP ) ou du solde de celle-ci dans l'hypothèse où le montant auquel le lésé pourrait BGE 140 IV 57 S. 66 prétendre en vertu du jugement serait inférieur au total des valeurs patrimoniales résultant des infractions et qui auraient dû être confisquées (cf. ATF 139 IV 209 consid. 5.3 p. 212 s.; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n os 8 ss ad art. 71 CP ). Il en résulte qu'un séquestre en vue de garantir une éventuelle créance compensatrice doit être possible même en présence d'un lésé (cf. notamment les arrêts 1B_421 et 493/2011 du 22 décembre 2011; 1B_185/2007 du 30 novembre 2007). Une telle hypothèse n'est d'ailleurs exclue dans l' ATF 126 I 97 que dans la mesure où la faillite a été déclarée sur le patrimoine de l'auteur ou du bénéficiaire de l'infraction et que les valeurs patrimoniales sur lesquelles le séquestre est requis en garantie d'une créance compensatrice de l'Etat ou du lésé font partie de la masse en faillite (cf. consid. 3c/cc dudit arrêt; OBERHOLZER, op. cit., n. 1150; HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n os 28 ss ad art. 71 CP ). 4.3 Il doit ensuite être déterminé sur quels biens cette mesure peut être ordonnée. Dès lors qu'une part de copropriété peut faire l'objet d'une exécution forcée (cf. art. 646 al. 3 CC ; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome I, 5 e éd. 2012, n. 1232), celle détenue par le prévenu sur le bien-fonds situé à S. peut être mise sous séquestre en vue de garantir une éventuelle créance compensatrice. Cette mesure semble nécessaire en l'espèce puisque le rapport de police retient en l'état que le prévenu aurait touché USD 445'898.88 à la suite des infractions qui lui sont reprochées et que la valeur fiscale du seul bien dont le séquestre a été admis par le Tribunal cantonal paraît insuffisante pour couvrir ce montant (253'000 fr.). En revanche, un tel prononcé ne se justifie pas s'agissant de la part de copropriété de son épouse. En effet, les quelques versements opérés sur le compte commun du couple, dont l'origine pourrait résulter des actes délictueux du prévenu, ne suffisent pas à ce stade de l'instruction pour retenir, même sous l'angle de la vraisemblance, que l'intimée C. aurait pu ou dû se douter que ces montants provenaient d'activités illicites. Il s'ensuit que l'arrêt cantonal doit être annulé dans la mesure où il lève le séquestre sur la part de copropriété appartenant au prévenu sur le bien-fonds de S. Pour le surplus, s'agissant de cet immeuble, le jugement attaqué est confirmé. Si la recourante soutient dans sa plainte pénale que son dommage total équivaudrait à USD 3 millions - ce qu'il lui appartiendra de démontrer -, le rapport de police fait état d'une valeur bien inférieure BGE 140 IV 57 S. 67 en ce qui concerne le dommage dont l'intimé serait l'auteur (USD 445'898.88), des tiers étant susceptibles d'avoir aussi commis des infractions au préjudice de la plaignante. Or, aucune disposition ne prévoit la solidarité entre plusieurs prévenus dans le cas d'une condamnation au paiement d'une créance compensatrice ( ATF 119 IV 17 consid. 2b p. 21 s.; DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, op. cit., n° 12 ad art. 71 CP ; PITTELOUD, op. cit., n° 629 ad art. 263 ss CPP p. 418: HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 18 ad art. 71 CP ). En conséquence, la valeur fiscale de l'immeuble de S. (510'000 fr. [1'020'000 fr. / 2]) paraît suffisante à ce stade de l'instruction pour garantir une éventuelle créance compensatrice. Cela vaut d'autant plus que la recourante indique elle-même - certes avec un moyen de preuve dont la recevabilité est douteuse (cf. art. 99 al. 1 LTF ) - que le prévenu n'aurait touché que 231'653 fr. 09. Il en résulte qu'un éventuel séquestre de l'immeuble de T., propriété commune du prévenu et de sa soeur, respectivement de la valeur de la part du premier en cas de liquidation de la communauté (cf. art. 653 al. 3 CC ; STEINAUER, op. cit., n. 1392), ne paraît pas à ce stade justifié et violerait le principe de proportionnalité. Au demeurant, même dans l'hypothèse où une telle mesure devrait être envisagée dans la suite de la procédure, le seul lien de parenté de l'intimée D. avec le prévenu ne permet en tout cas pas de considérer que celle-ci aurait été au courant ou aurait pu bénéficier des agissements délictueux que son frère aurait commis. Le jugement cantonal est donc confirmé sur ce point.

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Sachverhalt ab Seite 18 BGE 119 IV 17 S. 18 A.- Au début du mois d'août 1990, E. a investi, à la demande de son ami G. 35'000 francs - dont 25'000 francs avaient été empruntés - pour l'achat de 300 g de cocaïne. Le couple s'était associé à T. pour réaliser cette opération. G. et T. se sont rendus à Genève où ils ont acquis 178 g de cocaïne. La drogue fut entreposée au domicile de E., où elle fut coupée avec un autre produit et conditionnée pour la vente. Chaque membre du trio prit 10 g pour sa consommation personnelle et le solde fut vendu. L'essentiel du produit des ventes fut réinvesti pour répéter l'opération. T. et G. se rendirent à Genève le 1er septembre 1990 et acquirent 100 g de cocaïne. Ayant procédé de la même manière, le trio acheta encore, le 10 septembre 1990, 80 g de cocaïne avec le produit de la seconde opération. Cette drogue fut à nouveau mise en vente. Selon l'autorité cantonale, le gain brut des ventes successives de cocaïne se monte à une somme de l'ordre de 80'000 francs; il n'est cependant pas établi que E. ait cherché à se procurer des revenus importants; il est au contraire vraisemblable que son seul souci ait été de pouvoir recouvrer sa mise de fonds; il a été constaté que sur la totalité des montants encaissés, E. avait retiré elle-même une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Il fut relevé par ailleurs qu'elle avait consommé, entre fin juin et le 25 septembre 1990, divers stupéfiants. BGE 119 IV 17 S. 19 B.- Par jugement du 30 mars 1992, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné E., pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 16 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une créance compensatrice envers l'Etat d'un montant de 5'000 francs, une partie des frais de la cause étant mise à sa charge. La condamnée recourut en réforme auprès de la Cour de cassation cantonale en contestant exclusivement la créance compensatrice mise à sa charge. Statuant le 26 octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta ce recours. C.- Contre cet arrêt, E. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Observant qu'elle avait investi 35'000 francs, dont 25'000 francs avaient été empruntés, et qu'elle n'avait retiré que 4'176 francs sur l'ensemble des opérations délictueuses, elle soutient que sa condamnation à une créance compensatrice de 5'000 francs procède d'une fausse application de l' art. 58 CP . Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'aucune créance compensatrice ne soit mise à sa charge. Elle sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'octroi de l'assistance judiciaire. La cour cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Ministère public, sans formuler d'observations, a conclu au rejet du pourvoi. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe de droits de rang constitutionnel ( art. 269 PPF ). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions de la recourante ( art. 277bis PPF ). Comme en l'espèce la recourante a clairement circonscrit le litige à la seule question de la créance compensatrice, il s'agit du seul problème qui doit être examiné ici. La Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste ( art. 277bis al. 1 PPF ). Le pourvoi a un caractère strictement cassatoire ( art. 277ter al. 1 PPF ), de sorte que les conclusions de la recourante sont irrecevables dans la mesure où elles semblent tendre à autre chose qu'à l'annulation BGE 119 IV 17 S. 20 de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau. 2. a) Selon l' art. 58 al. 1 CP , le juge prononcera la confiscation notamment des objets et valeurs qui sont le produit d'une infraction s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite. L' art. 58 al. 4 CP prévoit que "lorsque des objets ou des valeurs ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite sera ordonné". Inspirée de l'adage selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une personne puisse tirer avantage d'une infraction ( ATF 117 IV 110 consid. a, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24 , ATF 104 IV 229 consid. b). Elle peut être prononcée non seulement à l'encontre d'un participant à l'infraction, mais également à l'égard d'un tiers qui tirerait un profit illégitime d'une infraction ( ATF 115 IV 178 consid. 2b aa). Lorsque les conditions en sont remplies, la mesure doit être ordonnée ( ATF 115 IV 175 consid. 3 et les références citées). La créance compensatrice, prévue par l' art. 58 al. 4 CP , a pour but d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés ( ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 106 IV 337 consid. aa, ATF 105 IV 24 , ATF 104 IV 6 , 229 consid. b). Celui qui vend des stupéfiants, ce qui constitue une infraction ( art. 19 ch. 1 al. 4 LStup ), réalise par son acte un profit illicite équivalent à la totalité de la somme reçue; certes, il a fourni de la drogue en échange de l'argent reçu, mais il s'agit d'une marchandise dangereuse dont la vente est interdite, de sorte qu'il n'avait aucun droit d'en tirer une somme quelconque et qu'il était même exposé en tout temps à ce que la drogue lui soit confisquée sans aucune contrepartie ( art. 19 ch. 1 al. 5 LStup , 58 al. 1 let. b CP); l'avantage illicite qui peut être confisqué est donc le prix total de la vente; si l'intéressé ne détient plus les fonds, il doit être condamné, en application de l' art. 58 al. 4 CP , à une créance compensatrice équivalente envers l'Etat (cf. ATF 109 IV 124 consid. b, ATF 105 IV 22 s. consid. 1a et 2, ATF 103 IV 143 ss; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall)... in ZBJV 114 (1978) p. 316). La jurisprudence a déduit des termes "s'il y a lieu", figurant à l' art. 58 al. 1 let. a CP , que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation lui permettant de réduire ou supprimer la créance compensatrice lorsque l'intéressé n'est plus enrichi et que cette mesure BGE 119 IV 17 S. 21 compromettrait son intégration ou sa réintégration sociale ( ATF 106 IV 10 , 337 consid. bb, ATF 105 IV 24 , ATF 104 IV 229 consid. b). Savoir s'il y a lieu de faire usage de cette faculté suppose une appréciation globale de la situation de l'intéressé ( ATF 106 IV 337 consid. bb); en particulier, on ne doit pas attendre de lui qu'il fasse passer la créance compensatrice avant ses obligations découlant du droit de la famille ( ATF 106 IV 338 ). Une réduction ou une suppression de la créance compensatrice n'est cependant admissible que dans la mesure où l'on peut réellement penser que celle-ci mettrait concrètement en danger la situation sociale de l'intéressé, sans que des facilités de paiement permettent d'y remédier ( ATF 106 IV 10 consid. 2). b) La cour cantonale a constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que le trio avait encaissé, à la suite de ces diverses ventes de stupéfiants, une somme totale de l'ordre de 80'000 francs. La première question à résoudre est de savoir si chacun des trois participants pourrait être astreint à une créance compensatrice équivalente à la totalité de cette somme en vertu du principe de la solidarité. S'il est vrai que les participants à un acte illicite sont tenus solidairement de réparer le dommage qui en découle ( art. 50 al. 1 CO ), la confiscation prévue par l' art. 58 CP ne constitue pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l'action aquilienne prévue par l' art. 41 CO ( ATF 100 IV 106 consid. 1). Selon un principe général formulé à l' art. 143 al. 2 CO , la solidarité n'existe que lorsqu'elle a été convenue ou qu'elle est prévue par la loi. Comme aucune disposition ne prévoit la solidarité dans le cas de la créance compensatrice de l' art. 58 al. 4 CP , il faut en déduire que celle-ci est exclue et que chaque participant n'est tenu que pour la part qu'il a reçue (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 58 no 8; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd., p. 211; STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 500 no 63 et les références citées; cf. également: la jurisprudence vaudoise citée par GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zurich 1983, p. 181-183; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, in Le rôle sanctionnateur du droit pénal, Fribourg 1985, p. 170). Si les parts ne peuvent pas être déterminées, la doctrine propose de diviser le montant par tête (STRATENWERTH, op.cit., loc.cit.). Cette solution se justifie également pour des motifs logiques. Si, à la suite d'une infraction, un seul des participants acquiert un avantage illicite et qu'il le conserve en nature, il est évident que la confiscation ne pourra être prononcée qu'à son encontre et que les autres participants ne pourront pas être frappés d'une telle mesure. Il a été BGE 119 IV 17 S. 22 rappelé que la créance compensatrice a pour but de traiter celui qui a disposé de l'avantage illicite de la même manière que s'il l'avait conservé. Si un seul des participants a reçu l'avantage illicite et en a disposé pour lui-même, il est évident que c'est lui qui doit être astreint à une créance compensatrice et que l'on ne saurait s'adresser aux autres, puisque cela reviendrait à les désavantager du seul fait que le bien n'a pas été conservé en nature. Cela irait à l'encontre du but de la créance compensatrice, qui n'est qu'un substitut de la confiscation en nature, et qui ne doit, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient. En l'espèce, il a été constaté en fait que la recourante avait retiré elle-même des ventes une somme de 4'176 francs et avait prélevé 22 g de cocaïne pour son usage personnel. Ces biens n'existant plus, il convient d'examiner dans quelle mesure ils peuvent fonder une créance compensatrice en application de l' art. 58 al. 4 CP . c) La seconde question qu'il faut résoudre ici est de savoir si la drogue que la recourante a elle-même consommée doit être prise en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. Selon l' art. 58 al. 4 CP , la créance compensatrice doit correspondre à l'avantage illicite. Cette dernière notion appelle une interprétation. S'il est vrai qu'elle paraît plus large que le concept d'enrichissement illégitime ( ATF 100 IV 105 s. consid. 1), on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de déterminer la quotité d'une créance compensatrice. Or, cette créance est une dette d'argent. Elle ne peut être compensatrice et remplacer les objets ou valeurs qui ont disparu que si ceux-ci sont également estimables en argent. Cela résulte à l'évidence du texte de l' art. 58 al. 4 CP qui prévoit que la créance compensatrice doit être "d'un montant équivalent" à l'avantage illicite. On ne peut vraiment parler d'un montant équivalent que si l'on considère un avantage appréciable en argent; d'ailleurs, s'il s'agit d'un avantage qui n'a aucun caractère patrimonial, la créance compensatrice n'apparaît pas comme une réponse adéquate et c'est alors plutôt le rôle de la peine de faire en sorte que le crime ne paie pas. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que l'avantage doit avoir une valeur économique (TRECHSEL, op.cit., ad art. 58 no 5) et qu'il doit revêtir la forme d'une augmentation de l'actif, d'une diminution du passif, d'une non-augmentation du passif ou d'une non-diminution de l'actif (cf. SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 210; GAILLARD, op.cit., p. 167 s.). Dans la mesure où l'arrêt paru à l' ATF 100 IV 105 s. consid. 1 donne à penser le contraire, cette jurisprudence ne peut pas être maintenue. BGE 119 IV 17 S. 23 Selon les constatations cantonales, la drogue a été achetée - les participants s'étant réparti les tâches entre eux - et la recourante a fourni les fonds nécessaires. Rien ne permet d'affirmer que la cocaïne qu'elle a gardée pour elle-même aurait été acquise à l'aide des bénéfices d'une précédente vente, plutôt qu'au moyen de ses fonds ou de leur remploi. Il faut donc raisonner comme si la recourante avait acheté les 22 g de cocaïne, qu'elle a ensuite détenus, puis consommés. Elle n'a donc pas vendu cette quantité de stupéfiants, ce qui aurait donné lieu - comme il a été rappelé ci-dessus - à un avantage illicite équivalent au prix de vente, puisqu'il est interdit de vendre cette substance et qu'elle est susceptible d'être confisquée en tout temps sans contrepartie. La détention et la consommation de la drogue n'ont évidemment pas eu pour effet d'améliorer la situation patrimoniale de la recourante. Il faut donc examiner si elle a tiré un avantage illicite de l'achat de cette drogue. Certes, l'achat a bien eu lieu parce que la recourante préférait détenir de la drogue, plutôt que de l'argent. Cet avantage purement subjectif n'est toutefois pas pertinent, puisqu'il ne s'agit pas d'une valeur économique. On doit déduire des faits retenus que la recourante a acheté la drogue pour son juste prix, de sorte qu'elle en a fourni, au moment de l'achat, la contre-valeur économique. On ne voit donc pas qu'elle ait été enrichie, de sorte qu'il n'y a pas eu d'avantage patrimonial. Il n'est pas nécessaire d'examiner ici ce qu'il en serait si l'acquisition avait eu lieu à titre gratuit. D'ailleurs, si l'on devait admettre que le toxicomane qui achète de la drogue pour sa consommation personnelle acquiert un avantage illicite équivalent au prix de son achat, cela reviendrait, par le jeu de la créance compensatrice, à exiger de lui qu'il paie sa drogue deux fois, ce qui ne peut être le but de l' art. 58 al. 4 CP . SCHULTZ (Allg. Teil II, p. 214) admet également que celui qui achète puis revend de la drogue ne réalise un profit illicite qu'au moment de la revente. Il est vrai que THOMAS MAURER (Die Berechnung der Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 StGB und Art. 24 BMG, in SJZ 73 (1977) p. 358) a soutenu que la consommation personnelle devait être prise en compte pour déterminer l'avantage illicite, mais cet auteur recherche le bénéfice net, selon une conception de l'avantage illicite qui a été rejetée par la jurisprudence. En conséquence, les 22 g de cocaïne que la recourante a achetés et consommés elle-même ne doivent pas être pris en compte pour déterminer le montant de la créance compensatrice. BGE 119 IV 17 S. 24 d) Il résulte de ce qui précède que l'avantage illicite réalisé par la recourante se limite au montant de 4'176 francs qu'elle a personnellement reçu à la suite des ventes de stupéfiants. Comme la créance compensatrice doit être équivalente à l'avantage illicite, il est évident qu'elle ne peut pas dépasser ce montant. Dès lors, la somme de 5'000 francs fixée en l'espèce procède d'une mauvaise application de l' art. 58 al. 4 CP . L'arrêt attaqué doit donc être annulé pour ce motif et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 3. Selon la jurisprudence déjà rappelée ci-dessus, l'autorité cantonale devait encore se demander s'il fallait réduire ou supprimer la créance compensatrice pour le motif que celle-ci mettrait en péril l'intégration sociale de la recourante, qui n'est plus enrichie. Le tribunal de première instance n'a pas du tout examiné cette question. Quant à la Cour de cassation cantonale - dont la décision fait seule l'objet du pourvoi -, elle a observé que la recourante avait un salaire régulier de 1'620 francs par mois et vivait en concubinage; elle n'a cependant tenu aucun compte, dans son raisonnement sur ce point, de la dette contractée par la recourante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, dont elle a admis la réalité dans la partie en fait de son arrêt. Or, la jurisprudence citée exige une appréciation globale de la situation financière de l'intéressée. Comme la cour cantonale admettait que la recourante avait emprunté une somme importante pour se lancer dans le trafic de stupéfiants, mise de fonds qu'elle n'a pas pu récupérer par ses agissements illicites, elle devait s'inquiéter, dans le cadre de l'appréciation globale requise, de l'incidence de cette dette sur la situation financière de l'accusée. A lire ses écritures, il semble que les infractions qu'elle a commises ont entraîné pour elle de graves conséquences financières qui grèvent lourdement son budget. En omettant d'élucider complètement et de traiter cet aspect, la cour cantonale a perdu de vue un élément pertinent pour dire si, aux termes de l' art. 58 al. 1 let. a CP , il y a lieu de supprimer l'avantage illicite, précédemment établi, au moyen d'une créance compensatrice. Pour ce motif également, l'arrêt attaqué viole le droit fédéral et l'autorité cantonale devra aussi traiter la question sous cet angle.

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