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84 II 381
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84 II 381
Erwägungen ab Seite 381
a) Das SP hat sich im "Svndikatsvertrag" vom 7. Februar 1945 zutreffend als einfache Gesellschaft im Sinne des Art. 530 OR bezeichnet. Kollektivgesellschaft konnte es selbst unter der Voraussetzung, dass es ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe, nicht sein, da ihm die Aktiengesellschaft X. angehört. Art. 552 OR gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen. Als diese Bestimmung erlassen wurde, war man sich bewusst, dass unter dem alten Recht auch Aktiengesellschaften als Mitglieder von Kollektivgesellschaften in das Handelsregister eingetragen wurden. Der Ständerat (StenBull StR 1931 151 ff.) wollte im Gegensatz zum Nationalrat (StenBull NatR 1934 229 f.) daran festhalten, doch stimmte er schliesslich der Auffassung des Nationalrates bei, obschon er sich von dessen Überlegungen "nicht restlos überzeugt" erklärte (StenBull StR 1935 79). Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass eine Verbindung, der Aktiengesellschaften angehören, nicht als Kollektivgesellschaft eingetragen werden kann (nicht veröffentlichte Erw. 3 des Urteils i.S. Grossi vom 3. März 1953).
b) Bei der einfachen Gesellschaft wird gemäss Art. 543 Abs. 3 OR vermutet, dass der Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, ermächtigt sei, die Gesellschaft oder alle Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Das geschieht nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (vgl. Art. 543 Abs. 2 OR). Nach diesen hat der Vertretene für die Folgen unerlaubter Handlungen des Vertreters nicht einzustehen. Die Vertretungsmacht gilt nur für Rechtshandlungen, insbesondere für den Abschluss von Rechtsgeschäften, nicht auch für die Begehung unerlaubter Handlungen. Solche verpflichten den "Vertretenen" nur auf Grund besonderer Bestimmungen, die ausserhalb der Normen über die Stellvertretung stehen.
So bestimmt Art. 55 OR allgemein, dass der Geschäftsherr, Entlastungsbeweis vorbehalten, für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch eine Haftung der einfachen Gesellschaft für unerlaubte Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters nicht ableiten. Dieser führt die Geschäfte der Gesellschaft nicht wie ein Arbeiter oder Angestellter kraft eines Unterordnungsverhältnisses, sondern als den anderen Gesellschaftern Gleichgestellter. Er hat nur die Mitgesellschafter neben sich, nicht die Gesellschaft, die nicht Persönlichkeit besitzt und überhaupt nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtsgebilde ist (vgl.BGE 71 I 184), als Geschäftsherrin über sich. In der einfachen Gesellschaft einen Geschäftsherrn des vertretungsberechtigten Gesellschafters sehen, hiesse diese Eigenschaft allen Mitgesellschaftern und dem geschäftsführenden selber zuerkennen, der damit zu seinem eigenen Geschäftsherrn würde. Das widerspräche dem Sinne des Art. 55 OR. Geschäftsherr kann nur sein, wer kraft seiner Stellung grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch Weisungen an den andern zu verhüten, dass dieser durch unerlaubte Handlungen Schaden stifte. Diese Möglichkeit, die dem Verhältnis zwischen Über- und Untergeordneten eigen ist, besteht zwischen den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft und dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht.
Es ist auch nicht zulässig, Art. 567 Abs. 3 OR, wonach die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht, sinngemäss auf die einfache Gesellschaft anzuwenden. Diese kann nicht wie die Kollektivgesellschaft "unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden" (Art. 562 OR) mit der Folge, dass der Gläubiger grundsätzlich zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen und nur unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters Befriedigung verlangen könnte. Diese rechtliche Sonderstellung des Vermögens der Kollektivgesellschaft gab Anlass, die Schulden aus den in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen der Gesellschafter als Gesellschaftsschulden zu behandeln. In der Bundesversammlung wurde denn auch bei der Beratung über Art. 567 Abs. 3 OR ausgefuhrt, in dieser Bestimmung liege eine Konzession an jene Rechtsauffassung, welche die Kollektivgesellschaft als juristische Person erklären möchte (StenBull StR 1931 156). Für die einfache Gesellschaft fällt dieser Gesichtspunkt ausser Betracht. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines anderen Gesellschafters nur, wenn er sie mit ihnen gemeinsam begeht, nicht auch, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.
c) Indem Dr. M. dem Vertreter des Klägers am 21. Januar 1949 auf die Frage, ob B. das SP mit oder ohne Vollmacht vertreten habe, unrichtige Auskunft erteilte, beging er - Absicht oder Fahrlässigkeit vorausgesetzt - eine unerlaubte Handlung, für die gemäss Art. 55 Abs. 2 ZGB auch die AG X. einzustehen hat, da M. ihr einziger Verwaltungsrat war und die Erteilung von Auskunft über die Vertretungsbefugnis B.s zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin des SP gehörte. Aus unerlaubter Handlung leitet denn auch der Kläger seine Forderung auf Ersatz des ihm angeblich durch die Auskunft erwachsenen Schadens ab. Er behauptet jedoch nicht, dass der Beklagte zu dieser unerlaubten Handlung irgendwie beigetragen, d.h. sie gemeinsam mit Dr. M. und der AG X. begangen habe. Aus der blossen Tatsache, dass der Beklagte Mitglied des SP ist, lässt sich aber nach dem Gesagten seine Haftung für die Folgen dieser unerlaubten Handlung nicht ableiten. Das Obergericht hat daher die Klage auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch den Prozess gegen B. erwachsen sein soll, zu Unrecht teilweise gutgeheissen. Sie ist entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten abzuweisen.
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1. Art. 552 OR gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen. 2. Art. 55, 543 Abs. 3, 567 Abs. 3 OR. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines andern Gesellschafters nicht, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.
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Erwägungen ab Seite 381
a) Das SP hat sich im "Svndikatsvertrag" vom 7. Februar 1945 zutreffend als einfache Gesellschaft im Sinne des Art. 530 OR bezeichnet. Kollektivgesellschaft konnte es selbst unter der Voraussetzung, dass es ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe, nicht sein, da ihm die Aktiengesellschaft X. angehört. Art. 552 OR gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen. Als diese Bestimmung erlassen wurde, war man sich bewusst, dass unter dem alten Recht auch Aktiengesellschaften als Mitglieder von Kollektivgesellschaften in das Handelsregister eingetragen wurden. Der Ständerat (StenBull StR 1931 151 ff.) wollte im Gegensatz zum Nationalrat (StenBull NatR 1934 229 f.) daran festhalten, doch stimmte er schliesslich der Auffassung des Nationalrates bei, obschon er sich von dessen Überlegungen "nicht restlos überzeugt" erklärte (StenBull StR 1935 79). Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass eine Verbindung, der Aktiengesellschaften angehören, nicht als Kollektivgesellschaft eingetragen werden kann (nicht veröffentlichte Erw. 3 des Urteils i.S. Grossi vom 3. März 1953).
b) Bei der einfachen Gesellschaft wird gemäss Art. 543 Abs. 3 OR vermutet, dass der Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, ermächtigt sei, die Gesellschaft oder alle Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Das geschieht nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (vgl. Art. 543 Abs. 2 OR). Nach diesen hat der Vertretene für die Folgen unerlaubter Handlungen des Vertreters nicht einzustehen. Die Vertretungsmacht gilt nur für Rechtshandlungen, insbesondere für den Abschluss von Rechtsgeschäften, nicht auch für die Begehung unerlaubter Handlungen. Solche verpflichten den "Vertretenen" nur auf Grund besonderer Bestimmungen, die ausserhalb der Normen über die Stellvertretung stehen.
So bestimmt Art. 55 OR allgemein, dass der Geschäftsherr, Entlastungsbeweis vorbehalten, für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch eine Haftung der einfachen Gesellschaft für unerlaubte Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters nicht ableiten. Dieser führt die Geschäfte der Gesellschaft nicht wie ein Arbeiter oder Angestellter kraft eines Unterordnungsverhältnisses, sondern als den anderen Gesellschaftern Gleichgestellter. Er hat nur die Mitgesellschafter neben sich, nicht die Gesellschaft, die nicht Persönlichkeit besitzt und überhaupt nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtsgebilde ist (vgl.BGE 71 I 184), als Geschäftsherrin über sich. In der einfachen Gesellschaft einen Geschäftsherrn des vertretungsberechtigten Gesellschafters sehen, hiesse diese Eigenschaft allen Mitgesellschaftern und dem geschäftsführenden selber zuerkennen, der damit zu seinem eigenen Geschäftsherrn würde. Das widerspräche dem Sinne des Art. 55 OR. Geschäftsherr kann nur sein, wer kraft seiner Stellung grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch Weisungen an den andern zu verhüten, dass dieser durch unerlaubte Handlungen Schaden stifte. Diese Möglichkeit, die dem Verhältnis zwischen Über- und Untergeordneten eigen ist, besteht zwischen den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft und dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht.
Es ist auch nicht zulässig, Art. 567 Abs. 3 OR, wonach die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht, sinngemäss auf die einfache Gesellschaft anzuwenden. Diese kann nicht wie die Kollektivgesellschaft "unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden" (Art. 562 OR) mit der Folge, dass der Gläubiger grundsätzlich zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen und nur unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters Befriedigung verlangen könnte. Diese rechtliche Sonderstellung des Vermögens der Kollektivgesellschaft gab Anlass, die Schulden aus den in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen der Gesellschafter als Gesellschaftsschulden zu behandeln. In der Bundesversammlung wurde denn auch bei der Beratung über Art. 567 Abs. 3 OR ausgefuhrt, in dieser Bestimmung liege eine Konzession an jene Rechtsauffassung, welche die Kollektivgesellschaft als juristische Person erklären möchte (StenBull StR 1931 156). Für die einfache Gesellschaft fällt dieser Gesichtspunkt ausser Betracht. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines anderen Gesellschafters nur, wenn er sie mit ihnen gemeinsam begeht, nicht auch, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.
c) Indem Dr. M. dem Vertreter des Klägers am 21. Januar 1949 auf die Frage, ob B. das SP mit oder ohne Vollmacht vertreten habe, unrichtige Auskunft erteilte, beging er - Absicht oder Fahrlässigkeit vorausgesetzt - eine unerlaubte Handlung, für die gemäss Art. 55 Abs. 2 ZGB auch die AG X. einzustehen hat, da M. ihr einziger Verwaltungsrat war und die Erteilung von Auskunft über die Vertretungsbefugnis B.s zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin des SP gehörte. Aus unerlaubter Handlung leitet denn auch der Kläger seine Forderung auf Ersatz des ihm angeblich durch die Auskunft erwachsenen Schadens ab. Er behauptet jedoch nicht, dass der Beklagte zu dieser unerlaubten Handlung irgendwie beigetragen, d.h. sie gemeinsam mit Dr. M. und der AG X. begangen habe. Aus der blossen Tatsache, dass der Beklagte Mitglied des SP ist, lässt sich aber nach dem Gesagten seine Haftung für die Folgen dieser unerlaubten Handlung nicht ableiten. Das Obergericht hat daher die Klage auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch den Prozess gegen B. erwachsen sein soll, zu Unrecht teilweise gutgeheissen. Sie ist entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten abzuweisen.
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1. Art. 552 CO. Seules des personnes physiques peuvent être membres d'une société en nom collectif. 2. Art. 55, 543 al. 3, 567 al. 3 CO. Les membres d'une société simple ne répondent pas des actes illicites commis par un autre sociétaire lorsqu'il a agi sans leur consentement.
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a) Das SP hat sich im "Svndikatsvertrag" vom 7. Februar 1945 zutreffend als einfache Gesellschaft im Sinne des Art. 530 OR bezeichnet. Kollektivgesellschaft konnte es selbst unter der Voraussetzung, dass es ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe, nicht sein, da ihm die Aktiengesellschaft X. angehört. Art. 552 OR gestattet die Kollektivgesellschaft nur als Vereinigung natürlicher Personen. Als diese Bestimmung erlassen wurde, war man sich bewusst, dass unter dem alten Recht auch Aktiengesellschaften als Mitglieder von Kollektivgesellschaften in das Handelsregister eingetragen wurden. Der Ständerat (StenBull StR 1931 151 ff.) wollte im Gegensatz zum Nationalrat (StenBull NatR 1934 229 f.) daran festhalten, doch stimmte er schliesslich der Auffassung des Nationalrates bei, obschon er sich von dessen Überlegungen "nicht restlos überzeugt" erklärte (StenBull StR 1935 79). Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass eine Verbindung, der Aktiengesellschaften angehören, nicht als Kollektivgesellschaft eingetragen werden kann (nicht veröffentlichte Erw. 3 des Urteils i.S. Grossi vom 3. März 1953).
b) Bei der einfachen Gesellschaft wird gemäss Art. 543 Abs. 3 OR vermutet, dass der Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, ermächtigt sei, die Gesellschaft oder alle Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Das geschieht nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (vgl. Art. 543 Abs. 2 OR). Nach diesen hat der Vertretene für die Folgen unerlaubter Handlungen des Vertreters nicht einzustehen. Die Vertretungsmacht gilt nur für Rechtshandlungen, insbesondere für den Abschluss von Rechtsgeschäften, nicht auch für die Begehung unerlaubter Handlungen. Solche verpflichten den "Vertretenen" nur auf Grund besonderer Bestimmungen, die ausserhalb der Normen über die Stellvertretung stehen.
So bestimmt Art. 55 OR allgemein, dass der Geschäftsherr, Entlastungsbeweis vorbehalten, für den Schaden haftet, den seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch eine Haftung der einfachen Gesellschaft für unerlaubte Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters nicht ableiten. Dieser führt die Geschäfte der Gesellschaft nicht wie ein Arbeiter oder Angestellter kraft eines Unterordnungsverhältnisses, sondern als den anderen Gesellschaftern Gleichgestellter. Er hat nur die Mitgesellschafter neben sich, nicht die Gesellschaft, die nicht Persönlichkeit besitzt und überhaupt nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtsgebilde ist (vgl.BGE 71 I 184), als Geschäftsherrin über sich. In der einfachen Gesellschaft einen Geschäftsherrn des vertretungsberechtigten Gesellschafters sehen, hiesse diese Eigenschaft allen Mitgesellschaftern und dem geschäftsführenden selber zuerkennen, der damit zu seinem eigenen Geschäftsherrn würde. Das widerspräche dem Sinne des Art. 55 OR. Geschäftsherr kann nur sein, wer kraft seiner Stellung grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch Weisungen an den andern zu verhüten, dass dieser durch unerlaubte Handlungen Schaden stifte. Diese Möglichkeit, die dem Verhältnis zwischen Über- und Untergeordneten eigen ist, besteht zwischen den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft und dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht.
Es ist auch nicht zulässig, Art. 567 Abs. 3 OR, wonach die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht, sinngemäss auf die einfache Gesellschaft anzuwenden. Diese kann nicht wie die Kollektivgesellschaft "unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden" (Art. 562 OR) mit der Folge, dass der Gläubiger grundsätzlich zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen und nur unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters Befriedigung verlangen könnte. Diese rechtliche Sonderstellung des Vermögens der Kollektivgesellschaft gab Anlass, die Schulden aus den in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen der Gesellschafter als Gesellschaftsschulden zu behandeln. In der Bundesversammlung wurde denn auch bei der Beratung über Art. 567 Abs. 3 OR ausgefuhrt, in dieser Bestimmung liege eine Konzession an jene Rechtsauffassung, welche die Kollektivgesellschaft als juristische Person erklären möchte (StenBull StR 1931 156). Für die einfache Gesellschaft fällt dieser Gesichtspunkt ausser Betracht. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines anderen Gesellschafters nur, wenn er sie mit ihnen gemeinsam begeht, nicht auch, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.
c) Indem Dr. M. dem Vertreter des Klägers am 21. Januar 1949 auf die Frage, ob B. das SP mit oder ohne Vollmacht vertreten habe, unrichtige Auskunft erteilte, beging er - Absicht oder Fahrlässigkeit vorausgesetzt - eine unerlaubte Handlung, für die gemäss Art. 55 Abs. 2 ZGB auch die AG X. einzustehen hat, da M. ihr einziger Verwaltungsrat war und die Erteilung von Auskunft über die Vertretungsbefugnis B.s zu ihren Aufgaben als Geschäftsführerin des SP gehörte. Aus unerlaubter Handlung leitet denn auch der Kläger seine Forderung auf Ersatz des ihm angeblich durch die Auskunft erwachsenen Schadens ab. Er behauptet jedoch nicht, dass der Beklagte zu dieser unerlaubten Handlung irgendwie beigetragen, d.h. sie gemeinsam mit Dr. M. und der AG X. begangen habe. Aus der blossen Tatsache, dass der Beklagte Mitglied des SP ist, lässt sich aber nach dem Gesagten seine Haftung für die Folgen dieser unerlaubten Handlung nicht ableiten. Das Obergericht hat daher die Klage auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch den Prozess gegen B. erwachsen sein soll, zu Unrecht teilweise gutgeheissen. Sie ist entsprechend dem Berufungsantrag des Beklagten abzuweisen.
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1. Art. 552 CO. Soltanto le persone fisiche possono essere soci di una società in nome collettivo. 2. Art. 55, 543 cp. 3, 567 cp. 3 CO. I soci di una società semplice non rispondono degli atti illeciti commessi da un altro socio quando ha agito senza il loro consenso.
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84 II 384
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84 II 384
Sachverhalt ab Seite 385
A.- Le 15 juillet 1955, dlle Marie Bovet, née le 12 juillet 1896, a pris le train omnibus no 1211 à la gare de Rosé. Ce train, qui se composait d'une locomotive, d'un fourgon, d'une voiture de IIe classe, de deux voitures de IIIe classe et de deux wagons de marchandises, devait suivant l'horaire quitter la station de Rosé à 9 h 31; il avait cependant cinq minutes de retard et ne partit qu'à 9 h 36. Il arriva avec le même retard à la halte de Villarssur-Glâne où il fit un arrêt très bref. Lorsqu'elle voulut descendre du train à cette station, dlle Bovet se trouva en face de dame Gilberte Corpataux, qui montait dans le wagon dont elle sortait. Pour l'éviter, elle traversa la passerelle qui reliait cette voiture à la suivante et voulut descendre par les escaliers de celle-ci au lieu d'emprunter le marchepied du wagon sur lequel elle se trouvait. Avant qu'elle ait pu atteindre le quai, le train repartit. Le contrôleur Thalmann, qui avait sauté sur le marchepied utilisé par dlle Bovet, lui dit de ne pas descendre. Elle persista cependant dans son intention. Finalement, Thalmann lui céda, descendit du marchepied et la saisit sous les bras pour l'empêcher de tomber. Comme dlle Bovet continuait à se tenir à la main courante, Thalmann lui dit de la lâcher, le train prenant toujours plus de vitesse; elle le fit et tomba entre le quai et le rail, tandis que le contrôleur roulait sur le quai. Elle eut les deux pieds coupés, l'un au-dessus de la cheville et l'autre vers la plante. Le conducteur Hans avait aperçu dlle Bovet au moment où elle était sur la dernière marche de l'escalier et vu Thalmann la saisir sous les bras; il tira les freins et stoppa le train.
A la suite de cet accident, dlle Bovet a introduit action contre les Chemins de fer fédéraux (ci-après: les CFF), par demande du 21 février 1956, concluant à ce qu'ils fussent condamnés à lui verser:
"1. - fr. 3443,65 à titre de remboursement des frais d'hospitalisation et de médecin et fr. 1484.-- à titre de remboursement des frais de prothèse;
2. - fr. 37 584.-- à titre d'indemnité pour incapacité totale et permanente de travail;
3. - fr. 10 000.-- à titre d'indemnité pour tort moral; toutes ces sommes portant intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955."
Les CFF ont conclu à libération.
Par jugement du 25 avril 1957, le Tribunal civil de la Sarine a admis partiellement la demande et condamné les CFF à payer à dlle Bovet 1973 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 31 octobre 1956, à titre de remboursement partiel des frais de médecin, d'hospitalisation, de guérison et de prothèse, et une indemnité de 12 552 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955 pour incapacité totale et permanente de travail.
B.- Saisie d'un appel formé par les défendeurs et d'un recours joint interjeté par la demanderesse, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rendu l'arrêt suivant, le 17 décembre 1957:
"L'action de Marie Bovet est admise en principe et les CFF sont condamnés à lui payer:
1. un montant de fr. 6101,80 avec intérêt à 5% depuis le 31 octobre 1956;
2. une somme de fr. 14.385,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957;
3. un montant de fr. 2000,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957.
Les frais et dépens, tant de première que de seconde instance, sont mis à la charge des CFF."
La Cour d'appel a estimé que dlle Bovet avait commis une faute grave en voulant descendre du train bien qu'il se fût remis en marche. Elle a admis d'autre part à la charge des CFF des fautes d'une importance équivalente à celle dont la demanderesse répondait. En conséquence, elle a fait supporter aux CFF la moitié du dommage subi par dlle Bovet. Elle a en outre alloué à celle-ci une indemnité pour tort moral de 2000 fr.
C. - Contre cet arrêt, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions tendantes au rejet de l'action. Ils soutiennent que la faute commise par dlle Bovet est prépondérante et qu'ils sont dès lors libérés de leur responsabilité. Ils prétendent d'autre part qu'aucune faute ne peut être retenue contre eux. Enfin, ils contestent le dommage admis par la juridiction cantonale et font valoir que l'allocation d'une indemnité pour tort moral n'est pas justifiée.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC) "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant des risques inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73). Si elle concourt avec des fautes de l'entreprise de chemin de fer, la responsabilité de celle-ci reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité.
Comme l'a admis avec raison la Cour cantonale, dlle Bovet a commis une faute grave en descendant du train qui s'était remis en marche. Selon l'art. 53 du règlement concernant les transports par chemins de fer et par bateaux, du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603), "lorsque le train est en marche, il est interdit aux voyageurs d'y monter ou d'en descendre". Cette disposition est claire et connue du public, qui est conscient du danger qu'il y a à l'enfreindre. Il est de jurisprudence (RO 74 II 60 et les arrêts cités) que le voyageur qui saute d'un train en marche ne contrevient pas seulement à des prescriptions formelles mais commet en outre une grave imprudence, qui, en vertu de l'art. 1er al. 1 LRC, exclut la responsabilité de l'entreprise, à moins que des circonstances imputables à cette dernière n'aient concouru à l'accident.
Dans l'espèce, l'intimée ne conteste pas la faute qui lui est reprochée. La seule question litigieuse est celle de savoir si cette faute est prépondérante. Pour la trancher, il faut examiner si des fautes peuvent être retenues à la charge des CFF.
2. a) La Cour cantonale admet tout d'abord que l'arrêt du train à Villars-sur-Glâne n'a duré que 15 secondes environ, qu'il était ainsi trop court pour permettre aux voyageurs de descendre des wagons ou d'y monter même s'ils le faisaient sans perdre de temps, d'autant que les CFF transportent non seulement des gens alertes mais aussi des personnes âgées ou infirmes qui doivent pouvoir sortir des voitures et gagner le quai sans courir de danger, et que dès lors une faute existe à la charge des recourants. Ces derniers critiquent sur ce point la décision attaquée et contestent qu'il ait été établi en procédure que l'arrêt n'avait pas duré plus de 15 secondes; ils prétendent qu'il s'agit là d'une déduction de la juridiction cantonale qui n'est pas une constatation de fait liant le Tribunal fédéral, car elle se heurte à des faits aisément contrôlables mais que la Cour d'appel n'a pas contrôlés. Cette opinion est erronée. C'est en se basant sur les résultats de la procédure probatoire que l'autorité cantonale a estimé que l'arrêt n'avait duré que 15 secondes environ, en sorte qu'on est en présence d'une constatation de fait. Si les CFF entendaient l'attaquer, ils devaient le faire par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. et démontrer qu'elle est arbitraire. Les critiques qu'ils dirigent contre elle sont irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 litt. c. et 63 al. 2 OJ). Cela étant, on doit tenir pour constant que le train ne s'est arrêté à Villars-sur-Glâne que pendant 15 secondes approximativement. Une telle halte était incontestablement trop brève pour que les voyageurs pussent descendre du train et y monter normalement. Un court arrêt n'implique certes pas nécessairement une faute; il doit cependant être suffisant pour permettre aux voyageurs de sortir des voitures et d'y entrer sans danger; la sécurité des voyageurs prime l'intérêt de l'entreprise de chemin de fer au déroulement rapide du trafic et doit être assurée même s'il en résulte une inobservation de l'horaire (RO 23 II 1627, 60 II 146).
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, dlle Bovet n'a pas tardé à sortir de la voiture où elle avait pris place. A l'arrivée en gare et avant l'arrêt du train, elle a saisi ses effets et s'est dirigée sans hésitation vers la porte du wagon dès que le convoi fut stoppé. S'étant trouvée face à dame Corpataux qui montait dans la voiture, elle a emprunté l'escalier du wagon suivant pour atteindre le quai, comme cela se fait couramment. Elle aurait dû pouvoir effectuer normalement cette manoeuvre qui prenait peu de temps avant que le train se remît en marche. C'est dès lors avec raison que la Cour cantonale a considéré que l'arrêt avait été trop court et qu'elle a admis une faute à la charge des CFF. En revanche, le fait que le train était composé de voitures d'un modèle ancien, avec une passerelle non couverte et un marchepied extérieur relativement élevé, n'a pas joué de rôle dans l'accident. Si l'arrêt avait été suffisant, l'intimée aurait pu descendre sans encombre du wagon, quelles que fussent les particularités techniques de celui-ci.
b) La Cour cantonale estime en deuxième lieu que le contrôleur Thalmann a commis une faute en annonçant au contrôleur Hans que le train était prêt au départ, alors que l'intimée n'avait pas encore pu gagner le quai. A son avis, si Thalmann n'a pas vu dlle Bovet qui était sur le point de descendre du train, c'est parce qu'il s'est tenu trop près du dernier wagon d'où il ne pouvait pas apercevoir ce qui se passait entre les trois voitures; quand bien même l'intimée ne lui avait pas fait part de son intention de descendre à Villars-sur-Glâne, il aurait dû se placer à un point lui permettant d'embrasser les trois wagons d'un seul coup d'oeil.
Les CFF critiquent cette argumentation en disant que, sur la largeur du quai, il n'existait aucun endroit d'où Thalmann aurait été en mesure de voir "les espaces entre les trois voitures en même temps que la plate-forme avant de la première et la plate-forme arrière de la dernière". Ils relèvent au surplus que les contrôleurs ont pour instructions de se tenir à la hauteur de la dernière voiture parce que, selon l'expérience, s'il n'y a qu'un seul agent, c'est là qu'il est le mieux placé pour observer le train. D'autre part, à leur avis, si l'on ne peut imputer à faute à dlle Bovet de n'avoir pas annoncé qu'elle voulait descendre à Villarssur-Glâne, il reste que Thalmann, qui n'avait pas été informé de cette intention, était en droit d'admettre que le service était terminé. Les recourants ajoutent que Thalmann devait également surveiller la queue du train et qu'il est possible qu'il se soit retourné au moment où dlle Bovet franchissait la passerelle. Ils contestent dès lors que le comportement de Thalmann constitue une faute et à tout le moins une faute causale.
Les critiques des recourants sont fondées. La tâche d'un contrôleur qui passe en revue les wagons d'un train à l'arrêt avant d'annoncer que le convoi est prêt au départ se borne à une surveillance générale. Il ne peut pas voir en même temps tout ce qui se passe. S'il se conforme aux instructions qui lui prescrivent de se tenir à la hauteur du dernier wagon pour observer le train, il ne commet pas de faute, alors même que, de cet endroit, il ne serait pas en mesure de voir tous les mouvements des voyageurs. En revanche, il doit laisser s'écouler un temps suffisant pour permettre aux usagers de sortir des voitures et de gagner normalement le quai, avant d'aviser le conducteur que le train peut repartir. Mais cela concerne la question de la durée de l'arrêt, qui a été examinée à la lettre a ci-dessus.
c) Selon la Cour cantonale, Thalmann a commis encore une autre faute en laissant l'intimée descendre du train, bien que celui-ci se fût remis en marche. C'est à tort que les recourants critiquent à cet égard l'arrêt entrepris. L'art. 55 du règlement de service des agents de train prescrit que "dès que le train est en marche, il faut veiller qu'aucun voyageur ne monte ni ne descende". Il est évident que Thalmann a violé cette disposition. Il avait l'obligation de s'opposer à l'obstination de dlle Bovet et de l'empêcher de descendre du train qui prenait peu à peu de la vitesse. Il devait d'autant plus le faire que l'intimée se trouvait dans cette situation dangereuse, parce que l'arrêt avait été trop court. En outre, comme il se trouvait sur le même marchepied que dlle Bovet, il était en mesure de lui barrer facilement le passage et d'éviter qu'elle sautât du train en marche.
3. C'est avec raison que la Cour cantonale a estimé que les fautes commises par dlle Bovet et par les CFF étaient d'une gravité équivalente. Certes, l'intimée a été très imprudente en descendant d'un train en marche. Il reste cependant que la faute initiale a été le fait des recourants. A l'origine de l'accident il y a l'insuffisance de l'arrêt: si celui-ci n'avait pas été trop court, dlle Bovet aurait eu le temps de descendre normalement du wagon et n'aurait pas cherché à atteindre le quai alors que le train s'était remis en marche. D'autre part, le contrôleur Thalmann aurait dû, par tous les moyens adéquats, empêcher l'intimée de sauter du train au lieu de l'aider finalement à tenter cette manoeuvre; il lui était possible d'intervenir dans ce sens puisqu'il se trouvait au bas du marchepied emprunté par dlle Bovet.
Quant au risque spécifique inhérent à l'entreprise ferroviaire, il n'a guère joué un rôle déterminant dans l'accident qui est dû aux fautes concurrentes de la victime et des CFF.
4. La Cour cantonale a calculé le dommage résultant de l'incapacité de travail de l'intimée en partant d'un gain mensuel de 250 fr. Les critiques que les recourants dirigent sur ce point contre l'arrêt attaqué ne sont pas recevables, car la détermination du gain du lésé relève du fait et échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
5. Le recours est en revanche fondé en tant qu'il conteste que les conditions prévues pour l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral soient remplies en l'espèce (art. 8 LRC). Les CFF ont certes commis des fautes. Toutefois, une imprudence grave est également retenue à la charge de dlle Bovet. Eu égard aux circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et au fait que les fautes de l'intimée et des CFF sont d'une gravité équivalente, une indemnité pour tort moral ne se justifie pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, du 17 décembre 1957, est réformé en ce sens que l'indemnité de 2000 fr. allouée à l'intimée à titre de réparation du tort moral est supprimée.
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est confirmé.
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Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen (Art. 1 und 8 EHG). 1. Verschulden des Getöteten oder Verletzten, der aussteigt, nachdem sich der Zug in Fahrt gesetzt hat (Erw. 1).
2. Verschulden der Eisenbahnunternehmung: zu kurzes, ein normales Aus- und Einsteigen der Reisenden nicht ermöglichendes Anhalten an einer Station; pflichtwidriges Verhalten des Kondukteurs, der einen Reisenden vom fahrenden Zug aussteigen lässt, obwohl er ihn daran hindern könnte (Erw. 2, a und c).
3. Kein Verschulden des Kondukteurs, der gemäss den dem Personal erteilten Weisungen auf der Höhe des letzten Wagens steht, um den Zug zu beobachten, bevor er dessen Abfahrtsbereitschaft ankündigt; hiebei liegt ihm nur eine allgemeine Aufsicht ob (Erw. 2, b).
4. Gleiche Grösse des Verschuldens des Verunfallten und der Bahnunternehmung (Erw. 3).
5. Ablehnung eines Genugtuungsanspruchs im Hinblick auf die Umstände des Unfalls und auf das gleiche beidseitige Verschulden (Erw. 5).
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Sachverhalt ab Seite 385
A.- Le 15 juillet 1955, dlle Marie Bovet, née le 12 juillet 1896, a pris le train omnibus no 1211 à la gare de Rosé. Ce train, qui se composait d'une locomotive, d'un fourgon, d'une voiture de IIe classe, de deux voitures de IIIe classe et de deux wagons de marchandises, devait suivant l'horaire quitter la station de Rosé à 9 h 31; il avait cependant cinq minutes de retard et ne partit qu'à 9 h 36. Il arriva avec le même retard à la halte de Villarssur-Glâne où il fit un arrêt très bref. Lorsqu'elle voulut descendre du train à cette station, dlle Bovet se trouva en face de dame Gilberte Corpataux, qui montait dans le wagon dont elle sortait. Pour l'éviter, elle traversa la passerelle qui reliait cette voiture à la suivante et voulut descendre par les escaliers de celle-ci au lieu d'emprunter le marchepied du wagon sur lequel elle se trouvait. Avant qu'elle ait pu atteindre le quai, le train repartit. Le contrôleur Thalmann, qui avait sauté sur le marchepied utilisé par dlle Bovet, lui dit de ne pas descendre. Elle persista cependant dans son intention. Finalement, Thalmann lui céda, descendit du marchepied et la saisit sous les bras pour l'empêcher de tomber. Comme dlle Bovet continuait à se tenir à la main courante, Thalmann lui dit de la lâcher, le train prenant toujours plus de vitesse; elle le fit et tomba entre le quai et le rail, tandis que le contrôleur roulait sur le quai. Elle eut les deux pieds coupés, l'un au-dessus de la cheville et l'autre vers la plante. Le conducteur Hans avait aperçu dlle Bovet au moment où elle était sur la dernière marche de l'escalier et vu Thalmann la saisir sous les bras; il tira les freins et stoppa le train.
A la suite de cet accident, dlle Bovet a introduit action contre les Chemins de fer fédéraux (ci-après: les CFF), par demande du 21 février 1956, concluant à ce qu'ils fussent condamnés à lui verser:
"1. - fr. 3443,65 à titre de remboursement des frais d'hospitalisation et de médecin et fr. 1484.-- à titre de remboursement des frais de prothèse;
2. - fr. 37 584.-- à titre d'indemnité pour incapacité totale et permanente de travail;
3. - fr. 10 000.-- à titre d'indemnité pour tort moral; toutes ces sommes portant intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955."
Les CFF ont conclu à libération.
Par jugement du 25 avril 1957, le Tribunal civil de la Sarine a admis partiellement la demande et condamné les CFF à payer à dlle Bovet 1973 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 31 octobre 1956, à titre de remboursement partiel des frais de médecin, d'hospitalisation, de guérison et de prothèse, et une indemnité de 12 552 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955 pour incapacité totale et permanente de travail.
B.- Saisie d'un appel formé par les défendeurs et d'un recours joint interjeté par la demanderesse, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rendu l'arrêt suivant, le 17 décembre 1957:
"L'action de Marie Bovet est admise en principe et les CFF sont condamnés à lui payer:
1. un montant de fr. 6101,80 avec intérêt à 5% depuis le 31 octobre 1956;
2. une somme de fr. 14.385,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957;
3. un montant de fr. 2000,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957.
Les frais et dépens, tant de première que de seconde instance, sont mis à la charge des CFF."
La Cour d'appel a estimé que dlle Bovet avait commis une faute grave en voulant descendre du train bien qu'il se fût remis en marche. Elle a admis d'autre part à la charge des CFF des fautes d'une importance équivalente à celle dont la demanderesse répondait. En conséquence, elle a fait supporter aux CFF la moitié du dommage subi par dlle Bovet. Elle a en outre alloué à celle-ci une indemnité pour tort moral de 2000 fr.
C. - Contre cet arrêt, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions tendantes au rejet de l'action. Ils soutiennent que la faute commise par dlle Bovet est prépondérante et qu'ils sont dès lors libérés de leur responsabilité. Ils prétendent d'autre part qu'aucune faute ne peut être retenue contre eux. Enfin, ils contestent le dommage admis par la juridiction cantonale et font valoir que l'allocation d'une indemnité pour tort moral n'est pas justifiée.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC) "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant des risques inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73). Si elle concourt avec des fautes de l'entreprise de chemin de fer, la responsabilité de celle-ci reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité.
Comme l'a admis avec raison la Cour cantonale, dlle Bovet a commis une faute grave en descendant du train qui s'était remis en marche. Selon l'art. 53 du règlement concernant les transports par chemins de fer et par bateaux, du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603), "lorsque le train est en marche, il est interdit aux voyageurs d'y monter ou d'en descendre". Cette disposition est claire et connue du public, qui est conscient du danger qu'il y a à l'enfreindre. Il est de jurisprudence (RO 74 II 60 et les arrêts cités) que le voyageur qui saute d'un train en marche ne contrevient pas seulement à des prescriptions formelles mais commet en outre une grave imprudence, qui, en vertu de l'art. 1er al. 1 LRC, exclut la responsabilité de l'entreprise, à moins que des circonstances imputables à cette dernière n'aient concouru à l'accident.
Dans l'espèce, l'intimée ne conteste pas la faute qui lui est reprochée. La seule question litigieuse est celle de savoir si cette faute est prépondérante. Pour la trancher, il faut examiner si des fautes peuvent être retenues à la charge des CFF.
2. a) La Cour cantonale admet tout d'abord que l'arrêt du train à Villars-sur-Glâne n'a duré que 15 secondes environ, qu'il était ainsi trop court pour permettre aux voyageurs de descendre des wagons ou d'y monter même s'ils le faisaient sans perdre de temps, d'autant que les CFF transportent non seulement des gens alertes mais aussi des personnes âgées ou infirmes qui doivent pouvoir sortir des voitures et gagner le quai sans courir de danger, et que dès lors une faute existe à la charge des recourants. Ces derniers critiquent sur ce point la décision attaquée et contestent qu'il ait été établi en procédure que l'arrêt n'avait pas duré plus de 15 secondes; ils prétendent qu'il s'agit là d'une déduction de la juridiction cantonale qui n'est pas une constatation de fait liant le Tribunal fédéral, car elle se heurte à des faits aisément contrôlables mais que la Cour d'appel n'a pas contrôlés. Cette opinion est erronée. C'est en se basant sur les résultats de la procédure probatoire que l'autorité cantonale a estimé que l'arrêt n'avait duré que 15 secondes environ, en sorte qu'on est en présence d'une constatation de fait. Si les CFF entendaient l'attaquer, ils devaient le faire par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. et démontrer qu'elle est arbitraire. Les critiques qu'ils dirigent contre elle sont irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 litt. c. et 63 al. 2 OJ). Cela étant, on doit tenir pour constant que le train ne s'est arrêté à Villars-sur-Glâne que pendant 15 secondes approximativement. Une telle halte était incontestablement trop brève pour que les voyageurs pussent descendre du train et y monter normalement. Un court arrêt n'implique certes pas nécessairement une faute; il doit cependant être suffisant pour permettre aux voyageurs de sortir des voitures et d'y entrer sans danger; la sécurité des voyageurs prime l'intérêt de l'entreprise de chemin de fer au déroulement rapide du trafic et doit être assurée même s'il en résulte une inobservation de l'horaire (RO 23 II 1627, 60 II 146).
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, dlle Bovet n'a pas tardé à sortir de la voiture où elle avait pris place. A l'arrivée en gare et avant l'arrêt du train, elle a saisi ses effets et s'est dirigée sans hésitation vers la porte du wagon dès que le convoi fut stoppé. S'étant trouvée face à dame Corpataux qui montait dans la voiture, elle a emprunté l'escalier du wagon suivant pour atteindre le quai, comme cela se fait couramment. Elle aurait dû pouvoir effectuer normalement cette manoeuvre qui prenait peu de temps avant que le train se remît en marche. C'est dès lors avec raison que la Cour cantonale a considéré que l'arrêt avait été trop court et qu'elle a admis une faute à la charge des CFF. En revanche, le fait que le train était composé de voitures d'un modèle ancien, avec une passerelle non couverte et un marchepied extérieur relativement élevé, n'a pas joué de rôle dans l'accident. Si l'arrêt avait été suffisant, l'intimée aurait pu descendre sans encombre du wagon, quelles que fussent les particularités techniques de celui-ci.
b) La Cour cantonale estime en deuxième lieu que le contrôleur Thalmann a commis une faute en annonçant au contrôleur Hans que le train était prêt au départ, alors que l'intimée n'avait pas encore pu gagner le quai. A son avis, si Thalmann n'a pas vu dlle Bovet qui était sur le point de descendre du train, c'est parce qu'il s'est tenu trop près du dernier wagon d'où il ne pouvait pas apercevoir ce qui se passait entre les trois voitures; quand bien même l'intimée ne lui avait pas fait part de son intention de descendre à Villars-sur-Glâne, il aurait dû se placer à un point lui permettant d'embrasser les trois wagons d'un seul coup d'oeil.
Les CFF critiquent cette argumentation en disant que, sur la largeur du quai, il n'existait aucun endroit d'où Thalmann aurait été en mesure de voir "les espaces entre les trois voitures en même temps que la plate-forme avant de la première et la plate-forme arrière de la dernière". Ils relèvent au surplus que les contrôleurs ont pour instructions de se tenir à la hauteur de la dernière voiture parce que, selon l'expérience, s'il n'y a qu'un seul agent, c'est là qu'il est le mieux placé pour observer le train. D'autre part, à leur avis, si l'on ne peut imputer à faute à dlle Bovet de n'avoir pas annoncé qu'elle voulait descendre à Villarssur-Glâne, il reste que Thalmann, qui n'avait pas été informé de cette intention, était en droit d'admettre que le service était terminé. Les recourants ajoutent que Thalmann devait également surveiller la queue du train et qu'il est possible qu'il se soit retourné au moment où dlle Bovet franchissait la passerelle. Ils contestent dès lors que le comportement de Thalmann constitue une faute et à tout le moins une faute causale.
Les critiques des recourants sont fondées. La tâche d'un contrôleur qui passe en revue les wagons d'un train à l'arrêt avant d'annoncer que le convoi est prêt au départ se borne à une surveillance générale. Il ne peut pas voir en même temps tout ce qui se passe. S'il se conforme aux instructions qui lui prescrivent de se tenir à la hauteur du dernier wagon pour observer le train, il ne commet pas de faute, alors même que, de cet endroit, il ne serait pas en mesure de voir tous les mouvements des voyageurs. En revanche, il doit laisser s'écouler un temps suffisant pour permettre aux usagers de sortir des voitures et de gagner normalement le quai, avant d'aviser le conducteur que le train peut repartir. Mais cela concerne la question de la durée de l'arrêt, qui a été examinée à la lettre a ci-dessus.
c) Selon la Cour cantonale, Thalmann a commis encore une autre faute en laissant l'intimée descendre du train, bien que celui-ci se fût remis en marche. C'est à tort que les recourants critiquent à cet égard l'arrêt entrepris. L'art. 55 du règlement de service des agents de train prescrit que "dès que le train est en marche, il faut veiller qu'aucun voyageur ne monte ni ne descende". Il est évident que Thalmann a violé cette disposition. Il avait l'obligation de s'opposer à l'obstination de dlle Bovet et de l'empêcher de descendre du train qui prenait peu à peu de la vitesse. Il devait d'autant plus le faire que l'intimée se trouvait dans cette situation dangereuse, parce que l'arrêt avait été trop court. En outre, comme il se trouvait sur le même marchepied que dlle Bovet, il était en mesure de lui barrer facilement le passage et d'éviter qu'elle sautât du train en marche.
3. C'est avec raison que la Cour cantonale a estimé que les fautes commises par dlle Bovet et par les CFF étaient d'une gravité équivalente. Certes, l'intimée a été très imprudente en descendant d'un train en marche. Il reste cependant que la faute initiale a été le fait des recourants. A l'origine de l'accident il y a l'insuffisance de l'arrêt: si celui-ci n'avait pas été trop court, dlle Bovet aurait eu le temps de descendre normalement du wagon et n'aurait pas cherché à atteindre le quai alors que le train s'était remis en marche. D'autre part, le contrôleur Thalmann aurait dû, par tous les moyens adéquats, empêcher l'intimée de sauter du train au lieu de l'aider finalement à tenter cette manoeuvre; il lui était possible d'intervenir dans ce sens puisqu'il se trouvait au bas du marchepied emprunté par dlle Bovet.
Quant au risque spécifique inhérent à l'entreprise ferroviaire, il n'a guère joué un rôle déterminant dans l'accident qui est dû aux fautes concurrentes de la victime et des CFF.
4. La Cour cantonale a calculé le dommage résultant de l'incapacité de travail de l'intimée en partant d'un gain mensuel de 250 fr. Les critiques que les recourants dirigent sur ce point contre l'arrêt attaqué ne sont pas recevables, car la détermination du gain du lésé relève du fait et échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
5. Le recours est en revanche fondé en tant qu'il conteste que les conditions prévues pour l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral soient remplies en l'espèce (art. 8 LRC). Les CFF ont certes commis des fautes. Toutefois, une imprudence grave est également retenue à la charge de dlle Bovet. Eu égard aux circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et au fait que les fautes de l'intimée et des CFF sont d'une gravité équivalente, une indemnité pour tort moral ne se justifie pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, du 17 décembre 1957, est réformé en ce sens que l'indemnité de 2000 fr. allouée à l'intimée à titre de réparation du tort moral est supprimée.
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est confirmé.
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Responsabilité civile des entreprises de chemin de fer (art. 1er, 8 LRC). 1. Faute de la victime qui descend d'un train après qu'il s'est remis en marche (consid. 1).
2. Fautes de l'entreprise de chemin de fer: arrêt trop court à une station ne permettant pas aux voyageurs de descendre normalement du train ou d'y monter; violation de ses devoirs par le contrôleur qui laisse un voyageur descendre du train en marche alors qu'il est en mesure de l'empêcher (consid. 2, a et c).
3. Absence de faute du contrôleur qui, conformément aux instructions données aux agents, se tient à la hauteur du dernier wagon pour observer le train avant d'annoncer que celui-ci est prêt au départ, sa tâche se bornant à une surveillance générale (consid. 2, b).
4. Gravité égale des fautes de la victime et de l'entreprise de chemin de fer (consid. 3).
5. Refus d'une indemnité en réparation du tort moral, eu égard aux circonstances de l'accident et à l'équivalence des fautes (consid. 5).
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A.- Le 15 juillet 1955, dlle Marie Bovet, née le 12 juillet 1896, a pris le train omnibus no 1211 à la gare de Rosé. Ce train, qui se composait d'une locomotive, d'un fourgon, d'une voiture de IIe classe, de deux voitures de IIIe classe et de deux wagons de marchandises, devait suivant l'horaire quitter la station de Rosé à 9 h 31; il avait cependant cinq minutes de retard et ne partit qu'à 9 h 36. Il arriva avec le même retard à la halte de Villarssur-Glâne où il fit un arrêt très bref. Lorsqu'elle voulut descendre du train à cette station, dlle Bovet se trouva en face de dame Gilberte Corpataux, qui montait dans le wagon dont elle sortait. Pour l'éviter, elle traversa la passerelle qui reliait cette voiture à la suivante et voulut descendre par les escaliers de celle-ci au lieu d'emprunter le marchepied du wagon sur lequel elle se trouvait. Avant qu'elle ait pu atteindre le quai, le train repartit. Le contrôleur Thalmann, qui avait sauté sur le marchepied utilisé par dlle Bovet, lui dit de ne pas descendre. Elle persista cependant dans son intention. Finalement, Thalmann lui céda, descendit du marchepied et la saisit sous les bras pour l'empêcher de tomber. Comme dlle Bovet continuait à se tenir à la main courante, Thalmann lui dit de la lâcher, le train prenant toujours plus de vitesse; elle le fit et tomba entre le quai et le rail, tandis que le contrôleur roulait sur le quai. Elle eut les deux pieds coupés, l'un au-dessus de la cheville et l'autre vers la plante. Le conducteur Hans avait aperçu dlle Bovet au moment où elle était sur la dernière marche de l'escalier et vu Thalmann la saisir sous les bras; il tira les freins et stoppa le train.
A la suite de cet accident, dlle Bovet a introduit action contre les Chemins de fer fédéraux (ci-après: les CFF), par demande du 21 février 1956, concluant à ce qu'ils fussent condamnés à lui verser:
"1. - fr. 3443,65 à titre de remboursement des frais d'hospitalisation et de médecin et fr. 1484.-- à titre de remboursement des frais de prothèse;
2. - fr. 37 584.-- à titre d'indemnité pour incapacité totale et permanente de travail;
3. - fr. 10 000.-- à titre d'indemnité pour tort moral; toutes ces sommes portant intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955."
Les CFF ont conclu à libération.
Par jugement du 25 avril 1957, le Tribunal civil de la Sarine a admis partiellement la demande et condamné les CFF à payer à dlle Bovet 1973 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 31 octobre 1956, à titre de remboursement partiel des frais de médecin, d'hospitalisation, de guérison et de prothèse, et une indemnité de 12 552 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955 pour incapacité totale et permanente de travail.
B.- Saisie d'un appel formé par les défendeurs et d'un recours joint interjeté par la demanderesse, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rendu l'arrêt suivant, le 17 décembre 1957:
"L'action de Marie Bovet est admise en principe et les CFF sont condamnés à lui payer:
1. un montant de fr. 6101,80 avec intérêt à 5% depuis le 31 octobre 1956;
2. une somme de fr. 14.385,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957;
3. un montant de fr. 2000,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957.
Les frais et dépens, tant de première que de seconde instance, sont mis à la charge des CFF."
La Cour d'appel a estimé que dlle Bovet avait commis une faute grave en voulant descendre du train bien qu'il se fût remis en marche. Elle a admis d'autre part à la charge des CFF des fautes d'une importance équivalente à celle dont la demanderesse répondait. En conséquence, elle a fait supporter aux CFF la moitié du dommage subi par dlle Bovet. Elle a en outre alloué à celle-ci une indemnité pour tort moral de 2000 fr.
C. - Contre cet arrêt, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions tendantes au rejet de l'action. Ils soutiennent que la faute commise par dlle Bovet est prépondérante et qu'ils sont dès lors libérés de leur responsabilité. Ils prétendent d'autre part qu'aucune faute ne peut être retenue contre eux. Enfin, ils contestent le dommage admis par la juridiction cantonale et font valoir que l'allocation d'une indemnité pour tort moral n'est pas justifiée.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC) "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant des risques inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73). Si elle concourt avec des fautes de l'entreprise de chemin de fer, la responsabilité de celle-ci reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité.
Comme l'a admis avec raison la Cour cantonale, dlle Bovet a commis une faute grave en descendant du train qui s'était remis en marche. Selon l'art. 53 du règlement concernant les transports par chemins de fer et par bateaux, du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603), "lorsque le train est en marche, il est interdit aux voyageurs d'y monter ou d'en descendre". Cette disposition est claire et connue du public, qui est conscient du danger qu'il y a à l'enfreindre. Il est de jurisprudence (RO 74 II 60 et les arrêts cités) que le voyageur qui saute d'un train en marche ne contrevient pas seulement à des prescriptions formelles mais commet en outre une grave imprudence, qui, en vertu de l'art. 1er al. 1 LRC, exclut la responsabilité de l'entreprise, à moins que des circonstances imputables à cette dernière n'aient concouru à l'accident.
Dans l'espèce, l'intimée ne conteste pas la faute qui lui est reprochée. La seule question litigieuse est celle de savoir si cette faute est prépondérante. Pour la trancher, il faut examiner si des fautes peuvent être retenues à la charge des CFF.
2. a) La Cour cantonale admet tout d'abord que l'arrêt du train à Villars-sur-Glâne n'a duré que 15 secondes environ, qu'il était ainsi trop court pour permettre aux voyageurs de descendre des wagons ou d'y monter même s'ils le faisaient sans perdre de temps, d'autant que les CFF transportent non seulement des gens alertes mais aussi des personnes âgées ou infirmes qui doivent pouvoir sortir des voitures et gagner le quai sans courir de danger, et que dès lors une faute existe à la charge des recourants. Ces derniers critiquent sur ce point la décision attaquée et contestent qu'il ait été établi en procédure que l'arrêt n'avait pas duré plus de 15 secondes; ils prétendent qu'il s'agit là d'une déduction de la juridiction cantonale qui n'est pas une constatation de fait liant le Tribunal fédéral, car elle se heurte à des faits aisément contrôlables mais que la Cour d'appel n'a pas contrôlés. Cette opinion est erronée. C'est en se basant sur les résultats de la procédure probatoire que l'autorité cantonale a estimé que l'arrêt n'avait duré que 15 secondes environ, en sorte qu'on est en présence d'une constatation de fait. Si les CFF entendaient l'attaquer, ils devaient le faire par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. et démontrer qu'elle est arbitraire. Les critiques qu'ils dirigent contre elle sont irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 litt. c. et 63 al. 2 OJ). Cela étant, on doit tenir pour constant que le train ne s'est arrêté à Villars-sur-Glâne que pendant 15 secondes approximativement. Une telle halte était incontestablement trop brève pour que les voyageurs pussent descendre du train et y monter normalement. Un court arrêt n'implique certes pas nécessairement une faute; il doit cependant être suffisant pour permettre aux voyageurs de sortir des voitures et d'y entrer sans danger; la sécurité des voyageurs prime l'intérêt de l'entreprise de chemin de fer au déroulement rapide du trafic et doit être assurée même s'il en résulte une inobservation de l'horaire (RO 23 II 1627, 60 II 146).
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, dlle Bovet n'a pas tardé à sortir de la voiture où elle avait pris place. A l'arrivée en gare et avant l'arrêt du train, elle a saisi ses effets et s'est dirigée sans hésitation vers la porte du wagon dès que le convoi fut stoppé. S'étant trouvée face à dame Corpataux qui montait dans la voiture, elle a emprunté l'escalier du wagon suivant pour atteindre le quai, comme cela se fait couramment. Elle aurait dû pouvoir effectuer normalement cette manoeuvre qui prenait peu de temps avant que le train se remît en marche. C'est dès lors avec raison que la Cour cantonale a considéré que l'arrêt avait été trop court et qu'elle a admis une faute à la charge des CFF. En revanche, le fait que le train était composé de voitures d'un modèle ancien, avec une passerelle non couverte et un marchepied extérieur relativement élevé, n'a pas joué de rôle dans l'accident. Si l'arrêt avait été suffisant, l'intimée aurait pu descendre sans encombre du wagon, quelles que fussent les particularités techniques de celui-ci.
b) La Cour cantonale estime en deuxième lieu que le contrôleur Thalmann a commis une faute en annonçant au contrôleur Hans que le train était prêt au départ, alors que l'intimée n'avait pas encore pu gagner le quai. A son avis, si Thalmann n'a pas vu dlle Bovet qui était sur le point de descendre du train, c'est parce qu'il s'est tenu trop près du dernier wagon d'où il ne pouvait pas apercevoir ce qui se passait entre les trois voitures; quand bien même l'intimée ne lui avait pas fait part de son intention de descendre à Villars-sur-Glâne, il aurait dû se placer à un point lui permettant d'embrasser les trois wagons d'un seul coup d'oeil.
Les CFF critiquent cette argumentation en disant que, sur la largeur du quai, il n'existait aucun endroit d'où Thalmann aurait été en mesure de voir "les espaces entre les trois voitures en même temps que la plate-forme avant de la première et la plate-forme arrière de la dernière". Ils relèvent au surplus que les contrôleurs ont pour instructions de se tenir à la hauteur de la dernière voiture parce que, selon l'expérience, s'il n'y a qu'un seul agent, c'est là qu'il est le mieux placé pour observer le train. D'autre part, à leur avis, si l'on ne peut imputer à faute à dlle Bovet de n'avoir pas annoncé qu'elle voulait descendre à Villarssur-Glâne, il reste que Thalmann, qui n'avait pas été informé de cette intention, était en droit d'admettre que le service était terminé. Les recourants ajoutent que Thalmann devait également surveiller la queue du train et qu'il est possible qu'il se soit retourné au moment où dlle Bovet franchissait la passerelle. Ils contestent dès lors que le comportement de Thalmann constitue une faute et à tout le moins une faute causale.
Les critiques des recourants sont fondées. La tâche d'un contrôleur qui passe en revue les wagons d'un train à l'arrêt avant d'annoncer que le convoi est prêt au départ se borne à une surveillance générale. Il ne peut pas voir en même temps tout ce qui se passe. S'il se conforme aux instructions qui lui prescrivent de se tenir à la hauteur du dernier wagon pour observer le train, il ne commet pas de faute, alors même que, de cet endroit, il ne serait pas en mesure de voir tous les mouvements des voyageurs. En revanche, il doit laisser s'écouler un temps suffisant pour permettre aux usagers de sortir des voitures et de gagner normalement le quai, avant d'aviser le conducteur que le train peut repartir. Mais cela concerne la question de la durée de l'arrêt, qui a été examinée à la lettre a ci-dessus.
c) Selon la Cour cantonale, Thalmann a commis encore une autre faute en laissant l'intimée descendre du train, bien que celui-ci se fût remis en marche. C'est à tort que les recourants critiquent à cet égard l'arrêt entrepris. L'art. 55 du règlement de service des agents de train prescrit que "dès que le train est en marche, il faut veiller qu'aucun voyageur ne monte ni ne descende". Il est évident que Thalmann a violé cette disposition. Il avait l'obligation de s'opposer à l'obstination de dlle Bovet et de l'empêcher de descendre du train qui prenait peu à peu de la vitesse. Il devait d'autant plus le faire que l'intimée se trouvait dans cette situation dangereuse, parce que l'arrêt avait été trop court. En outre, comme il se trouvait sur le même marchepied que dlle Bovet, il était en mesure de lui barrer facilement le passage et d'éviter qu'elle sautât du train en marche.
3. C'est avec raison que la Cour cantonale a estimé que les fautes commises par dlle Bovet et par les CFF étaient d'une gravité équivalente. Certes, l'intimée a été très imprudente en descendant d'un train en marche. Il reste cependant que la faute initiale a été le fait des recourants. A l'origine de l'accident il y a l'insuffisance de l'arrêt: si celui-ci n'avait pas été trop court, dlle Bovet aurait eu le temps de descendre normalement du wagon et n'aurait pas cherché à atteindre le quai alors que le train s'était remis en marche. D'autre part, le contrôleur Thalmann aurait dû, par tous les moyens adéquats, empêcher l'intimée de sauter du train au lieu de l'aider finalement à tenter cette manoeuvre; il lui était possible d'intervenir dans ce sens puisqu'il se trouvait au bas du marchepied emprunté par dlle Bovet.
Quant au risque spécifique inhérent à l'entreprise ferroviaire, il n'a guère joué un rôle déterminant dans l'accident qui est dû aux fautes concurrentes de la victime et des CFF.
4. La Cour cantonale a calculé le dommage résultant de l'incapacité de travail de l'intimée en partant d'un gain mensuel de 250 fr. Les critiques que les recourants dirigent sur ce point contre l'arrêt attaqué ne sont pas recevables, car la détermination du gain du lésé relève du fait et échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
5. Le recours est en revanche fondé en tant qu'il conteste que les conditions prévues pour l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral soient remplies en l'espèce (art. 8 LRC). Les CFF ont certes commis des fautes. Toutefois, une imprudence grave est également retenue à la charge de dlle Bovet. Eu égard aux circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et au fait que les fautes de l'intimée et des CFF sont d'une gravité équivalente, une indemnité pour tort moral ne se justifie pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, du 17 décembre 1957, est réformé en ce sens que l'indemnité de 2000 fr. allouée à l'intimée à titre de réparation du tort moral est supprimée.
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est confirmé.
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Responsabilità civile delle imprese ferroviarie (art. 1, 8 LResp.C.). 1. Colpa della vittima che scende da un treno rimessosi in moto (consid. 1).
2. Colpe dell'impresa ferroviaria: fermata troppo breve a una stazione, che non permette ai viaggiatori di scendere normalmente dal treno o di salirvi; violazione dei suoi doveri da parte del conduttore il quale lascia scendere un viaggiatore da un treno in corsa, allorchè egli è in grado di impedirlo (consid. 2, a e c).
3. Mancanza di colpa del conduttore che, conformemente alle istruzioni date agli agenti, si tiene all'altezza dell'ultima carrozza per osservare il treno prima di annunciare che questo è pronto alla partenza, limitandosi il suo compito a una sorveglianza generale (consid. 2, b).
4. Gravità uguale delle colpe della vittima e dell'impresa ferroviaria (consid. 3).
5. Rifiuto di un'indennità a titolo di riparazione del torto morale, avuto riguardo alle circostanze dell'infortunio e all'equivalenza delle colpe (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 394
A.- Laurent Pochelon a été victime, le 17 septembre 1955, d'un grave accident de la circulation sur la route de Bernex à Aire-la-Ville; sa voiture a été heurtée avec violence à l'arrière par l'automobile de Johan Eberhart, qui était en état d'ivresse.
Par exploit du 11 juin 1956, Pochelon a introduit action contre Eberhart et la compagnie d'assurances Alpina SA, qui couvre la responsabilité civile de celui-ci jusqu'à concurrence de 50 000 fr. Il leur a réclamé la réparation du préjudice qu'il subissait, tel qu'il était établi au 17 mai 1956. N'étant pas guéri de ses blessures, il s'est réservé le droit d'augmenter sa demande. Il a déduit les prestations qu'il avait reçues de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) et précisé que ses conclusions ne portaient que sur le dommage non couvert par cette institution.
L'Alpina et Eberhart n'ont pas contesté que celui-ci portât l'entière responsabilité de l'accident et se sont bornés à élever des objections sur la manière dont Pochelon calculait le dommage.
A l'audience du Tribunal de première instance de Genève du 12 novembre 1956, la Caisse nationale, qui assure Pochelon contre les accidents non professionnels et lui a payé de ce fait certains frais médicaux ainsi qu'une indemnité de chômage, a déclaré intervenir dans le procès qu'il avait intenté à Eberhart et à l'Alpina. Elle a pris les conclusions suivantes:
"A la forme:
Déclarer recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents dans la présente instance pendante devant la première Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève entre sieur Laurent Pochelon, demandeur, et la Cie d'assurances Alpina et sieur Johan Eberhart, défendeurs.
Au fond:
I. Dire et constater que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a un droit de gage légal au sens de l'art. 60 LCA pour le montant de ses obligations sur la somme de fr. 50 000.-- (cinquante mille francs), montant de l'assurance couvrant la responsabilité civile de sieur Eberhart en qualité de détenteur auprès de la Cie d'assurances Alpina, et ce, au même titre que le lésé, sieur Laurent Pochelon.
II. Dire et constater que la somme assurée de fr. 50 000.-- doit être partagée entre sieur Pochelon et la Caisse nationale suisse, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse fr. 50 000.--.
III. Dire et constater que sieur Laurent Pochelon n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant de fr. 50 000.-- pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale suisse.
Condamner tout opposant aux dépens."
Pochelon a conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de la Caisse nationale et, sur le fond, au rejet de ses conclusions.
L'Alpina et Eberhart ont admis la recevabilité de l'intervention de la Caisse nationale, mais en ont contesté le bien-fondé.
Le 3 juin 1957, le Tribunal de première instance de Genève a rendu le jugement suivant en ce qui concerne l'intervention de la Caisse nationale:
"Le Tribunal, statuant sur incident et en première instance:
1o A la forme:
Déclare recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents dans la cause no 951 de 1957 se déroulant entre Sieur Pochelon, d'une part, et la Compagnie d'assurances l'Alpina et Sieur Eberhart, d'autre part;
2o Sur l'action en constatation de droit:
Déboute l'intervenante de toutes ses conclusions et la met hors de cause. Dit en conséquence que les relations entre les plaideurs sont réglées conformément à l'arrêt Caisse nationale suisse c/Braissant et La Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 et ss); qu'ainsi le droit de subrogation de la Caisse nationale n'interviendra que dans le cas où Sieur Eberhart, respectivement la compagnie d'assurances Alpina SA qui le couvre, seront condamnés au paiement de l'indemnité totale ou d'une indemnité qui dépasse le dommage non couvert par la Caisse nationale;
3o Condamne l'intervenante au paiement des dépens des défendeurs, taxés à fr. 264,75."
B.- Saisie d'un appel formé par la Caisse nationale, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 7 janvier 1958, a confirmé le jugement entrepris.
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante:
Si la Caisse nationale n'intervenait que pour les montants qu'elle a versés ou qu'elle s'est définitivement engagée à payer, elle ne serait pas recevable à agir par la voie d'une action déclaratoire de droit (Semaine judiciaire 1957, p. 293). D'autre part, il est constant qu'elle n'est pas encore subrogée aux droits de Pochelon pour les sommes qu'elle décidera vraisemblablement de lui payer à titre de rente d'invalidité, car elle n'a pas encore fixé cette rente selon l'art. 76 LAMA. Toutefois, ce qui importe dans l'espèce, où il n'est pas contesté que le dommage de Pochelon dépassera le montant assuré et que Eberhart est insolvable, c'est que la Caisse nationale peut déjà prétendre un droit de subrogation, certain pour une part et probable pour le reste; ses prétentions ont ainsi un caractère mixte, étant évidentes dans leur principe mais non exactement chiffrables actuellement; il est dès lors de l'intérêt de toutes les parties en cause de préciser dès maintenant leurs rapports de droit, actuels et futurs. Cela étant, il se justifie d'examiner le fond de la question litigieuse.
Dans son arrêt du 21 avril 1953 en la cause Caisse nationale contre Braissant et la Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 ss), la Cour a jugé que, dans les cas où, l'auteur de l'accident étant insolvable, le montant de son assurance responsabilité civile est insuffisant pour indemniser totalement le lésé et satisfaire en plus les droits exercés par la Caisse nationale, la subrogation de celle-ci aux droits de son assuré ne se produisait qu'après qu'il aurait obtenu la pleine réparation du préjudice non couvert par ladite Caisse. Eu égard au but social de la Caisse nationale et aux restrictions apportées par le Tribunal fédéral à la subrogation prévue à l'art. 100 LAMA, il est légitime de prescrire que l'intérêt du lésé doit passer avant celui de l'institution de droit public, d'autant plus que celle-ci encaisse des primes pour la couverture des risques qu'elle assume. C'est dès lors à juste titre qu'en l'espèce le premier juge a débouté la Caisse nationale.
C.- La Caisse nationale a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans les instances cantonales.
Dans sa réponse, Pochelon conclut "à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
Lui donner acte qu'il se rapporte à justice sur la recevabilité du recours selon l'art. 48 OJF.
Dire que les conclusions en constatation de droit de la Caisse nationale sont irrecevables.
Débouter en tout cas la Caisse nationale de son recours en réforme et de toutes ses conclusions.
Confirmer l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 7 janvier 1958..."
Eberhart et l'Alpina concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pochelon met en doute que l'arrêt attaqué constitue une décision finale au sens de l'art. 48 OJ. Il ne conclut cependant pas formellement à l'irrecevabilité du recours et déclare s'en rapporter à justice sur cette question. Il relève que rien n'empêcherait la Caisse nationale, malgré le jugement rendu, d'intervenir à nouveau dans le procès pendant devant le juridiction de première instance en prenant "non plus des conclusions en constatation de droit, mais des conclusions en paiement d'une somme déterminée".
Est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ tout jugement qui met fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 II 57, 74 II 177, 77 II 281, 79 II 108, 80 I 262-264, 84 II 230). En l'espèce, l'arrêt attaqué prononce sur le fond et confirme le jugement du Tribunal de première instance rejetant toutes les conclusions de la Caisse nationale et la mettant hors de cause. Il s'agit là incontestablement d'une décision finale, car la procédure est terminée pour la recourante. Il est sans importance qu'elle puisse éventuellement prendre de nouvelles conclusions et intervenir ainsi derechef dans l'instance pendante entre Pochelon, d'une part, et Eberhart et l'Alpina, d'autre part: en ce qui concerne les conclusions qu'elle avait prises, la Caisse nationale est en effet éliminée du procès.
2. L'action en constatation de droit relève du droit privé fédéral en tant qu'elle est fondée sur des prétentions découlant de ce droit: elle peut être exercée pour faire constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit, pourvu que le demandeur ait un intérêt juridique à la constatation immédiate (RO 77 II 347, 79 II 394, 80 II 121, 81 II 464, 83 II 197).
Dans l'espèce, Pochelon conteste que la recourante ait un intérêt réel à la constatation des droits qu'elle prétend: elle n'a pris, dit-il, aucun engagement envers lui et n'a pas fixé la rente au sens de l'art. 76 LAMA; en outre, cette rente peut être modifiée pendant neuf ans après la date de sa fixation, en sorte que c'est à l'expiration de cette période seulement que la Caisse nationale sera complètement subrogée aux droits de son assuré pour l'ensemble des prestations qu'elle aura à lui verser.
Cette argumentation se heurte tout d'abord à une constatation de fait de la décision attaquée, selon laquelle la recourante a payé à Pochelon certains frais médicaux et une indemnité de chômage. D'autre part, il n'est pas contesté qu'elle a en principe accepté le cas, puisqu'elle a déjà effectué des prestations. On doit admettre en outre qu'elle continuera à le faire et qu'elle fixera la rente en conformité de l'art. 76 LAMA dès qu'elle sera en mesure de la déterminer. Cela étant, elle possède un intérêt suffisant à la constatation immédiate des droits dont elle se prévaut. On ne saurait exiger qu'elle attende d'avoir exécuté ses prestations pour exercer son droit de recours: elle courrait en effet alors le risque que l'assurance responsabilité civile ne verse au lésé la totalité du montant couvert et que le droit de recours prévu à l'art. 100 LAMA ne devienne de ce fait illusoire. La recourante ayant un intérêt juridique à la détermination immédiate des droits qu'elle invoque, c'est avec raison que la Cour cantonale a admis la recevabilité de l'action introduite par la voie de l'intervention dans le procès divisant Pochelon d'avec l'Alpina et Eberhart.
Contrairement à l'opinion de Pochelon, le fait que la rente peut être revisée, en conformité de l'art. 80 LAMA, jusqu'à l'expiration de la neuvième année n'a pas pour effet que la décision de la Caisse nationale devienne définitive seulement à la fin de cette période. L'art. 80 LAMA suppose une décision passée en force et statue que la revision peut en être opérée si le degré de l'incapacité de travail subit une modification importante.
3. a) Aux termes de l'art. 100 LAMA, "la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". D'autre part, en matière d'accidents de la circulation, l'art. 56 LA dispose: "Si la victime d'un accident causé par un véhicule automobile est assurée à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ses droits se déterminent selon la législation sur l'assurance-accidents. La Caisse nationale peut recourir, pour ses prestations, contre la personne civilement responsable et l'assureur, conformément à l'art. 100 LAMA. Tous droits plus étendus de la victime ou de ses survivants restent acquis".
Il est de jurisprudence (RO 54 II 467, 58 II 233, 60 II 36 et 159, 63 II 199, 64 II 420) que la subrogation selon l'art. 100 LAMA ne se produit que pour des éléments de dommage identiques, c'est-à-dire dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale sont, en ce qui concerne le dommage à couvrir, identiques aux prétentions de dommages-intérêts formulées par l'assuré ou ses survivants; la subrogation est en outre limitée à la seule partie assurée du dommage; dès lors, à l'effet de fixer l'étendue de la subrogation, il faut distinguer pour chaque élément du dommage entre la partie assurée et la partie non assurée; enfin, la subrogation se produit dès l'instant où la Caisse nationale reconnaît son obligation d'effectuer les prestations légales et non pas seulement au moment où elle les a opérées.
Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait être interprétée en ce sens que le lésé devrait être indemnisé préférentiellement par l'assureur de la personne civilement responsable pour toute la partie du dommage qui n'est pas assurée par la Caisse nationale et que le droit de recours de cette dernière ne pourrait être exercé qu'autant que son assuré aurait obtenu réparation pour tous les éléments du préjudice non couverts par elle. On ne peut déduire de la jurisprudence que le lésé devrait être avantagé par rapport à la Caisse nationale. Des art. 100 LAMA et 56 LA, tels qu'ils ont été interprétés par le Tribunal fédéral, il ressort que la Caisse nationale est subrogée aux droits du lésé contre le responsable du dommage et l'assureur dans toute la mesure où les prestations qu'elle effectue ou qu'elle reconnaît concernent des éléments du dommage identiques aux dommages-intérêts auxquels son assuré a droit. La manière de voir de la juridiction cantonale ne trouve aucun appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence.
C'est à tort que Pochelon prétend qu'il y a dans la loi une lacune qu'il faut combler en conformité de l'art. 1er CC. Les art. 100 LAMA et 56 LA constituent la réglementation applicable à l'espèce et l'on ne peut les interpréter autrement que dans le sens de l'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec son assuré.
Le fait que, lors de l'examen du projet de nouvelle loi sur la circulation, le Conseil national a introduit un art. 81bis, selon lequel "lorsque le lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, nul assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou l'assurance responsabilité civile de cette dernière, à moins que le lésé n'en subisse aucun préjudice" (Bulletin sténographique 1957, CN, p. 262/263), n'est pas déterminant pour l'interprétation des dispositions légales actuellement en vigueur. On ne peut de toute façon pas en déduire que, sous le régime des art. 100 LAMA et 56 LA, le lésé devrait être privilégié par rapport à la Caisse nationale. La décision prise par le Conseil national indique au contraire que le législateur estime qu'une restriction du droit de recours de la Caisse nationale en faveur du lésé doit être expressément prévue par la loi, ce qui n'est pas le cas actuellement d'après les art. 100 LAMA et 56 LA.
b) La Caisse nationale étant subrogée en vertu de la loi aux droits de son assuré dans les limites de ses prestations, elle possède le droit de gage légal statué à l'art. 60 LCA en faveur du tiers lésé (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 2e édition 1958, p. 365; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, V p. 368, VII p. 296/297, 464). Il s'ensuit que le premier chef de conclusions de la recourante, qui tend à la reconnaissance de ce droit de gage, est fondé.
Le deuxième chef de conclusions, par lequel la recourante demande que la somme assurée, savoir 50 000 fr., soit partagée entre elle et Pochelon "au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse 50 000 fr.," fait double emploi avec le troisième chef qui vise à faire prononcer que Pochelon "n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant ... pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale ..." Il suffit d'adjuger à la recourante ce troisième chef de conclusions dont le bien-fondé découle des considérants énoncés à lettre a ci-dessus.
c) L'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec le lésé peut certes avoir des effets rigoureux à l'égard de celui-ci lorsque la personne civilement responsable est insolvable et que la somme à concurrence de laquelle elle est assurée ne permet pas de couvrir tout le dommage. On peut estimer dès lors que, de lege ferenda, la subrogation légale de la Caisse nationale ne devrait se produire que dans la mesure où le lésé est complètement indemnisé. En l'état actuel de la législation, une telle restriction n'est pas prévue et le juge ne peut l'introduire par voie jurisprudentielle; s'il le faisait, il donnerait aux art. 100 LAMA et 56 LA une interprétation incompatible avec leur texte.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
a) la Caisse nationale a, pour le montant de ses prestations, le droit de gage légal sur la somme de 50 000 fr. pour laquelle Johan Eberhart est assuré auprès de la compagnie d'assurances Alpina SA, et ce au même titre que Laurent Pochelon;
b) Laurent Pochelon n'a pas de droit préférentiel sur ladite somme de 50 000 fr. pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale.
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1. Art. 48 OG. Begriff des Endentscheides (Erw. 1). 2. Feststellungsklage. Interesse an einer alsbald erfolgenden Feststellung der Rechte (Erw. 2).
3. Art. 100 KUVG und 56 MFG. Eintritt der SUVA, im Umfang ihrer Leistungen, in die Ansprüche des Verletzten gegen den Haftpflichtigen und dessen Versicherer. An dem den Leistungen der SUVA entsprechenden Versicherungsbetrag steht dem Verletzten kein Vorzugsrecht zu, selbst wenn die Haftpflichtversicherungssumme den Schaden nicht zu decken vermag und der Haftpflichtige zahlungsunfähig ist (Erw. 3, a und c).
4. Art. 60 VVG. Pfandrecht der SUVA am Ersatzanspruch des Schadensurhebers aus der Haftpflichtversicherung (Erw. 3, b).
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Sachverhalt ab Seite 394
A.- Laurent Pochelon a été victime, le 17 septembre 1955, d'un grave accident de la circulation sur la route de Bernex à Aire-la-Ville; sa voiture a été heurtée avec violence à l'arrière par l'automobile de Johan Eberhart, qui était en état d'ivresse.
Par exploit du 11 juin 1956, Pochelon a introduit action contre Eberhart et la compagnie d'assurances Alpina SA, qui couvre la responsabilité civile de celui-ci jusqu'à concurrence de 50 000 fr. Il leur a réclamé la réparation du préjudice qu'il subissait, tel qu'il était établi au 17 mai 1956. N'étant pas guéri de ses blessures, il s'est réservé le droit d'augmenter sa demande. Il a déduit les prestations qu'il avait reçues de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) et précisé que ses conclusions ne portaient que sur le dommage non couvert par cette institution.
L'Alpina et Eberhart n'ont pas contesté que celui-ci portât l'entière responsabilité de l'accident et se sont bornés à élever des objections sur la manière dont Pochelon calculait le dommage.
A l'audience du Tribunal de première instance de Genève du 12 novembre 1956, la Caisse nationale, qui assure Pochelon contre les accidents non professionnels et lui a payé de ce fait certains frais médicaux ainsi qu'une indemnité de chômage, a déclaré intervenir dans le procès qu'il avait intenté à Eberhart et à l'Alpina. Elle a pris les conclusions suivantes:
"A la forme:
Déclarer recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents dans la présente instance pendante devant la première Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève entre sieur Laurent Pochelon, demandeur, et la Cie d'assurances Alpina et sieur Johan Eberhart, défendeurs.
Au fond:
I. Dire et constater que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a un droit de gage légal au sens de l'art. 60 LCA pour le montant de ses obligations sur la somme de fr. 50 000.-- (cinquante mille francs), montant de l'assurance couvrant la responsabilité civile de sieur Eberhart en qualité de détenteur auprès de la Cie d'assurances Alpina, et ce, au même titre que le lésé, sieur Laurent Pochelon.
II. Dire et constater que la somme assurée de fr. 50 000.-- doit être partagée entre sieur Pochelon et la Caisse nationale suisse, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse fr. 50 000.--.
III. Dire et constater que sieur Laurent Pochelon n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant de fr. 50 000.-- pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale suisse.
Condamner tout opposant aux dépens."
Pochelon a conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de la Caisse nationale et, sur le fond, au rejet de ses conclusions.
L'Alpina et Eberhart ont admis la recevabilité de l'intervention de la Caisse nationale, mais en ont contesté le bien-fondé.
Le 3 juin 1957, le Tribunal de première instance de Genève a rendu le jugement suivant en ce qui concerne l'intervention de la Caisse nationale:
"Le Tribunal, statuant sur incident et en première instance:
1o A la forme:
Déclare recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents dans la cause no 951 de 1957 se déroulant entre Sieur Pochelon, d'une part, et la Compagnie d'assurances l'Alpina et Sieur Eberhart, d'autre part;
2o Sur l'action en constatation de droit:
Déboute l'intervenante de toutes ses conclusions et la met hors de cause. Dit en conséquence que les relations entre les plaideurs sont réglées conformément à l'arrêt Caisse nationale suisse c/Braissant et La Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 et ss); qu'ainsi le droit de subrogation de la Caisse nationale n'interviendra que dans le cas où Sieur Eberhart, respectivement la compagnie d'assurances Alpina SA qui le couvre, seront condamnés au paiement de l'indemnité totale ou d'une indemnité qui dépasse le dommage non couvert par la Caisse nationale;
3o Condamne l'intervenante au paiement des dépens des défendeurs, taxés à fr. 264,75."
B.- Saisie d'un appel formé par la Caisse nationale, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 7 janvier 1958, a confirmé le jugement entrepris.
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante:
Si la Caisse nationale n'intervenait que pour les montants qu'elle a versés ou qu'elle s'est définitivement engagée à payer, elle ne serait pas recevable à agir par la voie d'une action déclaratoire de droit (Semaine judiciaire 1957, p. 293). D'autre part, il est constant qu'elle n'est pas encore subrogée aux droits de Pochelon pour les sommes qu'elle décidera vraisemblablement de lui payer à titre de rente d'invalidité, car elle n'a pas encore fixé cette rente selon l'art. 76 LAMA. Toutefois, ce qui importe dans l'espèce, où il n'est pas contesté que le dommage de Pochelon dépassera le montant assuré et que Eberhart est insolvable, c'est que la Caisse nationale peut déjà prétendre un droit de subrogation, certain pour une part et probable pour le reste; ses prétentions ont ainsi un caractère mixte, étant évidentes dans leur principe mais non exactement chiffrables actuellement; il est dès lors de l'intérêt de toutes les parties en cause de préciser dès maintenant leurs rapports de droit, actuels et futurs. Cela étant, il se justifie d'examiner le fond de la question litigieuse.
Dans son arrêt du 21 avril 1953 en la cause Caisse nationale contre Braissant et la Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 ss), la Cour a jugé que, dans les cas où, l'auteur de l'accident étant insolvable, le montant de son assurance responsabilité civile est insuffisant pour indemniser totalement le lésé et satisfaire en plus les droits exercés par la Caisse nationale, la subrogation de celle-ci aux droits de son assuré ne se produisait qu'après qu'il aurait obtenu la pleine réparation du préjudice non couvert par ladite Caisse. Eu égard au but social de la Caisse nationale et aux restrictions apportées par le Tribunal fédéral à la subrogation prévue à l'art. 100 LAMA, il est légitime de prescrire que l'intérêt du lésé doit passer avant celui de l'institution de droit public, d'autant plus que celle-ci encaisse des primes pour la couverture des risques qu'elle assume. C'est dès lors à juste titre qu'en l'espèce le premier juge a débouté la Caisse nationale.
C.- La Caisse nationale a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans les instances cantonales.
Dans sa réponse, Pochelon conclut "à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
Lui donner acte qu'il se rapporte à justice sur la recevabilité du recours selon l'art. 48 OJF.
Dire que les conclusions en constatation de droit de la Caisse nationale sont irrecevables.
Débouter en tout cas la Caisse nationale de son recours en réforme et de toutes ses conclusions.
Confirmer l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 7 janvier 1958..."
Eberhart et l'Alpina concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pochelon met en doute que l'arrêt attaqué constitue une décision finale au sens de l'art. 48 OJ. Il ne conclut cependant pas formellement à l'irrecevabilité du recours et déclare s'en rapporter à justice sur cette question. Il relève que rien n'empêcherait la Caisse nationale, malgré le jugement rendu, d'intervenir à nouveau dans le procès pendant devant le juridiction de première instance en prenant "non plus des conclusions en constatation de droit, mais des conclusions en paiement d'une somme déterminée".
Est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ tout jugement qui met fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 II 57, 74 II 177, 77 II 281, 79 II 108, 80 I 262-264, 84 II 230). En l'espèce, l'arrêt attaqué prononce sur le fond et confirme le jugement du Tribunal de première instance rejetant toutes les conclusions de la Caisse nationale et la mettant hors de cause. Il s'agit là incontestablement d'une décision finale, car la procédure est terminée pour la recourante. Il est sans importance qu'elle puisse éventuellement prendre de nouvelles conclusions et intervenir ainsi derechef dans l'instance pendante entre Pochelon, d'une part, et Eberhart et l'Alpina, d'autre part: en ce qui concerne les conclusions qu'elle avait prises, la Caisse nationale est en effet éliminée du procès.
2. L'action en constatation de droit relève du droit privé fédéral en tant qu'elle est fondée sur des prétentions découlant de ce droit: elle peut être exercée pour faire constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit, pourvu que le demandeur ait un intérêt juridique à la constatation immédiate (RO 77 II 347, 79 II 394, 80 II 121, 81 II 464, 83 II 197).
Dans l'espèce, Pochelon conteste que la recourante ait un intérêt réel à la constatation des droits qu'elle prétend: elle n'a pris, dit-il, aucun engagement envers lui et n'a pas fixé la rente au sens de l'art. 76 LAMA; en outre, cette rente peut être modifiée pendant neuf ans après la date de sa fixation, en sorte que c'est à l'expiration de cette période seulement que la Caisse nationale sera complètement subrogée aux droits de son assuré pour l'ensemble des prestations qu'elle aura à lui verser.
Cette argumentation se heurte tout d'abord à une constatation de fait de la décision attaquée, selon laquelle la recourante a payé à Pochelon certains frais médicaux et une indemnité de chômage. D'autre part, il n'est pas contesté qu'elle a en principe accepté le cas, puisqu'elle a déjà effectué des prestations. On doit admettre en outre qu'elle continuera à le faire et qu'elle fixera la rente en conformité de l'art. 76 LAMA dès qu'elle sera en mesure de la déterminer. Cela étant, elle possède un intérêt suffisant à la constatation immédiate des droits dont elle se prévaut. On ne saurait exiger qu'elle attende d'avoir exécuté ses prestations pour exercer son droit de recours: elle courrait en effet alors le risque que l'assurance responsabilité civile ne verse au lésé la totalité du montant couvert et que le droit de recours prévu à l'art. 100 LAMA ne devienne de ce fait illusoire. La recourante ayant un intérêt juridique à la détermination immédiate des droits qu'elle invoque, c'est avec raison que la Cour cantonale a admis la recevabilité de l'action introduite par la voie de l'intervention dans le procès divisant Pochelon d'avec l'Alpina et Eberhart.
Contrairement à l'opinion de Pochelon, le fait que la rente peut être revisée, en conformité de l'art. 80 LAMA, jusqu'à l'expiration de la neuvième année n'a pas pour effet que la décision de la Caisse nationale devienne définitive seulement à la fin de cette période. L'art. 80 LAMA suppose une décision passée en force et statue que la revision peut en être opérée si le degré de l'incapacité de travail subit une modification importante.
3. a) Aux termes de l'art. 100 LAMA, "la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". D'autre part, en matière d'accidents de la circulation, l'art. 56 LA dispose: "Si la victime d'un accident causé par un véhicule automobile est assurée à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ses droits se déterminent selon la législation sur l'assurance-accidents. La Caisse nationale peut recourir, pour ses prestations, contre la personne civilement responsable et l'assureur, conformément à l'art. 100 LAMA. Tous droits plus étendus de la victime ou de ses survivants restent acquis".
Il est de jurisprudence (RO 54 II 467, 58 II 233, 60 II 36 et 159, 63 II 199, 64 II 420) que la subrogation selon l'art. 100 LAMA ne se produit que pour des éléments de dommage identiques, c'est-à-dire dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale sont, en ce qui concerne le dommage à couvrir, identiques aux prétentions de dommages-intérêts formulées par l'assuré ou ses survivants; la subrogation est en outre limitée à la seule partie assurée du dommage; dès lors, à l'effet de fixer l'étendue de la subrogation, il faut distinguer pour chaque élément du dommage entre la partie assurée et la partie non assurée; enfin, la subrogation se produit dès l'instant où la Caisse nationale reconnaît son obligation d'effectuer les prestations légales et non pas seulement au moment où elle les a opérées.
Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait être interprétée en ce sens que le lésé devrait être indemnisé préférentiellement par l'assureur de la personne civilement responsable pour toute la partie du dommage qui n'est pas assurée par la Caisse nationale et que le droit de recours de cette dernière ne pourrait être exercé qu'autant que son assuré aurait obtenu réparation pour tous les éléments du préjudice non couverts par elle. On ne peut déduire de la jurisprudence que le lésé devrait être avantagé par rapport à la Caisse nationale. Des art. 100 LAMA et 56 LA, tels qu'ils ont été interprétés par le Tribunal fédéral, il ressort que la Caisse nationale est subrogée aux droits du lésé contre le responsable du dommage et l'assureur dans toute la mesure où les prestations qu'elle effectue ou qu'elle reconnaît concernent des éléments du dommage identiques aux dommages-intérêts auxquels son assuré a droit. La manière de voir de la juridiction cantonale ne trouve aucun appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence.
C'est à tort que Pochelon prétend qu'il y a dans la loi une lacune qu'il faut combler en conformité de l'art. 1er CC. Les art. 100 LAMA et 56 LA constituent la réglementation applicable à l'espèce et l'on ne peut les interpréter autrement que dans le sens de l'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec son assuré.
Le fait que, lors de l'examen du projet de nouvelle loi sur la circulation, le Conseil national a introduit un art. 81bis, selon lequel "lorsque le lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, nul assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou l'assurance responsabilité civile de cette dernière, à moins que le lésé n'en subisse aucun préjudice" (Bulletin sténographique 1957, CN, p. 262/263), n'est pas déterminant pour l'interprétation des dispositions légales actuellement en vigueur. On ne peut de toute façon pas en déduire que, sous le régime des art. 100 LAMA et 56 LA, le lésé devrait être privilégié par rapport à la Caisse nationale. La décision prise par le Conseil national indique au contraire que le législateur estime qu'une restriction du droit de recours de la Caisse nationale en faveur du lésé doit être expressément prévue par la loi, ce qui n'est pas le cas actuellement d'après les art. 100 LAMA et 56 LA.
b) La Caisse nationale étant subrogée en vertu de la loi aux droits de son assuré dans les limites de ses prestations, elle possède le droit de gage légal statué à l'art. 60 LCA en faveur du tiers lésé (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 2e édition 1958, p. 365; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, V p. 368, VII p. 296/297, 464). Il s'ensuit que le premier chef de conclusions de la recourante, qui tend à la reconnaissance de ce droit de gage, est fondé.
Le deuxième chef de conclusions, par lequel la recourante demande que la somme assurée, savoir 50 000 fr., soit partagée entre elle et Pochelon "au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse 50 000 fr.," fait double emploi avec le troisième chef qui vise à faire prononcer que Pochelon "n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant ... pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale ..." Il suffit d'adjuger à la recourante ce troisième chef de conclusions dont le bien-fondé découle des considérants énoncés à lettre a ci-dessus.
c) L'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec le lésé peut certes avoir des effets rigoureux à l'égard de celui-ci lorsque la personne civilement responsable est insolvable et que la somme à concurrence de laquelle elle est assurée ne permet pas de couvrir tout le dommage. On peut estimer dès lors que, de lege ferenda, la subrogation légale de la Caisse nationale ne devrait se produire que dans la mesure où le lésé est complètement indemnisé. En l'état actuel de la législation, une telle restriction n'est pas prévue et le juge ne peut l'introduire par voie jurisprudentielle; s'il le faisait, il donnerait aux art. 100 LAMA et 56 LA une interprétation incompatible avec leur texte.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
a) la Caisse nationale a, pour le montant de ses prestations, le droit de gage légal sur la somme de 50 000 fr. pour laquelle Johan Eberhart est assuré auprès de la compagnie d'assurances Alpina SA, et ce au même titre que Laurent Pochelon;
b) Laurent Pochelon n'a pas de droit préférentiel sur ladite somme de 50 000 fr. pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale.
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1. Art. 48 OJ. Notion de la décision finale (consid. 1). 2. Action déclaratoire de droit. Intérêt à la constatation immédiate des droits (consid. 2).
3. Art. 100 LAMA et 56 LA. Subrogation de la Caisse nationale, pour le montant de ses prestations, aux droits du lésé contre le responsable du dommage et son assureur. Il n'y a pas de droit préférentiel du lésé sur la somme d'assurance correspondant aux prestations de la Caisse nationale, alors même que le montant de l'assurance responsabilité civile ne permet pas de couvrir le dommage et que le responsable est insolvable (consid. 3, a et c).
4. Art. 60 LCA. Droit de gage de la Caisse nationale sur la somme couverte par l'assurance responsabilité civile de l'auteur du dommage (consid. 3, b).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 394
A.- Laurent Pochelon a été victime, le 17 septembre 1955, d'un grave accident de la circulation sur la route de Bernex à Aire-la-Ville; sa voiture a été heurtée avec violence à l'arrière par l'automobile de Johan Eberhart, qui était en état d'ivresse.
Par exploit du 11 juin 1956, Pochelon a introduit action contre Eberhart et la compagnie d'assurances Alpina SA, qui couvre la responsabilité civile de celui-ci jusqu'à concurrence de 50 000 fr. Il leur a réclamé la réparation du préjudice qu'il subissait, tel qu'il était établi au 17 mai 1956. N'étant pas guéri de ses blessures, il s'est réservé le droit d'augmenter sa demande. Il a déduit les prestations qu'il avait reçues de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) et précisé que ses conclusions ne portaient que sur le dommage non couvert par cette institution.
L'Alpina et Eberhart n'ont pas contesté que celui-ci portât l'entière responsabilité de l'accident et se sont bornés à élever des objections sur la manière dont Pochelon calculait le dommage.
A l'audience du Tribunal de première instance de Genève du 12 novembre 1956, la Caisse nationale, qui assure Pochelon contre les accidents non professionnels et lui a payé de ce fait certains frais médicaux ainsi qu'une indemnité de chômage, a déclaré intervenir dans le procès qu'il avait intenté à Eberhart et à l'Alpina. Elle a pris les conclusions suivantes:
"A la forme:
Déclarer recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents dans la présente instance pendante devant la première Chambre civile du Tribunal de première instance de Genève entre sieur Laurent Pochelon, demandeur, et la Cie d'assurances Alpina et sieur Johan Eberhart, défendeurs.
Au fond:
I. Dire et constater que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a un droit de gage légal au sens de l'art. 60 LCA pour le montant de ses obligations sur la somme de fr. 50 000.-- (cinquante mille francs), montant de l'assurance couvrant la responsabilité civile de sieur Eberhart en qualité de détenteur auprès de la Cie d'assurances Alpina, et ce, au même titre que le lésé, sieur Laurent Pochelon.
II. Dire et constater que la somme assurée de fr. 50 000.-- doit être partagée entre sieur Pochelon et la Caisse nationale suisse, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse fr. 50 000.--.
III. Dire et constater que sieur Laurent Pochelon n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant de fr. 50 000.-- pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale suisse.
Condamner tout opposant aux dépens."
Pochelon a conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de la Caisse nationale et, sur le fond, au rejet de ses conclusions.
L'Alpina et Eberhart ont admis la recevabilité de l'intervention de la Caisse nationale, mais en ont contesté le bien-fondé.
Le 3 juin 1957, le Tribunal de première instance de Genève a rendu le jugement suivant en ce qui concerne l'intervention de la Caisse nationale:
"Le Tribunal, statuant sur incident et en première instance:
1o A la forme:
Déclare recevable l'intervention de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents dans la cause no 951 de 1957 se déroulant entre Sieur Pochelon, d'une part, et la Compagnie d'assurances l'Alpina et Sieur Eberhart, d'autre part;
2o Sur l'action en constatation de droit:
Déboute l'intervenante de toutes ses conclusions et la met hors de cause. Dit en conséquence que les relations entre les plaideurs sont réglées conformément à l'arrêt Caisse nationale suisse c/Braissant et La Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 et ss); qu'ainsi le droit de subrogation de la Caisse nationale n'interviendra que dans le cas où Sieur Eberhart, respectivement la compagnie d'assurances Alpina SA qui le couvre, seront condamnés au paiement de l'indemnité totale ou d'une indemnité qui dépasse le dommage non couvert par la Caisse nationale;
3o Condamne l'intervenante au paiement des dépens des défendeurs, taxés à fr. 264,75."
B.- Saisie d'un appel formé par la Caisse nationale, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 7 janvier 1958, a confirmé le jugement entrepris.
Cet arrêt est en substance motivé de la façon suivante:
Si la Caisse nationale n'intervenait que pour les montants qu'elle a versés ou qu'elle s'est définitivement engagée à payer, elle ne serait pas recevable à agir par la voie d'une action déclaratoire de droit (Semaine judiciaire 1957, p. 293). D'autre part, il est constant qu'elle n'est pas encore subrogée aux droits de Pochelon pour les sommes qu'elle décidera vraisemblablement de lui payer à titre de rente d'invalidité, car elle n'a pas encore fixé cette rente selon l'art. 76 LAMA. Toutefois, ce qui importe dans l'espèce, où il n'est pas contesté que le dommage de Pochelon dépassera le montant assuré et que Eberhart est insolvable, c'est que la Caisse nationale peut déjà prétendre un droit de subrogation, certain pour une part et probable pour le reste; ses prétentions ont ainsi un caractère mixte, étant évidentes dans leur principe mais non exactement chiffrables actuellement; il est dès lors de l'intérêt de toutes les parties en cause de préciser dès maintenant leurs rapports de droit, actuels et futurs. Cela étant, il se justifie d'examiner le fond de la question litigieuse.
Dans son arrêt du 21 avril 1953 en la cause Caisse nationale contre Braissant et la Bâloise (Semaine judiciaire 1954, p. 239 ss), la Cour a jugé que, dans les cas où, l'auteur de l'accident étant insolvable, le montant de son assurance responsabilité civile est insuffisant pour indemniser totalement le lésé et satisfaire en plus les droits exercés par la Caisse nationale, la subrogation de celle-ci aux droits de son assuré ne se produisait qu'après qu'il aurait obtenu la pleine réparation du préjudice non couvert par ladite Caisse. Eu égard au but social de la Caisse nationale et aux restrictions apportées par le Tribunal fédéral à la subrogation prévue à l'art. 100 LAMA, il est légitime de prescrire que l'intérêt du lésé doit passer avant celui de l'institution de droit public, d'autant plus que celle-ci encaisse des primes pour la couverture des risques qu'elle assume. C'est dès lors à juste titre qu'en l'espèce le premier juge a débouté la Caisse nationale.
C.- La Caisse nationale a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans les instances cantonales.
Dans sa réponse, Pochelon conclut "à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral
Lui donner acte qu'il se rapporte à justice sur la recevabilité du recours selon l'art. 48 OJF.
Dire que les conclusions en constatation de droit de la Caisse nationale sont irrecevables.
Débouter en tout cas la Caisse nationale de son recours en réforme et de toutes ses conclusions.
Confirmer l'arrêt rendu par la Cour de justice de Genève le 7 janvier 1958..."
Eberhart et l'Alpina concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pochelon met en doute que l'arrêt attaqué constitue une décision finale au sens de l'art. 48 OJ. Il ne conclut cependant pas formellement à l'irrecevabilité du recours et déclare s'en rapporter à justice sur cette question. Il relève que rien n'empêcherait la Caisse nationale, malgré le jugement rendu, d'intervenir à nouveau dans le procès pendant devant le juridiction de première instance en prenant "non plus des conclusions en constatation de droit, mais des conclusions en paiement d'une somme déterminée".
Est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ tout jugement qui met fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 II 57, 74 II 177, 77 II 281, 79 II 108, 80 I 262-264, 84 II 230). En l'espèce, l'arrêt attaqué prononce sur le fond et confirme le jugement du Tribunal de première instance rejetant toutes les conclusions de la Caisse nationale et la mettant hors de cause. Il s'agit là incontestablement d'une décision finale, car la procédure est terminée pour la recourante. Il est sans importance qu'elle puisse éventuellement prendre de nouvelles conclusions et intervenir ainsi derechef dans l'instance pendante entre Pochelon, d'une part, et Eberhart et l'Alpina, d'autre part: en ce qui concerne les conclusions qu'elle avait prises, la Caisse nationale est en effet éliminée du procès.
2. L'action en constatation de droit relève du droit privé fédéral en tant qu'elle est fondée sur des prétentions découlant de ce droit: elle peut être exercée pour faire constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'un rapport de droit, pourvu que le demandeur ait un intérêt juridique à la constatation immédiate (RO 77 II 347, 79 II 394, 80 II 121, 81 II 464, 83 II 197).
Dans l'espèce, Pochelon conteste que la recourante ait un intérêt réel à la constatation des droits qu'elle prétend: elle n'a pris, dit-il, aucun engagement envers lui et n'a pas fixé la rente au sens de l'art. 76 LAMA; en outre, cette rente peut être modifiée pendant neuf ans après la date de sa fixation, en sorte que c'est à l'expiration de cette période seulement que la Caisse nationale sera complètement subrogée aux droits de son assuré pour l'ensemble des prestations qu'elle aura à lui verser.
Cette argumentation se heurte tout d'abord à une constatation de fait de la décision attaquée, selon laquelle la recourante a payé à Pochelon certains frais médicaux et une indemnité de chômage. D'autre part, il n'est pas contesté qu'elle a en principe accepté le cas, puisqu'elle a déjà effectué des prestations. On doit admettre en outre qu'elle continuera à le faire et qu'elle fixera la rente en conformité de l'art. 76 LAMA dès qu'elle sera en mesure de la déterminer. Cela étant, elle possède un intérêt suffisant à la constatation immédiate des droits dont elle se prévaut. On ne saurait exiger qu'elle attende d'avoir exécuté ses prestations pour exercer son droit de recours: elle courrait en effet alors le risque que l'assurance responsabilité civile ne verse au lésé la totalité du montant couvert et que le droit de recours prévu à l'art. 100 LAMA ne devienne de ce fait illusoire. La recourante ayant un intérêt juridique à la détermination immédiate des droits qu'elle invoque, c'est avec raison que la Cour cantonale a admis la recevabilité de l'action introduite par la voie de l'intervention dans le procès divisant Pochelon d'avec l'Alpina et Eberhart.
Contrairement à l'opinion de Pochelon, le fait que la rente peut être revisée, en conformité de l'art. 80 LAMA, jusqu'à l'expiration de la neuvième année n'a pas pour effet que la décision de la Caisse nationale devienne définitive seulement à la fin de cette période. L'art. 80 LAMA suppose une décision passée en force et statue que la revision peut en être opérée si le degré de l'incapacité de travail subit une modification importante.
3. a) Aux termes de l'art. 100 LAMA, "la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou de ses survivants contre tout tiers responsable de l'accident". D'autre part, en matière d'accidents de la circulation, l'art. 56 LA dispose: "Si la victime d'un accident causé par un véhicule automobile est assurée à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ses droits se déterminent selon la législation sur l'assurance-accidents. La Caisse nationale peut recourir, pour ses prestations, contre la personne civilement responsable et l'assureur, conformément à l'art. 100 LAMA. Tous droits plus étendus de la victime ou de ses survivants restent acquis".
Il est de jurisprudence (RO 54 II 467, 58 II 233, 60 II 36 et 159, 63 II 199, 64 II 420) que la subrogation selon l'art. 100 LAMA ne se produit que pour des éléments de dommage identiques, c'est-à-dire dans la mesure où les prestations de la Caisse nationale sont, en ce qui concerne le dommage à couvrir, identiques aux prétentions de dommages-intérêts formulées par l'assuré ou ses survivants; la subrogation est en outre limitée à la seule partie assurée du dommage; dès lors, à l'effet de fixer l'étendue de la subrogation, il faut distinguer pour chaque élément du dommage entre la partie assurée et la partie non assurée; enfin, la subrogation se produit dès l'instant où la Caisse nationale reconnaît son obligation d'effectuer les prestations légales et non pas seulement au moment où elle les a opérées.
Contrairement à l'opinion de la Cour cantonale, cette jurisprudence ne saurait être interprétée en ce sens que le lésé devrait être indemnisé préférentiellement par l'assureur de la personne civilement responsable pour toute la partie du dommage qui n'est pas assurée par la Caisse nationale et que le droit de recours de cette dernière ne pourrait être exercé qu'autant que son assuré aurait obtenu réparation pour tous les éléments du préjudice non couverts par elle. On ne peut déduire de la jurisprudence que le lésé devrait être avantagé par rapport à la Caisse nationale. Des art. 100 LAMA et 56 LA, tels qu'ils ont été interprétés par le Tribunal fédéral, il ressort que la Caisse nationale est subrogée aux droits du lésé contre le responsable du dommage et l'assureur dans toute la mesure où les prestations qu'elle effectue ou qu'elle reconnaît concernent des éléments du dommage identiques aux dommages-intérêts auxquels son assuré a droit. La manière de voir de la juridiction cantonale ne trouve aucun appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence.
C'est à tort que Pochelon prétend qu'il y a dans la loi une lacune qu'il faut combler en conformité de l'art. 1er CC. Les art. 100 LAMA et 56 LA constituent la réglementation applicable à l'espèce et l'on ne peut les interpréter autrement que dans le sens de l'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec son assuré.
Le fait que, lors de l'examen du projet de nouvelle loi sur la circulation, le Conseil national a introduit un art. 81bis, selon lequel "lorsque le lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, nul assureur ne peut faire valoir son droit de recours contre la personne civilement responsable ou l'assurance responsabilité civile de cette dernière, à moins que le lésé n'en subisse aucun préjudice" (Bulletin sténographique 1957, CN, p. 262/263), n'est pas déterminant pour l'interprétation des dispositions légales actuellement en vigueur. On ne peut de toute façon pas en déduire que, sous le régime des art. 100 LAMA et 56 LA, le lésé devrait être privilégié par rapport à la Caisse nationale. La décision prise par le Conseil national indique au contraire que le législateur estime qu'une restriction du droit de recours de la Caisse nationale en faveur du lésé doit être expressément prévue par la loi, ce qui n'est pas le cas actuellement d'après les art. 100 LAMA et 56 LA.
b) La Caisse nationale étant subrogée en vertu de la loi aux droits de son assuré dans les limites de ses prestations, elle possède le droit de gage légal statué à l'art. 60 LCA en faveur du tiers lésé (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 2e édition 1958, p. 365; Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, V p. 368, VII p. 296/297, 464). Il s'ensuit que le premier chef de conclusions de la recourante, qui tend à la reconnaissance de ce droit de gage, est fondé.
Le deuxième chef de conclusions, par lequel la recourante demande que la somme assurée, savoir 50 000 fr., soit partagée entre elle et Pochelon "au prorata du dommage subi par chacun d'eux, pour autant que le dommage total dépasse 50 000 fr.," fait double emploi avec le troisième chef qui vise à faire prononcer que Pochelon "n'a pas un droit préférentiel ou de priorité sur ledit montant ... pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale ..." Il suffit d'adjuger à la recourante ce troisième chef de conclusions dont le bien-fondé découle des considérants énoncés à lettre a ci-dessus.
c) L'admission du droit de recours de la Caisse nationale sur un pied d'égalité avec le lésé peut certes avoir des effets rigoureux à l'égard de celui-ci lorsque la personne civilement responsable est insolvable et que la somme à concurrence de laquelle elle est assurée ne permet pas de couvrir tout le dommage. On peut estimer dès lors que, de lege ferenda, la subrogation légale de la Caisse nationale ne devrait se produire que dans la mesure où le lésé est complètement indemnisé. En l'état actuel de la législation, une telle restriction n'est pas prévue et le juge ne peut l'introduire par voie jurisprudentielle; s'il le faisait, il donnerait aux art. 100 LAMA et 56 LA une interprétation incompatible avec leur texte.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
a) la Caisse nationale a, pour le montant de ses prestations, le droit de gage légal sur la somme de 50 000 fr. pour laquelle Johan Eberhart est assuré auprès de la compagnie d'assurances Alpina SA, et ce au même titre que Laurent Pochelon;
b) Laurent Pochelon n'a pas de droit préférentiel sur ladite somme de 50 000 fr. pour la part du dommage non couverte par la Caisse nationale.
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1. Art. 48 OG. Nozione della decisione finale (consid. 1). 2. Azione dichiaratoria di diritto. Interesse alla costatazione immediata dei diritti (consid. 2).
3. Art. 100 LAMI e 56 LA. Surrogazione dell'INSAI, per l'importo delle sue prestazioni, nei diritti della persona lesa contro il responsabile del danno e il suo assicuratore. Non vi è diritto preferenziale alcuno della persona lesa sulla somma d'assicurazione corrispondente alle prestazioni dell'INSAI, quand'anche l'importo dell'assicurazione contro la responsabilità civile non permetta di coprire il danno e il responsabile sia insolvibile (consid. 3, a e c).
4. Art. 60 LCA. Diritto di pegno dell'INSAI sulla somma coperta dall'assicurazione contro la responsabilità civile dell'autore del danno (consid. 3, b).
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84 II 403
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84 II 403
Sachverhalt ab Seite 404
Mit Urteil vom 29. Mai 1958 (zugestellt am 2. Juni 1958) hat die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Scheidungsklage von Frau Sch., die im kantonalen Appellationsverfahren durch Rechtsanwalt Dr. X vertreten war, abgewiesen. Am 21. Juni 1958 hat das Büro Dr. X in einem an das Obergericht adressierten Umschlag eine auf Geschäftspapier von Dr. X geschriebene und mit dessen Stempel sowie mit einer unleserlichen Unterschrift versehene Eingabe zur Post gegeben, in der gegen dieses Urteil namens der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt wurde. Auf der Rückseite des Schreibens vom 1. Juli 1958, mit dem das Obergericht diese Eingabe dem Bundesgericht übermittelte, findet sich die vom obergerichtlichen Referenten angebrachte Bemerkung:
"Die Berufungsschrift ist von Dr. Y unterzeichnet. Herr Ra. Dr. X hat, da er selber im Spital ist, das Gesuch gestellt, dem Dr. Y die venia advocandi zu erteilen. Dieses wurde abgewiesen. Ein Gesuch, dem Dr. Y das Anwaltspatent wieder zu erteilen, ist zur Zeit vor dem Plenum des Obergerichts Zürich pendent."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29 Abs. 2 OG können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf.
Der soeben erwähnte Vorbehalt (mit dem BGE 82 II 108 Erw. 2 sich befasst) greift hier nicht Platz, weil Zürich nicht zu den Kantonen gehört, in denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf (BGE 78 II 117, BGE 79 II 104 ff.). In der vorliegenden Zivilsache als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (worunter nicht etwa nur das persönliche Erscheinen vor Bundesgericht, sondern die Parteivertretung im allgemeinen, also namentlich auch die Unterzeichnung einer für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschrift zu verstehen ist, vgl. BGE 78 II 117 Erw. 1), wäre also Dr. Y nur befugt gewesen, wenn er zur Zeit seiner Vertretungshandlung eine der im ersten Satze von Art. 29 Abs. 2 OG genannten Eigenschaften besessen hätte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere besass er damals das Anwaltspatent nicht. Die Berufung ist also von einer hiezu nicht berechtigten Person erklärt worden und erweist sich deshalb als unwirksam.
In BGE 82 II 108 Erw. 2 hat das Bundesgericht freilich entschieden, wenn man den im zweiten Satz von Art. 29 Abs. 2 OG ausgesprochenen Vorbehalt für die Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur dahin auslege, dass in solchen Fällen immerhin nur die selbständigen (patentierten oder nicht patentierten) Anwälte, nicht auch die nach dem Anwaltsrecht des Berufsdomizils von ihnen substituierten und unter ihrer Verantwortung handelnden Anwaltskandidaten zum Auftreten vor Bundesgericht befugt seien, so sei doch im Falle, dass die Partei einen zur Berufsausübung voll berechtigten patentierten Anwalt bevollmächtigt hatte, eine vom Substituten eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten, sondern rechtfertige es sich, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung einzuräumen. Ob sich dieser Grundsatz auch auf Fälle aus Kantonen übertragen liesse, die wie Zürich die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Auch wenn man diese Frage bejahen wollte, käme hier nämlich die Einräumung einer solchen Nachfrist nicht in Frage, sondern wäre die Berufung mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil Dr. Y, als er die Berufungsschrift unterzeichnete, auch die sog. "venia advocandi" nicht besass, m.a.W. weil Dr. X die von ihm nachgesuchte obergerichtliche Bewilligung, Dr. Y unter seiner eigenen Verantwortlichkeit Zivil- und Strafprozesse führen zu lassen (§ 5 des zürch. Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938), nicht erhalten hatte, so dass Dr. Y (der übrigens bis heute keine Substitutionsvollmacht vorgelegt hat) nicht einmal vor den zürcherischen Gerichten als Parteivertreter in einem Zivilprozess hätte auftreten können.
Kann auf die Berufung aus diesen Gründen nicht eingetreten werden, so bleibt der Klägerin nur die Möglichkeit offen, beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 35 OG Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist zu verlangen.
2. Die Kosten des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens können nicht der Klägerin auferlegt werden; denn sie hat sich an einen patentierten Anwalt gewandt und kann offenbar nichts dafür, dass die Berufung von einem hiezu nicht befugten Substituten erklärt wurde. Dagegen ist der Unterzeichner der Berufungsschrift für diese Kosten haftbar zu machen. Der Fall, dass eine zur Parteivertretung vor Bundesgericht nicht befugte Person die Berufung erklärt, darf in dieser Hinsicht dem in BGE 46 II 412 Erw. 2 behandelten Falle gleichgestellt werden, dass eine zur Parteivertretung befugte Person dies ohne Vollmacht der betreffenden Partei tut.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die bundesgerichtlichen Kosten werden dem Unterzeichner der Berufungsschrift auferlegt.
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Parteivertretung vor Bundesgericht (Art. 29 OG) in Zivilprozessen aus Kantonen, welche die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen. Unterzeichnung der Berufungsschrift durch einen das Anwaltspatent nicht besitzenden Substituten eines patentierten Anwalts.
Jedenfalls dann, wenn der Substitut nicht einmal die Bewilligung besass,vor den kantonalen Gerichten unter der Verantwortung des substituierenden Anwalts als Parteivertreter in Zivilprozessen aufzutreten, ist dem substituierenden Anwalt nicht Frist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift anzusetzen, sondern die Berufung ohne weiteres als unwirksam zu erklären.
Kostenpflicht des Substituten, der die Berufungsschrift unbefugterweise unterzeichnet hat.
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84 II 403
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84 II 403
Sachverhalt ab Seite 404
Mit Urteil vom 29. Mai 1958 (zugestellt am 2. Juni 1958) hat die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Scheidungsklage von Frau Sch., die im kantonalen Appellationsverfahren durch Rechtsanwalt Dr. X vertreten war, abgewiesen. Am 21. Juni 1958 hat das Büro Dr. X in einem an das Obergericht adressierten Umschlag eine auf Geschäftspapier von Dr. X geschriebene und mit dessen Stempel sowie mit einer unleserlichen Unterschrift versehene Eingabe zur Post gegeben, in der gegen dieses Urteil namens der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt wurde. Auf der Rückseite des Schreibens vom 1. Juli 1958, mit dem das Obergericht diese Eingabe dem Bundesgericht übermittelte, findet sich die vom obergerichtlichen Referenten angebrachte Bemerkung:
"Die Berufungsschrift ist von Dr. Y unterzeichnet. Herr Ra. Dr. X hat, da er selber im Spital ist, das Gesuch gestellt, dem Dr. Y die venia advocandi zu erteilen. Dieses wurde abgewiesen. Ein Gesuch, dem Dr. Y das Anwaltspatent wieder zu erteilen, ist zur Zeit vor dem Plenum des Obergerichts Zürich pendent."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29 Abs. 2 OG können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf.
Der soeben erwähnte Vorbehalt (mit dem BGE 82 II 108 Erw. 2 sich befasst) greift hier nicht Platz, weil Zürich nicht zu den Kantonen gehört, in denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf (BGE 78 II 117, BGE 79 II 104 ff.). In der vorliegenden Zivilsache als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (worunter nicht etwa nur das persönliche Erscheinen vor Bundesgericht, sondern die Parteivertretung im allgemeinen, also namentlich auch die Unterzeichnung einer für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschrift zu verstehen ist, vgl. BGE 78 II 117 Erw. 1), wäre also Dr. Y nur befugt gewesen, wenn er zur Zeit seiner Vertretungshandlung eine der im ersten Satze von Art. 29 Abs. 2 OG genannten Eigenschaften besessen hätte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere besass er damals das Anwaltspatent nicht. Die Berufung ist also von einer hiezu nicht berechtigten Person erklärt worden und erweist sich deshalb als unwirksam.
In BGE 82 II 108 Erw. 2 hat das Bundesgericht freilich entschieden, wenn man den im zweiten Satz von Art. 29 Abs. 2 OG ausgesprochenen Vorbehalt für die Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur dahin auslege, dass in solchen Fällen immerhin nur die selbständigen (patentierten oder nicht patentierten) Anwälte, nicht auch die nach dem Anwaltsrecht des Berufsdomizils von ihnen substituierten und unter ihrer Verantwortung handelnden Anwaltskandidaten zum Auftreten vor Bundesgericht befugt seien, so sei doch im Falle, dass die Partei einen zur Berufsausübung voll berechtigten patentierten Anwalt bevollmächtigt hatte, eine vom Substituten eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten, sondern rechtfertige es sich, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung einzuräumen. Ob sich dieser Grundsatz auch auf Fälle aus Kantonen übertragen liesse, die wie Zürich die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Auch wenn man diese Frage bejahen wollte, käme hier nämlich die Einräumung einer solchen Nachfrist nicht in Frage, sondern wäre die Berufung mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil Dr. Y, als er die Berufungsschrift unterzeichnete, auch die sog. "venia advocandi" nicht besass, m.a.W. weil Dr. X die von ihm nachgesuchte obergerichtliche Bewilligung, Dr. Y unter seiner eigenen Verantwortlichkeit Zivil- und Strafprozesse führen zu lassen (§ 5 des zürch. Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938), nicht erhalten hatte, so dass Dr. Y (der übrigens bis heute keine Substitutionsvollmacht vorgelegt hat) nicht einmal vor den zürcherischen Gerichten als Parteivertreter in einem Zivilprozess hätte auftreten können.
Kann auf die Berufung aus diesen Gründen nicht eingetreten werden, so bleibt der Klägerin nur die Möglichkeit offen, beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 35 OG Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist zu verlangen.
2. Die Kosten des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens können nicht der Klägerin auferlegt werden; denn sie hat sich an einen patentierten Anwalt gewandt und kann offenbar nichts dafür, dass die Berufung von einem hiezu nicht befugten Substituten erklärt wurde. Dagegen ist der Unterzeichner der Berufungsschrift für diese Kosten haftbar zu machen. Der Fall, dass eine zur Parteivertretung vor Bundesgericht nicht befugte Person die Berufung erklärt, darf in dieser Hinsicht dem in BGE 46 II 412 Erw. 2 behandelten Falle gleichgestellt werden, dass eine zur Parteivertretung befugte Person dies ohne Vollmacht der betreffenden Partei tut.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die bundesgerichtlichen Kosten werden dem Unterzeichner der Berufungsschrift auferlegt.
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Représentation des parties devant le Tribunal fédéral (art. 29 OJ) dans des procès provenant de cantons qui font dépendre l'exercice de la profession d'avocat d'une autorisation officielle. Signature de l'acte de recours en réforme par le "substitut" non breveté d'un avocat autorisé à pratiquer.
En tout cas lorsque le "substitut" ne possédait pas l'autorisation de représenter, sous la responsabilité de son patron, les parties dans des procès civils devant les tribunaux cantonaux, il n'y a pas lieu de fixer à ce patron un délai pour contresigner l'acte de recours.
Le recours en réforme- doit être déclaré sans autre irrecevable.
Le "substitut" qui a signé l'acte de recours est tenu des frais.
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Sachverhalt ab Seite 404
Mit Urteil vom 29. Mai 1958 (zugestellt am 2. Juni 1958) hat die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Scheidungsklage von Frau Sch., die im kantonalen Appellationsverfahren durch Rechtsanwalt Dr. X vertreten war, abgewiesen. Am 21. Juni 1958 hat das Büro Dr. X in einem an das Obergericht adressierten Umschlag eine auf Geschäftspapier von Dr. X geschriebene und mit dessen Stempel sowie mit einer unleserlichen Unterschrift versehene Eingabe zur Post gegeben, in der gegen dieses Urteil namens der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt wurde. Auf der Rückseite des Schreibens vom 1. Juli 1958, mit dem das Obergericht diese Eingabe dem Bundesgericht übermittelte, findet sich die vom obergerichtlichen Referenten angebrachte Bemerkung:
"Die Berufungsschrift ist von Dr. Y unterzeichnet. Herr Ra. Dr. X hat, da er selber im Spital ist, das Gesuch gestellt, dem Dr. Y die venia advocandi zu erteilen. Dieses wurde abgewiesen. Ein Gesuch, dem Dr. Y das Anwaltspatent wieder zu erteilen, ist zur Zeit vor dem Plenum des Obergerichts Zürich pendent."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 29 Abs. 2 OG können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf.
Der soeben erwähnte Vorbehalt (mit dem BGE 82 II 108 Erw. 2 sich befasst) greift hier nicht Platz, weil Zürich nicht zu den Kantonen gehört, in denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf (BGE 78 II 117, BGE 79 II 104 ff.). In der vorliegenden Zivilsache als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (worunter nicht etwa nur das persönliche Erscheinen vor Bundesgericht, sondern die Parteivertretung im allgemeinen, also namentlich auch die Unterzeichnung einer für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschrift zu verstehen ist, vgl. BGE 78 II 117 Erw. 1), wäre also Dr. Y nur befugt gewesen, wenn er zur Zeit seiner Vertretungshandlung eine der im ersten Satze von Art. 29 Abs. 2 OG genannten Eigenschaften besessen hätte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere besass er damals das Anwaltspatent nicht. Die Berufung ist also von einer hiezu nicht berechtigten Person erklärt worden und erweist sich deshalb als unwirksam.
In BGE 82 II 108 Erw. 2 hat das Bundesgericht freilich entschieden, wenn man den im zweiten Satz von Art. 29 Abs. 2 OG ausgesprochenen Vorbehalt für die Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur dahin auslege, dass in solchen Fällen immerhin nur die selbständigen (patentierten oder nicht patentierten) Anwälte, nicht auch die nach dem Anwaltsrecht des Berufsdomizils von ihnen substituierten und unter ihrer Verantwortung handelnden Anwaltskandidaten zum Auftreten vor Bundesgericht befugt seien, so sei doch im Falle, dass die Partei einen zur Berufsausübung voll berechtigten patentierten Anwalt bevollmächtigt hatte, eine vom Substituten eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten, sondern rechtfertige es sich, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung einzuräumen. Ob sich dieser Grundsatz auch auf Fälle aus Kantonen übertragen liesse, die wie Zürich die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Auch wenn man diese Frage bejahen wollte, käme hier nämlich die Einräumung einer solchen Nachfrist nicht in Frage, sondern wäre die Berufung mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil Dr. Y, als er die Berufungsschrift unterzeichnete, auch die sog. "venia advocandi" nicht besass, m.a.W. weil Dr. X die von ihm nachgesuchte obergerichtliche Bewilligung, Dr. Y unter seiner eigenen Verantwortlichkeit Zivil- und Strafprozesse führen zu lassen (§ 5 des zürch. Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938), nicht erhalten hatte, so dass Dr. Y (der übrigens bis heute keine Substitutionsvollmacht vorgelegt hat) nicht einmal vor den zürcherischen Gerichten als Parteivertreter in einem Zivilprozess hätte auftreten können.
Kann auf die Berufung aus diesen Gründen nicht eingetreten werden, so bleibt der Klägerin nur die Möglichkeit offen, beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 35 OG Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist zu verlangen.
2. Die Kosten des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens können nicht der Klägerin auferlegt werden; denn sie hat sich an einen patentierten Anwalt gewandt und kann offenbar nichts dafür, dass die Berufung von einem hiezu nicht befugten Substituten erklärt wurde. Dagegen ist der Unterzeichner der Berufungsschrift für diese Kosten haftbar zu machen. Der Fall, dass eine zur Parteivertretung vor Bundesgericht nicht befugte Person die Berufung erklärt, darf in dieser Hinsicht dem in BGE 46 II 412 Erw. 2 behandelten Falle gleichgestellt werden, dass eine zur Parteivertretung befugte Person dies ohne Vollmacht der betreffenden Partei tut.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die bundesgerichtlichen Kosten werden dem Unterzeichner der Berufungsschrift auferlegt.
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Rappresentanza delle parti davanti al Tribunale federale (art. 29 OG) in cause civili provenienti da Cantoni che subordinano l'esercizio dell'avvocatura a un'autorizzazione ufficiale. Firma dell'atto di ricorso per riforma a opera del "sostituto", privo di brevetto, di un avvocato autorizzato a praticare.
Comunque, quando il "sostituto" non possedeva l'autorizzazione di rappresentare, sotto la responsabilità dell'avvocato sostituito, le parti in processi civili davanti ai tribunali cantonali, non si deve assegnare a questo avvocato un termine per controfirmare l'atto di ricorso.
Il ricorso per riforma dev'essere dichiarato senz'altro irricevibile.
Il "sostituto" che ha firmato l'atto di ricorso è tenuto al pagamento delle spese.
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84 II 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die seit 1946 verheirateten Eheleute L. wohnten anfänglich bei der Mutter der Ehefrau in Lyss. Der Ehemann, der früher Karrer gewesen war und um die Zeit der Heirat eine Anstellung bei den SBB erhalten hatte, arbeitete zunächst in Biel. 1948 wurde er nach Basel, 1949 nach Solothurn versetzt, während die Ehefrau vorläufig in Lyss blieb. Erst im Dezember 1950 fand der Ehemann in Solothurn eine Wohnung für seine Familie. Nach der Geburt des zweiten Kindes (1951) trat bei der Ehefrau ein Unterleibsleiden (Weissfluss) auf.
Infolge ehelicher Streitigkeiten, die nach der eigenen Darstellung des Ehemanns ihren Anfang nahmen, als er ohne besondern Grund sein Geld einzuschliessen begann, suchte sich die Ehefrau im November 1951 mit Gas das Leben zu nehmen. Der Ehemann reagierte mit Schlägen. Am 1. März 1952 wiederholte die Ehefrau ihren Versuch.
B.- Am 24. März 1952 leitete der Ehemann beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Scheidungsklage ein. Am 3. April 1952 misshandelte er seine Ehefrau bei einer Auseinandersetzung über finanzielle Dinge in der Weise, dass sie eine Körperverletzung erlitt. Am 8. April 1952 liess sie ihm deshalb das Betreten der ehelichen Wohnung gerichtlich verbieten. Am 4. Juni 1952 wurde er auf ihren Antrag wegen Körperverletzung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen und zu einer Busse von Fr. 150.-- verurteilt. Am 19. Dezember 1952 fand die Hauptverhandlung im Scheidungsprozess statt. Dabei erhob die Ehefrau Widerklage auf Trennung der Ehe für unbestimmte Zeit, während der Ehemann seine Scheidungsklage wegen Aussichtslosigkeit zurückzog. Am 22. Mai 1953 trennte das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Ehe der Parteien gemäss dem Begehren der Ehefrau wegen schwerer Missshandlung (Art. 138 ZGB) für unbestimmte Zeit, sprach die Kinder unter vormundschaftlicher Aufsicht der Ehefrau zu und verpflichtete den Ehemann, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder und für die Ehefrau von je Fr. 100.-- pro Monat zu bezahlen. Der Ehemann zog dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Trennungsklage. Nachdem sein Armenrechtsgesuch u.a. wegen grundloser Prozessführung abgewiesen und der ihm auferlegte Kostenvorschuss nicht geleistet worden war, trat das Obergericht am 9. November 1953 auf seine Appellation nicht ein und stellte fest, dass das Urteil des Amtsgerichtes in Rechtskraft erwachsen sei.
C.- Ende Februar 1954 verliess der Ehemann seine Stelle bei den SBB, wo er gemäss einem Polizeibericht vom 5. Juli 1954 zuletzt monatlich netto Fr. 610.-- nebst Fr. 54.- Teuerungszulage verdient hatte, wovon seit September 1953 jeweilen die Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- abgezogen worden waren. Bei seinem Austritt zahlte ihm die Pensionskasse Fr. 3475.80 aus. Von Mitte März bis Ende Juli 1954 arbeitete er gegen einen Monatslohn von Fr. 210.-- nebst Kost und Logis als Milchführer in Schaffhausen. Hierauf begab er sich nach Frankreich, wo er eine Stelle als Karrer bei einem Landwirt annahm, der ihn mit 10 000 französischen Franken (= ca. Fr. 100.--) nebst Kost und Logis entlöhnte. Die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge leistete er seit seinem Austritt bei den SBB nicht mehr. Darum verurteilte ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern am 22. September 1954 wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu einem Monat Gefängnis.
D.- Am 18. Dezember 1956 reichte der Ehemann von Frankreich aus beim Amtsgericht Aarberg als dem für seinen Heimatort zuständigen Gericht (Art. 7 g NAG) Klage auf Scheidung ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach der Hauptverhandlung vom 28. Mai 1957 wurde er zwecks Vollzugs der gegen ihn ausgesprochenen Strafen verhaftet. Am 17. Juni 1957 erkannte das Amtsgericht Aarberg in Anwendung von Art. 142 und 148 ZGB auf Scheidung der Ehe. Der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer), an den die Beklagte appellierte, hat dieses Urteil am 20. März 1958 gestützt auf Art. 148 ZGB bestätigt.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Sind drei Jahre vergangen, seitdem die Ehe für unbestimmte Zeit getrennt wurde, und ist keine Wiedervereinigung erfolgt, so muss nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Fall auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die neu zu überprüfen die (damit im Einklang stehenden) Erwägungen der Vorinstanz und die (ebenfalls keine andere Auffassung verfechtenden) Vorbringen der Parteien nicht Anlass geben, kann dem nach vorausgegangener Trennung auf Scheidung beklagten Ehegatten nicht vorgeworfen werden, er verweigere im Sinne von Art. 148 Abs. 2 ZGB die Wiedervereinigung, wenn der klagende Ehegatte diese überhaupt nicht oder nicht ernstlich verlangt (BGE 52 II 184ff.). So verhält es sich hier. Wie die Vorinstanz auf Grund der vom Kläger im vorliegenden Prozess abgegebenen Erklärungen festgestellt hat, lehnt dieser heute eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschft mit aller Schärfe ab. Unter diesen Umständen ist nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass die Vorinstanz gefunden hat, der Kläger könne sich zur Begründung seines Scheidungsanspruchs nicht auf Art. 148 Abs. 2 ZGB berufen, obwohl sich die Beklagte bei ihrer gerichtlichen Befragung nur unter gewissen, nachBGE 52 II 185kaum zulässigen Bedingungen zur Wiedervereinigung bereit erklärte und die Vorinstanz den Eindruck gewann, die Rückkehr des Mannes entspreche kaum ihrem wahren Willen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, der Prozessausgang hänge einzig davon ab, ob der Kläger im Sinne von Art. 148 Abs. 1 ZGB alleinschuldig sei oder nicht.
2. Den Kläger, der durch Schikanen in Geldsachen den Ausbruch von Streitigkeiten in der nach seinem Zugeständnis anfänglich ziemlich gut verlaufenen Ehe verursachte, die Beklagte bei diesen Streitigkeiten schwer misshandelte und in der Folge seine sichere Stelle bei den SBB aufgab und seine Familie im Stich liess, trifft zweifellos ein sehr schweres Verschulden an der Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Gleichwohl könnte der Kläger nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung verlangen, wenn Fehler der Beklagten oder objektive (keiner Partei zum Verschulden gereichende) Umstände in mehr als nur ganz geringfügigem, neben seinem Verschulden praktisch ausser Betracht fallendem Masse zur Zerrüttung beigetragen hätten (BGE 74 II 3ff.). Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.
a) Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist der Beklagten nicht zum Verschulden anzurechnen, dass sie den Kläger wegen der - kurz nach Einleitung der Scheidungsklage durch ihn erfolgten - Körperverletzung und später wegen der Nichtleistung der ihm bei der Trennung auferlegten Unterhaltsbeiträge strafrechtlich zur Verantwortung zog. Sie war dabei im Recht. Das Verhalten des Klägers gab ihr allen Anlass, sich mit scharfen Massnahmen zu wehren.
b) Die Beklagte handelte auch nicht schuldhaft, indem sie dem Kläger die Tür wies, als er sie 1953 einmal besuchen wollte, um mit ihr zu sprechen. Damals war der erste Prozess noch hängig. Zudem stand die Beklagte damals ohne Zweifel noch unter dem Eindruck der schweren Misshandlung vom 3. April 1952. Es ist daher sehr wohl begreiflich, dass sie auf dem gerichtlichen Hausverbot beharrte, das sie erwirkt hatte, um sich vor weitern derartigen Angriffen zu schützen.
c) Dass sie in der Folge nicht die Initiative zu einer Versöhnung ergriff, kann ihr entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden. Nach allem, was vorgefallen war, durfte der Kläger von ihr ein Entgegenkommen nicht erwarten, bevor er selber seinen guten Willen bekundete. Dies tat er nicht. Im Gegenteil belud er sich bald nach der rechtskräftigen Erledigung des ersten Prozesses mit neuer Schuld, indem er seine sichere und auskömmliche Stelle bei den SBB aufgab und sich damit ausserstand setzte, die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder zu leisten, so dass die Beklagte gezwungen war, um öffentliche Unterstützung nachzusuchen. Unter diesen Umständen darf die Zurückhaltung der Beklagten nicht als Zeichen für Hartherzigkeit, Gefühlskälte, Lieblosigkeit und Selbstgerechtigkeit gewürdigt werden. Ebensowenig wird dieser Vorwurf durch die Tatsache gerechtfertigt, dass sie dem Kläger, als er sie einmal misshandelte, ins Gesicht spuckte und vor Amtsgericht Aarberg erklärte, wenn sie die Kraft gehabt hätte, hätte der Kläger auch von ihr Schläge bekommen; dass sie ihn nur angespuckt habe, sei das Mindeste gewesen. Die groben Misshandlungen des Klägers einfach ohne Gegenwehr über sich ergehen zu lassen, war ihr nicht zuzumuten, und es ist ihr auch nicht zu verdenken, dass sie offen bekannte, sie hätte sich gern wirksamer gewehrt, als es ihr möglich war.
d) Dass die Parteien nach zweijähriger Dauer der Ehe infolge der Versetzung des Klägers nach Basel und Solothurn fast zwei Jahre lang getrennt leben mussten, kann entgegen dem angefochtenen Urteil nicht als praktisch ins Gewicht fallender objektiver Zerrüttungsfaktor anerkannt werden. Solche vorübergehende Trennungen aus äussern Gründen sind gerade beim gegenwärtigen Wohnungsmangel häufig und müssen von den Ehegatten wie andere unangenehme Ereignisse hingenommen werden. Im übrigen hatte der Kläger die Möglichkeit, seine freien Tage bei seiner Frau zu verbringen, da er als Bahnangestellter billig reisen konnte und die Fahrt nach Lyss von Basel aus nur ca. 11/2 Stunden, von Solothurn aus gar nur eine gute halbe Stunde dauert. Man hat es hier also mit ganz andern Verhältnissen zu tun als in dem vom Kläger erwähnten Falle P. (Urteil vom 7. November 1957), wo die Parteien wegen des Berufs des Ehemannes fast ständig getrennt leben mussten.
e) Vom Unterleibsleiden der Beklagten war im ersten Prozess überhaupt nicht die Rede. Dies hinderte den Kläger nach der Rechtsprechung (BGE 71 II 201ff.,BGE 74 II 6) freilich nicht, sich im vorliegenden Prozess darauf zu berufen. Bei seinem Vorbringen, das erwähnte (von der Beklagten an sich zugegebene) Leiden habe ihn oft angeekelt, handelt es sich jedoch um eine blosse Behauptung. Es ist schwer erklärlich, dass er diese Sache nicht schon im ersten Verfahren vorbrachte, wenn er ihr wirklich wesentliche Bedeutung beimass. Hievon abgesehen ist zu sagen, dass unverschuldete körperliche Krankheiten in aller Regel nicht als Scheidungsgrund angerufen werden können (vgl.BGE 50 II 428) und dass im vorliegenden Falle von diesem Grundsatz um so weniger eine Ausnahme gemacht werden darf, als es sich um ein häufiges und an sich harmloses Leiden handelte, das zudem nach der Darstellung der Beklagten unter dem Einfluss ärztlicher Behandlung mit der Zeit zurückging.
f) Die beiden Selbstmordversuche können der Beklagten nicht zum Verschulden angerechnet werden, auch wenn sie dabei nicht nur sich selber, sondern auch die in der Wohnung anwesenden Kinder in Gefahr brachte. Sie erklären sich offensichtlich daraus, dass die Beklagte wegen der schlechten Behandlung durch den Kläger in eine völlig verzweifelte Stimmung geraten war, die jede vernünftige Überlegung ausschloss. In Hinblick darauf, dass sie eine Reaktion auf das grob schuldhafte Verhalten des Klägers bildeten, dürfen sie auch nicht als objektive Zerrüttungsfaktoren gewürdigt werden, die neben dem Verschulden des Klägers zu berücksichtigen wären.
g) Andere Zerrüttungsmomente werden heute nicht mehr angerufen. Insbesondere hat sich die in der Klage aufgestellte Behauptung, dass die Beklagte den Kläger bei den SBB angeschwärzt habe, nicht bewahrheitet.
Die Klage ist daher wegen Alleinschuld des Klägers abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.
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Ehescheidung nach Trennung. Alleinschuld des Klägers (Art. 148 Abs. 1 ZGB).
Verweigerung der Wiedervereinigung durch die Beklagte? (Art. 148 Abs. 2 ZGB).
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84 II 409
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84 II 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die seit 1946 verheirateten Eheleute L. wohnten anfänglich bei der Mutter der Ehefrau in Lyss. Der Ehemann, der früher Karrer gewesen war und um die Zeit der Heirat eine Anstellung bei den SBB erhalten hatte, arbeitete zunächst in Biel. 1948 wurde er nach Basel, 1949 nach Solothurn versetzt, während die Ehefrau vorläufig in Lyss blieb. Erst im Dezember 1950 fand der Ehemann in Solothurn eine Wohnung für seine Familie. Nach der Geburt des zweiten Kindes (1951) trat bei der Ehefrau ein Unterleibsleiden (Weissfluss) auf.
Infolge ehelicher Streitigkeiten, die nach der eigenen Darstellung des Ehemanns ihren Anfang nahmen, als er ohne besondern Grund sein Geld einzuschliessen begann, suchte sich die Ehefrau im November 1951 mit Gas das Leben zu nehmen. Der Ehemann reagierte mit Schlägen. Am 1. März 1952 wiederholte die Ehefrau ihren Versuch.
B.- Am 24. März 1952 leitete der Ehemann beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Scheidungsklage ein. Am 3. April 1952 misshandelte er seine Ehefrau bei einer Auseinandersetzung über finanzielle Dinge in der Weise, dass sie eine Körperverletzung erlitt. Am 8. April 1952 liess sie ihm deshalb das Betreten der ehelichen Wohnung gerichtlich verbieten. Am 4. Juni 1952 wurde er auf ihren Antrag wegen Körperverletzung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen und zu einer Busse von Fr. 150.-- verurteilt. Am 19. Dezember 1952 fand die Hauptverhandlung im Scheidungsprozess statt. Dabei erhob die Ehefrau Widerklage auf Trennung der Ehe für unbestimmte Zeit, während der Ehemann seine Scheidungsklage wegen Aussichtslosigkeit zurückzog. Am 22. Mai 1953 trennte das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Ehe der Parteien gemäss dem Begehren der Ehefrau wegen schwerer Missshandlung (Art. 138 ZGB) für unbestimmte Zeit, sprach die Kinder unter vormundschaftlicher Aufsicht der Ehefrau zu und verpflichtete den Ehemann, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder und für die Ehefrau von je Fr. 100.-- pro Monat zu bezahlen. Der Ehemann zog dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Trennungsklage. Nachdem sein Armenrechtsgesuch u.a. wegen grundloser Prozessführung abgewiesen und der ihm auferlegte Kostenvorschuss nicht geleistet worden war, trat das Obergericht am 9. November 1953 auf seine Appellation nicht ein und stellte fest, dass das Urteil des Amtsgerichtes in Rechtskraft erwachsen sei.
C.- Ende Februar 1954 verliess der Ehemann seine Stelle bei den SBB, wo er gemäss einem Polizeibericht vom 5. Juli 1954 zuletzt monatlich netto Fr. 610.-- nebst Fr. 54.- Teuerungszulage verdient hatte, wovon seit September 1953 jeweilen die Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- abgezogen worden waren. Bei seinem Austritt zahlte ihm die Pensionskasse Fr. 3475.80 aus. Von Mitte März bis Ende Juli 1954 arbeitete er gegen einen Monatslohn von Fr. 210.-- nebst Kost und Logis als Milchführer in Schaffhausen. Hierauf begab er sich nach Frankreich, wo er eine Stelle als Karrer bei einem Landwirt annahm, der ihn mit 10 000 französischen Franken (= ca. Fr. 100.--) nebst Kost und Logis entlöhnte. Die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge leistete er seit seinem Austritt bei den SBB nicht mehr. Darum verurteilte ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern am 22. September 1954 wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu einem Monat Gefängnis.
D.- Am 18. Dezember 1956 reichte der Ehemann von Frankreich aus beim Amtsgericht Aarberg als dem für seinen Heimatort zuständigen Gericht (Art. 7 g NAG) Klage auf Scheidung ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach der Hauptverhandlung vom 28. Mai 1957 wurde er zwecks Vollzugs der gegen ihn ausgesprochenen Strafen verhaftet. Am 17. Juni 1957 erkannte das Amtsgericht Aarberg in Anwendung von Art. 142 und 148 ZGB auf Scheidung der Ehe. Der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer), an den die Beklagte appellierte, hat dieses Urteil am 20. März 1958 gestützt auf Art. 148 ZGB bestätigt.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Sind drei Jahre vergangen, seitdem die Ehe für unbestimmte Zeit getrennt wurde, und ist keine Wiedervereinigung erfolgt, so muss nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Fall auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die neu zu überprüfen die (damit im Einklang stehenden) Erwägungen der Vorinstanz und die (ebenfalls keine andere Auffassung verfechtenden) Vorbringen der Parteien nicht Anlass geben, kann dem nach vorausgegangener Trennung auf Scheidung beklagten Ehegatten nicht vorgeworfen werden, er verweigere im Sinne von Art. 148 Abs. 2 ZGB die Wiedervereinigung, wenn der klagende Ehegatte diese überhaupt nicht oder nicht ernstlich verlangt (BGE 52 II 184ff.). So verhält es sich hier. Wie die Vorinstanz auf Grund der vom Kläger im vorliegenden Prozess abgegebenen Erklärungen festgestellt hat, lehnt dieser heute eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschft mit aller Schärfe ab. Unter diesen Umständen ist nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass die Vorinstanz gefunden hat, der Kläger könne sich zur Begründung seines Scheidungsanspruchs nicht auf Art. 148 Abs. 2 ZGB berufen, obwohl sich die Beklagte bei ihrer gerichtlichen Befragung nur unter gewissen, nachBGE 52 II 185kaum zulässigen Bedingungen zur Wiedervereinigung bereit erklärte und die Vorinstanz den Eindruck gewann, die Rückkehr des Mannes entspreche kaum ihrem wahren Willen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, der Prozessausgang hänge einzig davon ab, ob der Kläger im Sinne von Art. 148 Abs. 1 ZGB alleinschuldig sei oder nicht.
2. Den Kläger, der durch Schikanen in Geldsachen den Ausbruch von Streitigkeiten in der nach seinem Zugeständnis anfänglich ziemlich gut verlaufenen Ehe verursachte, die Beklagte bei diesen Streitigkeiten schwer misshandelte und in der Folge seine sichere Stelle bei den SBB aufgab und seine Familie im Stich liess, trifft zweifellos ein sehr schweres Verschulden an der Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Gleichwohl könnte der Kläger nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung verlangen, wenn Fehler der Beklagten oder objektive (keiner Partei zum Verschulden gereichende) Umstände in mehr als nur ganz geringfügigem, neben seinem Verschulden praktisch ausser Betracht fallendem Masse zur Zerrüttung beigetragen hätten (BGE 74 II 3ff.). Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.
a) Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist der Beklagten nicht zum Verschulden anzurechnen, dass sie den Kläger wegen der - kurz nach Einleitung der Scheidungsklage durch ihn erfolgten - Körperverletzung und später wegen der Nichtleistung der ihm bei der Trennung auferlegten Unterhaltsbeiträge strafrechtlich zur Verantwortung zog. Sie war dabei im Recht. Das Verhalten des Klägers gab ihr allen Anlass, sich mit scharfen Massnahmen zu wehren.
b) Die Beklagte handelte auch nicht schuldhaft, indem sie dem Kläger die Tür wies, als er sie 1953 einmal besuchen wollte, um mit ihr zu sprechen. Damals war der erste Prozess noch hängig. Zudem stand die Beklagte damals ohne Zweifel noch unter dem Eindruck der schweren Misshandlung vom 3. April 1952. Es ist daher sehr wohl begreiflich, dass sie auf dem gerichtlichen Hausverbot beharrte, das sie erwirkt hatte, um sich vor weitern derartigen Angriffen zu schützen.
c) Dass sie in der Folge nicht die Initiative zu einer Versöhnung ergriff, kann ihr entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden. Nach allem, was vorgefallen war, durfte der Kläger von ihr ein Entgegenkommen nicht erwarten, bevor er selber seinen guten Willen bekundete. Dies tat er nicht. Im Gegenteil belud er sich bald nach der rechtskräftigen Erledigung des ersten Prozesses mit neuer Schuld, indem er seine sichere und auskömmliche Stelle bei den SBB aufgab und sich damit ausserstand setzte, die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder zu leisten, so dass die Beklagte gezwungen war, um öffentliche Unterstützung nachzusuchen. Unter diesen Umständen darf die Zurückhaltung der Beklagten nicht als Zeichen für Hartherzigkeit, Gefühlskälte, Lieblosigkeit und Selbstgerechtigkeit gewürdigt werden. Ebensowenig wird dieser Vorwurf durch die Tatsache gerechtfertigt, dass sie dem Kläger, als er sie einmal misshandelte, ins Gesicht spuckte und vor Amtsgericht Aarberg erklärte, wenn sie die Kraft gehabt hätte, hätte der Kläger auch von ihr Schläge bekommen; dass sie ihn nur angespuckt habe, sei das Mindeste gewesen. Die groben Misshandlungen des Klägers einfach ohne Gegenwehr über sich ergehen zu lassen, war ihr nicht zuzumuten, und es ist ihr auch nicht zu verdenken, dass sie offen bekannte, sie hätte sich gern wirksamer gewehrt, als es ihr möglich war.
d) Dass die Parteien nach zweijähriger Dauer der Ehe infolge der Versetzung des Klägers nach Basel und Solothurn fast zwei Jahre lang getrennt leben mussten, kann entgegen dem angefochtenen Urteil nicht als praktisch ins Gewicht fallender objektiver Zerrüttungsfaktor anerkannt werden. Solche vorübergehende Trennungen aus äussern Gründen sind gerade beim gegenwärtigen Wohnungsmangel häufig und müssen von den Ehegatten wie andere unangenehme Ereignisse hingenommen werden. Im übrigen hatte der Kläger die Möglichkeit, seine freien Tage bei seiner Frau zu verbringen, da er als Bahnangestellter billig reisen konnte und die Fahrt nach Lyss von Basel aus nur ca. 11/2 Stunden, von Solothurn aus gar nur eine gute halbe Stunde dauert. Man hat es hier also mit ganz andern Verhältnissen zu tun als in dem vom Kläger erwähnten Falle P. (Urteil vom 7. November 1957), wo die Parteien wegen des Berufs des Ehemannes fast ständig getrennt leben mussten.
e) Vom Unterleibsleiden der Beklagten war im ersten Prozess überhaupt nicht die Rede. Dies hinderte den Kläger nach der Rechtsprechung (BGE 71 II 201ff.,BGE 74 II 6) freilich nicht, sich im vorliegenden Prozess darauf zu berufen. Bei seinem Vorbringen, das erwähnte (von der Beklagten an sich zugegebene) Leiden habe ihn oft angeekelt, handelt es sich jedoch um eine blosse Behauptung. Es ist schwer erklärlich, dass er diese Sache nicht schon im ersten Verfahren vorbrachte, wenn er ihr wirklich wesentliche Bedeutung beimass. Hievon abgesehen ist zu sagen, dass unverschuldete körperliche Krankheiten in aller Regel nicht als Scheidungsgrund angerufen werden können (vgl.BGE 50 II 428) und dass im vorliegenden Falle von diesem Grundsatz um so weniger eine Ausnahme gemacht werden darf, als es sich um ein häufiges und an sich harmloses Leiden handelte, das zudem nach der Darstellung der Beklagten unter dem Einfluss ärztlicher Behandlung mit der Zeit zurückging.
f) Die beiden Selbstmordversuche können der Beklagten nicht zum Verschulden angerechnet werden, auch wenn sie dabei nicht nur sich selber, sondern auch die in der Wohnung anwesenden Kinder in Gefahr brachte. Sie erklären sich offensichtlich daraus, dass die Beklagte wegen der schlechten Behandlung durch den Kläger in eine völlig verzweifelte Stimmung geraten war, die jede vernünftige Überlegung ausschloss. In Hinblick darauf, dass sie eine Reaktion auf das grob schuldhafte Verhalten des Klägers bildeten, dürfen sie auch nicht als objektive Zerrüttungsfaktoren gewürdigt werden, die neben dem Verschulden des Klägers zu berücksichtigen wären.
g) Andere Zerrüttungsmomente werden heute nicht mehr angerufen. Insbesondere hat sich die in der Klage aufgestellte Behauptung, dass die Beklagte den Kläger bei den SBB angeschwärzt habe, nicht bewahrheitet.
Die Klage ist daher wegen Alleinschuld des Klägers abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.
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Divorce après séparation de corps. Faute exclusive du demandeur (art. 148 al. 1 CC).
Refus de la défenderesse de reprendre la vie commune? (art. 148 al. 2 CC).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 409
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Sachverhalt ab Seite 409
A.- Die seit 1946 verheirateten Eheleute L. wohnten anfänglich bei der Mutter der Ehefrau in Lyss. Der Ehemann, der früher Karrer gewesen war und um die Zeit der Heirat eine Anstellung bei den SBB erhalten hatte, arbeitete zunächst in Biel. 1948 wurde er nach Basel, 1949 nach Solothurn versetzt, während die Ehefrau vorläufig in Lyss blieb. Erst im Dezember 1950 fand der Ehemann in Solothurn eine Wohnung für seine Familie. Nach der Geburt des zweiten Kindes (1951) trat bei der Ehefrau ein Unterleibsleiden (Weissfluss) auf.
Infolge ehelicher Streitigkeiten, die nach der eigenen Darstellung des Ehemanns ihren Anfang nahmen, als er ohne besondern Grund sein Geld einzuschliessen begann, suchte sich die Ehefrau im November 1951 mit Gas das Leben zu nehmen. Der Ehemann reagierte mit Schlägen. Am 1. März 1952 wiederholte die Ehefrau ihren Versuch.
B.- Am 24. März 1952 leitete der Ehemann beim Amtsgericht Solothurn-Lebern Scheidungsklage ein. Am 3. April 1952 misshandelte er seine Ehefrau bei einer Auseinandersetzung über finanzielle Dinge in der Weise, dass sie eine Körperverletzung erlitt. Am 8. April 1952 liess sie ihm deshalb das Betreten der ehelichen Wohnung gerichtlich verbieten. Am 4. Juni 1952 wurde er auf ihren Antrag wegen Körperverletzung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen und zu einer Busse von Fr. 150.-- verurteilt. Am 19. Dezember 1952 fand die Hauptverhandlung im Scheidungsprozess statt. Dabei erhob die Ehefrau Widerklage auf Trennung der Ehe für unbestimmte Zeit, während der Ehemann seine Scheidungsklage wegen Aussichtslosigkeit zurückzog. Am 22. Mai 1953 trennte das Amtsgericht Solothurn-Lebern die Ehe der Parteien gemäss dem Begehren der Ehefrau wegen schwerer Missshandlung (Art. 138 ZGB) für unbestimmte Zeit, sprach die Kinder unter vormundschaftlicher Aufsicht der Ehefrau zu und verpflichtete den Ehemann, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder und für die Ehefrau von je Fr. 100.-- pro Monat zu bezahlen. Der Ehemann zog dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter mit dem Antrag auf Abweisung der Trennungsklage. Nachdem sein Armenrechtsgesuch u.a. wegen grundloser Prozessführung abgewiesen und der ihm auferlegte Kostenvorschuss nicht geleistet worden war, trat das Obergericht am 9. November 1953 auf seine Appellation nicht ein und stellte fest, dass das Urteil des Amtsgerichtes in Rechtskraft erwachsen sei.
C.- Ende Februar 1954 verliess der Ehemann seine Stelle bei den SBB, wo er gemäss einem Polizeibericht vom 5. Juli 1954 zuletzt monatlich netto Fr. 610.-- nebst Fr. 54.- Teuerungszulage verdient hatte, wovon seit September 1953 jeweilen die Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- abgezogen worden waren. Bei seinem Austritt zahlte ihm die Pensionskasse Fr. 3475.80 aus. Von Mitte März bis Ende Juli 1954 arbeitete er gegen einen Monatslohn von Fr. 210.-- nebst Kost und Logis als Milchführer in Schaffhausen. Hierauf begab er sich nach Frankreich, wo er eine Stelle als Karrer bei einem Landwirt annahm, der ihn mit 10 000 französischen Franken (= ca. Fr. 100.--) nebst Kost und Logis entlöhnte. Die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge leistete er seit seinem Austritt bei den SBB nicht mehr. Darum verurteilte ihn das Amtsgericht Solothurn-Lebern am 22. September 1954 wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu einem Monat Gefängnis.
D.- Am 18. Dezember 1956 reichte der Ehemann von Frankreich aus beim Amtsgericht Aarberg als dem für seinen Heimatort zuständigen Gericht (Art. 7 g NAG) Klage auf Scheidung ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach der Hauptverhandlung vom 28. Mai 1957 wurde er zwecks Vollzugs der gegen ihn ausgesprochenen Strafen verhaftet. Am 17. Juni 1957 erkannte das Amtsgericht Aarberg in Anwendung von Art. 142 und 148 ZGB auf Scheidung der Ehe. Der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer), an den die Beklagte appellierte, hat dieses Urteil am 20. März 1958 gestützt auf Art. 148 ZGB bestätigt.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Sind drei Jahre vergangen, seitdem die Ehe für unbestimmte Zeit getrennt wurde, und ist keine Wiedervereinigung erfolgt, so muss nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Die Scheidung ist indessen nach Art. 148 Abs. 2 auch in diesem Fall auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die neu zu überprüfen die (damit im Einklang stehenden) Erwägungen der Vorinstanz und die (ebenfalls keine andere Auffassung verfechtenden) Vorbringen der Parteien nicht Anlass geben, kann dem nach vorausgegangener Trennung auf Scheidung beklagten Ehegatten nicht vorgeworfen werden, er verweigere im Sinne von Art. 148 Abs. 2 ZGB die Wiedervereinigung, wenn der klagende Ehegatte diese überhaupt nicht oder nicht ernstlich verlangt (BGE 52 II 184ff.). So verhält es sich hier. Wie die Vorinstanz auf Grund der vom Kläger im vorliegenden Prozess abgegebenen Erklärungen festgestellt hat, lehnt dieser heute eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschft mit aller Schärfe ab. Unter diesen Umständen ist nicht als bundesrechtswidrig zu beanstanden, dass die Vorinstanz gefunden hat, der Kläger könne sich zur Begründung seines Scheidungsanspruchs nicht auf Art. 148 Abs. 2 ZGB berufen, obwohl sich die Beklagte bei ihrer gerichtlichen Befragung nur unter gewissen, nachBGE 52 II 185kaum zulässigen Bedingungen zur Wiedervereinigung bereit erklärte und die Vorinstanz den Eindruck gewann, die Rückkehr des Mannes entspreche kaum ihrem wahren Willen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, der Prozessausgang hänge einzig davon ab, ob der Kläger im Sinne von Art. 148 Abs. 1 ZGB alleinschuldig sei oder nicht.
2. Den Kläger, der durch Schikanen in Geldsachen den Ausbruch von Streitigkeiten in der nach seinem Zugeständnis anfänglich ziemlich gut verlaufenen Ehe verursachte, die Beklagte bei diesen Streitigkeiten schwer misshandelte und in der Folge seine sichere Stelle bei den SBB aufgab und seine Familie im Stich liess, trifft zweifellos ein sehr schweres Verschulden an der Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses. Gleichwohl könnte der Kläger nach Art. 148 Abs. 1 ZGB die Scheidung verlangen, wenn Fehler der Beklagten oder objektive (keiner Partei zum Verschulden gereichende) Umstände in mehr als nur ganz geringfügigem, neben seinem Verschulden praktisch ausser Betracht fallendem Masse zur Zerrüttung beigetragen hätten (BGE 74 II 3ff.). Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.
a) Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, ist der Beklagten nicht zum Verschulden anzurechnen, dass sie den Kläger wegen der - kurz nach Einleitung der Scheidungsklage durch ihn erfolgten - Körperverletzung und später wegen der Nichtleistung der ihm bei der Trennung auferlegten Unterhaltsbeiträge strafrechtlich zur Verantwortung zog. Sie war dabei im Recht. Das Verhalten des Klägers gab ihr allen Anlass, sich mit scharfen Massnahmen zu wehren.
b) Die Beklagte handelte auch nicht schuldhaft, indem sie dem Kläger die Tür wies, als er sie 1953 einmal besuchen wollte, um mit ihr zu sprechen. Damals war der erste Prozess noch hängig. Zudem stand die Beklagte damals ohne Zweifel noch unter dem Eindruck der schweren Misshandlung vom 3. April 1952. Es ist daher sehr wohl begreiflich, dass sie auf dem gerichtlichen Hausverbot beharrte, das sie erwirkt hatte, um sich vor weitern derartigen Angriffen zu schützen.
c) Dass sie in der Folge nicht die Initiative zu einer Versöhnung ergriff, kann ihr entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden. Nach allem, was vorgefallen war, durfte der Kläger von ihr ein Entgegenkommen nicht erwarten, bevor er selber seinen guten Willen bekundete. Dies tat er nicht. Im Gegenteil belud er sich bald nach der rechtskräftigen Erledigung des ersten Prozesses mit neuer Schuld, indem er seine sichere und auskömmliche Stelle bei den SBB aufgab und sich damit ausserstand setzte, die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder zu leisten, so dass die Beklagte gezwungen war, um öffentliche Unterstützung nachzusuchen. Unter diesen Umständen darf die Zurückhaltung der Beklagten nicht als Zeichen für Hartherzigkeit, Gefühlskälte, Lieblosigkeit und Selbstgerechtigkeit gewürdigt werden. Ebensowenig wird dieser Vorwurf durch die Tatsache gerechtfertigt, dass sie dem Kläger, als er sie einmal misshandelte, ins Gesicht spuckte und vor Amtsgericht Aarberg erklärte, wenn sie die Kraft gehabt hätte, hätte der Kläger auch von ihr Schläge bekommen; dass sie ihn nur angespuckt habe, sei das Mindeste gewesen. Die groben Misshandlungen des Klägers einfach ohne Gegenwehr über sich ergehen zu lassen, war ihr nicht zuzumuten, und es ist ihr auch nicht zu verdenken, dass sie offen bekannte, sie hätte sich gern wirksamer gewehrt, als es ihr möglich war.
d) Dass die Parteien nach zweijähriger Dauer der Ehe infolge der Versetzung des Klägers nach Basel und Solothurn fast zwei Jahre lang getrennt leben mussten, kann entgegen dem angefochtenen Urteil nicht als praktisch ins Gewicht fallender objektiver Zerrüttungsfaktor anerkannt werden. Solche vorübergehende Trennungen aus äussern Gründen sind gerade beim gegenwärtigen Wohnungsmangel häufig und müssen von den Ehegatten wie andere unangenehme Ereignisse hingenommen werden. Im übrigen hatte der Kläger die Möglichkeit, seine freien Tage bei seiner Frau zu verbringen, da er als Bahnangestellter billig reisen konnte und die Fahrt nach Lyss von Basel aus nur ca. 11/2 Stunden, von Solothurn aus gar nur eine gute halbe Stunde dauert. Man hat es hier also mit ganz andern Verhältnissen zu tun als in dem vom Kläger erwähnten Falle P. (Urteil vom 7. November 1957), wo die Parteien wegen des Berufs des Ehemannes fast ständig getrennt leben mussten.
e) Vom Unterleibsleiden der Beklagten war im ersten Prozess überhaupt nicht die Rede. Dies hinderte den Kläger nach der Rechtsprechung (BGE 71 II 201ff.,BGE 74 II 6) freilich nicht, sich im vorliegenden Prozess darauf zu berufen. Bei seinem Vorbringen, das erwähnte (von der Beklagten an sich zugegebene) Leiden habe ihn oft angeekelt, handelt es sich jedoch um eine blosse Behauptung. Es ist schwer erklärlich, dass er diese Sache nicht schon im ersten Verfahren vorbrachte, wenn er ihr wirklich wesentliche Bedeutung beimass. Hievon abgesehen ist zu sagen, dass unverschuldete körperliche Krankheiten in aller Regel nicht als Scheidungsgrund angerufen werden können (vgl.BGE 50 II 428) und dass im vorliegenden Falle von diesem Grundsatz um so weniger eine Ausnahme gemacht werden darf, als es sich um ein häufiges und an sich harmloses Leiden handelte, das zudem nach der Darstellung der Beklagten unter dem Einfluss ärztlicher Behandlung mit der Zeit zurückging.
f) Die beiden Selbstmordversuche können der Beklagten nicht zum Verschulden angerechnet werden, auch wenn sie dabei nicht nur sich selber, sondern auch die in der Wohnung anwesenden Kinder in Gefahr brachte. Sie erklären sich offensichtlich daraus, dass die Beklagte wegen der schlechten Behandlung durch den Kläger in eine völlig verzweifelte Stimmung geraten war, die jede vernünftige Überlegung ausschloss. In Hinblick darauf, dass sie eine Reaktion auf das grob schuldhafte Verhalten des Klägers bildeten, dürfen sie auch nicht als objektive Zerrüttungsfaktoren gewürdigt werden, die neben dem Verschulden des Klägers zu berücksichtigen wären.
g) Andere Zerrüttungsmomente werden heute nicht mehr angerufen. Insbesondere hat sich die in der Klage aufgestellte Behauptung, dass die Beklagte den Kläger bei den SBB angeschwärzt habe, nicht bewahrheitet.
Die Klage ist daher wegen Alleinschuld des Klägers abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Scheidungsklage abgewiesen.
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Divorzio dopo separazione. Colpa esclusiva dell'attore (art. 148 cp. 1 CC).
Rifiuto della riconciliazione da parte della convenuta? (art. 148 cp. 2 CC).
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it
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civil law
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II
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84 II 415
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84 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
Die Vorinstanz sprach die Scheidung der kinderlosen Ehe der Parteien nach vierjähriger Dauer auf Begehren der Frau aus, auferlegte dem Manne ein Eheverbot von einem Jahr und verurteilte ihn zur Leistung einer monatlichen Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 151 ZGB sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 500.--.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Mann, die Scheidung sei auf sein Begehren wegen tiefer Zerrüttung aus objektiven Gründen auszusprechen und die Unterhaltsrente auf die Dauer von zwei Jahren zu beschränken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die Berufungsbeklagte als schuldlos zu betrachten, sodass sie auf eine Entschädigung nach Art. 151 Abs. 1 ZGB Anspruch erheben kann, sofern ihre Vermögensrechte oder Anwartschaften durch die Scheidung beeinträchtigt werden. Als solche Beeinträchtigung kommt hier nach den Feststellungen der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Verlust stellt indessen nur insoweit einen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu ersetzenden Schaden dar, als er nicht durch die von der Ehefrau infolge der Scheidung zurückgewonnene Handlungsfreiheit und die damit gegebene Möglichkeit eigenen Erwerbes ausgeglichen wird. Diesen im Schadenersatzrecht allgemein geltenden Grundsatz der Vorteilsausgleichung hat das Bundesgericht als auch bei der Beurteilung von Unterhaltsansprüchen aus Art. 151 Abs. 1 ZGB anwendbar erklärt (BGE 60 II 396, BGE 79 II 131f.). Die Vorinstanz stellt nun fest, dass die Berufungsbeklagte gegenwärtig als Bureauangestellte Fr. 450.-- verdient, und erklärt, dieser Verdienst ersetze den Unterhaltsverlust nicht vollständig, es rechtfertige sich daher, ihr eine Unterhaltsrente von Fr. 200.-- zuzusprechen. Damit wird implicite der Verlust des ehelichen Unterhaltes auf mindestens Fr. 650.-- bewertet, was offensichtlich unrichtig ist. Die Berufungsbeklagte selbst geht von einem Monatsverdienst des Mannes von ca. Fr. 1000.-- aus. Davon sind gewiss nicht 2/3 ihr als Ehefrau zugekommen, sondern erfahrungsgemäss höchstens etwas mehr als 1/3. InBGE 60 II 396hat das Bundesgericht den der Ehefrau entgehenden Unterhalt bei einem Monatseinkommen des Mannes von Fr. 800.-- auf Fr. 300.-- bewertet. Bei Anwendung dieser Proportion auf den vorliegenden Fall ergibt sich ein Verlust der Ehefrau in Höhe von Fr. 375.--, der durch ihr heutiges Einkommen nicht nur gedeckt, sondern übertroffen wird. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Verdienst der Berufungsbeklagten sich an der untern Grenze dessen befindet, was heute einer 26 Jahre alten Büroangestellten bei guter Leistung bezahlt zu werden pflegt. Die Berufungsbeklagte kann und wird in nächster Zukunft nach aller Wahrscheinlichkeit noch mehr verdienen als Fr. 450.-- monatlich. Die Zusprechung einer Entschädigungsrente auf Lebenszeit widerspricht mithin dem Sinn des Art. 151 Abs. 1 ZGB; und eine Rente nach Art. 152 fällt von vornherein ausser Betracht, da die Berufungsbeklagte nicht in grosse Bedürftigkeit gerät. Eine auf zwei Jahre beschränkte Übergangsrente von monatlich Fr. 200.--, wie sie der Berufungskläger versprochen hat, erscheint als hinreichende Entschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv 4 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass der Berufungskläger bei seiner Erklärung behaftet wird, der Berufungsbeklagten für die Dauer von zwei Jahren vom heutigen Tage an eine monatliche Rente von Fr. 200.-- zu bezahlen, und das Begehren der Berufungsbeklagten auf weitergehende Rentenleistungen abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. November 1957, soweit angefochten, bestätigt.
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Ehescheidung; Entschädigungsrente der schuldlosen Ehefrau gemäss Art. 151 ZGB für Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs. Bewertung dieses Verlustes: a) Höhe des der Frau in der Ehe zukommenden Anteils am Einkommen des Mannes; b) Anrechnung des Verdienstes, den die geschiedene Frau mit ihrer nun freigewordenen Arbeitskraft erzielen kann.
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de
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II
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84 II 415
Sachverhalt ab Seite 416
Die Vorinstanz sprach die Scheidung der kinderlosen Ehe der Parteien nach vierjähriger Dauer auf Begehren der Frau aus, auferlegte dem Manne ein Eheverbot von einem Jahr und verurteilte ihn zur Leistung einer monatlichen Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 151 ZGB sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 500.--.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Mann, die Scheidung sei auf sein Begehren wegen tiefer Zerrüttung aus objektiven Gründen auszusprechen und die Unterhaltsrente auf die Dauer von zwei Jahren zu beschränken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die Berufungsbeklagte als schuldlos zu betrachten, sodass sie auf eine Entschädigung nach Art. 151 Abs. 1 ZGB Anspruch erheben kann, sofern ihre Vermögensrechte oder Anwartschaften durch die Scheidung beeinträchtigt werden. Als solche Beeinträchtigung kommt hier nach den Feststellungen der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Verlust stellt indessen nur insoweit einen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu ersetzenden Schaden dar, als er nicht durch die von der Ehefrau infolge der Scheidung zurückgewonnene Handlungsfreiheit und die damit gegebene Möglichkeit eigenen Erwerbes ausgeglichen wird. Diesen im Schadenersatzrecht allgemein geltenden Grundsatz der Vorteilsausgleichung hat das Bundesgericht als auch bei der Beurteilung von Unterhaltsansprüchen aus Art. 151 Abs. 1 ZGB anwendbar erklärt (BGE 60 II 396, BGE 79 II 131f.). Die Vorinstanz stellt nun fest, dass die Berufungsbeklagte gegenwärtig als Bureauangestellte Fr. 450.-- verdient, und erklärt, dieser Verdienst ersetze den Unterhaltsverlust nicht vollständig, es rechtfertige sich daher, ihr eine Unterhaltsrente von Fr. 200.-- zuzusprechen. Damit wird implicite der Verlust des ehelichen Unterhaltes auf mindestens Fr. 650.-- bewertet, was offensichtlich unrichtig ist. Die Berufungsbeklagte selbst geht von einem Monatsverdienst des Mannes von ca. Fr. 1000.-- aus. Davon sind gewiss nicht 2/3 ihr als Ehefrau zugekommen, sondern erfahrungsgemäss höchstens etwas mehr als 1/3. InBGE 60 II 396hat das Bundesgericht den der Ehefrau entgehenden Unterhalt bei einem Monatseinkommen des Mannes von Fr. 800.-- auf Fr. 300.-- bewertet. Bei Anwendung dieser Proportion auf den vorliegenden Fall ergibt sich ein Verlust der Ehefrau in Höhe von Fr. 375.--, der durch ihr heutiges Einkommen nicht nur gedeckt, sondern übertroffen wird. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Verdienst der Berufungsbeklagten sich an der untern Grenze dessen befindet, was heute einer 26 Jahre alten Büroangestellten bei guter Leistung bezahlt zu werden pflegt. Die Berufungsbeklagte kann und wird in nächster Zukunft nach aller Wahrscheinlichkeit noch mehr verdienen als Fr. 450.-- monatlich. Die Zusprechung einer Entschädigungsrente auf Lebenszeit widerspricht mithin dem Sinn des Art. 151 Abs. 1 ZGB; und eine Rente nach Art. 152 fällt von vornherein ausser Betracht, da die Berufungsbeklagte nicht in grosse Bedürftigkeit gerät. Eine auf zwei Jahre beschränkte Übergangsrente von monatlich Fr. 200.--, wie sie der Berufungskläger versprochen hat, erscheint als hinreichende Entschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv 4 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass der Berufungskläger bei seiner Erklärung behaftet wird, der Berufungsbeklagten für die Dauer von zwei Jahren vom heutigen Tage an eine monatliche Rente von Fr. 200.-- zu bezahlen, und das Begehren der Berufungsbeklagten auf weitergehende Rentenleistungen abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. November 1957, soweit angefochten, bestätigt.
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Divorce; rente allouée à l'épouse innocente à titre d'indemnité pour la perte du droit à l'entretien (art. 151 CC). Appréciation de cette perte: a) part du revenu du mari consacrée à l'épousedurant le mariage; b) imputation du gain que celle-ci peut se procurer, une fois divorcée, grâce à sa capacité de travail ainsi libérée.
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Die Vorinstanz sprach die Scheidung der kinderlosen Ehe der Parteien nach vierjähriger Dauer auf Begehren der Frau aus, auferlegte dem Manne ein Eheverbot von einem Jahr und verurteilte ihn zur Leistung einer monatlichen Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 151 ZGB sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 500.--.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Mann, die Scheidung sei auf sein Begehren wegen tiefer Zerrüttung aus objektiven Gründen auszusprechen und die Unterhaltsrente auf die Dauer von zwei Jahren zu beschränken.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die Berufungsbeklagte als schuldlos zu betrachten, sodass sie auf eine Entschädigung nach Art. 151 Abs. 1 ZGB Anspruch erheben kann, sofern ihre Vermögensrechte oder Anwartschaften durch die Scheidung beeinträchtigt werden. Als solche Beeinträchtigung kommt hier nach den Feststellungen der Vorinstanz nur der Verlust des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht. Dieser Verlust stellt indessen nur insoweit einen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu ersetzenden Schaden dar, als er nicht durch die von der Ehefrau infolge der Scheidung zurückgewonnene Handlungsfreiheit und die damit gegebene Möglichkeit eigenen Erwerbes ausgeglichen wird. Diesen im Schadenersatzrecht allgemein geltenden Grundsatz der Vorteilsausgleichung hat das Bundesgericht als auch bei der Beurteilung von Unterhaltsansprüchen aus Art. 151 Abs. 1 ZGB anwendbar erklärt (BGE 60 II 396, BGE 79 II 131f.). Die Vorinstanz stellt nun fest, dass die Berufungsbeklagte gegenwärtig als Bureauangestellte Fr. 450.-- verdient, und erklärt, dieser Verdienst ersetze den Unterhaltsverlust nicht vollständig, es rechtfertige sich daher, ihr eine Unterhaltsrente von Fr. 200.-- zuzusprechen. Damit wird implicite der Verlust des ehelichen Unterhaltes auf mindestens Fr. 650.-- bewertet, was offensichtlich unrichtig ist. Die Berufungsbeklagte selbst geht von einem Monatsverdienst des Mannes von ca. Fr. 1000.-- aus. Davon sind gewiss nicht 2/3 ihr als Ehefrau zugekommen, sondern erfahrungsgemäss höchstens etwas mehr als 1/3. InBGE 60 II 396hat das Bundesgericht den der Ehefrau entgehenden Unterhalt bei einem Monatseinkommen des Mannes von Fr. 800.-- auf Fr. 300.-- bewertet. Bei Anwendung dieser Proportion auf den vorliegenden Fall ergibt sich ein Verlust der Ehefrau in Höhe von Fr. 375.--, der durch ihr heutiges Einkommen nicht nur gedeckt, sondern übertroffen wird. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Verdienst der Berufungsbeklagten sich an der untern Grenze dessen befindet, was heute einer 26 Jahre alten Büroangestellten bei guter Leistung bezahlt zu werden pflegt. Die Berufungsbeklagte kann und wird in nächster Zukunft nach aller Wahrscheinlichkeit noch mehr verdienen als Fr. 450.-- monatlich. Die Zusprechung einer Entschädigungsrente auf Lebenszeit widerspricht mithin dem Sinn des Art. 151 Abs. 1 ZGB; und eine Rente nach Art. 152 fällt von vornherein ausser Betracht, da die Berufungsbeklagte nicht in grosse Bedürftigkeit gerät. Eine auf zwei Jahre beschränkte Übergangsrente von monatlich Fr. 200.--, wie sie der Berufungskläger versprochen hat, erscheint als hinreichende Entschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv 4 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass der Berufungskläger bei seiner Erklärung behaftet wird, der Berufungsbeklagten für die Dauer von zwei Jahren vom heutigen Tage an eine monatliche Rente von Fr. 200.-- zu bezahlen, und das Begehren der Berufungsbeklagten auf weitergehende Rentenleistungen abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 27. November 1957, soweit angefochten, bestätigt.
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Divorzio; rendita concessa alla moglie innocente a titolo di indennità per perdita del diritto al mantenimento (art. 151 CC). Valutazione di questa perdita: a) parte del reddito del marito spettante alla moglie durante il matrimonio; b) computo del guadagno che la moglie divorziata può conseguire con la sua capacità lavorativa così divenuta per lei disponibile.
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84 II 418
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- Alexandre-Jacob Roschi, de nationalité suisse, et son épouse Hélène-Sophie-Marie, née Mingard, sont décédés en France ab intestat, celle-ci le 11 février 1919, son époux le 30 décembre 1954. Leurs successions échoient à leurs huit enfants.
La masse successorale comprend notamment un immeuble sis à Plan-les-Ouates à Genève (parcelle no 10 222, feuille 7, contenance 92 ares 27).
Dès janvier 1955, des discussions eurent lieu entre héritiers au sujet de cet immeuble, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'étude de notaires R. et D., chargée de la liquidation des biens immobiliers sis dans le canton de Genève. Elles n'aboutirent pas. Le 29 septembre 1955 se tint en présence de Me D. une réunion à laquelle tous les héritiers avaient été priés d'assister ou de se faire représenter; Alix-Charrles Roschi, seul absent, donna procuration à son frère Robert.
Après une longue discussion, Me D. prit note à la main, sur une série de feuilles, des accords auxquels on avait abouti touchant l'ensemble de la succession; y figure le passage suivant:
"Plan-les-Ouates:
Cession à MM. Henri et Jean Roschi sur la base de 80 000 fr. (comptant) moitié moitié en copropriété, frais à la charge de l'hoirie.
Réponse définitive de MM. Roschi pour le lundi 3 octobre 1955. Si pas d'entente entre MM. Jean et Henri Roschi, cession à M. Jean Roschi du bloc pour 80 000 francs dans les mêmes conditions."
"Coffre:
Remise de la totalité du coffre à Me D. le jour de la signature de la cession de P.L.O. et signature par M. Henri Roschi de la procuration pour encaisser les livrets.
Répartition de l'or suisse (les filles conservant par préciput les pièces françaises)."
Ces notes furent signées par les héritiers.
Le lendemain, le notaire envoya à Alix-Chartles Roschi une copie des décisions prises la veille, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé et que l'exécution se poursuivrait sans difficultés; il demandait une procuration destinée avant tout "à le faire représenter à la stipulation de l'acte de cession de la propriété de Plan-les-Ouates telle qu'elle avait été décidée en principe et dont il espérait la réalisation prochaine".
Louis-Henri Roschi ayant renoncé à l'attribution de l'immeuble, Me D. prépara en la forme authentique une cession à titre de partage à Jean Roschi, pour le prix de 80 000 fr., soit 10 000 fr. à payer à chaque cohéritier. L'acte contenait une réquisition d'inscription au registre foncier. Le notaire convoqua les hoirs pour le 14 octobre, en vue de la signature de la convention. Quatre d'entre eux se présentèrent et signèrent; Fernand Roschi et dame Dénervaud signèrent ultérieurement. Plus tard, Louis-Henri retira sa signature parce que, disait-il, il avait appris l'existence d'une offre supérieure pour l'immeuble cédé. Il ne déposa qu'après le 14 octobre le contenu du coffre. Sur ces entrefaites, Me D., qui avait reçu des pouvoirs de Robert et Alix-Charles Roschi, ne signa pas le document. Il avisa les héritiers que ce dernier n'avait pu être régularisé et les pria de définir leur position et de dire s'ils se considéraient comme obligés par l'acte de cession préparé.
B.- Le 22 février 1956, Jean Roschi a assigné ses cohéritiers aux fins de faire prononcer qu'il est devenu le 14 octobre 1955 seul propriétaire de l'immeuble de Plan-les-Ouates et d'ordonner son inscription au registre foncier; il concluait en outre au paiement d'une indemnité par les opposants.
Dame Quiblier, Alix-Charles et Lina Roschi ont cédé leur part au demandeur, qui avait ainsi droit pour la moitié (4/8) à l'immeuble. Les autres cohéritiers ont conclu au rejet.
Le 2 avril 1957, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, l'acte du 29 septembre 1955, signé par tous les héritiers, lui paraissant valoir contrat de partage.
C.- Sur appel des défendeurs, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 27 mai 1958. En vertu de l'art. 5 du traité franco-suisse du 15 juin 1869, le juge genevois est compétent et le droit suisse, applicable. Selon l'art. 634 CC, le partage convenu en la forme écrite est valable même si la succession comprend des immeubles (RO 47 II 251; 83 II 370). Les circonstances qui ont entouré la réunion du 29 septembre 1955 démontrent que l'on entendait y régler notamment le sort de l'immeuble de Plan-les-Ouates; un accord y fut trouvé sur les points essentiels (prix et attribution). La remise du coffre et des livrets a été accomplie; dans le cas contraire, et si elle avait été prévue comme condition de validité de l'acte, Louis-Henri Roschi à qui elle incombait n'eût pu se prévaloir de sa propre carence (art. 156 CO). De plus, les opposants ne peuvent prétendre ni qu'ils ont été lésés au sens de l'art. 21 CO, ni que les cohéritiers ont réservé la forme authentique (art. 16 al. 1 CO).
D.- Louis-Henri Roschi a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action. Il a interjeté également un recours de droit public. Jean Roschi propose le rejet des pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
.....
3. Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er al. 1 CO). Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al 1 CO).
S'agissant de la conclusion d'un contrat, seule se présente comme étant de fait la question de savoir quels sont les paroles, les actes, les attitudes par lesquels a pu s'exprimer la volonté des parties, et c'est dans cette mesure seulement que le Tribunal fédéral ne peut revoir les jugements cantonaux. En revanche, c'est certainement une question de droit que de donner aux faits ainsi constatés leur qualification légale, c'est-à-dire de rechercher si les conditions requises par la loi pour qu'il y ait contrat sont réalisées (RO 72 II 79 et les arrêts cités).
Me D. s'est exprimé sur la portée des notes qu'il prit le 29 septembre 1955. Il l'a fait postérieurement à l'arrêt attaqué. C'est là un moyen de preuve nouveau que le Tribunal fédéral ne peut apprécier et retenir (art. 63 al. 2 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Les héritiers des époux Roschi ont-ils entendu s'obliger dès le 29 septembre ou, bien que le contenu du contrat fût projeté et fixé par écrit, puis signé, se sont-ils réservé de décider ultérieurement s'ils voulaient conclure et comment, définitivement, ils désiraient se lier? L'interprétation des notes prises par l'officier public, jointe à divers indices, conduit à penser que le document dressé n'incorporait pas encore une volonté sortant les effets juridiques propres d'un contrat parfait, mais n'était que la fixation hâtive du résultat des pourparlers, un projet plus ou moins définitif (Traktaten, Punktationen: OSER/-SCHÖNENBERGER, I, ad art. 2 CO). Quoique rédigé par un notaire dans son étude, lors d'une réunion préparée et convoquée par lui pour dénouer un conflit entre héritiers, il est écrit sur papier ordinaire, à la main, sans aucun souci de forme ni de présentation. Les marges ne sont pas respectées; les paragraphes du texte ne se suivent pas; aucun préambule ne les précède. Les biens de la masse ne font l'objet d'aucune précision. Le style est celui des télégrammes, la syntaxe, celle de l'écolier; aucune phrase n'est formée; ratures et retouches sont nombreuses et déparent l'écrit. Intelligible pour son auteur et les héritiers, le texte est conçu comme projet d'un acte futur, dont on élabore péniblement, en commun, le contenu en vue de la rédaction du document définitif; les discussions traînant depuis des mois, on note au long de l'entretien les résultats qui semblent acquis et on les signe pour éviter qu'un participant ait l'idée saugrenue de remettre sur le chantier tout ce qui vient d'être échafaudé. Ce ne peut être là oeuvre définitive aux yeux du juriste de carrière qui conseille les hoirs et est appelé constamment à liquider des successions complexes de manière à couper court à toute contestation. Le brouillon qu'il fait signer contient-il d'ailleurs les données essentielles d'un partage successoral, même partiel? Cette opération n'y est mentionnée nulle part; au contraire, un "prix" de vente est stipulé qui doit être payé "comptant"; aucune imputation n'est prévue sur la part des cohéritiers, ni aucune soulte à la charge de ceux d'entre eux que le partage en nature aurait favorisés. Ce n'est que plus tard, dans l'acte nul du 14 octobre, que des précisions seront apportées. On comprend dès lors que le notaire ait demandé, entre les deux dates, une procuration à Alix-Charles Roschi pour se faire représenter à l'acte de cession de Plan-les-Ouates, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé; on conçoit aussi qu'il ait prié les héritiers, en constatant la caducité du contrat du 14 octobre, de lui dire s'ils se considéraient néanmoins comme obligés par les notes signées antérieurement: un assentiment définitif était nécessaire; restait à l'obtenir, puisque l'acte authentique était nul.
Le passage concernant l'immeuble sis en Suisse n'est d'ailleurs pas le seul à donner l'impression d'une entente encore embryonnaire. Les autres points du brouillon du notaire la confirment. Aucune décision n'est prise quant à la pierre tombale. Les "dispositions" concernant l'Hôtel Bellerive sont inexécutables comme telles et ne comportent certainement aucun engagement valable. Celles qui traitent du "coffre" prévoient expressément la signature ultérieure d'une "cession de Plan-les-Ouates".
Il est enfin manifeste que l'intimé n'a pas cru à la validité du document du 29 septembre 1955; il ne se considère comme propriétaire que depuis le 14 octobre, date où fut passé le contrat authentique, qu'il savait nul; il ne se fiait donc ni au premier ni au second des textes élaborés.
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Vertragsabschluss oder blosse Vorbesprechung? Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- Alexandre-Jacob Roschi, de nationalité suisse, et son épouse Hélène-Sophie-Marie, née Mingard, sont décédés en France ab intestat, celle-ci le 11 février 1919, son époux le 30 décembre 1954. Leurs successions échoient à leurs huit enfants.
La masse successorale comprend notamment un immeuble sis à Plan-les-Ouates à Genève (parcelle no 10 222, feuille 7, contenance 92 ares 27).
Dès janvier 1955, des discussions eurent lieu entre héritiers au sujet de cet immeuble, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'étude de notaires R. et D., chargée de la liquidation des biens immobiliers sis dans le canton de Genève. Elles n'aboutirent pas. Le 29 septembre 1955 se tint en présence de Me D. une réunion à laquelle tous les héritiers avaient été priés d'assister ou de se faire représenter; Alix-Charrles Roschi, seul absent, donna procuration à son frère Robert.
Après une longue discussion, Me D. prit note à la main, sur une série de feuilles, des accords auxquels on avait abouti touchant l'ensemble de la succession; y figure le passage suivant:
"Plan-les-Ouates:
Cession à MM. Henri et Jean Roschi sur la base de 80 000 fr. (comptant) moitié moitié en copropriété, frais à la charge de l'hoirie.
Réponse définitive de MM. Roschi pour le lundi 3 octobre 1955. Si pas d'entente entre MM. Jean et Henri Roschi, cession à M. Jean Roschi du bloc pour 80 000 francs dans les mêmes conditions."
"Coffre:
Remise de la totalité du coffre à Me D. le jour de la signature de la cession de P.L.O. et signature par M. Henri Roschi de la procuration pour encaisser les livrets.
Répartition de l'or suisse (les filles conservant par préciput les pièces françaises)."
Ces notes furent signées par les héritiers.
Le lendemain, le notaire envoya à Alix-Chartles Roschi une copie des décisions prises la veille, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé et que l'exécution se poursuivrait sans difficultés; il demandait une procuration destinée avant tout "à le faire représenter à la stipulation de l'acte de cession de la propriété de Plan-les-Ouates telle qu'elle avait été décidée en principe et dont il espérait la réalisation prochaine".
Louis-Henri Roschi ayant renoncé à l'attribution de l'immeuble, Me D. prépara en la forme authentique une cession à titre de partage à Jean Roschi, pour le prix de 80 000 fr., soit 10 000 fr. à payer à chaque cohéritier. L'acte contenait une réquisition d'inscription au registre foncier. Le notaire convoqua les hoirs pour le 14 octobre, en vue de la signature de la convention. Quatre d'entre eux se présentèrent et signèrent; Fernand Roschi et dame Dénervaud signèrent ultérieurement. Plus tard, Louis-Henri retira sa signature parce que, disait-il, il avait appris l'existence d'une offre supérieure pour l'immeuble cédé. Il ne déposa qu'après le 14 octobre le contenu du coffre. Sur ces entrefaites, Me D., qui avait reçu des pouvoirs de Robert et Alix-Charles Roschi, ne signa pas le document. Il avisa les héritiers que ce dernier n'avait pu être régularisé et les pria de définir leur position et de dire s'ils se considéraient comme obligés par l'acte de cession préparé.
B.- Le 22 février 1956, Jean Roschi a assigné ses cohéritiers aux fins de faire prononcer qu'il est devenu le 14 octobre 1955 seul propriétaire de l'immeuble de Plan-les-Ouates et d'ordonner son inscription au registre foncier; il concluait en outre au paiement d'une indemnité par les opposants.
Dame Quiblier, Alix-Charles et Lina Roschi ont cédé leur part au demandeur, qui avait ainsi droit pour la moitié (4/8) à l'immeuble. Les autres cohéritiers ont conclu au rejet.
Le 2 avril 1957, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, l'acte du 29 septembre 1955, signé par tous les héritiers, lui paraissant valoir contrat de partage.
C.- Sur appel des défendeurs, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 27 mai 1958. En vertu de l'art. 5 du traité franco-suisse du 15 juin 1869, le juge genevois est compétent et le droit suisse, applicable. Selon l'art. 634 CC, le partage convenu en la forme écrite est valable même si la succession comprend des immeubles (RO 47 II 251; 83 II 370). Les circonstances qui ont entouré la réunion du 29 septembre 1955 démontrent que l'on entendait y régler notamment le sort de l'immeuble de Plan-les-Ouates; un accord y fut trouvé sur les points essentiels (prix et attribution). La remise du coffre et des livrets a été accomplie; dans le cas contraire, et si elle avait été prévue comme condition de validité de l'acte, Louis-Henri Roschi à qui elle incombait n'eût pu se prévaloir de sa propre carence (art. 156 CO). De plus, les opposants ne peuvent prétendre ni qu'ils ont été lésés au sens de l'art. 21 CO, ni que les cohéritiers ont réservé la forme authentique (art. 16 al. 1 CO).
D.- Louis-Henri Roschi a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action. Il a interjeté également un recours de droit public. Jean Roschi propose le rejet des pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
.....
3. Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er al. 1 CO). Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al 1 CO).
S'agissant de la conclusion d'un contrat, seule se présente comme étant de fait la question de savoir quels sont les paroles, les actes, les attitudes par lesquels a pu s'exprimer la volonté des parties, et c'est dans cette mesure seulement que le Tribunal fédéral ne peut revoir les jugements cantonaux. En revanche, c'est certainement une question de droit que de donner aux faits ainsi constatés leur qualification légale, c'est-à-dire de rechercher si les conditions requises par la loi pour qu'il y ait contrat sont réalisées (RO 72 II 79 et les arrêts cités).
Me D. s'est exprimé sur la portée des notes qu'il prit le 29 septembre 1955. Il l'a fait postérieurement à l'arrêt attaqué. C'est là un moyen de preuve nouveau que le Tribunal fédéral ne peut apprécier et retenir (art. 63 al. 2 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Les héritiers des époux Roschi ont-ils entendu s'obliger dès le 29 septembre ou, bien que le contenu du contrat fût projeté et fixé par écrit, puis signé, se sont-ils réservé de décider ultérieurement s'ils voulaient conclure et comment, définitivement, ils désiraient se lier? L'interprétation des notes prises par l'officier public, jointe à divers indices, conduit à penser que le document dressé n'incorporait pas encore une volonté sortant les effets juridiques propres d'un contrat parfait, mais n'était que la fixation hâtive du résultat des pourparlers, un projet plus ou moins définitif (Traktaten, Punktationen: OSER/-SCHÖNENBERGER, I, ad art. 2 CO). Quoique rédigé par un notaire dans son étude, lors d'une réunion préparée et convoquée par lui pour dénouer un conflit entre héritiers, il est écrit sur papier ordinaire, à la main, sans aucun souci de forme ni de présentation. Les marges ne sont pas respectées; les paragraphes du texte ne se suivent pas; aucun préambule ne les précède. Les biens de la masse ne font l'objet d'aucune précision. Le style est celui des télégrammes, la syntaxe, celle de l'écolier; aucune phrase n'est formée; ratures et retouches sont nombreuses et déparent l'écrit. Intelligible pour son auteur et les héritiers, le texte est conçu comme projet d'un acte futur, dont on élabore péniblement, en commun, le contenu en vue de la rédaction du document définitif; les discussions traînant depuis des mois, on note au long de l'entretien les résultats qui semblent acquis et on les signe pour éviter qu'un participant ait l'idée saugrenue de remettre sur le chantier tout ce qui vient d'être échafaudé. Ce ne peut être là oeuvre définitive aux yeux du juriste de carrière qui conseille les hoirs et est appelé constamment à liquider des successions complexes de manière à couper court à toute contestation. Le brouillon qu'il fait signer contient-il d'ailleurs les données essentielles d'un partage successoral, même partiel? Cette opération n'y est mentionnée nulle part; au contraire, un "prix" de vente est stipulé qui doit être payé "comptant"; aucune imputation n'est prévue sur la part des cohéritiers, ni aucune soulte à la charge de ceux d'entre eux que le partage en nature aurait favorisés. Ce n'est que plus tard, dans l'acte nul du 14 octobre, que des précisions seront apportées. On comprend dès lors que le notaire ait demandé, entre les deux dates, une procuration à Alix-Charles Roschi pour se faire représenter à l'acte de cession de Plan-les-Ouates, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé; on conçoit aussi qu'il ait prié les héritiers, en constatant la caducité du contrat du 14 octobre, de lui dire s'ils se considéraient néanmoins comme obligés par les notes signées antérieurement: un assentiment définitif était nécessaire; restait à l'obtenir, puisque l'acte authentique était nul.
Le passage concernant l'immeuble sis en Suisse n'est d'ailleurs pas le seul à donner l'impression d'une entente encore embryonnaire. Les autres points du brouillon du notaire la confirment. Aucune décision n'est prise quant à la pierre tombale. Les "dispositions" concernant l'Hôtel Bellerive sont inexécutables comme telles et ne comportent certainement aucun engagement valable. Celles qui traitent du "coffre" prévoient expressément la signature ultérieure d'une "cession de Plan-les-Ouates".
Il est enfin manifeste que l'intimé n'a pas cru à la validité du document du 29 septembre 1955; il ne se considère comme propriétaire que depuis le 14 octobre, date où fut passé le contrat authentique, qu'il savait nul; il ne se fiait donc ni au premier ni au second des textes élaborés.
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Contrat ou pourparlers? Examen du Tribunal fédéral.
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Sachverhalt ab Seite 418
A.- Alexandre-Jacob Roschi, de nationalité suisse, et son épouse Hélène-Sophie-Marie, née Mingard, sont décédés en France ab intestat, celle-ci le 11 février 1919, son époux le 30 décembre 1954. Leurs successions échoient à leurs huit enfants.
La masse successorale comprend notamment un immeuble sis à Plan-les-Ouates à Genève (parcelle no 10 222, feuille 7, contenance 92 ares 27).
Dès janvier 1955, des discussions eurent lieu entre héritiers au sujet de cet immeuble, soit directement, soit par l'intermédiaire de l'étude de notaires R. et D., chargée de la liquidation des biens immobiliers sis dans le canton de Genève. Elles n'aboutirent pas. Le 29 septembre 1955 se tint en présence de Me D. une réunion à laquelle tous les héritiers avaient été priés d'assister ou de se faire représenter; Alix-Charrles Roschi, seul absent, donna procuration à son frère Robert.
Après une longue discussion, Me D. prit note à la main, sur une série de feuilles, des accords auxquels on avait abouti touchant l'ensemble de la succession; y figure le passage suivant:
"Plan-les-Ouates:
Cession à MM. Henri et Jean Roschi sur la base de 80 000 fr. (comptant) moitié moitié en copropriété, frais à la charge de l'hoirie.
Réponse définitive de MM. Roschi pour le lundi 3 octobre 1955. Si pas d'entente entre MM. Jean et Henri Roschi, cession à M. Jean Roschi du bloc pour 80 000 francs dans les mêmes conditions."
"Coffre:
Remise de la totalité du coffre à Me D. le jour de la signature de la cession de P.L.O. et signature par M. Henri Roschi de la procuration pour encaisser les livrets.
Répartition de l'or suisse (les filles conservant par préciput les pièces françaises)."
Ces notes furent signées par les héritiers.
Le lendemain, le notaire envoya à Alix-Chartles Roschi une copie des décisions prises la veille, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé et que l'exécution se poursuivrait sans difficultés; il demandait une procuration destinée avant tout "à le faire représenter à la stipulation de l'acte de cession de la propriété de Plan-les-Ouates telle qu'elle avait été décidée en principe et dont il espérait la réalisation prochaine".
Louis-Henri Roschi ayant renoncé à l'attribution de l'immeuble, Me D. prépara en la forme authentique une cession à titre de partage à Jean Roschi, pour le prix de 80 000 fr., soit 10 000 fr. à payer à chaque cohéritier. L'acte contenait une réquisition d'inscription au registre foncier. Le notaire convoqua les hoirs pour le 14 octobre, en vue de la signature de la convention. Quatre d'entre eux se présentèrent et signèrent; Fernand Roschi et dame Dénervaud signèrent ultérieurement. Plus tard, Louis-Henri retira sa signature parce que, disait-il, il avait appris l'existence d'une offre supérieure pour l'immeuble cédé. Il ne déposa qu'après le 14 octobre le contenu du coffre. Sur ces entrefaites, Me D., qui avait reçu des pouvoirs de Robert et Alix-Charles Roschi, ne signa pas le document. Il avisa les héritiers que ce dernier n'avait pu être régularisé et les pria de définir leur position et de dire s'ils se considéraient comme obligés par l'acte de cession préparé.
B.- Le 22 février 1956, Jean Roschi a assigné ses cohéritiers aux fins de faire prononcer qu'il est devenu le 14 octobre 1955 seul propriétaire de l'immeuble de Plan-les-Ouates et d'ordonner son inscription au registre foncier; il concluait en outre au paiement d'une indemnité par les opposants.
Dame Quiblier, Alix-Charles et Lina Roschi ont cédé leur part au demandeur, qui avait ainsi droit pour la moitié (4/8) à l'immeuble. Les autres cohéritiers ont conclu au rejet.
Le 2 avril 1957, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, l'acte du 29 septembre 1955, signé par tous les héritiers, lui paraissant valoir contrat de partage.
C.- Sur appel des défendeurs, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 27 mai 1958. En vertu de l'art. 5 du traité franco-suisse du 15 juin 1869, le juge genevois est compétent et le droit suisse, applicable. Selon l'art. 634 CC, le partage convenu en la forme écrite est valable même si la succession comprend des immeubles (RO 47 II 251; 83 II 370). Les circonstances qui ont entouré la réunion du 29 septembre 1955 démontrent que l'on entendait y régler notamment le sort de l'immeuble de Plan-les-Ouates; un accord y fut trouvé sur les points essentiels (prix et attribution). La remise du coffre et des livrets a été accomplie; dans le cas contraire, et si elle avait été prévue comme condition de validité de l'acte, Louis-Henri Roschi à qui elle incombait n'eût pu se prévaloir de sa propre carence (art. 156 CO). De plus, les opposants ne peuvent prétendre ni qu'ils ont été lésés au sens de l'art. 21 CO, ni que les cohéritiers ont réservé la forme authentique (art. 16 al. 1 CO).
D.- Louis-Henri Roschi a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action. Il a interjeté également un recours de droit public. Jean Roschi propose le rejet des pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
.....
3. Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1er al. 1 CO). Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al 1 CO).
S'agissant de la conclusion d'un contrat, seule se présente comme étant de fait la question de savoir quels sont les paroles, les actes, les attitudes par lesquels a pu s'exprimer la volonté des parties, et c'est dans cette mesure seulement que le Tribunal fédéral ne peut revoir les jugements cantonaux. En revanche, c'est certainement une question de droit que de donner aux faits ainsi constatés leur qualification légale, c'est-à-dire de rechercher si les conditions requises par la loi pour qu'il y ait contrat sont réalisées (RO 72 II 79 et les arrêts cités).
Me D. s'est exprimé sur la portée des notes qu'il prit le 29 septembre 1955. Il l'a fait postérieurement à l'arrêt attaqué. C'est là un moyen de preuve nouveau que le Tribunal fédéral ne peut apprécier et retenir (art. 63 al. 2 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Les héritiers des époux Roschi ont-ils entendu s'obliger dès le 29 septembre ou, bien que le contenu du contrat fût projeté et fixé par écrit, puis signé, se sont-ils réservé de décider ultérieurement s'ils voulaient conclure et comment, définitivement, ils désiraient se lier? L'interprétation des notes prises par l'officier public, jointe à divers indices, conduit à penser que le document dressé n'incorporait pas encore une volonté sortant les effets juridiques propres d'un contrat parfait, mais n'était que la fixation hâtive du résultat des pourparlers, un projet plus ou moins définitif (Traktaten, Punktationen: OSER/-SCHÖNENBERGER, I, ad art. 2 CO). Quoique rédigé par un notaire dans son étude, lors d'une réunion préparée et convoquée par lui pour dénouer un conflit entre héritiers, il est écrit sur papier ordinaire, à la main, sans aucun souci de forme ni de présentation. Les marges ne sont pas respectées; les paragraphes du texte ne se suivent pas; aucun préambule ne les précède. Les biens de la masse ne font l'objet d'aucune précision. Le style est celui des télégrammes, la syntaxe, celle de l'écolier; aucune phrase n'est formée; ratures et retouches sont nombreuses et déparent l'écrit. Intelligible pour son auteur et les héritiers, le texte est conçu comme projet d'un acte futur, dont on élabore péniblement, en commun, le contenu en vue de la rédaction du document définitif; les discussions traînant depuis des mois, on note au long de l'entretien les résultats qui semblent acquis et on les signe pour éviter qu'un participant ait l'idée saugrenue de remettre sur le chantier tout ce qui vient d'être échafaudé. Ce ne peut être là oeuvre définitive aux yeux du juriste de carrière qui conseille les hoirs et est appelé constamment à liquider des successions complexes de manière à couper court à toute contestation. Le brouillon qu'il fait signer contient-il d'ailleurs les données essentielles d'un partage successoral, même partiel? Cette opération n'y est mentionnée nulle part; au contraire, un "prix" de vente est stipulé qui doit être payé "comptant"; aucune imputation n'est prévue sur la part des cohéritiers, ni aucune soulte à la charge de ceux d'entre eux que le partage en nature aurait favorisés. Ce n'est que plus tard, dans l'acte nul du 14 octobre, que des précisions seront apportées. On comprend dès lors que le notaire ait demandé, entre les deux dates, une procuration à Alix-Charles Roschi pour se faire représenter à l'acte de cession de Plan-les-Ouates, en exprimant l'espoir que le principal avait été réglé; on conçoit aussi qu'il ait prié les héritiers, en constatant la caducité du contrat du 14 octobre, de lui dire s'ils se considéraient néanmoins comme obligés par les notes signées antérieurement: un assentiment définitif était nécessaire; restait à l'obtenir, puisque l'acte authentique était nul.
Le passage concernant l'immeuble sis en Suisse n'est d'ailleurs pas le seul à donner l'impression d'une entente encore embryonnaire. Les autres points du brouillon du notaire la confirment. Aucune décision n'est prise quant à la pierre tombale. Les "dispositions" concernant l'Hôtel Bellerive sont inexécutables comme telles et ne comportent certainement aucun engagement valable. Celles qui traitent du "coffre" prévoient expressément la signature ultérieure d'une "cession de Plan-les-Ouates".
Il est enfin manifeste que l'intimé n'a pas cru à la validité du document du 29 septembre 1955; il ne se considère comme propriétaire que depuis le 14 octobre, date où fut passé le contrat authentique, qu'il savait nul; il ne se fiait donc ni au premier ni au second des textes élaborés.
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Contratto o trattative? Potere d'esame del Tribunale federale.
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A.- François Martinez exploite un commerce de primeurs en gros, à Genève. Il eut à son service, du 1er septembre 1955 à fin novembre 1957, José Rodriguez, de nationalité espagnole, né le 16 février 1940. Il est partie au contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros; son employé n'est devenu membre d'une association signataire qu'en juin 1957; le contrat n'a pas reçu force obligatoire générale. Un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 29 juin 1954 (art. 3) subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions des contrats collectifs. Martinez s'est abstenu de demander une autorisation de travail pour son employé.
B.- En décembre 1957, Rodriguez a assigné son employeur devant les Conseils de prud'hommes en paiement de 6020 fr., représentant la différence entre le salaire garanti par le contrat collectif et celui qu'il a effectivement touché. Martinez a reconnu devoir 740 fr. pour solde de salaire au 30 septembre 1957; il conteste toute obligation pour la période précédant l'affiliation du demandeur. C. - Le 19 février 1958, les Conseils de prud'hommes ont admis la demande. Ce serait un abus de droit, expose le jugement, que de se soustraire, en s'abstenant de requérir l'autorisation de travail, aux conditions de rémunération fixées impérativement par l'arrêté cantonal.
Par arrêt du 8 avril 1958, la Chambre d'appel a confirmé ce jugement, faisant siens les motifs des premiers juges. Elle considère comme reconnue une somme de 1100 fr.; elle ajoute au chiffre articulé par le défendeur une somme de 360 fr. représentant la différence due pour les mois d'octobre et novembre 1957: l'employé est resté affilié, en effet, jusqu'à la cessation des services.
D.- Martinez recourt en réforme. L'intimé a conclu au rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions du contrat de travail peuvent être fixées librement, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la loi ni aux moeurs (art. 326 CO). L'employeur paie le salaire convenu, usuel ou fixé par des contrats-types ou des contrats collectifs obligatoires pour lui (art. 330 al. 1 CO).
a) L'intimé soutient que l'arrêté cantonal du 29 juin 1954 produit des effets de droit civil et confère à l'employé un droit au salaire minimum prévu dans la convention collective. Suivant l'arrêt attaqué, cependant, telle n'est pas la portée de cette réglementation, qui, par les conditions mises à l'octroi du permis de séjour, se borne à contraindre indirectement l'employeur à s'engager à rémunérer son personnel étranger d'après la convention; c'est pourquoi les premiers juges ont eu recours à la notion d'abus de droit. S'agissant de l'application du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'interprétation qu'ils en ont donnée.
b) Il n'est d'ailleurs guère concevable qu'une prétention civile puisse être déduite d'une règle de droit public qui se borne à exercer une pression pour amener les parties à contracter à des conditions déterminées. On ne saurait suivre l'intimé lorsqu'il invoque, par analogie, l'art. 27 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques. Cette prescription, interprétée comme une norme impérative de droit civil, applicable même en l'absence d'une autorisation au sens des art. 48 et 52 de la loi, détermine le montant du supplément de salaire prévu à l'art. 336 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 ad art. 336 CO; SCHÖNENBERGER, ZSR 1933, p. 89 a, 90 a); en dehors du cadre de la LTF, une règle cantonale impérative n'est valide que si elle peut se fonder sur cette disposition du code des obligations. En l'espèce, le droit civil fédéral ne confère pas un droit au salaire minimum.
c) Il n'est pas moins douteux que le législateur cantonal, eût-il imposé directement les conditions de salaire pratiquées dans le contrat collectif, aurait été habilité à édicter une telle règle de droit civil. Certes il a été jugé que lorsqu'un canton introduit une réforme sociale en harmonie avec le droit fédéral, il peut en accroître l'efficacité par un moyen de droit privé (RO 73 I 229), sans outrepasser le cadre de l'art. 6 al. 1 CC. Pour des raisons plausibles d'ordre public, le législateur cantonal recourt à des moyens de contrainte d'ordre civil qui ne heurtent ni le sens ni l'esprit du droit privé fédéral. L'arrêt cité a trait aux vacances payées rendues obligatoires pour sauvegarder la santé publique; le moyen civil, dans ce cas, servait le but d'intérêt public. En l'espèce, la garantie d'un salaire minimum aux seuls employés étrangers constituerait, en l'absence de toute réforme sociale, une norme indépendante dérogeant aux principes fondamentaux du droit des contrats; on évite efficacement la sous-enchère des travailleurs étrangers par la contrainte indirecte prévue dans l'arrêté cantonal.
Il suit de là que le demandeur, en l'absence d'une convention, ne peut fonder une prétention civile sur l'arrêté du 29 juin 1954. Les conditions fixées par le contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros lient les parties du 1er juin 1957 à fin novembre 1957, soit dès l'affiliation de l'intimé à une association signataire (RO 71 I 306) jusqu'à la cessation des rapports de service. Suivant l'arrêt attaqué, la différence entre le salaire touché et le salaire garanti s'élève à 1100 fr. L'intimé n'a pas réclamé l'intérêt moratoire.
2. L'intimé invoque en outre la nullité des clauses contractuelles relatives au paiement du salaire.
L'art. 326 CO est un cas d'application des art. 19 et 20 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 ad art. 326 CO). Une convention privée contraire à une réglementation de droit public n'est inefficace que si la nullité est expressément prévue comme sanction de l'illicéité, ou découle du sens et du but de la règle violée (RO 45 II 551; 47 II 464; 60 II 315; 80 II 329; 81 II 619). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel soit l'effet recherché par l'arrêté du 29 juin 1954. On peut d'ailleurs douter que le recourant eût consenti à payer d'emblée un salaire de magasinier au jeune Rodriguez, âgé de 15 1/2 ans, alors que les apprentis ont droit, d'après le contrat collectif, à 100, 150 ou 200 fr. (cf. art. 20 al. 2 CO).
3. La juridiction cantonale, délaissant les moyens de l'intimé, se fonde sur l'abus de droit. Selon l'art. 4 de l'arrêté genevois, l'employeur doit s'assurer, avant de laisser travailler un étranger, que celui-ci est autorisé à prendre un emploi; Martinez n'en a rien fait.
Il est certes choquant que le recourant tire profit de son omission. Toutefois c'est d'accord avec son employé, soit son représentant légal, également au service du recourant, que Martmez a fixé un salaire (250 fr. par mois, au début, avec augmentations successives jusqu'à 450 fr., en mai 1957) qui paraît normal, vu l'âge de l'employé; l'intimé n'a d'ailleurs formé sa demande qu'après avoir signifié son congé. Or, seule une atteinte portée délibérément et de mauvaise foi aux droits privés d'une partie procéderait de l'exercice abusif d'un droit; en l'absence de tout élément autre que l'infraction aux prescriptions de police, le moyen tiré de l'art. 2 al. 2 CC reviendrait à conférer, par un détour, à la réglementation de droit public le caractère de disposition impérative de droit civil; il ne serait fondé que si l'employeur, par une attitude contraire à la bonne foi, avait dissuadé son employé de s'annoncer à la police des étrangers ou l'en avait empêché. L'arrêt attaqué ne constate rien de tel. Accordée à des mineurs étrangers, l'autorisation de prendre emploi se limite d'ailleurs, dans la règle, à la qualité de garçon de course ou d'apprenti; la rémunération actuelle de ces derniers s'élève à 100 fr. par mois pour la première année; il est douteux que l'intimé eût pu prétendre d'emblée au salaire de magasinier, qui était de 530 fr. à son entrée au service du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimé José Rodriguez 1100 fr.
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Dienstvertrag. Lohnanspruch; Vertragsinhalt; Rechtsmissbrauch. Art. 330 Abs. 1, 326 OR; Art. 2 ZGB.
Zivilrechtliche Bedeutung eines kantonalen Erlasses, der die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an Fremdarbeiter von der Einhaltung der Vorschriften eines nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags durch den Dienstherrn abhängig macht (Erw. 1).
Nichtigkeit einer Lohnvereinbarung, die mit der öffentlich-rechtlichen Regelung nicht übereinstimmt? (Erw. 2).
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Vertragsfreiheit? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 424
A.- François Martinez exploite un commerce de primeurs en gros, à Genève. Il eut à son service, du 1er septembre 1955 à fin novembre 1957, José Rodriguez, de nationalité espagnole, né le 16 février 1940. Il est partie au contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros; son employé n'est devenu membre d'une association signataire qu'en juin 1957; le contrat n'a pas reçu force obligatoire générale. Un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 29 juin 1954 (art. 3) subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions des contrats collectifs. Martinez s'est abstenu de demander une autorisation de travail pour son employé.
B.- En décembre 1957, Rodriguez a assigné son employeur devant les Conseils de prud'hommes en paiement de 6020 fr., représentant la différence entre le salaire garanti par le contrat collectif et celui qu'il a effectivement touché. Martinez a reconnu devoir 740 fr. pour solde de salaire au 30 septembre 1957; il conteste toute obligation pour la période précédant l'affiliation du demandeur. C. - Le 19 février 1958, les Conseils de prud'hommes ont admis la demande. Ce serait un abus de droit, expose le jugement, que de se soustraire, en s'abstenant de requérir l'autorisation de travail, aux conditions de rémunération fixées impérativement par l'arrêté cantonal.
Par arrêt du 8 avril 1958, la Chambre d'appel a confirmé ce jugement, faisant siens les motifs des premiers juges. Elle considère comme reconnue une somme de 1100 fr.; elle ajoute au chiffre articulé par le défendeur une somme de 360 fr. représentant la différence due pour les mois d'octobre et novembre 1957: l'employé est resté affilié, en effet, jusqu'à la cessation des services.
D.- Martinez recourt en réforme. L'intimé a conclu au rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions du contrat de travail peuvent être fixées librement, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la loi ni aux moeurs (art. 326 CO). L'employeur paie le salaire convenu, usuel ou fixé par des contrats-types ou des contrats collectifs obligatoires pour lui (art. 330 al. 1 CO).
a) L'intimé soutient que l'arrêté cantonal du 29 juin 1954 produit des effets de droit civil et confère à l'employé un droit au salaire minimum prévu dans la convention collective. Suivant l'arrêt attaqué, cependant, telle n'est pas la portée de cette réglementation, qui, par les conditions mises à l'octroi du permis de séjour, se borne à contraindre indirectement l'employeur à s'engager à rémunérer son personnel étranger d'après la convention; c'est pourquoi les premiers juges ont eu recours à la notion d'abus de droit. S'agissant de l'application du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'interprétation qu'ils en ont donnée.
b) Il n'est d'ailleurs guère concevable qu'une prétention civile puisse être déduite d'une règle de droit public qui se borne à exercer une pression pour amener les parties à contracter à des conditions déterminées. On ne saurait suivre l'intimé lorsqu'il invoque, par analogie, l'art. 27 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques. Cette prescription, interprétée comme une norme impérative de droit civil, applicable même en l'absence d'une autorisation au sens des art. 48 et 52 de la loi, détermine le montant du supplément de salaire prévu à l'art. 336 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 ad art. 336 CO; SCHÖNENBERGER, ZSR 1933, p. 89 a, 90 a); en dehors du cadre de la LTF, une règle cantonale impérative n'est valide que si elle peut se fonder sur cette disposition du code des obligations. En l'espèce, le droit civil fédéral ne confère pas un droit au salaire minimum.
c) Il n'est pas moins douteux que le législateur cantonal, eût-il imposé directement les conditions de salaire pratiquées dans le contrat collectif, aurait été habilité à édicter une telle règle de droit civil. Certes il a été jugé que lorsqu'un canton introduit une réforme sociale en harmonie avec le droit fédéral, il peut en accroître l'efficacité par un moyen de droit privé (RO 73 I 229), sans outrepasser le cadre de l'art. 6 al. 1 CC. Pour des raisons plausibles d'ordre public, le législateur cantonal recourt à des moyens de contrainte d'ordre civil qui ne heurtent ni le sens ni l'esprit du droit privé fédéral. L'arrêt cité a trait aux vacances payées rendues obligatoires pour sauvegarder la santé publique; le moyen civil, dans ce cas, servait le but d'intérêt public. En l'espèce, la garantie d'un salaire minimum aux seuls employés étrangers constituerait, en l'absence de toute réforme sociale, une norme indépendante dérogeant aux principes fondamentaux du droit des contrats; on évite efficacement la sous-enchère des travailleurs étrangers par la contrainte indirecte prévue dans l'arrêté cantonal.
Il suit de là que le demandeur, en l'absence d'une convention, ne peut fonder une prétention civile sur l'arrêté du 29 juin 1954. Les conditions fixées par le contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros lient les parties du 1er juin 1957 à fin novembre 1957, soit dès l'affiliation de l'intimé à une association signataire (RO 71 I 306) jusqu'à la cessation des rapports de service. Suivant l'arrêt attaqué, la différence entre le salaire touché et le salaire garanti s'élève à 1100 fr. L'intimé n'a pas réclamé l'intérêt moratoire.
2. L'intimé invoque en outre la nullité des clauses contractuelles relatives au paiement du salaire.
L'art. 326 CO est un cas d'application des art. 19 et 20 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 ad art. 326 CO). Une convention privée contraire à une réglementation de droit public n'est inefficace que si la nullité est expressément prévue comme sanction de l'illicéité, ou découle du sens et du but de la règle violée (RO 45 II 551; 47 II 464; 60 II 315; 80 II 329; 81 II 619). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel soit l'effet recherché par l'arrêté du 29 juin 1954. On peut d'ailleurs douter que le recourant eût consenti à payer d'emblée un salaire de magasinier au jeune Rodriguez, âgé de 15 1/2 ans, alors que les apprentis ont droit, d'après le contrat collectif, à 100, 150 ou 200 fr. (cf. art. 20 al. 2 CO).
3. La juridiction cantonale, délaissant les moyens de l'intimé, se fonde sur l'abus de droit. Selon l'art. 4 de l'arrêté genevois, l'employeur doit s'assurer, avant de laisser travailler un étranger, que celui-ci est autorisé à prendre un emploi; Martinez n'en a rien fait.
Il est certes choquant que le recourant tire profit de son omission. Toutefois c'est d'accord avec son employé, soit son représentant légal, également au service du recourant, que Martmez a fixé un salaire (250 fr. par mois, au début, avec augmentations successives jusqu'à 450 fr., en mai 1957) qui paraît normal, vu l'âge de l'employé; l'intimé n'a d'ailleurs formé sa demande qu'après avoir signifié son congé. Or, seule une atteinte portée délibérément et de mauvaise foi aux droits privés d'une partie procéderait de l'exercice abusif d'un droit; en l'absence de tout élément autre que l'infraction aux prescriptions de police, le moyen tiré de l'art. 2 al. 2 CC reviendrait à conférer, par un détour, à la réglementation de droit public le caractère de disposition impérative de droit civil; il ne serait fondé que si l'employeur, par une attitude contraire à la bonne foi, avait dissuadé son employé de s'annoncer à la police des étrangers ou l'en avait empêché. L'arrêt attaqué ne constate rien de tel. Accordée à des mineurs étrangers, l'autorisation de prendre emploi se limite d'ailleurs, dans la règle, à la qualité de garçon de course ou d'apprenti; la rémunération actuelle de ces derniers s'élève à 100 fr. par mois pour la première année; il est douteux que l'intimé eût pu prétendre d'emblée au salaire de magasinier, qui était de 530 fr. à son entrée au service du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimé José Rodriguez 1100 fr.
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Contrat de travail. Salaire; contenu du contrat; abus de droit. Art. 330 al. 1, 326 CO; art. 2 CC.
Effets de droit privé d'un arrêté cantonal qui subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions d'un contrat collectif n'ayant pas reçu force obligatoire générale (consid. 1).
Une convention de salaire contraire à la réglementation de droit public est-elle nulle? (consid. 2).
L'employeur qui invoque la liberté de contracter commet-il un abus de droit (consid. 3)?
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Sachverhalt ab Seite 424
A.- François Martinez exploite un commerce de primeurs en gros, à Genève. Il eut à son service, du 1er septembre 1955 à fin novembre 1957, José Rodriguez, de nationalité espagnole, né le 16 février 1940. Il est partie au contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros; son employé n'est devenu membre d'une association signataire qu'en juin 1957; le contrat n'a pas reçu force obligatoire générale. Un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 29 juin 1954 (art. 3) subordonne l'octroi aux étrangers d'un permis de séjour en vue de prendre emploi à la condition que l'employeur se conforme aux dispositions des contrats collectifs. Martinez s'est abstenu de demander une autorisation de travail pour son employé.
B.- En décembre 1957, Rodriguez a assigné son employeur devant les Conseils de prud'hommes en paiement de 6020 fr., représentant la différence entre le salaire garanti par le contrat collectif et celui qu'il a effectivement touché. Martinez a reconnu devoir 740 fr. pour solde de salaire au 30 septembre 1957; il conteste toute obligation pour la période précédant l'affiliation du demandeur. C. - Le 19 février 1958, les Conseils de prud'hommes ont admis la demande. Ce serait un abus de droit, expose le jugement, que de se soustraire, en s'abstenant de requérir l'autorisation de travail, aux conditions de rémunération fixées impérativement par l'arrêté cantonal.
Par arrêt du 8 avril 1958, la Chambre d'appel a confirmé ce jugement, faisant siens les motifs des premiers juges. Elle considère comme reconnue une somme de 1100 fr.; elle ajoute au chiffre articulé par le défendeur une somme de 360 fr. représentant la différence due pour les mois d'octobre et novembre 1957: l'employé est resté affilié, en effet, jusqu'à la cessation des services.
D.- Martinez recourt en réforme. L'intimé a conclu au rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les conditions du contrat de travail peuvent être fixées librement, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la loi ni aux moeurs (art. 326 CO). L'employeur paie le salaire convenu, usuel ou fixé par des contrats-types ou des contrats collectifs obligatoires pour lui (art. 330 al. 1 CO).
a) L'intimé soutient que l'arrêté cantonal du 29 juin 1954 produit des effets de droit civil et confère à l'employé un droit au salaire minimum prévu dans la convention collective. Suivant l'arrêt attaqué, cependant, telle n'est pas la portée de cette réglementation, qui, par les conditions mises à l'octroi du permis de séjour, se borne à contraindre indirectement l'employeur à s'engager à rémunérer son personnel étranger d'après la convention; c'est pourquoi les premiers juges ont eu recours à la notion d'abus de droit. S'agissant de l'application du droit cantonal, le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'interprétation qu'ils en ont donnée.
b) Il n'est d'ailleurs guère concevable qu'une prétention civile puisse être déduite d'une règle de droit public qui se borne à exercer une pression pour amener les parties à contracter à des conditions déterminées. On ne saurait suivre l'intimé lorsqu'il invoque, par analogie, l'art. 27 de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques. Cette prescription, interprétée comme une norme impérative de droit civil, applicable même en l'absence d'une autorisation au sens des art. 48 et 52 de la loi, détermine le montant du supplément de salaire prévu à l'art. 336 al. 2 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 ad art. 336 CO; SCHÖNENBERGER, ZSR 1933, p. 89 a, 90 a); en dehors du cadre de la LTF, une règle cantonale impérative n'est valide que si elle peut se fonder sur cette disposition du code des obligations. En l'espèce, le droit civil fédéral ne confère pas un droit au salaire minimum.
c) Il n'est pas moins douteux que le législateur cantonal, eût-il imposé directement les conditions de salaire pratiquées dans le contrat collectif, aurait été habilité à édicter une telle règle de droit civil. Certes il a été jugé que lorsqu'un canton introduit une réforme sociale en harmonie avec le droit fédéral, il peut en accroître l'efficacité par un moyen de droit privé (RO 73 I 229), sans outrepasser le cadre de l'art. 6 al. 1 CC. Pour des raisons plausibles d'ordre public, le législateur cantonal recourt à des moyens de contrainte d'ordre civil qui ne heurtent ni le sens ni l'esprit du droit privé fédéral. L'arrêt cité a trait aux vacances payées rendues obligatoires pour sauvegarder la santé publique; le moyen civil, dans ce cas, servait le but d'intérêt public. En l'espèce, la garantie d'un salaire minimum aux seuls employés étrangers constituerait, en l'absence de toute réforme sociale, une norme indépendante dérogeant aux principes fondamentaux du droit des contrats; on évite efficacement la sous-enchère des travailleurs étrangers par la contrainte indirecte prévue dans l'arrêté cantonal.
Il suit de là que le demandeur, en l'absence d'une convention, ne peut fonder une prétention civile sur l'arrêté du 29 juin 1954. Les conditions fixées par le contrat collectif de travail des importateurs de primeurs en gros lient les parties du 1er juin 1957 à fin novembre 1957, soit dès l'affiliation de l'intimé à une association signataire (RO 71 I 306) jusqu'à la cessation des rapports de service. Suivant l'arrêt attaqué, la différence entre le salaire touché et le salaire garanti s'élève à 1100 fr. L'intimé n'a pas réclamé l'intérêt moratoire.
2. L'intimé invoque en outre la nullité des clauses contractuelles relatives au paiement du salaire.
L'art. 326 CO est un cas d'application des art. 19 et 20 CO (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 ad art. 326 CO). Une convention privée contraire à une réglementation de droit public n'est inefficace que si la nullité est expressément prévue comme sanction de l'illicéité, ou découle du sens et du but de la règle violée (RO 45 II 551; 47 II 464; 60 II 315; 80 II 329; 81 II 619). Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que tel soit l'effet recherché par l'arrêté du 29 juin 1954. On peut d'ailleurs douter que le recourant eût consenti à payer d'emblée un salaire de magasinier au jeune Rodriguez, âgé de 15 1/2 ans, alors que les apprentis ont droit, d'après le contrat collectif, à 100, 150 ou 200 fr. (cf. art. 20 al. 2 CO).
3. La juridiction cantonale, délaissant les moyens de l'intimé, se fonde sur l'abus de droit. Selon l'art. 4 de l'arrêté genevois, l'employeur doit s'assurer, avant de laisser travailler un étranger, que celui-ci est autorisé à prendre un emploi; Martinez n'en a rien fait.
Il est certes choquant que le recourant tire profit de son omission. Toutefois c'est d'accord avec son employé, soit son représentant légal, également au service du recourant, que Martmez a fixé un salaire (250 fr. par mois, au début, avec augmentations successives jusqu'à 450 fr., en mai 1957) qui paraît normal, vu l'âge de l'employé; l'intimé n'a d'ailleurs formé sa demande qu'après avoir signifié son congé. Or, seule une atteinte portée délibérément et de mauvaise foi aux droits privés d'une partie procéderait de l'exercice abusif d'un droit; en l'absence de tout élément autre que l'infraction aux prescriptions de police, le moyen tiré de l'art. 2 al. 2 CC reviendrait à conférer, par un détour, à la réglementation de droit public le caractère de disposition impérative de droit civil; il ne serait fondé que si l'employeur, par une attitude contraire à la bonne foi, avait dissuadé son employé de s'annoncer à la police des étrangers ou l'en avait empêché. L'arrêt attaqué ne constate rien de tel. Accordée à des mineurs étrangers, l'autorisation de prendre emploi se limite d'ailleurs, dans la règle, à la qualité de garçon de course ou d'apprenti; la rémunération actuelle de ces derniers s'élève à 100 fr. par mois pour la première année; il est douteux que l'intimé eût pu prétendre d'emblée au salaire de magasinier, qui était de 530 fr. à son entrée au service du recourant.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant est condamné à payer à l'intimé José Rodriguez 1100 fr.
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Contratto di lavoro. Mercede; tenore del contratto; abuso di diritto. Art. 330 cp. 1, 326 CO; art. 2 CC.
Effetti di diritto civile di un decreto cantonale che fa dipendere il rilascio agli stranieri di un permesso di soggiorno a scopo di lavoro dalla condizione che il datore di lavoro si conformi alle disposizioni di un contratto collettivo cui non è stato conferito carattere obbligatorio generale (consid. 1).
È nulla una pattuizione di salario contraria all'ordinamento di diritto pubblico? (consid. 2).
Commette il datore di lavoro che invoca la libertà di contratto un abuso di diritto? (consid. 3).
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84 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Klägerin, die Firma Wittenauer & Co. in St.Gallen, stellt seit 1932 Kinderspielhosen her, die mit langen Hosenbeinen und einem von Trägern gehaltenen Brustlatz ausgestattet sind. Am 4. April 1935 liess sie für diese Überhosen eine zusammensetzte Wort-Bildmarke eintragen. Diese besteht aus der Wiedergabe eines mit den Überhosen bekleideten Kindes, sowie den Wörtern "Farmer" und darunter, in kleineren Buchstaben, "hösli". Diese Marke wurde am 15. März 1955 unter Nr. 155 198 erneuert.
Am 27. Februar 1941 hinterlegte die Klägerin unter Nr. 99 323 eine weitere Marke, die aus der Darstellung zweier spielender Kinder und dem darunter angebrachten Wort "Farmerli" gebildet wird.
Die Beklagte, die Firma Egger, Eisenhut & Co. in Aarwangen, nahm 1942 die Herstellung gleichartiger Kinderspielhosen auf, für die sie in der Werbung und beim Verkauf an die Ladengeschäfte die Bezeichnungen "Farmerhosen", "Farmerhösli" oder "Farmerli" gebrauchte. Hiegegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1946 Einspruch unter Hinweis darauf, dass die Verwendung dieser Bezeichnungen ihre Wortmarken "Farmer" und "Farmerli" verletze. Die Beklagte wandte mit Schreiben vom 5. März 1946 ein, es handle sich bei den Ausdrücken "Farmerhösli" und "Farmerli" um Sachbezeichnungen.
Die Klägerin liess die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. Juni 1952 forderte sie dann aber die Beklagte erneut auf, bei der Werbung für ihre Kinderüberhosen das Wort "Farmer" nicht zu verwenden. Die Beklagte beharrte jedoch auf ihrem früher eingenommenen Standpunkt.
Nachdem die Klägerin weitere drei Jahre zugewartet hatte, wurde sie am 23. November 1955 erneut bei der Beklagten vorstellig, ohne damit Erfolg zu haben.
B.- Am 16. März 1957 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Unterlassungs-, Feststellungs- und Schadenersatzklage. Sie beantragte, der Beklagten sei die Verwendung des Wortes "Farmer" beim Anbieten und beim Verkauf von Kinderspielkleidern und Überkleidern im allgemeinen zu verbieten und es sei festzustellen, dass die Beklagte die Marken- und Wettbewerbsrechte der Klägerin durch die Verwendung der Bezeichnung "Farmer" verletzt habe. Ferner verlangte sie Fr. 30 000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.- Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 6. März 1958 die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Wortbestandteil "Farmerhösli" - und damit auch der darauf bezügliche Diminutiv "Farmerli" - sei nicht schutzfähig, da es sich dabei von Anfang an um eine Sachbezeichnung gehandelt habe; selbst wenn aber ursprünglich ein schutzfähiges Zeichen vorgelegen hätte, so sei es nachträglich zum Freizeichen geworden. Zu der von der Beklagten ebenfalls erhobenen Einrede der Verwirkung des Klagerechts nahm das Handelsgericht nicht Stellung.
D.- Mit der Berufung hält die Klägerin ihre Klagebegehren aufrecht und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ...
2. Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, die dem Gemeingut angehören, markenrechtlich nicht schutzfähig. Unter den Begriff des Gemeingutes in diesem Sinne fallen nach allgemein anerkannter Auffassung neben primitiven Zeichen, die der markenmässigen Kennzeichnungskraft entbehren, auch Sachbezeichnungen und blosse Beschaffenheitsangaben, sowie die sogenannten Freizeichen, d.h. Zeichen, die an sich Marken eines Einzelnen sein könnten (oder es sogar einmal waren), die aben wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen.
3. a) Die Beklagte und die Vorinstanz sind der Auffassung, die in den streitigen Marken der Klägerin enthaltenen Wortbestandteile "Farmer/hösli" und "Farmerli" seien nicht schutzfähig, weil sie von Anfang an blosse Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben dargestellt hätten.
b) Sachbezeichnungen sind, wie schon der Sinn des Wortes besagt, Ausdrücke, die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der für die betreffende Ware in Betracht kommenden Verkehrskreise dazu dienen, eine bestimmte Sache zu benennen. Solche Bezeichnungen sind für den Verkehr unentbehrlich und müssen darum jedem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehen, damit er überhaupt in der Lage ist, für eine von ihm hergestellte oder vertriebene Ware zu werben. Es geht daher nicht an, dass ein Einzelner solche Sachnamen für sich allein in Anspruch nimmt. Die gleichen Überlegungen treffen auch auf blosse Beschaffenheitsangaben zu, d.h. auf Ausdrücke, welche die Eigenschaften einer Ware umschreiben oder auf die Art ihrer Herstellung oder ihren Verwendungszweck hinweisen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt indessen nicht schon jede entfernte Anspielung dieser Art als Beschaffenheitsangabe im Rechtssinn. Lässt sich die sachliche Beziehung erst unter Zuhilfenahme der Phantasie. auf dem Wege der Ideenverbindung erkennen, so liegt keine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe vor. Von einer solchen kann vielmehr erst gesprochen werden, wo die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass die sachliche Beziehung unmittelbar, ohne besondere Gedankenarbeit, in die Augen springt (BGE 83 II 218 und dort erwähnte Entscheide; ferner BGE 56 II 409, 230, BGE 54 II 406).
Auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist bei der Entscheidung der Frage, ob eine Marke als blosse Sachbezeichnung oder Beschaffenheitsangaben zu betrachten sei, ist in der oben erwähnten Rechtsprechung nie ausdrücklich festgestellt worden. Es versteht sich aber der Natur der Sache nach von selbst, dass es massgebend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ankommen muss. Denn nur wenn schon damals der oben umschriebene enge Zusammenhang zwischen der Ware und dem dafür hinterlegten Zeichen bestand, kann von einem Bedürfnis gesprochen werden, die Bezeichnung für den allgemeinen Gebrauch frei zu halten. Eine nach der Eintragung der Marke eingetretene Änderung der Verhältnisse ist erst für die später zu erörternde weitere Frage von Bedeutung, ob ein ursprünglich markenfähiges Zeichen im Laufe der Zeit zum Freizeichen entartet und aus diesem Grunde Gemeingut geworden sei.
c) Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der älteren Marke der Klägerin, "Farmer/hösli" vom zutreffenden Begriff der Sachbezeichnung und Beschaffenheitsangabe ausgegangen; sie hat sodann wenigstens grundsätzlich auch nicht verkannt, dass es auf die Verhältnisse zur Zeit der Markeneintragung ankommt. Dagegen hat sie dann diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht richtig angewendet. Sie hat namentlich bei der Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die streitige Marke um die Zeit ihrer Eintragung hervorzurufen geeignet war, die spätere Entwicklung in unzulässiger Weise mitberücksichtigt. Sie gibt zwar zu, es habe durch das Beweisverfahren nur abgeklärt werden können, was man zur Zeit, d.h. heute, unter dem Ausdruck "Farmerhösli" versteht. Sie verweist dann aber auf die Erklärung des Schöpfers der Marke, des Reklamefachmannes A. Huber, wonach der Ausdruck "Farmerhosen" gewählt worden sei, weil in den Jahren 1933/34 "bei den Kindern alles gezogen habe, was ein wenig nach Amerika roch". Hieran anschliessend bemerkt die Vorinstanz sodann, wenn die Bezeichnung "Farmer" in der damaligen Zeit sogar bei den Kindern die Vorstellung von Amerika wachgerufen habe, so dürften ohne weiteres bei der Käuferschaft "die nötigen Kenntnisse" vorausgesetzt werden. Unter den "nötigen Kenntnissen" versteht die Vorinstanz dabei, wie den vorangehenden Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, die Kenntnis, wie ein amerikanischer Bauer heisse und welche Überkleider in Amerika getragen werden.
Selbst wenn man dies als tatsächliche Feststellung hinzunehmen hat, so ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass die streitige Marke für sich allein betrachtet im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung (1935) unmittelbar, ohne Zuhilfenahme der Phantasie, ohne besondere Ideenverbindung und ohne Gedankenarbeit auf die Sache selbst geführt hätte, d.h. auf die Vorstellung, dass es sich bei der so bezeichneten Ware um Kinderspielkleider von bestimmter Machart handle, nämlich um Überkleider mit langen Hosenbeinen, Trägern und Brustlatz. Gewiss ist das im Wortbestandteil "Farmerhösli" enthaltene Wort "Hösli" als Sachbezeichnung schutzunfähig. Aber wie auf den ersten Blick erkennbar ist, liegt das Hauptgewicht nicht auf diesem Wort, das klein und untergeordnet gedruckt ist, sondern auf dem gross und fett geschriebenen, alles beherrschenden Wort "Farmer". Der untergeordnete Ausdruck "Hösli" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Verkleinerung, also kleine oder auch kurze Hosen. Aber welcher Art diese kleinen oder kurzen Hosen wären, oder dass es sich dabei um ein über den ganzen Körper gezogenes Kleidungsstück handle, lässt der Ausdruck nicht vermuten, und noch weniger, dass diese Hosen von ganz besonderer Machart seien. "Hösli" kann verschiedenes bedeuten: Kurze Hosen, Turnhose, Badehose, Unterhose, insbesondere auch ein Unterkleid für Kinder. Dass Spielüberkleider für Kinder gemeint seien, konnte dagegen aus dem Wort "Farmerhösli" im Jahre 1935 nicht gefolgert werden, auf jeden Fall nicht auf einfachem Wege, sondern höchstens durch komplizierte Überlegungen, unter Zuhilfenahme etlicher Phantasie, durch keineswegs auf der Hand liegende Gedankenarbeit. Ebenso ist ausgeschlossen, dass der fettgedruckte Ausdruck "Farmer" die Besonderheit dieser Spielüberkleidung für Kinder hätte andeuten können, geschweige denn in jener einfachen und unmittelbaren Weise, wie dies nach der Rechtsprechung nötig wäre, damit man die Marke als Sachbezeichnung ansehen könnte. Sofern man in der Marke überhaupt eine Anspielung auf die Sache oder ihre Eigenschaften erblicken wollte, so wäre diese Anspielung auf jeden Fall im Jahre 1935 zu entfernt, zu weit abliegend gewesen, als dass sie als Sachhinweis im Sinne der Rechtsprechung hätte gelten können.
d) Hinsichtlich der jüngeren Marke "Farmerli" vom Jahre 1941 hat die Vorinstanz auf Grund der Zeugeneinvernahmen erklärt, der Ausdruck "Farmerli" werde im Publikum allgemein als Diminutiv von "Farmerhösli" aufgefasst, und nicht etwa als Diminutiv des Wortes "Farmer".
Wie aus dem Zusammenhang eindeutig hervorgeht, betrifft diese Feststellung indessen nur die heute bestehende Lage; dagegen fehlt eine Feststellung der Vorinstanz darüber, ob dies schon von Anfang an, im Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke "Farmerli" im Jahre 1941, der Fall war. Abgesehen hievon hat die Vorinstanz aber die massgebende Frage überhaupt nicht geprüft, ob diese jüngere Wort-Bildmarke für sich genommen im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung für die in Betracht kommenden Abnehmerkreise einen Hinweis auf die Sache im oben dargelegten Sinn dargeboten habe. Selbst unter Einbezug des bildlichen Markenbestandteils, d.h. der beiden Kinderfiguren, kann man jedoch dem Wort "Farmerli" nichts entnehmen, was zur Zeit der Hinterlegung als solcher Hinweis hätte verstanden werden können.
e) Waren somit die streitigen Marken im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung keine Sachbezeichnungen bezw. Beschaffenheitsangaben im Sinne der Rechtsprechung, so waren sie ursprünglich als Marken schutzfähig.
4. Im weiteren ist zu prüfen, ob die beiden Markenbestandteile "Farmerhösli" und "Farmerli" sich im Laufe der Jahre zum Warennamen für Kinderspielkleider der in Frage stehenden Machart entwickelt haben, also Freizeichen im eingangs erwähnten Sinne geworden sind und daher ihren Charakter als Sonderzeichen eines bestimmten Herstellers, nämlich des Klägers, eingebüsst haben.
a) Beweispflichtig für eine solche Umwandlung ist die Beklagte. An den Beweis sind gemäss Lehre und Rechtsprechung strrenge Anforderungen zu stellen, weil eine derartige Umwandlung einer eingetragenen Marke etwas Aussergewöhnliches bedeutet (BGE 62 II 324 f. und dort erwähnte Entscheide). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entwicklung zum Freizeichen erst vollzogen, wenn bei sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen das Bewusstsein der Zugehörigkeit einer Marke zu einem bestimmten Produzenten oder Händler entschwunden ist (BGE 83 II 219).
Unter den massgebenden beteiligten Verkehrskreisen sind dabei einerseits die Fabrikanten und Händler, anderseits das kaufende Publikum zu verstehen. Es genügt daher nicht, dass bloss das Publikum die Herkunftsbezeichnung für die Sachbezeichnung nimmt, was gerade bei erfolgreichen Marken etwa der Fall ist (vgl. BGE 57 II 607). Auch die Zwischenhändler und die allfälligen Hersteller gleicher Waren müssen sich der Eigenschaft eines Zeichens als Marke einer bestimmten Person oder Firma nicht mehr erinnern. Das setzt in der Regel voraus, dass der Inhaber der Marke deren Benützung als Warenzeichen für Erzeugnisse Dritter widerspruchslos geduldet hat (BGE 57 II 607), dass also mit andern Worten ein "emploi paisible d'un signe par l'ensemble des producteurs" feststellbar ist (BGE 83 II 219). Jedoch darf selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen nicht ohne weiteres auf Verzicht und daherigen Verfall des Zeichens an die Allgemeinheit geschlossen werden. Die Entwicklung muss vielmehr so weit gediehen sein, dass sich das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen als unzugänglich erweist (BGE 62 II 325 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Richtlinien nimmt auch das angefochtene Urteil zum Ausgangspunkt. Ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz kann indessen nicht zugestimmt werden.
b) Hinsichtlich der Verhältnisse beim kaufenden Publikum hat die Vorinstanz das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen dahin zusammengefasst, dass von jenem der Begriff "Farmerhösli" allgemein nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung für eine bestimmte, von verschiedenen Fabrikanten hergestellte Art von Kinderüberkleidern aufgefasst werde. Das trifft gemäss den von der Vorinstanz gemachten Einzelfeststellungen zwar für die Mehrheit der Fälle zu, gilt aber doch nicht ausnahmslos. So erklärte der von der Vorinstanz als glaubhaft befundene Zeuge Leib, Verkaufschef des Ladengeschäftes Rüfenacht & Heuberger in Bern, dass von 70% der Kunden die Marke "Farmerhösli" als Sachbezeichnung verwendet werde; die Bezeichnung werde immer mehr zu einem Allgemeinbegriff für die Gattung des Artikels.
Hieraus, sowie aus den andern von der Vorinstanz erwähnten Aussagen von Käuferinnen oder aus Angaben des Verkaufspersonals über die Gepflogenheiten der Käuferschaft geht hervor, dass beim Publikum die Entwicklung der Marke "Farmerhösli" zur Sachbezeichnung schon sehr weit fortgeschritten, ja nahezu allgemein geworden ist, und dass eine allgemeine Neigung in dieser Richtung festzustellen ist. Mit dieser tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz ist indessen die Frage noch nicht entschieden. Denn sie betrifft nur einen der gemäss Lehre und Rechtsprechung massgebenden Verkehrskreise.
c) In Bezug auf die Verhältnisse bei der Händlerschaft erklärt die Vorinstanz, auch bei den Einzelverkäufern (Detaillisten) sei das Ergebnis "im allgemeinen gleich". Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist aber für die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erforderlich, dass keinem der befragten Händler der Markencharakter des Zeichens mehr bewusst ist. Erst dann ist der rechtliche Schluss erlaubt, dass ein Zeichen allgemein (was nicht dasselbe ist wie die von der Vorinstanz gebrauchte unbestimmte Wendung "im allgemeinen") als Sachbezeichnung aufgefasst werde. Diese Voraussetzung ist aber nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz nicht erfüllt. Danach vertrat wohl das befragte Verkaufspersonal überall die Meinung, unter "Farmerhösli" sei eine bestimmte Art von Kinderüberkleidern zu verstehen, die von verschiedenen Fabrikanten und in verschiedenen Qualitäten hergestellt würden. Bei den Geschäftsinhabern und leitenden Persönlichkeiten grosser Verkaufsgeschäfte verhielt sich die Sache dagegen nach den von der Vorinstanz festgehaltenen Ergebnissen des Beweisverfahrens anders. Danach hat der Verkaufschef Leib von der Firma Rüfenacht & Heuberger in Bern erklärt, seine Firma wolle der Klägerin im Kampf gegen die Verwässerung ihrer Marke helfen, und er selber weise das Verkaufspersonal an, nur die Ware der Klägerin als "Farmerli" zu bezeichnen. Die Zeugin Ruckli, Inhaberin eines Verkaufsgeschäftes in Basel, sagte ebenfalls aus, dass sie persönlich die "Farmerhösli" der Klägerin und die Overalls anderer Firmen unterscheide. Der Abteilungschef Hermann vom Kaufhaus Globus erwähnte, man nehme es in andern Geschäften mit der Marke der Klägerin zum Teil nicht so genau wie beim Globus, d.h. also mit andern Worten, dass man es beim Globus damit genau nehme. Frau Grollimund, Inhaberin des Kinderkleidergeschäftes Handar AG in Zürich, brauchte in ihrem Geschäft den Ausdruck "Farmerhösli" im Sinne einer Sachbezeichnung, aber nur bis zur Reklamation der Klägerin, und der Leiter der Kinderkleiderabteilung der Firma Oscar Weber in Zürich, Ribi, erklärte ebenfalls, man habe bis zur Intervention der Klägerin alle Kinderüberhosen als "Farmerli" oder "Farmerhosen" bezeichnet, aber seither werde diese Sachbezeichnung beim Inserieren und Ausstellen der Ware vermieden.
Aus diesen Feststellungen der Vorinstanz geht somit hervor, dass es leitende Personen grösserer Kaufhäuser wie auch Inhaber kleinerer Geschäfte gibt, bei denen das Wissen um den Markencharakter der streitigen Zeichen auch heute noch eindeutig vorhanden ist. Ob dieses Bewusstsein ununterbrochen bestand oder erst durch das Einschreiten der Klägerin wieder wachgerufen wurde, ob einzelne dieser Personen lediglich aus geschäftlichen Gründen vom Gebrauch der Marke als Sachbezeichnung absahen usw., ist belanglos. Rechtlich entscheidend ist, dass nicht gesagt werden kann, das Wissen um die klägerische Marke sei gänzlich verschwunden. Das genügt, um die Umwandlung der Marke in ein Freizeichen zu verneinen.
d) Was schliesslich die Verhältnisse bei den Herstellern solcher Überkleider für Kinder anbelangt, so erklärt die Vorinstanz, sie seien "ungefähr gleich" wie bei den Händlern.
Sie schliesst dies aus den Aussagen der Zeugen Frau Grollimund (Handar AG.) und Ribi (Abteilungschef bei Oscar Weber), wonach es bei den Fabrikanten üblich sei, Überhosen dieser Art als "Farmerhosen" oder Overalls zu offerieren; im mündlichen Verkehr werde von "Farmerhosen" gesprochen, im schriftlichen Verkehr seit der Intervention der Klägerin mehr von "Overalls". Gerade das zeigt aber, dass infolge des Einschreitens der Klägerin auch bei Fabrikanten das Wissen um die Markennatur des Zeichens wieder lebendig geworden ist. Zwar kamen gewisse Übergriffe vor, aber dabei handelte es sich offenbar nur um Versuche von Konkurrenten der Klägerin, aus deren bekannter Marke Nutzen zu ziehen. Dass diese Konkurrenten vom Bestehen der klägerischen Marken als Sonderzeichen wussten, erhellt sodann auch aus den zahlreichen von der Klägerin vorgelegten Schreiben von Konkurrenzfirmen und Zeitungsredaktionen aus den Jahren 1943-1957, worin sich diese auf die Vorstellungen der Klägerin hin bereit erklärten, auf die geltend gemachten Markenrechte Rücksicht zu nehmen. Das schliesst die Annahme einer Entwicklung der Marke zum Freizeichen aus.
Die Vorinstanz meint freilich, eine Anerkennung der Rechte der Klägerin könne in diesem Verhalten der Konkurrenzfirmen nicht ohne weiteres erblickt werden; denn vermutlich hätten sich diese nur zu Zugeständnissen bequemt, weil sie sich durch die Androhung von Prozessen einschüchtern liessen oder weil ihnen der vorliegende Prozess oder derjenige gegen die Firma Sommer & Co. bekannt war und sie deren Ergebnis abwarten wollten. ohne sich ihrerseits in ein Verfahren verwickeln zu lassen.
Es kommt indessen nichts darauf an, ob eine förmliche Anerkennung der Markenrechte der Klägerin durch Dritte vorliegt, und sodann wird mit dieser Erklärung der Vorinstanz die rechtlich entscheidende Tatsache nicht aus der Welt geschafft, dass infolge dieses Vorgehens de Klägerin die Konkurrenzfirmen jenes Wissen hatten, das die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ausschliesst.
e) Die Vorinstanz begründet die Klageabweisung auch noch damit, dass die Entwicklung der Marke der Klägerin zur Sachbezeichnung durch die Intervention der Klägerin nicht wirksam aufgehalten werden konnte. Diese Bemerkung knüpft offenbar an die Ausführungen in BGE 62 II 325 an, wonach die Umwandlung erst anzunehmen ist, wenn das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen nicht zugänglich ist. Hievon könnte aber erst dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung bereits dazu geführt hätte, dass die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke zur Ware der Klägerin bei sämtlichen beteiligten Kreisen entschwunden wäre. Das trifft hier nach den oben gemachten Ausführungen mindestens für einen Teil der Verkäuferschaft und der Fabrikanten nicht zu. Die Frage nach dem Gelingen oder Misslingen einer Rückwandlung stellt sich daher überhaupt nicht.
5. Ist somit davon auszugehen, dass die beiden streitigen Marken der Klägerin gültig entstanden sind und grundsätzlich heute noch zu Recht bestehen, so fragt sich weiter, ob das Klagerecht der Klägerin gegenüber den der Beklagten vorgeworfenen Verletzungshandlungen verwirkt sei, wie die Beklagte schon im kantonalen Verfahren und auch in der Berufungsantwort wieder geltend gemacht hat. Da die Vorinstanz zu dieser Frage nicht Stellung genommen hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie dies nachhole. Ferner wird sie gegebenenfalls auch die einzelnen Klagebegehren materiell zu beurteilen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 6. März 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Sachbezeichnung, Freizeichen; MSchG Art. 3 Abs. 2. Begriff der Sachbezeichnung; massgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über das Vorliegen einer solchen (Erw. 2, 3 a, b).
Schutzfähigkeit der Marken "Farmerhösli" bzw. "Farmerli" für Kinder-Spielüberkleider bestimmter Machart (Erw. 3 c-e).
Voraussetzungen der Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen (Erw. 4).
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de
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civil law
| 1,958 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,025 |
84 II 429
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84 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Klägerin, die Firma Wittenauer & Co. in St.Gallen, stellt seit 1932 Kinderspielhosen her, die mit langen Hosenbeinen und einem von Trägern gehaltenen Brustlatz ausgestattet sind. Am 4. April 1935 liess sie für diese Überhosen eine zusammensetzte Wort-Bildmarke eintragen. Diese besteht aus der Wiedergabe eines mit den Überhosen bekleideten Kindes, sowie den Wörtern "Farmer" und darunter, in kleineren Buchstaben, "hösli". Diese Marke wurde am 15. März 1955 unter Nr. 155 198 erneuert.
Am 27. Februar 1941 hinterlegte die Klägerin unter Nr. 99 323 eine weitere Marke, die aus der Darstellung zweier spielender Kinder und dem darunter angebrachten Wort "Farmerli" gebildet wird.
Die Beklagte, die Firma Egger, Eisenhut & Co. in Aarwangen, nahm 1942 die Herstellung gleichartiger Kinderspielhosen auf, für die sie in der Werbung und beim Verkauf an die Ladengeschäfte die Bezeichnungen "Farmerhosen", "Farmerhösli" oder "Farmerli" gebrauchte. Hiegegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1946 Einspruch unter Hinweis darauf, dass die Verwendung dieser Bezeichnungen ihre Wortmarken "Farmer" und "Farmerli" verletze. Die Beklagte wandte mit Schreiben vom 5. März 1946 ein, es handle sich bei den Ausdrücken "Farmerhösli" und "Farmerli" um Sachbezeichnungen.
Die Klägerin liess die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. Juni 1952 forderte sie dann aber die Beklagte erneut auf, bei der Werbung für ihre Kinderüberhosen das Wort "Farmer" nicht zu verwenden. Die Beklagte beharrte jedoch auf ihrem früher eingenommenen Standpunkt.
Nachdem die Klägerin weitere drei Jahre zugewartet hatte, wurde sie am 23. November 1955 erneut bei der Beklagten vorstellig, ohne damit Erfolg zu haben.
B.- Am 16. März 1957 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Unterlassungs-, Feststellungs- und Schadenersatzklage. Sie beantragte, der Beklagten sei die Verwendung des Wortes "Farmer" beim Anbieten und beim Verkauf von Kinderspielkleidern und Überkleidern im allgemeinen zu verbieten und es sei festzustellen, dass die Beklagte die Marken- und Wettbewerbsrechte der Klägerin durch die Verwendung der Bezeichnung "Farmer" verletzt habe. Ferner verlangte sie Fr. 30 000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.- Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 6. März 1958 die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Wortbestandteil "Farmerhösli" - und damit auch der darauf bezügliche Diminutiv "Farmerli" - sei nicht schutzfähig, da es sich dabei von Anfang an um eine Sachbezeichnung gehandelt habe; selbst wenn aber ursprünglich ein schutzfähiges Zeichen vorgelegen hätte, so sei es nachträglich zum Freizeichen geworden. Zu der von der Beklagten ebenfalls erhobenen Einrede der Verwirkung des Klagerechts nahm das Handelsgericht nicht Stellung.
D.- Mit der Berufung hält die Klägerin ihre Klagebegehren aufrecht und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ...
2. Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, die dem Gemeingut angehören, markenrechtlich nicht schutzfähig. Unter den Begriff des Gemeingutes in diesem Sinne fallen nach allgemein anerkannter Auffassung neben primitiven Zeichen, die der markenmässigen Kennzeichnungskraft entbehren, auch Sachbezeichnungen und blosse Beschaffenheitsangaben, sowie die sogenannten Freizeichen, d.h. Zeichen, die an sich Marken eines Einzelnen sein könnten (oder es sogar einmal waren), die aben wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen.
3. a) Die Beklagte und die Vorinstanz sind der Auffassung, die in den streitigen Marken der Klägerin enthaltenen Wortbestandteile "Farmer/hösli" und "Farmerli" seien nicht schutzfähig, weil sie von Anfang an blosse Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben dargestellt hätten.
b) Sachbezeichnungen sind, wie schon der Sinn des Wortes besagt, Ausdrücke, die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der für die betreffende Ware in Betracht kommenden Verkehrskreise dazu dienen, eine bestimmte Sache zu benennen. Solche Bezeichnungen sind für den Verkehr unentbehrlich und müssen darum jedem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehen, damit er überhaupt in der Lage ist, für eine von ihm hergestellte oder vertriebene Ware zu werben. Es geht daher nicht an, dass ein Einzelner solche Sachnamen für sich allein in Anspruch nimmt. Die gleichen Überlegungen treffen auch auf blosse Beschaffenheitsangaben zu, d.h. auf Ausdrücke, welche die Eigenschaften einer Ware umschreiben oder auf die Art ihrer Herstellung oder ihren Verwendungszweck hinweisen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt indessen nicht schon jede entfernte Anspielung dieser Art als Beschaffenheitsangabe im Rechtssinn. Lässt sich die sachliche Beziehung erst unter Zuhilfenahme der Phantasie. auf dem Wege der Ideenverbindung erkennen, so liegt keine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe vor. Von einer solchen kann vielmehr erst gesprochen werden, wo die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass die sachliche Beziehung unmittelbar, ohne besondere Gedankenarbeit, in die Augen springt (BGE 83 II 218 und dort erwähnte Entscheide; ferner BGE 56 II 409, 230, BGE 54 II 406).
Auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist bei der Entscheidung der Frage, ob eine Marke als blosse Sachbezeichnung oder Beschaffenheitsangaben zu betrachten sei, ist in der oben erwähnten Rechtsprechung nie ausdrücklich festgestellt worden. Es versteht sich aber der Natur der Sache nach von selbst, dass es massgebend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ankommen muss. Denn nur wenn schon damals der oben umschriebene enge Zusammenhang zwischen der Ware und dem dafür hinterlegten Zeichen bestand, kann von einem Bedürfnis gesprochen werden, die Bezeichnung für den allgemeinen Gebrauch frei zu halten. Eine nach der Eintragung der Marke eingetretene Änderung der Verhältnisse ist erst für die später zu erörternde weitere Frage von Bedeutung, ob ein ursprünglich markenfähiges Zeichen im Laufe der Zeit zum Freizeichen entartet und aus diesem Grunde Gemeingut geworden sei.
c) Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der älteren Marke der Klägerin, "Farmer/hösli" vom zutreffenden Begriff der Sachbezeichnung und Beschaffenheitsangabe ausgegangen; sie hat sodann wenigstens grundsätzlich auch nicht verkannt, dass es auf die Verhältnisse zur Zeit der Markeneintragung ankommt. Dagegen hat sie dann diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht richtig angewendet. Sie hat namentlich bei der Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die streitige Marke um die Zeit ihrer Eintragung hervorzurufen geeignet war, die spätere Entwicklung in unzulässiger Weise mitberücksichtigt. Sie gibt zwar zu, es habe durch das Beweisverfahren nur abgeklärt werden können, was man zur Zeit, d.h. heute, unter dem Ausdruck "Farmerhösli" versteht. Sie verweist dann aber auf die Erklärung des Schöpfers der Marke, des Reklamefachmannes A. Huber, wonach der Ausdruck "Farmerhosen" gewählt worden sei, weil in den Jahren 1933/34 "bei den Kindern alles gezogen habe, was ein wenig nach Amerika roch". Hieran anschliessend bemerkt die Vorinstanz sodann, wenn die Bezeichnung "Farmer" in der damaligen Zeit sogar bei den Kindern die Vorstellung von Amerika wachgerufen habe, so dürften ohne weiteres bei der Käuferschaft "die nötigen Kenntnisse" vorausgesetzt werden. Unter den "nötigen Kenntnissen" versteht die Vorinstanz dabei, wie den vorangehenden Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, die Kenntnis, wie ein amerikanischer Bauer heisse und welche Überkleider in Amerika getragen werden.
Selbst wenn man dies als tatsächliche Feststellung hinzunehmen hat, so ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass die streitige Marke für sich allein betrachtet im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung (1935) unmittelbar, ohne Zuhilfenahme der Phantasie, ohne besondere Ideenverbindung und ohne Gedankenarbeit auf die Sache selbst geführt hätte, d.h. auf die Vorstellung, dass es sich bei der so bezeichneten Ware um Kinderspielkleider von bestimmter Machart handle, nämlich um Überkleider mit langen Hosenbeinen, Trägern und Brustlatz. Gewiss ist das im Wortbestandteil "Farmerhösli" enthaltene Wort "Hösli" als Sachbezeichnung schutzunfähig. Aber wie auf den ersten Blick erkennbar ist, liegt das Hauptgewicht nicht auf diesem Wort, das klein und untergeordnet gedruckt ist, sondern auf dem gross und fett geschriebenen, alles beherrschenden Wort "Farmer". Der untergeordnete Ausdruck "Hösli" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Verkleinerung, also kleine oder auch kurze Hosen. Aber welcher Art diese kleinen oder kurzen Hosen wären, oder dass es sich dabei um ein über den ganzen Körper gezogenes Kleidungsstück handle, lässt der Ausdruck nicht vermuten, und noch weniger, dass diese Hosen von ganz besonderer Machart seien. "Hösli" kann verschiedenes bedeuten: Kurze Hosen, Turnhose, Badehose, Unterhose, insbesondere auch ein Unterkleid für Kinder. Dass Spielüberkleider für Kinder gemeint seien, konnte dagegen aus dem Wort "Farmerhösli" im Jahre 1935 nicht gefolgert werden, auf jeden Fall nicht auf einfachem Wege, sondern höchstens durch komplizierte Überlegungen, unter Zuhilfenahme etlicher Phantasie, durch keineswegs auf der Hand liegende Gedankenarbeit. Ebenso ist ausgeschlossen, dass der fettgedruckte Ausdruck "Farmer" die Besonderheit dieser Spielüberkleidung für Kinder hätte andeuten können, geschweige denn in jener einfachen und unmittelbaren Weise, wie dies nach der Rechtsprechung nötig wäre, damit man die Marke als Sachbezeichnung ansehen könnte. Sofern man in der Marke überhaupt eine Anspielung auf die Sache oder ihre Eigenschaften erblicken wollte, so wäre diese Anspielung auf jeden Fall im Jahre 1935 zu entfernt, zu weit abliegend gewesen, als dass sie als Sachhinweis im Sinne der Rechtsprechung hätte gelten können.
d) Hinsichtlich der jüngeren Marke "Farmerli" vom Jahre 1941 hat die Vorinstanz auf Grund der Zeugeneinvernahmen erklärt, der Ausdruck "Farmerli" werde im Publikum allgemein als Diminutiv von "Farmerhösli" aufgefasst, und nicht etwa als Diminutiv des Wortes "Farmer".
Wie aus dem Zusammenhang eindeutig hervorgeht, betrifft diese Feststellung indessen nur die heute bestehende Lage; dagegen fehlt eine Feststellung der Vorinstanz darüber, ob dies schon von Anfang an, im Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke "Farmerli" im Jahre 1941, der Fall war. Abgesehen hievon hat die Vorinstanz aber die massgebende Frage überhaupt nicht geprüft, ob diese jüngere Wort-Bildmarke für sich genommen im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung für die in Betracht kommenden Abnehmerkreise einen Hinweis auf die Sache im oben dargelegten Sinn dargeboten habe. Selbst unter Einbezug des bildlichen Markenbestandteils, d.h. der beiden Kinderfiguren, kann man jedoch dem Wort "Farmerli" nichts entnehmen, was zur Zeit der Hinterlegung als solcher Hinweis hätte verstanden werden können.
e) Waren somit die streitigen Marken im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung keine Sachbezeichnungen bezw. Beschaffenheitsangaben im Sinne der Rechtsprechung, so waren sie ursprünglich als Marken schutzfähig.
4. Im weiteren ist zu prüfen, ob die beiden Markenbestandteile "Farmerhösli" und "Farmerli" sich im Laufe der Jahre zum Warennamen für Kinderspielkleider der in Frage stehenden Machart entwickelt haben, also Freizeichen im eingangs erwähnten Sinne geworden sind und daher ihren Charakter als Sonderzeichen eines bestimmten Herstellers, nämlich des Klägers, eingebüsst haben.
a) Beweispflichtig für eine solche Umwandlung ist die Beklagte. An den Beweis sind gemäss Lehre und Rechtsprechung strrenge Anforderungen zu stellen, weil eine derartige Umwandlung einer eingetragenen Marke etwas Aussergewöhnliches bedeutet (BGE 62 II 324 f. und dort erwähnte Entscheide). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entwicklung zum Freizeichen erst vollzogen, wenn bei sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen das Bewusstsein der Zugehörigkeit einer Marke zu einem bestimmten Produzenten oder Händler entschwunden ist (BGE 83 II 219).
Unter den massgebenden beteiligten Verkehrskreisen sind dabei einerseits die Fabrikanten und Händler, anderseits das kaufende Publikum zu verstehen. Es genügt daher nicht, dass bloss das Publikum die Herkunftsbezeichnung für die Sachbezeichnung nimmt, was gerade bei erfolgreichen Marken etwa der Fall ist (vgl. BGE 57 II 607). Auch die Zwischenhändler und die allfälligen Hersteller gleicher Waren müssen sich der Eigenschaft eines Zeichens als Marke einer bestimmten Person oder Firma nicht mehr erinnern. Das setzt in der Regel voraus, dass der Inhaber der Marke deren Benützung als Warenzeichen für Erzeugnisse Dritter widerspruchslos geduldet hat (BGE 57 II 607), dass also mit andern Worten ein "emploi paisible d'un signe par l'ensemble des producteurs" feststellbar ist (BGE 83 II 219). Jedoch darf selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen nicht ohne weiteres auf Verzicht und daherigen Verfall des Zeichens an die Allgemeinheit geschlossen werden. Die Entwicklung muss vielmehr so weit gediehen sein, dass sich das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen als unzugänglich erweist (BGE 62 II 325 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Richtlinien nimmt auch das angefochtene Urteil zum Ausgangspunkt. Ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz kann indessen nicht zugestimmt werden.
b) Hinsichtlich der Verhältnisse beim kaufenden Publikum hat die Vorinstanz das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen dahin zusammengefasst, dass von jenem der Begriff "Farmerhösli" allgemein nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung für eine bestimmte, von verschiedenen Fabrikanten hergestellte Art von Kinderüberkleidern aufgefasst werde. Das trifft gemäss den von der Vorinstanz gemachten Einzelfeststellungen zwar für die Mehrheit der Fälle zu, gilt aber doch nicht ausnahmslos. So erklärte der von der Vorinstanz als glaubhaft befundene Zeuge Leib, Verkaufschef des Ladengeschäftes Rüfenacht & Heuberger in Bern, dass von 70% der Kunden die Marke "Farmerhösli" als Sachbezeichnung verwendet werde; die Bezeichnung werde immer mehr zu einem Allgemeinbegriff für die Gattung des Artikels.
Hieraus, sowie aus den andern von der Vorinstanz erwähnten Aussagen von Käuferinnen oder aus Angaben des Verkaufspersonals über die Gepflogenheiten der Käuferschaft geht hervor, dass beim Publikum die Entwicklung der Marke "Farmerhösli" zur Sachbezeichnung schon sehr weit fortgeschritten, ja nahezu allgemein geworden ist, und dass eine allgemeine Neigung in dieser Richtung festzustellen ist. Mit dieser tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz ist indessen die Frage noch nicht entschieden. Denn sie betrifft nur einen der gemäss Lehre und Rechtsprechung massgebenden Verkehrskreise.
c) In Bezug auf die Verhältnisse bei der Händlerschaft erklärt die Vorinstanz, auch bei den Einzelverkäufern (Detaillisten) sei das Ergebnis "im allgemeinen gleich". Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist aber für die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erforderlich, dass keinem der befragten Händler der Markencharakter des Zeichens mehr bewusst ist. Erst dann ist der rechtliche Schluss erlaubt, dass ein Zeichen allgemein (was nicht dasselbe ist wie die von der Vorinstanz gebrauchte unbestimmte Wendung "im allgemeinen") als Sachbezeichnung aufgefasst werde. Diese Voraussetzung ist aber nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz nicht erfüllt. Danach vertrat wohl das befragte Verkaufspersonal überall die Meinung, unter "Farmerhösli" sei eine bestimmte Art von Kinderüberkleidern zu verstehen, die von verschiedenen Fabrikanten und in verschiedenen Qualitäten hergestellt würden. Bei den Geschäftsinhabern und leitenden Persönlichkeiten grosser Verkaufsgeschäfte verhielt sich die Sache dagegen nach den von der Vorinstanz festgehaltenen Ergebnissen des Beweisverfahrens anders. Danach hat der Verkaufschef Leib von der Firma Rüfenacht & Heuberger in Bern erklärt, seine Firma wolle der Klägerin im Kampf gegen die Verwässerung ihrer Marke helfen, und er selber weise das Verkaufspersonal an, nur die Ware der Klägerin als "Farmerli" zu bezeichnen. Die Zeugin Ruckli, Inhaberin eines Verkaufsgeschäftes in Basel, sagte ebenfalls aus, dass sie persönlich die "Farmerhösli" der Klägerin und die Overalls anderer Firmen unterscheide. Der Abteilungschef Hermann vom Kaufhaus Globus erwähnte, man nehme es in andern Geschäften mit der Marke der Klägerin zum Teil nicht so genau wie beim Globus, d.h. also mit andern Worten, dass man es beim Globus damit genau nehme. Frau Grollimund, Inhaberin des Kinderkleidergeschäftes Handar AG in Zürich, brauchte in ihrem Geschäft den Ausdruck "Farmerhösli" im Sinne einer Sachbezeichnung, aber nur bis zur Reklamation der Klägerin, und der Leiter der Kinderkleiderabteilung der Firma Oscar Weber in Zürich, Ribi, erklärte ebenfalls, man habe bis zur Intervention der Klägerin alle Kinderüberhosen als "Farmerli" oder "Farmerhosen" bezeichnet, aber seither werde diese Sachbezeichnung beim Inserieren und Ausstellen der Ware vermieden.
Aus diesen Feststellungen der Vorinstanz geht somit hervor, dass es leitende Personen grösserer Kaufhäuser wie auch Inhaber kleinerer Geschäfte gibt, bei denen das Wissen um den Markencharakter der streitigen Zeichen auch heute noch eindeutig vorhanden ist. Ob dieses Bewusstsein ununterbrochen bestand oder erst durch das Einschreiten der Klägerin wieder wachgerufen wurde, ob einzelne dieser Personen lediglich aus geschäftlichen Gründen vom Gebrauch der Marke als Sachbezeichnung absahen usw., ist belanglos. Rechtlich entscheidend ist, dass nicht gesagt werden kann, das Wissen um die klägerische Marke sei gänzlich verschwunden. Das genügt, um die Umwandlung der Marke in ein Freizeichen zu verneinen.
d) Was schliesslich die Verhältnisse bei den Herstellern solcher Überkleider für Kinder anbelangt, so erklärt die Vorinstanz, sie seien "ungefähr gleich" wie bei den Händlern.
Sie schliesst dies aus den Aussagen der Zeugen Frau Grollimund (Handar AG.) und Ribi (Abteilungschef bei Oscar Weber), wonach es bei den Fabrikanten üblich sei, Überhosen dieser Art als "Farmerhosen" oder Overalls zu offerieren; im mündlichen Verkehr werde von "Farmerhosen" gesprochen, im schriftlichen Verkehr seit der Intervention der Klägerin mehr von "Overalls". Gerade das zeigt aber, dass infolge des Einschreitens der Klägerin auch bei Fabrikanten das Wissen um die Markennatur des Zeichens wieder lebendig geworden ist. Zwar kamen gewisse Übergriffe vor, aber dabei handelte es sich offenbar nur um Versuche von Konkurrenten der Klägerin, aus deren bekannter Marke Nutzen zu ziehen. Dass diese Konkurrenten vom Bestehen der klägerischen Marken als Sonderzeichen wussten, erhellt sodann auch aus den zahlreichen von der Klägerin vorgelegten Schreiben von Konkurrenzfirmen und Zeitungsredaktionen aus den Jahren 1943-1957, worin sich diese auf die Vorstellungen der Klägerin hin bereit erklärten, auf die geltend gemachten Markenrechte Rücksicht zu nehmen. Das schliesst die Annahme einer Entwicklung der Marke zum Freizeichen aus.
Die Vorinstanz meint freilich, eine Anerkennung der Rechte der Klägerin könne in diesem Verhalten der Konkurrenzfirmen nicht ohne weiteres erblickt werden; denn vermutlich hätten sich diese nur zu Zugeständnissen bequemt, weil sie sich durch die Androhung von Prozessen einschüchtern liessen oder weil ihnen der vorliegende Prozess oder derjenige gegen die Firma Sommer & Co. bekannt war und sie deren Ergebnis abwarten wollten. ohne sich ihrerseits in ein Verfahren verwickeln zu lassen.
Es kommt indessen nichts darauf an, ob eine förmliche Anerkennung der Markenrechte der Klägerin durch Dritte vorliegt, und sodann wird mit dieser Erklärung der Vorinstanz die rechtlich entscheidende Tatsache nicht aus der Welt geschafft, dass infolge dieses Vorgehens de Klägerin die Konkurrenzfirmen jenes Wissen hatten, das die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ausschliesst.
e) Die Vorinstanz begründet die Klageabweisung auch noch damit, dass die Entwicklung der Marke der Klägerin zur Sachbezeichnung durch die Intervention der Klägerin nicht wirksam aufgehalten werden konnte. Diese Bemerkung knüpft offenbar an die Ausführungen in BGE 62 II 325 an, wonach die Umwandlung erst anzunehmen ist, wenn das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen nicht zugänglich ist. Hievon könnte aber erst dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung bereits dazu geführt hätte, dass die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke zur Ware der Klägerin bei sämtlichen beteiligten Kreisen entschwunden wäre. Das trifft hier nach den oben gemachten Ausführungen mindestens für einen Teil der Verkäuferschaft und der Fabrikanten nicht zu. Die Frage nach dem Gelingen oder Misslingen einer Rückwandlung stellt sich daher überhaupt nicht.
5. Ist somit davon auszugehen, dass die beiden streitigen Marken der Klägerin gültig entstanden sind und grundsätzlich heute noch zu Recht bestehen, so fragt sich weiter, ob das Klagerecht der Klägerin gegenüber den der Beklagten vorgeworfenen Verletzungshandlungen verwirkt sei, wie die Beklagte schon im kantonalen Verfahren und auch in der Berufungsantwort wieder geltend gemacht hat. Da die Vorinstanz zu dieser Frage nicht Stellung genommen hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie dies nachhole. Ferner wird sie gegebenenfalls auch die einzelnen Klagebegehren materiell zu beurteilen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 6. März 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Désignation générique, signe libre; art. 3 al. 2 LMF. Notion de la désignation générique; moment auquel il faut se placer pour juger si l'on se trouve en présence d'une telle désignation (consid. 2, 3 a et b).
Protection accordée aux marques "Farmerhösli" et "Farmerli" destinées à une certaine espèce de salopettes d'enfants (consid. 3 c-e).
A quelles conditions une marque devient-elle un signe libre? (consid. 4).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 429
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Die Klägerin, die Firma Wittenauer & Co. in St.Gallen, stellt seit 1932 Kinderspielhosen her, die mit langen Hosenbeinen und einem von Trägern gehaltenen Brustlatz ausgestattet sind. Am 4. April 1935 liess sie für diese Überhosen eine zusammensetzte Wort-Bildmarke eintragen. Diese besteht aus der Wiedergabe eines mit den Überhosen bekleideten Kindes, sowie den Wörtern "Farmer" und darunter, in kleineren Buchstaben, "hösli". Diese Marke wurde am 15. März 1955 unter Nr. 155 198 erneuert.
Am 27. Februar 1941 hinterlegte die Klägerin unter Nr. 99 323 eine weitere Marke, die aus der Darstellung zweier spielender Kinder und dem darunter angebrachten Wort "Farmerli" gebildet wird.
Die Beklagte, die Firma Egger, Eisenhut & Co. in Aarwangen, nahm 1942 die Herstellung gleichartiger Kinderspielhosen auf, für die sie in der Werbung und beim Verkauf an die Ladengeschäfte die Bezeichnungen "Farmerhosen", "Farmerhösli" oder "Farmerli" gebrauchte. Hiegegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1946 Einspruch unter Hinweis darauf, dass die Verwendung dieser Bezeichnungen ihre Wortmarken "Farmer" und "Farmerli" verletze. Die Beklagte wandte mit Schreiben vom 5. März 1946 ein, es handle sich bei den Ausdrücken "Farmerhösli" und "Farmerli" um Sachbezeichnungen.
Die Klägerin liess die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am 23. Juni 1952 forderte sie dann aber die Beklagte erneut auf, bei der Werbung für ihre Kinderüberhosen das Wort "Farmer" nicht zu verwenden. Die Beklagte beharrte jedoch auf ihrem früher eingenommenen Standpunkt.
Nachdem die Klägerin weitere drei Jahre zugewartet hatte, wurde sie am 23. November 1955 erneut bei der Beklagten vorstellig, ohne damit Erfolg zu haben.
B.- Am 16. März 1957 erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Unterlassungs-, Feststellungs- und Schadenersatzklage. Sie beantragte, der Beklagten sei die Verwendung des Wortes "Farmer" beim Anbieten und beim Verkauf von Kinderspielkleidern und Überkleidern im allgemeinen zu verbieten und es sei festzustellen, dass die Beklagte die Marken- und Wettbewerbsrechte der Klägerin durch die Verwendung der Bezeichnung "Farmer" verletzt habe. Ferner verlangte sie Fr. 30 000.-- Schadenersatz und Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.- Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 6. März 1958 die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Wortbestandteil "Farmerhösli" - und damit auch der darauf bezügliche Diminutiv "Farmerli" - sei nicht schutzfähig, da es sich dabei von Anfang an um eine Sachbezeichnung gehandelt habe; selbst wenn aber ursprünglich ein schutzfähiges Zeichen vorgelegen hätte, so sei es nachträglich zum Freizeichen geworden. Zu der von der Beklagten ebenfalls erhobenen Einrede der Verwirkung des Klagerechts nahm das Handelsgericht nicht Stellung.
D.- Mit der Berufung hält die Klägerin ihre Klagebegehren aufrecht und beantragt eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ...
2. Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, die dem Gemeingut angehören, markenrechtlich nicht schutzfähig. Unter den Begriff des Gemeingutes in diesem Sinne fallen nach allgemein anerkannter Auffassung neben primitiven Zeichen, die der markenmässigen Kennzeichnungskraft entbehren, auch Sachbezeichnungen und blosse Beschaffenheitsangaben, sowie die sogenannten Freizeichen, d.h. Zeichen, die an sich Marken eines Einzelnen sein könnten (oder es sogar einmal waren), die aben wegen ihrer allgemeinen Verbreitung im Verkehr nicht mehr als Sonderzeichen eines Einzelnen zu wirken vermögen.
3. a) Die Beklagte und die Vorinstanz sind der Auffassung, die in den streitigen Marken der Klägerin enthaltenen Wortbestandteile "Farmer/hösli" und "Farmerli" seien nicht schutzfähig, weil sie von Anfang an blosse Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben dargestellt hätten.
b) Sachbezeichnungen sind, wie schon der Sinn des Wortes besagt, Ausdrücke, die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der für die betreffende Ware in Betracht kommenden Verkehrskreise dazu dienen, eine bestimmte Sache zu benennen. Solche Bezeichnungen sind für den Verkehr unentbehrlich und müssen darum jedem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehen, damit er überhaupt in der Lage ist, für eine von ihm hergestellte oder vertriebene Ware zu werben. Es geht daher nicht an, dass ein Einzelner solche Sachnamen für sich allein in Anspruch nimmt. Die gleichen Überlegungen treffen auch auf blosse Beschaffenheitsangaben zu, d.h. auf Ausdrücke, welche die Eigenschaften einer Ware umschreiben oder auf die Art ihrer Herstellung oder ihren Verwendungszweck hinweisen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt indessen nicht schon jede entfernte Anspielung dieser Art als Beschaffenheitsangabe im Rechtssinn. Lässt sich die sachliche Beziehung erst unter Zuhilfenahme der Phantasie. auf dem Wege der Ideenverbindung erkennen, so liegt keine schutzunfähige Beschaffenheitsangabe vor. Von einer solchen kann vielmehr erst gesprochen werden, wo die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass die sachliche Beziehung unmittelbar, ohne besondere Gedankenarbeit, in die Augen springt (BGE 83 II 218 und dort erwähnte Entscheide; ferner BGE 56 II 409, 230, BGE 54 II 406).
Auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist bei der Entscheidung der Frage, ob eine Marke als blosse Sachbezeichnung oder Beschaffenheitsangaben zu betrachten sei, ist in der oben erwähnten Rechtsprechung nie ausdrücklich festgestellt worden. Es versteht sich aber der Natur der Sache nach von selbst, dass es massgebend auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Eintragung der Marke ankommen muss. Denn nur wenn schon damals der oben umschriebene enge Zusammenhang zwischen der Ware und dem dafür hinterlegten Zeichen bestand, kann von einem Bedürfnis gesprochen werden, die Bezeichnung für den allgemeinen Gebrauch frei zu halten. Eine nach der Eintragung der Marke eingetretene Änderung der Verhältnisse ist erst für die später zu erörternde weitere Frage von Bedeutung, ob ein ursprünglich markenfähiges Zeichen im Laufe der Zeit zum Freizeichen entartet und aus diesem Grunde Gemeingut geworden sei.
c) Die Vorinstanz ist bei der Prüfung der älteren Marke der Klägerin, "Farmer/hösli" vom zutreffenden Begriff der Sachbezeichnung und Beschaffenheitsangabe ausgegangen; sie hat sodann wenigstens grundsätzlich auch nicht verkannt, dass es auf die Verhältnisse zur Zeit der Markeneintragung ankommt. Dagegen hat sie dann diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht richtig angewendet. Sie hat namentlich bei der Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die streitige Marke um die Zeit ihrer Eintragung hervorzurufen geeignet war, die spätere Entwicklung in unzulässiger Weise mitberücksichtigt. Sie gibt zwar zu, es habe durch das Beweisverfahren nur abgeklärt werden können, was man zur Zeit, d.h. heute, unter dem Ausdruck "Farmerhösli" versteht. Sie verweist dann aber auf die Erklärung des Schöpfers der Marke, des Reklamefachmannes A. Huber, wonach der Ausdruck "Farmerhosen" gewählt worden sei, weil in den Jahren 1933/34 "bei den Kindern alles gezogen habe, was ein wenig nach Amerika roch". Hieran anschliessend bemerkt die Vorinstanz sodann, wenn die Bezeichnung "Farmer" in der damaligen Zeit sogar bei den Kindern die Vorstellung von Amerika wachgerufen habe, so dürften ohne weiteres bei der Käuferschaft "die nötigen Kenntnisse" vorausgesetzt werden. Unter den "nötigen Kenntnissen" versteht die Vorinstanz dabei, wie den vorangehenden Ausführungen des Urteils zu entnehmen ist, die Kenntnis, wie ein amerikanischer Bauer heisse und welche Überkleider in Amerika getragen werden.
Selbst wenn man dies als tatsächliche Feststellung hinzunehmen hat, so ist damit gleichwohl noch nicht gesagt, dass die streitige Marke für sich allein betrachtet im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung (1935) unmittelbar, ohne Zuhilfenahme der Phantasie, ohne besondere Ideenverbindung und ohne Gedankenarbeit auf die Sache selbst geführt hätte, d.h. auf die Vorstellung, dass es sich bei der so bezeichneten Ware um Kinderspielkleider von bestimmter Machart handle, nämlich um Überkleider mit langen Hosenbeinen, Trägern und Brustlatz. Gewiss ist das im Wortbestandteil "Farmerhösli" enthaltene Wort "Hösli" als Sachbezeichnung schutzunfähig. Aber wie auf den ersten Blick erkennbar ist, liegt das Hauptgewicht nicht auf diesem Wort, das klein und untergeordnet gedruckt ist, sondern auf dem gross und fett geschriebenen, alles beherrschenden Wort "Farmer". Der untergeordnete Ausdruck "Hösli" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Verkleinerung, also kleine oder auch kurze Hosen. Aber welcher Art diese kleinen oder kurzen Hosen wären, oder dass es sich dabei um ein über den ganzen Körper gezogenes Kleidungsstück handle, lässt der Ausdruck nicht vermuten, und noch weniger, dass diese Hosen von ganz besonderer Machart seien. "Hösli" kann verschiedenes bedeuten: Kurze Hosen, Turnhose, Badehose, Unterhose, insbesondere auch ein Unterkleid für Kinder. Dass Spielüberkleider für Kinder gemeint seien, konnte dagegen aus dem Wort "Farmerhösli" im Jahre 1935 nicht gefolgert werden, auf jeden Fall nicht auf einfachem Wege, sondern höchstens durch komplizierte Überlegungen, unter Zuhilfenahme etlicher Phantasie, durch keineswegs auf der Hand liegende Gedankenarbeit. Ebenso ist ausgeschlossen, dass der fettgedruckte Ausdruck "Farmer" die Besonderheit dieser Spielüberkleidung für Kinder hätte andeuten können, geschweige denn in jener einfachen und unmittelbaren Weise, wie dies nach der Rechtsprechung nötig wäre, damit man die Marke als Sachbezeichnung ansehen könnte. Sofern man in der Marke überhaupt eine Anspielung auf die Sache oder ihre Eigenschaften erblicken wollte, so wäre diese Anspielung auf jeden Fall im Jahre 1935 zu entfernt, zu weit abliegend gewesen, als dass sie als Sachhinweis im Sinne der Rechtsprechung hätte gelten können.
d) Hinsichtlich der jüngeren Marke "Farmerli" vom Jahre 1941 hat die Vorinstanz auf Grund der Zeugeneinvernahmen erklärt, der Ausdruck "Farmerli" werde im Publikum allgemein als Diminutiv von "Farmerhösli" aufgefasst, und nicht etwa als Diminutiv des Wortes "Farmer".
Wie aus dem Zusammenhang eindeutig hervorgeht, betrifft diese Feststellung indessen nur die heute bestehende Lage; dagegen fehlt eine Feststellung der Vorinstanz darüber, ob dies schon von Anfang an, im Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke "Farmerli" im Jahre 1941, der Fall war. Abgesehen hievon hat die Vorinstanz aber die massgebende Frage überhaupt nicht geprüft, ob diese jüngere Wort-Bildmarke für sich genommen im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung für die in Betracht kommenden Abnehmerkreise einen Hinweis auf die Sache im oben dargelegten Sinn dargeboten habe. Selbst unter Einbezug des bildlichen Markenbestandteils, d.h. der beiden Kinderfiguren, kann man jedoch dem Wort "Farmerli" nichts entnehmen, was zur Zeit der Hinterlegung als solcher Hinweis hätte verstanden werden können.
e) Waren somit die streitigen Marken im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung keine Sachbezeichnungen bezw. Beschaffenheitsangaben im Sinne der Rechtsprechung, so waren sie ursprünglich als Marken schutzfähig.
4. Im weiteren ist zu prüfen, ob die beiden Markenbestandteile "Farmerhösli" und "Farmerli" sich im Laufe der Jahre zum Warennamen für Kinderspielkleider der in Frage stehenden Machart entwickelt haben, also Freizeichen im eingangs erwähnten Sinne geworden sind und daher ihren Charakter als Sonderzeichen eines bestimmten Herstellers, nämlich des Klägers, eingebüsst haben.
a) Beweispflichtig für eine solche Umwandlung ist die Beklagte. An den Beweis sind gemäss Lehre und Rechtsprechung strrenge Anforderungen zu stellen, weil eine derartige Umwandlung einer eingetragenen Marke etwas Aussergewöhnliches bedeutet (BGE 62 II 324 f. und dort erwähnte Entscheide). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Entwicklung zum Freizeichen erst vollzogen, wenn bei sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen das Bewusstsein der Zugehörigkeit einer Marke zu einem bestimmten Produzenten oder Händler entschwunden ist (BGE 83 II 219).
Unter den massgebenden beteiligten Verkehrskreisen sind dabei einerseits die Fabrikanten und Händler, anderseits das kaufende Publikum zu verstehen. Es genügt daher nicht, dass bloss das Publikum die Herkunftsbezeichnung für die Sachbezeichnung nimmt, was gerade bei erfolgreichen Marken etwa der Fall ist (vgl. BGE 57 II 607). Auch die Zwischenhändler und die allfälligen Hersteller gleicher Waren müssen sich der Eigenschaft eines Zeichens als Marke einer bestimmten Person oder Firma nicht mehr erinnern. Das setzt in der Regel voraus, dass der Inhaber der Marke deren Benützung als Warenzeichen für Erzeugnisse Dritter widerspruchslos geduldet hat (BGE 57 II 607), dass also mit andern Worten ein "emploi paisible d'un signe par l'ensemble des producteurs" feststellbar ist (BGE 83 II 219). Jedoch darf selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen nicht ohne weiteres auf Verzicht und daherigen Verfall des Zeichens an die Allgemeinheit geschlossen werden. Die Entwicklung muss vielmehr so weit gediehen sein, dass sich das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen als unzugänglich erweist (BGE 62 II 325 und dort erwähnte Entscheide).
Diese Richtlinien nimmt auch das angefochtene Urteil zum Ausgangspunkt. Ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall durch die Vorinstanz kann indessen nicht zugestimmt werden.
b) Hinsichtlich der Verhältnisse beim kaufenden Publikum hat die Vorinstanz das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen dahin zusammengefasst, dass von jenem der Begriff "Farmerhösli" allgemein nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung für eine bestimmte, von verschiedenen Fabrikanten hergestellte Art von Kinderüberkleidern aufgefasst werde. Das trifft gemäss den von der Vorinstanz gemachten Einzelfeststellungen zwar für die Mehrheit der Fälle zu, gilt aber doch nicht ausnahmslos. So erklärte der von der Vorinstanz als glaubhaft befundene Zeuge Leib, Verkaufschef des Ladengeschäftes Rüfenacht & Heuberger in Bern, dass von 70% der Kunden die Marke "Farmerhösli" als Sachbezeichnung verwendet werde; die Bezeichnung werde immer mehr zu einem Allgemeinbegriff für die Gattung des Artikels.
Hieraus, sowie aus den andern von der Vorinstanz erwähnten Aussagen von Käuferinnen oder aus Angaben des Verkaufspersonals über die Gepflogenheiten der Käuferschaft geht hervor, dass beim Publikum die Entwicklung der Marke "Farmerhösli" zur Sachbezeichnung schon sehr weit fortgeschritten, ja nahezu allgemein geworden ist, und dass eine allgemeine Neigung in dieser Richtung festzustellen ist. Mit dieser tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz ist indessen die Frage noch nicht entschieden. Denn sie betrifft nur einen der gemäss Lehre und Rechtsprechung massgebenden Verkehrskreise.
c) In Bezug auf die Verhältnisse bei der Händlerschaft erklärt die Vorinstanz, auch bei den Einzelverkäufern (Detaillisten) sei das Ergebnis "im allgemeinen gleich". Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist aber für die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erforderlich, dass keinem der befragten Händler der Markencharakter des Zeichens mehr bewusst ist. Erst dann ist der rechtliche Schluss erlaubt, dass ein Zeichen allgemein (was nicht dasselbe ist wie die von der Vorinstanz gebrauchte unbestimmte Wendung "im allgemeinen") als Sachbezeichnung aufgefasst werde. Diese Voraussetzung ist aber nach den eigenen Feststellungen der Vorinstanz nicht erfüllt. Danach vertrat wohl das befragte Verkaufspersonal überall die Meinung, unter "Farmerhösli" sei eine bestimmte Art von Kinderüberkleidern zu verstehen, die von verschiedenen Fabrikanten und in verschiedenen Qualitäten hergestellt würden. Bei den Geschäftsinhabern und leitenden Persönlichkeiten grosser Verkaufsgeschäfte verhielt sich die Sache dagegen nach den von der Vorinstanz festgehaltenen Ergebnissen des Beweisverfahrens anders. Danach hat der Verkaufschef Leib von der Firma Rüfenacht & Heuberger in Bern erklärt, seine Firma wolle der Klägerin im Kampf gegen die Verwässerung ihrer Marke helfen, und er selber weise das Verkaufspersonal an, nur die Ware der Klägerin als "Farmerli" zu bezeichnen. Die Zeugin Ruckli, Inhaberin eines Verkaufsgeschäftes in Basel, sagte ebenfalls aus, dass sie persönlich die "Farmerhösli" der Klägerin und die Overalls anderer Firmen unterscheide. Der Abteilungschef Hermann vom Kaufhaus Globus erwähnte, man nehme es in andern Geschäften mit der Marke der Klägerin zum Teil nicht so genau wie beim Globus, d.h. also mit andern Worten, dass man es beim Globus damit genau nehme. Frau Grollimund, Inhaberin des Kinderkleidergeschäftes Handar AG in Zürich, brauchte in ihrem Geschäft den Ausdruck "Farmerhösli" im Sinne einer Sachbezeichnung, aber nur bis zur Reklamation der Klägerin, und der Leiter der Kinderkleiderabteilung der Firma Oscar Weber in Zürich, Ribi, erklärte ebenfalls, man habe bis zur Intervention der Klägerin alle Kinderüberhosen als "Farmerli" oder "Farmerhosen" bezeichnet, aber seither werde diese Sachbezeichnung beim Inserieren und Ausstellen der Ware vermieden.
Aus diesen Feststellungen der Vorinstanz geht somit hervor, dass es leitende Personen grösserer Kaufhäuser wie auch Inhaber kleinerer Geschäfte gibt, bei denen das Wissen um den Markencharakter der streitigen Zeichen auch heute noch eindeutig vorhanden ist. Ob dieses Bewusstsein ununterbrochen bestand oder erst durch das Einschreiten der Klägerin wieder wachgerufen wurde, ob einzelne dieser Personen lediglich aus geschäftlichen Gründen vom Gebrauch der Marke als Sachbezeichnung absahen usw., ist belanglos. Rechtlich entscheidend ist, dass nicht gesagt werden kann, das Wissen um die klägerische Marke sei gänzlich verschwunden. Das genügt, um die Umwandlung der Marke in ein Freizeichen zu verneinen.
d) Was schliesslich die Verhältnisse bei den Herstellern solcher Überkleider für Kinder anbelangt, so erklärt die Vorinstanz, sie seien "ungefähr gleich" wie bei den Händlern.
Sie schliesst dies aus den Aussagen der Zeugen Frau Grollimund (Handar AG.) und Ribi (Abteilungschef bei Oscar Weber), wonach es bei den Fabrikanten üblich sei, Überhosen dieser Art als "Farmerhosen" oder Overalls zu offerieren; im mündlichen Verkehr werde von "Farmerhosen" gesprochen, im schriftlichen Verkehr seit der Intervention der Klägerin mehr von "Overalls". Gerade das zeigt aber, dass infolge des Einschreitens der Klägerin auch bei Fabrikanten das Wissen um die Markennatur des Zeichens wieder lebendig geworden ist. Zwar kamen gewisse Übergriffe vor, aber dabei handelte es sich offenbar nur um Versuche von Konkurrenten der Klägerin, aus deren bekannter Marke Nutzen zu ziehen. Dass diese Konkurrenten vom Bestehen der klägerischen Marken als Sonderzeichen wussten, erhellt sodann auch aus den zahlreichen von der Klägerin vorgelegten Schreiben von Konkurrenzfirmen und Zeitungsredaktionen aus den Jahren 1943-1957, worin sich diese auf die Vorstellungen der Klägerin hin bereit erklärten, auf die geltend gemachten Markenrechte Rücksicht zu nehmen. Das schliesst die Annahme einer Entwicklung der Marke zum Freizeichen aus.
Die Vorinstanz meint freilich, eine Anerkennung der Rechte der Klägerin könne in diesem Verhalten der Konkurrenzfirmen nicht ohne weiteres erblickt werden; denn vermutlich hätten sich diese nur zu Zugeständnissen bequemt, weil sie sich durch die Androhung von Prozessen einschüchtern liessen oder weil ihnen der vorliegende Prozess oder derjenige gegen die Firma Sommer & Co. bekannt war und sie deren Ergebnis abwarten wollten. ohne sich ihrerseits in ein Verfahren verwickeln zu lassen.
Es kommt indessen nichts darauf an, ob eine förmliche Anerkennung der Markenrechte der Klägerin durch Dritte vorliegt, und sodann wird mit dieser Erklärung der Vorinstanz die rechtlich entscheidende Tatsache nicht aus der Welt geschafft, dass infolge dieses Vorgehens de Klägerin die Konkurrenzfirmen jenes Wissen hatten, das die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen ausschliesst.
e) Die Vorinstanz begründet die Klageabweisung auch noch damit, dass die Entwicklung der Marke der Klägerin zur Sachbezeichnung durch die Intervention der Klägerin nicht wirksam aufgehalten werden konnte. Diese Bemerkung knüpft offenbar an die Ausführungen in BGE 62 II 325 an, wonach die Umwandlung erst anzunehmen ist, wenn das Zeichen einer Rückwandlung zur Marke trotz darauf gerichteten Bemühungen nicht zugänglich ist. Hievon könnte aber erst dann gesprochen werden, wenn die Entwicklung bereits dazu geführt hätte, dass die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke zur Ware der Klägerin bei sämtlichen beteiligten Kreisen entschwunden wäre. Das trifft hier nach den oben gemachten Ausführungen mindestens für einen Teil der Verkäuferschaft und der Fabrikanten nicht zu. Die Frage nach dem Gelingen oder Misslingen einer Rückwandlung stellt sich daher überhaupt nicht.
5. Ist somit davon auszugehen, dass die beiden streitigen Marken der Klägerin gültig entstanden sind und grundsätzlich heute noch zu Recht bestehen, so fragt sich weiter, ob das Klagerecht der Klägerin gegenüber den der Beklagten vorgeworfenen Verletzungshandlungen verwirkt sei, wie die Beklagte schon im kantonalen Verfahren und auch in der Berufungsantwort wieder geltend gemacht hat. Da die Vorinstanz zu dieser Frage nicht Stellung genommen hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie dies nachhole. Ferner wird sie gegebenenfalls auch die einzelnen Klagebegehren materiell zu beurteilen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 6. März 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Designazione generica, segno libero; art. 3 cp. 2 LMF. Nozione della designazione generica; momento determinante per giudicare se ci si trova in presenza di una siffatta designazione (consid. 2, 3 a e b).
Protezione concessa ai marchi "Farmerhösli" e "Farmerli" destinati a un determinato genere di tute per bambini (consid. 3 c-e).
A.- quali condizioni un marchio diventa un segno libero? (consid. 4).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- La société immobilière de Villamont est une société anonyme au capital de 100 000 fr., divisé en 200 actions de 500 fr. chacune. Lors de sa constitution elle avait pour but l'achat d'une maison locative à Neuchâtel. Jusqu'en février 1948, les actions appartenaient en totalité à dame veuve Adèle Zumbach. A ce moment-là, c'est-à-dire après le décès de dame Zumbach, elles furent réparties par parts égales entre ses quatre enfants, dont dame Aimée Becker née Zumbach, qui se trouve actuellement encore en possession de cinquante actions. Les cent cinquante autres ont passé en la propriété d'un sieur Carlo Caimi à Lugano, lequel paraît les avoir ensuite cédées à son fils Pio Caimi et à son gendre Ermano Pianta. Ces deux derniers se présentent aux assemblées, porteurs ensemble des cent cinquante actions.
En 1950 le conseil d'administration était composé des sieurs Pozzi, Bellasi, Pio Caimi et de Me Zumstein, avocat à Berne, qui était considéré comme le représentant de dame Becker. En 1954, il se composait des sieurs Pio Caimi, Pianta et de Me Zumstein. Ce dernier donna sa démission par lettre du 5 décembre 1955.
Jusqu'en 1950, l'immeuble a été géré par Me Baillod, notaire, qui fut remplacé à sa mort par Me Jean-Paul Bourquin, notaire à Neuchâtel. Ce dernier préparait les comptes de la société et les rapports du conseil d'administration.
Le 27 décembre 1954, la société a modifié son but, de manière à pouvoir vendre l'immeuble. Ce dernier fut effectivement vendu le 30 du même mois à la société Asteria, société anonyme ayant son siège à Lugano, pour le prix de 560 000 fr. dont 455 802 fr. 50 étaient payés par la reprise d'hypothèques et le solde devait l'être le 15 février 1955 au plus tard.
B.- Par demande du 16 janvier 1956, dame Becker, se plaignant de la manière dont les administrateurs tessinois avaient géré les affaires de la société, qu'ils avaient, prétendait-elle, exploitée à leur seul profit, a assigné la société immobilière de Villamont devant le Tribunal de la République et Canton de Neuchâtel en concluant à ce qu'il plaise au tribunal:
1o prononcer la dissolution de la société,
2o ordonner la liquidation de la société et désigner un liquidateur neutre,
3o condamner. la défenderesse aux frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse alléguait une série de faits tendant à démontrer que depuis un certain nombre d'années une majorité d'actionnaires, qu'elle appelle "le groupe Caimi", n'avait cessé d'exploiter la société dans son propre intérêt et avec un mépris total de ses droits à elle.
C.- La défenderesse a conclu au rejet de la demande et à la condamnation de la demanderesse aux frais et dépens.
Elle a contesté l'existence du groupe Caimi. Suivant elle, le conseil d'administration avait toujours agi régulièrement et dans l'intérêt de la société. La demanderesse n'était pas en mesure de faire valoir de justes motifs de dissolution au sens de l'art. 736 ch. 4 CO.
D.- Par jugement du 7 octobre 1957, le Tribunal a prononcé la dissolution de la société immobilière de Villamont et en a ordonné la liquidation, déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence, le second chef de conclusions de la demande et mis les frais et dépens à la charge de la défenderesse.
E.- La société immobilière de Villamont a recouru en réforme en reprenant ses conclusions libératoires et en concluant à la condamnation de dame Becker aux frais et dépens.
Dame Becker a conclu au rejet du recours, à la confirmation du jugement attaqué et à l'allocation de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante ne conteste pas - avec raison du reste - que l'intimée, dont les actions représentent plus du cinquième du capital social, n'ait qualité à ce titre pour exercer l'action prévue par l'art. 736 ch. 4 CO (cf. RO 67 II 163).
Elle prétend, en revanche, que cette action n'était pas recevable, car les griefs de la demanderesse auraient pu être invoqués, dit-elle, à l'appui d'une action en annulation du bilan adopté par l'assemblée générale. Ce moyen n'est pas fondé. Il a bien été dit dans l'arrêt précité que l'action en dissolution de la société anonyme "constitue un moyen de droit tout à fait exceptionnel et qu'elle n'est donnée, en règle générale, que là où ni les statuts ni la loi n'offrent une protection suffisante à la minorité". Mais, comme il a été également relevé dans le même arrêt, cela ne signifie pas qu'elle soit toujours irrecevable lorsqu'elle n'a pas été précédée d'une action infructueuse en annulation des décisions de l'assemblée générale selon l'art. 706 CO; cela veut dire simplement qu'elle est mal fondée lorsque le but visé, c'est-à-dire la suppression de l'abus invoqué, peut être atteint par cette voie-là. Or, en l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, les opérations critiquées par la demanderesse ne pouvaient pas faire l'objet d'une action fondée sur l'art. 706 CO. C'est à tort qu'à ce sujet la recourante croit pouvoir invoquer l'arrêt Witschi c. Elektrische Bahn Steffisburg-Thun-Interlaken (RO 72 II 293). Cet arrêt a trait en effet à une question différente. Le demandeur d'alors critiquait divers articles du bilan de la société et notamment l'inscription d'une somme de 401 296 fr. à titre de déficit du fonds de renouvellement. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que c'était à l'assemblée générale de dire si le bilan était ou non conforme aux prescriptions légales ou statutaires ou aux principes d'une saine politique financière, ce qui permettait d'examiner chaque année "l'état de la fortune, la structure financière interne, la capacité vitale et les possibilités économiques de la société", et il ajoutait, tout naturellement, que si un actionnaire estimait que la décision prise sur ces différents points était contraire à la loi ou aux statuts, il avait le droit de l'attaquer en justice en vertu de l'art. 706 CO, quoi qu'il en fût du point de savoir si le bilan portait ou non atteinte à "ses droits purement financiers". Or, en l'espèce, il s'agit de tout autre chose. Le dernier bilan correspondait à la situation résultant des opérations effectuées; il était conforme aux prescriptions légales et statutaires concernant l'établissement d'un bilan. Ce que la demanderesse reproche à certains administrateurs, c'est de s'être livrés à des opérations financières défavorables tant à la société qu'à elle-même, et il est clair que ces opérations ne pouvaient donner lieu à l'action de l'art. 706 CO. Aussi bien cette action n'aurait-elle pu les modifier en rien; elles avaient été conclues par le conseil d'administration dans les limites de sa compétence et obligeaient la société, qu'elles eussent été ou non attaquées devant l'assemblée générale.
Quant à l'action en dommages-intérêts prévue par les art. 754 et 755 CO, alors même qu'elle aurait abouti à une condamnation, relativement à un des faits incriminés, cette condamnation n'aurait pas nécessairement prémuni la demanderesse contre la répétition de faits de même nature. Le seul moyen pour elle de faire cesser les abus dont elle était victime était donc bien d'introduire l'action en annulation de la société.
2. En ce qui concerne les conditions du fond de l'action, on ne saurait sérieusement contester qu'elles ne soient réalisées en l'occurrence.
Le Tribunal cantonal a admis d'une façon générale l'exactitude des faits allégués par la demanderesse et les a exposés de la manière suivante:
"Le groupe Caimi a versé quelques milliers de francs à Carlo Caimi. Ces versements n'ont pas été justifiés. La justification n'a même pas été tentée. Les actionnaires majoritaires ont agi ainsi au préjudice de la société et dans leur intérêt à eux, ou dans l'intérêt d'un de leurs proches, ce qui revient au même. Le groupe Caimi a emprunté des sommes importantes à la société. Il lui incombait de justifier objectivement de telles opérations qui posent un grave problème de conflits d'intérêts. Nonobstant les protestations de Me Zumstein, les administrateurs tessinois ont continué à se prêter l'argent de la société, sans fournir la moindre justification et sans même reconnaître leurs dettes par écrit. Ils ont refusé de rétablir l'égalité entre Dame Becker et eux en lui consentant un prêt. Lors de la vente de l'immeuble, le groupe Caimi a rejeté sous de mauvais prétextes l'offre de Me Zumstein, supérieure de Fr. 10'000.-- à celle d'Astéria. Il a agi ainsi au préjudice de la défenderesse et au profit d'Astéria, société avec laquelle ils entretiennent évidemment d'étroites relations. L'acte de vente contient une clause inhabituelle, défavorable à Villamont, favorable à Astéria. Les administrateurs luganais ont prêté Fr. 75'000.-- à Fidentia, société administrée par l'un d'eux. Cette opération, qui posait à nouveau un problème de conflits d'intérêts, ils l'ont accomplie subrepticement et l'ont assortie d'une clause illicite."
Retenant, d'autre part, la déposition de Me Zumstein, dont il a tenu le témoignage pour digne de foi, le Tribunal cantonal a admis que le groupe Caimi ne consultait Me Zumstein que pour la forme ou ne le consultait pas du tout, prenant des décisions en dehors des séances du conseil.
Qu'il s'agisse de la constitution d'hypothèques, de l'octroi de prêts aux actionnaires, de l'adjudication des travaux de réfection de l'immeuble, de négociations avec Asteria SA, de l'allocation de diverses sommes à Carlo Caimi, le représentant de la demanderesse a constamment été mis devant un fait accompli. Pour finir, il ne fut plus tenu au courant de rien. Il s'abstint d'assister à des séances où tout était décidé d'avance et démissionna.
En présence de ces faits, dont la recourante ne conteste d'ailleurs pas l'exactitude, le recours apparaît mal fondé. Comme l'ont très justement relevé les premiers juges, il en résulte que ce n'est pas seulement au sujet de l'une ou l'autre des décisions des membres du conseil représentant la majorité des porteurs d'actions que dame Becker a lieu de se plaindre, mais d'une série d'actes dont la répétition démontre à l'évidence que, depuis un certain nombre d'années et plus particulièrement depuis la modification du but de la société, ces mêmes personnes ont administré les fonds sociaux avec un mépris total de ses intérêts légitimes et au seul profit de quelques actionnaires, de leurs proches ou de sociétés étrangères, qu'ils devaient certainement avoir des raisons particulières d'avantager. De tels faits ont certes une incidence différente selon les circonstances. Mais ils sont particulièrement graves en l'espèce, vu notamment qu'il s'agit d'une petite société anonyme, dont les actionnaires ont quasi nécessairement des relations personnelles. Or, étant données la facilité et même la légèreté avec laquelle les représentants du groupe majoritaire disposaient des biens sociaux, il est tout à fait compréhensible que l'intimée ait jugé ne plus pouvoir tolérer un état de choses qui risquait à la longue de compromettre l'équilibre financier de la société et par voie de conséquence de lui causer un préjudice considérable. Le fait est que la société était viciée dans son fonctionnement interne et que dans ces conditions dame Becker était fondée à en demander la dissolution (RO 67 II 165).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Klage auf Auflösung einer Aktiengesellschaft, Art. 736 Ziff. 4 OR. 1. Die Auflösungsklage ist unzulässig, wenn die Missstände, auf die sie sich stützt, vermittelst einer Klage auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Art. 706 OR) oder einer Schadenersatzklage nach Art. 754/5 OR beseitigt werden können (Erw. 1).
2. Wichtige Gründe (Erw. 2).
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A.- La société immobilière de Villamont est une société anonyme au capital de 100 000 fr., divisé en 200 actions de 500 fr. chacune. Lors de sa constitution elle avait pour but l'achat d'une maison locative à Neuchâtel. Jusqu'en février 1948, les actions appartenaient en totalité à dame veuve Adèle Zumbach. A ce moment-là, c'est-à-dire après le décès de dame Zumbach, elles furent réparties par parts égales entre ses quatre enfants, dont dame Aimée Becker née Zumbach, qui se trouve actuellement encore en possession de cinquante actions. Les cent cinquante autres ont passé en la propriété d'un sieur Carlo Caimi à Lugano, lequel paraît les avoir ensuite cédées à son fils Pio Caimi et à son gendre Ermano Pianta. Ces deux derniers se présentent aux assemblées, porteurs ensemble des cent cinquante actions.
En 1950 le conseil d'administration était composé des sieurs Pozzi, Bellasi, Pio Caimi et de Me Zumstein, avocat à Berne, qui était considéré comme le représentant de dame Becker. En 1954, il se composait des sieurs Pio Caimi, Pianta et de Me Zumstein. Ce dernier donna sa démission par lettre du 5 décembre 1955.
Jusqu'en 1950, l'immeuble a été géré par Me Baillod, notaire, qui fut remplacé à sa mort par Me Jean-Paul Bourquin, notaire à Neuchâtel. Ce dernier préparait les comptes de la société et les rapports du conseil d'administration.
Le 27 décembre 1954, la société a modifié son but, de manière à pouvoir vendre l'immeuble. Ce dernier fut effectivement vendu le 30 du même mois à la société Asteria, société anonyme ayant son siège à Lugano, pour le prix de 560 000 fr. dont 455 802 fr. 50 étaient payés par la reprise d'hypothèques et le solde devait l'être le 15 février 1955 au plus tard.
B.- Par demande du 16 janvier 1956, dame Becker, se plaignant de la manière dont les administrateurs tessinois avaient géré les affaires de la société, qu'ils avaient, prétendait-elle, exploitée à leur seul profit, a assigné la société immobilière de Villamont devant le Tribunal de la République et Canton de Neuchâtel en concluant à ce qu'il plaise au tribunal:
1o prononcer la dissolution de la société,
2o ordonner la liquidation de la société et désigner un liquidateur neutre,
3o condamner. la défenderesse aux frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse alléguait une série de faits tendant à démontrer que depuis un certain nombre d'années une majorité d'actionnaires, qu'elle appelle "le groupe Caimi", n'avait cessé d'exploiter la société dans son propre intérêt et avec un mépris total de ses droits à elle.
C.- La défenderesse a conclu au rejet de la demande et à la condamnation de la demanderesse aux frais et dépens.
Elle a contesté l'existence du groupe Caimi. Suivant elle, le conseil d'administration avait toujours agi régulièrement et dans l'intérêt de la société. La demanderesse n'était pas en mesure de faire valoir de justes motifs de dissolution au sens de l'art. 736 ch. 4 CO.
D.- Par jugement du 7 octobre 1957, le Tribunal a prononcé la dissolution de la société immobilière de Villamont et en a ordonné la liquidation, déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence, le second chef de conclusions de la demande et mis les frais et dépens à la charge de la défenderesse.
E.- La société immobilière de Villamont a recouru en réforme en reprenant ses conclusions libératoires et en concluant à la condamnation de dame Becker aux frais et dépens.
Dame Becker a conclu au rejet du recours, à la confirmation du jugement attaqué et à l'allocation de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante ne conteste pas - avec raison du reste - que l'intimée, dont les actions représentent plus du cinquième du capital social, n'ait qualité à ce titre pour exercer l'action prévue par l'art. 736 ch. 4 CO (cf. RO 67 II 163).
Elle prétend, en revanche, que cette action n'était pas recevable, car les griefs de la demanderesse auraient pu être invoqués, dit-elle, à l'appui d'une action en annulation du bilan adopté par l'assemblée générale. Ce moyen n'est pas fondé. Il a bien été dit dans l'arrêt précité que l'action en dissolution de la société anonyme "constitue un moyen de droit tout à fait exceptionnel et qu'elle n'est donnée, en règle générale, que là où ni les statuts ni la loi n'offrent une protection suffisante à la minorité". Mais, comme il a été également relevé dans le même arrêt, cela ne signifie pas qu'elle soit toujours irrecevable lorsqu'elle n'a pas été précédée d'une action infructueuse en annulation des décisions de l'assemblée générale selon l'art. 706 CO; cela veut dire simplement qu'elle est mal fondée lorsque le but visé, c'est-à-dire la suppression de l'abus invoqué, peut être atteint par cette voie-là. Or, en l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, les opérations critiquées par la demanderesse ne pouvaient pas faire l'objet d'une action fondée sur l'art. 706 CO. C'est à tort qu'à ce sujet la recourante croit pouvoir invoquer l'arrêt Witschi c. Elektrische Bahn Steffisburg-Thun-Interlaken (RO 72 II 293). Cet arrêt a trait en effet à une question différente. Le demandeur d'alors critiquait divers articles du bilan de la société et notamment l'inscription d'une somme de 401 296 fr. à titre de déficit du fonds de renouvellement. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que c'était à l'assemblée générale de dire si le bilan était ou non conforme aux prescriptions légales ou statutaires ou aux principes d'une saine politique financière, ce qui permettait d'examiner chaque année "l'état de la fortune, la structure financière interne, la capacité vitale et les possibilités économiques de la société", et il ajoutait, tout naturellement, que si un actionnaire estimait que la décision prise sur ces différents points était contraire à la loi ou aux statuts, il avait le droit de l'attaquer en justice en vertu de l'art. 706 CO, quoi qu'il en fût du point de savoir si le bilan portait ou non atteinte à "ses droits purement financiers". Or, en l'espèce, il s'agit de tout autre chose. Le dernier bilan correspondait à la situation résultant des opérations effectuées; il était conforme aux prescriptions légales et statutaires concernant l'établissement d'un bilan. Ce que la demanderesse reproche à certains administrateurs, c'est de s'être livrés à des opérations financières défavorables tant à la société qu'à elle-même, et il est clair que ces opérations ne pouvaient donner lieu à l'action de l'art. 706 CO. Aussi bien cette action n'aurait-elle pu les modifier en rien; elles avaient été conclues par le conseil d'administration dans les limites de sa compétence et obligeaient la société, qu'elles eussent été ou non attaquées devant l'assemblée générale.
Quant à l'action en dommages-intérêts prévue par les art. 754 et 755 CO, alors même qu'elle aurait abouti à une condamnation, relativement à un des faits incriminés, cette condamnation n'aurait pas nécessairement prémuni la demanderesse contre la répétition de faits de même nature. Le seul moyen pour elle de faire cesser les abus dont elle était victime était donc bien d'introduire l'action en annulation de la société.
2. En ce qui concerne les conditions du fond de l'action, on ne saurait sérieusement contester qu'elles ne soient réalisées en l'occurrence.
Le Tribunal cantonal a admis d'une façon générale l'exactitude des faits allégués par la demanderesse et les a exposés de la manière suivante:
"Le groupe Caimi a versé quelques milliers de francs à Carlo Caimi. Ces versements n'ont pas été justifiés. La justification n'a même pas été tentée. Les actionnaires majoritaires ont agi ainsi au préjudice de la société et dans leur intérêt à eux, ou dans l'intérêt d'un de leurs proches, ce qui revient au même. Le groupe Caimi a emprunté des sommes importantes à la société. Il lui incombait de justifier objectivement de telles opérations qui posent un grave problème de conflits d'intérêts. Nonobstant les protestations de Me Zumstein, les administrateurs tessinois ont continué à se prêter l'argent de la société, sans fournir la moindre justification et sans même reconnaître leurs dettes par écrit. Ils ont refusé de rétablir l'égalité entre Dame Becker et eux en lui consentant un prêt. Lors de la vente de l'immeuble, le groupe Caimi a rejeté sous de mauvais prétextes l'offre de Me Zumstein, supérieure de Fr. 10'000.-- à celle d'Astéria. Il a agi ainsi au préjudice de la défenderesse et au profit d'Astéria, société avec laquelle ils entretiennent évidemment d'étroites relations. L'acte de vente contient une clause inhabituelle, défavorable à Villamont, favorable à Astéria. Les administrateurs luganais ont prêté Fr. 75'000.-- à Fidentia, société administrée par l'un d'eux. Cette opération, qui posait à nouveau un problème de conflits d'intérêts, ils l'ont accomplie subrepticement et l'ont assortie d'une clause illicite."
Retenant, d'autre part, la déposition de Me Zumstein, dont il a tenu le témoignage pour digne de foi, le Tribunal cantonal a admis que le groupe Caimi ne consultait Me Zumstein que pour la forme ou ne le consultait pas du tout, prenant des décisions en dehors des séances du conseil.
Qu'il s'agisse de la constitution d'hypothèques, de l'octroi de prêts aux actionnaires, de l'adjudication des travaux de réfection de l'immeuble, de négociations avec Asteria SA, de l'allocation de diverses sommes à Carlo Caimi, le représentant de la demanderesse a constamment été mis devant un fait accompli. Pour finir, il ne fut plus tenu au courant de rien. Il s'abstint d'assister à des séances où tout était décidé d'avance et démissionna.
En présence de ces faits, dont la recourante ne conteste d'ailleurs pas l'exactitude, le recours apparaît mal fondé. Comme l'ont très justement relevé les premiers juges, il en résulte que ce n'est pas seulement au sujet de l'une ou l'autre des décisions des membres du conseil représentant la majorité des porteurs d'actions que dame Becker a lieu de se plaindre, mais d'une série d'actes dont la répétition démontre à l'évidence que, depuis un certain nombre d'années et plus particulièrement depuis la modification du but de la société, ces mêmes personnes ont administré les fonds sociaux avec un mépris total de ses intérêts légitimes et au seul profit de quelques actionnaires, de leurs proches ou de sociétés étrangères, qu'ils devaient certainement avoir des raisons particulières d'avantager. De tels faits ont certes une incidence différente selon les circonstances. Mais ils sont particulièrement graves en l'espèce, vu notamment qu'il s'agit d'une petite société anonyme, dont les actionnaires ont quasi nécessairement des relations personnelles. Or, étant données la facilité et même la légèreté avec laquelle les représentants du groupe majoritaire disposaient des biens sociaux, il est tout à fait compréhensible que l'intimée ait jugé ne plus pouvoir tolérer un état de choses qui risquait à la longue de compromettre l'équilibre financier de la société et par voie de conséquence de lui causer un préjudice considérable. Le fait est que la société était viciée dans son fonctionnement interne et que dans ces conditions dame Becker était fondée à en demander la dissolution (RO 67 II 165).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Action en dissolution d'une société anonyme, art. 736 ch. 4 CO. 1. Elle est irrecevable lorsque les abus sur lesquels elle est fondée peuvent être supprimés par le moyen d'une action en annulation des décisions de l'assemblée générale (art. 706 CO) ou d'une action en dommages-intérêts selon les art. 754 et 755 CO (consid. 1).
2. Justes motifs (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- La société immobilière de Villamont est une société anonyme au capital de 100 000 fr., divisé en 200 actions de 500 fr. chacune. Lors de sa constitution elle avait pour but l'achat d'une maison locative à Neuchâtel. Jusqu'en février 1948, les actions appartenaient en totalité à dame veuve Adèle Zumbach. A ce moment-là, c'est-à-dire après le décès de dame Zumbach, elles furent réparties par parts égales entre ses quatre enfants, dont dame Aimée Becker née Zumbach, qui se trouve actuellement encore en possession de cinquante actions. Les cent cinquante autres ont passé en la propriété d'un sieur Carlo Caimi à Lugano, lequel paraît les avoir ensuite cédées à son fils Pio Caimi et à son gendre Ermano Pianta. Ces deux derniers se présentent aux assemblées, porteurs ensemble des cent cinquante actions.
En 1950 le conseil d'administration était composé des sieurs Pozzi, Bellasi, Pio Caimi et de Me Zumstein, avocat à Berne, qui était considéré comme le représentant de dame Becker. En 1954, il se composait des sieurs Pio Caimi, Pianta et de Me Zumstein. Ce dernier donna sa démission par lettre du 5 décembre 1955.
Jusqu'en 1950, l'immeuble a été géré par Me Baillod, notaire, qui fut remplacé à sa mort par Me Jean-Paul Bourquin, notaire à Neuchâtel. Ce dernier préparait les comptes de la société et les rapports du conseil d'administration.
Le 27 décembre 1954, la société a modifié son but, de manière à pouvoir vendre l'immeuble. Ce dernier fut effectivement vendu le 30 du même mois à la société Asteria, société anonyme ayant son siège à Lugano, pour le prix de 560 000 fr. dont 455 802 fr. 50 étaient payés par la reprise d'hypothèques et le solde devait l'être le 15 février 1955 au plus tard.
B.- Par demande du 16 janvier 1956, dame Becker, se plaignant de la manière dont les administrateurs tessinois avaient géré les affaires de la société, qu'ils avaient, prétendait-elle, exploitée à leur seul profit, a assigné la société immobilière de Villamont devant le Tribunal de la République et Canton de Neuchâtel en concluant à ce qu'il plaise au tribunal:
1o prononcer la dissolution de la société,
2o ordonner la liquidation de la société et désigner un liquidateur neutre,
3o condamner. la défenderesse aux frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse alléguait une série de faits tendant à démontrer que depuis un certain nombre d'années une majorité d'actionnaires, qu'elle appelle "le groupe Caimi", n'avait cessé d'exploiter la société dans son propre intérêt et avec un mépris total de ses droits à elle.
C.- La défenderesse a conclu au rejet de la demande et à la condamnation de la demanderesse aux frais et dépens.
Elle a contesté l'existence du groupe Caimi. Suivant elle, le conseil d'administration avait toujours agi régulièrement et dans l'intérêt de la société. La demanderesse n'était pas en mesure de faire valoir de justes motifs de dissolution au sens de l'art. 736 ch. 4 CO.
D.- Par jugement du 7 octobre 1957, le Tribunal a prononcé la dissolution de la société immobilière de Villamont et en a ordonné la liquidation, déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence, le second chef de conclusions de la demande et mis les frais et dépens à la charge de la défenderesse.
E.- La société immobilière de Villamont a recouru en réforme en reprenant ses conclusions libératoires et en concluant à la condamnation de dame Becker aux frais et dépens.
Dame Becker a conclu au rejet du recours, à la confirmation du jugement attaqué et à l'allocation de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante ne conteste pas - avec raison du reste - que l'intimée, dont les actions représentent plus du cinquième du capital social, n'ait qualité à ce titre pour exercer l'action prévue par l'art. 736 ch. 4 CO (cf. RO 67 II 163).
Elle prétend, en revanche, que cette action n'était pas recevable, car les griefs de la demanderesse auraient pu être invoqués, dit-elle, à l'appui d'une action en annulation du bilan adopté par l'assemblée générale. Ce moyen n'est pas fondé. Il a bien été dit dans l'arrêt précité que l'action en dissolution de la société anonyme "constitue un moyen de droit tout à fait exceptionnel et qu'elle n'est donnée, en règle générale, que là où ni les statuts ni la loi n'offrent une protection suffisante à la minorité". Mais, comme il a été également relevé dans le même arrêt, cela ne signifie pas qu'elle soit toujours irrecevable lorsqu'elle n'a pas été précédée d'une action infructueuse en annulation des décisions de l'assemblée générale selon l'art. 706 CO; cela veut dire simplement qu'elle est mal fondée lorsque le but visé, c'est-à-dire la suppression de l'abus invoqué, peut être atteint par cette voie-là. Or, en l'espèce, contrairement à ce que soutient la recourante, les opérations critiquées par la demanderesse ne pouvaient pas faire l'objet d'une action fondée sur l'art. 706 CO. C'est à tort qu'à ce sujet la recourante croit pouvoir invoquer l'arrêt Witschi c. Elektrische Bahn Steffisburg-Thun-Interlaken (RO 72 II 293). Cet arrêt a trait en effet à une question différente. Le demandeur d'alors critiquait divers articles du bilan de la société et notamment l'inscription d'une somme de 401 296 fr. à titre de déficit du fonds de renouvellement. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, le Tribunal fédéral a jugé que c'était à l'assemblée générale de dire si le bilan était ou non conforme aux prescriptions légales ou statutaires ou aux principes d'une saine politique financière, ce qui permettait d'examiner chaque année "l'état de la fortune, la structure financière interne, la capacité vitale et les possibilités économiques de la société", et il ajoutait, tout naturellement, que si un actionnaire estimait que la décision prise sur ces différents points était contraire à la loi ou aux statuts, il avait le droit de l'attaquer en justice en vertu de l'art. 706 CO, quoi qu'il en fût du point de savoir si le bilan portait ou non atteinte à "ses droits purement financiers". Or, en l'espèce, il s'agit de tout autre chose. Le dernier bilan correspondait à la situation résultant des opérations effectuées; il était conforme aux prescriptions légales et statutaires concernant l'établissement d'un bilan. Ce que la demanderesse reproche à certains administrateurs, c'est de s'être livrés à des opérations financières défavorables tant à la société qu'à elle-même, et il est clair que ces opérations ne pouvaient donner lieu à l'action de l'art. 706 CO. Aussi bien cette action n'aurait-elle pu les modifier en rien; elles avaient été conclues par le conseil d'administration dans les limites de sa compétence et obligeaient la société, qu'elles eussent été ou non attaquées devant l'assemblée générale.
Quant à l'action en dommages-intérêts prévue par les art. 754 et 755 CO, alors même qu'elle aurait abouti à une condamnation, relativement à un des faits incriminés, cette condamnation n'aurait pas nécessairement prémuni la demanderesse contre la répétition de faits de même nature. Le seul moyen pour elle de faire cesser les abus dont elle était victime était donc bien d'introduire l'action en annulation de la société.
2. En ce qui concerne les conditions du fond de l'action, on ne saurait sérieusement contester qu'elles ne soient réalisées en l'occurrence.
Le Tribunal cantonal a admis d'une façon générale l'exactitude des faits allégués par la demanderesse et les a exposés de la manière suivante:
"Le groupe Caimi a versé quelques milliers de francs à Carlo Caimi. Ces versements n'ont pas été justifiés. La justification n'a même pas été tentée. Les actionnaires majoritaires ont agi ainsi au préjudice de la société et dans leur intérêt à eux, ou dans l'intérêt d'un de leurs proches, ce qui revient au même. Le groupe Caimi a emprunté des sommes importantes à la société. Il lui incombait de justifier objectivement de telles opérations qui posent un grave problème de conflits d'intérêts. Nonobstant les protestations de Me Zumstein, les administrateurs tessinois ont continué à se prêter l'argent de la société, sans fournir la moindre justification et sans même reconnaître leurs dettes par écrit. Ils ont refusé de rétablir l'égalité entre Dame Becker et eux en lui consentant un prêt. Lors de la vente de l'immeuble, le groupe Caimi a rejeté sous de mauvais prétextes l'offre de Me Zumstein, supérieure de Fr. 10'000.-- à celle d'Astéria. Il a agi ainsi au préjudice de la défenderesse et au profit d'Astéria, société avec laquelle ils entretiennent évidemment d'étroites relations. L'acte de vente contient une clause inhabituelle, défavorable à Villamont, favorable à Astéria. Les administrateurs luganais ont prêté Fr. 75'000.-- à Fidentia, société administrée par l'un d'eux. Cette opération, qui posait à nouveau un problème de conflits d'intérêts, ils l'ont accomplie subrepticement et l'ont assortie d'une clause illicite."
Retenant, d'autre part, la déposition de Me Zumstein, dont il a tenu le témoignage pour digne de foi, le Tribunal cantonal a admis que le groupe Caimi ne consultait Me Zumstein que pour la forme ou ne le consultait pas du tout, prenant des décisions en dehors des séances du conseil.
Qu'il s'agisse de la constitution d'hypothèques, de l'octroi de prêts aux actionnaires, de l'adjudication des travaux de réfection de l'immeuble, de négociations avec Asteria SA, de l'allocation de diverses sommes à Carlo Caimi, le représentant de la demanderesse a constamment été mis devant un fait accompli. Pour finir, il ne fut plus tenu au courant de rien. Il s'abstint d'assister à des séances où tout était décidé d'avance et démissionna.
En présence de ces faits, dont la recourante ne conteste d'ailleurs pas l'exactitude, le recours apparaît mal fondé. Comme l'ont très justement relevé les premiers juges, il en résulte que ce n'est pas seulement au sujet de l'une ou l'autre des décisions des membres du conseil représentant la majorité des porteurs d'actions que dame Becker a lieu de se plaindre, mais d'une série d'actes dont la répétition démontre à l'évidence que, depuis un certain nombre d'années et plus particulièrement depuis la modification du but de la société, ces mêmes personnes ont administré les fonds sociaux avec un mépris total de ses intérêts légitimes et au seul profit de quelques actionnaires, de leurs proches ou de sociétés étrangères, qu'ils devaient certainement avoir des raisons particulières d'avantager. De tels faits ont certes une incidence différente selon les circonstances. Mais ils sont particulièrement graves en l'espèce, vu notamment qu'il s'agit d'une petite société anonyme, dont les actionnaires ont quasi nécessairement des relations personnelles. Or, étant données la facilité et même la légèreté avec laquelle les représentants du groupe majoritaire disposaient des biens sociaux, il est tout à fait compréhensible que l'intimée ait jugé ne plus pouvoir tolérer un état de choses qui risquait à la longue de compromettre l'équilibre financier de la société et par voie de conséquence de lui causer un préjudice considérable. Le fait est que la société était viciée dans son fonctionnement interne et que dans ces conditions dame Becker était fondée à en demander la dissolution (RO 67 II 165).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Azione tendente allo scioglimento di una società anonima, art. 736 num. 4 CO. 1. L'azione è irricevibile se il pregiudizio, sul quale essa si fonda, può essere tolto mediante un'azione volta all'annullamento delle deliberazioni dell'assemblea generale (art. 706 CO) ovvero mediante un'azione in risarcimento danni a norma degli art. 754 e 755 CO (consid. 1).
2. Motivi gravi (consid. 2).
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it
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 441
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84 II 441
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Die Firma Aktiebolaget Astra, Apotekarnes Kemiska Fabriker, ein international bekanntes schwedisches Unternehmen der pharmazeutischen Branche, ist Inhaberin der am 24. Februar 1947 im schweizerischen Markenregister unter Nr. 120 045 hinterlegten Wortmarke "XYLOCAIN". Diese Marke wurde ursprünglich für eine Reihe von Produkten beansprucht; am 1. April 1949 liess die Markeninhaberin jedoch die Warenliste auf "Lokalbetäubungsmittel" einschränken. Das Xylocain wird vornehmlich in flüssiger Form, in Ampullen und Zylindern, als Injektionsmittel hergestellt und von Ärzten sowie insbesondere Zahnärzten verwendet. Die Abgabe des Mittels erfolgt nur gegen Rezept. Die Reklame dafür richtet sich ausschliesslich an Ärzte und Zahnärzte, allenfalls noch an Apotheker.
Daneben stellt die AB Astra neuestens auch eine Salbe "Xylocain" als Anaesthetikum her. Diese in Apotheken erhältliche Salbe ist nicht rezeptpflichtig, doch wird dafür im Publikum keine Reklame gemacht.
Die pharmazeutische Fabrik Cilag A.-G. in Schaffhausen hinterlegte am 22. November 1954 im schweizerischen Markenregister unter den Nr. 153 996-98 die Wortmarken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE", welche am 24. Januar 1955 auch international unter den Nr. 182 221-23 eingetragen wurden. Diese Eintragungen erfolgten zunächst ebenfalls für eine ganze Anzahl von Produkten, doch schränkte auch die Cilag A.-G. die Warenangabe im Markenregister bezüglich aller drei Marken am 18. Juli 1957 auf "rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika)" ein.
Die AB Astra fand, die Marke "Celecain" unterscheide sich von ihrer Marke "Xylocain" nicht hinlänglich, und wurde deswegen bei der Cilag A.-G. vorstellig. Diese stellte jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken in Abrede. Ein längerer Briefwechsel der Parteien blieb ergebnislos.
B.- Mit Klage vom 15. Oktober 1956 beantragte die AB Astra, die Marken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE" der Beklagten seien ungültig zu erklären und der Beklagten der weitere Gebrauch dieser Bezeichnungen als Warenzeichen und in der Werbung zu verbieten.
Die Beklagte bestritt eine Verwechslungsgefahr und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies - nach Vormerknahme von der durch die Beklagte während des Prozesses vorgenommenen Beschränkung ihrer angefochtenen Marken auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) - die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 1957 ab.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren oben erwähnten Klagebegehren fest; eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin behauptet, die beiden umstrittenen Marken "Xylocain" und "Celecain" seien - für gleichartige Waren verwendet - miteinander verwechselbar.
a) Massgeblich ist auch bei Wortmarken der Eintrag im Markenregister (Art. 6 Abs. 1 MSchG; BGE 84 II 318, BGE 78 II 382 Erw. 2). Die Klägerin hat ihre Marke nur in deutscher Sprache eintragen lassen, die Beklagte dagegen in den drei schweizerischen Amtssprachen. Demgemäss bezieht sich der markenrechtliche Schutz der Klägerin unmittelbar nur auf die deutschsprachige Bezeichnung; nur für die Beifügung schriftlicher Angaben zu einer Marke genügt laut Art. 12 Abs. 4 MSchG die Hinterlegung in einer einzigen Sprache grundsätzlich auch für die Übersetzung in andere Sprachen. Die reine Wortmarke lässt sich in ihrer Behandlung textlichen Zusätzen nicht durchwegs gleichstellen (vgl. MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 166, zu Art. 12 Abs. 4). Trotzdem ist die Verwendung der Wortmarke in Übersetzungen wegen der Bedeutung des Marrkengebrauchs auch bei Beurteilung der Verwechselbarkeit heranzuziehen (MATTER, S. 107 Ziff. 2 und S. 109 Ziff. 9), wie das in der Rechtsprechung auch bei der Frage der Täuschungsgefahr geschieht (BGE 82 I 51 Erw. 2, BGE 56 I 55 f.). Dass die Klägerin ihre Marke "Xylocain" ausser in der deutschen Schreibweise auch in jener der beiden andern schweizerischen Amtssprachen gebraucht, steht fest (vgl. das Reklamematerial Klagebeilagen 3-7 und 9).
b) Die erst während des Prozesses von der Beklagten erklärte Einschränkung des Gebrauchs der Marke "Celecain" und ihrer sprachlichen Abwandlungen auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) ist auch vom Bundesgericht zu berücksichtigen. Sollte die Klägerin die Berücksichtigung als unzulässig bemängeln wollen, so wäre darauf nicht einzutreten, da es sich um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Frage des kantonalen Prozessrechts handeln würde. Höchstens könnte sich fragen, ob die nachträgliche Einschränkung - weil Marken nur für den Gebrauch Bedeutung haben - Treu und Glauben widerspricht. Das wagt die Klägerin jedoch selber nicht zu behaupten, nachdem die Beklagte ihr Vorhaben, die umstrittene Marke für ein Lokalbetäubungsmittel zu verwenden, bereits am 8. November 1955, also vor Prozessbeginn bekanntgegeben und die Forschungstätigkeit zur Schaffung neuer Lokalanaesthetika seit Anfang 1952 in ihr Programm aufgenommen hatte. Somit ist von der genannten Beschränkung des durch die Beklagte beabsichtigten Markengebrauchs auszugehen (vgl. BGE 56 II 464, BGE 58 II 172 Erw. 3).
c) Bei dieser Ausgangslage stehen Marken, welche nur für rezeptpflichtige Arzneimittel Verwendung finden sollen, bzw. eingetragene Abwandlungen der gleichen Marke in drei Landessprachen ("Celecain", "Celecaina" und "Célécaine") einer andern, zuerst eingetragenen Wortmarke (Xylocain) gegenüber, welche ihrerseits ebenfalls rezeptpflichtige Arzneimittel der gleichen Kategorie bezeichnet, daneben aber auch für eine ohne Rezept abgegebene Salbe verwendet wird, worauf die Klägerin in der Berufung besonderes Gewicht legt. Der zu beurteilende Tatbestand ist also verschieden, je nachdem die Vergleichung der jüngeren Marken mit der Prioritätsmarke deren Verwendung für das rezeptpflichtige Einspritzmittel oder die ohne Rezept erhältliche Salbe betrifft. Die beiden Fälle sind deshalb gesondert zu betrachten.
Die Unterscheidung der beiden Tatbestände besagt nichts zur Frage, ob die Verwechselbarkeit konkret oder abstrakt zu betrachten sei. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, diese gelange lediglich auf Grund abstrakter Betrachtungsweise zur Bejahung der Verwechslungsgefahr. Ob der Vorwurf berechtigt sei, mag dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat jedenfalls in ständiger Rechtsprechung die Verwechselbarkeit von Marken stets für den Einzelfall, also konkret geprüft (BGE 83 II 220 Erw. 3, BGE 82 II 540 Erw. 1).
2. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, "Xylocain" werde hauptsächlich in flüssiger Form, als rezeptpflichtiges Injektionsmittel, verwendet, während die Salbe in ihrer praktischen Bedeutung jedenfalls sehr stark zurücktrete. Typisch ist somit die Verwendung als Injektionsmittel. Dieser Tatbestand ist daher vorweg zu behandeln.
Bei der Entscheidung der Frage der Verwechselbarkeit ist auf den letzten Abnehmer abzustellen (BGE 83 II 220 Erw. 3 lit. a, BGE 78 II 382, BGE 77 II 334 Erw. 3 a, BGE 61 II 57 Erw. 3). Das sind beim Injektionsmittel Fachleute. Da es zur Vornahme von Einspritzungen dient, welche nur der dazu berechtigte Fachmann vornehmen darf, bekommt der Patient normalerweise weder das Rezept, noch überhaupt das gekaufte Mittel in die Hand. Beim Sachkundigen als Abnehmer und Verbraucher darf aber auf ein grösseres Unterscheidungsvermögen abgestellt werden als es das breite Publikum aufweist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung (BGE 73 II 60 Abs. 1, BGE 61 II 57 oben; grundsätzlich gleich RGZ 124 S. 103 oben). Hinsichtlich pharmazeutischer Präparate im besonderen ergibt sich dieser Grundsatz als natürliche Ergänzung zu den in BGE 78 II 382 Erw. 1 niedergelegten Regeln; dort war auf den ohne Rezept erfolgenden Verkauf an das breite Publikum abzustellen; doch enthält jener Entscheid (Erw. 1 am Ende) bereits den Vorbehalt, dass unter besonderen Verhältnissen spezielle Einschränkungen in der Beurteilung der Verwechslungsgefahr geboten sein können. Da im vorliegenden Fall Bezug und Gebrauch der beiden zu vergleichenden Markenartikel ausschliesslich durch den Fachmann erfolgen, ist nur er als "letzter Abnehmer" im Rechtssinn zu betrachten (so auch das Kammergericht in GRUR 1927 S. 905). Dementsprechend ist nicht einmal die Rezeptpflicht für sich allein entscheidend; es bedarf daher keiner Untersuchung, wie weit sie es sonst sei oder nicht sei. Aus diesem Grunde können die von der Klägerin angerufenen deutschen Entscheide (RGZ 124 S. 104, 156 S. 359) nicht massgebend sein; denn dort handelte es sich um Präparate, die zwar nur gegen Rezept erhältlich waren, aber immerhin dem Patienten abgegeben wurden. In dem von der Klägerin weiter erwähnten österreichischen Entscheid (GRUR 1929 S. 162 ff.) wurde zur Frage der Rezeptpflicht überhaupt nicht Stellung genommen, sondern einfach die Verwechselbarkeit als solche bejaht; aus diesem Entscheid ist daher schon aus diesem Grunde für die Beurteilung des vorliegenden Falles nichts zu gewinnen.
Die Klägerin wendet allerdings ein, Nachbestellungen erfolgten meistens nicht durch den Arzt selbst, sondern durch seine Praxishilfe, welche keine Vorbildung zu besitzen brauche. In dieser Form geht der Einwand fehl. Denn ein grosser Teil des Arztpersonals ist geschult, ein weiterer zumindest praktisch erfahren. Also hat man es wiederum mit Branchekundigen zu tun, während auf den Ausnahmefall nicht abzustellen ist. Abgesehen hievon hat der sorgfältige Arzt die notwendigen Weisungen (wofür er verantwortlich ist) zu erteilen. Die Klägerin erwähnt schliesslich "mögliche Irrtümer"; aber solche sind für die gerichtliche Entscheidung nicht massgebend.
Praktisch betrachtet, ist somit die Verwechslungsgefahr in Fällen wie dem vorliegenden, wo das Präparat für den Fachmann bestimmt bleibt, wesentlich geringer als bei der Abgabe gegen Rezept an den Patienten oder gar beim freien Verkauf an das grosse Publikum. Wollte man es anders halten (wie z.B. das Reichsgericht in RGZ 124 S. 104 Abs. 1), dann müsste der Unterscheidung zwischen Fachleuten und Nichtfachleuten die ihr von der schweizerischen Rechtsprechung sonst beigelegte Bedeutung abgesprochen werden. Hiezu besteht kein Anlass.
3. Geht man von diesen Grundsätzen über die Anforderungen an die Unterscheidungsfähigkeit aus, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Gemäss ständiger Rechtsprechung wird die Unterscheidbarkeit von Marken durch den Gesamteindruck bestimmt (BGE 82 II 233 /4, BGE 78 II 380 ff.); dieser wiederum hängt ab vom Schriftbild, also von der Wortlänge, der Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben, und vom Wortklang, d.h. vom Silbenmass, der Kadenz und der Aufeinanderfolge der sonoren Vokale (BGE 78 II 381, BGE 79 II 222 Erw. 4, BGE 82 II 234 Erw. 3, 541 Erw. 2 und 3). Bei Anlegung dieser Massstäbe sind die Wortmarken "Xylocain" und "Celecain" als für Fachleute genügend unterscheidbar zu betrachten. Insbesondere ist nicht anzunehmen, das X in "Xylo. .." und das C in "Cele. .." (besonders noch bei der häufigen Aussprache des C als K) gäben Anlass zu Verwechslungen. Dem y in "Xylo. ..", sei es als i oder als ü ausgesprochen, und vor allem dem sonoren o kommt gegenüber den beiden e in "Cele. .." ganz besondere Unterscheidungskraft zu. Klangliche Ähnlichkeiten, deretwegen das deutsche Patentamt die Zulassung der Marke der Beklagten abgelehnt hat, sind zu entfernt, als dass sie entscheidend ins Gewicht fallen könnten. Damit Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre, bedürfte es eines geringeren Grades der Verschiedenheit, nämlich des Fehlens charakteristischer Merkmale, welche Unterscheidungskraft verleihen.
Nun stimmen allerdings die Endungen "... cain", "... caine" und "... caina" in den Vergleichsmarken überein; aber die Endung ist den Marken von über 120 Lokalbetäubungsmitteln gemein, weil sie medizinisch als Kennzeichen für solche gilt und hiefür vom Exekutivrat der Weltgesundheitsorganisation anempfohlen wurde (vgl. Antwortbeilage 3, "Résolutions" vom 18. Januar 1955, nebst Anlage II, sowie GRUR 1927 S. 905 Spalte 2). Wenn auch auf den Gesamteindruck abzustellen ist, so bleibt dergestalt nur der erste Teil von Marken für Lokalbetäubungsmittel charakteristisch; ihm aber haftet vorliegend genügende Unterscheidungskraft an. Das hat mit der von der Klägerin behaupteten Weglassung eines schutzunfähigen Teils beim Markenvergleich nichts zu tun; denn laut Gesetz (MSchG Art. 6 Abs. 1) genügt es, dass der Marke in ihrem Gesamtbild durch "wesentliche Merkmale" die Unterscheidbarkeit verliehen wird. Das trifft vorliegend zu. Der Einwand der Klägerin hält nur dort stand, wo auch die schutzfähigen Teile von Vergleichsmarken dermassen farblos oder einander ähnlich sind, dass sie dem ganzen Markenwort keinen unterscheidenden Stempel aufzudrücken vermögen (vgl. z.B. BGE 78 II 381 ff. Erw. 1 und 4).
Die Klägerin glaubt sich darauf berufen zu können, dass die Beklagte die Anmeldung ihrer Marke in Schweden mit Rücksicht auf die Besonderheiten der schwedischen Sprache, in der bei der Aussprache der Vokale e und o oft nur ein geringer Unterschied gemacht werde, zurückgezogen hat. Das kann für die schweizerischen Amtssprachen keine Bedeutung beanspruchen. Die Klägerin meint zwar, der Fall undeutlicher Aussprache müsse auch hier mitbeachtet werden. Allein hiebei handelt es sich um etwas anderes als in Schweden, nämlich um eigentliche Mängel der Aussprache. Die Berücksichtigung auch fehlerhafter Aussprachen beim Markenvergleich würde ausserordentlich weit führen, dies besonders beim fachkundigen Abnehmer. Es ist auf die Norm abzustellen.
Nicht wesentlich anders als in der deutschen Sprache fällt der Markenvergleich im Französischen und Italienischen aus. Die Wortendungen ändern bei der Prioritätsmarke der Klägerin und den Vergleichsmarken der Beklagten in genau gleicher Weise. Es bedarf also keiner besonderen Untersuchung der Unterschiede in den beiden andern Sprachen.
Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, soweit die Verwendung der Marken für das Injektionsmittel in Frage steht, als richtig.
4. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Marke "Xylocain" auch für eine Salbe bestimmt. Dass die Klägerin ihre Marke auch in dieser Weise gebraucht, ist von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Eine Rezeptpflicht besteht für diese Salbe nicht; dagegen unterstellt die Vorinstanz, es sei anzunehmen, dass auch die Salbe "meist auf ärztliche Veranlassung zur vorübergehenden Schmerzlinderung angewendet" werde. Danach steht also auch die Verwendung der Salbe vorwiegend unter ärztlicher Kontrolle. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die von der Klägerin eventuell beantragte Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zwecks Abnahme von Beweisen über den angeblich unbegrenzten Abnehmerkreis oder die Feststellung des Umfanges der Verkäufe von Xylocainsalbe.
Wird aber auch die Salbe meist auf ärztliche Veranlassung abgegeben, so ist nicht ersichtlich, wo beim Laien eine Verwechslungsgefahr liegen soll. Eine solche ist namentlich auch deshalb zu verneinen, weil der Laie weder Bezüger noch Verbraucher der Konkurrenzware "Celecain" ist. Daher sind, solange die Beklagte gemäss ihrer verbindlichen Prozesserklärung unter ihrer Marke nur rezeptpflichtige Lokalanaesthetika vertreibt, Verwechslungen ausgeschlossen. Die Klage ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen, ohne dass die Frage der auch für den Laien genügenden Unterscheidbarkeit der Marken entschieden werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 4. Oktober 1957 bestätigt.
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de
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Verwechselbarkeit von Wortmarken, Art. 6 MSchG. Frage des Schutzes tatsächlich gebrauchter, aber nicht eingetragener Übersetzungen einer eingetragenen Wortmarke (Erw. 1).
Frage der Verwechselbarkeit der Wortmarken "Xylokain" und "Celekain" für Lokalanaesthetika (Erw. 2-4).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,031 |
84 II 441
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84 II 441
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Die Firma Aktiebolaget Astra, Apotekarnes Kemiska Fabriker, ein international bekanntes schwedisches Unternehmen der pharmazeutischen Branche, ist Inhaberin der am 24. Februar 1947 im schweizerischen Markenregister unter Nr. 120 045 hinterlegten Wortmarke "XYLOCAIN". Diese Marke wurde ursprünglich für eine Reihe von Produkten beansprucht; am 1. April 1949 liess die Markeninhaberin jedoch die Warenliste auf "Lokalbetäubungsmittel" einschränken. Das Xylocain wird vornehmlich in flüssiger Form, in Ampullen und Zylindern, als Injektionsmittel hergestellt und von Ärzten sowie insbesondere Zahnärzten verwendet. Die Abgabe des Mittels erfolgt nur gegen Rezept. Die Reklame dafür richtet sich ausschliesslich an Ärzte und Zahnärzte, allenfalls noch an Apotheker.
Daneben stellt die AB Astra neuestens auch eine Salbe "Xylocain" als Anaesthetikum her. Diese in Apotheken erhältliche Salbe ist nicht rezeptpflichtig, doch wird dafür im Publikum keine Reklame gemacht.
Die pharmazeutische Fabrik Cilag A.-G. in Schaffhausen hinterlegte am 22. November 1954 im schweizerischen Markenregister unter den Nr. 153 996-98 die Wortmarken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE", welche am 24. Januar 1955 auch international unter den Nr. 182 221-23 eingetragen wurden. Diese Eintragungen erfolgten zunächst ebenfalls für eine ganze Anzahl von Produkten, doch schränkte auch die Cilag A.-G. die Warenangabe im Markenregister bezüglich aller drei Marken am 18. Juli 1957 auf "rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika)" ein.
Die AB Astra fand, die Marke "Celecain" unterscheide sich von ihrer Marke "Xylocain" nicht hinlänglich, und wurde deswegen bei der Cilag A.-G. vorstellig. Diese stellte jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken in Abrede. Ein längerer Briefwechsel der Parteien blieb ergebnislos.
B.- Mit Klage vom 15. Oktober 1956 beantragte die AB Astra, die Marken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE" der Beklagten seien ungültig zu erklären und der Beklagten der weitere Gebrauch dieser Bezeichnungen als Warenzeichen und in der Werbung zu verbieten.
Die Beklagte bestritt eine Verwechslungsgefahr und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies - nach Vormerknahme von der durch die Beklagte während des Prozesses vorgenommenen Beschränkung ihrer angefochtenen Marken auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) - die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 1957 ab.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren oben erwähnten Klagebegehren fest; eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin behauptet, die beiden umstrittenen Marken "Xylocain" und "Celecain" seien - für gleichartige Waren verwendet - miteinander verwechselbar.
a) Massgeblich ist auch bei Wortmarken der Eintrag im Markenregister (Art. 6 Abs. 1 MSchG; BGE 84 II 318, BGE 78 II 382 Erw. 2). Die Klägerin hat ihre Marke nur in deutscher Sprache eintragen lassen, die Beklagte dagegen in den drei schweizerischen Amtssprachen. Demgemäss bezieht sich der markenrechtliche Schutz der Klägerin unmittelbar nur auf die deutschsprachige Bezeichnung; nur für die Beifügung schriftlicher Angaben zu einer Marke genügt laut Art. 12 Abs. 4 MSchG die Hinterlegung in einer einzigen Sprache grundsätzlich auch für die Übersetzung in andere Sprachen. Die reine Wortmarke lässt sich in ihrer Behandlung textlichen Zusätzen nicht durchwegs gleichstellen (vgl. MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 166, zu Art. 12 Abs. 4). Trotzdem ist die Verwendung der Wortmarke in Übersetzungen wegen der Bedeutung des Marrkengebrauchs auch bei Beurteilung der Verwechselbarkeit heranzuziehen (MATTER, S. 107 Ziff. 2 und S. 109 Ziff. 9), wie das in der Rechtsprechung auch bei der Frage der Täuschungsgefahr geschieht (BGE 82 I 51 Erw. 2, BGE 56 I 55 f.). Dass die Klägerin ihre Marke "Xylocain" ausser in der deutschen Schreibweise auch in jener der beiden andern schweizerischen Amtssprachen gebraucht, steht fest (vgl. das Reklamematerial Klagebeilagen 3-7 und 9).
b) Die erst während des Prozesses von der Beklagten erklärte Einschränkung des Gebrauchs der Marke "Celecain" und ihrer sprachlichen Abwandlungen auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) ist auch vom Bundesgericht zu berücksichtigen. Sollte die Klägerin die Berücksichtigung als unzulässig bemängeln wollen, so wäre darauf nicht einzutreten, da es sich um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Frage des kantonalen Prozessrechts handeln würde. Höchstens könnte sich fragen, ob die nachträgliche Einschränkung - weil Marken nur für den Gebrauch Bedeutung haben - Treu und Glauben widerspricht. Das wagt die Klägerin jedoch selber nicht zu behaupten, nachdem die Beklagte ihr Vorhaben, die umstrittene Marke für ein Lokalbetäubungsmittel zu verwenden, bereits am 8. November 1955, also vor Prozessbeginn bekanntgegeben und die Forschungstätigkeit zur Schaffung neuer Lokalanaesthetika seit Anfang 1952 in ihr Programm aufgenommen hatte. Somit ist von der genannten Beschränkung des durch die Beklagte beabsichtigten Markengebrauchs auszugehen (vgl. BGE 56 II 464, BGE 58 II 172 Erw. 3).
c) Bei dieser Ausgangslage stehen Marken, welche nur für rezeptpflichtige Arzneimittel Verwendung finden sollen, bzw. eingetragene Abwandlungen der gleichen Marke in drei Landessprachen ("Celecain", "Celecaina" und "Célécaine") einer andern, zuerst eingetragenen Wortmarke (Xylocain) gegenüber, welche ihrerseits ebenfalls rezeptpflichtige Arzneimittel der gleichen Kategorie bezeichnet, daneben aber auch für eine ohne Rezept abgegebene Salbe verwendet wird, worauf die Klägerin in der Berufung besonderes Gewicht legt. Der zu beurteilende Tatbestand ist also verschieden, je nachdem die Vergleichung der jüngeren Marken mit der Prioritätsmarke deren Verwendung für das rezeptpflichtige Einspritzmittel oder die ohne Rezept erhältliche Salbe betrifft. Die beiden Fälle sind deshalb gesondert zu betrachten.
Die Unterscheidung der beiden Tatbestände besagt nichts zur Frage, ob die Verwechselbarkeit konkret oder abstrakt zu betrachten sei. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, diese gelange lediglich auf Grund abstrakter Betrachtungsweise zur Bejahung der Verwechslungsgefahr. Ob der Vorwurf berechtigt sei, mag dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat jedenfalls in ständiger Rechtsprechung die Verwechselbarkeit von Marken stets für den Einzelfall, also konkret geprüft (BGE 83 II 220 Erw. 3, BGE 82 II 540 Erw. 1).
2. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, "Xylocain" werde hauptsächlich in flüssiger Form, als rezeptpflichtiges Injektionsmittel, verwendet, während die Salbe in ihrer praktischen Bedeutung jedenfalls sehr stark zurücktrete. Typisch ist somit die Verwendung als Injektionsmittel. Dieser Tatbestand ist daher vorweg zu behandeln.
Bei der Entscheidung der Frage der Verwechselbarkeit ist auf den letzten Abnehmer abzustellen (BGE 83 II 220 Erw. 3 lit. a, BGE 78 II 382, BGE 77 II 334 Erw. 3 a, BGE 61 II 57 Erw. 3). Das sind beim Injektionsmittel Fachleute. Da es zur Vornahme von Einspritzungen dient, welche nur der dazu berechtigte Fachmann vornehmen darf, bekommt der Patient normalerweise weder das Rezept, noch überhaupt das gekaufte Mittel in die Hand. Beim Sachkundigen als Abnehmer und Verbraucher darf aber auf ein grösseres Unterscheidungsvermögen abgestellt werden als es das breite Publikum aufweist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung (BGE 73 II 60 Abs. 1, BGE 61 II 57 oben; grundsätzlich gleich RGZ 124 S. 103 oben). Hinsichtlich pharmazeutischer Präparate im besonderen ergibt sich dieser Grundsatz als natürliche Ergänzung zu den in BGE 78 II 382 Erw. 1 niedergelegten Regeln; dort war auf den ohne Rezept erfolgenden Verkauf an das breite Publikum abzustellen; doch enthält jener Entscheid (Erw. 1 am Ende) bereits den Vorbehalt, dass unter besonderen Verhältnissen spezielle Einschränkungen in der Beurteilung der Verwechslungsgefahr geboten sein können. Da im vorliegenden Fall Bezug und Gebrauch der beiden zu vergleichenden Markenartikel ausschliesslich durch den Fachmann erfolgen, ist nur er als "letzter Abnehmer" im Rechtssinn zu betrachten (so auch das Kammergericht in GRUR 1927 S. 905). Dementsprechend ist nicht einmal die Rezeptpflicht für sich allein entscheidend; es bedarf daher keiner Untersuchung, wie weit sie es sonst sei oder nicht sei. Aus diesem Grunde können die von der Klägerin angerufenen deutschen Entscheide (RGZ 124 S. 104, 156 S. 359) nicht massgebend sein; denn dort handelte es sich um Präparate, die zwar nur gegen Rezept erhältlich waren, aber immerhin dem Patienten abgegeben wurden. In dem von der Klägerin weiter erwähnten österreichischen Entscheid (GRUR 1929 S. 162 ff.) wurde zur Frage der Rezeptpflicht überhaupt nicht Stellung genommen, sondern einfach die Verwechselbarkeit als solche bejaht; aus diesem Entscheid ist daher schon aus diesem Grunde für die Beurteilung des vorliegenden Falles nichts zu gewinnen.
Die Klägerin wendet allerdings ein, Nachbestellungen erfolgten meistens nicht durch den Arzt selbst, sondern durch seine Praxishilfe, welche keine Vorbildung zu besitzen brauche. In dieser Form geht der Einwand fehl. Denn ein grosser Teil des Arztpersonals ist geschult, ein weiterer zumindest praktisch erfahren. Also hat man es wiederum mit Branchekundigen zu tun, während auf den Ausnahmefall nicht abzustellen ist. Abgesehen hievon hat der sorgfältige Arzt die notwendigen Weisungen (wofür er verantwortlich ist) zu erteilen. Die Klägerin erwähnt schliesslich "mögliche Irrtümer"; aber solche sind für die gerichtliche Entscheidung nicht massgebend.
Praktisch betrachtet, ist somit die Verwechslungsgefahr in Fällen wie dem vorliegenden, wo das Präparat für den Fachmann bestimmt bleibt, wesentlich geringer als bei der Abgabe gegen Rezept an den Patienten oder gar beim freien Verkauf an das grosse Publikum. Wollte man es anders halten (wie z.B. das Reichsgericht in RGZ 124 S. 104 Abs. 1), dann müsste der Unterscheidung zwischen Fachleuten und Nichtfachleuten die ihr von der schweizerischen Rechtsprechung sonst beigelegte Bedeutung abgesprochen werden. Hiezu besteht kein Anlass.
3. Geht man von diesen Grundsätzen über die Anforderungen an die Unterscheidungsfähigkeit aus, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Gemäss ständiger Rechtsprechung wird die Unterscheidbarkeit von Marken durch den Gesamteindruck bestimmt (BGE 82 II 233 /4, BGE 78 II 380 ff.); dieser wiederum hängt ab vom Schriftbild, also von der Wortlänge, der Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben, und vom Wortklang, d.h. vom Silbenmass, der Kadenz und der Aufeinanderfolge der sonoren Vokale (BGE 78 II 381, BGE 79 II 222 Erw. 4, BGE 82 II 234 Erw. 3, 541 Erw. 2 und 3). Bei Anlegung dieser Massstäbe sind die Wortmarken "Xylocain" und "Celecain" als für Fachleute genügend unterscheidbar zu betrachten. Insbesondere ist nicht anzunehmen, das X in "Xylo. .." und das C in "Cele. .." (besonders noch bei der häufigen Aussprache des C als K) gäben Anlass zu Verwechslungen. Dem y in "Xylo. ..", sei es als i oder als ü ausgesprochen, und vor allem dem sonoren o kommt gegenüber den beiden e in "Cele. .." ganz besondere Unterscheidungskraft zu. Klangliche Ähnlichkeiten, deretwegen das deutsche Patentamt die Zulassung der Marke der Beklagten abgelehnt hat, sind zu entfernt, als dass sie entscheidend ins Gewicht fallen könnten. Damit Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre, bedürfte es eines geringeren Grades der Verschiedenheit, nämlich des Fehlens charakteristischer Merkmale, welche Unterscheidungskraft verleihen.
Nun stimmen allerdings die Endungen "... cain", "... caine" und "... caina" in den Vergleichsmarken überein; aber die Endung ist den Marken von über 120 Lokalbetäubungsmitteln gemein, weil sie medizinisch als Kennzeichen für solche gilt und hiefür vom Exekutivrat der Weltgesundheitsorganisation anempfohlen wurde (vgl. Antwortbeilage 3, "Résolutions" vom 18. Januar 1955, nebst Anlage II, sowie GRUR 1927 S. 905 Spalte 2). Wenn auch auf den Gesamteindruck abzustellen ist, so bleibt dergestalt nur der erste Teil von Marken für Lokalbetäubungsmittel charakteristisch; ihm aber haftet vorliegend genügende Unterscheidungskraft an. Das hat mit der von der Klägerin behaupteten Weglassung eines schutzunfähigen Teils beim Markenvergleich nichts zu tun; denn laut Gesetz (MSchG Art. 6 Abs. 1) genügt es, dass der Marke in ihrem Gesamtbild durch "wesentliche Merkmale" die Unterscheidbarkeit verliehen wird. Das trifft vorliegend zu. Der Einwand der Klägerin hält nur dort stand, wo auch die schutzfähigen Teile von Vergleichsmarken dermassen farblos oder einander ähnlich sind, dass sie dem ganzen Markenwort keinen unterscheidenden Stempel aufzudrücken vermögen (vgl. z.B. BGE 78 II 381 ff. Erw. 1 und 4).
Die Klägerin glaubt sich darauf berufen zu können, dass die Beklagte die Anmeldung ihrer Marke in Schweden mit Rücksicht auf die Besonderheiten der schwedischen Sprache, in der bei der Aussprache der Vokale e und o oft nur ein geringer Unterschied gemacht werde, zurückgezogen hat. Das kann für die schweizerischen Amtssprachen keine Bedeutung beanspruchen. Die Klägerin meint zwar, der Fall undeutlicher Aussprache müsse auch hier mitbeachtet werden. Allein hiebei handelt es sich um etwas anderes als in Schweden, nämlich um eigentliche Mängel der Aussprache. Die Berücksichtigung auch fehlerhafter Aussprachen beim Markenvergleich würde ausserordentlich weit führen, dies besonders beim fachkundigen Abnehmer. Es ist auf die Norm abzustellen.
Nicht wesentlich anders als in der deutschen Sprache fällt der Markenvergleich im Französischen und Italienischen aus. Die Wortendungen ändern bei der Prioritätsmarke der Klägerin und den Vergleichsmarken der Beklagten in genau gleicher Weise. Es bedarf also keiner besonderen Untersuchung der Unterschiede in den beiden andern Sprachen.
Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, soweit die Verwendung der Marken für das Injektionsmittel in Frage steht, als richtig.
4. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Marke "Xylocain" auch für eine Salbe bestimmt. Dass die Klägerin ihre Marke auch in dieser Weise gebraucht, ist von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Eine Rezeptpflicht besteht für diese Salbe nicht; dagegen unterstellt die Vorinstanz, es sei anzunehmen, dass auch die Salbe "meist auf ärztliche Veranlassung zur vorübergehenden Schmerzlinderung angewendet" werde. Danach steht also auch die Verwendung der Salbe vorwiegend unter ärztlicher Kontrolle. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die von der Klägerin eventuell beantragte Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zwecks Abnahme von Beweisen über den angeblich unbegrenzten Abnehmerkreis oder die Feststellung des Umfanges der Verkäufe von Xylocainsalbe.
Wird aber auch die Salbe meist auf ärztliche Veranlassung abgegeben, so ist nicht ersichtlich, wo beim Laien eine Verwechslungsgefahr liegen soll. Eine solche ist namentlich auch deshalb zu verneinen, weil der Laie weder Bezüger noch Verbraucher der Konkurrenzware "Celecain" ist. Daher sind, solange die Beklagte gemäss ihrer verbindlichen Prozesserklärung unter ihrer Marke nur rezeptpflichtige Lokalanaesthetika vertreibt, Verwechslungen ausgeschlossen. Die Klage ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen, ohne dass die Frage der auch für den Laien genügenden Unterscheidbarkeit der Marken entschieden werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 4. Oktober 1957 bestätigt.
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de
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Danger de confusion entre des marques verbales, art. 6 LMF. Protection de traductions d'une marque enregistrée, lorsqu'elles sont utilisées en fait mais ne sont pas enregistrées elles-mêmes (consid. 1).
Question du risque de confusion entre les marques verbales "Xylokain" et "Celekain", destinées à des anesthésiques locaux (consid. 2 à 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 441
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84 II 441
Sachverhalt ab Seite 441
A.- Die Firma Aktiebolaget Astra, Apotekarnes Kemiska Fabriker, ein international bekanntes schwedisches Unternehmen der pharmazeutischen Branche, ist Inhaberin der am 24. Februar 1947 im schweizerischen Markenregister unter Nr. 120 045 hinterlegten Wortmarke "XYLOCAIN". Diese Marke wurde ursprünglich für eine Reihe von Produkten beansprucht; am 1. April 1949 liess die Markeninhaberin jedoch die Warenliste auf "Lokalbetäubungsmittel" einschränken. Das Xylocain wird vornehmlich in flüssiger Form, in Ampullen und Zylindern, als Injektionsmittel hergestellt und von Ärzten sowie insbesondere Zahnärzten verwendet. Die Abgabe des Mittels erfolgt nur gegen Rezept. Die Reklame dafür richtet sich ausschliesslich an Ärzte und Zahnärzte, allenfalls noch an Apotheker.
Daneben stellt die AB Astra neuestens auch eine Salbe "Xylocain" als Anaesthetikum her. Diese in Apotheken erhältliche Salbe ist nicht rezeptpflichtig, doch wird dafür im Publikum keine Reklame gemacht.
Die pharmazeutische Fabrik Cilag A.-G. in Schaffhausen hinterlegte am 22. November 1954 im schweizerischen Markenregister unter den Nr. 153 996-98 die Wortmarken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE", welche am 24. Januar 1955 auch international unter den Nr. 182 221-23 eingetragen wurden. Diese Eintragungen erfolgten zunächst ebenfalls für eine ganze Anzahl von Produkten, doch schränkte auch die Cilag A.-G. die Warenangabe im Markenregister bezüglich aller drei Marken am 18. Juli 1957 auf "rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika)" ein.
Die AB Astra fand, die Marke "Celecain" unterscheide sich von ihrer Marke "Xylocain" nicht hinlänglich, und wurde deswegen bei der Cilag A.-G. vorstellig. Diese stellte jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken in Abrede. Ein längerer Briefwechsel der Parteien blieb ergebnislos.
B.- Mit Klage vom 15. Oktober 1956 beantragte die AB Astra, die Marken "CELECAIN", "CELECAINA" und "CELECAINE" der Beklagten seien ungültig zu erklären und der Beklagten der weitere Gebrauch dieser Bezeichnungen als Warenzeichen und in der Werbung zu verbieten.
Die Beklagte bestritt eine Verwechslungsgefahr und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies - nach Vormerknahme von der durch die Beklagte während des Prozesses vorgenommenen Beschränkung ihrer angefochtenen Marken auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) - die Klage mit Urteil vom 4. Oktober 1957 ab.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren oben erwähnten Klagebegehren fest; eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin behauptet, die beiden umstrittenen Marken "Xylocain" und "Celecain" seien - für gleichartige Waren verwendet - miteinander verwechselbar.
a) Massgeblich ist auch bei Wortmarken der Eintrag im Markenregister (Art. 6 Abs. 1 MSchG; BGE 84 II 318, BGE 78 II 382 Erw. 2). Die Klägerin hat ihre Marke nur in deutscher Sprache eintragen lassen, die Beklagte dagegen in den drei schweizerischen Amtssprachen. Demgemäss bezieht sich der markenrechtliche Schutz der Klägerin unmittelbar nur auf die deutschsprachige Bezeichnung; nur für die Beifügung schriftlicher Angaben zu einer Marke genügt laut Art. 12 Abs. 4 MSchG die Hinterlegung in einer einzigen Sprache grundsätzlich auch für die Übersetzung in andere Sprachen. Die reine Wortmarke lässt sich in ihrer Behandlung textlichen Zusätzen nicht durchwegs gleichstellen (vgl. MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 166, zu Art. 12 Abs. 4). Trotzdem ist die Verwendung der Wortmarke in Übersetzungen wegen der Bedeutung des Marrkengebrauchs auch bei Beurteilung der Verwechselbarkeit heranzuziehen (MATTER, S. 107 Ziff. 2 und S. 109 Ziff. 9), wie das in der Rechtsprechung auch bei der Frage der Täuschungsgefahr geschieht (BGE 82 I 51 Erw. 2, BGE 56 I 55 f.). Dass die Klägerin ihre Marke "Xylocain" ausser in der deutschen Schreibweise auch in jener der beiden andern schweizerischen Amtssprachen gebraucht, steht fest (vgl. das Reklamematerial Klagebeilagen 3-7 und 9).
b) Die erst während des Prozesses von der Beklagten erklärte Einschränkung des Gebrauchs der Marke "Celecain" und ihrer sprachlichen Abwandlungen auf rezeptpflichtige Arzneimittel (Lokalanaesthetika) ist auch vom Bundesgericht zu berücksichtigen. Sollte die Klägerin die Berücksichtigung als unzulässig bemängeln wollen, so wäre darauf nicht einzutreten, da es sich um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Frage des kantonalen Prozessrechts handeln würde. Höchstens könnte sich fragen, ob die nachträgliche Einschränkung - weil Marken nur für den Gebrauch Bedeutung haben - Treu und Glauben widerspricht. Das wagt die Klägerin jedoch selber nicht zu behaupten, nachdem die Beklagte ihr Vorhaben, die umstrittene Marke für ein Lokalbetäubungsmittel zu verwenden, bereits am 8. November 1955, also vor Prozessbeginn bekanntgegeben und die Forschungstätigkeit zur Schaffung neuer Lokalanaesthetika seit Anfang 1952 in ihr Programm aufgenommen hatte. Somit ist von der genannten Beschränkung des durch die Beklagte beabsichtigten Markengebrauchs auszugehen (vgl. BGE 56 II 464, BGE 58 II 172 Erw. 3).
c) Bei dieser Ausgangslage stehen Marken, welche nur für rezeptpflichtige Arzneimittel Verwendung finden sollen, bzw. eingetragene Abwandlungen der gleichen Marke in drei Landessprachen ("Celecain", "Celecaina" und "Célécaine") einer andern, zuerst eingetragenen Wortmarke (Xylocain) gegenüber, welche ihrerseits ebenfalls rezeptpflichtige Arzneimittel der gleichen Kategorie bezeichnet, daneben aber auch für eine ohne Rezept abgegebene Salbe verwendet wird, worauf die Klägerin in der Berufung besonderes Gewicht legt. Der zu beurteilende Tatbestand ist also verschieden, je nachdem die Vergleichung der jüngeren Marken mit der Prioritätsmarke deren Verwendung für das rezeptpflichtige Einspritzmittel oder die ohne Rezept erhältliche Salbe betrifft. Die beiden Fälle sind deshalb gesondert zu betrachten.
Die Unterscheidung der beiden Tatbestände besagt nichts zur Frage, ob die Verwechselbarkeit konkret oder abstrakt zu betrachten sei. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, diese gelange lediglich auf Grund abstrakter Betrachtungsweise zur Bejahung der Verwechslungsgefahr. Ob der Vorwurf berechtigt sei, mag dahingestellt bleiben. Das Bundesgericht hat jedenfalls in ständiger Rechtsprechung die Verwechselbarkeit von Marken stets für den Einzelfall, also konkret geprüft (BGE 83 II 220 Erw. 3, BGE 82 II 540 Erw. 1).
2. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, "Xylocain" werde hauptsächlich in flüssiger Form, als rezeptpflichtiges Injektionsmittel, verwendet, während die Salbe in ihrer praktischen Bedeutung jedenfalls sehr stark zurücktrete. Typisch ist somit die Verwendung als Injektionsmittel. Dieser Tatbestand ist daher vorweg zu behandeln.
Bei der Entscheidung der Frage der Verwechselbarkeit ist auf den letzten Abnehmer abzustellen (BGE 83 II 220 Erw. 3 lit. a, BGE 78 II 382, BGE 77 II 334 Erw. 3 a, BGE 61 II 57 Erw. 3). Das sind beim Injektionsmittel Fachleute. Da es zur Vornahme von Einspritzungen dient, welche nur der dazu berechtigte Fachmann vornehmen darf, bekommt der Patient normalerweise weder das Rezept, noch überhaupt das gekaufte Mittel in die Hand. Beim Sachkundigen als Abnehmer und Verbraucher darf aber auf ein grösseres Unterscheidungsvermögen abgestellt werden als es das breite Publikum aufweist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung (BGE 73 II 60 Abs. 1, BGE 61 II 57 oben; grundsätzlich gleich RGZ 124 S. 103 oben). Hinsichtlich pharmazeutischer Präparate im besonderen ergibt sich dieser Grundsatz als natürliche Ergänzung zu den in BGE 78 II 382 Erw. 1 niedergelegten Regeln; dort war auf den ohne Rezept erfolgenden Verkauf an das breite Publikum abzustellen; doch enthält jener Entscheid (Erw. 1 am Ende) bereits den Vorbehalt, dass unter besonderen Verhältnissen spezielle Einschränkungen in der Beurteilung der Verwechslungsgefahr geboten sein können. Da im vorliegenden Fall Bezug und Gebrauch der beiden zu vergleichenden Markenartikel ausschliesslich durch den Fachmann erfolgen, ist nur er als "letzter Abnehmer" im Rechtssinn zu betrachten (so auch das Kammergericht in GRUR 1927 S. 905). Dementsprechend ist nicht einmal die Rezeptpflicht für sich allein entscheidend; es bedarf daher keiner Untersuchung, wie weit sie es sonst sei oder nicht sei. Aus diesem Grunde können die von der Klägerin angerufenen deutschen Entscheide (RGZ 124 S. 104, 156 S. 359) nicht massgebend sein; denn dort handelte es sich um Präparate, die zwar nur gegen Rezept erhältlich waren, aber immerhin dem Patienten abgegeben wurden. In dem von der Klägerin weiter erwähnten österreichischen Entscheid (GRUR 1929 S. 162 ff.) wurde zur Frage der Rezeptpflicht überhaupt nicht Stellung genommen, sondern einfach die Verwechselbarkeit als solche bejaht; aus diesem Entscheid ist daher schon aus diesem Grunde für die Beurteilung des vorliegenden Falles nichts zu gewinnen.
Die Klägerin wendet allerdings ein, Nachbestellungen erfolgten meistens nicht durch den Arzt selbst, sondern durch seine Praxishilfe, welche keine Vorbildung zu besitzen brauche. In dieser Form geht der Einwand fehl. Denn ein grosser Teil des Arztpersonals ist geschult, ein weiterer zumindest praktisch erfahren. Also hat man es wiederum mit Branchekundigen zu tun, während auf den Ausnahmefall nicht abzustellen ist. Abgesehen hievon hat der sorgfältige Arzt die notwendigen Weisungen (wofür er verantwortlich ist) zu erteilen. Die Klägerin erwähnt schliesslich "mögliche Irrtümer"; aber solche sind für die gerichtliche Entscheidung nicht massgebend.
Praktisch betrachtet, ist somit die Verwechslungsgefahr in Fällen wie dem vorliegenden, wo das Präparat für den Fachmann bestimmt bleibt, wesentlich geringer als bei der Abgabe gegen Rezept an den Patienten oder gar beim freien Verkauf an das grosse Publikum. Wollte man es anders halten (wie z.B. das Reichsgericht in RGZ 124 S. 104 Abs. 1), dann müsste der Unterscheidung zwischen Fachleuten und Nichtfachleuten die ihr von der schweizerischen Rechtsprechung sonst beigelegte Bedeutung abgesprochen werden. Hiezu besteht kein Anlass.
3. Geht man von diesen Grundsätzen über die Anforderungen an die Unterscheidungsfähigkeit aus, so ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Gemäss ständiger Rechtsprechung wird die Unterscheidbarkeit von Marken durch den Gesamteindruck bestimmt (BGE 82 II 233 /4, BGE 78 II 380 ff.); dieser wiederum hängt ab vom Schriftbild, also von der Wortlänge, der Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben, und vom Wortklang, d.h. vom Silbenmass, der Kadenz und der Aufeinanderfolge der sonoren Vokale (BGE 78 II 381, BGE 79 II 222 Erw. 4, BGE 82 II 234 Erw. 3, 541 Erw. 2 und 3). Bei Anlegung dieser Massstäbe sind die Wortmarken "Xylocain" und "Celecain" als für Fachleute genügend unterscheidbar zu betrachten. Insbesondere ist nicht anzunehmen, das X in "Xylo. .." und das C in "Cele. .." (besonders noch bei der häufigen Aussprache des C als K) gäben Anlass zu Verwechslungen. Dem y in "Xylo. ..", sei es als i oder als ü ausgesprochen, und vor allem dem sonoren o kommt gegenüber den beiden e in "Cele. .." ganz besondere Unterscheidungskraft zu. Klangliche Ähnlichkeiten, deretwegen das deutsche Patentamt die Zulassung der Marke der Beklagten abgelehnt hat, sind zu entfernt, als dass sie entscheidend ins Gewicht fallen könnten. Damit Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre, bedürfte es eines geringeren Grades der Verschiedenheit, nämlich des Fehlens charakteristischer Merkmale, welche Unterscheidungskraft verleihen.
Nun stimmen allerdings die Endungen "... cain", "... caine" und "... caina" in den Vergleichsmarken überein; aber die Endung ist den Marken von über 120 Lokalbetäubungsmitteln gemein, weil sie medizinisch als Kennzeichen für solche gilt und hiefür vom Exekutivrat der Weltgesundheitsorganisation anempfohlen wurde (vgl. Antwortbeilage 3, "Résolutions" vom 18. Januar 1955, nebst Anlage II, sowie GRUR 1927 S. 905 Spalte 2). Wenn auch auf den Gesamteindruck abzustellen ist, so bleibt dergestalt nur der erste Teil von Marken für Lokalbetäubungsmittel charakteristisch; ihm aber haftet vorliegend genügende Unterscheidungskraft an. Das hat mit der von der Klägerin behaupteten Weglassung eines schutzunfähigen Teils beim Markenvergleich nichts zu tun; denn laut Gesetz (MSchG Art. 6 Abs. 1) genügt es, dass der Marke in ihrem Gesamtbild durch "wesentliche Merkmale" die Unterscheidbarkeit verliehen wird. Das trifft vorliegend zu. Der Einwand der Klägerin hält nur dort stand, wo auch die schutzfähigen Teile von Vergleichsmarken dermassen farblos oder einander ähnlich sind, dass sie dem ganzen Markenwort keinen unterscheidenden Stempel aufzudrücken vermögen (vgl. z.B. BGE 78 II 381 ff. Erw. 1 und 4).
Die Klägerin glaubt sich darauf berufen zu können, dass die Beklagte die Anmeldung ihrer Marke in Schweden mit Rücksicht auf die Besonderheiten der schwedischen Sprache, in der bei der Aussprache der Vokale e und o oft nur ein geringer Unterschied gemacht werde, zurückgezogen hat. Das kann für die schweizerischen Amtssprachen keine Bedeutung beanspruchen. Die Klägerin meint zwar, der Fall undeutlicher Aussprache müsse auch hier mitbeachtet werden. Allein hiebei handelt es sich um etwas anderes als in Schweden, nämlich um eigentliche Mängel der Aussprache. Die Berücksichtigung auch fehlerhafter Aussprachen beim Markenvergleich würde ausserordentlich weit führen, dies besonders beim fachkundigen Abnehmer. Es ist auf die Norm abzustellen.
Nicht wesentlich anders als in der deutschen Sprache fällt der Markenvergleich im Französischen und Italienischen aus. Die Wortendungen ändern bei der Prioritätsmarke der Klägerin und den Vergleichsmarken der Beklagten in genau gleicher Weise. Es bedarf also keiner besonderen Untersuchung der Unterschiede in den beiden andern Sprachen.
Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, soweit die Verwendung der Marken für das Injektionsmittel in Frage steht, als richtig.
4. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Marke "Xylocain" auch für eine Salbe bestimmt. Dass die Klägerin ihre Marke auch in dieser Weise gebraucht, ist von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Eine Rezeptpflicht besteht für diese Salbe nicht; dagegen unterstellt die Vorinstanz, es sei anzunehmen, dass auch die Salbe "meist auf ärztliche Veranlassung zur vorübergehenden Schmerzlinderung angewendet" werde. Danach steht also auch die Verwendung der Salbe vorwiegend unter ärztlicher Kontrolle. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die von der Klägerin eventuell beantragte Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zwecks Abnahme von Beweisen über den angeblich unbegrenzten Abnehmerkreis oder die Feststellung des Umfanges der Verkäufe von Xylocainsalbe.
Wird aber auch die Salbe meist auf ärztliche Veranlassung abgegeben, so ist nicht ersichtlich, wo beim Laien eine Verwechslungsgefahr liegen soll. Eine solche ist namentlich auch deshalb zu verneinen, weil der Laie weder Bezüger noch Verbraucher der Konkurrenzware "Celecain" ist. Daher sind, solange die Beklagte gemäss ihrer verbindlichen Prozesserklärung unter ihrer Marke nur rezeptpflichtige Lokalanaesthetika vertreibt, Verwechslungen ausgeschlossen. Die Klage ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen, ohne dass die Frage der auch für den Laien genügenden Unterscheidbarkeit der Marken entschieden werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 4. Oktober 1957 bestätigt.
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de
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Pericolo di confusione tra marche verbali, art. 6 LMF. Protezione di traduzioni di una marca iscritta, quando le stesse sono utilizzate di fatto ma non sono registrate esse medesime (consid. 1).
Questione del rischio di confusione tra le marche verbali "Xylokain" e "Celekain", destinate a anestetici locali (consid. 2 a 4).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,033 |
84 II 450
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84 II 450
Sachverhalt ab Seite 450
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey, stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal" in blauer Packung her, die in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern, brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales" vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales", auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten: "Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der französischen Union".
B.- Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin nachzuahmen und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
D.- Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme eines Punktes abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit aber auch vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens (BGE 61 II 56, BGE 58 II 458; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern, ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes, die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
2. Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der Packung in französischer Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt, dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt, so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali" als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind, um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.
3. Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt von einer Marktgewohnheit der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen (Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen in erster Linie massgebend (BGE 82 II 351). Die These der Beklagten, Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
Der Streifen in den französischen Nationalfarben schliesslich, der bei der Packung der Klägerin fehlt, vermag wohl einer Verwechslung der Waren als solcher vorzubeugen, fördert aber, wie oben ausgeführt wurde, die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Herkunft der Ware.
4. Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht ist zwar, sowenig wie ein Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (BGE 72 II 398f.) nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten, dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten auszunützen.
6. Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist daher rechtlich nicht zulässig (BGE 56 II 437; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der Vollstreckungsrichter, den ein Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen, wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke, ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
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Verwechslungsgefahr; Unterlassungsklage. Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2 Abs. 1 lit. b. UWG Unzulässigkeit der Hervorrufung einer Herkunftsverwechslung (Erw. 1).
Gefahr der Herkunftsverwechslung bei Zigarettenpackungen (Erw. 2 u. 3).
Bedeutung der Nachahmungsabsicht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (Erw. 4).
Anforderungen an den gerichtlichen Unterlassungsbefehl (Erw. 6).
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84 II 450
Sachverhalt ab Seite 450
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey, stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal" in blauer Packung her, die in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern, brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales" vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales", auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten: "Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der französischen Union".
B.- Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin nachzuahmen und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
D.- Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme eines Punktes abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit aber auch vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens (BGE 61 II 56, BGE 58 II 458; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern, ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes, die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
2. Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der Packung in französischer Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt, dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt, so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali" als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind, um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.
3. Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt von einer Marktgewohnheit der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen (Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen in erster Linie massgebend (BGE 82 II 351). Die These der Beklagten, Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
Der Streifen in den französischen Nationalfarben schliesslich, der bei der Packung der Klägerin fehlt, vermag wohl einer Verwechslung der Waren als solcher vorzubeugen, fördert aber, wie oben ausgeführt wurde, die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Herkunft der Ware.
4. Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht ist zwar, sowenig wie ein Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (BGE 72 II 398f.) nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten, dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten auszunützen.
6. Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist daher rechtlich nicht zulässig (BGE 56 II 437; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der Vollstreckungsrichter, den ein Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen, wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke, ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
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Risque de confusion; action en abstention. Art. 1 er al. 2 litt. d et art. 2 al. 1 litt. b LCD. Interdiction de provoquer des confusions relatives à l'origine de marchandises (consid. 1).
Risque d'une telle confusion provoqué par des emballages de cigarettes (consid. 2 et 3).
Importance de la volonté d'imiter dans l'appréciation du danger de confusion (consid. 4).
Conditions que doit remplir l'ordre d'abstention émanant du juge (consid. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 450
Sachverhalt ab Seite 450
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey, stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal" in blauer Packung her, die in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern, brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales" vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales", auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten: "Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der französischen Union".
B.- Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin nachzuahmen und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes und beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
D.- Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme eines Punktes abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit aber auch vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens (BGE 61 II 56, BGE 58 II 458; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern, ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes, die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
2. Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der Packung in französischer Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt, dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt, so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali" als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind, um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.
3. Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt von einer Marktgewohnheit der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen (Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen in erster Linie massgebend (BGE 82 II 351). Die These der Beklagten, Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
Der Streifen in den französischen Nationalfarben schliesslich, der bei der Packung der Klägerin fehlt, vermag wohl einer Verwechslung der Waren als solcher vorzubeugen, fördert aber, wie oben ausgeführt wurde, die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Herkunft der Ware.
4. Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht ist zwar, sowenig wie ein Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (BGE 72 II 398f.) nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten, dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten auszunützen.
6. Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist daher rechtlich nicht zulässig (BGE 56 II 437; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der Vollstreckungsrichter, den ein Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen, wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke, ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
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Rischio di confusione; azione per astensione. Art. 1 cp. 2 lett. d e art. 2 cp. 1 lett. b LCS. Divieto di ingenerare confusioni relative all'origine di una merce (consid. 1).
Rischio di una siffatta confusione provocato da imballaggi di sigarette (consid. 2 e 3).
Importanza dell'intenzione di imitare nell'apprezzamento del pericolo di confusione (consid. 4).
Requisiti che deve adempiere l'ordine d'astensione pronunciato dal giudice (consid. 6).
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it
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- In einem Prozess aus dem Gebiete des Sachenrechts hatte das Kantonsgericht Schwyz durch Urteil vom 24. März 1958 eine vom Kläger Lüdemann gegen den Bezirk Küssnacht erhobene Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil reichte Lüdemann Berufung und staatsrechtliche Beschwerde ein. Die II. Zivilabteilung wies beide Rechtsmittel mit Urteilen vom 11. Juli 1958 ab.
B.- Gegen das die Berufung abweisende Urteil der II. Zivilabteilung reichte Lüdemann ein Revisionsgesuch ein, zu dessen Begründung er sich u.a. auf Art. 22 Abs. 1 lit. b und Art. 28 OG berief. Das Bundesgericht verneint das Vorliegen dieses Revisionsgrundes mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verbietet einem Mitglied des Bundesgerichtes, sein Amt in einer Angelegenheit auszuüben, in der es schon in einer anderen Stellung, wie z.B.
als Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, gehandelt hat. Der Revisionskläger macht geltend, diese Bestimmung sei im vorliegenden Falle dadurch verletzt worden, dass vier Mitglieder der II. Zivilabteilung, die schon bei der Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde beteiligt gewesen seien, dann auch noch im Berufungsverfahren geamtet hätten.
2. Es ist vorweg zu prüfen, wer über diesen Teil des Revisionsgesuches zu erkennen hat.
Da ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund geltend gemacht wird, dürfen gemäss Art. 26 Abs. 1 OG die Mitglieder der II. Zivilabteilung, die in dieser Sache geamtet haben, beim Entscheid über die Begründetheit dieser Rüge nicht mitwirrken. Es drängt sich daher auf, die I. Zivilabteilung, konstituiert als ausserordentliche II. Zivilabteilung, darüber erkennen zu lassen, ob eine Verletzung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG vorliege.
Der Revisionskläger glaubt zwar, diese Beurteilung sei Sache des Gesamtgerichtes. Er beruft sich auf Art. 11 Abs. 1 lit. b OG, wonach die Erledigung von Angelegenheiten, welche die Organisation oder die Verwaltung des Gerichts betreffen, dem Gesamtgericht vorbehalten bleibt.
Bei weitherziger Auslegung dieser Bestimmung lässt sich zur Not die Auffassung vertreten, man habe es im vorliegenden Fall mit einer Frage der Organisation des Gerichtes zu tun. Denn letzten Endes geht es um die Zulässigkeit der Ordnung, wie sie in Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes vom 21. Oktober 1944 vorgesehen ist:
"Wird neben einer Berufung (Art. 43 ff. OG) oder einer Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- oder Strafsachen (Art. 68 ff. OG, Art. 268 ff. BStP) auf die einzutreten ist, in gleicher Sache eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen wegen Verstössen im Beweisverfahren hinsichtlich Tatsachen, die mit dem Zivil- bzw. Strafverfahren im Zusammenhang stehen, so wird sie ebenfalls durch die betreffende Zivilabteilung bzw. den Kassationshof beurteilt."
Es kann aber natürlich nicht der Sinn des Art. 11 Abs. 1 lit. b OG sein, dass das Bundesgericht als Gesamtgericht einen konkreten Fall, in welchem ein bundesrechtliches Rechtsmittel ergriffen worden ist, zu beurteilen habe.
3. Zur Begründung des Standpunktes, Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes sei unzulässig, macht der Revisionskläger geltend, im OG von 1874 habe die dem heutigen Art. 22 Abs. 1 lit b entsprechende Bestimmung den folgenden Wortlaut gehabt:
"Ein Bundesrichter ... darf das Richteramt nicht ausüben ... in einer Angelegenheit, mit Beziehung auf welche er bereits in einer andern Abteilung des Bundesgerichtes ... gehandelt hat."
Wenn eine Abteilung des Gerichtes diesem Verbot aus dem Wege gehen wollte, indem sie sich selber als "andere Abteilung" konstituierte, so würde das nach der Auffassung des Revisionsklägers einer Umgehung des Gesetzes gleichkommen. Im Laufe der verschiedenen Revisionen des OG habe sich der Wortlaut der Bestimmung allerdings etwas geändert. Die Meinung des Gesetzgebers sei aber die gleiche geblieben, was schon daraus hervorgehe, dass der Bundesrat in seinen Botschaften für die Umformulierung gar keine weiteren Erläuterungen als nötig erachtet, diese also als rein redaktioneller Art angesehen habe (BBl 1892 II 291, 1943 I 111).
Das OG von 1874 enthielt jedoch in Wirklichkeit eine Bestimmung des vom Revisionskläger behaupteten Wortlauts nicht. Lediglich der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 14 eine derartige Ordnung vorgesehen (BBl 1874 I S. 1086). Diese wurde dann aber nicht Gesetz, sondern dieses wies in Art. 16 Ziff. 3 eine im wesentlichen dem heutigen Recht entsprechende Bestimmung auf (AS nF 1 S. 140). Dagegen wurde im Abschnitt über die Strafrechtspflege des OG von 1874 (und mithin auf diese beschränkt) als Art. 34 Abs. 2 die Bestimmung aufgestellt, kein Richter könne in einer und derselben Sache in mehreren Abteilungen des Bundesgerichtes sitzen. Allein diese Bestimmung ist inzwischen auf die in den Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 2 Abs. 4 BStP enthaltenen Verbote zusammengeschmolzen, wonach kein Mitglied der Anklagekammer dem Bundesstrafgericht und kein Mitglied der Anklagekammer und des Bundesstrafgerichts dem ausserordentlichen Kassationshof angehören darf.
Auf die historische Entwicklung kann sich der Revisionskläger zur Begründung seiner Auffassung somit nicht berufen.
4. Was sodann die Auslegung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG anbelangt, so hat diese Gesetzesbestimmung, soweit sie von einer früheren richterlichen Tätigkeit eines Bundesrichters spricht, von vorneherein nur die Fälle im Auge, in denen ein Mitglied des Bundesgerichts zuvor schon in anderer Stellung als der eines Bundesrichters gehandelt hat. Sie wird ergänzt durch verschiedene abschliessende Gesetzesbestimmungen, die ausdrücklich festlegen, in welchen Fällen ein Bundesrichter wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Abteilung nicht in einer andern Abteilung amten darf (BStP Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 2 Abs. 4; vgl. oben Erw. 3). Dazu kommt noch die Bestimmung des Art. 26 Abs. 1 OG über den Ausschluss eines Richters, wenn zur Entscheidung steht, ob in seiner Person ein Ausstandsgrund verwirklicht sei. Darüber hinaus kennt das Gesetz keine Verbote der Mitwirrkung in verschiedenen Abteilungen. Deshalb ist denn auch in ständiger Rechtsprechung immer angenommen worden, eine bundesgerichtliche Abteilung dürfe im Revisionsverfahren nach Massgabe der Art. 136 ff. OG ihre eigene Rechtsmittelinstanz sein. Der Gesetzgeber traut dem Bundesrichter hier eben zu, dass er sogar seinen eigenen Entscheidungen gegenüber völlig objektiv bleibe und gegebenenfalls z.B. ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 136 lit. d OG zugebe und korrigiere. Um so eher muss natürlich eine Gerichtsabteilung zuständig sein, zwei gegen dasselbe kantonale Urteil ergriffene eidgenössische Rechtsmittel zu beurteilen. Denn hier sind ja Konflikte, wie sie bei der Beurteilung eines Revisionsgesuchs gegen das Urteil der eigenen Abteilung allenfalls noch denkbar sein mögen, von vorneherein ausgeschlossen. Es treten lediglich neben Anfechtungsgründe, die durch das eine Rechtsmittel geltend zu machen sind, noch weitere hinzu, die durch das andere gerügt werden müssen. Es wäre daher an sich sogar denkbar, dass der Gesetzgeber die Ausfällung eines einzigen bundesgerichtlichen Entscheides vorsehen könnte, was er offensichtlich nur aus äusserlichen Ordnungsgründen nicht getan hat. Davon, dass ein Bundesrichter, der bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde mitgewirkt hat, deshalb auch nur im geringsten Masse bei der anschliessenden Beurteilung einer Berufung als befangen zu erscheinen vermöchte, kann ernsthaft gar nicht die Rede sein.
Die Ordnung gemäss Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes verstösst somit in keiner Weise gegen das Gesetz.
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Ausstand von Gerichtsmitgliedern, Art. 22 Abs. 1 lit. b OG. Zuständigkeit zur Beurteilung von Ausstandsbegehren (Erw. 2). Begriff des Handelns in einer anderen Stellung als Mitglied einer richterlichen Behörde (Erw. 3, 4).
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84 II 459
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84 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- In einem Prozess aus dem Gebiete des Sachenrechts hatte das Kantonsgericht Schwyz durch Urteil vom 24. März 1958 eine vom Kläger Lüdemann gegen den Bezirk Küssnacht erhobene Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil reichte Lüdemann Berufung und staatsrechtliche Beschwerde ein. Die II. Zivilabteilung wies beide Rechtsmittel mit Urteilen vom 11. Juli 1958 ab.
B.- Gegen das die Berufung abweisende Urteil der II. Zivilabteilung reichte Lüdemann ein Revisionsgesuch ein, zu dessen Begründung er sich u.a. auf Art. 22 Abs. 1 lit. b und Art. 28 OG berief. Das Bundesgericht verneint das Vorliegen dieses Revisionsgrundes mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verbietet einem Mitglied des Bundesgerichtes, sein Amt in einer Angelegenheit auszuüben, in der es schon in einer anderen Stellung, wie z.B.
als Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, gehandelt hat. Der Revisionskläger macht geltend, diese Bestimmung sei im vorliegenden Falle dadurch verletzt worden, dass vier Mitglieder der II. Zivilabteilung, die schon bei der Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde beteiligt gewesen seien, dann auch noch im Berufungsverfahren geamtet hätten.
2. Es ist vorweg zu prüfen, wer über diesen Teil des Revisionsgesuches zu erkennen hat.
Da ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund geltend gemacht wird, dürfen gemäss Art. 26 Abs. 1 OG die Mitglieder der II. Zivilabteilung, die in dieser Sache geamtet haben, beim Entscheid über die Begründetheit dieser Rüge nicht mitwirrken. Es drängt sich daher auf, die I. Zivilabteilung, konstituiert als ausserordentliche II. Zivilabteilung, darüber erkennen zu lassen, ob eine Verletzung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG vorliege.
Der Revisionskläger glaubt zwar, diese Beurteilung sei Sache des Gesamtgerichtes. Er beruft sich auf Art. 11 Abs. 1 lit. b OG, wonach die Erledigung von Angelegenheiten, welche die Organisation oder die Verwaltung des Gerichts betreffen, dem Gesamtgericht vorbehalten bleibt.
Bei weitherziger Auslegung dieser Bestimmung lässt sich zur Not die Auffassung vertreten, man habe es im vorliegenden Fall mit einer Frage der Organisation des Gerichtes zu tun. Denn letzten Endes geht es um die Zulässigkeit der Ordnung, wie sie in Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes vom 21. Oktober 1944 vorgesehen ist:
"Wird neben einer Berufung (Art. 43 ff. OG) oder einer Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- oder Strafsachen (Art. 68 ff. OG, Art. 268 ff. BStP) auf die einzutreten ist, in gleicher Sache eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen wegen Verstössen im Beweisverfahren hinsichtlich Tatsachen, die mit dem Zivil- bzw. Strafverfahren im Zusammenhang stehen, so wird sie ebenfalls durch die betreffende Zivilabteilung bzw. den Kassationshof beurteilt."
Es kann aber natürlich nicht der Sinn des Art. 11 Abs. 1 lit. b OG sein, dass das Bundesgericht als Gesamtgericht einen konkreten Fall, in welchem ein bundesrechtliches Rechtsmittel ergriffen worden ist, zu beurteilen habe.
3. Zur Begründung des Standpunktes, Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes sei unzulässig, macht der Revisionskläger geltend, im OG von 1874 habe die dem heutigen Art. 22 Abs. 1 lit b entsprechende Bestimmung den folgenden Wortlaut gehabt:
"Ein Bundesrichter ... darf das Richteramt nicht ausüben ... in einer Angelegenheit, mit Beziehung auf welche er bereits in einer andern Abteilung des Bundesgerichtes ... gehandelt hat."
Wenn eine Abteilung des Gerichtes diesem Verbot aus dem Wege gehen wollte, indem sie sich selber als "andere Abteilung" konstituierte, so würde das nach der Auffassung des Revisionsklägers einer Umgehung des Gesetzes gleichkommen. Im Laufe der verschiedenen Revisionen des OG habe sich der Wortlaut der Bestimmung allerdings etwas geändert. Die Meinung des Gesetzgebers sei aber die gleiche geblieben, was schon daraus hervorgehe, dass der Bundesrat in seinen Botschaften für die Umformulierung gar keine weiteren Erläuterungen als nötig erachtet, diese also als rein redaktioneller Art angesehen habe (BBl 1892 II 291, 1943 I 111).
Das OG von 1874 enthielt jedoch in Wirklichkeit eine Bestimmung des vom Revisionskläger behaupteten Wortlauts nicht. Lediglich der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 14 eine derartige Ordnung vorgesehen (BBl 1874 I S. 1086). Diese wurde dann aber nicht Gesetz, sondern dieses wies in Art. 16 Ziff. 3 eine im wesentlichen dem heutigen Recht entsprechende Bestimmung auf (AS nF 1 S. 140). Dagegen wurde im Abschnitt über die Strafrechtspflege des OG von 1874 (und mithin auf diese beschränkt) als Art. 34 Abs. 2 die Bestimmung aufgestellt, kein Richter könne in einer und derselben Sache in mehreren Abteilungen des Bundesgerichtes sitzen. Allein diese Bestimmung ist inzwischen auf die in den Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 2 Abs. 4 BStP enthaltenen Verbote zusammengeschmolzen, wonach kein Mitglied der Anklagekammer dem Bundesstrafgericht und kein Mitglied der Anklagekammer und des Bundesstrafgerichts dem ausserordentlichen Kassationshof angehören darf.
Auf die historische Entwicklung kann sich der Revisionskläger zur Begründung seiner Auffassung somit nicht berufen.
4. Was sodann die Auslegung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG anbelangt, so hat diese Gesetzesbestimmung, soweit sie von einer früheren richterlichen Tätigkeit eines Bundesrichters spricht, von vorneherein nur die Fälle im Auge, in denen ein Mitglied des Bundesgerichts zuvor schon in anderer Stellung als der eines Bundesrichters gehandelt hat. Sie wird ergänzt durch verschiedene abschliessende Gesetzesbestimmungen, die ausdrücklich festlegen, in welchen Fällen ein Bundesrichter wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Abteilung nicht in einer andern Abteilung amten darf (BStP Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 2 Abs. 4; vgl. oben Erw. 3). Dazu kommt noch die Bestimmung des Art. 26 Abs. 1 OG über den Ausschluss eines Richters, wenn zur Entscheidung steht, ob in seiner Person ein Ausstandsgrund verwirklicht sei. Darüber hinaus kennt das Gesetz keine Verbote der Mitwirrkung in verschiedenen Abteilungen. Deshalb ist denn auch in ständiger Rechtsprechung immer angenommen worden, eine bundesgerichtliche Abteilung dürfe im Revisionsverfahren nach Massgabe der Art. 136 ff. OG ihre eigene Rechtsmittelinstanz sein. Der Gesetzgeber traut dem Bundesrichter hier eben zu, dass er sogar seinen eigenen Entscheidungen gegenüber völlig objektiv bleibe und gegebenenfalls z.B. ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 136 lit. d OG zugebe und korrigiere. Um so eher muss natürlich eine Gerichtsabteilung zuständig sein, zwei gegen dasselbe kantonale Urteil ergriffene eidgenössische Rechtsmittel zu beurteilen. Denn hier sind ja Konflikte, wie sie bei der Beurteilung eines Revisionsgesuchs gegen das Urteil der eigenen Abteilung allenfalls noch denkbar sein mögen, von vorneherein ausgeschlossen. Es treten lediglich neben Anfechtungsgründe, die durch das eine Rechtsmittel geltend zu machen sind, noch weitere hinzu, die durch das andere gerügt werden müssen. Es wäre daher an sich sogar denkbar, dass der Gesetzgeber die Ausfällung eines einzigen bundesgerichtlichen Entscheides vorsehen könnte, was er offensichtlich nur aus äusserlichen Ordnungsgründen nicht getan hat. Davon, dass ein Bundesrichter, der bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde mitgewirkt hat, deshalb auch nur im geringsten Masse bei der anschliessenden Beurteilung einer Berufung als befangen zu erscheinen vermöchte, kann ernsthaft gar nicht die Rede sein.
Die Ordnung gemäss Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes verstösst somit in keiner Weise gegen das Gesetz.
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Récusation de juges, art. 22 al. 1 litt. b OJ. Compétence pour statuer sur les demandes de récusation (consid.2). Quand un juge a-t-il agi à un autre titre comme membre d'une autorité judiciaire? (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 459
A.- In einem Prozess aus dem Gebiete des Sachenrechts hatte das Kantonsgericht Schwyz durch Urteil vom 24. März 1958 eine vom Kläger Lüdemann gegen den Bezirk Küssnacht erhobene Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil reichte Lüdemann Berufung und staatsrechtliche Beschwerde ein. Die II. Zivilabteilung wies beide Rechtsmittel mit Urteilen vom 11. Juli 1958 ab.
B.- Gegen das die Berufung abweisende Urteil der II. Zivilabteilung reichte Lüdemann ein Revisionsgesuch ein, zu dessen Begründung er sich u.a. auf Art. 22 Abs. 1 lit. b und Art. 28 OG berief. Das Bundesgericht verneint das Vorliegen dieses Revisionsgrundes mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verbietet einem Mitglied des Bundesgerichtes, sein Amt in einer Angelegenheit auszuüben, in der es schon in einer anderen Stellung, wie z.B.
als Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, gehandelt hat. Der Revisionskläger macht geltend, diese Bestimmung sei im vorliegenden Falle dadurch verletzt worden, dass vier Mitglieder der II. Zivilabteilung, die schon bei der Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde beteiligt gewesen seien, dann auch noch im Berufungsverfahren geamtet hätten.
2. Es ist vorweg zu prüfen, wer über diesen Teil des Revisionsgesuches zu erkennen hat.
Da ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund geltend gemacht wird, dürfen gemäss Art. 26 Abs. 1 OG die Mitglieder der II. Zivilabteilung, die in dieser Sache geamtet haben, beim Entscheid über die Begründetheit dieser Rüge nicht mitwirrken. Es drängt sich daher auf, die I. Zivilabteilung, konstituiert als ausserordentliche II. Zivilabteilung, darüber erkennen zu lassen, ob eine Verletzung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG vorliege.
Der Revisionskläger glaubt zwar, diese Beurteilung sei Sache des Gesamtgerichtes. Er beruft sich auf Art. 11 Abs. 1 lit. b OG, wonach die Erledigung von Angelegenheiten, welche die Organisation oder die Verwaltung des Gerichts betreffen, dem Gesamtgericht vorbehalten bleibt.
Bei weitherziger Auslegung dieser Bestimmung lässt sich zur Not die Auffassung vertreten, man habe es im vorliegenden Fall mit einer Frage der Organisation des Gerichtes zu tun. Denn letzten Endes geht es um die Zulässigkeit der Ordnung, wie sie in Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes vom 21. Oktober 1944 vorgesehen ist:
"Wird neben einer Berufung (Art. 43 ff. OG) oder einer Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- oder Strafsachen (Art. 68 ff. OG, Art. 268 ff. BStP) auf die einzutreten ist, in gleicher Sache eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen wegen Verstössen im Beweisverfahren hinsichtlich Tatsachen, die mit dem Zivil- bzw. Strafverfahren im Zusammenhang stehen, so wird sie ebenfalls durch die betreffende Zivilabteilung bzw. den Kassationshof beurteilt."
Es kann aber natürlich nicht der Sinn des Art. 11 Abs. 1 lit. b OG sein, dass das Bundesgericht als Gesamtgericht einen konkreten Fall, in welchem ein bundesrechtliches Rechtsmittel ergriffen worden ist, zu beurteilen habe.
3. Zur Begründung des Standpunktes, Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes sei unzulässig, macht der Revisionskläger geltend, im OG von 1874 habe die dem heutigen Art. 22 Abs. 1 lit b entsprechende Bestimmung den folgenden Wortlaut gehabt:
"Ein Bundesrichter ... darf das Richteramt nicht ausüben ... in einer Angelegenheit, mit Beziehung auf welche er bereits in einer andern Abteilung des Bundesgerichtes ... gehandelt hat."
Wenn eine Abteilung des Gerichtes diesem Verbot aus dem Wege gehen wollte, indem sie sich selber als "andere Abteilung" konstituierte, so würde das nach der Auffassung des Revisionsklägers einer Umgehung des Gesetzes gleichkommen. Im Laufe der verschiedenen Revisionen des OG habe sich der Wortlaut der Bestimmung allerdings etwas geändert. Die Meinung des Gesetzgebers sei aber die gleiche geblieben, was schon daraus hervorgehe, dass der Bundesrat in seinen Botschaften für die Umformulierung gar keine weiteren Erläuterungen als nötig erachtet, diese also als rein redaktioneller Art angesehen habe (BBl 1892 II 291, 1943 I 111).
Das OG von 1874 enthielt jedoch in Wirklichkeit eine Bestimmung des vom Revisionskläger behaupteten Wortlauts nicht. Lediglich der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 14 eine derartige Ordnung vorgesehen (BBl 1874 I S. 1086). Diese wurde dann aber nicht Gesetz, sondern dieses wies in Art. 16 Ziff. 3 eine im wesentlichen dem heutigen Recht entsprechende Bestimmung auf (AS nF 1 S. 140). Dagegen wurde im Abschnitt über die Strafrechtspflege des OG von 1874 (und mithin auf diese beschränkt) als Art. 34 Abs. 2 die Bestimmung aufgestellt, kein Richter könne in einer und derselben Sache in mehreren Abteilungen des Bundesgerichtes sitzen. Allein diese Bestimmung ist inzwischen auf die in den Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 2 Abs. 4 BStP enthaltenen Verbote zusammengeschmolzen, wonach kein Mitglied der Anklagekammer dem Bundesstrafgericht und kein Mitglied der Anklagekammer und des Bundesstrafgerichts dem ausserordentlichen Kassationshof angehören darf.
Auf die historische Entwicklung kann sich der Revisionskläger zur Begründung seiner Auffassung somit nicht berufen.
4. Was sodann die Auslegung des Art. 22 Abs. 1 lit. b OG anbelangt, so hat diese Gesetzesbestimmung, soweit sie von einer früheren richterlichen Tätigkeit eines Bundesrichters spricht, von vorneherein nur die Fälle im Auge, in denen ein Mitglied des Bundesgerichts zuvor schon in anderer Stellung als der eines Bundesrichters gehandelt hat. Sie wird ergänzt durch verschiedene abschliessende Gesetzesbestimmungen, die ausdrücklich festlegen, in welchen Fällen ein Bundesrichter wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Abteilung nicht in einer andern Abteilung amten darf (BStP Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 2 Abs. 4; vgl. oben Erw. 3). Dazu kommt noch die Bestimmung des Art. 26 Abs. 1 OG über den Ausschluss eines Richters, wenn zur Entscheidung steht, ob in seiner Person ein Ausstandsgrund verwirklicht sei. Darüber hinaus kennt das Gesetz keine Verbote der Mitwirrkung in verschiedenen Abteilungen. Deshalb ist denn auch in ständiger Rechtsprechung immer angenommen worden, eine bundesgerichtliche Abteilung dürfe im Revisionsverfahren nach Massgabe der Art. 136 ff. OG ihre eigene Rechtsmittelinstanz sein. Der Gesetzgeber traut dem Bundesrichter hier eben zu, dass er sogar seinen eigenen Entscheidungen gegenüber völlig objektiv bleibe und gegebenenfalls z.B. ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 136 lit. d OG zugebe und korrigiere. Um so eher muss natürlich eine Gerichtsabteilung zuständig sein, zwei gegen dasselbe kantonale Urteil ergriffene eidgenössische Rechtsmittel zu beurteilen. Denn hier sind ja Konflikte, wie sie bei der Beurteilung eines Revisionsgesuchs gegen das Urteil der eigenen Abteilung allenfalls noch denkbar sein mögen, von vorneherein ausgeschlossen. Es treten lediglich neben Anfechtungsgründe, die durch das eine Rechtsmittel geltend zu machen sind, noch weitere hinzu, die durch das andere gerügt werden müssen. Es wäre daher an sich sogar denkbar, dass der Gesetzgeber die Ausfällung eines einzigen bundesgerichtlichen Entscheides vorsehen könnte, was er offensichtlich nur aus äusserlichen Ordnungsgründen nicht getan hat. Davon, dass ein Bundesrichter, der bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde mitgewirkt hat, deshalb auch nur im geringsten Masse bei der anschliessenden Beurteilung einer Berufung als befangen zu erscheinen vermöchte, kann ernsthaft gar nicht die Rede sein.
Die Ordnung gemäss Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgerichtsreglementes verstösst somit in keiner Weise gegen das Gesetz.
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Ricusazione di giudici, art. 22 cp. 1 lett. b OG. Competenza per statuire sulle istanze di ricusazione (consid. 2). Quando un giudice ha avuto parte in altra qualità come membro di un'autorità giudiziaria? (consid. 3 e 4).
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84 II 463
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84 II 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- Le 12 mars 1956, Henri Basset, qui conduisait un autocar de la société Autobus Lausannois SA, chercha à dépasser, à la sortie occidentale de Morges, un train routier appartenant à Richard Borner. Pendant cette manoeuvre, le chauffeur du train routier dut appuyer sur la gauche pour éviter un chantier de l'administration des téléphones. Cette fouille, qui empiétait de 1 m 70 sur le bord droit de la chaussée, n'était pas annoncée par des signaux avancés, contrairement aux prescriptions des art. 8 OSR et 5 de l'ACF du 3 mars 1953 introduisant de nouveaux signaux routiers.
Au même moment survint Maurice Gavillet, qui circulait en sens inverse au volant de sa voiture. Il se jeta contre le véhicule de Basset et fut tué.
B.- Les survivants de Gavillet ont fait assigner Basset et Autobus Lausannois SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'ils soient condamnés à leur payer plus de 200 000 fr. à titre d'indemnités.
Autobus Lausannois SA a appelé en cause Borner et son assureur, ainsi que la Confédération suisse.
Alléguant qu'elle ne pouvait être actionnée que devant le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 41 litt. b OJ, la Confédération a conclu à l'irrecevabilité des conclusions prises contre elle par Autobus Lausannois SA
Par décision du 4 juillet 1958, la Cour civile vaudoise s'est déclarée compétente pour connaître de ces conclusions et a rejeté l'exception soulevée par la Confédération.
C.- Celle-ci a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée a soutenu en premier lieu que la décision attaquée pouvait être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal en vertu de l'art. 93 CPC vaudois et elle a conclu, à titre principal, à ce que le recours de la Confédération suisse fût déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle en a proposé le rejet.
Enfin, la recourante a demandé au Tribunal fédéral de rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par Autobus Lausannois SA
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours de la Confédération suisse est dirigé contre une décision préjudicielle prise séparément du fond et il dénonce une violation de prescriptions fédérales relatives à la compétence à raison de la matière. Il n'est recevable, selon l'art. 49 OJ, que si la juridiction cantonale qui a statué est l'une de celles que vise l'art. 48 al. 1 et 2 OJ. Il faut donc, en vertu de cette disposition, que le prononcé de la Cour civile vaudoise n'eût pu être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal.
Comme cette question relève essentiellement du droit vaudois, le Tribunal cantonal a été invité à se prononcer sur ce point et a exposé ce qui suit:
"L'art. 93 CPC prévoit un recours en réforme au Tribunal cantonal contre tout jugement sur déclinatoire. Appliquant cette disposition, la Chambre des recours a statué qu'un jugement sur déclinatoire peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal cantonal, alors même qu'un recours de droit civil au Tribunal fédéral serait possible (arrêt Merz c. Commune de Vevey à JT 1941 III 73, ainsi que les deux arrêts antérieurs cités là). Il s'agissait dans la cause Merz d'un recours portant sur l'application des règles du droit fédéral en matière de for, savoir des art. 673 CO ancien et 761 CO et l'arrêt se réfère à l'art. 87 OJF ancien pour constater l'existence du recours au Tribunal fédéral.
Dans d'autres domaines, la Chambre des recours a interprété l'art. 93 CPC sans en restreindre la portée, admettant par exemple le droit de recourir en réforme contre un jugement de juge de paix prononçant le déclinatoire, alors même que le jugement principal ne pouvait faire l'objet que du recours limité au déni de justice (Capt c. Martin, JT 1946 III 36), admettant aussi le droit de recourir en réforme contre le prononcé du président de tribunal sur sa compétence pour prendre des mesures provisionnelles, alors que le prononcé de mesures provisionnelles ne peut être soumis au Tribunal cantonal par la voie d'un recours en réforme (Produits Phénix SA c. Nicole. JT 1934 III 55).
La jurisprudence résultant des arrêts cités plus haut n'a pas été modifiée à ce jour. Sur la base de cette jurisprudence, le jugement de la Cour civile dans la cause Confédération c. Autobus lausannois aurait pu être porté auprès du Tribunal cantonal, en vertu de l'art. 93 CPC, par la voie d'un recours en réforme portant sur les conclusions exceptionnelles de la Confédération."
Or, d'après la loi vaudoise, le recours en réforme a, en principe, un effet suspensif (art. 343 et 588 CPC) et il reporte la cause en son entier au Tribunal cantonal, dont le pouvoir d'examen n'est limité que par les décisions de fait rendues sous forme de solutions testimoniales (art. 527 CPC). Il s'agit donc d'un recours ordinaire selon l'art. 48 OJ (cf. RO 78 II 189, 82 II 207).
Dans ces conditions, le recours formé par la Confédération est irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Art. 48 OG. Begriff des ordentlichen kantonalen Rechtsmittels. Ist der in der ZPO des Kantons Waadt vorgesehene "recours en réforme" ein solches?
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Sachverhalt ab Seite 463
A.- Le 12 mars 1956, Henri Basset, qui conduisait un autocar de la société Autobus Lausannois SA, chercha à dépasser, à la sortie occidentale de Morges, un train routier appartenant à Richard Borner. Pendant cette manoeuvre, le chauffeur du train routier dut appuyer sur la gauche pour éviter un chantier de l'administration des téléphones. Cette fouille, qui empiétait de 1 m 70 sur le bord droit de la chaussée, n'était pas annoncée par des signaux avancés, contrairement aux prescriptions des art. 8 OSR et 5 de l'ACF du 3 mars 1953 introduisant de nouveaux signaux routiers.
Au même moment survint Maurice Gavillet, qui circulait en sens inverse au volant de sa voiture. Il se jeta contre le véhicule de Basset et fut tué.
B.- Les survivants de Gavillet ont fait assigner Basset et Autobus Lausannois SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'ils soient condamnés à leur payer plus de 200 000 fr. à titre d'indemnités.
Autobus Lausannois SA a appelé en cause Borner et son assureur, ainsi que la Confédération suisse.
Alléguant qu'elle ne pouvait être actionnée que devant le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 41 litt. b OJ, la Confédération a conclu à l'irrecevabilité des conclusions prises contre elle par Autobus Lausannois SA
Par décision du 4 juillet 1958, la Cour civile vaudoise s'est déclarée compétente pour connaître de ces conclusions et a rejeté l'exception soulevée par la Confédération.
C.- Celle-ci a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée a soutenu en premier lieu que la décision attaquée pouvait être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal en vertu de l'art. 93 CPC vaudois et elle a conclu, à titre principal, à ce que le recours de la Confédération suisse fût déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle en a proposé le rejet.
Enfin, la recourante a demandé au Tribunal fédéral de rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par Autobus Lausannois SA
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours de la Confédération suisse est dirigé contre une décision préjudicielle prise séparément du fond et il dénonce une violation de prescriptions fédérales relatives à la compétence à raison de la matière. Il n'est recevable, selon l'art. 49 OJ, que si la juridiction cantonale qui a statué est l'une de celles que vise l'art. 48 al. 1 et 2 OJ. Il faut donc, en vertu de cette disposition, que le prononcé de la Cour civile vaudoise n'eût pu être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal.
Comme cette question relève essentiellement du droit vaudois, le Tribunal cantonal a été invité à se prononcer sur ce point et a exposé ce qui suit:
"L'art. 93 CPC prévoit un recours en réforme au Tribunal cantonal contre tout jugement sur déclinatoire. Appliquant cette disposition, la Chambre des recours a statué qu'un jugement sur déclinatoire peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal cantonal, alors même qu'un recours de droit civil au Tribunal fédéral serait possible (arrêt Merz c. Commune de Vevey à JT 1941 III 73, ainsi que les deux arrêts antérieurs cités là). Il s'agissait dans la cause Merz d'un recours portant sur l'application des règles du droit fédéral en matière de for, savoir des art. 673 CO ancien et 761 CO et l'arrêt se réfère à l'art. 87 OJF ancien pour constater l'existence du recours au Tribunal fédéral.
Dans d'autres domaines, la Chambre des recours a interprété l'art. 93 CPC sans en restreindre la portée, admettant par exemple le droit de recourir en réforme contre un jugement de juge de paix prononçant le déclinatoire, alors même que le jugement principal ne pouvait faire l'objet que du recours limité au déni de justice (Capt c. Martin, JT 1946 III 36), admettant aussi le droit de recourir en réforme contre le prononcé du président de tribunal sur sa compétence pour prendre des mesures provisionnelles, alors que le prononcé de mesures provisionnelles ne peut être soumis au Tribunal cantonal par la voie d'un recours en réforme (Produits Phénix SA c. Nicole. JT 1934 III 55).
La jurisprudence résultant des arrêts cités plus haut n'a pas été modifiée à ce jour. Sur la base de cette jurisprudence, le jugement de la Cour civile dans la cause Confédération c. Autobus lausannois aurait pu être porté auprès du Tribunal cantonal, en vertu de l'art. 93 CPC, par la voie d'un recours en réforme portant sur les conclusions exceptionnelles de la Confédération."
Or, d'après la loi vaudoise, le recours en réforme a, en principe, un effet suspensif (art. 343 et 588 CPC) et il reporte la cause en son entier au Tribunal cantonal, dont le pouvoir d'examen n'est limité que par les décisions de fait rendues sous forme de solutions testimoniales (art. 527 CPC). Il s'agit donc d'un recours ordinaire selon l'art. 48 OJ (cf. RO 78 II 189, 82 II 207).
Dans ces conditions, le recours formé par la Confédération est irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Art. 48 OJ. Notion du recours ordinaire de droit cantonal. Quid du recours en réforme prévu par le code de procédure civile vaudois?
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Sachverhalt ab Seite 463
A.- Le 12 mars 1956, Henri Basset, qui conduisait un autocar de la société Autobus Lausannois SA, chercha à dépasser, à la sortie occidentale de Morges, un train routier appartenant à Richard Borner. Pendant cette manoeuvre, le chauffeur du train routier dut appuyer sur la gauche pour éviter un chantier de l'administration des téléphones. Cette fouille, qui empiétait de 1 m 70 sur le bord droit de la chaussée, n'était pas annoncée par des signaux avancés, contrairement aux prescriptions des art. 8 OSR et 5 de l'ACF du 3 mars 1953 introduisant de nouveaux signaux routiers.
Au même moment survint Maurice Gavillet, qui circulait en sens inverse au volant de sa voiture. Il se jeta contre le véhicule de Basset et fut tué.
B.- Les survivants de Gavillet ont fait assigner Basset et Autobus Lausannois SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'ils soient condamnés à leur payer plus de 200 000 fr. à titre d'indemnités.
Autobus Lausannois SA a appelé en cause Borner et son assureur, ainsi que la Confédération suisse.
Alléguant qu'elle ne pouvait être actionnée que devant le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 41 litt. b OJ, la Confédération a conclu à l'irrecevabilité des conclusions prises contre elle par Autobus Lausannois SA
Par décision du 4 juillet 1958, la Cour civile vaudoise s'est déclarée compétente pour connaître de ces conclusions et a rejeté l'exception soulevée par la Confédération.
C.- Celle-ci a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée a soutenu en premier lieu que la décision attaquée pouvait être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal en vertu de l'art. 93 CPC vaudois et elle a conclu, à titre principal, à ce que le recours de la Confédération suisse fût déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle en a proposé le rejet.
Enfin, la recourante a demandé au Tribunal fédéral de rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par Autobus Lausannois SA
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours de la Confédération suisse est dirigé contre une décision préjudicielle prise séparément du fond et il dénonce une violation de prescriptions fédérales relatives à la compétence à raison de la matière. Il n'est recevable, selon l'art. 49 OJ, que si la juridiction cantonale qui a statué est l'une de celles que vise l'art. 48 al. 1 et 2 OJ. Il faut donc, en vertu de cette disposition, que le prononcé de la Cour civile vaudoise n'eût pu être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal.
Comme cette question relève essentiellement du droit vaudois, le Tribunal cantonal a été invité à se prononcer sur ce point et a exposé ce qui suit:
"L'art. 93 CPC prévoit un recours en réforme au Tribunal cantonal contre tout jugement sur déclinatoire. Appliquant cette disposition, la Chambre des recours a statué qu'un jugement sur déclinatoire peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal cantonal, alors même qu'un recours de droit civil au Tribunal fédéral serait possible (arrêt Merz c. Commune de Vevey à JT 1941 III 73, ainsi que les deux arrêts antérieurs cités là). Il s'agissait dans la cause Merz d'un recours portant sur l'application des règles du droit fédéral en matière de for, savoir des art. 673 CO ancien et 761 CO et l'arrêt se réfère à l'art. 87 OJF ancien pour constater l'existence du recours au Tribunal fédéral.
Dans d'autres domaines, la Chambre des recours a interprété l'art. 93 CPC sans en restreindre la portée, admettant par exemple le droit de recourir en réforme contre un jugement de juge de paix prononçant le déclinatoire, alors même que le jugement principal ne pouvait faire l'objet que du recours limité au déni de justice (Capt c. Martin, JT 1946 III 36), admettant aussi le droit de recourir en réforme contre le prononcé du président de tribunal sur sa compétence pour prendre des mesures provisionnelles, alors que le prononcé de mesures provisionnelles ne peut être soumis au Tribunal cantonal par la voie d'un recours en réforme (Produits Phénix SA c. Nicole. JT 1934 III 55).
La jurisprudence résultant des arrêts cités plus haut n'a pas été modifiée à ce jour. Sur la base de cette jurisprudence, le jugement de la Cour civile dans la cause Confédération c. Autobus lausannois aurait pu être porté auprès du Tribunal cantonal, en vertu de l'art. 93 CPC, par la voie d'un recours en réforme portant sur les conclusions exceptionnelles de la Confédération."
Or, d'après la loi vaudoise, le recours en réforme a, en principe, un effet suspensif (art. 343 et 588 CPC) et il reporte la cause en son entier au Tribunal cantonal, dont le pouvoir d'examen n'est limité que par les décisions de fait rendues sous forme de solutions testimoniales (art. 527 CPC). Il s'agit donc d'un recours ordinaire selon l'art. 48 OJ (cf. RO 78 II 189, 82 II 207).
Dans ces conditions, le recours formé par la Confédération est irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.
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Art. 48 OG. Nozione di ricorso ordinario del diritto cantonale. Quid del ricorso per riforma previsto dal codice di procedura civile vodese?
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Sachverhalt ab Seite 466
Aus dem Tatbestand:
A.- Das Bezirksgericht Rorschach schied die Parteien auf Begehren des Ehemannes nach Art. 142 ZGB und wies die ebenfalls auf Scheidung gehende Widerklage der Ehefrau wegen überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung ab. Die Ehefrau zog dieses Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, indem sie den Ausspruch der Scheidung auf das Begehren beider Parteien und eine andere Regelung der Nebenfolgen verlangte. Mit Urteil vom 17. Februar 1958 wies das Kantonsgericht sowohl die Klage des Ehemannes wie auch die Widerklage der Ehefrau ab, weil beiden Ehegatten die Fortsetzung (Wiederaufnahme) der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei.
B.- Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Sein erster Antrag geht dahin, die Ehe sei auf sein Begehren nach Art. 142 ZGB zu scheiden. Die Ehefrau unterstützt die Berufung des Klägers, soweit er selber die Scheidung verlangt. Im übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung und erneuert mit ihrer Anschlussberufung die vor Kantonsgericht gestellten Begehren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Antrag auf Gutheissung seines Scheidungsbegehrens bzw. auf Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils im Scheidungspunkte begründet der Kläger in erster Linie mit dem Hinweis darauf, dass das bezirksgerichtliche Urteil in diesem Punkte gar nicht angefochten war. In der Tat ging der Antrag der Beklagten vor Kantonsgericht dahin, die Scheidung sei auf Begehren beider Ehegatten (statt nur des Klägers) zu scheiden. Sie wollte also mit ihrer Weiterziehung ihr eigenes Scheidungsbegehren neben demjenigen des Klägers zur Geltung bringen, ohne dessen Gutheissung durch das Bezirksgericht zu beanstanden. Daraus schliesst der Kläger - mit Zustimmung der Beklagten -, das Kantonsgericht sei nicht befugt gewesen, "den Scheidungsanspruch des Klägers, über welchen das Bezirksgericht bereits rechtskräftig entschieden hat, neu in Frage zu stellen". Allein es steht dem kantonalen Prozessrecht (Gesetz und Gerichtspraxis) zu, die Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils im Scheidungspunkte selbst dann bis zum oberinstanzlichen Urteil aufzuschieben, wenn sich die Weiterziehung nur auf Nebenfolgen der Scheidung bezieht (BGE 62 II 273, BGE 71 II 53 E. 2). Die Aufschiebung der Rechtskraft bringt es freilich nicht ohne weiteres mit sich, dass ein in erster Instanz gutgeheissenes und in oberer Instanz nicht bestrittenes Scheidungsbegehren vom oberinstanzlichen Gerichte nochmals zu beurteilen ist. Sieht die kantonale Prozessordnung eine solche Überprüfung nicht vor, falls sich die Weiterziehung auf Nebenfolgen beschränkt, so hat es dabei sein Bewenden; nichts Abweichendes ergibt sich aus Art. 158 Ziff. 3 ZGB (BGE 42 II 546). Bildet jedoch Gegenstand der Weiterziehung die Scheidungsfrage selbst, so unterliegt sie kraft des materiellen Bundesrechts in vollem Umfange der oberinstanzlichen Beurteilung, gleichgültig wie weit das weitergezogene Urteil in diesem Punkte angefochten ist. Denn einmal kann die Scheidung nicht rechtskräftig werden, solange auch nur eines der beidseitigen Scheidungsbegehren streitig ist (BGE 46 II 179, BGE 77 II 289, BGE 82 II 83). Und sodann stehen diese Begehren und ihre rechtlichen Grundlagen in einem so nahen Zusammenhang, dass das oberinstanzliche Gericht, an das die Scheidungsfrage auch nur in einer bestimmten Hinsicht weitergezogen wurde, berechtigt sein muss, eine nach seiner Ansicht unbegründete Scheidung zu verweigern, auch wenn beide Parteien die in erster Instanz ausgesprochene Scheidung als solche wünschen. So hat denn das Bundesgericht eine in kantonaler Instanz auf beidseitiges Begehren ausgesprochene Scheidung, die der rechtlichen Grundlage entbehrte, aufgehoben, obwohl die weiterziehende Partei im Scheidungspunkte nur auf Abweisung der Gegenklage antrug und im übrigen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Regelung der Nebenfolgen erstrebte (BGE 55 II 291 ff.). Ebenso frei ist das oberinstanzliche Gericht in der Beurteilung der Scheidungsfrage dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, das angefochtene Urteil nur eines der beiden Scheidungsbegehren gutgeheissen hat und die unterlegene Partei mit der Weiterziehung lediglich neben jenem auch ihr eigenes Scheidungsbegehren zur Geltung bringen will. Eine teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Scheidungsurteils (nämlich soweit das Begehren des Klägers betreffend) war somit im vorliegenden Falle ausgeschlossen, und in der Ablehnung der Scheidung überhaupt durch das oberinstanzliche Urteil lag nach dem Gesagten auch keine verbotene reformatio in peius.
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Weiterziehung eines Scheidungsurteils. Wird das Urteil in irgendeiner Hinsicht im Scheidungspunkte selbst angefochten (hier: wegen der in erster Instanz abgewiesenen Scheidungswiderklage), so unterliegt die..Scheidungsfrage kraft Bundesrechts in vollem Umfange der Überprüfung in oberer Instanz.
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Aus dem Tatbestand:
A.- Das Bezirksgericht Rorschach schied die Parteien auf Begehren des Ehemannes nach Art. 142 ZGB und wies die ebenfalls auf Scheidung gehende Widerklage der Ehefrau wegen überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung ab. Die Ehefrau zog dieses Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, indem sie den Ausspruch der Scheidung auf das Begehren beider Parteien und eine andere Regelung der Nebenfolgen verlangte. Mit Urteil vom 17. Februar 1958 wies das Kantonsgericht sowohl die Klage des Ehemannes wie auch die Widerklage der Ehefrau ab, weil beiden Ehegatten die Fortsetzung (Wiederaufnahme) der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei.
B.- Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Sein erster Antrag geht dahin, die Ehe sei auf sein Begehren nach Art. 142 ZGB zu scheiden. Die Ehefrau unterstützt die Berufung des Klägers, soweit er selber die Scheidung verlangt. Im übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung und erneuert mit ihrer Anschlussberufung die vor Kantonsgericht gestellten Begehren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Antrag auf Gutheissung seines Scheidungsbegehrens bzw. auf Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils im Scheidungspunkte begründet der Kläger in erster Linie mit dem Hinweis darauf, dass das bezirksgerichtliche Urteil in diesem Punkte gar nicht angefochten war. In der Tat ging der Antrag der Beklagten vor Kantonsgericht dahin, die Scheidung sei auf Begehren beider Ehegatten (statt nur des Klägers) zu scheiden. Sie wollte also mit ihrer Weiterziehung ihr eigenes Scheidungsbegehren neben demjenigen des Klägers zur Geltung bringen, ohne dessen Gutheissung durch das Bezirksgericht zu beanstanden. Daraus schliesst der Kläger - mit Zustimmung der Beklagten -, das Kantonsgericht sei nicht befugt gewesen, "den Scheidungsanspruch des Klägers, über welchen das Bezirksgericht bereits rechtskräftig entschieden hat, neu in Frage zu stellen". Allein es steht dem kantonalen Prozessrecht (Gesetz und Gerichtspraxis) zu, die Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils im Scheidungspunkte selbst dann bis zum oberinstanzlichen Urteil aufzuschieben, wenn sich die Weiterziehung nur auf Nebenfolgen der Scheidung bezieht (BGE 62 II 273, BGE 71 II 53 E. 2). Die Aufschiebung der Rechtskraft bringt es freilich nicht ohne weiteres mit sich, dass ein in erster Instanz gutgeheissenes und in oberer Instanz nicht bestrittenes Scheidungsbegehren vom oberinstanzlichen Gerichte nochmals zu beurteilen ist. Sieht die kantonale Prozessordnung eine solche Überprüfung nicht vor, falls sich die Weiterziehung auf Nebenfolgen beschränkt, so hat es dabei sein Bewenden; nichts Abweichendes ergibt sich aus Art. 158 Ziff. 3 ZGB (BGE 42 II 546). Bildet jedoch Gegenstand der Weiterziehung die Scheidungsfrage selbst, so unterliegt sie kraft des materiellen Bundesrechts in vollem Umfange der oberinstanzlichen Beurteilung, gleichgültig wie weit das weitergezogene Urteil in diesem Punkte angefochten ist. Denn einmal kann die Scheidung nicht rechtskräftig werden, solange auch nur eines der beidseitigen Scheidungsbegehren streitig ist (BGE 46 II 179, BGE 77 II 289, BGE 82 II 83). Und sodann stehen diese Begehren und ihre rechtlichen Grundlagen in einem so nahen Zusammenhang, dass das oberinstanzliche Gericht, an das die Scheidungsfrage auch nur in einer bestimmten Hinsicht weitergezogen wurde, berechtigt sein muss, eine nach seiner Ansicht unbegründete Scheidung zu verweigern, auch wenn beide Parteien die in erster Instanz ausgesprochene Scheidung als solche wünschen. So hat denn das Bundesgericht eine in kantonaler Instanz auf beidseitiges Begehren ausgesprochene Scheidung, die der rechtlichen Grundlage entbehrte, aufgehoben, obwohl die weiterziehende Partei im Scheidungspunkte nur auf Abweisung der Gegenklage antrug und im übrigen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Regelung der Nebenfolgen erstrebte (BGE 55 II 291 ff.). Ebenso frei ist das oberinstanzliche Gericht in der Beurteilung der Scheidungsfrage dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, das angefochtene Urteil nur eines der beiden Scheidungsbegehren gutgeheissen hat und die unterlegene Partei mit der Weiterziehung lediglich neben jenem auch ihr eigenes Scheidungsbegehren zur Geltung bringen will. Eine teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Scheidungsurteils (nämlich soweit das Begehren des Klägers betreffend) war somit im vorliegenden Falle ausgeschlossen, und in der Ablehnung der Scheidung überhaupt durch das oberinstanzliche Urteil lag nach dem Gesagten auch keine verbotene reformatio in peius.
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Recours contre un jugement de divorce. Lorsque le jugement du tribunal de première instance est attaqué sur la question du divorce lui-même (en l'espèce parce qu'il a rejeté l'action reconventionnelle tendant au divorce), cette question, en vertu du droit fédéral, peut être revue dans toute son étendue par la juridiction cantonale de recours.
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Sachverhalt ab Seite 466
Aus dem Tatbestand:
A.- Das Bezirksgericht Rorschach schied die Parteien auf Begehren des Ehemannes nach Art. 142 ZGB und wies die ebenfalls auf Scheidung gehende Widerklage der Ehefrau wegen überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung ab. Die Ehefrau zog dieses Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, indem sie den Ausspruch der Scheidung auf das Begehren beider Parteien und eine andere Regelung der Nebenfolgen verlangte. Mit Urteil vom 17. Februar 1958 wies das Kantonsgericht sowohl die Klage des Ehemannes wie auch die Widerklage der Ehefrau ab, weil beiden Ehegatten die Fortsetzung (Wiederaufnahme) der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei.
B.- Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Sein erster Antrag geht dahin, die Ehe sei auf sein Begehren nach Art. 142 ZGB zu scheiden. Die Ehefrau unterstützt die Berufung des Klägers, soweit er selber die Scheidung verlangt. Im übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung und erneuert mit ihrer Anschlussberufung die vor Kantonsgericht gestellten Begehren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Antrag auf Gutheissung seines Scheidungsbegehrens bzw. auf Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils im Scheidungspunkte begründet der Kläger in erster Linie mit dem Hinweis darauf, dass das bezirksgerichtliche Urteil in diesem Punkte gar nicht angefochten war. In der Tat ging der Antrag der Beklagten vor Kantonsgericht dahin, die Scheidung sei auf Begehren beider Ehegatten (statt nur des Klägers) zu scheiden. Sie wollte also mit ihrer Weiterziehung ihr eigenes Scheidungsbegehren neben demjenigen des Klägers zur Geltung bringen, ohne dessen Gutheissung durch das Bezirksgericht zu beanstanden. Daraus schliesst der Kläger - mit Zustimmung der Beklagten -, das Kantonsgericht sei nicht befugt gewesen, "den Scheidungsanspruch des Klägers, über welchen das Bezirksgericht bereits rechtskräftig entschieden hat, neu in Frage zu stellen". Allein es steht dem kantonalen Prozessrecht (Gesetz und Gerichtspraxis) zu, die Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils im Scheidungspunkte selbst dann bis zum oberinstanzlichen Urteil aufzuschieben, wenn sich die Weiterziehung nur auf Nebenfolgen der Scheidung bezieht (BGE 62 II 273, BGE 71 II 53 E. 2). Die Aufschiebung der Rechtskraft bringt es freilich nicht ohne weiteres mit sich, dass ein in erster Instanz gutgeheissenes und in oberer Instanz nicht bestrittenes Scheidungsbegehren vom oberinstanzlichen Gerichte nochmals zu beurteilen ist. Sieht die kantonale Prozessordnung eine solche Überprüfung nicht vor, falls sich die Weiterziehung auf Nebenfolgen beschränkt, so hat es dabei sein Bewenden; nichts Abweichendes ergibt sich aus Art. 158 Ziff. 3 ZGB (BGE 42 II 546). Bildet jedoch Gegenstand der Weiterziehung die Scheidungsfrage selbst, so unterliegt sie kraft des materiellen Bundesrechts in vollem Umfange der oberinstanzlichen Beurteilung, gleichgültig wie weit das weitergezogene Urteil in diesem Punkte angefochten ist. Denn einmal kann die Scheidung nicht rechtskräftig werden, solange auch nur eines der beidseitigen Scheidungsbegehren streitig ist (BGE 46 II 179, BGE 77 II 289, BGE 82 II 83). Und sodann stehen diese Begehren und ihre rechtlichen Grundlagen in einem so nahen Zusammenhang, dass das oberinstanzliche Gericht, an das die Scheidungsfrage auch nur in einer bestimmten Hinsicht weitergezogen wurde, berechtigt sein muss, eine nach seiner Ansicht unbegründete Scheidung zu verweigern, auch wenn beide Parteien die in erster Instanz ausgesprochene Scheidung als solche wünschen. So hat denn das Bundesgericht eine in kantonaler Instanz auf beidseitiges Begehren ausgesprochene Scheidung, die der rechtlichen Grundlage entbehrte, aufgehoben, obwohl die weiterziehende Partei im Scheidungspunkte nur auf Abweisung der Gegenklage antrug und im übrigen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Regelung der Nebenfolgen erstrebte (BGE 55 II 291 ff.). Ebenso frei ist das oberinstanzliche Gericht in der Beurteilung der Scheidungsfrage dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, das angefochtene Urteil nur eines der beiden Scheidungsbegehren gutgeheissen hat und die unterlegene Partei mit der Weiterziehung lediglich neben jenem auch ihr eigenes Scheidungsbegehren zur Geltung bringen will. Eine teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Scheidungsurteils (nämlich soweit das Begehren des Klägers betreffend) war somit im vorliegenden Falle ausgeschlossen, und in der Ablehnung der Scheidung überhaupt durch das oberinstanzliche Urteil lag nach dem Gesagten auch keine verbotene reformatio in peius.
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Ricorso contro una sentenza di divorzio. Quando la sentenza di un tribunale di prima istanza è impugnata sulla questione del divorzio stesso (nella fattispecie perchè ha respinto l'azione riconvenzionale tendente al divorzio) tale questione può, in virtù del diritto federale, essere riesaminata per intero dalla giurisdizione cantonale di ricorso.
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Sachverhalt ab Seite 470
A.- Die Parteien liessen sich am 18. Juni 1953 trauen und hatten ihren ehelichen Wohnsitz in Antwerpen. Der Ehemann ist Belgier, die Ehefrau gebürtige Schweizerin (von Mellingen im aargauischen Bezirk Baden). Mit der Heirat erwarb sie das belgische Bürgerrecht des Ehemannes; daneben behielt sie kraft einer dahingehenden Erklärung gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 das Schweizerbürgerrecht bei.
Der Ehe ist ein Kind entsprossen, der am 22. Juni 1954 geborene José Bernard.
B.- Infolge ehelicher Misshelligkeiten stellte der Ehemann am 10. Juni 1955 beim Richter von Antwerpen das Gesuch, das Kind sei in seine Obhut zu geben, und es sei ihm zu gestatten, mit dem Kind eine eigene Wohnung in Antwerpen zu beziehen. Mit Beschluss vom 15. Juni 1955 beliess der Richter das Kind bei der Mutter und gestattete dem Ehemanne bloss den Bezug einer eigenen Wohnung.
C.- Bald darauf begab sich die Ehefrau - wie sie erklärt, wegen Bedrohung durch den Ehemann - mit dem Kinde nach der Schweiz. Am 24. Juni 1955 verlangte sie beim Gemeindeammann ihres Heimatortes Mellingen die Anordnung einer Sühneverhandlung über das Begehren um Ehescheidung. Diese Verhandlung fand am 13. Juli 1955 in Abwesenheit des Ehemannes statt, der mitgeteilt hatte, er habe seinerseits am 30. Juni 1955 beim zuständigen Gericht in Antwerpen den Antrag auf Ehescheidung gestellt; zur Verhandlung sei Termin auf den 6. Oktober 1955 angesetzt worden. Der Gemeindeammann von Mellingen nahm zur Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht Stellung; er erteilte der Ehefrau den verlangten Weisungsschein, worauf sie am 16. Juli 1955 die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Baden einreichte, unter Berufung auf Art. 7 g Abs. 1 NAG. Ihre Begehren gingen auf Scheidung der Ehe nach Art. 142 ZGB, auf Zusprechung des Kindes an sie mit entsprechender Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes, auf Zuerkennung eines monatlichen Unterhaltsgeldes und einer Genugtuung an sie und auf Feststellung ihres Eigentums an Möbeln und Hausratgegenständen.
D.- Mit Eingabe vom 24./26. August 1955 erhob der Ehemann eine fristliche Einrede mit dem Antrag, "es sei die vorliegende Klage der Klägerin auf Ehescheidung angebrachtermassen bzw. zur Zeit von der Hand zu weisen und zufolge bereits bestehender Litispendenz das Bezirksgericht Baden als nicht zuständig zu erklären". Während das Bezirksgericht Baden diese Einrede guthiess und den Ehemann "für einmal" von der Pflicht zur Einlassung auf die Klage befreite, wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 29. März 1957 die Einrede ab und hielt das Bezirksgericht an, den Scheidungsprozess fortzusetzen.
In zweiter Instanz hatte sich der Ehemann auf das inzwischen auf seine Scheidungsklage in Belgien gegen die Ehefrau ergangene Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 berufen, lautend auf Scheidung mit Bezeichnung der Ehefrau als schuldiger Teil wegen schwerer Beleidigungen, auf Befreiung des Ehemannes von jeglicher Unterhaltspflicht ihr gegenüber und auf Zusprechung des Kindes an ihn mit bestimmtem Besuchsrecht der Mutter. Er stützte darauf die Einrede der abgeurteilten Sache. Das Obergericht liess diese Einrede in prozessualer Hinsicht zu, erklärte sie aber als unbegründet. In erster Linie fehle es am Nachweis der Rechtskraft; aber auch die gehörige Vorladung der Ehefrau sei nicht nachgewiesen, so dass das belgische Urteil, auch wenn es rechtskräftig wäre, in der Schweiz nicht anerkannt werden könnte. Im übrigen sei "mehr als fraglich", ob der früher begründete schweizerische Gerichtsstand durch die raschere Beendigung des belgischen Prozesses hätte hinfällig werden können. Allerdings bestehe nun die Gefahr zweier einander widersprechender Urteile. Das sei jedoch die unvermeidliche Folge davon, dass Belgien internationalrechtlich die Einrede der Rechtshängigkeit nicht gelten lasse.
E.- Gegen das am 29. Juni 1957 zugestellte obergerichtliche Urteil hat der Ehemann binnen gesetzlicher Frist - neben einer staatsrechtlichen Beschwerde - Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen und Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils. Er hält an der Unzuständigkeitseinrede aus allen erwähnten Gesichtspunkten fest. Eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht. "mit der Auflage, von Amtes wegen abzuklären, ob das Urteil der II. Kammer des erstinstanzlichen Gerichtes in Antwerpen vom 21. Januar 1957 die Einrede der abgeurteilten Sache begründe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als selbständiger Vorentscheid der letzten kantonalen Instanz in einer (nicht vermögensrechtlichen) Zivilrechtsstreitigkeit über die Frage des Gerichtsstandes unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung nach Art. 49 OG wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsnormen. Mit der in Baden eingereichten Scheidungsklage hat die Ehefrau den Gerichtsstand ihres schweizerischen Heimatortes nach Art. 7 g Abs. 1 NAG in Anspruch genommen.
Wird zunächst ihre Klage für sich allein ins Auge gefasst, so ist die Zuständigkeit der aargauischen Gerichte zweifellos gegeben. Einmal stellt das Obergericht das Fehlen eines schweizerischen Wohnsitzes der Ehefrau zur Zeit der Klageanhebung fest (ansonst sie zwar auch in der Schweiz, aber eben nur an ihrem allenfalls vom Heimatort verschiedenen Wohnort, gemäss Art. 144 ZGB, hätte klagen können). Diese Feststellung stützt sich auf die eigenen Vorbringen der Ehefrau in der Klage wie auch auf ihre Aussagen im Parteiverhör, wonach sie erst seit dem Frühjahr 1956 in der Schweiz zu bleiben beabsichtigt. Bei diesen Erklärungen hat das Obergericht sie (gegenüber spätern Vorbringen im Laufe des Prozesses) behaftet, wobei es sein Bewenden haben muss. Sodann steht das schweizerische Bürgerrecht der klagenden Ehefrau fest, und die ihr daneben zustehende ausländische Staatsangehörigkeit hindert nicht die Klage am schweizerischen Heimatort. Art. 7 g Abs. 1 NAG macht diesen Gerichtsstand weder davon abhängig, dass der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger sei, noch davon, dass das in der Schweiz ergehende Urteil Aussicht auf Anerkennung im Ausland habe. Der schweizerische Heimatgerichtsstand wurde denn auch von jeher auch Doppelbürgern zuerkannt (so bereits BGE 8 S. 824 betreffend die damals geltende Gerichtsstandsnorm von Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874).
Freilich wurde in BGE 27 I 183 mit Hinweis auf das damals geltende Bürgerrechtsgesetz vom 3. Juli 1876, Art. 5, die Frage aufgeworfen, ob sich eine Ausnahme dann rechtfertige, wenn die betreffende Person gerade in dem Staate wohnt, dem sie gleichfalls angehört. Doch hat sich die Rechtslehre überwiegend und mit guten Gründen für die Zuerkennung des schweizerischen Heimatgerichtsstandes für die Scheidungsklage auch in diesem Falle ausgesprochen (vgl. die Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei HOOL, Les effets de la double nationalité en droit suisse, 1949, p. 69). Art. 5 des Bürgerrechtsgesetzes von 1876, auf den jene Urteilsstelle anspielt (wie auch Art. 6 des spätern vom 25. Juni 1903, BS I 103), schrieb vor:
"Personen, welche neben dem schweizerischen Bürgerrecht dasjenige eines fremden Staates besitzen, haben diesem Staate gegenüber, so lange sie darin wohnen, keinen Anspruch auf die Rechte und den Schutz eines Schweizerbürgers."
Diese Vorschrift betraf lediglich die Rechtsstellung solcher Doppelbürger gegenüber den Behörden ihres ausländischen Heimat- und zugleich Wohnsitzstaates. Daraus lässt sich nichts herleiten gegen die Möglichkeit, Klagen bestimmter Art vor dem schweizerischen Heimatrichter anzubringen, womit ja nicht der Schutz des Wohnsitzstaates angerufen wird (so zutreffend BECK, N. 11 zu Art. 7 g NAG; ebenso STAUFFER, N. 2 dazu). Mit der vorbehaltlos zugunsten jedes "im Ausland wohnenden schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Bestimmung von Art. 7 g Abs. 1 NAG wäre eine Ausnahme bei Wohnsitz im andern Heimatstaate schwerlich zu vereinbaren. Vielmehr muss die weite Auslegung dieser Gerichtsstandsnorm durchgreifen angesichts der im internationalen Privatrecht allgemein anerkannten Regel, wonach ein Doppelbürger (gleichgültig wo er wohnt) von jedem Heimatstaat als sein Bürger zu betrachten ist (BGE 76 I 38 mit zahlreichen Zitaten). Davon wird nicht nur bei Auslegung von Staatsverträgen ausgegangen (vgl. BGE 33 I 643, BGE 43 I 97). Vielmehr liegt dieser Grundsatz vor allem auch der Rechtsprechung zugrunde, die der durch Heirat Ausländerin gewordenen Schweizerin nach Trennung der Ehe, sofern sie sich gemäss Art. 10 des Bürgerrechtsgesetzes von 1903 wieder in der Schweiz einbürgern liess, die Erhebung einer Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (an dem hiefür nach Art. 144 ZGB oder nach Art. 7 g Abs. 1 NAG gegebenen Gerichtsstand) gestattete, ohne auf die Stellungnahme des andern Heimatstaates Rücksicht zu nehmen (vgl. BGE 58 II 93, BGE 80 I 436 /37). Es würde offensichtlich gegen den Willen des Gesetzgebers verstossen, nun dem nach Art. 9 des neuen Bürgerrechtsgesetzes von 1952 bei der Heirat beibehaltenen Schweizerbürgerrecht der Ehefrau weniger Bedeutung beizumessen. Der Gerichtsstand des Art. 7 g Abs. 1 NAG muss ebenso wie der wieder eingebürgerten Schweizerin auch derjenigen Ehefrau eines Ausländers, die nach dem neuen Bürgerrechtsgesetz kraft ihrer Erklärung Schweizerin geblieben ist, zugute kommen (vgl. S. SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, 1958, S. 100). Die neuerdings von GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40) unter Hinweis auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern Heimatstaate des klagenden Ehegatten befürwortete Einschränkung des Geltungsbereiches von Art. 7 g Abs. 1 NAG verdient gewiss als Postulat einer internationalen Gerichtsstandsordnung beachtet zu werden, findet aber in der geltenden schweizerischen Gesetzgebung keinen Halt. Insbesondere lässt sich dafür nichts aus Art. 22 Abs. 3 ZGB herleiten. Diese Vorschrift muss vor der spezielleren des Art. 7 g Abs. 1 NAG weichen. Im übrigen will sie überhaupt nicht das Rangverhältnis zwischen dem schweizerischen und einem ausländischen Bürgerrecht bestimmen (vgl. BGE 76 I 38 unten; STAUFFER, N. 2 zu Art. 5 NAG).
2. Zu entscheiden bleibt, ob der Durchführung des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Scheidungsprozesses die Klage des Ehemannes entgegenstehe, die er in Antwerpen einreichte mit dem Erfolg, dass am 21. Januar 1957 ein Kontumazialurteil gegen die Ehefrau erging.
In der Tat begründet die zuerst rechtshängig gewordene Scheidungs- oder Trennungsklage eines Ehegatten nach der schweizerischen Rechtsprechung einen ausschliesslichen Gerichtsstand auch für die nachfolgende Scheidungs- oder Trennungsklage des andern Ehegatten, der somit auf Anhebung einer Widerklage bei dem mit der Vorklage befassten Gericht angewiesen ist (BGE 64 II 183 /84). Diese Wirkung kommt grundsätzlich auch einer im Ausland angehobenen Vorklage zu, so dass die schweizerischen Gerichte eine später bei ihnen rechtshängig gemachte Klage von der Hand zu weisen haben, sofern das ausländische Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (BGE 80 II 100 /101).
Im vorliegenden Falle scheitert aber die vom Ehemann erhobene Einrede des durch seine eigene Klage in Antwerpen begründeten einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes an der Entscheidung des Obergerichts, wonach nicht diese, sondern die Klage der Ehefrau früher rechtshängig geworden ist. Das Obergericht folgt hiebei den gutachtlichen Ausführungen des belgischen Rechtsanwaltes Albert Nyssens, Brüssel, über den Gang des belgischen Scheidungsverfahrens. Danach hat der Kläger dem Richter ein Ersuchsschreiben betreffend Ehescheidung mit Anführung der sein Begehren begründenden Tatsachen einzureichen. Dieses Schriftstück bleibt der beklagten Partei vorderhand verborgen. Es findet zunächst eine Sühneverhandlung statt (die im vorliegenden Fall auf den 6. Oktober 1955 anberaumt wurde). Kommt es nicht zur Aussöhnung, so läuft noch eine Sperrfrist von normalerweise sechs Monaten, berechnet von der Vorladung zum Sühneversuch an (Art. 240 Abs. 3 des belgischen Code civil in der Fassung vom 7. Februar 1936). Erst nach deren Ablauf darf die beklagte Partei vorgeladen werden, unter Bekanntgabe des Inhaltes des Ersuchsschreibens des Klägers. "C'est donc à ce moment que les faits sont révélés à la partie défenderesse et que le procès est noué" (äussert sich der Gutachter), was nach Ansicht des Obergerichts den Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt. Ist nach dieser vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Auslegung des ausländischen Rechtes die Klage des Ehemannes erst nach dem 6. Oktober 1955 hängig geworden, während diejenige der Ehefrau nach der ebenfalls für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen Rechts durch das Obergericht schon im August 1955, mit der Zustellung an den Ehemann, hängig geworden war, so kann die Ehefrau die zeitliche Priorität für sich in Anspruch nehmen. Zuzugeben ist, dass sie sich die durch das aargauische Prozessrecht gebotene Möglichkeit zunutze machte, die Klage sogleich nach dem fruchtlosen Aussöhnungsversuch einzureichen, und dass der Ehemann seinerseits durch die Sperrfrist des belgischen Rechtes gehindert war, den in Antwerpen eingeleiteten Prozess rasch in Gang zu bringen. Allein von rechtsmissbräuchlichem Vorgehen der Ehefrau kann hiebei nicht gesprochen werden (um so weniger, als sie den ersten Schritt zur Prozesseinleitung, das Gesuch um Anordnung der Sühneverhandlung, schon am 24. Juni 1955, also früher als der Ehemann, unternommen hatte), so dass es bei den Folgen der von ihr zuerst begründeten Rechtshängigkeit zu bleiben hat.
Ob, da Belgien nach den Ausführungen des Obergerichtes eine Einrede der Rechtshängigkeit oder des unlösbaren Sachzusammenhangs im internationalen Verhältnis überhaupt nicht zulässt, selbst auf eine früher in Belgien hängig gewordene Scheidungsklage des Ehemannes keine Rücksicht zu nehmen wäre, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.
Ausser Betracht fällt endlich ein allfälliges Einverständnis der Ehefrau mit dem belgischen Gerichtsstand; denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen. Die Vereinbarung der Parteien vor dem Chaim, also dem jüdischen Geistlichen, wonach sich (laut Ziff. 7) die Ehefrau verpflichtete, "den Scheidungsprozess in Belgien nicht zu stören", wurde übrigens nach den Aussagen der Ehefrau im Parteiverhör erst "etwa im Februar 1956" abgeschlossen und darf daher nicht als Verzicht auf ihre eigene, damals längst hängig gewordene Klage verstanden werden. Dies um so weniger, als jene Vereinbarung einen (in der vorliegenden deutschen Übersetzung freilich unklar gefassten) Vorbehalt inbezug auf die Klage der Ehefrau enthält.
3. Die Einrede der abgeurteilten Sache setzt in erster Linie eine rechtskräftige Erledigung (durch Urteil oder, sofern der Streitgegenstand der Parteiverfügung unterliegt, durch einen mit Urteilswirkung ausgestatteten Vergleich oder Abstand) voraus. Das Obergericht hat die auf das belgische Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 gestützte Einrede vorweg mangels Rechtskraftbescheinigung verworfen. Ob es Sache des die Einrede erhebenden Ehemannes gewesen wäre, eine solche Bescheinigung beizubringen, oder ob das Gericht die Frage der formellen Rechtskraft von Amtes wegen hätte abklären sollen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Verletzung der Ehemann denn auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür (Art. 4 BV) gerügt hat, jedoch, wie heute entschieden wurde, ohne zureichende Begründung. Das der Berufungsschrift beigelegte Schreiben des Gerichtsvollziehers Louis van Wassenhove, Antwerpen, kann als neues Beweismittel nicht berücksichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Berufung auf die bundesrechtlich in Art. 158 Ziff. 1 ZGB vorgeschriebene Offizialmaxime geht fehl. Diese Vorschrift bezieht sich auf die materielle Beurteilung von Scheidungs- und Trennungsklagen. Sie betrifft nicht die Frage, ob die zur Begründung einer Gerichtsstandseinrede dienenden Beweismittel von der Partei selbst beizubringen seien. Von der Anwendung jener bundesrechtlichen Norm kann hier um so weniger die Rede sein, als der Ehemann mit der Einrede der abgeurteilten Sache nicht die Scheidung verhindern, sondern eine im Ausland ausgesprochene Scheidung zur Geltung bringen will.
Übrigens vermöchte das belgische Urteil, selbst wenn die formelle Rechtskraft nachgewiesen wäre, den Fortgang des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Prozesses ebensowenig zu hindern wie die ihm zugrunde liegende Klage, deren Anhebung nach dem in Erw. 2 Ausgeführten vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unzulässig war. Ob das belgische Urteil bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen dennoch in der Schweiz anzuerkennen und zu vollziehen sein werde, soweit es dem künftigen Urteil über die Klage der Ehefrau nicht widerspricht, ist hier nicht zu prüfen. Dem Ehemann seinerseits bleibt unbenommen, am schweizerischen Scheidungsprozess mit eigenen Begehren teilzunehmen, soweit dies nach der Lage des Rechtsstreites noch zulässig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. März 1957 bestätigt.
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de
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1. Gerichtsstand des Heimatortes für die Scheidungsklage. Art. 7 g Abs. 1 NAG. Diesen Gerichtsstand kann ein im Ausland wohnender schweizerischer Ehegatte in Anspruch nehmen, auch wenn er Doppelbürger ist, und zwar auch bei Wohnsitz in seinem andern Heimatstaat; - insbesondere die gebürtige Schweizerin, die durch Heirat mit einem Ausländer dessen Staatsangehörigkeit erworben und daneben ihr Schweizerbürgerrecht gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes von 1952 beibehalten hat. Unanwendbarkeit von Art. 22 Abs. 3 ZGB (Erw. 1). 2. Einrede des ausschliesslichen einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes mit Berufung auf die Klage, die der in der Schweiz beklagte Ehegatte selbst an seinem Wohnsitz im Ausland erhoben hat. Einrede verworfen, weil die in der Schweiz angehobene Klage als erste rechtshängig geworden war (Erw. 2).
3. Einrede der abgeurteilten Sache gestützt auf das inzwischen ergangene Urteil über die im Ausland angehobene Klage. Voraussetzungen dieser Einrede nicht erfüllt (Erw. 3).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,046 |
84 II 469
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84 II 469
Sachverhalt ab Seite 470
A.- Die Parteien liessen sich am 18. Juni 1953 trauen und hatten ihren ehelichen Wohnsitz in Antwerpen. Der Ehemann ist Belgier, die Ehefrau gebürtige Schweizerin (von Mellingen im aargauischen Bezirk Baden). Mit der Heirat erwarb sie das belgische Bürgerrecht des Ehemannes; daneben behielt sie kraft einer dahingehenden Erklärung gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 das Schweizerbürgerrecht bei.
Der Ehe ist ein Kind entsprossen, der am 22. Juni 1954 geborene José Bernard.
B.- Infolge ehelicher Misshelligkeiten stellte der Ehemann am 10. Juni 1955 beim Richter von Antwerpen das Gesuch, das Kind sei in seine Obhut zu geben, und es sei ihm zu gestatten, mit dem Kind eine eigene Wohnung in Antwerpen zu beziehen. Mit Beschluss vom 15. Juni 1955 beliess der Richter das Kind bei der Mutter und gestattete dem Ehemanne bloss den Bezug einer eigenen Wohnung.
C.- Bald darauf begab sich die Ehefrau - wie sie erklärt, wegen Bedrohung durch den Ehemann - mit dem Kinde nach der Schweiz. Am 24. Juni 1955 verlangte sie beim Gemeindeammann ihres Heimatortes Mellingen die Anordnung einer Sühneverhandlung über das Begehren um Ehescheidung. Diese Verhandlung fand am 13. Juli 1955 in Abwesenheit des Ehemannes statt, der mitgeteilt hatte, er habe seinerseits am 30. Juni 1955 beim zuständigen Gericht in Antwerpen den Antrag auf Ehescheidung gestellt; zur Verhandlung sei Termin auf den 6. Oktober 1955 angesetzt worden. Der Gemeindeammann von Mellingen nahm zur Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht Stellung; er erteilte der Ehefrau den verlangten Weisungsschein, worauf sie am 16. Juli 1955 die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Baden einreichte, unter Berufung auf Art. 7 g Abs. 1 NAG. Ihre Begehren gingen auf Scheidung der Ehe nach Art. 142 ZGB, auf Zusprechung des Kindes an sie mit entsprechender Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes, auf Zuerkennung eines monatlichen Unterhaltsgeldes und einer Genugtuung an sie und auf Feststellung ihres Eigentums an Möbeln und Hausratgegenständen.
D.- Mit Eingabe vom 24./26. August 1955 erhob der Ehemann eine fristliche Einrede mit dem Antrag, "es sei die vorliegende Klage der Klägerin auf Ehescheidung angebrachtermassen bzw. zur Zeit von der Hand zu weisen und zufolge bereits bestehender Litispendenz das Bezirksgericht Baden als nicht zuständig zu erklären". Während das Bezirksgericht Baden diese Einrede guthiess und den Ehemann "für einmal" von der Pflicht zur Einlassung auf die Klage befreite, wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 29. März 1957 die Einrede ab und hielt das Bezirksgericht an, den Scheidungsprozess fortzusetzen.
In zweiter Instanz hatte sich der Ehemann auf das inzwischen auf seine Scheidungsklage in Belgien gegen die Ehefrau ergangene Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 berufen, lautend auf Scheidung mit Bezeichnung der Ehefrau als schuldiger Teil wegen schwerer Beleidigungen, auf Befreiung des Ehemannes von jeglicher Unterhaltspflicht ihr gegenüber und auf Zusprechung des Kindes an ihn mit bestimmtem Besuchsrecht der Mutter. Er stützte darauf die Einrede der abgeurteilten Sache. Das Obergericht liess diese Einrede in prozessualer Hinsicht zu, erklärte sie aber als unbegründet. In erster Linie fehle es am Nachweis der Rechtskraft; aber auch die gehörige Vorladung der Ehefrau sei nicht nachgewiesen, so dass das belgische Urteil, auch wenn es rechtskräftig wäre, in der Schweiz nicht anerkannt werden könnte. Im übrigen sei "mehr als fraglich", ob der früher begründete schweizerische Gerichtsstand durch die raschere Beendigung des belgischen Prozesses hätte hinfällig werden können. Allerdings bestehe nun die Gefahr zweier einander widersprechender Urteile. Das sei jedoch die unvermeidliche Folge davon, dass Belgien internationalrechtlich die Einrede der Rechtshängigkeit nicht gelten lasse.
E.- Gegen das am 29. Juni 1957 zugestellte obergerichtliche Urteil hat der Ehemann binnen gesetzlicher Frist - neben einer staatsrechtlichen Beschwerde - Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen und Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils. Er hält an der Unzuständigkeitseinrede aus allen erwähnten Gesichtspunkten fest. Eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht. "mit der Auflage, von Amtes wegen abzuklären, ob das Urteil der II. Kammer des erstinstanzlichen Gerichtes in Antwerpen vom 21. Januar 1957 die Einrede der abgeurteilten Sache begründe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als selbständiger Vorentscheid der letzten kantonalen Instanz in einer (nicht vermögensrechtlichen) Zivilrechtsstreitigkeit über die Frage des Gerichtsstandes unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung nach Art. 49 OG wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsnormen. Mit der in Baden eingereichten Scheidungsklage hat die Ehefrau den Gerichtsstand ihres schweizerischen Heimatortes nach Art. 7 g Abs. 1 NAG in Anspruch genommen.
Wird zunächst ihre Klage für sich allein ins Auge gefasst, so ist die Zuständigkeit der aargauischen Gerichte zweifellos gegeben. Einmal stellt das Obergericht das Fehlen eines schweizerischen Wohnsitzes der Ehefrau zur Zeit der Klageanhebung fest (ansonst sie zwar auch in der Schweiz, aber eben nur an ihrem allenfalls vom Heimatort verschiedenen Wohnort, gemäss Art. 144 ZGB, hätte klagen können). Diese Feststellung stützt sich auf die eigenen Vorbringen der Ehefrau in der Klage wie auch auf ihre Aussagen im Parteiverhör, wonach sie erst seit dem Frühjahr 1956 in der Schweiz zu bleiben beabsichtigt. Bei diesen Erklärungen hat das Obergericht sie (gegenüber spätern Vorbringen im Laufe des Prozesses) behaftet, wobei es sein Bewenden haben muss. Sodann steht das schweizerische Bürgerrecht der klagenden Ehefrau fest, und die ihr daneben zustehende ausländische Staatsangehörigkeit hindert nicht die Klage am schweizerischen Heimatort. Art. 7 g Abs. 1 NAG macht diesen Gerichtsstand weder davon abhängig, dass der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger sei, noch davon, dass das in der Schweiz ergehende Urteil Aussicht auf Anerkennung im Ausland habe. Der schweizerische Heimatgerichtsstand wurde denn auch von jeher auch Doppelbürgern zuerkannt (so bereits BGE 8 S. 824 betreffend die damals geltende Gerichtsstandsnorm von Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874).
Freilich wurde in BGE 27 I 183 mit Hinweis auf das damals geltende Bürgerrechtsgesetz vom 3. Juli 1876, Art. 5, die Frage aufgeworfen, ob sich eine Ausnahme dann rechtfertige, wenn die betreffende Person gerade in dem Staate wohnt, dem sie gleichfalls angehört. Doch hat sich die Rechtslehre überwiegend und mit guten Gründen für die Zuerkennung des schweizerischen Heimatgerichtsstandes für die Scheidungsklage auch in diesem Falle ausgesprochen (vgl. die Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei HOOL, Les effets de la double nationalité en droit suisse, 1949, p. 69). Art. 5 des Bürgerrechtsgesetzes von 1876, auf den jene Urteilsstelle anspielt (wie auch Art. 6 des spätern vom 25. Juni 1903, BS I 103), schrieb vor:
"Personen, welche neben dem schweizerischen Bürgerrecht dasjenige eines fremden Staates besitzen, haben diesem Staate gegenüber, so lange sie darin wohnen, keinen Anspruch auf die Rechte und den Schutz eines Schweizerbürgers."
Diese Vorschrift betraf lediglich die Rechtsstellung solcher Doppelbürger gegenüber den Behörden ihres ausländischen Heimat- und zugleich Wohnsitzstaates. Daraus lässt sich nichts herleiten gegen die Möglichkeit, Klagen bestimmter Art vor dem schweizerischen Heimatrichter anzubringen, womit ja nicht der Schutz des Wohnsitzstaates angerufen wird (so zutreffend BECK, N. 11 zu Art. 7 g NAG; ebenso STAUFFER, N. 2 dazu). Mit der vorbehaltlos zugunsten jedes "im Ausland wohnenden schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Bestimmung von Art. 7 g Abs. 1 NAG wäre eine Ausnahme bei Wohnsitz im andern Heimatstaate schwerlich zu vereinbaren. Vielmehr muss die weite Auslegung dieser Gerichtsstandsnorm durchgreifen angesichts der im internationalen Privatrecht allgemein anerkannten Regel, wonach ein Doppelbürger (gleichgültig wo er wohnt) von jedem Heimatstaat als sein Bürger zu betrachten ist (BGE 76 I 38 mit zahlreichen Zitaten). Davon wird nicht nur bei Auslegung von Staatsverträgen ausgegangen (vgl. BGE 33 I 643, BGE 43 I 97). Vielmehr liegt dieser Grundsatz vor allem auch der Rechtsprechung zugrunde, die der durch Heirat Ausländerin gewordenen Schweizerin nach Trennung der Ehe, sofern sie sich gemäss Art. 10 des Bürgerrechtsgesetzes von 1903 wieder in der Schweiz einbürgern liess, die Erhebung einer Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (an dem hiefür nach Art. 144 ZGB oder nach Art. 7 g Abs. 1 NAG gegebenen Gerichtsstand) gestattete, ohne auf die Stellungnahme des andern Heimatstaates Rücksicht zu nehmen (vgl. BGE 58 II 93, BGE 80 I 436 /37). Es würde offensichtlich gegen den Willen des Gesetzgebers verstossen, nun dem nach Art. 9 des neuen Bürgerrechtsgesetzes von 1952 bei der Heirat beibehaltenen Schweizerbürgerrecht der Ehefrau weniger Bedeutung beizumessen. Der Gerichtsstand des Art. 7 g Abs. 1 NAG muss ebenso wie der wieder eingebürgerten Schweizerin auch derjenigen Ehefrau eines Ausländers, die nach dem neuen Bürgerrechtsgesetz kraft ihrer Erklärung Schweizerin geblieben ist, zugute kommen (vgl. S. SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, 1958, S. 100). Die neuerdings von GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40) unter Hinweis auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern Heimatstaate des klagenden Ehegatten befürwortete Einschränkung des Geltungsbereiches von Art. 7 g Abs. 1 NAG verdient gewiss als Postulat einer internationalen Gerichtsstandsordnung beachtet zu werden, findet aber in der geltenden schweizerischen Gesetzgebung keinen Halt. Insbesondere lässt sich dafür nichts aus Art. 22 Abs. 3 ZGB herleiten. Diese Vorschrift muss vor der spezielleren des Art. 7 g Abs. 1 NAG weichen. Im übrigen will sie überhaupt nicht das Rangverhältnis zwischen dem schweizerischen und einem ausländischen Bürgerrecht bestimmen (vgl. BGE 76 I 38 unten; STAUFFER, N. 2 zu Art. 5 NAG).
2. Zu entscheiden bleibt, ob der Durchführung des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Scheidungsprozesses die Klage des Ehemannes entgegenstehe, die er in Antwerpen einreichte mit dem Erfolg, dass am 21. Januar 1957 ein Kontumazialurteil gegen die Ehefrau erging.
In der Tat begründet die zuerst rechtshängig gewordene Scheidungs- oder Trennungsklage eines Ehegatten nach der schweizerischen Rechtsprechung einen ausschliesslichen Gerichtsstand auch für die nachfolgende Scheidungs- oder Trennungsklage des andern Ehegatten, der somit auf Anhebung einer Widerklage bei dem mit der Vorklage befassten Gericht angewiesen ist (BGE 64 II 183 /84). Diese Wirkung kommt grundsätzlich auch einer im Ausland angehobenen Vorklage zu, so dass die schweizerischen Gerichte eine später bei ihnen rechtshängig gemachte Klage von der Hand zu weisen haben, sofern das ausländische Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (BGE 80 II 100 /101).
Im vorliegenden Falle scheitert aber die vom Ehemann erhobene Einrede des durch seine eigene Klage in Antwerpen begründeten einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes an der Entscheidung des Obergerichts, wonach nicht diese, sondern die Klage der Ehefrau früher rechtshängig geworden ist. Das Obergericht folgt hiebei den gutachtlichen Ausführungen des belgischen Rechtsanwaltes Albert Nyssens, Brüssel, über den Gang des belgischen Scheidungsverfahrens. Danach hat der Kläger dem Richter ein Ersuchsschreiben betreffend Ehescheidung mit Anführung der sein Begehren begründenden Tatsachen einzureichen. Dieses Schriftstück bleibt der beklagten Partei vorderhand verborgen. Es findet zunächst eine Sühneverhandlung statt (die im vorliegenden Fall auf den 6. Oktober 1955 anberaumt wurde). Kommt es nicht zur Aussöhnung, so läuft noch eine Sperrfrist von normalerweise sechs Monaten, berechnet von der Vorladung zum Sühneversuch an (Art. 240 Abs. 3 des belgischen Code civil in der Fassung vom 7. Februar 1936). Erst nach deren Ablauf darf die beklagte Partei vorgeladen werden, unter Bekanntgabe des Inhaltes des Ersuchsschreibens des Klägers. "C'est donc à ce moment que les faits sont révélés à la partie défenderesse et que le procès est noué" (äussert sich der Gutachter), was nach Ansicht des Obergerichts den Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt. Ist nach dieser vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Auslegung des ausländischen Rechtes die Klage des Ehemannes erst nach dem 6. Oktober 1955 hängig geworden, während diejenige der Ehefrau nach der ebenfalls für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen Rechts durch das Obergericht schon im August 1955, mit der Zustellung an den Ehemann, hängig geworden war, so kann die Ehefrau die zeitliche Priorität für sich in Anspruch nehmen. Zuzugeben ist, dass sie sich die durch das aargauische Prozessrecht gebotene Möglichkeit zunutze machte, die Klage sogleich nach dem fruchtlosen Aussöhnungsversuch einzureichen, und dass der Ehemann seinerseits durch die Sperrfrist des belgischen Rechtes gehindert war, den in Antwerpen eingeleiteten Prozess rasch in Gang zu bringen. Allein von rechtsmissbräuchlichem Vorgehen der Ehefrau kann hiebei nicht gesprochen werden (um so weniger, als sie den ersten Schritt zur Prozesseinleitung, das Gesuch um Anordnung der Sühneverhandlung, schon am 24. Juni 1955, also früher als der Ehemann, unternommen hatte), so dass es bei den Folgen der von ihr zuerst begründeten Rechtshängigkeit zu bleiben hat.
Ob, da Belgien nach den Ausführungen des Obergerichtes eine Einrede der Rechtshängigkeit oder des unlösbaren Sachzusammenhangs im internationalen Verhältnis überhaupt nicht zulässt, selbst auf eine früher in Belgien hängig gewordene Scheidungsklage des Ehemannes keine Rücksicht zu nehmen wäre, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.
Ausser Betracht fällt endlich ein allfälliges Einverständnis der Ehefrau mit dem belgischen Gerichtsstand; denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen. Die Vereinbarung der Parteien vor dem Chaim, also dem jüdischen Geistlichen, wonach sich (laut Ziff. 7) die Ehefrau verpflichtete, "den Scheidungsprozess in Belgien nicht zu stören", wurde übrigens nach den Aussagen der Ehefrau im Parteiverhör erst "etwa im Februar 1956" abgeschlossen und darf daher nicht als Verzicht auf ihre eigene, damals längst hängig gewordene Klage verstanden werden. Dies um so weniger, als jene Vereinbarung einen (in der vorliegenden deutschen Übersetzung freilich unklar gefassten) Vorbehalt inbezug auf die Klage der Ehefrau enthält.
3. Die Einrede der abgeurteilten Sache setzt in erster Linie eine rechtskräftige Erledigung (durch Urteil oder, sofern der Streitgegenstand der Parteiverfügung unterliegt, durch einen mit Urteilswirkung ausgestatteten Vergleich oder Abstand) voraus. Das Obergericht hat die auf das belgische Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 gestützte Einrede vorweg mangels Rechtskraftbescheinigung verworfen. Ob es Sache des die Einrede erhebenden Ehemannes gewesen wäre, eine solche Bescheinigung beizubringen, oder ob das Gericht die Frage der formellen Rechtskraft von Amtes wegen hätte abklären sollen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Verletzung der Ehemann denn auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür (Art. 4 BV) gerügt hat, jedoch, wie heute entschieden wurde, ohne zureichende Begründung. Das der Berufungsschrift beigelegte Schreiben des Gerichtsvollziehers Louis van Wassenhove, Antwerpen, kann als neues Beweismittel nicht berücksichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Berufung auf die bundesrechtlich in Art. 158 Ziff. 1 ZGB vorgeschriebene Offizialmaxime geht fehl. Diese Vorschrift bezieht sich auf die materielle Beurteilung von Scheidungs- und Trennungsklagen. Sie betrifft nicht die Frage, ob die zur Begründung einer Gerichtsstandseinrede dienenden Beweismittel von der Partei selbst beizubringen seien. Von der Anwendung jener bundesrechtlichen Norm kann hier um so weniger die Rede sein, als der Ehemann mit der Einrede der abgeurteilten Sache nicht die Scheidung verhindern, sondern eine im Ausland ausgesprochene Scheidung zur Geltung bringen will.
Übrigens vermöchte das belgische Urteil, selbst wenn die formelle Rechtskraft nachgewiesen wäre, den Fortgang des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Prozesses ebensowenig zu hindern wie die ihm zugrunde liegende Klage, deren Anhebung nach dem in Erw. 2 Ausgeführten vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unzulässig war. Ob das belgische Urteil bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen dennoch in der Schweiz anzuerkennen und zu vollziehen sein werde, soweit es dem künftigen Urteil über die Klage der Ehefrau nicht widerspricht, ist hier nicht zu prüfen. Dem Ehemann seinerseits bleibt unbenommen, am schweizerischen Scheidungsprozess mit eigenen Begehren teilzunehmen, soweit dies nach der Lage des Rechtsstreites noch zulässig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. März 1957 bestätigt.
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1. For du lieu d'origine dans une action en divorce. Art. 7 litt. g al. 1 LRDC. Un époux suisse domicilié à l'étranger peut agir à ce for, même s'il possède une double nationalité et qu'il est domicilié dans son autre Etat d'origine; il en va ainsi notamment de la femme d'origine suisse qui, en épousant un étranger, a acquis la nationalité de ce dernier et a conservé en outre sa nationalité suisse conformément à l'art. 9 de la loi de 1952 sur la nationalité suisse. L'art. 22 al. 3 CC n'est pas applicable en cette matière (consid. 1). 2. Exception tirée du for exclusif et unique créé par une action en divorce que le défendeur à l'action ouverte en Suisse a introduite à son domicile à l'étranger. Exception rejetée parce que l'action intentée en Suisse s'est trouvée être pendante la première (consid. 2).
3. Exception de chose jugée fondée sur le jugement rendu entretemps au sujet de l'action ouverte à l'étranger. Conditions de l'exception non réunies (consid. 3).
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84 II 469
Sachverhalt ab Seite 470
A.- Die Parteien liessen sich am 18. Juni 1953 trauen und hatten ihren ehelichen Wohnsitz in Antwerpen. Der Ehemann ist Belgier, die Ehefrau gebürtige Schweizerin (von Mellingen im aargauischen Bezirk Baden). Mit der Heirat erwarb sie das belgische Bürgerrecht des Ehemannes; daneben behielt sie kraft einer dahingehenden Erklärung gemäss Art. 9 des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952 das Schweizerbürgerrecht bei.
Der Ehe ist ein Kind entsprossen, der am 22. Juni 1954 geborene José Bernard.
B.- Infolge ehelicher Misshelligkeiten stellte der Ehemann am 10. Juni 1955 beim Richter von Antwerpen das Gesuch, das Kind sei in seine Obhut zu geben, und es sei ihm zu gestatten, mit dem Kind eine eigene Wohnung in Antwerpen zu beziehen. Mit Beschluss vom 15. Juni 1955 beliess der Richter das Kind bei der Mutter und gestattete dem Ehemanne bloss den Bezug einer eigenen Wohnung.
C.- Bald darauf begab sich die Ehefrau - wie sie erklärt, wegen Bedrohung durch den Ehemann - mit dem Kinde nach der Schweiz. Am 24. Juni 1955 verlangte sie beim Gemeindeammann ihres Heimatortes Mellingen die Anordnung einer Sühneverhandlung über das Begehren um Ehescheidung. Diese Verhandlung fand am 13. Juli 1955 in Abwesenheit des Ehemannes statt, der mitgeteilt hatte, er habe seinerseits am 30. Juni 1955 beim zuständigen Gericht in Antwerpen den Antrag auf Ehescheidung gestellt; zur Verhandlung sei Termin auf den 6. Oktober 1955 angesetzt worden. Der Gemeindeammann von Mellingen nahm zur Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht Stellung; er erteilte der Ehefrau den verlangten Weisungsschein, worauf sie am 16. Juli 1955 die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Baden einreichte, unter Berufung auf Art. 7 g Abs. 1 NAG. Ihre Begehren gingen auf Scheidung der Ehe nach Art. 142 ZGB, auf Zusprechung des Kindes an sie mit entsprechender Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes, auf Zuerkennung eines monatlichen Unterhaltsgeldes und einer Genugtuung an sie und auf Feststellung ihres Eigentums an Möbeln und Hausratgegenständen.
D.- Mit Eingabe vom 24./26. August 1955 erhob der Ehemann eine fristliche Einrede mit dem Antrag, "es sei die vorliegende Klage der Klägerin auf Ehescheidung angebrachtermassen bzw. zur Zeit von der Hand zu weisen und zufolge bereits bestehender Litispendenz das Bezirksgericht Baden als nicht zuständig zu erklären". Während das Bezirksgericht Baden diese Einrede guthiess und den Ehemann "für einmal" von der Pflicht zur Einlassung auf die Klage befreite, wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 29. März 1957 die Einrede ab und hielt das Bezirksgericht an, den Scheidungsprozess fortzusetzen.
In zweiter Instanz hatte sich der Ehemann auf das inzwischen auf seine Scheidungsklage in Belgien gegen die Ehefrau ergangene Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 berufen, lautend auf Scheidung mit Bezeichnung der Ehefrau als schuldiger Teil wegen schwerer Beleidigungen, auf Befreiung des Ehemannes von jeglicher Unterhaltspflicht ihr gegenüber und auf Zusprechung des Kindes an ihn mit bestimmtem Besuchsrecht der Mutter. Er stützte darauf die Einrede der abgeurteilten Sache. Das Obergericht liess diese Einrede in prozessualer Hinsicht zu, erklärte sie aber als unbegründet. In erster Linie fehle es am Nachweis der Rechtskraft; aber auch die gehörige Vorladung der Ehefrau sei nicht nachgewiesen, so dass das belgische Urteil, auch wenn es rechtskräftig wäre, in der Schweiz nicht anerkannt werden könnte. Im übrigen sei "mehr als fraglich", ob der früher begründete schweizerische Gerichtsstand durch die raschere Beendigung des belgischen Prozesses hätte hinfällig werden können. Allerdings bestehe nun die Gefahr zweier einander widersprechender Urteile. Das sei jedoch die unvermeidliche Folge davon, dass Belgien internationalrechtlich die Einrede der Rechtshängigkeit nicht gelten lasse.
E.- Gegen das am 29. Juni 1957 zugestellte obergerichtliche Urteil hat der Ehemann binnen gesetzlicher Frist - neben einer staatsrechtlichen Beschwerde - Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen und Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils. Er hält an der Unzuständigkeitseinrede aus allen erwähnten Gesichtspunkten fest. Eventuell beantragt er die Rückweisung der Sache an das Obergericht. "mit der Auflage, von Amtes wegen abzuklären, ob das Urteil der II. Kammer des erstinstanzlichen Gerichtes in Antwerpen vom 21. Januar 1957 die Einrede der abgeurteilten Sache begründe."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Als selbständiger Vorentscheid der letzten kantonalen Instanz in einer (nicht vermögensrechtlichen) Zivilrechtsstreitigkeit über die Frage des Gerichtsstandes unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung nach Art. 49 OG wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsnormen. Mit der in Baden eingereichten Scheidungsklage hat die Ehefrau den Gerichtsstand ihres schweizerischen Heimatortes nach Art. 7 g Abs. 1 NAG in Anspruch genommen.
Wird zunächst ihre Klage für sich allein ins Auge gefasst, so ist die Zuständigkeit der aargauischen Gerichte zweifellos gegeben. Einmal stellt das Obergericht das Fehlen eines schweizerischen Wohnsitzes der Ehefrau zur Zeit der Klageanhebung fest (ansonst sie zwar auch in der Schweiz, aber eben nur an ihrem allenfalls vom Heimatort verschiedenen Wohnort, gemäss Art. 144 ZGB, hätte klagen können). Diese Feststellung stützt sich auf die eigenen Vorbringen der Ehefrau in der Klage wie auch auf ihre Aussagen im Parteiverhör, wonach sie erst seit dem Frühjahr 1956 in der Schweiz zu bleiben beabsichtigt. Bei diesen Erklärungen hat das Obergericht sie (gegenüber spätern Vorbringen im Laufe des Prozesses) behaftet, wobei es sein Bewenden haben muss. Sodann steht das schweizerische Bürgerrecht der klagenden Ehefrau fest, und die ihr daneben zustehende ausländische Staatsangehörigkeit hindert nicht die Klage am schweizerischen Heimatort. Art. 7 g Abs. 1 NAG macht diesen Gerichtsstand weder davon abhängig, dass der klagende Ehegatte ausschliesslich Schweizerbürger sei, noch davon, dass das in der Schweiz ergehende Urteil Aussicht auf Anerkennung im Ausland habe. Der schweizerische Heimatgerichtsstand wurde denn auch von jeher auch Doppelbürgern zuerkannt (so bereits BGE 8 S. 824 betreffend die damals geltende Gerichtsstandsnorm von Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874).
Freilich wurde in BGE 27 I 183 mit Hinweis auf das damals geltende Bürgerrechtsgesetz vom 3. Juli 1876, Art. 5, die Frage aufgeworfen, ob sich eine Ausnahme dann rechtfertige, wenn die betreffende Person gerade in dem Staate wohnt, dem sie gleichfalls angehört. Doch hat sich die Rechtslehre überwiegend und mit guten Gründen für die Zuerkennung des schweizerischen Heimatgerichtsstandes für die Scheidungsklage auch in diesem Falle ausgesprochen (vgl. die Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei HOOL, Les effets de la double nationalité en droit suisse, 1949, p. 69). Art. 5 des Bürgerrechtsgesetzes von 1876, auf den jene Urteilsstelle anspielt (wie auch Art. 6 des spätern vom 25. Juni 1903, BS I 103), schrieb vor:
"Personen, welche neben dem schweizerischen Bürgerrecht dasjenige eines fremden Staates besitzen, haben diesem Staate gegenüber, so lange sie darin wohnen, keinen Anspruch auf die Rechte und den Schutz eines Schweizerbürgers."
Diese Vorschrift betraf lediglich die Rechtsstellung solcher Doppelbürger gegenüber den Behörden ihres ausländischen Heimat- und zugleich Wohnsitzstaates. Daraus lässt sich nichts herleiten gegen die Möglichkeit, Klagen bestimmter Art vor dem schweizerischen Heimatrichter anzubringen, womit ja nicht der Schutz des Wohnsitzstaates angerufen wird (so zutreffend BECK, N. 11 zu Art. 7 g NAG; ebenso STAUFFER, N. 2 dazu). Mit der vorbehaltlos zugunsten jedes "im Ausland wohnenden schweizerischen Ehegatten" aufgestellten Bestimmung von Art. 7 g Abs. 1 NAG wäre eine Ausnahme bei Wohnsitz im andern Heimatstaate schwerlich zu vereinbaren. Vielmehr muss die weite Auslegung dieser Gerichtsstandsnorm durchgreifen angesichts der im internationalen Privatrecht allgemein anerkannten Regel, wonach ein Doppelbürger (gleichgültig wo er wohnt) von jedem Heimatstaat als sein Bürger zu betrachten ist (BGE 76 I 38 mit zahlreichen Zitaten). Davon wird nicht nur bei Auslegung von Staatsverträgen ausgegangen (vgl. BGE 33 I 643, BGE 43 I 97). Vielmehr liegt dieser Grundsatz vor allem auch der Rechtsprechung zugrunde, die der durch Heirat Ausländerin gewordenen Schweizerin nach Trennung der Ehe, sofern sie sich gemäss Art. 10 des Bürgerrechtsgesetzes von 1903 wieder in der Schweiz einbürgern liess, die Erhebung einer Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (an dem hiefür nach Art. 144 ZGB oder nach Art. 7 g Abs. 1 NAG gegebenen Gerichtsstand) gestattete, ohne auf die Stellungnahme des andern Heimatstaates Rücksicht zu nehmen (vgl. BGE 58 II 93, BGE 80 I 436 /37). Es würde offensichtlich gegen den Willen des Gesetzgebers verstossen, nun dem nach Art. 9 des neuen Bürgerrechtsgesetzes von 1952 bei der Heirat beibehaltenen Schweizerbürgerrecht der Ehefrau weniger Bedeutung beizumessen. Der Gerichtsstand des Art. 7 g Abs. 1 NAG muss ebenso wie der wieder eingebürgerten Schweizerin auch derjenigen Ehefrau eines Ausländers, die nach dem neuen Bürgerrechtsgesetz kraft ihrer Erklärung Schweizerin geblieben ist, zugute kommen (vgl. S. SCHMIDHEINY, Die privatrechtlichen Folgen der selbständigen Staatsangehörigkeit der Ehefrau, 1958, S. 100). Die neuerdings von GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 39/40) unter Hinweis auf die Gefahr der Nichtanerkennung des schweizerischen Urteils im andern Heimatstaate des klagenden Ehegatten befürwortete Einschränkung des Geltungsbereiches von Art. 7 g Abs. 1 NAG verdient gewiss als Postulat einer internationalen Gerichtsstandsordnung beachtet zu werden, findet aber in der geltenden schweizerischen Gesetzgebung keinen Halt. Insbesondere lässt sich dafür nichts aus Art. 22 Abs. 3 ZGB herleiten. Diese Vorschrift muss vor der spezielleren des Art. 7 g Abs. 1 NAG weichen. Im übrigen will sie überhaupt nicht das Rangverhältnis zwischen dem schweizerischen und einem ausländischen Bürgerrecht bestimmen (vgl. BGE 76 I 38 unten; STAUFFER, N. 2 zu Art. 5 NAG).
2. Zu entscheiden bleibt, ob der Durchführung des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Scheidungsprozesses die Klage des Ehemannes entgegenstehe, die er in Antwerpen einreichte mit dem Erfolg, dass am 21. Januar 1957 ein Kontumazialurteil gegen die Ehefrau erging.
In der Tat begründet die zuerst rechtshängig gewordene Scheidungs- oder Trennungsklage eines Ehegatten nach der schweizerischen Rechtsprechung einen ausschliesslichen Gerichtsstand auch für die nachfolgende Scheidungs- oder Trennungsklage des andern Ehegatten, der somit auf Anhebung einer Widerklage bei dem mit der Vorklage befassten Gericht angewiesen ist (BGE 64 II 183 /84). Diese Wirkung kommt grundsätzlich auch einer im Ausland angehobenen Vorklage zu, so dass die schweizerischen Gerichte eine später bei ihnen rechtshängig gemachte Klage von der Hand zu weisen haben, sofern das ausländische Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (BGE 80 II 100 /101).
Im vorliegenden Falle scheitert aber die vom Ehemann erhobene Einrede des durch seine eigene Klage in Antwerpen begründeten einheitlichen Scheidungsgerichtsstandes an der Entscheidung des Obergerichts, wonach nicht diese, sondern die Klage der Ehefrau früher rechtshängig geworden ist. Das Obergericht folgt hiebei den gutachtlichen Ausführungen des belgischen Rechtsanwaltes Albert Nyssens, Brüssel, über den Gang des belgischen Scheidungsverfahrens. Danach hat der Kläger dem Richter ein Ersuchsschreiben betreffend Ehescheidung mit Anführung der sein Begehren begründenden Tatsachen einzureichen. Dieses Schriftstück bleibt der beklagten Partei vorderhand verborgen. Es findet zunächst eine Sühneverhandlung statt (die im vorliegenden Fall auf den 6. Oktober 1955 anberaumt wurde). Kommt es nicht zur Aussöhnung, so läuft noch eine Sperrfrist von normalerweise sechs Monaten, berechnet von der Vorladung zum Sühneversuch an (Art. 240 Abs. 3 des belgischen Code civil in der Fassung vom 7. Februar 1936). Erst nach deren Ablauf darf die beklagte Partei vorgeladen werden, unter Bekanntgabe des Inhaltes des Ersuchsschreibens des Klägers. "C'est donc à ce moment que les faits sont révélés à la partie défenderesse et que le procès est noué" (äussert sich der Gutachter), was nach Ansicht des Obergerichts den Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt. Ist nach dieser vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Auslegung des ausländischen Rechtes die Klage des Ehemannes erst nach dem 6. Oktober 1955 hängig geworden, während diejenige der Ehefrau nach der ebenfalls für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen Rechts durch das Obergericht schon im August 1955, mit der Zustellung an den Ehemann, hängig geworden war, so kann die Ehefrau die zeitliche Priorität für sich in Anspruch nehmen. Zuzugeben ist, dass sie sich die durch das aargauische Prozessrecht gebotene Möglichkeit zunutze machte, die Klage sogleich nach dem fruchtlosen Aussöhnungsversuch einzureichen, und dass der Ehemann seinerseits durch die Sperrfrist des belgischen Rechtes gehindert war, den in Antwerpen eingeleiteten Prozess rasch in Gang zu bringen. Allein von rechtsmissbräuchlichem Vorgehen der Ehefrau kann hiebei nicht gesprochen werden (um so weniger, als sie den ersten Schritt zur Prozesseinleitung, das Gesuch um Anordnung der Sühneverhandlung, schon am 24. Juni 1955, also früher als der Ehemann, unternommen hatte), so dass es bei den Folgen der von ihr zuerst begründeten Rechtshängigkeit zu bleiben hat.
Ob, da Belgien nach den Ausführungen des Obergerichtes eine Einrede der Rechtshängigkeit oder des unlösbaren Sachzusammenhangs im internationalen Verhältnis überhaupt nicht zulässt, selbst auf eine früher in Belgien hängig gewordene Scheidungsklage des Ehemannes keine Rücksicht zu nehmen wäre, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.
Ausser Betracht fällt endlich ein allfälliges Einverständnis der Ehefrau mit dem belgischen Gerichtsstand; denn die Gerichtsstände für Personen- und Familienstandsklagen sind der Parteiautonomie entzogen. Die Vereinbarung der Parteien vor dem Chaim, also dem jüdischen Geistlichen, wonach sich (laut Ziff. 7) die Ehefrau verpflichtete, "den Scheidungsprozess in Belgien nicht zu stören", wurde übrigens nach den Aussagen der Ehefrau im Parteiverhör erst "etwa im Februar 1956" abgeschlossen und darf daher nicht als Verzicht auf ihre eigene, damals längst hängig gewordene Klage verstanden werden. Dies um so weniger, als jene Vereinbarung einen (in der vorliegenden deutschen Übersetzung freilich unklar gefassten) Vorbehalt inbezug auf die Klage der Ehefrau enthält.
3. Die Einrede der abgeurteilten Sache setzt in erster Linie eine rechtskräftige Erledigung (durch Urteil oder, sofern der Streitgegenstand der Parteiverfügung unterliegt, durch einen mit Urteilswirkung ausgestatteten Vergleich oder Abstand) voraus. Das Obergericht hat die auf das belgische Kontumazialurteil vom 21. Januar 1957 gestützte Einrede vorweg mangels Rechtskraftbescheinigung verworfen. Ob es Sache des die Einrede erhebenden Ehemannes gewesen wäre, eine solche Bescheinigung beizubringen, oder ob das Gericht die Frage der formellen Rechtskraft von Amtes wegen hätte abklären sollen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Verletzung der Ehemann denn auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür (Art. 4 BV) gerügt hat, jedoch, wie heute entschieden wurde, ohne zureichende Begründung. Das der Berufungsschrift beigelegte Schreiben des Gerichtsvollziehers Louis van Wassenhove, Antwerpen, kann als neues Beweismittel nicht berücksichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Berufung auf die bundesrechtlich in Art. 158 Ziff. 1 ZGB vorgeschriebene Offizialmaxime geht fehl. Diese Vorschrift bezieht sich auf die materielle Beurteilung von Scheidungs- und Trennungsklagen. Sie betrifft nicht die Frage, ob die zur Begründung einer Gerichtsstandseinrede dienenden Beweismittel von der Partei selbst beizubringen seien. Von der Anwendung jener bundesrechtlichen Norm kann hier um so weniger die Rede sein, als der Ehemann mit der Einrede der abgeurteilten Sache nicht die Scheidung verhindern, sondern eine im Ausland ausgesprochene Scheidung zur Geltung bringen will.
Übrigens vermöchte das belgische Urteil, selbst wenn die formelle Rechtskraft nachgewiesen wäre, den Fortgang des von der Ehefrau in der Schweiz angehobenen Prozesses ebensowenig zu hindern wie die ihm zugrunde liegende Klage, deren Anhebung nach dem in Erw. 2 Ausgeführten vom Standpunkt des schweizerischen Rechtes aus unzulässig war. Ob das belgische Urteil bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen dennoch in der Schweiz anzuerkennen und zu vollziehen sein werde, soweit es dem künftigen Urteil über die Klage der Ehefrau nicht widerspricht, ist hier nicht zu prüfen. Dem Ehemann seinerseits bleibt unbenommen, am schweizerischen Scheidungsprozess mit eigenen Begehren teilzunehmen, soweit dies nach der Lage des Rechtsstreites noch zulässig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. März 1957 bestätigt.
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de
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1. Foro del luogo d'origine in un'azione per divorzio. Art. 7 g cp. 1 LR. Un coniuge svizzero domiciliato all'estero può promuovere l'azione per divorzio a questo foro, anche se possiede la doppia cittadinanza ed è domiciliato nel suo altro Stato d'origine; lo stesso dicasi segnatamente della donna d'origine svizzera la quale, contraendo matrimonio con uno straniero, ha acquisito la cittadinanza di quest'ultimo ed ha conservato inoltre la sua cittadinanza svizzera conformemente all'art. 9 Lcit. del 1952. L'art. 22 cp. 3 CC non è applicabile in materia (consid. 1). 2. Eccezione tratta dal foro esclusivo e unico creato da una azione per divorzio che il convenuto nell'azione promossa in Svizzera ha intentato al proprio domicilio all'estero. Eccezione respinta perchè l'azione promossa in Svizzera era divenuta pendente prima dell'altra (consid. 2).
3. Eccezione di cosa giudicata fondata sulla sentenza emanata nel frattempo riguardo all'azione intentata all'estero. Premesse dell'eccezione non adempite (consid. 3).
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84 II 479
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84 II 479
Sachverhalt ab Seite 479
A.- K. e W. si sono uniti in matrimonio nel 1942 a Vienna, dove sono vissuti fino al 1953. Nell'aprile 1954, il marito prese in locazione, a Lugano, un appartamento che arredò con mobili della moglie, fatti venire da Vienna. I due coniugi abitarono in detto appartamento fino nel maggio 1956, quando si trasferirono in un altro appartamento, sempre a Lugano. Ogni tanto, essi intercalavano al loro soggiorno a Lugano viaggi all'estero, pur dichiarando più volte a terzi che la loro intenzione era di stabilirsi definitivamente a Lugano. Dal 10 aprile 1954, il marito paga, in questa città, un'imposta complessiva. La moglie ha conservato, anche dopo il 1953, un appartamento proprio a Vienna. Sino alla fine del 1956, visse tuttavia quasi di continuo con il marito a Lugano.
Dal gennaio 1957, la moglie - che si era recata in Austria per un soggiorno di cura - non ha più fatto ritorno a Lugano. Dopo averla inutilmente diffidata a reintegrare il domicilio coniugale, il marito chiedeva il divorzio con petizione del 2 aprile 1957, per i motivi dell'art. 142 CCS e del § 40 della legge austriaca sul matrimomo.
B.- La convenuta ha contestato la competenza territoriale della Pretura di Lugano-Città, allegando che il domicilio coniugale era rimasto a Vienna e che Lugano era stata scelta come luogo di soggiorno per puri fini fiscali e valutari. Essa ha fatto valere, inoltre, l'eccezione di litispendenza, in quanto aveva essa medesima chiesto, l'11 maggio 1957, il divorzio a Vienna.
Tanto il pretore quanto, su appello della convenuta, il Tribunale di appello riconobbero la competenza delle autorità giudiziarie svizzere a statuire sulla domanda di divorzio. Davanti alla seconda istanza, la convenuta non aveva più fatto valere l'eccezione di litispendenza.
C.- La convenuta ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione del Tribunale di appello, sia riconosciuta l'incompetenza dei tribunali svizzeri a giudicare la causa di divorzio promossa dall'attore. A sostegno delle sue conclusioni, essa fa in sostanza valere quanto segue: Determinante per statuire sulla competenza territoriale dei tribunali svizzeri non è la sola questione se, in seguito al suo prolungato soggiorno a Lugano, l'attore adempie i presupposti del domicilio secondo il diritto svizzero, bensì quella se detta competenza è riconosciuta o no dalle leggi e dalla giurisprudenza austriache conformemente all'art. 7 h cp. 1 LR. Nella fattispecie, tale non è il caso giacchè il § 76 cp. 1 delle Norme giurisdizionali austriache ("Jurisdiktionsnorm", JN) riserva ai soli tribunali austriaci il diritto di statuire in materia di matrimonio. Vero è che il secondo capoverso di detto paragrafo prevede un'eccezione per i casi in cui il marito non abbia la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt") in Austria. Ciò non giova però all'attore, in quanto la dottrina austriaca interpreta tale disposto nel senso che una persona può avere una residenza abituale in più luoghi e il solo fatto che essa abbia una residenza abituale anche in Austria basta a escludere la competenza dei tribunali stranieri. Poichè l'attore ha mantenuto una residenza siffatta a Vienna, le autorità giudiziarie svizzere devono astenersi dallo statuire sulla sua petizione. Questa soluzione del litigio s'impone dal momento che è pendente davanti ai tribunali di Vienna un'azione per divorzio della convenuta; detti tribunali "hanno già preso una decisione" ed esiste dunque il pericolo che siano emanate due sentenze contrastanti.
D.- Nelle sue osservazioni, l'attore conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico della ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Come la ricorrente medesima ammette, decisivo per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data al § 76 JN, in particolare alla nozione di "residenza abituale" giusta il secondo capoverso di detto paragrafo.
Ora, l'interpretazione che la ricorrente vuol dare a tale disposto non può essere condivisa. Infatti, esso non par la di luogo dove il marito ha una sua residenza abituale, bensì del luogo ove egli ha la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt"). Ciò significa manifestamente, quando una persona abbia luoghi di residenza sia in patria sia all'estero, che dovrà avantutto essere esaminato se essa risiede abitualmente, e cioè in prevalenza, all'estero oppure in patria. In altre parole, non si tratta di sapere in primo luogo dove si trovino, all'estero e in patria, le due residenze abituali di una persona e di dichiarare senz'altro competenti territorialmente le autorità giudiziarie del luogo di residenza abituale in patria, quand'anche questa seconda residenza fosse solo occasionale, rispetto a quella nel paese straniero. L'opinione del Ministro austriaco della giustizia, invocata dalla ricorrente e secondo cui i tribunali austriaci non rivendicherebbero la loro competenza esclusiva "wenn der österreichische Ehemann keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Österreich hat" non si oppone a quest'interpretazione, malgrado la sostituzione dell'espressione "keinen gewöhnlichen Aufenthalt" a quella legale e più chiara di "seinen gewöhnlichen Aufenthalt".
In concreto, non v'è dubbio che luogo di residenza abituale del marito fosse, anche e segnatamente nel momento in cui la causa fu promossa, Lugano e non Vienna. Su questo punto, gli accertamenti del Tribunale di appello, che sono vincolanti in sede di ricorso per riforma, sono chiari e categorici. Per giustificare una tesi diversa, non giova alla ricorrente il riferimento a una lettera del marito, in data 13 febbraio 1957, nella quale è discorso di un "breve soggiorno nella mia abitazione a Vienn a". Anzichè sul fatto di possedere un'abitazione propria a Vienna, l'accento dovrebbe semmai essere posto, agli effetti della residenza abituale, sulla brevità del soggiorno, esplicitamente sottolineata. In realtà, la residenza abituale del marito a Lugano e l'assenza di una residenza abituale a Vienna, a norma del § 76 cp. 2 JN, apparirebbero dubbie solo se il marito non avesse una residenza durevole nè in Austria nè in Svizzera ma trascorresse per esempio la maggior parte dell'estate e dell'autunno a Lugano e la maggior parte dell'inverno e della primavera a Vienna (analogamente a quanto ha esposto il professore H. Schima in un parere che la ricorrente invoca anche in questa sede). Ma nè la ricorrente ha preteso, nè gli atti consentono di ritenere che tale ipotesi sarebbe qui verificata.
2. In queste circostanze, la decisione impugnata dev'essere confermata. Poichè la legislazione austriaca prevede una disposizione quale quella del § 76 cp. 2 JN e le condizioni d'applicazione della medesima sono adempiute, i tribunali svizzeri non possono che farvi capo, nell'interesse della sicurezza giuridica.
Irrilevante è che davanti ai tribunali austriaci sia pendente un'azione di divorzio della ricorrente. Innanzitutto, l'eccezione di litispendenza, sarebbe, nella misura in cui fosse riproposta, irricevibile in questa sede, giacchè la ricorrente non l'aveva più fatta valere davanti al Tribunale di appello. In secondo luogo, occorre considerare che, comunque, l'azione è stata promossa a Lugano dal marito prima che a Vienna dalla moglie, ciò che basterebbe a respingere l'eccezione di litispendenza nel caso in esame.
Quanto ai timori della ricorrente che possano essere emanate sentenze contraddittorie, essi sono per lo meno discutibili. Infatti, se i tribunali di Vienna hanno già preso "una decisione", questa riguardava manifestamente mere questioni processuali, come quella appunto della competenza territoriale su cui le autorità giudiziarie svizzere hanno ora statuito in modo definitivo conformemente a chiare norme del diritto internazionale privato svizzere e austriache. In verità, non si vede perchè i tribunali austriaci, contrariamente alla loro propria legislazione, continuerebbero ad invocare, in concreto, la loro esclusiva competenza di giudizio, soprattutto quando si consideri che la causa fu senza dubbio promossa prima a Lugano che a Vienna.
Per il resto, la ricorrente cerca invano di trarre conclusioni in suo favore dal parere del Ministero federale austriaco della giustizia, nel quale è detto che, quando un tribunale nazionale ha sciolto un matrimonio per divorzio, il riconoscimento delle sentenze straniere in materia sarebbe rifiutato. Infatti, nessuna sentenza di divorzio è finora stata pronunciata in Austria ma solo furono prese - come è stato rilevato - decisioni preliminari di natura processuale. Così stando le cose, la questione del riconoscimento della sentenza che pronunceranno le autorità giudiziarie svizzere rimane aperta. Intanto, si tratta solo di giudicare se, in virtù delle norme applicabili, le autorità austriache riconoscano di massima il foro svizzero nei casi come quello in esame. Per i motivi esposti, ciò non fa dubbio in concreto, cosicchè la competenza territoriale dei tribunali svizzeri dev'essere riconosciuta.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto.
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Art. 7 h Abs. 1 NAG. Auslegung von § 76 der österreichischen Jurisdiktionsnorm, wonach in Ehesachen grundsätzlich bei österreichischer Staatsangehörigkeit der Ehegatten die österreichischen Gerichte zuständig sind, jedoch Entscheidungen ausländischer Behörden anerkannt werden können, wenn der Ehemann "seinen gewöhnlichen Aufenthalt" nicht in Österreich hat (§ 76 Absatz 2 daselbst).
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Sachverhalt ab Seite 479
A.- K. e W. si sono uniti in matrimonio nel 1942 a Vienna, dove sono vissuti fino al 1953. Nell'aprile 1954, il marito prese in locazione, a Lugano, un appartamento che arredò con mobili della moglie, fatti venire da Vienna. I due coniugi abitarono in detto appartamento fino nel maggio 1956, quando si trasferirono in un altro appartamento, sempre a Lugano. Ogni tanto, essi intercalavano al loro soggiorno a Lugano viaggi all'estero, pur dichiarando più volte a terzi che la loro intenzione era di stabilirsi definitivamente a Lugano. Dal 10 aprile 1954, il marito paga, in questa città, un'imposta complessiva. La moglie ha conservato, anche dopo il 1953, un appartamento proprio a Vienna. Sino alla fine del 1956, visse tuttavia quasi di continuo con il marito a Lugano.
Dal gennaio 1957, la moglie - che si era recata in Austria per un soggiorno di cura - non ha più fatto ritorno a Lugano. Dopo averla inutilmente diffidata a reintegrare il domicilio coniugale, il marito chiedeva il divorzio con petizione del 2 aprile 1957, per i motivi dell'art. 142 CCS e del § 40 della legge austriaca sul matrimomo.
B.- La convenuta ha contestato la competenza territoriale della Pretura di Lugano-Città, allegando che il domicilio coniugale era rimasto a Vienna e che Lugano era stata scelta come luogo di soggiorno per puri fini fiscali e valutari. Essa ha fatto valere, inoltre, l'eccezione di litispendenza, in quanto aveva essa medesima chiesto, l'11 maggio 1957, il divorzio a Vienna.
Tanto il pretore quanto, su appello della convenuta, il Tribunale di appello riconobbero la competenza delle autorità giudiziarie svizzere a statuire sulla domanda di divorzio. Davanti alla seconda istanza, la convenuta non aveva più fatto valere l'eccezione di litispendenza.
C.- La convenuta ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione del Tribunale di appello, sia riconosciuta l'incompetenza dei tribunali svizzeri a giudicare la causa di divorzio promossa dall'attore. A sostegno delle sue conclusioni, essa fa in sostanza valere quanto segue: Determinante per statuire sulla competenza territoriale dei tribunali svizzeri non è la sola questione se, in seguito al suo prolungato soggiorno a Lugano, l'attore adempie i presupposti del domicilio secondo il diritto svizzero, bensì quella se detta competenza è riconosciuta o no dalle leggi e dalla giurisprudenza austriache conformemente all'art. 7 h cp. 1 LR. Nella fattispecie, tale non è il caso giacchè il § 76 cp. 1 delle Norme giurisdizionali austriache ("Jurisdiktionsnorm", JN) riserva ai soli tribunali austriaci il diritto di statuire in materia di matrimonio. Vero è che il secondo capoverso di detto paragrafo prevede un'eccezione per i casi in cui il marito non abbia la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt") in Austria. Ciò non giova però all'attore, in quanto la dottrina austriaca interpreta tale disposto nel senso che una persona può avere una residenza abituale in più luoghi e il solo fatto che essa abbia una residenza abituale anche in Austria basta a escludere la competenza dei tribunali stranieri. Poichè l'attore ha mantenuto una residenza siffatta a Vienna, le autorità giudiziarie svizzere devono astenersi dallo statuire sulla sua petizione. Questa soluzione del litigio s'impone dal momento che è pendente davanti ai tribunali di Vienna un'azione per divorzio della convenuta; detti tribunali "hanno già preso una decisione" ed esiste dunque il pericolo che siano emanate due sentenze contrastanti.
D.- Nelle sue osservazioni, l'attore conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico della ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Come la ricorrente medesima ammette, decisivo per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data al § 76 JN, in particolare alla nozione di "residenza abituale" giusta il secondo capoverso di detto paragrafo.
Ora, l'interpretazione che la ricorrente vuol dare a tale disposto non può essere condivisa. Infatti, esso non par la di luogo dove il marito ha una sua residenza abituale, bensì del luogo ove egli ha la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt"). Ciò significa manifestamente, quando una persona abbia luoghi di residenza sia in patria sia all'estero, che dovrà avantutto essere esaminato se essa risiede abitualmente, e cioè in prevalenza, all'estero oppure in patria. In altre parole, non si tratta di sapere in primo luogo dove si trovino, all'estero e in patria, le due residenze abituali di una persona e di dichiarare senz'altro competenti territorialmente le autorità giudiziarie del luogo di residenza abituale in patria, quand'anche questa seconda residenza fosse solo occasionale, rispetto a quella nel paese straniero. L'opinione del Ministro austriaco della giustizia, invocata dalla ricorrente e secondo cui i tribunali austriaci non rivendicherebbero la loro competenza esclusiva "wenn der österreichische Ehemann keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Österreich hat" non si oppone a quest'interpretazione, malgrado la sostituzione dell'espressione "keinen gewöhnlichen Aufenthalt" a quella legale e più chiara di "seinen gewöhnlichen Aufenthalt".
In concreto, non v'è dubbio che luogo di residenza abituale del marito fosse, anche e segnatamente nel momento in cui la causa fu promossa, Lugano e non Vienna. Su questo punto, gli accertamenti del Tribunale di appello, che sono vincolanti in sede di ricorso per riforma, sono chiari e categorici. Per giustificare una tesi diversa, non giova alla ricorrente il riferimento a una lettera del marito, in data 13 febbraio 1957, nella quale è discorso di un "breve soggiorno nella mia abitazione a Vienn a". Anzichè sul fatto di possedere un'abitazione propria a Vienna, l'accento dovrebbe semmai essere posto, agli effetti della residenza abituale, sulla brevità del soggiorno, esplicitamente sottolineata. In realtà, la residenza abituale del marito a Lugano e l'assenza di una residenza abituale a Vienna, a norma del § 76 cp. 2 JN, apparirebbero dubbie solo se il marito non avesse una residenza durevole nè in Austria nè in Svizzera ma trascorresse per esempio la maggior parte dell'estate e dell'autunno a Lugano e la maggior parte dell'inverno e della primavera a Vienna (analogamente a quanto ha esposto il professore H. Schima in un parere che la ricorrente invoca anche in questa sede). Ma nè la ricorrente ha preteso, nè gli atti consentono di ritenere che tale ipotesi sarebbe qui verificata.
2. In queste circostanze, la decisione impugnata dev'essere confermata. Poichè la legislazione austriaca prevede una disposizione quale quella del § 76 cp. 2 JN e le condizioni d'applicazione della medesima sono adempiute, i tribunali svizzeri non possono che farvi capo, nell'interesse della sicurezza giuridica.
Irrilevante è che davanti ai tribunali austriaci sia pendente un'azione di divorzio della ricorrente. Innanzitutto, l'eccezione di litispendenza, sarebbe, nella misura in cui fosse riproposta, irricevibile in questa sede, giacchè la ricorrente non l'aveva più fatta valere davanti al Tribunale di appello. In secondo luogo, occorre considerare che, comunque, l'azione è stata promossa a Lugano dal marito prima che a Vienna dalla moglie, ciò che basterebbe a respingere l'eccezione di litispendenza nel caso in esame.
Quanto ai timori della ricorrente che possano essere emanate sentenze contraddittorie, essi sono per lo meno discutibili. Infatti, se i tribunali di Vienna hanno già preso "una decisione", questa riguardava manifestamente mere questioni processuali, come quella appunto della competenza territoriale su cui le autorità giudiziarie svizzere hanno ora statuito in modo definitivo conformemente a chiare norme del diritto internazionale privato svizzere e austriache. In verità, non si vede perchè i tribunali austriaci, contrariamente alla loro propria legislazione, continuerebbero ad invocare, in concreto, la loro esclusiva competenza di giudizio, soprattutto quando si consideri che la causa fu senza dubbio promossa prima a Lugano che a Vienna.
Per il resto, la ricorrente cerca invano di trarre conclusioni in suo favore dal parere del Ministero federale austriaco della giustizia, nel quale è detto che, quando un tribunale nazionale ha sciolto un matrimonio per divorzio, il riconoscimento delle sentenze straniere in materia sarebbe rifiutato. Infatti, nessuna sentenza di divorzio è finora stata pronunciata in Austria ma solo furono prese - come è stato rilevato - decisioni preliminari di natura processuale. Così stando le cose, la questione del riconoscimento della sentenza che pronunceranno le autorità giudiziarie svizzere rimane aperta. Intanto, si tratta solo di giudicare se, in virtù delle norme applicabili, le autorità austriache riconoscano di massima il foro svizzero nei casi come quello in esame. Per i motivi esposti, ciò non fa dubbio in concreto, cosicchè la competenza territoriale dei tribunali svizzeri dev'essere riconosciuta.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto.
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it
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Art. 7 h al. 1 LRDC. Selon le § 76 de la loi autrichienne sur la compétence, les tribunaux autrichiens sont en principe compétents en matière de divorce lorsque les époux sont de nationalité autrichiennne; cependant, les décisions d'autorités étrangères peuvent être reconnues si le mari n'a pas en Autriche "son séjour habituel" (§ 76 al. 2).
Interprétation de cette disposition.
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Sachverhalt ab Seite 479
A.- K. e W. si sono uniti in matrimonio nel 1942 a Vienna, dove sono vissuti fino al 1953. Nell'aprile 1954, il marito prese in locazione, a Lugano, un appartamento che arredò con mobili della moglie, fatti venire da Vienna. I due coniugi abitarono in detto appartamento fino nel maggio 1956, quando si trasferirono in un altro appartamento, sempre a Lugano. Ogni tanto, essi intercalavano al loro soggiorno a Lugano viaggi all'estero, pur dichiarando più volte a terzi che la loro intenzione era di stabilirsi definitivamente a Lugano. Dal 10 aprile 1954, il marito paga, in questa città, un'imposta complessiva. La moglie ha conservato, anche dopo il 1953, un appartamento proprio a Vienna. Sino alla fine del 1956, visse tuttavia quasi di continuo con il marito a Lugano.
Dal gennaio 1957, la moglie - che si era recata in Austria per un soggiorno di cura - non ha più fatto ritorno a Lugano. Dopo averla inutilmente diffidata a reintegrare il domicilio coniugale, il marito chiedeva il divorzio con petizione del 2 aprile 1957, per i motivi dell'art. 142 CCS e del § 40 della legge austriaca sul matrimomo.
B.- La convenuta ha contestato la competenza territoriale della Pretura di Lugano-Città, allegando che il domicilio coniugale era rimasto a Vienna e che Lugano era stata scelta come luogo di soggiorno per puri fini fiscali e valutari. Essa ha fatto valere, inoltre, l'eccezione di litispendenza, in quanto aveva essa medesima chiesto, l'11 maggio 1957, il divorzio a Vienna.
Tanto il pretore quanto, su appello della convenuta, il Tribunale di appello riconobbero la competenza delle autorità giudiziarie svizzere a statuire sulla domanda di divorzio. Davanti alla seconda istanza, la convenuta non aveva più fatto valere l'eccezione di litispendenza.
C.- La convenuta ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione del Tribunale di appello, sia riconosciuta l'incompetenza dei tribunali svizzeri a giudicare la causa di divorzio promossa dall'attore. A sostegno delle sue conclusioni, essa fa in sostanza valere quanto segue: Determinante per statuire sulla competenza territoriale dei tribunali svizzeri non è la sola questione se, in seguito al suo prolungato soggiorno a Lugano, l'attore adempie i presupposti del domicilio secondo il diritto svizzero, bensì quella se detta competenza è riconosciuta o no dalle leggi e dalla giurisprudenza austriache conformemente all'art. 7 h cp. 1 LR. Nella fattispecie, tale non è il caso giacchè il § 76 cp. 1 delle Norme giurisdizionali austriache ("Jurisdiktionsnorm", JN) riserva ai soli tribunali austriaci il diritto di statuire in materia di matrimonio. Vero è che il secondo capoverso di detto paragrafo prevede un'eccezione per i casi in cui il marito non abbia la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt") in Austria. Ciò non giova però all'attore, in quanto la dottrina austriaca interpreta tale disposto nel senso che una persona può avere una residenza abituale in più luoghi e il solo fatto che essa abbia una residenza abituale anche in Austria basta a escludere la competenza dei tribunali stranieri. Poichè l'attore ha mantenuto una residenza siffatta a Vienna, le autorità giudiziarie svizzere devono astenersi dallo statuire sulla sua petizione. Questa soluzione del litigio s'impone dal momento che è pendente davanti ai tribunali di Vienna un'azione per divorzio della convenuta; detti tribunali "hanno già preso una decisione" ed esiste dunque il pericolo che siano emanate due sentenze contrastanti.
D.- Nelle sue osservazioni, l'attore conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico della ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Come la ricorrente medesima ammette, decisivo per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data al § 76 JN, in particolare alla nozione di "residenza abituale" giusta il secondo capoverso di detto paragrafo.
Ora, l'interpretazione che la ricorrente vuol dare a tale disposto non può essere condivisa. Infatti, esso non par la di luogo dove il marito ha una sua residenza abituale, bensì del luogo ove egli ha la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt"). Ciò significa manifestamente, quando una persona abbia luoghi di residenza sia in patria sia all'estero, che dovrà avantutto essere esaminato se essa risiede abitualmente, e cioè in prevalenza, all'estero oppure in patria. In altre parole, non si tratta di sapere in primo luogo dove si trovino, all'estero e in patria, le due residenze abituali di una persona e di dichiarare senz'altro competenti territorialmente le autorità giudiziarie del luogo di residenza abituale in patria, quand'anche questa seconda residenza fosse solo occasionale, rispetto a quella nel paese straniero. L'opinione del Ministro austriaco della giustizia, invocata dalla ricorrente e secondo cui i tribunali austriaci non rivendicherebbero la loro competenza esclusiva "wenn der österreichische Ehemann keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Österreich hat" non si oppone a quest'interpretazione, malgrado la sostituzione dell'espressione "keinen gewöhnlichen Aufenthalt" a quella legale e più chiara di "seinen gewöhnlichen Aufenthalt".
In concreto, non v'è dubbio che luogo di residenza abituale del marito fosse, anche e segnatamente nel momento in cui la causa fu promossa, Lugano e non Vienna. Su questo punto, gli accertamenti del Tribunale di appello, che sono vincolanti in sede di ricorso per riforma, sono chiari e categorici. Per giustificare una tesi diversa, non giova alla ricorrente il riferimento a una lettera del marito, in data 13 febbraio 1957, nella quale è discorso di un "breve soggiorno nella mia abitazione a Vienn a". Anzichè sul fatto di possedere un'abitazione propria a Vienna, l'accento dovrebbe semmai essere posto, agli effetti della residenza abituale, sulla brevità del soggiorno, esplicitamente sottolineata. In realtà, la residenza abituale del marito a Lugano e l'assenza di una residenza abituale a Vienna, a norma del § 76 cp. 2 JN, apparirebbero dubbie solo se il marito non avesse una residenza durevole nè in Austria nè in Svizzera ma trascorresse per esempio la maggior parte dell'estate e dell'autunno a Lugano e la maggior parte dell'inverno e della primavera a Vienna (analogamente a quanto ha esposto il professore H. Schima in un parere che la ricorrente invoca anche in questa sede). Ma nè la ricorrente ha preteso, nè gli atti consentono di ritenere che tale ipotesi sarebbe qui verificata.
2. In queste circostanze, la decisione impugnata dev'essere confermata. Poichè la legislazione austriaca prevede una disposizione quale quella del § 76 cp. 2 JN e le condizioni d'applicazione della medesima sono adempiute, i tribunali svizzeri non possono che farvi capo, nell'interesse della sicurezza giuridica.
Irrilevante è che davanti ai tribunali austriaci sia pendente un'azione di divorzio della ricorrente. Innanzitutto, l'eccezione di litispendenza, sarebbe, nella misura in cui fosse riproposta, irricevibile in questa sede, giacchè la ricorrente non l'aveva più fatta valere davanti al Tribunale di appello. In secondo luogo, occorre considerare che, comunque, l'azione è stata promossa a Lugano dal marito prima che a Vienna dalla moglie, ciò che basterebbe a respingere l'eccezione di litispendenza nel caso in esame.
Quanto ai timori della ricorrente che possano essere emanate sentenze contraddittorie, essi sono per lo meno discutibili. Infatti, se i tribunali di Vienna hanno già preso "una decisione", questa riguardava manifestamente mere questioni processuali, come quella appunto della competenza territoriale su cui le autorità giudiziarie svizzere hanno ora statuito in modo definitivo conformemente a chiare norme del diritto internazionale privato svizzere e austriache. In verità, non si vede perchè i tribunali austriaci, contrariamente alla loro propria legislazione, continuerebbero ad invocare, in concreto, la loro esclusiva competenza di giudizio, soprattutto quando si consideri che la causa fu senza dubbio promossa prima a Lugano che a Vienna.
Per il resto, la ricorrente cerca invano di trarre conclusioni in suo favore dal parere del Ministero federale austriaco della giustizia, nel quale è detto che, quando un tribunale nazionale ha sciolto un matrimonio per divorzio, il riconoscimento delle sentenze straniere in materia sarebbe rifiutato. Infatti, nessuna sentenza di divorzio è finora stata pronunciata in Austria ma solo furono prese - come è stato rilevato - decisioni preliminari di natura processuale. Così stando le cose, la questione del riconoscimento della sentenza che pronunceranno le autorità giudiziarie svizzere rimane aperta. Intanto, si tratta solo di giudicare se, in virtù delle norme applicabili, le autorità austriache riconoscano di massima il foro svizzero nei casi come quello in esame. Per i motivi esposti, ciò non fa dubbio in concreto, cosicchè la competenza territoriale dei tribunali svizzeri dev'essere riconosciuta.
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Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto.
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Art. 7 h cp. 1 LR. Interpretazione del § 76 delle Norme giurisdizionali austriache secondo cui il diritto di statuire in materia di matrimonio è riservato di massima, trattandosi di cittadini austriaci, ai tribunali austriaci, ma le decisioni di tribunali stranieri possono essere riconosciute quando il marito non ha "la sua residenza abituale" in Austria (§ 76 cp. 2 delle citate Norme).
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84 II 484
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84 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
Am 28. Juni 1958 hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden in Übereinstimmung mit der Vormundschaftsbehörde Chur und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur dem J., dessen erste Frau am 3. Februar 1955 an der Geburt des ersten Kindes gestorben war und der seit dem 29. September 1955 wieder verheiratet ist, die elterliche Gewalt über dieses Kind entzogen, weil aus einem durch Erhebungen des Fürsorgeamtes der Stadt Chur bestätigten Bericht der Bezirksfürsorgestelle Chur vom 24. August 1957 hervorgehe, dass das Kind von ihm und seiner zweiten Frau lieblos, verständnislos und brutal behandelt, insbesondere ganz mangelhaft gepflegt, heftig geschlagen, geschüttelt und mit Fusstritten traktiert werde, so dass es verängstigt sei und oft tagelang schreie.
Diesen Entscheid hat J. mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die gegen ihn ergriffene Massnahme sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 55 lit. c OG soll die Begründung der Berufungsanträge, die in der Berufungsschrift enthalten sein muss, kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung unzulässig. Diese Grundsätze gelten auch für die in Art. 44 lit. b OG vorgesehene Berufung gegen Entscheide über die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt.
InBGE 49 II 151steht freilich u.a., die zivilrechtliche Beschwerde (die unter dem frühern OG das ordentliche Rechtsmittel für die Weiterziehung solcher Entscheide an das Bundesgericht war) sei zulässig, wenn sie sich auf Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 288 ZGB berufe, womit nur die gemäss Art. 288 Abs. 1 ZGB von den Kantonen erlassenen Verfahrensvorschriften gemeint sein konnten. Diese (vom Berufungskläger nicht angerufene) Bemerkung ist jedoch auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Weder aus Art. 288 ZGB, wonach die Kantone das bei der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu beobachtende Verfahren ordnen (Abs. 1) und die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibt (Abs. 2), noch aus irgend einer andern Vorschrift des Bundesrechts lässt sich ableiten, dass in solchen Angelegenheiten mit dem für die Weiterziehung an das Bundesgericht zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittel in Abweichung von Art. 43 OG bzw. Art. 94 in Verbindung mit Art. 57 des frühern OG ausnahmsweise nicht bloss die Verletzung von Bundesrecht, sondern auch diejenige kantonaler Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne.
2. Im vorliegenden Falle besteht der grösste Teil der Berufungsbegründung darin, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und die ihnen zugrunde liegenden Berichte und Auskünfte als unrichtig hingestellt werden, was nach dem Gesagten unzulässig ist.
Die übrigen Ausführungen des Berufungsklägers bemängeln das von den kantonalen Instanzen durchgeführte Verfahren. Dieser Teil der Berufungsbegründung ist deshalb unbeachtlich, weil über die Verfahrensfragen, auf welche sich die Rügen des Berufungsklägers beziehen, keine bundesrechtlichen Vorschriften bestehen, die durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein könnten, sondern das Bundesrecht die Regelung dieser Fragen dem kantonalen Recht überlassen hat, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Insbesondere steht es den Kantonen (die gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT die "zuständige Behörde" im Sinne von Art. 285 ZGB zu bestimmen haben), gemäss Art. 54 Abs. 2 und 3 SchlT sowie Art. 288 ZGB frei, statt eines gerichtlichen ein Verwaltungsverfahren vorzusehen, und bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, was als "rechtsgültiger Beweis" anzusehen ist. Das kantonale Recht kann den von ihm als zuständig bezeichneten Behörden gestatten, auf Informationsberichte abzustellen, wie sie hier vorliegen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschrift, aus der sich ergäbe, dass die Gewährspersonen als Zeugen zu verhören seien und dass dem Beweisgegner gestattet sein müsse, ihrem Verhör beizuwohnen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen. - Ob das durchgeführte Ermittlungsverfahren den massgebenden Sachverhalt genügend zuverlässig abgeklärt habe oder ob weitere Erhebungen (z.B. die Befragung der vom Berufungskläger erwähnten Ärzte) am Platze gewesen wären, ist eine Frage der Beweiswürdigung, über welche die kantonalen Behörden abschliessend zu befinden hatten.
Dass die Vorinstanz die von ihr festgestellten Tatsachen nicht unter Art. 285 ZGB habe ziehen dürfen, wird in der Berufungsschrift mit keinem Worte geltend gemacht.
Die Berufung entbehrt somit einer der Vorschrift von Art. 55 lit. c OG genügenden Begründung. Dieser Mangel macht sie unwirksam (71 II 34 und 35, 72 II 6 E. 3, 77 II 343 E. 3, 80 II 30 E. 1, 148 E. 4).
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Mit der Berufung an das Bundesgericht kann entgegen BGE 49 II 151 auch im Falle der Entziehung der elterlichen Gewalt nicht gerügt werden, dass der Entscheid der Vorinstanz kantonale Verfahrensvorschriften verletze. Das kantonale Recht kann für die Entziehung der elterlichen Gewalt ein Verwaltungsverfahren vorsehen und hat ausschliesslich darüber zu bestimmen, ob die zuständigen Behörden auf Informationsberichte abstellen dürfen oder die Gewährspersonen als Zeugen verhören müssen.
Fehlen einer den Anforderungen von Art. 55 lit. c OG genugenden Berufungsbegründung.
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84 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
Am 28. Juni 1958 hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden in Übereinstimmung mit der Vormundschaftsbehörde Chur und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur dem J., dessen erste Frau am 3. Februar 1955 an der Geburt des ersten Kindes gestorben war und der seit dem 29. September 1955 wieder verheiratet ist, die elterliche Gewalt über dieses Kind entzogen, weil aus einem durch Erhebungen des Fürsorgeamtes der Stadt Chur bestätigten Bericht der Bezirksfürsorgestelle Chur vom 24. August 1957 hervorgehe, dass das Kind von ihm und seiner zweiten Frau lieblos, verständnislos und brutal behandelt, insbesondere ganz mangelhaft gepflegt, heftig geschlagen, geschüttelt und mit Fusstritten traktiert werde, so dass es verängstigt sei und oft tagelang schreie.
Diesen Entscheid hat J. mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die gegen ihn ergriffene Massnahme sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 55 lit. c OG soll die Begründung der Berufungsanträge, die in der Berufungsschrift enthalten sein muss, kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung unzulässig. Diese Grundsätze gelten auch für die in Art. 44 lit. b OG vorgesehene Berufung gegen Entscheide über die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt.
InBGE 49 II 151steht freilich u.a., die zivilrechtliche Beschwerde (die unter dem frühern OG das ordentliche Rechtsmittel für die Weiterziehung solcher Entscheide an das Bundesgericht war) sei zulässig, wenn sie sich auf Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 288 ZGB berufe, womit nur die gemäss Art. 288 Abs. 1 ZGB von den Kantonen erlassenen Verfahrensvorschriften gemeint sein konnten. Diese (vom Berufungskläger nicht angerufene) Bemerkung ist jedoch auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Weder aus Art. 288 ZGB, wonach die Kantone das bei der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu beobachtende Verfahren ordnen (Abs. 1) und die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibt (Abs. 2), noch aus irgend einer andern Vorschrift des Bundesrechts lässt sich ableiten, dass in solchen Angelegenheiten mit dem für die Weiterziehung an das Bundesgericht zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittel in Abweichung von Art. 43 OG bzw. Art. 94 in Verbindung mit Art. 57 des frühern OG ausnahmsweise nicht bloss die Verletzung von Bundesrecht, sondern auch diejenige kantonaler Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne.
2. Im vorliegenden Falle besteht der grösste Teil der Berufungsbegründung darin, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und die ihnen zugrunde liegenden Berichte und Auskünfte als unrichtig hingestellt werden, was nach dem Gesagten unzulässig ist.
Die übrigen Ausführungen des Berufungsklägers bemängeln das von den kantonalen Instanzen durchgeführte Verfahren. Dieser Teil der Berufungsbegründung ist deshalb unbeachtlich, weil über die Verfahrensfragen, auf welche sich die Rügen des Berufungsklägers beziehen, keine bundesrechtlichen Vorschriften bestehen, die durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein könnten, sondern das Bundesrecht die Regelung dieser Fragen dem kantonalen Recht überlassen hat, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Insbesondere steht es den Kantonen (die gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT die "zuständige Behörde" im Sinne von Art. 285 ZGB zu bestimmen haben), gemäss Art. 54 Abs. 2 und 3 SchlT sowie Art. 288 ZGB frei, statt eines gerichtlichen ein Verwaltungsverfahren vorzusehen, und bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, was als "rechtsgültiger Beweis" anzusehen ist. Das kantonale Recht kann den von ihm als zuständig bezeichneten Behörden gestatten, auf Informationsberichte abzustellen, wie sie hier vorliegen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschrift, aus der sich ergäbe, dass die Gewährspersonen als Zeugen zu verhören seien und dass dem Beweisgegner gestattet sein müsse, ihrem Verhör beizuwohnen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen. - Ob das durchgeführte Ermittlungsverfahren den massgebenden Sachverhalt genügend zuverlässig abgeklärt habe oder ob weitere Erhebungen (z.B. die Befragung der vom Berufungskläger erwähnten Ärzte) am Platze gewesen wären, ist eine Frage der Beweiswürdigung, über welche die kantonalen Behörden abschliessend zu befinden hatten.
Dass die Vorinstanz die von ihr festgestellten Tatsachen nicht unter Art. 285 ZGB habe ziehen dürfen, wird in der Berufungsschrift mit keinem Worte geltend gemacht.
Die Berufung entbehrt somit einer der Vorschrift von Art. 55 lit. c OG genügenden Begründung. Dieser Mangel macht sie unwirksam (71 II 34 und 35, 72 II 6 E. 3, 77 II 343 E. 3, 80 II 30 E. 1, 148 E. 4).
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Recours en réforme au Tribunal fédéral. Contrairement à l'arrêt paru dans RO 49 II 151, on ne saurait, même en cas de retrait de la puissance paternelle, reprocher au jugement attaqué de violer des dispositions cantonales de procédure.
Il est loisible au droit cantonal de prévoir une procédure administrative pour le retrait de la puissance paternelle; lui seul prescrit si l'autorité compétente peut se contenter de rapports écrits ou si elle doit entendre comme témoins les personnes qui ont donné des renseignements.
Défaut de motifs suffisants au sens de l'art. 55 litt. c OJ).
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Sachverhalt ab Seite 484
Am 28. Juni 1958 hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden in Übereinstimmung mit der Vormundschaftsbehörde Chur und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur dem J., dessen erste Frau am 3. Februar 1955 an der Geburt des ersten Kindes gestorben war und der seit dem 29. September 1955 wieder verheiratet ist, die elterliche Gewalt über dieses Kind entzogen, weil aus einem durch Erhebungen des Fürsorgeamtes der Stadt Chur bestätigten Bericht der Bezirksfürsorgestelle Chur vom 24. August 1957 hervorgehe, dass das Kind von ihm und seiner zweiten Frau lieblos, verständnislos und brutal behandelt, insbesondere ganz mangelhaft gepflegt, heftig geschlagen, geschüttelt und mit Fusstritten traktiert werde, so dass es verängstigt sei und oft tagelang schreie.
Diesen Entscheid hat J. mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die gegen ihn ergriffene Massnahme sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 55 lit. c OG soll die Begründung der Berufungsanträge, die in der Berufungsschrift enthalten sein muss, kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung unzulässig. Diese Grundsätze gelten auch für die in Art. 44 lit. b OG vorgesehene Berufung gegen Entscheide über die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt.
InBGE 49 II 151steht freilich u.a., die zivilrechtliche Beschwerde (die unter dem frühern OG das ordentliche Rechtsmittel für die Weiterziehung solcher Entscheide an das Bundesgericht war) sei zulässig, wenn sie sich auf Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 288 ZGB berufe, womit nur die gemäss Art. 288 Abs. 1 ZGB von den Kantonen erlassenen Verfahrensvorschriften gemeint sein konnten. Diese (vom Berufungskläger nicht angerufene) Bemerkung ist jedoch auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Weder aus Art. 288 ZGB, wonach die Kantone das bei der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu beobachtende Verfahren ordnen (Abs. 1) und die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibt (Abs. 2), noch aus irgend einer andern Vorschrift des Bundesrechts lässt sich ableiten, dass in solchen Angelegenheiten mit dem für die Weiterziehung an das Bundesgericht zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittel in Abweichung von Art. 43 OG bzw. Art. 94 in Verbindung mit Art. 57 des frühern OG ausnahmsweise nicht bloss die Verletzung von Bundesrecht, sondern auch diejenige kantonaler Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne.
2. Im vorliegenden Falle besteht der grösste Teil der Berufungsbegründung darin, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und die ihnen zugrunde liegenden Berichte und Auskünfte als unrichtig hingestellt werden, was nach dem Gesagten unzulässig ist.
Die übrigen Ausführungen des Berufungsklägers bemängeln das von den kantonalen Instanzen durchgeführte Verfahren. Dieser Teil der Berufungsbegründung ist deshalb unbeachtlich, weil über die Verfahrensfragen, auf welche sich die Rügen des Berufungsklägers beziehen, keine bundesrechtlichen Vorschriften bestehen, die durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein könnten, sondern das Bundesrecht die Regelung dieser Fragen dem kantonalen Recht überlassen hat, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Insbesondere steht es den Kantonen (die gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT die "zuständige Behörde" im Sinne von Art. 285 ZGB zu bestimmen haben), gemäss Art. 54 Abs. 2 und 3 SchlT sowie Art. 288 ZGB frei, statt eines gerichtlichen ein Verwaltungsverfahren vorzusehen, und bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, was als "rechtsgültiger Beweis" anzusehen ist. Das kantonale Recht kann den von ihm als zuständig bezeichneten Behörden gestatten, auf Informationsberichte abzustellen, wie sie hier vorliegen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschrift, aus der sich ergäbe, dass die Gewährspersonen als Zeugen zu verhören seien und dass dem Beweisgegner gestattet sein müsse, ihrem Verhör beizuwohnen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen. - Ob das durchgeführte Ermittlungsverfahren den massgebenden Sachverhalt genügend zuverlässig abgeklärt habe oder ob weitere Erhebungen (z.B. die Befragung der vom Berufungskläger erwähnten Ärzte) am Platze gewesen wären, ist eine Frage der Beweiswürdigung, über welche die kantonalen Behörden abschliessend zu befinden hatten.
Dass die Vorinstanz die von ihr festgestellten Tatsachen nicht unter Art. 285 ZGB habe ziehen dürfen, wird in der Berufungsschrift mit keinem Worte geltend gemacht.
Die Berufung entbehrt somit einer der Vorschrift von Art. 55 lit. c OG genügenden Begründung. Dieser Mangel macht sie unwirksam (71 II 34 und 35, 72 II 6 E. 3, 77 II 343 E. 3, 80 II 30 E. 1, 148 E. 4).
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Ricorso per riforma al Tribunale federale. Contrariamente a quanto fu detto nella sentenza pubblicata nella RU 49 II 151, non è possibile, nemmeno in caso di privazione della potestà dei genitori, rimproverare alla sentenza impugnata di violare prescrizioni cantonali di procedura.
Il diritto cantonale può prevedere una procedura amministrativa per la privazione della potestà dei genitori; e spetta esclusivamente a detto diritto decidere se l'autorità competente possa accontentarsi di rapporti scritte o se essa debba sentire come testi le persone che hanno dato informazioni.
Mancanza di motivi sufficienti giusta l'art. 55 lett. c OG.
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Sachverhalt ab Seite 488
A.- Paul Chemitelin, de nationalité française, est décédé à Fribourg le 25 mars 1953. Ses héritiers sont sa veuve, Louise Chemitelin, son fils Georges et sa fille Renée, aujourd'hui dame Speyer. L'inventaire établi au décès indiquait un actif de 136 874 fr., consistant en meubles et en papiers-valeurs, et un passif de 77 042 fr. 20.
B.- Par une action intentée à ses deux cohéritiers devant le Tribunal civil de la Sarine (canton de Fribourg), Renée Speyer a demandé en substance que dame Chemitelin fût condamnée à consentir au partage, que les deux défendeurs fournissent les renseignements voulus sur l'actif et le passif de la succession, qu'il fût constaté que la masse successorale comprenait notamment différents biens indiqués par la demanderesse et, enfin, que Georges Chemitelin fût condamné à rapporter les montants de 27 964 fr. 60 et 39 500 fr.
Georges Chemitelin a, dans sa réponse, contesté la compétence des tribunaux fribourgeois, en se fondant sur les art. 5 et 11 de la Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869. Toutefois, les parties ont passé, le 31 juillet 1956, une convention prévoyant notamment que les deux défendeurs s'engageaient à retirer le déclinatoire. Georges Chemitelin l'a fait le 3 août 1956, en demandant en outre que l'audience prévue pour statuer sur cette question soit annulée et qu'un délai soit imparti à la demanderesse pour produire sa réplique.
Quant à dame Chemitelin, elle n'a pas déposé de réponse.
Le 25 avril 1957, les deux défendeurs ont demandé au Tribunal civil de la Sarine de statuer d'office sur sa compétence, avant la clôture de l'échange des écritures, et de se déclarer compétent pour connaître du litige.
Cette juridiction a statué dans ce sens le 16 juillet 1957.
Les défendeurs ont recouru contre cette décision, en concluant à ce que le Tribunal civil de la Sarine soit déclaré incompétent pour statuer sur le différend.
Le Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours par arrêt du 7 mai 1958. Il a considéré en bref que, pour les successions mobilières, l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse n'était pas de droit impératif, que les parties pouvaient choisir un for conventionnel, que, par conséquent, la convention du 31 juillet 1956 constituait une prorogation de for valable et que le Tribunal civil de la Sarine était compétent pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Louise et Georges Chemitelin recourent en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées devant la juridiction cantonale.
Dame Speyer propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction suprême fribourgeoise et relative à l'application d'un traité international réglant la compétence à raison du lieu. D'autre part, la valeur litigieuse est bien supérieure à 4000 fr. Ainsi, le recours en réforme est recevable (art. 46 et 49 OJ).
2. Aux termes de l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse, "toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession ... et aux comptes à faire entre les héritiers ... sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France ...". Il est constant qu'on se trouve en présence d'une telle action en l'espèce. Cependant, les parties sont convenues, par leur accord du 31 juillet 1956, de porter le litige devant le Tribunal civil de la Sarine. Pour statuer sur la compétence de cette dernière juridiction, il faut rechercher en premier lieu si le for prévu par l'art. 5 de la Convention franco-suisse est impératif et si, par conséquent, les parties ne peuvent choisir librement le juge qui devra connaître d'une action visée par cette disposition.
a) On ne saurait trouver la solution de cette question dans les termes mêmes de la Convention. Certes, l'art. 11 statue que le tribunal suisse ou français devant lequel est portée une demande qui n'est pas de sa compétence renvoie d'office les parties devant les juges qui en doivent connaître. Toutefois, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé à plusieurs reprises (RO 49 I 204 et les arrêts cités, 65 I 128, 80 III 156), cette disposition n'exclut pas une prorogation de for; elle signifie simplement que le juge doit se dessaisir d'office de la cause s'il n'est pas compétent, même lorsque le défendeur ne soulève aucun déclinatoire. D'autre part, l'art. 5 de la Convention dispose que l'action sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession. Mais ces termes ne sont pas plus impératifs que ceux de l'art. 1er ("le demandeur sera tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur"), lequel, d'après l'opinion unanime, institue des fors non obligatoires (cf. notamment RO 49 I 204 et les références, 80 II 392, 80 III 155 et la doctrine citée; SCHURTER/FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht des Bundes, p. 578; NIBOYET, Traité de droit international privé français, VI, p. 502).
b) En revanche, il ressort clairement des travaux préparatoires que, dans l'idée des parties contractantes, l'art. 3 de la Convention, qui prévoit la possibilité de proroger le for, ne s'appliquait pas aux actions successorales visées par l'art. 5. Ainsi, dans son message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral exposait ce qui suit:
"Il va sans dire que l'entente formelle ou tacite sur la compétence du juge ne peut être admise qu'en ce qui concerne les contestations personnelles désignées à l'art. 1er, car, à partir de l'art. 4, le Traité établit pour les différents cas des compétences spéciales qui ne sauraient être arbitrairement éludées" (FF 1869 II p. 506).
c) La même conclusion découle de l'interprétation systématique de la Convention. En effet, la disposition relative à la prorogation n'est pas placée après l'ensemble des règles qui concernent le for. Inscrite à l'art. 3, elle suit immédiatement les dispositions qui indiquent où l'action doit être introduite "dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce" et elle crée manifestement une exception aux principes énoncés aux art. 1er et 2 (RO 18 p. 775; cf. notamment ROGUIN, Conflits de lois suisses en matière internationale et intercantonale, p. 681/682; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.). Il en résulte que l'art. 3 n'est pas applicable aux fors institués par les articles qui le suivent. Aussi bien, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'en vertu de l'art. 4, les actions réelles immobilières et les actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble devaient être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles (RO 48 I 100, 80 II 392).
d) De l'avis des juges cantonaux, cependant, l'intérêt public n'exige pas que les successions mobilières se liquident nécessairement d'après la loi nationale du défunt et devant le juge de son pays d'origine. Mais, à supposer que cette considération soit exacte, elle ne pourrait prévaloir sur le sens de la Convention tel qu'il ressort clairement de l'interprétation systématique et des travaux préparatoires. En réalité, du reste, la ratio legis exige que l'art. 5 de la Convention soit interprété comme instituant un for obligatoire. Par cette disposition, en effet, on a voulu fixer d'une manière impérative les compétences législatives des deux Etats et déterminer les obligations de leurs autorités judiciaires de manière à éviter éventuellement qu'un juge ne doive donner l'exequatur à une décision étrangère rendue au mépris de sa propre compétence (CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtstand und die Urteilsvollziehung, p. 65; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, p. 225; NIBOYET, op.cit., p. 518). D'autre part, en ordonnant que la succession soit ouverte dans le pays d'origine du défunt, les Etats contractants ont voulu notamment se réserver un certain droit de regard sur les successions de leurs ressortissants (cf. CURTI, op.cit., p. 74; BOISSONAS, Les successions et la Convention franco-suisse du 15 juin 1869, p. 38). Or ce but ne serait pas atteint si les parties pouvaient déroger librement à l'art. 5 de la Convention.
On doit donc admettre, avec la majorité de la doctrine, que cet article institue un for impératif et exclut toute prorogation, qu'elle soit expresse ou tacite (dans ce sens, CURTI, op.cit., p. 65 et 142 et suiv.; BOISSONAS, op.cit., p. 112; HOHL, Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages der Schweiz mit Frankreich vom 15. Juni 1869, p. 54; CHÂTENAY, Les successions en droit francosuisse, p. 96; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.; REHFOUSS, Les successions et le traité franco-suisse du 15 juin 1869, dans Semaine judiciaire, 1928, p. 364; NIBOYET, loc.cit. Contra: AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, p. 484; PILLET, loc.cit.).
3. On pourrait cependant se demander si les recourants n'ont pas commis un abus de droit (art. 2 CC). En effet, ils ont conclu eux-mêmes à ce que le Tribunal civil de la Sarine se reconnût compétent pour statuer sur la cause; or, après avoir obtenu satisfaction sur ce point, ils ont soutenu que ce tribunal était incompétent et ils ont formé un appel puis un recours en réforme en prenant des conclusions dans ce sens.
De tels procédés sont effectivement choquants. Mais ils ne sauraient, en l'espèce, entraîner l'application de l'art. 2 CC. Il ressort de l'art. 11 de la Convention que si le demandeur a, au mépris des règles de for impératives de ce traité, porté le litige devant un juge incompétent, celui-ci doit d'office éconduire les parties. Il est tenu de le faire quelle que soit l'attitude prise devant lui par le défendeur, sauf le cas de la prorogation de for quand elle est admissible. Dès lors, l'art. 11 de la Convention prime l'art. 2 CC et doit être appliqué même si, en l'invoquant, une partie use de procédés qui, en droit interne suisse, constitueraient un abus de droit.
4. En vertu de l'art. 5 al. 1 de la Convention, les actions relatives à la succession d'un Français résidant en Suisse doivent être portées devant le juge de son dernier domicile en France. Pour que cette disposition soit applicable en l'espèce, il faut donc que Paul Chemitelin ait eu un domicile en France. Or la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur ce point, puisqu'elle a admis la validité de la prorogation de for. La cause doit ainsi lui être renvoyée pour qu'elle statue sur cette question, après avoir procédé, le cas échéant, à une administration de preuve complémentaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.
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Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. 1. Die in Art. 5 dieses Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstände sind zwingende (Erw. 2).
2. Der danach unzuständige Richter hat die Sache von Amtes wegen von der Hand zu weisen, selbst wenn die Berufung aufden Gerichtsstandsvertrag durch die beklagte Partei an sich als rechtsmissbräuchlich erschiene (Erw. 3).
3. Handelt es sich um die Erbschaft eines in der Schweiz verstorbenen Franzosen, so ist Art. 5 des Staatsvertrages nur anwendbar, wenn der Erblasser einmal in Frankreich Wohnsitz gehabt hat (Erw. 4).
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A.- Paul Chemitelin, de nationalité française, est décédé à Fribourg le 25 mars 1953. Ses héritiers sont sa veuve, Louise Chemitelin, son fils Georges et sa fille Renée, aujourd'hui dame Speyer. L'inventaire établi au décès indiquait un actif de 136 874 fr., consistant en meubles et en papiers-valeurs, et un passif de 77 042 fr. 20.
B.- Par une action intentée à ses deux cohéritiers devant le Tribunal civil de la Sarine (canton de Fribourg), Renée Speyer a demandé en substance que dame Chemitelin fût condamnée à consentir au partage, que les deux défendeurs fournissent les renseignements voulus sur l'actif et le passif de la succession, qu'il fût constaté que la masse successorale comprenait notamment différents biens indiqués par la demanderesse et, enfin, que Georges Chemitelin fût condamné à rapporter les montants de 27 964 fr. 60 et 39 500 fr.
Georges Chemitelin a, dans sa réponse, contesté la compétence des tribunaux fribourgeois, en se fondant sur les art. 5 et 11 de la Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869. Toutefois, les parties ont passé, le 31 juillet 1956, une convention prévoyant notamment que les deux défendeurs s'engageaient à retirer le déclinatoire. Georges Chemitelin l'a fait le 3 août 1956, en demandant en outre que l'audience prévue pour statuer sur cette question soit annulée et qu'un délai soit imparti à la demanderesse pour produire sa réplique.
Quant à dame Chemitelin, elle n'a pas déposé de réponse.
Le 25 avril 1957, les deux défendeurs ont demandé au Tribunal civil de la Sarine de statuer d'office sur sa compétence, avant la clôture de l'échange des écritures, et de se déclarer compétent pour connaître du litige.
Cette juridiction a statué dans ce sens le 16 juillet 1957.
Les défendeurs ont recouru contre cette décision, en concluant à ce que le Tribunal civil de la Sarine soit déclaré incompétent pour statuer sur le différend.
Le Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours par arrêt du 7 mai 1958. Il a considéré en bref que, pour les successions mobilières, l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse n'était pas de droit impératif, que les parties pouvaient choisir un for conventionnel, que, par conséquent, la convention du 31 juillet 1956 constituait une prorogation de for valable et que le Tribunal civil de la Sarine était compétent pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Louise et Georges Chemitelin recourent en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées devant la juridiction cantonale.
Dame Speyer propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction suprême fribourgeoise et relative à l'application d'un traité international réglant la compétence à raison du lieu. D'autre part, la valeur litigieuse est bien supérieure à 4000 fr. Ainsi, le recours en réforme est recevable (art. 46 et 49 OJ).
2. Aux termes de l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse, "toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession ... et aux comptes à faire entre les héritiers ... sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France ...". Il est constant qu'on se trouve en présence d'une telle action en l'espèce. Cependant, les parties sont convenues, par leur accord du 31 juillet 1956, de porter le litige devant le Tribunal civil de la Sarine. Pour statuer sur la compétence de cette dernière juridiction, il faut rechercher en premier lieu si le for prévu par l'art. 5 de la Convention franco-suisse est impératif et si, par conséquent, les parties ne peuvent choisir librement le juge qui devra connaître d'une action visée par cette disposition.
a) On ne saurait trouver la solution de cette question dans les termes mêmes de la Convention. Certes, l'art. 11 statue que le tribunal suisse ou français devant lequel est portée une demande qui n'est pas de sa compétence renvoie d'office les parties devant les juges qui en doivent connaître. Toutefois, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé à plusieurs reprises (RO 49 I 204 et les arrêts cités, 65 I 128, 80 III 156), cette disposition n'exclut pas une prorogation de for; elle signifie simplement que le juge doit se dessaisir d'office de la cause s'il n'est pas compétent, même lorsque le défendeur ne soulève aucun déclinatoire. D'autre part, l'art. 5 de la Convention dispose que l'action sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession. Mais ces termes ne sont pas plus impératifs que ceux de l'art. 1er ("le demandeur sera tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur"), lequel, d'après l'opinion unanime, institue des fors non obligatoires (cf. notamment RO 49 I 204 et les références, 80 II 392, 80 III 155 et la doctrine citée; SCHURTER/FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht des Bundes, p. 578; NIBOYET, Traité de droit international privé français, VI, p. 502).
b) En revanche, il ressort clairement des travaux préparatoires que, dans l'idée des parties contractantes, l'art. 3 de la Convention, qui prévoit la possibilité de proroger le for, ne s'appliquait pas aux actions successorales visées par l'art. 5. Ainsi, dans son message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral exposait ce qui suit:
"Il va sans dire que l'entente formelle ou tacite sur la compétence du juge ne peut être admise qu'en ce qui concerne les contestations personnelles désignées à l'art. 1er, car, à partir de l'art. 4, le Traité établit pour les différents cas des compétences spéciales qui ne sauraient être arbitrairement éludées" (FF 1869 II p. 506).
c) La même conclusion découle de l'interprétation systématique de la Convention. En effet, la disposition relative à la prorogation n'est pas placée après l'ensemble des règles qui concernent le for. Inscrite à l'art. 3, elle suit immédiatement les dispositions qui indiquent où l'action doit être introduite "dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce" et elle crée manifestement une exception aux principes énoncés aux art. 1er et 2 (RO 18 p. 775; cf. notamment ROGUIN, Conflits de lois suisses en matière internationale et intercantonale, p. 681/682; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.). Il en résulte que l'art. 3 n'est pas applicable aux fors institués par les articles qui le suivent. Aussi bien, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'en vertu de l'art. 4, les actions réelles immobilières et les actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble devaient être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles (RO 48 I 100, 80 II 392).
d) De l'avis des juges cantonaux, cependant, l'intérêt public n'exige pas que les successions mobilières se liquident nécessairement d'après la loi nationale du défunt et devant le juge de son pays d'origine. Mais, à supposer que cette considération soit exacte, elle ne pourrait prévaloir sur le sens de la Convention tel qu'il ressort clairement de l'interprétation systématique et des travaux préparatoires. En réalité, du reste, la ratio legis exige que l'art. 5 de la Convention soit interprété comme instituant un for obligatoire. Par cette disposition, en effet, on a voulu fixer d'une manière impérative les compétences législatives des deux Etats et déterminer les obligations de leurs autorités judiciaires de manière à éviter éventuellement qu'un juge ne doive donner l'exequatur à une décision étrangère rendue au mépris de sa propre compétence (CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtstand und die Urteilsvollziehung, p. 65; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, p. 225; NIBOYET, op.cit., p. 518). D'autre part, en ordonnant que la succession soit ouverte dans le pays d'origine du défunt, les Etats contractants ont voulu notamment se réserver un certain droit de regard sur les successions de leurs ressortissants (cf. CURTI, op.cit., p. 74; BOISSONAS, Les successions et la Convention franco-suisse du 15 juin 1869, p. 38). Or ce but ne serait pas atteint si les parties pouvaient déroger librement à l'art. 5 de la Convention.
On doit donc admettre, avec la majorité de la doctrine, que cet article institue un for impératif et exclut toute prorogation, qu'elle soit expresse ou tacite (dans ce sens, CURTI, op.cit., p. 65 et 142 et suiv.; BOISSONAS, op.cit., p. 112; HOHL, Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages der Schweiz mit Frankreich vom 15. Juni 1869, p. 54; CHÂTENAY, Les successions en droit francosuisse, p. 96; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.; REHFOUSS, Les successions et le traité franco-suisse du 15 juin 1869, dans Semaine judiciaire, 1928, p. 364; NIBOYET, loc.cit. Contra: AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, p. 484; PILLET, loc.cit.).
3. On pourrait cependant se demander si les recourants n'ont pas commis un abus de droit (art. 2 CC). En effet, ils ont conclu eux-mêmes à ce que le Tribunal civil de la Sarine se reconnût compétent pour statuer sur la cause; or, après avoir obtenu satisfaction sur ce point, ils ont soutenu que ce tribunal était incompétent et ils ont formé un appel puis un recours en réforme en prenant des conclusions dans ce sens.
De tels procédés sont effectivement choquants. Mais ils ne sauraient, en l'espèce, entraîner l'application de l'art. 2 CC. Il ressort de l'art. 11 de la Convention que si le demandeur a, au mépris des règles de for impératives de ce traité, porté le litige devant un juge incompétent, celui-ci doit d'office éconduire les parties. Il est tenu de le faire quelle que soit l'attitude prise devant lui par le défendeur, sauf le cas de la prorogation de for quand elle est admissible. Dès lors, l'art. 11 de la Convention prime l'art. 2 CC et doit être appliqué même si, en l'invoquant, une partie use de procédés qui, en droit interne suisse, constitueraient un abus de droit.
4. En vertu de l'art. 5 al. 1 de la Convention, les actions relatives à la succession d'un Français résidant en Suisse doivent être portées devant le juge de son dernier domicile en France. Pour que cette disposition soit applicable en l'espèce, il faut donc que Paul Chemitelin ait eu un domicile en France. Or la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur ce point, puisqu'elle a admis la validité de la prorogation de for. La cause doit ainsi lui être renvoyée pour qu'elle statue sur cette question, après avoir procédé, le cas échéant, à une administration de preuve complémentaire.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.
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Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869. 1. Les fors prévus par l'art. 5 de cette Convention sont impératifs (consid. 2).
2. Le juge incompétent selon cette disposition doit éconduire les parties d'office même si le fait d'invoquer la Convention peut, en soi, constituer un abus de droit (consid. 3).
3. S'agissant de la succession d'un Français résidant en Suisse, l'art. 5 de la Convention ne s'applique que si le de cujus a eu un domicile en France (consid. 4).
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A.- Paul Chemitelin, de nationalité française, est décédé à Fribourg le 25 mars 1953. Ses héritiers sont sa veuve, Louise Chemitelin, son fils Georges et sa fille Renée, aujourd'hui dame Speyer. L'inventaire établi au décès indiquait un actif de 136 874 fr., consistant en meubles et en papiers-valeurs, et un passif de 77 042 fr. 20.
B.- Par une action intentée à ses deux cohéritiers devant le Tribunal civil de la Sarine (canton de Fribourg), Renée Speyer a demandé en substance que dame Chemitelin fût condamnée à consentir au partage, que les deux défendeurs fournissent les renseignements voulus sur l'actif et le passif de la succession, qu'il fût constaté que la masse successorale comprenait notamment différents biens indiqués par la demanderesse et, enfin, que Georges Chemitelin fût condamné à rapporter les montants de 27 964 fr. 60 et 39 500 fr.
Georges Chemitelin a, dans sa réponse, contesté la compétence des tribunaux fribourgeois, en se fondant sur les art. 5 et 11 de la Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869. Toutefois, les parties ont passé, le 31 juillet 1956, une convention prévoyant notamment que les deux défendeurs s'engageaient à retirer le déclinatoire. Georges Chemitelin l'a fait le 3 août 1956, en demandant en outre que l'audience prévue pour statuer sur cette question soit annulée et qu'un délai soit imparti à la demanderesse pour produire sa réplique.
Quant à dame Chemitelin, elle n'a pas déposé de réponse.
Le 25 avril 1957, les deux défendeurs ont demandé au Tribunal civil de la Sarine de statuer d'office sur sa compétence, avant la clôture de l'échange des écritures, et de se déclarer compétent pour connaître du litige.
Cette juridiction a statué dans ce sens le 16 juillet 1957.
Les défendeurs ont recouru contre cette décision, en concluant à ce que le Tribunal civil de la Sarine soit déclaré incompétent pour statuer sur le différend.
Le Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours par arrêt du 7 mai 1958. Il a considéré en bref que, pour les successions mobilières, l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse n'était pas de droit impératif, que les parties pouvaient choisir un for conventionnel, que, par conséquent, la convention du 31 juillet 1956 constituait une prorogation de for valable et que le Tribunal civil de la Sarine était compétent pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Louise et Georges Chemitelin recourent en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées devant la juridiction cantonale.
Dame Speyer propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction suprême fribourgeoise et relative à l'application d'un traité international réglant la compétence à raison du lieu. D'autre part, la valeur litigieuse est bien supérieure à 4000 fr. Ainsi, le recours en réforme est recevable (art. 46 et 49 OJ).
2. Aux termes de l'art. 5 al. 1 de la Convention franco-suisse, "toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession ... et aux comptes à faire entre les héritiers ... sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire, s'il s'agit d'un Français mort en Suisse, devant le tribunal de son dernier domicile en France ...". Il est constant qu'on se trouve en présence d'une telle action en l'espèce. Cependant, les parties sont convenues, par leur accord du 31 juillet 1956, de porter le litige devant le Tribunal civil de la Sarine. Pour statuer sur la compétence de cette dernière juridiction, il faut rechercher en premier lieu si le for prévu par l'art. 5 de la Convention franco-suisse est impératif et si, par conséquent, les parties ne peuvent choisir librement le juge qui devra connaître d'une action visée par cette disposition.
a) On ne saurait trouver la solution de cette question dans les termes mêmes de la Convention. Certes, l'art. 11 statue que le tribunal suisse ou français devant lequel est portée une demande qui n'est pas de sa compétence renvoie d'office les parties devant les juges qui en doivent connaître. Toutefois, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé à plusieurs reprises (RO 49 I 204 et les arrêts cités, 65 I 128, 80 III 156), cette disposition n'exclut pas une prorogation de for; elle signifie simplement que le juge doit se dessaisir d'office de la cause s'il n'est pas compétent, même lorsque le défendeur ne soulève aucun déclinatoire. D'autre part, l'art. 5 de la Convention dispose que l'action sera portée devant le tribunal de l'ouverture de la succession. Mais ces termes ne sont pas plus impératifs que ceux de l'art. 1er ("le demandeur sera tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur"), lequel, d'après l'opinion unanime, institue des fors non obligatoires (cf. notamment RO 49 I 204 et les références, 80 II 392, 80 III 155 et la doctrine citée; SCHURTER/FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht des Bundes, p. 578; NIBOYET, Traité de droit international privé français, VI, p. 502).
b) En revanche, il ressort clairement des travaux préparatoires que, dans l'idée des parties contractantes, l'art. 3 de la Convention, qui prévoit la possibilité de proroger le for, ne s'appliquait pas aux actions successorales visées par l'art. 5. Ainsi, dans son message du 28 juin 1869, le Conseil fédéral exposait ce qui suit:
"Il va sans dire que l'entente formelle ou tacite sur la compétence du juge ne peut être admise qu'en ce qui concerne les contestations personnelles désignées à l'art. 1er, car, à partir de l'art. 4, le Traité établit pour les différents cas des compétences spéciales qui ne sauraient être arbitrairement éludées" (FF 1869 II p. 506).
c) La même conclusion découle de l'interprétation systématique de la Convention. En effet, la disposition relative à la prorogation n'est pas placée après l'ensemble des règles qui concernent le for. Inscrite à l'art. 3, elle suit immédiatement les dispositions qui indiquent où l'action doit être introduite "dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce" et elle crée manifestement une exception aux principes énoncés aux art. 1er et 2 (RO 18 p. 775; cf. notamment ROGUIN, Conflits de lois suisses en matière internationale et intercantonale, p. 681/682; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.). Il en résulte que l'art. 3 n'est pas applicable aux fors institués par les articles qui le suivent. Aussi bien, le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'en vertu de l'art. 4, les actions réelles immobilières et les actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble devaient être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles (RO 48 I 100, 80 II 392).
d) De l'avis des juges cantonaux, cependant, l'intérêt public n'exige pas que les successions mobilières se liquident nécessairement d'après la loi nationale du défunt et devant le juge de son pays d'origine. Mais, à supposer que cette considération soit exacte, elle ne pourrait prévaloir sur le sens de la Convention tel qu'il ressort clairement de l'interprétation systématique et des travaux préparatoires. En réalité, du reste, la ratio legis exige que l'art. 5 de la Convention soit interprété comme instituant un for obligatoire. Par cette disposition, en effet, on a voulu fixer d'une manière impérative les compétences législatives des deux Etats et déterminer les obligations de leurs autorités judiciaires de manière à éviter éventuellement qu'un juge ne doive donner l'exequatur à une décision étrangère rendue au mépris de sa propre compétence (CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtstand und die Urteilsvollziehung, p. 65; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire et à l'exécution des jugements, p. 225; NIBOYET, op.cit., p. 518). D'autre part, en ordonnant que la succession soit ouverte dans le pays d'origine du défunt, les Etats contractants ont voulu notamment se réserver un certain droit de regard sur les successions de leurs ressortissants (cf. CURTI, op.cit., p. 74; BOISSONAS, Les successions et la Convention franco-suisse du 15 juin 1869, p. 38). Or ce but ne serait pas atteint si les parties pouvaient déroger librement à l'art. 5 de la Convention.
On doit donc admettre, avec la majorité de la doctrine, que cet article institue un for impératif et exclut toute prorogation, qu'elle soit expresse ou tacite (dans ce sens, CURTI, op.cit., p. 65 et 142 et suiv.; BOISSONAS, op.cit., p. 112; HOHL, Die erbrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages der Schweiz mit Frankreich vom 15. Juni 1869, p. 54; CHÂTENAY, Les successions en droit francosuisse, p. 96; SCHURTER/FRITZSCHE, loc.cit.; REHFOUSS, Les successions et le traité franco-suisse du 15 juin 1869, dans Semaine judiciaire, 1928, p. 364; NIBOYET, loc.cit. Contra: AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, p. 484; PILLET, loc.cit.).
3. On pourrait cependant se demander si les recourants n'ont pas commis un abus de droit (art. 2 CC). En effet, ils ont conclu eux-mêmes à ce que le Tribunal civil de la Sarine se reconnût compétent pour statuer sur la cause; or, après avoir obtenu satisfaction sur ce point, ils ont soutenu que ce tribunal était incompétent et ils ont formé un appel puis un recours en réforme en prenant des conclusions dans ce sens.
De tels procédés sont effectivement choquants. Mais ils ne sauraient, en l'espèce, entraîner l'application de l'art. 2 CC. Il ressort de l'art. 11 de la Convention que si le demandeur a, au mépris des règles de for impératives de ce traité, porté le litige devant un juge incompétent, celui-ci doit d'office éconduire les parties. Il est tenu de le faire quelle que soit l'attitude prise devant lui par le défendeur, sauf le cas de la prorogation de for quand elle est admissible. Dès lors, l'art. 11 de la Convention prime l'art. 2 CC et doit être appliqué même si, en l'invoquant, une partie use de procédés qui, en droit interne suisse, constitueraient un abus de droit.
4. En vertu de l'art. 5 al. 1 de la Convention, les actions relatives à la succession d'un Français résidant en Suisse doivent être portées devant le juge de son dernier domicile en France. Pour que cette disposition soit applicable en l'espèce, il faut donc que Paul Chemitelin ait eu un domicile en France. Or la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur ce point, puisqu'elle a admis la validité de la prorogation de for. La cause doit ainsi lui être renvoyée pour qu'elle statue sur cette question, après avoir procédé, le cas échéant, à une administration de preuve complémentaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.
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fr
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Convenzione franco-svizzera su la competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, del 15 giugno 1869. 1. I fori previsti nell'art. 5 di questa Convenzione sono imperativi (consid. 2).
2. Il giudice incompetente secondo questa disposizione deve dichiararsi tale d'ufficio, anche se il fatto d'invocare la Convenzione può, per sé, costituire un abuso di diritto (consid. 3).
3. Trattandosi della successione di un Francese residente in Svizzera, l'art. 5 della Convenzione é applicabile soltanto se il de cujus ha avuto un domicilio in Francia (consid. 4).
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it
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Erwägungen ab Seite 494
Der Maschineningenieur Kofmel führte nebenbei Exportgeschäfte durch. Im Jahre 1954 trat er mit dem Kaufmann und Tennislehrer Minder in der Weise in geschäftliche Beziehungen, dass Minder bei der Durchführung von Exportgeschäften Kofmels mitwirrkte. Diese Zusammenarbeit dauerte bis im August 1956. Anlässlich ihrer Beendigung ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über die Rechtsnatur ihrer Beziehungen. Kofmel nahm den Standpunkt ein, sie seien als Dienstvertrag zu betrachten und kündigte diesen am 17. August 1956 aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 352 OR. Minder behauptete das Bestehen einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR und erklärte, seinerseits das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigen Gründen (Art. 545 Ziff. 7 OR) aufzulösen.
Minder erhob Klage mit den Anträgen auf Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft, Auflösung derselben aus wichtigen Gründen und Verpflichtung des Beklagten zur Rechnungsablegung.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte diese Begehren.
Das Bundesgericht führt über die Zulässigkeit der Feststellungsklage und die Überprüfbarkeit der Natur des streitigen Rechtsverhältnisses aus:
1. Die Vorinstanz hat das Begehren des Klägers um Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien geschützt. Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, weil die von diesem für einen Feststellungsanspruch aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
a) In.BGE 77 II 344ff., auf den sich der Beklagte beruft, hat das Bundesgericht zwar in Abweichung von der früheren Rechtsprechung erklärt, im Bereiche des Bundesprivatrechts sei die allgemeine Feststellungsklage nicht kantonalen, sondern eidgenössischen Rechts. Demzufolge müssen selbst die Gerichte der Kantone, deren Prozessrecht die Feststellungsklage nicht kennt, eine solche zulassen, wo sie für die Durchsetzung des Bundesprivatrechts erforderlich ist.
Darin erschöpft sich aber die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Insbesondere sollten durch sie die Kantone nicht daran gehindert werden, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen wird. Es ist einem Kanton daher auch unnbenommen, weniger strenge Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen, als dies im eidgenössischen Recht geschieht (so auch LEUCH in der SJZ 36 S. 297; a.A. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft, S. 60 f.). Das galt schon unter der Herrschaft der früheren Rechtsprechung (BGE 49 II 430) und ist nach ihrer Änderung ausdrücklich bestätigt worden (BGE 80 II 122 oben; das wurde in BGE 83 II 197 f., wo diese Frage wiederum offen gelassen wurde, offenbar übersehen). Diese Zurückhaltung ist geboten, weil Eingriffe in das kantonale Zivilprozessrecht nur dort erfolgen dürfen, wo sie für die Durchsetzung des eidgenössischen Privatrechts unerlässlich sind.
b) Gegen die Zulassung der Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 hätte das Bundesgericht somit nur einzuschreiten, wenn das eidgenössische Recht sie ausschlösse. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn aus dem Wesen der einfachen Gesellschaft, wie sie im OR geordnet ist, folgt nicht, dass nur auf Leistung der aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen, nicht dagegen auf Feststellung des Bestehens einer solchen Gesellschaft und der mit ihrer Eingehung begründeten Verpflichtungen geklagt werden könne (BGE 49 II 430f.).
Damit erweist sich die Berufung, soweit sie die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 bestreitet, als unzulässig. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Anforderungen, die das eidgenössische Recht an eine Feststellungsklage stellt, erfüllt seien.
2. Ob das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft oder als Dienstvertrag anzusehen sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht an Hand der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen frei zu überprüfen. Eine unrichtige Unterstellung durch die Parteien oder die Vorinstanz steht der Anwendung der zutreffenden Rechtssätze durch das Bundesgericht nicht entgegen. Dieses hat vielmehr die rechtliche Unterstellung des von den Parteien vorgetragenen und durch die Vorinstanz ermittelten Sachverhaltes von Amtes wegen vorzunehmen (BGE 70 II 217und dort erwähnte Entscheide).. ..
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Feststellungsklage, Zulässigkeit (Erw. 1)... Einfache Gesellschaft oder Dienstvertrag, Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
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Erwägungen ab Seite 494
Der Maschineningenieur Kofmel führte nebenbei Exportgeschäfte durch. Im Jahre 1954 trat er mit dem Kaufmann und Tennislehrer Minder in der Weise in geschäftliche Beziehungen, dass Minder bei der Durchführung von Exportgeschäften Kofmels mitwirrkte. Diese Zusammenarbeit dauerte bis im August 1956. Anlässlich ihrer Beendigung ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über die Rechtsnatur ihrer Beziehungen. Kofmel nahm den Standpunkt ein, sie seien als Dienstvertrag zu betrachten und kündigte diesen am 17. August 1956 aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 352 OR. Minder behauptete das Bestehen einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR und erklärte, seinerseits das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigen Gründen (Art. 545 Ziff. 7 OR) aufzulösen.
Minder erhob Klage mit den Anträgen auf Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft, Auflösung derselben aus wichtigen Gründen und Verpflichtung des Beklagten zur Rechnungsablegung.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte diese Begehren.
Das Bundesgericht führt über die Zulässigkeit der Feststellungsklage und die Überprüfbarkeit der Natur des streitigen Rechtsverhältnisses aus:
1. Die Vorinstanz hat das Begehren des Klägers um Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien geschützt. Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, weil die von diesem für einen Feststellungsanspruch aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
a) In.BGE 77 II 344ff., auf den sich der Beklagte beruft, hat das Bundesgericht zwar in Abweichung von der früheren Rechtsprechung erklärt, im Bereiche des Bundesprivatrechts sei die allgemeine Feststellungsklage nicht kantonalen, sondern eidgenössischen Rechts. Demzufolge müssen selbst die Gerichte der Kantone, deren Prozessrecht die Feststellungsklage nicht kennt, eine solche zulassen, wo sie für die Durchsetzung des Bundesprivatrechts erforderlich ist.
Darin erschöpft sich aber die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Insbesondere sollten durch sie die Kantone nicht daran gehindert werden, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen wird. Es ist einem Kanton daher auch unnbenommen, weniger strenge Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen, als dies im eidgenössischen Recht geschieht (so auch LEUCH in der SJZ 36 S. 297; a.A. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft, S. 60 f.). Das galt schon unter der Herrschaft der früheren Rechtsprechung (BGE 49 II 430) und ist nach ihrer Änderung ausdrücklich bestätigt worden (BGE 80 II 122 oben; das wurde in BGE 83 II 197 f., wo diese Frage wiederum offen gelassen wurde, offenbar übersehen). Diese Zurückhaltung ist geboten, weil Eingriffe in das kantonale Zivilprozessrecht nur dort erfolgen dürfen, wo sie für die Durchsetzung des eidgenössischen Privatrechts unerlässlich sind.
b) Gegen die Zulassung der Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 hätte das Bundesgericht somit nur einzuschreiten, wenn das eidgenössische Recht sie ausschlösse. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn aus dem Wesen der einfachen Gesellschaft, wie sie im OR geordnet ist, folgt nicht, dass nur auf Leistung der aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen, nicht dagegen auf Feststellung des Bestehens einer solchen Gesellschaft und der mit ihrer Eingehung begründeten Verpflichtungen geklagt werden könne (BGE 49 II 430f.).
Damit erweist sich die Berufung, soweit sie die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 bestreitet, als unzulässig. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Anforderungen, die das eidgenössische Recht an eine Feststellungsklage stellt, erfüllt seien.
2. Ob das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft oder als Dienstvertrag anzusehen sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht an Hand der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen frei zu überprüfen. Eine unrichtige Unterstellung durch die Parteien oder die Vorinstanz steht der Anwendung der zutreffenden Rechtssätze durch das Bundesgericht nicht entgegen. Dieses hat vielmehr die rechtliche Unterstellung des von den Parteien vorgetragenen und durch die Vorinstanz ermittelten Sachverhaltes von Amtes wegen vorzunehmen (BGE 70 II 217und dort erwähnte Entscheide).. ..
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Action en constatation de droit; une telle action est-elle recevable? (consid. 1). Société simple ou contrat de travail; pourvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 494
Der Maschineningenieur Kofmel führte nebenbei Exportgeschäfte durch. Im Jahre 1954 trat er mit dem Kaufmann und Tennislehrer Minder in der Weise in geschäftliche Beziehungen, dass Minder bei der Durchführung von Exportgeschäften Kofmels mitwirrkte. Diese Zusammenarbeit dauerte bis im August 1956. Anlässlich ihrer Beendigung ergaben sich zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten über die Rechtsnatur ihrer Beziehungen. Kofmel nahm den Standpunkt ein, sie seien als Dienstvertrag zu betrachten und kündigte diesen am 17. August 1956 aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 352 OR. Minder behauptete das Bestehen einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR und erklärte, seinerseits das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigen Gründen (Art. 545 Ziff. 7 OR) aufzulösen.
Minder erhob Klage mit den Anträgen auf Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft, Auflösung derselben aus wichtigen Gründen und Verpflichtung des Beklagten zur Rechnungsablegung.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte diese Begehren.
Das Bundesgericht führt über die Zulässigkeit der Feststellungsklage und die Überprüfbarkeit der Natur des streitigen Rechtsverhältnisses aus:
1. Die Vorinstanz hat das Begehren des Klägers um Feststellung des Bestehens einer einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien geschützt. Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, weil die von diesem für einen Feststellungsanspruch aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
a) In.BGE 77 II 344ff., auf den sich der Beklagte beruft, hat das Bundesgericht zwar in Abweichung von der früheren Rechtsprechung erklärt, im Bereiche des Bundesprivatrechts sei die allgemeine Feststellungsklage nicht kantonalen, sondern eidgenössischen Rechts. Demzufolge müssen selbst die Gerichte der Kantone, deren Prozessrecht die Feststellungsklage nicht kennt, eine solche zulassen, wo sie für die Durchsetzung des Bundesprivatrechts erforderlich ist.
Darin erschöpft sich aber die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Insbesondere sollten durch sie die Kantone nicht daran gehindert werden, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen wird. Es ist einem Kanton daher auch unnbenommen, weniger strenge Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen, als dies im eidgenössischen Recht geschieht (so auch LEUCH in der SJZ 36 S. 297; a.A. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft, S. 60 f.). Das galt schon unter der Herrschaft der früheren Rechtsprechung (BGE 49 II 430) und ist nach ihrer Änderung ausdrücklich bestätigt worden (BGE 80 II 122 oben; das wurde in BGE 83 II 197 f., wo diese Frage wiederum offen gelassen wurde, offenbar übersehen). Diese Zurückhaltung ist geboten, weil Eingriffe in das kantonale Zivilprozessrecht nur dort erfolgen dürfen, wo sie für die Durchsetzung des eidgenössischen Privatrechts unerlässlich sind.
b) Gegen die Zulassung der Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 hätte das Bundesgericht somit nur einzuschreiten, wenn das eidgenössische Recht sie ausschlösse. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn aus dem Wesen der einfachen Gesellschaft, wie sie im OR geordnet ist, folgt nicht, dass nur auf Leistung der aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen, nicht dagegen auf Feststellung des Bestehens einer solchen Gesellschaft und der mit ihrer Eingehung begründeten Verpflichtungen geklagt werden könne (BGE 49 II 430f.).
Damit erweist sich die Berufung, soweit sie die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren 1 bestreitet, als unzulässig. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Anforderungen, die das eidgenössische Recht an eine Feststellungsklage stellt, erfüllt seien.
2. Ob das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft oder als Dienstvertrag anzusehen sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht an Hand der von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen frei zu überprüfen. Eine unrichtige Unterstellung durch die Parteien oder die Vorinstanz steht der Anwendung der zutreffenden Rechtssätze durch das Bundesgericht nicht entgegen. Dieses hat vielmehr die rechtliche Unterstellung des von den Parteien vorgetragenen und durch die Vorinstanz ermittelten Sachverhaltes von Amtes wegen vorzunehmen (BGE 70 II 217und dort erwähnte Entscheide).. ..
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Azione di accertamento; ammissibilità (consid. 1). Società semplice o contratto di lavoro; potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2).
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84 II 497
Sachverhalt ab Seite 497
Am 8. September 1955 reichte Frau M.-H. beim Bezirksgericht Werdenberg (Kanton St. Gallen), in dessen Amtskreis der eheliche Wohnsitz sich befand, Klage auf Scheidung ihrer am 1. Mai 1954 geschlossenen Ehe mit M. ein. Hierauf klagte M., der in Bünzen (Bezirk Muri, Kanton Aargau) heimatberechtigt ist, am 17. September 1955 beim Bezirksgericht Muri als dem Gericht seiner Heimat (Art. 8 NAG) auf Anfechtung der Ehelichkeit des von seiner Frau am 11. Oktober 1954 geborenen Kindes, welche Klage das Bundesgericht am 16. Mai 1957 gutgeheissen hat (BGE 83 II 171). Ausserdem erhob er am 30. November 1955 Klage auf Ungültigerklärung der Ehe wegen Irrtums und Betrugs, die er gestützt auf Art. 136 und 144 ZGB und die Behauptung, dass er nun in Bünzen wohne, ebenfalls beim Bezirksgericht Muri anbrachte. Nachdem dessen örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Eheanfechtungsklage erst- und zweitinstanzlich verneint worden war, weil er in Bünzen keinen Wohnsitz erworben habe, leitete M., der inzwischen in Kaiseraugst (Bezirk Rheinfelden Kanton Aargau) Wohnsitz genommen hatte, am 17. Dezember 1956 (innert der Nachfrist von Art. 139 OR) beim Bezirksgericht Rheinfelden neuerdings Klage auf Ungültigerklärung der Ehe ein. Die Ehefrau erhob die Einrede, auch das Bezirksgericht Rheinfelden sei örtlich nicht zuständig, weil für eine Klage auf Ungültigerklärung der Ehe das bereits mit der Scheidungsklage befasste Bezirksgericht Werdenberg mit Rücksicht auf den zwischen den beiden Klagen bestehenden Sachzusammenhang ausschliesslich zuständig sei. Das Bezirksgericht Rheinfelden wies diese Einrede am 25. September 1957 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau (I. Abteilung) hat sie dagegen am 20. Juni geschützt.
Das Bezirksgericht Werdenberg hatte zunächst beschlossen, den Scheidungsprozess bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe einzustellen, hob dann aber die Sistierung mit Beschluss vom 7. November 1957 auf Begehren von Frau M. wieder auf, wobei es in den Erwägungen u.a. bemerkte, M. hätte die Möglichkeit gehabt, der Scheidungsklage der Frau eine Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe gegenüberzustellen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der M. diesen Beschluss anzufechten suchte, trat das Bundesgericht am 25. Januar 1958 nicht ein. Am 17. April 1958 schied das Bezirksgericht Werdenberg die Ehe der Parteien und trat auf die vom Ehemann inzwischen vorsorglich erhobene Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe nicht ein, weil die Ungültigkeitsklage bereits im Kanton Aargau anhängig gemacht worden sei. Der Scheidungsprozess ist heute infolge Appellation des Ehemannes beim Kantonsgericht St. Gallen hängig.
Gegen den erwähnten Entscheid vom 20. Juni 1958, mit dem das aargauische Obergericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Rheinfelden zur Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe verneinte, hat M. rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, diese Zuständigkeit sei zu bejahen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 136 ZGB steht die Ungültigerklärung einer Ehe mit Hinsicht auf die Zuständigkeit des Richters und das Verfahren unter den gleichen Vorschriften wie die Scheidung. Für die Scheidung ist die Zuständigkeit des Richters in Art. 144 ZGB geregelt, der bestimmt, dass für die Klage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei. Also ist auch für die von einem Ehegatten angehobene Klage auf Ungültigerklärung der Ehe der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (wogegen Art. 144 nicht passt, wenn es sich um eine vom gesetzlichen Vertreter eingeleitete Anfechtungsklage im Sinne von Art. 128 ZGB oder um eine Klage auf Nichtigerklärung der Ehe handelt, die auf Grund des Art. 121 Abs. 1 ZGB von der zuständigen Behörde oder auf Grund des Art. 121 Abs. 2 ZGB nicht von einem Ehegatten, sondern von einer andern an der Nichtigerklärung interessierten Privatperson oder von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde erhoben wird; vgl. BGE 60 II 4E. 1a). Der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten ist im vorliegenden Falle das Bezirksgericht Rheinfelden.
2. Von der Regel des Art. 144 ZGB besteht nach der Rechtsprechung (BGE 80 II 99 /100 und dortige Hinweise) allerdings eine Ausnahme: Von dem Zeitpunkt an, da ein Ehegatte als erster eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gericht anhängig gemacht hat, ist dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Ehegatten ausschliesslich zuständig, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine (Wider-)Klage beim Forum der Vorklage angewiesen. Diese Rechtsprechung stützt sich im wesentlichen auf die Erwägung, das materielle Scheidungsrecht schaffe zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Ehegatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt; eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren sei nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden (BGE 80 II 99). In der Tat sind in den Fällen, wo beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen, die vom einen und andern Teil sei es zur Begründung des eigenen, sei es zur Abwehr des gegnerischen Begehrens geltend gemachten Tatsachen meist derart miteinander verflochten und hängen die durch die beidseitigen Begehren aufgeworfenen Rechtsfragen so eng zusammen, dass es nicht möglich ist, das eine Begehren ohne das andere richtig zu beurteilen. Würden die beidseitigen Begehren getrennt behandelt, so könnte es zudem geschehen, dass über das eine vor der Beurteilung des andern ein rechtskräftiges Urteil zustande käme, was dann, wenn dieses auf Scheidung lauten würde, zur Folge hätte, dass der andere Teil seinen Scheidungsanspruch nicht weiterverfolgen könnte, da eine bereits rechtskräftig geschiedene Ehe nicht nochmals geschieden werden kann. Auch ist richtig, dass bei gesonderter Behandlung der beiden Begehren widersprechende Urteile ergehen könnten, von denen man nicht ohne weiteres sähe, welches massgebend sei. Der Widerspruch wäre mindestens dann kaum lösbar, wenn zwei im Dispositiv verschiedene Urteile gleichzeitig rechtskräftig würden oder wenn zwei in den tatsächlichen Feststellungen voneinander abweichende Urteile nebeneinander an ein nur zu ihrer rechtlichen Überprüfung befugtes oberes Gericht weitergezogen würden. Also ist mit guten Gründen angenommen worden, dass für die Scheidungs- oder Trennungsklage des bereits mit einer solchen Klage belangten Ehegatten beim Gericht der Vorklage der ausschliessliche Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe.
Diese Erwägungen gelten jedoch nicht auch für den Fall, dass der eine Ehegatte auf Scheidung oder Trennung und der andere auf Ungültigerklärung der Ehe klagt (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es sich verhalte, wenn beide Ehegatten die Ungültigerklärung verlangen).
Grundlage einer Klage auf Scheidung oder Trennung bilden Tatsachen, die nach der Eheschliessung eingetreten sind, Grundlage einer Klage auf Ungültigerklärung solche, die damals schon vorhanden waren. Voreheliche Tatsachen kommen bei Beurteilung einer Scheidungs- oder Trennungsklage nur insoweit in Betracht, als sie sich in der Ehe ausgewirkt haben (vgl. z.B.BGE 33 II 221E. 5 und Urteil vom 2. Juli 1913 i.S. Kägi, Praxis 2 Nr. 185), und nach der Heirat eingetretene Umstände können zur Begründung einer Klage auf Ungültigerklärung nichts beitragen, sondern höchstens in ganz bestimmten vereinzelten Fällen zum Verlust der Klage führen (vgl. Art. 122 ZGB;BGE 54 II 354ff.; EGGER N. 10 zu Art. 124 ZGB, N. 19 der Vorbemerkungen zum Titel über die Ehescheidung, S. 112). Der mit einer Klage auf Ungültigerklärung befasste Richter und der Scheidungs- oder Trennungsrichter haben es also mit voneinander wesentlich verschiedenen Tatbeständen zu tun. Aber auch die rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen die Tatsachen in beiden Prozessen gewürdigt werden müssen, sind durchaus verschieden. Unter diesen Umständen lässt sich hier anders als beim Zusammentreffen zweier Scheidungs- oder Trennungsklagen nicht sagen, eine sachgemässe Behandlung der beiden Klagen sei nur gewährleistet, wenn für beide der gleiche Richter zuständig ist.
Ebensowenig ist zu befürchten, dass bei getrennter Behandlung der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen und der Klage auf Ungültigerklärung des andern Ehegatten Urteile zustandekommen könnten, die in einem unlösbaren Widerspruch stünden. Sind eine Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und eine Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung gleichzeitig hängig, so ist der Scheidungs- oder Trennungsprozess vernünftigerweise bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ungültigkeitsprozesses einzustellen, da die Scheidung oder Trennung eine gültige Ehe voraussetzt und die Ungültigkeitsklage auf die Beseitigung dieser Voraussetzung abzielt, so dass der Ausgang des zweiten Prozesses für den ersten präjudiziell ist. Wird die Ehe ungültig erklärt, so wird die Scheidungs- oder Trennungsklage dadurch gegenstandslos. Erginge gleichwohl noch ein Scheidungs- oder Trennungsurteil, so wäre es als schlechthin nichtig anzusehen und von den Vollstreckungs- und Zivilstandsbehörden demgemäss einfach unbeachtet zu lassen. In diesem - übrigens wenig wahrscheinlichen - Falle wäre also ohne weiteres klar, welches Urteil massgebend sei. Ähnlich liessen sich aber auch die Widersprüche beheben, die entstehen könnten, wenn die sich aufdrängende Einstellung des Scheidungs- oder Trennungsprozesses bis zur Erledigung des Ungültigkeitsprozesses aus irgendeinem Grunde unterbliebe. Sollten in einem solchen Falle ein die Scheidung oder Trennung aussprechendes und ein auf Ungültigerklärung lautendes Urteil gleichzeitig in formelle Rechtskraft erwachsen, so käme dem zweiten vor dem ersten der Vorrang zu. Ein vor Erledigung des Ungültigkeitsprozesses ergehendes Trennungsurteil würde kein Problem schaffen. Würde aber die Ehe geschieden, bevor eine Klage des andern Ehegatten auf Nichtigerklärung der Ehe im Sinne von Art. 120 ff. ZGB beurteilt wäre, so könnte der Nichtigkeitsprozess dennoch fortgeführt werden, da gemäss Art.122 Abs. 1 ZGB nach Auflösung der Ehe die Nichtigkeit zwar nicht mehr von Amtes wegen verfolgt wird, aber immer noch jedermann, der ein Interesse hat, also auch ein Ehegatte, die Nichtigerklärung verlangen kann. Würde die Ehe daraufhin nichtig erklärt, so fiele das vorher ergangene Scheidungsurteil ohne weiteres dahin. Ob für die Anfechtung der Ehe gemäss Art. 123 ff. ZGB in dieser Hinsicht das gleiche gelte wie für die Nichtigerklärung, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich annehmen wollte, nach Scheidung der Ehe könne eine Anfechtungsklage nicht mehr angehoben werden (so EGGER N. 1 zu Art. 127 ZGB) und sei es (anders als gemäss Art. 135 Abs. 2 ZGB bei Auflösung der Ehe durch den Tod) sogar unzulässig, einen bereits eingeleiteten Anfechtungsprozess weiterzuführen, so ergäben sich aus der getrennten Behandlung der beiden Prozesse keine unlösbaren Konflikte. Vielmehr wäre in diesem Falle anzunehmen, der Anfechtungsprozess werde durch eine vor seiner Erledigung rechtskräftig ausgesprochene Scheidung gegenstandslos und ein trotzdem noch ergehendes Urteil auf Gutheissung der Anfechtungsklage bleibe ohne Wirkung. Stünde die Scheidung der Weiterführung eines bereits eingeleiteten Anfechtungsprozesses entgegen, so wäre im übrigen die Einstellung des Scheidungsprozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des Anfechtungsprozesses nicht bloss ein Gebot der praktischen Vernunft, sondern wäre ernstlich zu erwägen, ob sich ein ohne Rücksicht auf die Hängigkeit einer Anfechtungsklage erlassenes Scheidungsurteil mit der Begründung als bundesrechtswidrig anfechten liesse, dass ein bereits durch Klage geltend gemachtes Anfechtungsrecht nicht durch Vorwegbehandlung der Scheidungsklage vereitelt werden dürfe.
Während gegenseitige Klagen auf Scheidung oder Trennung unlösbar zusammenhängen, entstehen also aus der gesonderten Behandlung einer Klage auf Scheidung oder Trennung und einer Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung keine schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten. Daher rechtfertigt es sich nicht, für eine Klage auf Ungültigerklärung, die der auf Scheidung oder Trennung beklagte Ehegatte anhebt, oder für den umgekehrten Fall in Abweichung von der gesetzlichen Regelung (die keine dem § 616 der deutschen ZPO entsprechende Vorschrift enthält; vgl. hiezu L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1931 S. 566 Ziff. 4, 7. Aufl. 1956 S. 774 Ziff. 3 a) den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort der Vorklage einzuführen (der übrigens, wenn gegeben, entgegen der vom Bezirrksgericht Werdenberg mindestens implicite bekundeten Auffassung nur ein ausschliesslicher, nicht ein neben demjenigen von Art. 144 ZGB wahlweise zur Verfügung stehender sein könnte). Vielmehr muss in solchen Fällen der Gerichtsstand des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten auch für die zweite Klage massgebend bleiben, selbst wenn die Zusammenlegung der Prozesse gewisse praktische Vorteile böte. Für die Anfechtungsklage des Berufungsklägers ist also das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1958 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen.
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de
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Ungültigerklärung der Ehe; örtliche Zuständigkeit. Für die Klage, mit der ein Ehegatte die Ungültigerklärung der Ehe verlangt, ist der Richter am Wohnsitz dieses Ehegatten zuständig, selbst wenn anderwärts bereits eine Klage des andern Ehegatten auf Scheidung oder Trennung der Ehe hängig ist; in einem solchen Falle besteht (anders als wenn beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen) kein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs (Art. 136, 144 ZGB).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,061 |
84 II 497
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84 II 497
Sachverhalt ab Seite 497
Am 8. September 1955 reichte Frau M.-H. beim Bezirksgericht Werdenberg (Kanton St. Gallen), in dessen Amtskreis der eheliche Wohnsitz sich befand, Klage auf Scheidung ihrer am 1. Mai 1954 geschlossenen Ehe mit M. ein. Hierauf klagte M., der in Bünzen (Bezirk Muri, Kanton Aargau) heimatberechtigt ist, am 17. September 1955 beim Bezirksgericht Muri als dem Gericht seiner Heimat (Art. 8 NAG) auf Anfechtung der Ehelichkeit des von seiner Frau am 11. Oktober 1954 geborenen Kindes, welche Klage das Bundesgericht am 16. Mai 1957 gutgeheissen hat (BGE 83 II 171). Ausserdem erhob er am 30. November 1955 Klage auf Ungültigerklärung der Ehe wegen Irrtums und Betrugs, die er gestützt auf Art. 136 und 144 ZGB und die Behauptung, dass er nun in Bünzen wohne, ebenfalls beim Bezirksgericht Muri anbrachte. Nachdem dessen örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Eheanfechtungsklage erst- und zweitinstanzlich verneint worden war, weil er in Bünzen keinen Wohnsitz erworben habe, leitete M., der inzwischen in Kaiseraugst (Bezirk Rheinfelden Kanton Aargau) Wohnsitz genommen hatte, am 17. Dezember 1956 (innert der Nachfrist von Art. 139 OR) beim Bezirksgericht Rheinfelden neuerdings Klage auf Ungültigerklärung der Ehe ein. Die Ehefrau erhob die Einrede, auch das Bezirksgericht Rheinfelden sei örtlich nicht zuständig, weil für eine Klage auf Ungültigerklärung der Ehe das bereits mit der Scheidungsklage befasste Bezirksgericht Werdenberg mit Rücksicht auf den zwischen den beiden Klagen bestehenden Sachzusammenhang ausschliesslich zuständig sei. Das Bezirksgericht Rheinfelden wies diese Einrede am 25. September 1957 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau (I. Abteilung) hat sie dagegen am 20. Juni geschützt.
Das Bezirksgericht Werdenberg hatte zunächst beschlossen, den Scheidungsprozess bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe einzustellen, hob dann aber die Sistierung mit Beschluss vom 7. November 1957 auf Begehren von Frau M. wieder auf, wobei es in den Erwägungen u.a. bemerkte, M. hätte die Möglichkeit gehabt, der Scheidungsklage der Frau eine Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe gegenüberzustellen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der M. diesen Beschluss anzufechten suchte, trat das Bundesgericht am 25. Januar 1958 nicht ein. Am 17. April 1958 schied das Bezirksgericht Werdenberg die Ehe der Parteien und trat auf die vom Ehemann inzwischen vorsorglich erhobene Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe nicht ein, weil die Ungültigkeitsklage bereits im Kanton Aargau anhängig gemacht worden sei. Der Scheidungsprozess ist heute infolge Appellation des Ehemannes beim Kantonsgericht St. Gallen hängig.
Gegen den erwähnten Entscheid vom 20. Juni 1958, mit dem das aargauische Obergericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Rheinfelden zur Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe verneinte, hat M. rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, diese Zuständigkeit sei zu bejahen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 136 ZGB steht die Ungültigerklärung einer Ehe mit Hinsicht auf die Zuständigkeit des Richters und das Verfahren unter den gleichen Vorschriften wie die Scheidung. Für die Scheidung ist die Zuständigkeit des Richters in Art. 144 ZGB geregelt, der bestimmt, dass für die Klage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei. Also ist auch für die von einem Ehegatten angehobene Klage auf Ungültigerklärung der Ehe der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (wogegen Art. 144 nicht passt, wenn es sich um eine vom gesetzlichen Vertreter eingeleitete Anfechtungsklage im Sinne von Art. 128 ZGB oder um eine Klage auf Nichtigerklärung der Ehe handelt, die auf Grund des Art. 121 Abs. 1 ZGB von der zuständigen Behörde oder auf Grund des Art. 121 Abs. 2 ZGB nicht von einem Ehegatten, sondern von einer andern an der Nichtigerklärung interessierten Privatperson oder von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde erhoben wird; vgl. BGE 60 II 4E. 1a). Der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten ist im vorliegenden Falle das Bezirksgericht Rheinfelden.
2. Von der Regel des Art. 144 ZGB besteht nach der Rechtsprechung (BGE 80 II 99 /100 und dortige Hinweise) allerdings eine Ausnahme: Von dem Zeitpunkt an, da ein Ehegatte als erster eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gericht anhängig gemacht hat, ist dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Ehegatten ausschliesslich zuständig, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine (Wider-)Klage beim Forum der Vorklage angewiesen. Diese Rechtsprechung stützt sich im wesentlichen auf die Erwägung, das materielle Scheidungsrecht schaffe zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Ehegatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt; eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren sei nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden (BGE 80 II 99). In der Tat sind in den Fällen, wo beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen, die vom einen und andern Teil sei es zur Begründung des eigenen, sei es zur Abwehr des gegnerischen Begehrens geltend gemachten Tatsachen meist derart miteinander verflochten und hängen die durch die beidseitigen Begehren aufgeworfenen Rechtsfragen so eng zusammen, dass es nicht möglich ist, das eine Begehren ohne das andere richtig zu beurteilen. Würden die beidseitigen Begehren getrennt behandelt, so könnte es zudem geschehen, dass über das eine vor der Beurteilung des andern ein rechtskräftiges Urteil zustande käme, was dann, wenn dieses auf Scheidung lauten würde, zur Folge hätte, dass der andere Teil seinen Scheidungsanspruch nicht weiterverfolgen könnte, da eine bereits rechtskräftig geschiedene Ehe nicht nochmals geschieden werden kann. Auch ist richtig, dass bei gesonderter Behandlung der beiden Begehren widersprechende Urteile ergehen könnten, von denen man nicht ohne weiteres sähe, welches massgebend sei. Der Widerspruch wäre mindestens dann kaum lösbar, wenn zwei im Dispositiv verschiedene Urteile gleichzeitig rechtskräftig würden oder wenn zwei in den tatsächlichen Feststellungen voneinander abweichende Urteile nebeneinander an ein nur zu ihrer rechtlichen Überprüfung befugtes oberes Gericht weitergezogen würden. Also ist mit guten Gründen angenommen worden, dass für die Scheidungs- oder Trennungsklage des bereits mit einer solchen Klage belangten Ehegatten beim Gericht der Vorklage der ausschliessliche Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe.
Diese Erwägungen gelten jedoch nicht auch für den Fall, dass der eine Ehegatte auf Scheidung oder Trennung und der andere auf Ungültigerklärung der Ehe klagt (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es sich verhalte, wenn beide Ehegatten die Ungültigerklärung verlangen).
Grundlage einer Klage auf Scheidung oder Trennung bilden Tatsachen, die nach der Eheschliessung eingetreten sind, Grundlage einer Klage auf Ungültigerklärung solche, die damals schon vorhanden waren. Voreheliche Tatsachen kommen bei Beurteilung einer Scheidungs- oder Trennungsklage nur insoweit in Betracht, als sie sich in der Ehe ausgewirkt haben (vgl. z.B.BGE 33 II 221E. 5 und Urteil vom 2. Juli 1913 i.S. Kägi, Praxis 2 Nr. 185), und nach der Heirat eingetretene Umstände können zur Begründung einer Klage auf Ungültigerklärung nichts beitragen, sondern höchstens in ganz bestimmten vereinzelten Fällen zum Verlust der Klage führen (vgl. Art. 122 ZGB;BGE 54 II 354ff.; EGGER N. 10 zu Art. 124 ZGB, N. 19 der Vorbemerkungen zum Titel über die Ehescheidung, S. 112). Der mit einer Klage auf Ungültigerklärung befasste Richter und der Scheidungs- oder Trennungsrichter haben es also mit voneinander wesentlich verschiedenen Tatbeständen zu tun. Aber auch die rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen die Tatsachen in beiden Prozessen gewürdigt werden müssen, sind durchaus verschieden. Unter diesen Umständen lässt sich hier anders als beim Zusammentreffen zweier Scheidungs- oder Trennungsklagen nicht sagen, eine sachgemässe Behandlung der beiden Klagen sei nur gewährleistet, wenn für beide der gleiche Richter zuständig ist.
Ebensowenig ist zu befürchten, dass bei getrennter Behandlung der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen und der Klage auf Ungültigerklärung des andern Ehegatten Urteile zustandekommen könnten, die in einem unlösbaren Widerspruch stünden. Sind eine Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und eine Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung gleichzeitig hängig, so ist der Scheidungs- oder Trennungsprozess vernünftigerweise bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ungültigkeitsprozesses einzustellen, da die Scheidung oder Trennung eine gültige Ehe voraussetzt und die Ungültigkeitsklage auf die Beseitigung dieser Voraussetzung abzielt, so dass der Ausgang des zweiten Prozesses für den ersten präjudiziell ist. Wird die Ehe ungültig erklärt, so wird die Scheidungs- oder Trennungsklage dadurch gegenstandslos. Erginge gleichwohl noch ein Scheidungs- oder Trennungsurteil, so wäre es als schlechthin nichtig anzusehen und von den Vollstreckungs- und Zivilstandsbehörden demgemäss einfach unbeachtet zu lassen. In diesem - übrigens wenig wahrscheinlichen - Falle wäre also ohne weiteres klar, welches Urteil massgebend sei. Ähnlich liessen sich aber auch die Widersprüche beheben, die entstehen könnten, wenn die sich aufdrängende Einstellung des Scheidungs- oder Trennungsprozesses bis zur Erledigung des Ungültigkeitsprozesses aus irgendeinem Grunde unterbliebe. Sollten in einem solchen Falle ein die Scheidung oder Trennung aussprechendes und ein auf Ungültigerklärung lautendes Urteil gleichzeitig in formelle Rechtskraft erwachsen, so käme dem zweiten vor dem ersten der Vorrang zu. Ein vor Erledigung des Ungültigkeitsprozesses ergehendes Trennungsurteil würde kein Problem schaffen. Würde aber die Ehe geschieden, bevor eine Klage des andern Ehegatten auf Nichtigerklärung der Ehe im Sinne von Art. 120 ff. ZGB beurteilt wäre, so könnte der Nichtigkeitsprozess dennoch fortgeführt werden, da gemäss Art.122 Abs. 1 ZGB nach Auflösung der Ehe die Nichtigkeit zwar nicht mehr von Amtes wegen verfolgt wird, aber immer noch jedermann, der ein Interesse hat, also auch ein Ehegatte, die Nichtigerklärung verlangen kann. Würde die Ehe daraufhin nichtig erklärt, so fiele das vorher ergangene Scheidungsurteil ohne weiteres dahin. Ob für die Anfechtung der Ehe gemäss Art. 123 ff. ZGB in dieser Hinsicht das gleiche gelte wie für die Nichtigerklärung, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich annehmen wollte, nach Scheidung der Ehe könne eine Anfechtungsklage nicht mehr angehoben werden (so EGGER N. 1 zu Art. 127 ZGB) und sei es (anders als gemäss Art. 135 Abs. 2 ZGB bei Auflösung der Ehe durch den Tod) sogar unzulässig, einen bereits eingeleiteten Anfechtungsprozess weiterzuführen, so ergäben sich aus der getrennten Behandlung der beiden Prozesse keine unlösbaren Konflikte. Vielmehr wäre in diesem Falle anzunehmen, der Anfechtungsprozess werde durch eine vor seiner Erledigung rechtskräftig ausgesprochene Scheidung gegenstandslos und ein trotzdem noch ergehendes Urteil auf Gutheissung der Anfechtungsklage bleibe ohne Wirkung. Stünde die Scheidung der Weiterführung eines bereits eingeleiteten Anfechtungsprozesses entgegen, so wäre im übrigen die Einstellung des Scheidungsprozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des Anfechtungsprozesses nicht bloss ein Gebot der praktischen Vernunft, sondern wäre ernstlich zu erwägen, ob sich ein ohne Rücksicht auf die Hängigkeit einer Anfechtungsklage erlassenes Scheidungsurteil mit der Begründung als bundesrechtswidrig anfechten liesse, dass ein bereits durch Klage geltend gemachtes Anfechtungsrecht nicht durch Vorwegbehandlung der Scheidungsklage vereitelt werden dürfe.
Während gegenseitige Klagen auf Scheidung oder Trennung unlösbar zusammenhängen, entstehen also aus der gesonderten Behandlung einer Klage auf Scheidung oder Trennung und einer Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung keine schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten. Daher rechtfertigt es sich nicht, für eine Klage auf Ungültigerklärung, die der auf Scheidung oder Trennung beklagte Ehegatte anhebt, oder für den umgekehrten Fall in Abweichung von der gesetzlichen Regelung (die keine dem § 616 der deutschen ZPO entsprechende Vorschrift enthält; vgl. hiezu L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1931 S. 566 Ziff. 4, 7. Aufl. 1956 S. 774 Ziff. 3 a) den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort der Vorklage einzuführen (der übrigens, wenn gegeben, entgegen der vom Bezirrksgericht Werdenberg mindestens implicite bekundeten Auffassung nur ein ausschliesslicher, nicht ein neben demjenigen von Art. 144 ZGB wahlweise zur Verfügung stehender sein könnte). Vielmehr muss in solchen Fällen der Gerichtsstand des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten auch für die zweite Klage massgebend bleiben, selbst wenn die Zusammenlegung der Prozesse gewisse praktische Vorteile böte. Für die Anfechtungsklage des Berufungsklägers ist also das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1958 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen.
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Nullité de mariage; compétence territoriale. Le for de l'action en nullité de mariage est le domicile de l'époux demandeur, même si le conjoint a déjà introduit ailleurs une demande en divorce ou en séparation; il n'y a pas, dans un tel cas, un for de la connexité comme lorsque deux conjoints demandent le divorce ou la séparation (art. 136, 144 CC).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 497
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84 II 497
Sachverhalt ab Seite 497
Am 8. September 1955 reichte Frau M.-H. beim Bezirksgericht Werdenberg (Kanton St. Gallen), in dessen Amtskreis der eheliche Wohnsitz sich befand, Klage auf Scheidung ihrer am 1. Mai 1954 geschlossenen Ehe mit M. ein. Hierauf klagte M., der in Bünzen (Bezirk Muri, Kanton Aargau) heimatberechtigt ist, am 17. September 1955 beim Bezirksgericht Muri als dem Gericht seiner Heimat (Art. 8 NAG) auf Anfechtung der Ehelichkeit des von seiner Frau am 11. Oktober 1954 geborenen Kindes, welche Klage das Bundesgericht am 16. Mai 1957 gutgeheissen hat (BGE 83 II 171). Ausserdem erhob er am 30. November 1955 Klage auf Ungültigerklärung der Ehe wegen Irrtums und Betrugs, die er gestützt auf Art. 136 und 144 ZGB und die Behauptung, dass er nun in Bünzen wohne, ebenfalls beim Bezirksgericht Muri anbrachte. Nachdem dessen örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Eheanfechtungsklage erst- und zweitinstanzlich verneint worden war, weil er in Bünzen keinen Wohnsitz erworben habe, leitete M., der inzwischen in Kaiseraugst (Bezirk Rheinfelden Kanton Aargau) Wohnsitz genommen hatte, am 17. Dezember 1956 (innert der Nachfrist von Art. 139 OR) beim Bezirksgericht Rheinfelden neuerdings Klage auf Ungültigerklärung der Ehe ein. Die Ehefrau erhob die Einrede, auch das Bezirksgericht Rheinfelden sei örtlich nicht zuständig, weil für eine Klage auf Ungültigerklärung der Ehe das bereits mit der Scheidungsklage befasste Bezirksgericht Werdenberg mit Rücksicht auf den zwischen den beiden Klagen bestehenden Sachzusammenhang ausschliesslich zuständig sei. Das Bezirksgericht Rheinfelden wies diese Einrede am 25. September 1957 ab. Das Obergericht des Kantons Aargau (I. Abteilung) hat sie dagegen am 20. Juni geschützt.
Das Bezirksgericht Werdenberg hatte zunächst beschlossen, den Scheidungsprozess bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe einzustellen, hob dann aber die Sistierung mit Beschluss vom 7. November 1957 auf Begehren von Frau M. wieder auf, wobei es in den Erwägungen u.a. bemerkte, M. hätte die Möglichkeit gehabt, der Scheidungsklage der Frau eine Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe gegenüberzustellen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der M. diesen Beschluss anzufechten suchte, trat das Bundesgericht am 25. Januar 1958 nicht ein. Am 17. April 1958 schied das Bezirksgericht Werdenberg die Ehe der Parteien und trat auf die vom Ehemann inzwischen vorsorglich erhobene Widerklage auf Ungültigerklärung der Ehe nicht ein, weil die Ungültigkeitsklage bereits im Kanton Aargau anhängig gemacht worden sei. Der Scheidungsprozess ist heute infolge Appellation des Ehemannes beim Kantonsgericht St. Gallen hängig.
Gegen den erwähnten Entscheid vom 20. Juni 1958, mit dem das aargauische Obergericht die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Rheinfelden zur Beurteilung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe verneinte, hat M. rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, diese Zuständigkeit sei zu bejahen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 136 ZGB steht die Ungültigerklärung einer Ehe mit Hinsicht auf die Zuständigkeit des Richters und das Verfahren unter den gleichen Vorschriften wie die Scheidung. Für die Scheidung ist die Zuständigkeit des Richters in Art. 144 ZGB geregelt, der bestimmt, dass für die Klage der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei. Also ist auch für die von einem Ehegatten angehobene Klage auf Ungültigerklärung der Ehe der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (wogegen Art. 144 nicht passt, wenn es sich um eine vom gesetzlichen Vertreter eingeleitete Anfechtungsklage im Sinne von Art. 128 ZGB oder um eine Klage auf Nichtigerklärung der Ehe handelt, die auf Grund des Art. 121 Abs. 1 ZGB von der zuständigen Behörde oder auf Grund des Art. 121 Abs. 2 ZGB nicht von einem Ehegatten, sondern von einer andern an der Nichtigerklärung interessierten Privatperson oder von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde erhoben wird; vgl. BGE 60 II 4E. 1a). Der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten ist im vorliegenden Falle das Bezirksgericht Rheinfelden.
2. Von der Regel des Art. 144 ZGB besteht nach der Rechtsprechung (BGE 80 II 99 /100 und dortige Hinweise) allerdings eine Ausnahme: Von dem Zeitpunkt an, da ein Ehegatte als erster eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gericht anhängig gemacht hat, ist dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Ehegatten ausschliesslich zuständig, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine (Wider-)Klage beim Forum der Vorklage angewiesen. Diese Rechtsprechung stützt sich im wesentlichen auf die Erwägung, das materielle Scheidungsrecht schaffe zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Ehegatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt; eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren sei nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden (BGE 80 II 99). In der Tat sind in den Fällen, wo beide Ehegatten die Scheidung oder Trennung verlangen, die vom einen und andern Teil sei es zur Begründung des eigenen, sei es zur Abwehr des gegnerischen Begehrens geltend gemachten Tatsachen meist derart miteinander verflochten und hängen die durch die beidseitigen Begehren aufgeworfenen Rechtsfragen so eng zusammen, dass es nicht möglich ist, das eine Begehren ohne das andere richtig zu beurteilen. Würden die beidseitigen Begehren getrennt behandelt, so könnte es zudem geschehen, dass über das eine vor der Beurteilung des andern ein rechtskräftiges Urteil zustande käme, was dann, wenn dieses auf Scheidung lauten würde, zur Folge hätte, dass der andere Teil seinen Scheidungsanspruch nicht weiterverfolgen könnte, da eine bereits rechtskräftig geschiedene Ehe nicht nochmals geschieden werden kann. Auch ist richtig, dass bei gesonderter Behandlung der beiden Begehren widersprechende Urteile ergehen könnten, von denen man nicht ohne weiteres sähe, welches massgebend sei. Der Widerspruch wäre mindestens dann kaum lösbar, wenn zwei im Dispositiv verschiedene Urteile gleichzeitig rechtskräftig würden oder wenn zwei in den tatsächlichen Feststellungen voneinander abweichende Urteile nebeneinander an ein nur zu ihrer rechtlichen Überprüfung befugtes oberes Gericht weitergezogen würden. Also ist mit guten Gründen angenommen worden, dass für die Scheidungs- oder Trennungsklage des bereits mit einer solchen Klage belangten Ehegatten beim Gericht der Vorklage der ausschliessliche Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe.
Diese Erwägungen gelten jedoch nicht auch für den Fall, dass der eine Ehegatte auf Scheidung oder Trennung und der andere auf Ungültigerklärung der Ehe klagt (während im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben kann, wie es sich verhalte, wenn beide Ehegatten die Ungültigerklärung verlangen).
Grundlage einer Klage auf Scheidung oder Trennung bilden Tatsachen, die nach der Eheschliessung eingetreten sind, Grundlage einer Klage auf Ungültigerklärung solche, die damals schon vorhanden waren. Voreheliche Tatsachen kommen bei Beurteilung einer Scheidungs- oder Trennungsklage nur insoweit in Betracht, als sie sich in der Ehe ausgewirkt haben (vgl. z.B.BGE 33 II 221E. 5 und Urteil vom 2. Juli 1913 i.S. Kägi, Praxis 2 Nr. 185), und nach der Heirat eingetretene Umstände können zur Begründung einer Klage auf Ungültigerklärung nichts beitragen, sondern höchstens in ganz bestimmten vereinzelten Fällen zum Verlust der Klage führen (vgl. Art. 122 ZGB;BGE 54 II 354ff.; EGGER N. 10 zu Art. 124 ZGB, N. 19 der Vorbemerkungen zum Titel über die Ehescheidung, S. 112). Der mit einer Klage auf Ungültigerklärung befasste Richter und der Scheidungs- oder Trennungsrichter haben es also mit voneinander wesentlich verschiedenen Tatbeständen zu tun. Aber auch die rechtlichen Gesichtspunkte, unter denen die Tatsachen in beiden Prozessen gewürdigt werden müssen, sind durchaus verschieden. Unter diesen Umständen lässt sich hier anders als beim Zusammentreffen zweier Scheidungs- oder Trennungsklagen nicht sagen, eine sachgemässe Behandlung der beiden Klagen sei nur gewährleistet, wenn für beide der gleiche Richter zuständig ist.
Ebensowenig ist zu befürchten, dass bei getrennter Behandlung der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen und der Klage auf Ungültigerklärung des andern Ehegatten Urteile zustandekommen könnten, die in einem unlösbaren Widerspruch stünden. Sind eine Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Ehegatten und eine Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung gleichzeitig hängig, so ist der Scheidungs- oder Trennungsprozess vernünftigerweise bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ungültigkeitsprozesses einzustellen, da die Scheidung oder Trennung eine gültige Ehe voraussetzt und die Ungültigkeitsklage auf die Beseitigung dieser Voraussetzung abzielt, so dass der Ausgang des zweiten Prozesses für den ersten präjudiziell ist. Wird die Ehe ungültig erklärt, so wird die Scheidungs- oder Trennungsklage dadurch gegenstandslos. Erginge gleichwohl noch ein Scheidungs- oder Trennungsurteil, so wäre es als schlechthin nichtig anzusehen und von den Vollstreckungs- und Zivilstandsbehörden demgemäss einfach unbeachtet zu lassen. In diesem - übrigens wenig wahrscheinlichen - Falle wäre also ohne weiteres klar, welches Urteil massgebend sei. Ähnlich liessen sich aber auch die Widersprüche beheben, die entstehen könnten, wenn die sich aufdrängende Einstellung des Scheidungs- oder Trennungsprozesses bis zur Erledigung des Ungültigkeitsprozesses aus irgendeinem Grunde unterbliebe. Sollten in einem solchen Falle ein die Scheidung oder Trennung aussprechendes und ein auf Ungültigerklärung lautendes Urteil gleichzeitig in formelle Rechtskraft erwachsen, so käme dem zweiten vor dem ersten der Vorrang zu. Ein vor Erledigung des Ungültigkeitsprozesses ergehendes Trennungsurteil würde kein Problem schaffen. Würde aber die Ehe geschieden, bevor eine Klage des andern Ehegatten auf Nichtigerklärung der Ehe im Sinne von Art. 120 ff. ZGB beurteilt wäre, so könnte der Nichtigkeitsprozess dennoch fortgeführt werden, da gemäss Art.122 Abs. 1 ZGB nach Auflösung der Ehe die Nichtigkeit zwar nicht mehr von Amtes wegen verfolgt wird, aber immer noch jedermann, der ein Interesse hat, also auch ein Ehegatte, die Nichtigerklärung verlangen kann. Würde die Ehe daraufhin nichtig erklärt, so fiele das vorher ergangene Scheidungsurteil ohne weiteres dahin. Ob für die Anfechtung der Ehe gemäss Art. 123 ff. ZGB in dieser Hinsicht das gleiche gelte wie für die Nichtigerklärung, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich annehmen wollte, nach Scheidung der Ehe könne eine Anfechtungsklage nicht mehr angehoben werden (so EGGER N. 1 zu Art. 127 ZGB) und sei es (anders als gemäss Art. 135 Abs. 2 ZGB bei Auflösung der Ehe durch den Tod) sogar unzulässig, einen bereits eingeleiteten Anfechtungsprozess weiterzuführen, so ergäben sich aus der getrennten Behandlung der beiden Prozesse keine unlösbaren Konflikte. Vielmehr wäre in diesem Falle anzunehmen, der Anfechtungsprozess werde durch eine vor seiner Erledigung rechtskräftig ausgesprochene Scheidung gegenstandslos und ein trotzdem noch ergehendes Urteil auf Gutheissung der Anfechtungsklage bleibe ohne Wirkung. Stünde die Scheidung der Weiterführung eines bereits eingeleiteten Anfechtungsprozesses entgegen, so wäre im übrigen die Einstellung des Scheidungsprozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des Anfechtungsprozesses nicht bloss ein Gebot der praktischen Vernunft, sondern wäre ernstlich zu erwägen, ob sich ein ohne Rücksicht auf die Hängigkeit einer Anfechtungsklage erlassenes Scheidungsurteil mit der Begründung als bundesrechtswidrig anfechten liesse, dass ein bereits durch Klage geltend gemachtes Anfechtungsrecht nicht durch Vorwegbehandlung der Scheidungsklage vereitelt werden dürfe.
Während gegenseitige Klagen auf Scheidung oder Trennung unlösbar zusammenhängen, entstehen also aus der gesonderten Behandlung einer Klage auf Scheidung oder Trennung und einer Klage des andern Ehegatten auf Ungültigerklärung keine schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten. Daher rechtfertigt es sich nicht, für eine Klage auf Ungültigerklärung, die der auf Scheidung oder Trennung beklagte Ehegatte anhebt, oder für den umgekehrten Fall in Abweichung von der gesetzlichen Regelung (die keine dem § 616 der deutschen ZPO entsprechende Vorschrift enthält; vgl. hiezu L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1931 S. 566 Ziff. 4, 7. Aufl. 1956 S. 774 Ziff. 3 a) den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs am Ort der Vorklage einzuführen (der übrigens, wenn gegeben, entgegen der vom Bezirrksgericht Werdenberg mindestens implicite bekundeten Auffassung nur ein ausschliesslicher, nicht ein neben demjenigen von Art. 144 ZGB wahlweise zur Verfügung stehender sein könnte). Vielmehr muss in solchen Fällen der Gerichtsstand des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten auch für die zweite Klage massgebend bleiben, selbst wenn die Zusammenlegung der Prozesse gewisse praktische Vorteile böte. Für die Anfechtungsklage des Berufungsklägers ist also das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 20. Juni 1958 aufgehoben und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen.
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de
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Nullità del matrimonio; competenza territoriale. Il foro dell'azione per nullità del matrimonio è il domicilio del coniuge attore, anche se l'altro coniuge ha già presentato altrove una istanza di divorzio o di separazione; in tal caso non vi è un foro della connessione a differenza di quel che è ammesso quando i due coniugi chiedono il divorzio o la separazione (art. 136, 144 CC).
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84 II 50
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84 II 50
Erwägungen ab Seite 51
Auf dem Landwirtschaftsgut des M. Schnyder in Müllheim war am 5. Oktober 1953 in einem offenen Schopfe die fahrbare, elektrisch betriebene 12-PS-Dreschmaschine der Beklagten aufgestellt. Die Stromzufuhr erfolgte durch das auf der Kabelrolle der Maschine befindliche 3 cm dicke Kabel, das durch ein Verlängerungskabel am Freileitungsnetz auf der Strasse angeschlossen war. Im Verlauf der Drescharbeit geriet das am Boden liegende Kabel unter den an der Hinterseite des Wagenkastens befindlichen Sackheber und wurde an der Isolation beschädigt, so dass die Eisenteile des Sackhebers unter Strom gerieten und der den Heber bedienende Sohn Schnyder getötet wurde.
Über das für die Haftpflicht anwendbare Recht führt das Bundesgericht aus:
Die Parteien sind heute darüber einig, dass die Vorinstanzen die Frage der Haftbarkeit mit Recht nach dem Elektrizitätsgesetz beurteilt haben. Dieser Ausgangspunkt des anwendbaren Rechts ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG; BGE 81 II 561). Die Anwendbarkeit der Haftpflichtbestimmungen des ElG kann jedoch keinem Zweifel unterliegen. Nach Art. 41 ElG finden diese keine Anwendung auf elektrische Hausinstallationen. Solche sind nach Art. 16 ElG elektrische Einrichtungen "in Häusern, Nebengebäuden und andern zugehörigen Räumen" mit den zulässigen Spannungen, sowie, nach Art. 118 Abs. 1 lit. c der Starkstromverordnung, ortsveränderliche und provisorische Anlagen, die an Anlagen gemäss lit. a und b angeschlossen werden. Die fahrbare Dreschmaschine der Beklagten ist zwar eine ortsveränderliche Anlage, aber sie war nicht an eine Hausinstallation gemäss lit. a und b, sondern direkt an die Freileitung angeschlossen. Weiter stellt Art. 118 Abs. 2 Starkstrom-VO den Hausinstallationen gleich "an Niederspannungsnetze angeschlossene Stromverbrauchsanlagen im Freien, in landwirtschaftlichen Betrieben, auf Bau- und Werkplätzen, in Bergwerken, Schaubuden und dergleichen". Hierunter würde die Wanderdreschmaschine trotz Anschluss an die öffentliche Freileitung offenbar fallen. Mit Bezug auf die Haftpflicht hat jedoch das Bundesgericht dieser den Begriff der Hausinstallation im Sinne des ElG (Art. 13 Abs. 2, 16, 41) erweiternden Bestimmung die Anwendung versagt (BGE 63 II 114ff.). Wie dort ausgeführt wurde, trifft die ratio legis der Exemption der Hausinstallationen im engern Sinne (Art. 16 ElG) von der Kausalhaftung auf die ihnen gleichgestellten Einzelanlagen auf eigenem Grund und Boden zu, nicht aber auf Stromverbrauchsanlagen im Freien und in landwirtschaftlichen Betrieben schlechthin, selbst wenn eine solche nicht stationäre Anlage gerade auf dem eigenen Boden des Verunfallten aufgestellt ist. Die Anlage der Beklagten untersteht mithin der Kausalhaftpflicht gemäss ElG.
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Elektrizitätshaftpflicht. Tödlicher Unfall an einer fahrbaren, an der Freileitung auf der Strasse angeschlossenen elektrischen Dreschmaschine: die Haftpflicht beurteilt sich nach dem ElG (Art. 16, 27 ff., 41 ElG; die Ausnahmebestimmung Art. 118 StarkstromVo ist nicht anwendbar).
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Erwägungen ab Seite 51
Auf dem Landwirtschaftsgut des M. Schnyder in Müllheim war am 5. Oktober 1953 in einem offenen Schopfe die fahrbare, elektrisch betriebene 12-PS-Dreschmaschine der Beklagten aufgestellt. Die Stromzufuhr erfolgte durch das auf der Kabelrolle der Maschine befindliche 3 cm dicke Kabel, das durch ein Verlängerungskabel am Freileitungsnetz auf der Strasse angeschlossen war. Im Verlauf der Drescharbeit geriet das am Boden liegende Kabel unter den an der Hinterseite des Wagenkastens befindlichen Sackheber und wurde an der Isolation beschädigt, so dass die Eisenteile des Sackhebers unter Strom gerieten und der den Heber bedienende Sohn Schnyder getötet wurde.
Über das für die Haftpflicht anwendbare Recht führt das Bundesgericht aus:
Die Parteien sind heute darüber einig, dass die Vorinstanzen die Frage der Haftbarkeit mit Recht nach dem Elektrizitätsgesetz beurteilt haben. Dieser Ausgangspunkt des anwendbaren Rechts ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG; BGE 81 II 561). Die Anwendbarkeit der Haftpflichtbestimmungen des ElG kann jedoch keinem Zweifel unterliegen. Nach Art. 41 ElG finden diese keine Anwendung auf elektrische Hausinstallationen. Solche sind nach Art. 16 ElG elektrische Einrichtungen "in Häusern, Nebengebäuden und andern zugehörigen Räumen" mit den zulässigen Spannungen, sowie, nach Art. 118 Abs. 1 lit. c der Starkstromverordnung, ortsveränderliche und provisorische Anlagen, die an Anlagen gemäss lit. a und b angeschlossen werden. Die fahrbare Dreschmaschine der Beklagten ist zwar eine ortsveränderliche Anlage, aber sie war nicht an eine Hausinstallation gemäss lit. a und b, sondern direkt an die Freileitung angeschlossen. Weiter stellt Art. 118 Abs. 2 Starkstrom-VO den Hausinstallationen gleich "an Niederspannungsnetze angeschlossene Stromverbrauchsanlagen im Freien, in landwirtschaftlichen Betrieben, auf Bau- und Werkplätzen, in Bergwerken, Schaubuden und dergleichen". Hierunter würde die Wanderdreschmaschine trotz Anschluss an die öffentliche Freileitung offenbar fallen. Mit Bezug auf die Haftpflicht hat jedoch das Bundesgericht dieser den Begriff der Hausinstallation im Sinne des ElG (Art. 13 Abs. 2, 16, 41) erweiternden Bestimmung die Anwendung versagt (BGE 63 II 114ff.). Wie dort ausgeführt wurde, trifft die ratio legis der Exemption der Hausinstallationen im engern Sinne (Art. 16 ElG) von der Kausalhaftung auf die ihnen gleichgestellten Einzelanlagen auf eigenem Grund und Boden zu, nicht aber auf Stromverbrauchsanlagen im Freien und in landwirtschaftlichen Betrieben schlechthin, selbst wenn eine solche nicht stationäre Anlage gerade auf dem eigenen Boden des Verunfallten aufgestellt ist. Die Anlage der Beklagten untersteht mithin der Kausalhaftpflicht gemäss ElG.
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Responsabilité à raison de l'exploitation d'une installation électrique. Accident mortel provoqué par une machine à battre le blé ambulante reliée à la ligne établie en plein air sur la voie publique: la responsabilité est régie par la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (art. 16, 27 ss., 41); l'art. 118 de l'ordonnance sur l'établissement, l'exploitation et l'entretien des installations électriques à fort courant, qui prévoit des exceptions, n'est pas applicable.
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Erwägungen ab Seite 51
Auf dem Landwirtschaftsgut des M. Schnyder in Müllheim war am 5. Oktober 1953 in einem offenen Schopfe die fahrbare, elektrisch betriebene 12-PS-Dreschmaschine der Beklagten aufgestellt. Die Stromzufuhr erfolgte durch das auf der Kabelrolle der Maschine befindliche 3 cm dicke Kabel, das durch ein Verlängerungskabel am Freileitungsnetz auf der Strasse angeschlossen war. Im Verlauf der Drescharbeit geriet das am Boden liegende Kabel unter den an der Hinterseite des Wagenkastens befindlichen Sackheber und wurde an der Isolation beschädigt, so dass die Eisenteile des Sackhebers unter Strom gerieten und der den Heber bedienende Sohn Schnyder getötet wurde.
Über das für die Haftpflicht anwendbare Recht führt das Bundesgericht aus:
Die Parteien sind heute darüber einig, dass die Vorinstanzen die Frage der Haftbarkeit mit Recht nach dem Elektrizitätsgesetz beurteilt haben. Dieser Ausgangspunkt des anwendbaren Rechts ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen; es ist an die von den Parteien vorgebrachte rechtliche Begründung nicht gebunden und in Bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG; BGE 81 II 561). Die Anwendbarkeit der Haftpflichtbestimmungen des ElG kann jedoch keinem Zweifel unterliegen. Nach Art. 41 ElG finden diese keine Anwendung auf elektrische Hausinstallationen. Solche sind nach Art. 16 ElG elektrische Einrichtungen "in Häusern, Nebengebäuden und andern zugehörigen Räumen" mit den zulässigen Spannungen, sowie, nach Art. 118 Abs. 1 lit. c der Starkstromverordnung, ortsveränderliche und provisorische Anlagen, die an Anlagen gemäss lit. a und b angeschlossen werden. Die fahrbare Dreschmaschine der Beklagten ist zwar eine ortsveränderliche Anlage, aber sie war nicht an eine Hausinstallation gemäss lit. a und b, sondern direkt an die Freileitung angeschlossen. Weiter stellt Art. 118 Abs. 2 Starkstrom-VO den Hausinstallationen gleich "an Niederspannungsnetze angeschlossene Stromverbrauchsanlagen im Freien, in landwirtschaftlichen Betrieben, auf Bau- und Werkplätzen, in Bergwerken, Schaubuden und dergleichen". Hierunter würde die Wanderdreschmaschine trotz Anschluss an die öffentliche Freileitung offenbar fallen. Mit Bezug auf die Haftpflicht hat jedoch das Bundesgericht dieser den Begriff der Hausinstallation im Sinne des ElG (Art. 13 Abs. 2, 16, 41) erweiternden Bestimmung die Anwendung versagt (BGE 63 II 114ff.). Wie dort ausgeführt wurde, trifft die ratio legis der Exemption der Hausinstallationen im engern Sinne (Art. 16 ElG) von der Kausalhaftung auf die ihnen gleichgestellten Einzelanlagen auf eigenem Grund und Boden zu, nicht aber auf Stromverbrauchsanlagen im Freien und in landwirtschaftlichen Betrieben schlechthin, selbst wenn eine solche nicht stationäre Anlage gerade auf dem eigenen Boden des Verunfallten aufgestellt ist. Die Anlage der Beklagten untersteht mithin der Kausalhaftpflicht gemäss ElG.
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Responsabilità per l'esercizio di impianti elettrici. Infortunio mortale cagionato da una trebbiatrice elettrica mobile, allacciata a una hnea aerea sulla via pubblica: la responsabilità è valutata conformemente alla LIE (art. 16, 27 sgg., 41); l'art. 118 dell'ordinanza concernente l'esecuzione, l'esercizio e la manutenzione degli impianti elettrici a corrente forte che prevede eccezioni, non è applicabile.
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84 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
A.- Die am 13. April 1955 in Zürich gestorbene Frau M., die von ihrem ersten Ehemann geschieden worden war und ihren zweiten und dritten Ehemann durch den Tod verloren hatte, hinterliess als gesetzliche Erben ihre beiden Söhne aus erster Ehe: Walter E. in Zürich, geb. 1905, und Heinrich B., geb. 1906, der im Jahre 1916 von den Eheleuten B. adoptiert worden war und seit 20-30 Jahren im Ausland lebt.
Am 1. September 1955 reichte Walter E., der bei der amtlichen Inventarisation das Vorhandensein eines Testaments verneint hatte, der zuständigen Behörde zur Eröffnung als Testament ein angeblich erst jetzt aufgefundenes Handschreiben der Erblasserin aus der Zeit ihrer ersten Witwenschaft mit folgendem Wortlaut ein:
"Gleichzeitig bestätige ich dass mein Sohn Walter E. mein alleiniger Erbe ist.
Mein Guthaben liegt im Tresor der Kreditanstalt Rathausplatz.
(Unterschrift)
Zürich 12. Febr. 42."
Der obere Teil des Blattes, auf das dieser Text geschrieben wurde, ist abgetrennt worden und liegt nicht vor, und zwar muss diese Abtrennung nach der Niederschrift erfolgt sein, da bei den auf der ersten Zeile stehenden Buchstaben die Oberlängen zum Teil abgeschnitten sind. Unterhalb der Unterschrift der Erblasserin befand sich die (auf den vorliegenden Photokopien nur schwach sichtbare) Unterschrift Walter E.s, die ausradiert worden zu sein scheint. In dem durch eine Anzeige Heinrich B.s veranlassten, durch Einstellung erledigten Strafverfahren wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Unterdrückung von Urkunden erklärte Walter E., er habe dieses Schriftstück, von dem er zu Lebzeiten seiner Mutter keine Kenntnis gehabt habe, kurz vor der Einsendung an die Behörde bei andern Briefschaften der Mutter in einem Körbchen gefunden. In der Folge gab er zu, dass ihm die Erblasserin gesagt habe, sie habe ein Testament errichtet, und schliesslich gestand er sogar, die fragliche Urkunde sei schon von Anfang an in seinem Besitz gewesen; er habe sie immer aufbewahrt; sie sei nicht erst nach dem Tode der Mutter in seine Hände gekommen.
In dem in dieser Urkunde erwähnten Tresorfach bei der Depositenkasse Rathausplatz der Schweiz. Kreditanstalt, für dessen Öffnung Walter E. eine über den Tod der Erblasserin hinaus gültige Vollmacht, aber bis dahin keinen Schlüssel besass und dessen Vorhandensein er bei der Inventarisation verheimlichte, lagen, wie sich im Strafverfahren ergab, zu Lebzeiten der Erblasserin das auf deren Namen lautende Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. mit einem Guthaben von Fr. 5000.-- und fünf Sparhefte auf den Namen Walter E.s mit Guthaben von zusammen Fr. 50'000.--.
B.- Am 12. April 1956 leitete Heinrich B. gegen Walter E. beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit Begehren, die (zusammengefasst) lauten:
1. die vom Beklagten vorgelegte Verfügung sei als nichtig zu erklären, eventuell so weit herabzusetzen, dass dem Kläger die gesetzliche Pflichtteilsquote von 3/8 des gesamten Nachlasses ausgerichtet werden könne,
2. die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte seien als Gegenstand "unerlaubter Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB" zu betrachten; diese Zuwendungen seien so weit herabzusetzen, dass dem Kläger "die gesetzliche, eventuell die Pflichtteilsquote" ausgerichtet werden könne,
3. das Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. sei als Bestandteil des Nachlasses zu erklären, eventuell wie die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte als Gegenstand einer herabzusetzenden Zuwendung zu betrachten.
Der Beklagte anerkannte, dass der Kläger auf den Pflichtteil Anspruch habe und dass das Sparheft Nr. 25411 zum Nachlass gehöre. Im übrigen bestritt er die Klage.
Während des Bezirksgericht Zürich die Klage guthiess, hat das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das der Beklagte appellierte, am 20. Dezember 1957 erkannt:
"1. Das ... von der Erblasserin ... verfasste, vom 12. Februar 1942 datierte ... Schriftstück ist keine letztwillige Verfügung.
2. Die ... fünf auf den Beklagten lautenden Sparhefte im Kapitalbetrag von zusammen Fr. 50'000.--, Wert 17. Dezember 1955, sind nicht Nachlassvermögen, sondern Eigentum des Beklagten.
3. Das auf die Erblasserin lautende ... Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. ist Nachlassvermögen, woran die Parteien gleichberechtigt sind."
C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag:
"Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils vom 20. Dezember 1957 aufzuheben und zu erkennen, dass die gemäss Rechtsbegehren 2 streitigen fünf auf Walter E. lautenden Sparhefte im Kapitalbetrage von insgesamt Fr. 50'000.--, Wert 17.12.1955, zum Nachlassvermögen gehören, demgemäss als unerlaubte Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB zu betrachten und herabzusetzen sind, damit dem heutigen Appellanten die ihn treffende Pflichtteilsquote ausgerichtet werden kann."
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen:
"1. Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 1 des Berufungsklägers im Hauptanspruch abzuweisen, im Eventualanspruch zu schützen.
2. Dispositiv 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 3 des Berufungsklägers nur insoweit gutzuheissen, als der Berufungskläger am Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. die Pflichtteilquote beansprucht."
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Mai 1958 abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Hauptberufung ist einzutreten, obwohl die in der Hauptberufungsschrift enthaltene Streitwertangabe sich nicht auf den Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesenen Rechtsbegehren bezieht, auf den es nach Art. 46 und 62 OG ankommt, sondern nur sagt, auf welchen Betrag sich das Interesse des Hauptberufungsklägers an der Gutheissung seines Berufungsantrags belaufe. Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, der Streitwert nach Massgabe der vor ihr noch streitigen Begehren entspreche der Differenz zwischen dem vom Kläger beanspruchten gesetzlichen Erbteil von 1/2 und dem ihm vom Beklagten zugestandenen Pflichtteil von 3/8 an dem unstreitig zum Nachlass gehörenden Vermögen, also einem Achtel dieses (u.a. eine Liegenschaft umfassenden) Vermögens, vermehrt um die Hälfte der auf den Namen des Beklagten lautenden, nach dem Hauptstandpunkt des Klägers zwischen den Parteien hälftig zu teilenden Sparguthaben von Fr. 50'000.--. Auf Grund dieser.Annahme hat die Vorinstanz den Streitwert auf etwas mehr als Fr. 30'000.-- geschätzt. Angesichts dieser im angefochtenen Urteil enthaltenen Streitwertschätzung kann nach der neuern Rechtsprechung über die Mangelhaftigkeit der Streitwertangabe in der Hauptberufungsschrift hinweggesehen werden (BGE 82 II 593, BGE 83 II 247).
2. Im Hinblick auf diese Schätzung wäre auch belanglos, wenn es, wie der Hauptberufungskläger behauptet, einen Mangel der Anschlussberufungsschrift bedeuten würde, dass diese keine Angabe über den Streitwert enthält. Im übrigen lässt sich die Anschlussberufung wegen des Fehlens einer solchen Angabe nicht als mangelhaft bezeichnen, obwohl die Anschlussberufungsschrift gemäss Art. 61 Abs. 3 OG dem Art. 55 OG entsprechen muss. Wenn Art. 55 lit. a OG vorschreibt, dass bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, in der Berufungsschrift angegeben werden müsse, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche, so hängt dies, wie schon angedeutet, damit zusammen, dass es bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten für die Zulässigkeit der Berufung und die Gestaltung des Berufungsverfahrens gemäss Art. 46 bzw. 62 Abs. 1 OG darauf ankommt, ob der Streitwert vor der letzten kantonalen Instanz noch Fr. 4000.-- bzw. Fr. 8000.-- erreicht habe. Die Streitwertangabe in der Berufungsschrift soll die Prüfung dieser Frage erleichtern. Dieser Zweck ist erreicht, wenn die Partei, die selbständig die Berufung erklärt, in ihrer Berufungsschrift den massgebenden Streitwert angibt. Dass sich die Anschlussberufungsschrift ebenfalls über den Streitwert äussere, ist nicht erforderlich, da die Zulässigkeit der Anschlussberufung gemäss Art. 59 OG nicht etwa von der finanziellen Tragweite der damit gestellten Abänderungsanträge, sondern nur vom Bestehen einer Hauptberufung (und einer Beschwerung des Anschlussberufungsklägers durch das angefochtene Urteil) abhängt und die Anschlussberufung ohne weiteres dahinfällt, wenn die Hauptberufung zurückgezogen oder wenn auf sie nicht eingetreten wird (Art. 59 Abs. 4 OG). Trotz dem allgemein gefassten Hinweis auf Art. 55 OG, den Art. 61 Abs. 3 OG enthält, ist demnach Art. 55 lit. a OG auf die Anschlussberufungsschrift nicht anwendbar.
3. Die vom Anschlussberufungskläger innert der Frist von Art. 59 OG eingereichten Abänderungsanträge, die in der mit der Berufungsantwort eingereichten Anschlussberufungsschrift nicht wiederholt zu werden brauchten, genügen nach der neuern Rechtsprechung (BGE 78 II 448, BGE 81 II 251) der Vorschrift von Art. 55 lit. b OG, obschon mindestens der Antrag 1 nicht unmittelbar erkennen lässt, in welchem Sinne das damit angefochtene Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils nach der Meinung des Anschlussberufungsklägers materiell abgeändert werden sollte. Anhand der Begründung der Anschlussberufung und des angefochtenen Urteils, das die in den Anschlussberufungsanträgen erwähnten Klagebegehren wiedergibt, lässt sich nämlich ohne weiteres feststellen, was mit diesen Anträgen der Sache nach gemeint ist.
4. Schliesslich kann dem Hauptberufungskläger auch nicht zugegeben werden, dass die Anschlussberufungsschrift keine dem Art. 55 lit. c OG entsprechende Begründung enthalte. In dieser Rechtsschrift wird nicht, wie der Hauptberufungskläger behauptet, in unzulässiger Weise an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz Kritik geübt, sondern die vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage erörtert, ob die Urkunde vom 12. Februar 1942 angesichts der festgestellten Tatsachen als letztwillige Verfügung angesehen werden könne und in welchem Verhältnis die Parteien bei Bejahung dieser Frage am Sparheft Nr. 25411 beteiligt seien.
Auf die Anschlussberufung ist daher wie auf die Hauptberufung einzutreten, was zur Folge hat, dass alle Rechtsbegehren, die vor der Vorinstanz noch streitig waren, der Beurteilung durch das Bundesgericht unterliegen.
5. Wie im tatsächlichen Teil (unter A) dargelegt, stand der Text, den der Beklagte als Erbeinsetzung zu seinen Gunsten auffasst, ursprünglich auf einem grössern Blatt, dessen oberer Teil nach der Niederschrift dieses Textes abgetrennt wurde und nicht mehr vorliegt. Aus der einleitenden Wendung "Gleichzeitig bestätige ich ..." ergibt sich zudem, dass dieser Text nicht für sich allein auf dem in Frage stehenden Blatte stand, sondern nur einen Teil (den Schluss) eines umfassenderen Textes bildete, von dessen sonstigem Inhalt man nichts weiss.
Ein solches Textbruchstück kann, selbst wenn es noch alle für die formelle Gültigkeit eines Testamentes erforderlichen Elemente (hier: Handschriftlichkeit, Angabe von Ort und Zeit der Errichtung, Unterschrift) enthält und eine testamentarische Anordnung zum Ausdruck bringt, die für sich allein bestehen kann, höchstens dann als gültiges Testament anerkannt werden, wenn feststeht, dass der Erblasser den dieses Bruchstück tragenden Teil der Urkunde vom andern, nicht mehr vorliegenden und auch nicht mehr rekonstruierbaren Teil selbst abgetrennt hat (oder allenfalls durch eine Hilfsperson hat abtrennen lassen) in der Absicht, das noch vorhandene Bruchstück und nur dieses als Testament weiterbestehen zu lassen, den übrigen Inhalt der Verfügung dagegen durch Vernichtung des betreffenden Teils der Urkunde aufzuheben. Würde ein Bruchstück des ursprünglichen Textes, das nach Form und Inhalt noch als Testament gelten könnte, auch dann als solches betrachtet, wenn damit gerechnet werden müsste, dass der übrige Teil des Textes ohne den Willen des Erblassers verschwunden sei, so bestünde nicht die geringste Gewähr dafür, dass damit den wahren Absichten des Erblassers zum Durchbruch verholfen würde, da die verschiedenen Bestimmungen eines Testamentes in der Regel miteinander zusammenhängen und die praktische Tragweite gewisser Anordnungen (z.B. gerade einer Erbeinsetzung) durch andere Anordnungen (z.B. Vermächtnisse) in sehr erheblichem Umfang beeinflusst sein kann. Der Gedanke, dass der letzte Wille, um Anerkennung zu finden, vollständig bekannt sein muss, liegt auch der Vorschrift von Art. 510 Abs. 2 ZGB zugrunde, wonach im Falle, dass die Testamentsurkunde durch Zufall oder aus Verschulden anderer vernichtet wird, die Verfügung nur dann gültig bleibt, wenn ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann.
Dass der Erblasser selber das noch vorhandene Bruchstück vom übrigen Teil der Verfügung abgetrennt und die Absicht gehabt hat, es allein als Testament weiterbestehen zu lassen, kann sich z.B. daraus ergeben, dass er die Resturkunde als sein Testament in einem versiegelten Umschlag versorgte oder jemandem zur Aufbewahrung übergab.
Im vorliegenden Fall ist nichts Derartiges festgestellt. Der Umstand, dass der Beklagte über die Aufbewahrung und Auffindung des streitigen Schriftstücks widersprechende Angaben gemacht und sich der nähern Befragung über diesen Punkt vor erster und zweiter Instanz durch Flucht aus dem Gerichtslokal entzogen hat, und sein übriges Verhalten in dieser Erbschaftsangelegenheit sind im Gegenteil so verdächtig, dass ernstlich mit der Möglichkeit eines Eingriffs des Beklagten zur Beseitigung ihm missliebiger Stellen des ursprünglichen Textes zu rechnen -ist. Es ist mithin keineswegs sicher, dass die Gestalt, in welcher das Handschreiben der Erblasserin vom 12. Februar 1942 heute vorliegt, ihrem letzten Willen entspricht. Schon deshalb kann dieses Schriftstück nicht als letztwillige Verfügung anerkannt werden.
6. Liegt kein Testament vor, so steht dem Kläger am unstreitig zum Nachlass gehörenden Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. (wie überhaupt an dem von der Erblasserin hinterlassenen Vermögen) nicht nur die Pflichtteilsquote von 3/8, sondern die gesetzliche Erbquote von 1/2 zu. Wie der erste, ist also auch der zweite Antrag der Anschlussberufung unbegründet.
7. Die fünf Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.--, die den Gegenstand der Hauptberufung bilden, sind Namensparhefte, die auf den Beklagten lauten. Dies lässt vermuten, dass sie dem Beklagten gehören. Der Umstand, dass sie im Tresorfach der Erblasserin lagen, vermag diese Vermutung nicht zu entkräften. Bei Namensparheften liegt (auch wenn sie die übliche Klausel enthalten, dass der Schuldner den Inhaber als verfügungsberechtigt ansehen dürfe) in der Namensangabe ein deutlicherer Hinweis auf die Person des Berechtigten als im Besitz der Urkunde. Dies muss auf jeden Fall bei Verhältnissen gelten, wie sie hier vorliegen. Es lag nahe, dass der Beklagte (der ledig war und die Erblasserin häufig besuchte) zur Aufbewahrung seiner Wertsachen das Tresorfach seiner Mutter benützte. Zu diesem Fach besass er zwar keinen Schlüssel, doch hatte ihn die Erblasserin im Jahre 1952 zur Öffnung bevollmächtigt. Einlagen und Rückzüge wurden teils von der Erblasserin, teils von ihm gemacht (wobei es die Arbeitsverhältnisse des Beklagten nach den Feststellungen der Vorinstanz mit sich bringen konnten, dass die Erblasserin solche Geschäfte für den Beklagten besorgte). Bei vier Heften hob der Beklagte jeweilen die Zinsen ab, was doch offenbar nur unter Vorweisung der Hefte geschehen konnte. Der Besitz der Erblasserin an den Sparheften war also kein ausschliesslicher und nicht dazu angetan, vorläufig darauf schliessen zu lassen, dass entgegen dem Namensvermerk die Erblasserin die Berechtigte sei. Die Vorinstanz hat also auf Grund der von ihr festgestellten Tatsachen mit Recht angenommen, dass der Beklagte die Vermutung für sich habe, Eigentümer der Sparhefte (und Gläubiger der darin verurkundeten Guthaben) zu sein, so dass dem Kläger der Beweis des Gegenteils obliege (vgl. zu diesen Fragen auch JÄGGI, N. 315 zu Art. 965 OR).
Diesen Beweis vermochte der Kläger nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vergeblich als willkürlich anzufechten suchte, nicht zu leisten. Hinsichtlich des Sparhefts Nr. 25457 im Betrage von Fr. 5000.--, von welchem die Erblasserin jeweilen die Zinsen bezog, hat die Vorinstanz angenommen, die Erblasserin habe dem Beklagten das Kapital geschenkt; dass der Beklagte für diesen Betrag ausgleichungspflichtig sei, werde mit Recht nicht geltend gemacht; eine Herabsetzung dieser Zuwendung gemäss Art. 527 ZGB komme auf jeden Fall deswegen nicht in Frage, weil der Pflichtteil des Klägers dadurch nicht verletzt werde. Diese Ausführungen verstossen nicht gegen Bundesrecht. Ebensowenig liegt eine solche Rechtsverletzung der Annahme zugrunde, es sei nicht dargetan, dass der Beklagte ausserstande gewesen sei, die auf die vier übrigen Sparhefte einbezahlten Beträge aufzubringen, sondern dass dieses Geld aus dem Vermögen der Erblasserin stammen müsse.
Auch hinsichtlich der fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.-- ist also das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Dezember 1957 wird bestätigt.
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de
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Berufung an das Bundesgericht. Streitwertangabe (Art. 55 lit. a OG). Die Anschlussberufungsschrift (Art. 61 Abs. 3 OG) braucht keine solche zu enthalten. Letztwillige Verfügung. Unter welchen Umständen kann ein Bruchstück eines handgeschriebenen Textes, dessen übrige Teile nicht mehr vorhanden sind, als letztwillige Verfügung anerkannt werden?
Namensparhefte. Hat der Besitzer oder der Titular die Vermutung des Eigentums und Gläubigerrechts für sich?
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 505
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84 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
A.- Die am 13. April 1955 in Zürich gestorbene Frau M., die von ihrem ersten Ehemann geschieden worden war und ihren zweiten und dritten Ehemann durch den Tod verloren hatte, hinterliess als gesetzliche Erben ihre beiden Söhne aus erster Ehe: Walter E. in Zürich, geb. 1905, und Heinrich B., geb. 1906, der im Jahre 1916 von den Eheleuten B. adoptiert worden war und seit 20-30 Jahren im Ausland lebt.
Am 1. September 1955 reichte Walter E., der bei der amtlichen Inventarisation das Vorhandensein eines Testaments verneint hatte, der zuständigen Behörde zur Eröffnung als Testament ein angeblich erst jetzt aufgefundenes Handschreiben der Erblasserin aus der Zeit ihrer ersten Witwenschaft mit folgendem Wortlaut ein:
"Gleichzeitig bestätige ich dass mein Sohn Walter E. mein alleiniger Erbe ist.
Mein Guthaben liegt im Tresor der Kreditanstalt Rathausplatz.
(Unterschrift)
Zürich 12. Febr. 42."
Der obere Teil des Blattes, auf das dieser Text geschrieben wurde, ist abgetrennt worden und liegt nicht vor, und zwar muss diese Abtrennung nach der Niederschrift erfolgt sein, da bei den auf der ersten Zeile stehenden Buchstaben die Oberlängen zum Teil abgeschnitten sind. Unterhalb der Unterschrift der Erblasserin befand sich die (auf den vorliegenden Photokopien nur schwach sichtbare) Unterschrift Walter E.s, die ausradiert worden zu sein scheint. In dem durch eine Anzeige Heinrich B.s veranlassten, durch Einstellung erledigten Strafverfahren wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Unterdrückung von Urkunden erklärte Walter E., er habe dieses Schriftstück, von dem er zu Lebzeiten seiner Mutter keine Kenntnis gehabt habe, kurz vor der Einsendung an die Behörde bei andern Briefschaften der Mutter in einem Körbchen gefunden. In der Folge gab er zu, dass ihm die Erblasserin gesagt habe, sie habe ein Testament errichtet, und schliesslich gestand er sogar, die fragliche Urkunde sei schon von Anfang an in seinem Besitz gewesen; er habe sie immer aufbewahrt; sie sei nicht erst nach dem Tode der Mutter in seine Hände gekommen.
In dem in dieser Urkunde erwähnten Tresorfach bei der Depositenkasse Rathausplatz der Schweiz. Kreditanstalt, für dessen Öffnung Walter E. eine über den Tod der Erblasserin hinaus gültige Vollmacht, aber bis dahin keinen Schlüssel besass und dessen Vorhandensein er bei der Inventarisation verheimlichte, lagen, wie sich im Strafverfahren ergab, zu Lebzeiten der Erblasserin das auf deren Namen lautende Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. mit einem Guthaben von Fr. 5000.-- und fünf Sparhefte auf den Namen Walter E.s mit Guthaben von zusammen Fr. 50'000.--.
B.- Am 12. April 1956 leitete Heinrich B. gegen Walter E. beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit Begehren, die (zusammengefasst) lauten:
1. die vom Beklagten vorgelegte Verfügung sei als nichtig zu erklären, eventuell so weit herabzusetzen, dass dem Kläger die gesetzliche Pflichtteilsquote von 3/8 des gesamten Nachlasses ausgerichtet werden könne,
2. die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte seien als Gegenstand "unerlaubter Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB" zu betrachten; diese Zuwendungen seien so weit herabzusetzen, dass dem Kläger "die gesetzliche, eventuell die Pflichtteilsquote" ausgerichtet werden könne,
3. das Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. sei als Bestandteil des Nachlasses zu erklären, eventuell wie die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte als Gegenstand einer herabzusetzenden Zuwendung zu betrachten.
Der Beklagte anerkannte, dass der Kläger auf den Pflichtteil Anspruch habe und dass das Sparheft Nr. 25411 zum Nachlass gehöre. Im übrigen bestritt er die Klage.
Während des Bezirksgericht Zürich die Klage guthiess, hat das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das der Beklagte appellierte, am 20. Dezember 1957 erkannt:
"1. Das ... von der Erblasserin ... verfasste, vom 12. Februar 1942 datierte ... Schriftstück ist keine letztwillige Verfügung.
2. Die ... fünf auf den Beklagten lautenden Sparhefte im Kapitalbetrag von zusammen Fr. 50'000.--, Wert 17. Dezember 1955, sind nicht Nachlassvermögen, sondern Eigentum des Beklagten.
3. Das auf die Erblasserin lautende ... Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. ist Nachlassvermögen, woran die Parteien gleichberechtigt sind."
C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag:
"Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils vom 20. Dezember 1957 aufzuheben und zu erkennen, dass die gemäss Rechtsbegehren 2 streitigen fünf auf Walter E. lautenden Sparhefte im Kapitalbetrage von insgesamt Fr. 50'000.--, Wert 17.12.1955, zum Nachlassvermögen gehören, demgemäss als unerlaubte Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB zu betrachten und herabzusetzen sind, damit dem heutigen Appellanten die ihn treffende Pflichtteilsquote ausgerichtet werden kann."
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen:
"1. Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 1 des Berufungsklägers im Hauptanspruch abzuweisen, im Eventualanspruch zu schützen.
2. Dispositiv 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 3 des Berufungsklägers nur insoweit gutzuheissen, als der Berufungskläger am Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. die Pflichtteilquote beansprucht."
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Mai 1958 abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Hauptberufung ist einzutreten, obwohl die in der Hauptberufungsschrift enthaltene Streitwertangabe sich nicht auf den Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesenen Rechtsbegehren bezieht, auf den es nach Art. 46 und 62 OG ankommt, sondern nur sagt, auf welchen Betrag sich das Interesse des Hauptberufungsklägers an der Gutheissung seines Berufungsantrags belaufe. Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, der Streitwert nach Massgabe der vor ihr noch streitigen Begehren entspreche der Differenz zwischen dem vom Kläger beanspruchten gesetzlichen Erbteil von 1/2 und dem ihm vom Beklagten zugestandenen Pflichtteil von 3/8 an dem unstreitig zum Nachlass gehörenden Vermögen, also einem Achtel dieses (u.a. eine Liegenschaft umfassenden) Vermögens, vermehrt um die Hälfte der auf den Namen des Beklagten lautenden, nach dem Hauptstandpunkt des Klägers zwischen den Parteien hälftig zu teilenden Sparguthaben von Fr. 50'000.--. Auf Grund dieser.Annahme hat die Vorinstanz den Streitwert auf etwas mehr als Fr. 30'000.-- geschätzt. Angesichts dieser im angefochtenen Urteil enthaltenen Streitwertschätzung kann nach der neuern Rechtsprechung über die Mangelhaftigkeit der Streitwertangabe in der Hauptberufungsschrift hinweggesehen werden (BGE 82 II 593, BGE 83 II 247).
2. Im Hinblick auf diese Schätzung wäre auch belanglos, wenn es, wie der Hauptberufungskläger behauptet, einen Mangel der Anschlussberufungsschrift bedeuten würde, dass diese keine Angabe über den Streitwert enthält. Im übrigen lässt sich die Anschlussberufung wegen des Fehlens einer solchen Angabe nicht als mangelhaft bezeichnen, obwohl die Anschlussberufungsschrift gemäss Art. 61 Abs. 3 OG dem Art. 55 OG entsprechen muss. Wenn Art. 55 lit. a OG vorschreibt, dass bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, in der Berufungsschrift angegeben werden müsse, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche, so hängt dies, wie schon angedeutet, damit zusammen, dass es bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten für die Zulässigkeit der Berufung und die Gestaltung des Berufungsverfahrens gemäss Art. 46 bzw. 62 Abs. 1 OG darauf ankommt, ob der Streitwert vor der letzten kantonalen Instanz noch Fr. 4000.-- bzw. Fr. 8000.-- erreicht habe. Die Streitwertangabe in der Berufungsschrift soll die Prüfung dieser Frage erleichtern. Dieser Zweck ist erreicht, wenn die Partei, die selbständig die Berufung erklärt, in ihrer Berufungsschrift den massgebenden Streitwert angibt. Dass sich die Anschlussberufungsschrift ebenfalls über den Streitwert äussere, ist nicht erforderlich, da die Zulässigkeit der Anschlussberufung gemäss Art. 59 OG nicht etwa von der finanziellen Tragweite der damit gestellten Abänderungsanträge, sondern nur vom Bestehen einer Hauptberufung (und einer Beschwerung des Anschlussberufungsklägers durch das angefochtene Urteil) abhängt und die Anschlussberufung ohne weiteres dahinfällt, wenn die Hauptberufung zurückgezogen oder wenn auf sie nicht eingetreten wird (Art. 59 Abs. 4 OG). Trotz dem allgemein gefassten Hinweis auf Art. 55 OG, den Art. 61 Abs. 3 OG enthält, ist demnach Art. 55 lit. a OG auf die Anschlussberufungsschrift nicht anwendbar.
3. Die vom Anschlussberufungskläger innert der Frist von Art. 59 OG eingereichten Abänderungsanträge, die in der mit der Berufungsantwort eingereichten Anschlussberufungsschrift nicht wiederholt zu werden brauchten, genügen nach der neuern Rechtsprechung (BGE 78 II 448, BGE 81 II 251) der Vorschrift von Art. 55 lit. b OG, obschon mindestens der Antrag 1 nicht unmittelbar erkennen lässt, in welchem Sinne das damit angefochtene Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils nach der Meinung des Anschlussberufungsklägers materiell abgeändert werden sollte. Anhand der Begründung der Anschlussberufung und des angefochtenen Urteils, das die in den Anschlussberufungsanträgen erwähnten Klagebegehren wiedergibt, lässt sich nämlich ohne weiteres feststellen, was mit diesen Anträgen der Sache nach gemeint ist.
4. Schliesslich kann dem Hauptberufungskläger auch nicht zugegeben werden, dass die Anschlussberufungsschrift keine dem Art. 55 lit. c OG entsprechende Begründung enthalte. In dieser Rechtsschrift wird nicht, wie der Hauptberufungskläger behauptet, in unzulässiger Weise an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz Kritik geübt, sondern die vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage erörtert, ob die Urkunde vom 12. Februar 1942 angesichts der festgestellten Tatsachen als letztwillige Verfügung angesehen werden könne und in welchem Verhältnis die Parteien bei Bejahung dieser Frage am Sparheft Nr. 25411 beteiligt seien.
Auf die Anschlussberufung ist daher wie auf die Hauptberufung einzutreten, was zur Folge hat, dass alle Rechtsbegehren, die vor der Vorinstanz noch streitig waren, der Beurteilung durch das Bundesgericht unterliegen.
5. Wie im tatsächlichen Teil (unter A) dargelegt, stand der Text, den der Beklagte als Erbeinsetzung zu seinen Gunsten auffasst, ursprünglich auf einem grössern Blatt, dessen oberer Teil nach der Niederschrift dieses Textes abgetrennt wurde und nicht mehr vorliegt. Aus der einleitenden Wendung "Gleichzeitig bestätige ich ..." ergibt sich zudem, dass dieser Text nicht für sich allein auf dem in Frage stehenden Blatte stand, sondern nur einen Teil (den Schluss) eines umfassenderen Textes bildete, von dessen sonstigem Inhalt man nichts weiss.
Ein solches Textbruchstück kann, selbst wenn es noch alle für die formelle Gültigkeit eines Testamentes erforderlichen Elemente (hier: Handschriftlichkeit, Angabe von Ort und Zeit der Errichtung, Unterschrift) enthält und eine testamentarische Anordnung zum Ausdruck bringt, die für sich allein bestehen kann, höchstens dann als gültiges Testament anerkannt werden, wenn feststeht, dass der Erblasser den dieses Bruchstück tragenden Teil der Urkunde vom andern, nicht mehr vorliegenden und auch nicht mehr rekonstruierbaren Teil selbst abgetrennt hat (oder allenfalls durch eine Hilfsperson hat abtrennen lassen) in der Absicht, das noch vorhandene Bruchstück und nur dieses als Testament weiterbestehen zu lassen, den übrigen Inhalt der Verfügung dagegen durch Vernichtung des betreffenden Teils der Urkunde aufzuheben. Würde ein Bruchstück des ursprünglichen Textes, das nach Form und Inhalt noch als Testament gelten könnte, auch dann als solches betrachtet, wenn damit gerechnet werden müsste, dass der übrige Teil des Textes ohne den Willen des Erblassers verschwunden sei, so bestünde nicht die geringste Gewähr dafür, dass damit den wahren Absichten des Erblassers zum Durchbruch verholfen würde, da die verschiedenen Bestimmungen eines Testamentes in der Regel miteinander zusammenhängen und die praktische Tragweite gewisser Anordnungen (z.B. gerade einer Erbeinsetzung) durch andere Anordnungen (z.B. Vermächtnisse) in sehr erheblichem Umfang beeinflusst sein kann. Der Gedanke, dass der letzte Wille, um Anerkennung zu finden, vollständig bekannt sein muss, liegt auch der Vorschrift von Art. 510 Abs. 2 ZGB zugrunde, wonach im Falle, dass die Testamentsurkunde durch Zufall oder aus Verschulden anderer vernichtet wird, die Verfügung nur dann gültig bleibt, wenn ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann.
Dass der Erblasser selber das noch vorhandene Bruchstück vom übrigen Teil der Verfügung abgetrennt und die Absicht gehabt hat, es allein als Testament weiterbestehen zu lassen, kann sich z.B. daraus ergeben, dass er die Resturkunde als sein Testament in einem versiegelten Umschlag versorgte oder jemandem zur Aufbewahrung übergab.
Im vorliegenden Fall ist nichts Derartiges festgestellt. Der Umstand, dass der Beklagte über die Aufbewahrung und Auffindung des streitigen Schriftstücks widersprechende Angaben gemacht und sich der nähern Befragung über diesen Punkt vor erster und zweiter Instanz durch Flucht aus dem Gerichtslokal entzogen hat, und sein übriges Verhalten in dieser Erbschaftsangelegenheit sind im Gegenteil so verdächtig, dass ernstlich mit der Möglichkeit eines Eingriffs des Beklagten zur Beseitigung ihm missliebiger Stellen des ursprünglichen Textes zu rechnen -ist. Es ist mithin keineswegs sicher, dass die Gestalt, in welcher das Handschreiben der Erblasserin vom 12. Februar 1942 heute vorliegt, ihrem letzten Willen entspricht. Schon deshalb kann dieses Schriftstück nicht als letztwillige Verfügung anerkannt werden.
6. Liegt kein Testament vor, so steht dem Kläger am unstreitig zum Nachlass gehörenden Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. (wie überhaupt an dem von der Erblasserin hinterlassenen Vermögen) nicht nur die Pflichtteilsquote von 3/8, sondern die gesetzliche Erbquote von 1/2 zu. Wie der erste, ist also auch der zweite Antrag der Anschlussberufung unbegründet.
7. Die fünf Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.--, die den Gegenstand der Hauptberufung bilden, sind Namensparhefte, die auf den Beklagten lauten. Dies lässt vermuten, dass sie dem Beklagten gehören. Der Umstand, dass sie im Tresorfach der Erblasserin lagen, vermag diese Vermutung nicht zu entkräften. Bei Namensparheften liegt (auch wenn sie die übliche Klausel enthalten, dass der Schuldner den Inhaber als verfügungsberechtigt ansehen dürfe) in der Namensangabe ein deutlicherer Hinweis auf die Person des Berechtigten als im Besitz der Urkunde. Dies muss auf jeden Fall bei Verhältnissen gelten, wie sie hier vorliegen. Es lag nahe, dass der Beklagte (der ledig war und die Erblasserin häufig besuchte) zur Aufbewahrung seiner Wertsachen das Tresorfach seiner Mutter benützte. Zu diesem Fach besass er zwar keinen Schlüssel, doch hatte ihn die Erblasserin im Jahre 1952 zur Öffnung bevollmächtigt. Einlagen und Rückzüge wurden teils von der Erblasserin, teils von ihm gemacht (wobei es die Arbeitsverhältnisse des Beklagten nach den Feststellungen der Vorinstanz mit sich bringen konnten, dass die Erblasserin solche Geschäfte für den Beklagten besorgte). Bei vier Heften hob der Beklagte jeweilen die Zinsen ab, was doch offenbar nur unter Vorweisung der Hefte geschehen konnte. Der Besitz der Erblasserin an den Sparheften war also kein ausschliesslicher und nicht dazu angetan, vorläufig darauf schliessen zu lassen, dass entgegen dem Namensvermerk die Erblasserin die Berechtigte sei. Die Vorinstanz hat also auf Grund der von ihr festgestellten Tatsachen mit Recht angenommen, dass der Beklagte die Vermutung für sich habe, Eigentümer der Sparhefte (und Gläubiger der darin verurkundeten Guthaben) zu sein, so dass dem Kläger der Beweis des Gegenteils obliege (vgl. zu diesen Fragen auch JÄGGI, N. 315 zu Art. 965 OR).
Diesen Beweis vermochte der Kläger nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vergeblich als willkürlich anzufechten suchte, nicht zu leisten. Hinsichtlich des Sparhefts Nr. 25457 im Betrage von Fr. 5000.--, von welchem die Erblasserin jeweilen die Zinsen bezog, hat die Vorinstanz angenommen, die Erblasserin habe dem Beklagten das Kapital geschenkt; dass der Beklagte für diesen Betrag ausgleichungspflichtig sei, werde mit Recht nicht geltend gemacht; eine Herabsetzung dieser Zuwendung gemäss Art. 527 ZGB komme auf jeden Fall deswegen nicht in Frage, weil der Pflichtteil des Klägers dadurch nicht verletzt werde. Diese Ausführungen verstossen nicht gegen Bundesrecht. Ebensowenig liegt eine solche Rechtsverletzung der Annahme zugrunde, es sei nicht dargetan, dass der Beklagte ausserstande gewesen sei, die auf die vier übrigen Sparhefte einbezahlten Beträge aufzubringen, sondern dass dieses Geld aus dem Vermögen der Erblasserin stammen müsse.
Auch hinsichtlich der fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.-- ist also das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Dezember 1957 wird bestätigt.
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Recours en réforme au Tribunal fédéral. Indication de la valeur litigieuse (art. 55 litt. a OJ). Il n'est pas nécessaire que l'acte de recours en réforme joint (art. 61 al. 3 OJ) contienne pareille indication. Disposition de dernière volonté. Dans quelles circonstances peut-on considérer comme une disposition de dernière volonté le fragment d'un texte manuscrit, dont les autres parties ont disparu?
Livret d'épargne nominatif. La présomption du droit de propriété et du droit de créance existe-t-elle en faveur du possesseur ou du titulaire?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 505
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84 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
A.- Die am 13. April 1955 in Zürich gestorbene Frau M., die von ihrem ersten Ehemann geschieden worden war und ihren zweiten und dritten Ehemann durch den Tod verloren hatte, hinterliess als gesetzliche Erben ihre beiden Söhne aus erster Ehe: Walter E. in Zürich, geb. 1905, und Heinrich B., geb. 1906, der im Jahre 1916 von den Eheleuten B. adoptiert worden war und seit 20-30 Jahren im Ausland lebt.
Am 1. September 1955 reichte Walter E., der bei der amtlichen Inventarisation das Vorhandensein eines Testaments verneint hatte, der zuständigen Behörde zur Eröffnung als Testament ein angeblich erst jetzt aufgefundenes Handschreiben der Erblasserin aus der Zeit ihrer ersten Witwenschaft mit folgendem Wortlaut ein:
"Gleichzeitig bestätige ich dass mein Sohn Walter E. mein alleiniger Erbe ist.
Mein Guthaben liegt im Tresor der Kreditanstalt Rathausplatz.
(Unterschrift)
Zürich 12. Febr. 42."
Der obere Teil des Blattes, auf das dieser Text geschrieben wurde, ist abgetrennt worden und liegt nicht vor, und zwar muss diese Abtrennung nach der Niederschrift erfolgt sein, da bei den auf der ersten Zeile stehenden Buchstaben die Oberlängen zum Teil abgeschnitten sind. Unterhalb der Unterschrift der Erblasserin befand sich die (auf den vorliegenden Photokopien nur schwach sichtbare) Unterschrift Walter E.s, die ausradiert worden zu sein scheint. In dem durch eine Anzeige Heinrich B.s veranlassten, durch Einstellung erledigten Strafverfahren wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Unterdrückung von Urkunden erklärte Walter E., er habe dieses Schriftstück, von dem er zu Lebzeiten seiner Mutter keine Kenntnis gehabt habe, kurz vor der Einsendung an die Behörde bei andern Briefschaften der Mutter in einem Körbchen gefunden. In der Folge gab er zu, dass ihm die Erblasserin gesagt habe, sie habe ein Testament errichtet, und schliesslich gestand er sogar, die fragliche Urkunde sei schon von Anfang an in seinem Besitz gewesen; er habe sie immer aufbewahrt; sie sei nicht erst nach dem Tode der Mutter in seine Hände gekommen.
In dem in dieser Urkunde erwähnten Tresorfach bei der Depositenkasse Rathausplatz der Schweiz. Kreditanstalt, für dessen Öffnung Walter E. eine über den Tod der Erblasserin hinaus gültige Vollmacht, aber bis dahin keinen Schlüssel besass und dessen Vorhandensein er bei der Inventarisation verheimlichte, lagen, wie sich im Strafverfahren ergab, zu Lebzeiten der Erblasserin das auf deren Namen lautende Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. mit einem Guthaben von Fr. 5000.-- und fünf Sparhefte auf den Namen Walter E.s mit Guthaben von zusammen Fr. 50'000.--.
B.- Am 12. April 1956 leitete Heinrich B. gegen Walter E. beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit Begehren, die (zusammengefasst) lauten:
1. die vom Beklagten vorgelegte Verfügung sei als nichtig zu erklären, eventuell so weit herabzusetzen, dass dem Kläger die gesetzliche Pflichtteilsquote von 3/8 des gesamten Nachlasses ausgerichtet werden könne,
2. die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte seien als Gegenstand "unerlaubter Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB" zu betrachten; diese Zuwendungen seien so weit herabzusetzen, dass dem Kläger "die gesetzliche, eventuell die Pflichtteilsquote" ausgerichtet werden könne,
3. das Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. sei als Bestandteil des Nachlasses zu erklären, eventuell wie die fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte als Gegenstand einer herabzusetzenden Zuwendung zu betrachten.
Der Beklagte anerkannte, dass der Kläger auf den Pflichtteil Anspruch habe und dass das Sparheft Nr. 25411 zum Nachlass gehöre. Im übrigen bestritt er die Klage.
Während des Bezirksgericht Zürich die Klage guthiess, hat das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer), an das der Beklagte appellierte, am 20. Dezember 1957 erkannt:
"1. Das ... von der Erblasserin ... verfasste, vom 12. Februar 1942 datierte ... Schriftstück ist keine letztwillige Verfügung.
2. Die ... fünf auf den Beklagten lautenden Sparhefte im Kapitalbetrag von zusammen Fr. 50'000.--, Wert 17. Dezember 1955, sind nicht Nachlassvermögen, sondern Eigentum des Beklagten.
3. Das auf die Erblasserin lautende ... Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. ist Nachlassvermögen, woran die Parteien gleichberechtigt sind."
C.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag:
"Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des obergerichtlichen Urteils vom 20. Dezember 1957 aufzuheben und zu erkennen, dass die gemäss Rechtsbegehren 2 streitigen fünf auf Walter E. lautenden Sparhefte im Kapitalbetrage von insgesamt Fr. 50'000.--, Wert 17.12.1955, zum Nachlassvermögen gehören, demgemäss als unerlaubte Zuwendungen im Sinne von Art. 527 ZGB zu betrachten und herabzusetzen sind, damit dem heutigen Appellanten die ihn treffende Pflichtteilsquote ausgerichtet werden kann."
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen:
"1. Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 1 des Berufungsklägers im Hauptanspruch abzuweisen, im Eventualanspruch zu schützen.
2. Dispositiv 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und das Rechtsbegehren 3 des Berufungsklägers nur insoweit gutzuheissen, als der Berufungskläger am Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. die Pflichtteilquote beansprucht."
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers gegen das obergerichtliche Urteil ist vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Mai 1958 abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Hauptberufung ist einzutreten, obwohl die in der Hauptberufungsschrift enthaltene Streitwertangabe sich nicht auf den Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesenen Rechtsbegehren bezieht, auf den es nach Art. 46 und 62 OG ankommt, sondern nur sagt, auf welchen Betrag sich das Interesse des Hauptberufungsklägers an der Gutheissung seines Berufungsantrags belaufe. Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, der Streitwert nach Massgabe der vor ihr noch streitigen Begehren entspreche der Differenz zwischen dem vom Kläger beanspruchten gesetzlichen Erbteil von 1/2 und dem ihm vom Beklagten zugestandenen Pflichtteil von 3/8 an dem unstreitig zum Nachlass gehörenden Vermögen, also einem Achtel dieses (u.a. eine Liegenschaft umfassenden) Vermögens, vermehrt um die Hälfte der auf den Namen des Beklagten lautenden, nach dem Hauptstandpunkt des Klägers zwischen den Parteien hälftig zu teilenden Sparguthaben von Fr. 50'000.--. Auf Grund dieser.Annahme hat die Vorinstanz den Streitwert auf etwas mehr als Fr. 30'000.-- geschätzt. Angesichts dieser im angefochtenen Urteil enthaltenen Streitwertschätzung kann nach der neuern Rechtsprechung über die Mangelhaftigkeit der Streitwertangabe in der Hauptberufungsschrift hinweggesehen werden (BGE 82 II 593, BGE 83 II 247).
2. Im Hinblick auf diese Schätzung wäre auch belanglos, wenn es, wie der Hauptberufungskläger behauptet, einen Mangel der Anschlussberufungsschrift bedeuten würde, dass diese keine Angabe über den Streitwert enthält. Im übrigen lässt sich die Anschlussberufung wegen des Fehlens einer solchen Angabe nicht als mangelhaft bezeichnen, obwohl die Anschlussberufungsschrift gemäss Art. 61 Abs. 3 OG dem Art. 55 OG entsprechen muss. Wenn Art. 55 lit. a OG vorschreibt, dass bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, in der Berufungsschrift angegeben werden müsse, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche, so hängt dies, wie schon angedeutet, damit zusammen, dass es bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten für die Zulässigkeit der Berufung und die Gestaltung des Berufungsverfahrens gemäss Art. 46 bzw. 62 Abs. 1 OG darauf ankommt, ob der Streitwert vor der letzten kantonalen Instanz noch Fr. 4000.-- bzw. Fr. 8000.-- erreicht habe. Die Streitwertangabe in der Berufungsschrift soll die Prüfung dieser Frage erleichtern. Dieser Zweck ist erreicht, wenn die Partei, die selbständig die Berufung erklärt, in ihrer Berufungsschrift den massgebenden Streitwert angibt. Dass sich die Anschlussberufungsschrift ebenfalls über den Streitwert äussere, ist nicht erforderlich, da die Zulässigkeit der Anschlussberufung gemäss Art. 59 OG nicht etwa von der finanziellen Tragweite der damit gestellten Abänderungsanträge, sondern nur vom Bestehen einer Hauptberufung (und einer Beschwerung des Anschlussberufungsklägers durch das angefochtene Urteil) abhängt und die Anschlussberufung ohne weiteres dahinfällt, wenn die Hauptberufung zurückgezogen oder wenn auf sie nicht eingetreten wird (Art. 59 Abs. 4 OG). Trotz dem allgemein gefassten Hinweis auf Art. 55 OG, den Art. 61 Abs. 3 OG enthält, ist demnach Art. 55 lit. a OG auf die Anschlussberufungsschrift nicht anwendbar.
3. Die vom Anschlussberufungskläger innert der Frist von Art. 59 OG eingereichten Abänderungsanträge, die in der mit der Berufungsantwort eingereichten Anschlussberufungsschrift nicht wiederholt zu werden brauchten, genügen nach der neuern Rechtsprechung (BGE 78 II 448, BGE 81 II 251) der Vorschrift von Art. 55 lit. b OG, obschon mindestens der Antrag 1 nicht unmittelbar erkennen lässt, in welchem Sinne das damit angefochtene Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils nach der Meinung des Anschlussberufungsklägers materiell abgeändert werden sollte. Anhand der Begründung der Anschlussberufung und des angefochtenen Urteils, das die in den Anschlussberufungsanträgen erwähnten Klagebegehren wiedergibt, lässt sich nämlich ohne weiteres feststellen, was mit diesen Anträgen der Sache nach gemeint ist.
4. Schliesslich kann dem Hauptberufungskläger auch nicht zugegeben werden, dass die Anschlussberufungsschrift keine dem Art. 55 lit. c OG entsprechende Begründung enthalte. In dieser Rechtsschrift wird nicht, wie der Hauptberufungskläger behauptet, in unzulässiger Weise an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz Kritik geübt, sondern die vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage erörtert, ob die Urkunde vom 12. Februar 1942 angesichts der festgestellten Tatsachen als letztwillige Verfügung angesehen werden könne und in welchem Verhältnis die Parteien bei Bejahung dieser Frage am Sparheft Nr. 25411 beteiligt seien.
Auf die Anschlussberufung ist daher wie auf die Hauptberufung einzutreten, was zur Folge hat, dass alle Rechtsbegehren, die vor der Vorinstanz noch streitig waren, der Beurteilung durch das Bundesgericht unterliegen.
5. Wie im tatsächlichen Teil (unter A) dargelegt, stand der Text, den der Beklagte als Erbeinsetzung zu seinen Gunsten auffasst, ursprünglich auf einem grössern Blatt, dessen oberer Teil nach der Niederschrift dieses Textes abgetrennt wurde und nicht mehr vorliegt. Aus der einleitenden Wendung "Gleichzeitig bestätige ich ..." ergibt sich zudem, dass dieser Text nicht für sich allein auf dem in Frage stehenden Blatte stand, sondern nur einen Teil (den Schluss) eines umfassenderen Textes bildete, von dessen sonstigem Inhalt man nichts weiss.
Ein solches Textbruchstück kann, selbst wenn es noch alle für die formelle Gültigkeit eines Testamentes erforderlichen Elemente (hier: Handschriftlichkeit, Angabe von Ort und Zeit der Errichtung, Unterschrift) enthält und eine testamentarische Anordnung zum Ausdruck bringt, die für sich allein bestehen kann, höchstens dann als gültiges Testament anerkannt werden, wenn feststeht, dass der Erblasser den dieses Bruchstück tragenden Teil der Urkunde vom andern, nicht mehr vorliegenden und auch nicht mehr rekonstruierbaren Teil selbst abgetrennt hat (oder allenfalls durch eine Hilfsperson hat abtrennen lassen) in der Absicht, das noch vorhandene Bruchstück und nur dieses als Testament weiterbestehen zu lassen, den übrigen Inhalt der Verfügung dagegen durch Vernichtung des betreffenden Teils der Urkunde aufzuheben. Würde ein Bruchstück des ursprünglichen Textes, das nach Form und Inhalt noch als Testament gelten könnte, auch dann als solches betrachtet, wenn damit gerechnet werden müsste, dass der übrige Teil des Textes ohne den Willen des Erblassers verschwunden sei, so bestünde nicht die geringste Gewähr dafür, dass damit den wahren Absichten des Erblassers zum Durchbruch verholfen würde, da die verschiedenen Bestimmungen eines Testamentes in der Regel miteinander zusammenhängen und die praktische Tragweite gewisser Anordnungen (z.B. gerade einer Erbeinsetzung) durch andere Anordnungen (z.B. Vermächtnisse) in sehr erheblichem Umfang beeinflusst sein kann. Der Gedanke, dass der letzte Wille, um Anerkennung zu finden, vollständig bekannt sein muss, liegt auch der Vorschrift von Art. 510 Abs. 2 ZGB zugrunde, wonach im Falle, dass die Testamentsurkunde durch Zufall oder aus Verschulden anderer vernichtet wird, die Verfügung nur dann gültig bleibt, wenn ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann.
Dass der Erblasser selber das noch vorhandene Bruchstück vom übrigen Teil der Verfügung abgetrennt und die Absicht gehabt hat, es allein als Testament weiterbestehen zu lassen, kann sich z.B. daraus ergeben, dass er die Resturkunde als sein Testament in einem versiegelten Umschlag versorgte oder jemandem zur Aufbewahrung übergab.
Im vorliegenden Fall ist nichts Derartiges festgestellt. Der Umstand, dass der Beklagte über die Aufbewahrung und Auffindung des streitigen Schriftstücks widersprechende Angaben gemacht und sich der nähern Befragung über diesen Punkt vor erster und zweiter Instanz durch Flucht aus dem Gerichtslokal entzogen hat, und sein übriges Verhalten in dieser Erbschaftsangelegenheit sind im Gegenteil so verdächtig, dass ernstlich mit der Möglichkeit eines Eingriffs des Beklagten zur Beseitigung ihm missliebiger Stellen des ursprünglichen Textes zu rechnen -ist. Es ist mithin keineswegs sicher, dass die Gestalt, in welcher das Handschreiben der Erblasserin vom 12. Februar 1942 heute vorliegt, ihrem letzten Willen entspricht. Schon deshalb kann dieses Schriftstück nicht als letztwillige Verfügung anerkannt werden.
6. Liegt kein Testament vor, so steht dem Kläger am unstreitig zum Nachlass gehörenden Sparheft Nr. 25411 der Sparkasse X. (wie überhaupt an dem von der Erblasserin hinterlassenen Vermögen) nicht nur die Pflichtteilsquote von 3/8, sondern die gesetzliche Erbquote von 1/2 zu. Wie der erste, ist also auch der zweite Antrag der Anschlussberufung unbegründet.
7. Die fünf Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.--, die den Gegenstand der Hauptberufung bilden, sind Namensparhefte, die auf den Beklagten lauten. Dies lässt vermuten, dass sie dem Beklagten gehören. Der Umstand, dass sie im Tresorfach der Erblasserin lagen, vermag diese Vermutung nicht zu entkräften. Bei Namensparheften liegt (auch wenn sie die übliche Klausel enthalten, dass der Schuldner den Inhaber als verfügungsberechtigt ansehen dürfe) in der Namensangabe ein deutlicherer Hinweis auf die Person des Berechtigten als im Besitz der Urkunde. Dies muss auf jeden Fall bei Verhältnissen gelten, wie sie hier vorliegen. Es lag nahe, dass der Beklagte (der ledig war und die Erblasserin häufig besuchte) zur Aufbewahrung seiner Wertsachen das Tresorfach seiner Mutter benützte. Zu diesem Fach besass er zwar keinen Schlüssel, doch hatte ihn die Erblasserin im Jahre 1952 zur Öffnung bevollmächtigt. Einlagen und Rückzüge wurden teils von der Erblasserin, teils von ihm gemacht (wobei es die Arbeitsverhältnisse des Beklagten nach den Feststellungen der Vorinstanz mit sich bringen konnten, dass die Erblasserin solche Geschäfte für den Beklagten besorgte). Bei vier Heften hob der Beklagte jeweilen die Zinsen ab, was doch offenbar nur unter Vorweisung der Hefte geschehen konnte. Der Besitz der Erblasserin an den Sparheften war also kein ausschliesslicher und nicht dazu angetan, vorläufig darauf schliessen zu lassen, dass entgegen dem Namensvermerk die Erblasserin die Berechtigte sei. Die Vorinstanz hat also auf Grund der von ihr festgestellten Tatsachen mit Recht angenommen, dass der Beklagte die Vermutung für sich habe, Eigentümer der Sparhefte (und Gläubiger der darin verurkundeten Guthaben) zu sein, so dass dem Kläger der Beweis des Gegenteils obliege (vgl. zu diesen Fragen auch JÄGGI, N. 315 zu Art. 965 OR).
Diesen Beweis vermochte der Kläger nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vergeblich als willkürlich anzufechten suchte, nicht zu leisten. Hinsichtlich des Sparhefts Nr. 25457 im Betrage von Fr. 5000.--, von welchem die Erblasserin jeweilen die Zinsen bezog, hat die Vorinstanz angenommen, die Erblasserin habe dem Beklagten das Kapital geschenkt; dass der Beklagte für diesen Betrag ausgleichungspflichtig sei, werde mit Recht nicht geltend gemacht; eine Herabsetzung dieser Zuwendung gemäss Art. 527 ZGB komme auf jeden Fall deswegen nicht in Frage, weil der Pflichtteil des Klägers dadurch nicht verletzt werde. Diese Ausführungen verstossen nicht gegen Bundesrecht. Ebensowenig liegt eine solche Rechtsverletzung der Annahme zugrunde, es sei nicht dargetan, dass der Beklagte ausserstande gewesen sei, die auf die vier übrigen Sparhefte einbezahlten Beträge aufzubringen, sondern dass dieses Geld aus dem Vermögen der Erblasserin stammen müsse.
Auch hinsichtlich der fünf auf den Namen des Beklagten lautenden Sparhefte im Gesamtbetrag von Fr. 50'000.-- ist also das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Dezember 1957 wird bestätigt.
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Ricorso per riforma al Tribunale federale. Indicazione del valore litigioso (art. 55 lett. a OG). Non occorre che l'atto di ricorso per riforma adesivo (art. 61 cp. 3 OG) contenga siffatta indicazione. Disposizione di ultima volontà. In quali circostanze si può considerare come disposizione di ultima volontà il frammento di un testo manoscritto, le cui altre parti sono scomparse?
Libretto di risparmio nominativo. La presunzione del diritto di proprietà e del diritto di credito esiste in favore del possessore o del titolare?
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 515
Sachverhalt ab Seite 515
A.- Die Aktiengesellschaft Samag verkauft Maschinen zur chemischen Reinigung von Kleidern und richtet auch ganze Reinigungsanlagen ein. Um für ihre Erzeugnisse Käufer zu werben, liess sie im Januar 1954 unter chiffrierter Adresse in der Zeitung ein Inserat erscheinen, in dem sie was folgt anpries:
"Selbständige Existenz durch Gründung eines absolut interessanten und ausbaufähigen Geschäftes. Besonders geeignet für Ehepaar. Krisenfrei und nicht von Konjunktur abhängig. Absolut seriöses Angebot. Notwendiges Kapital ca. 15'000 bis 20'000 Fr."
Edgar Marti, der mehr als 25 Jahre lang in einer Zürcher Firma als kaufmännischer Angestellter gearrbeitet hatte, meldete sich. Die Samag gab ihm an, er bedürfe einer Lehrzeit von zehn bis vierzehn Tagen, um mit ihrer Anlage ein Geschäft für Kleiderreinigung führen zu können. Sie übergab ihm Prospekte, maschinengeschriebene "technische Daten", eine als "Annahme" bezeichnete Rentabilitätsrechnung und verschiedene Blätter mit zusätzlichen Angaben. Die Rentabilitätsrechnung ging davon aus, dass mit einer Samag-Anlage in 300 Arbeitstagen bei täglich achtmaliger Beladung der Maschine mit je 6 kg Kleidern Fr. 50'400.-- Roheinnahmen erzielt werden könnten und dem Geschäftsinhaber nach Abzug der im einzelnen angegebenen und bezifferten Unkosten von zusammen Fr. 21'800.-- ein ungefährer Überschuss von Fr. 28'600.-- als Verdienst verbleibe. Marti verliess sich auf die Angaben und kaufte anfangs Februar 1954 zum Preis von Fr. 23'610.-- nebst 4% Warenumsatzsteuer eine Ende März 1954 zu liefernde vollständige Samag-Anlage für chemische Textilreinigung. Er zahlte Fr. 9000.-- bei Vertragsabschluss an und verpflichtete sich, im Zeitpunkt der Lieferbereitschaft weitere Fr. 9000.-- und binnen vier Monaten nach der Lieferung ratenweise den Rest von Fr. 5610.-- und die Warenumsatzsteuer von Fr. 944.40 zu leisten.
Am 15. März 1954 liess Marti der Verkäuferin erklären, dass er den Vertrag gestützt auf Art. 23 ff. OR anfechte.
B.- Am 18. Mai 1954 klagte Marti gegen die Aktiengesellschaft Samag mit dem Begehren auf Rückerstattung der anbezahlten Fr. 9000.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Februar 1954.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich als Appellationsinstanz hiess sie dagegen am 11. Februar 1958 in vollem Umfange gut, weil der Kläger den Kaufvertrag unter dem Einflusse wesentlichen Irrtums abgeschlossen habe. Das Obergericht kam zum Schluss, der Kläger habe sich insofern geirrt, als entgegen der Verheissung im Inserat zur vollständigen und schuldenfreien Einrichtung des Reinigungsgeschäftes Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- nötig seien. Ferner sei die von der Klägerin angegebene Lehrzeit ganz ungenügend, wenn der Betrieb nicht von einem erfahrenen Facharbeiter eröffnet werde; ein Unerfahrener bedürfe nach der Auffassung des Sachverständigen Manz einer Lehrzeit von drei Jahren und nach dem Gutachten Meiers einer solchen von zwei bis drei Jahren, ja für die Ausbildung zum Detacheur und Bügler sogar einer solchen von vier bis sechs Jahren. Der Kläger sei auch durch die von der Beklagten vorgelegte Rentabilitätsrechnung irregeführt worden. Der Kläger habe zwar erkennen können, dass die Beklagte mit der Angabe von 300 Arbeitstagen keine Ferien berücksichtige, dagegen habe er nicht gewusst, dass es im Reinigungsgeschäft flaue Monate gebe, so dass nur für 250 bis 270 Tage Arbeit vorhanden sei. Auch könnten in die Trommel der Reinigungsmaschine gleichzeitig nicht 6 kg, sondern durchschnittlich nur 4 kg Kleider eingefüllt werden. Schon allein wegen geringerer Lademöglichkeit seien daher die Einnahmen um etwa einen Drittel geringer, als in der Rentabilitätsberechnung angegeben wurde. Noch mehr weiche die Wirklichkeit von den Angaben der Beklagten ab, wenn von dem im Kaufvertrage zugesicherten Ladegewicht von 6-8 kg ausgegangen werde. Wenn man die Rentabilitätsberechnung berichtige, vermindere sich der angegebene Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- nach dem Gutachten Manz auf rund Fr. 3500.-- und nach dem Gutachten Meier auf etwa Fr. 6000.--.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat stets entschieden, dass der Käufer die Wahl hat, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Kaufvertrag wegen Irrtums als unverbindlich zu erklären (BGE 82 II 240 ff. und dort angeführte Urteile, ferner BGE 83 II 21). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wie sehr sie gerechtfertigt ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Um Mängelrüge erheben und Wandelung des Kaufes verlangen zu können (Art. 201, 205 OR), müsste der Kläger der Beklagten nochmals Fr. 9000.-- zahlen, die Anlage in Empfang nehmen und einrichten und die zu ihrem Betriebe erforderlichen weiteren Vorkehren treffen, z.B. für Ableitung der Gase gemäss bau- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften sorgen. Anfechtung des Vertrages nach Art. 23 ff. OR macht dieses kostspielige Vorgehen überflüssig; denn der Käufer kann sich auf seinen Irrtum berufen, bevor er die Kaufsache in Empfang genommen und geprüft hat. Es liegt im Interesse beider Parteien, dass diese unnütze Weiterung unterbleibe.
2. Die Beklagte wendet sich zu Unrecht gegen die Feststellung des Obergerichts, wonach eine zehn- bis vierzehntägige Lehrzeit nicht genüge, um den Betrieb führen zu können, den der Kläger hat eröffnen wollen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht, da sie weder in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist noch offensichtlich auf Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Indem die Beklagte unter Berufung auf Zeugenaussagen vorbringt, zahlreiche Personen des in Frage stehenden Zweiges hätten schon nach kurzem Umschulungskurs ein solches Geschäft eröffnet und damit Erfolg gehabt, beanstandet sie die Beweiswürdigung. Das ist im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht nicht zulässig.
Geht man davon aus, dass der Kläger nach einer Lehrzeit von nur zehn bis vierzehn Tagen das Geschäft nicht erfolgreich hätte führen können, sondern dazu einer Ausbildung von mindestens zwei bis drei Jahren bedurft hätte, so war der Irrtum, in den ihn die Beklagte durch ihre unrichtige Angabe versetzt hat, wesentlich im Sinne des Art. 23 OR. Gewiss betraf dieser Irrtum einen Beweggrund zum Vertragsabschluss. Art. 24 Abs. 2 OR, wonach der Irrtum nicht wesentlich ist, wenn er sich nur auf den Beweggrund bezieht, kennt jedoch in Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR eine Ausnahme (BGE 48 II 238,BGE 53 II 38, 139,BGE 56 II 427). Nach dieser Bestimmung ist nicht gebunden, wer sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und bei objektiver Betrachtung, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sein durfte (BGE 43 II 779ff.,BGE 47 II 89ff.,BGE 49 II 493f.,BGE 53 II 39, 139 f.,BGE 56 II 426, BGE 82 II 424, BGE 83 II 22 f.). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Kläger als Laie durfte die Angaben der fachkundigen Beklagten nach Treu und Glauben als Grundlage des Vertrages betrachten, da die Beklagte sie machte, um ihn zum Abschluss des Vertrages zu bewegen.
3. Der Auffassung des Obergerichts, der Kläger habe sich über die Rentabilität des zu gründenden Geschäftes geirrt, hält die Beklagte entgegen, die in ihrer "Annahme" genannten Zahlen liessen sich nicht ohne weiteres als unrichtig bezeichnen, denn der Kläger habe ja noch gar nicht versucht, mit der Anlage zu arbeiten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschine betreffe, könnten die Berechnungen der beiden Sachverständigen möglicherweise theoretisch richtig sein, doch ständen sie mit der Praxis im Widerspruch, da alle Zeugen erklärten, dass sie die im Prospekt angegebenen Leistungen unschwer herausbrächten.
Mit diesen Anbringen versucht die Beklagte die Vorstellungen, die der Kläger sich machte, als richtig hinzustellen, den Irrtum also zu widerlegen. Das ist unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Das Bundesgericht ist an die Feststellungen gebunden, die das Obergericht auf Grund der beiden Gutachten gemacht hat, dahin lautend, dass teils wegen periodisch flauen Geschäftsganges, teils wegen geringerer Leistungsfähigkeit der Maschine mit der verkauften Anlage nicht ein Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- erzielt werden kann, wie der Kläger auf Grund der Angaben der Beklagten glaubte, sondern bestenfalls ein solcher von etwa Fr. 6000.--.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger sich auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, als er den Vertrag abschloss. Die Beklagte geht am Kern der Sache vorbei, wenn sie einwendet, sie habe dem Kläger gar nicht einen bestimmten Umsatz fest zusichern können, da sie ihm nicht ein Geschäft, sondern nur Maschinen verkauft habe; sie habe dem Kläger nur die sich bietende Möglichkeit zeigen wollen; er hätte sich selbstverständlich die Kundschaft erst noch durch Fleiss und Tüchtigkeit erschaffen müssen; auch hätte er nicht alles, was ihm die Beklagte erzählte, für bare Münze nehmen sollen; er hätte ihre Behauptungen ohne grosse Mühe überprüfen können; sie seien ohne weiteres berechtigt gewesen, da die Praxis sogar gewagte Behauptungen zulasse. Es geht weder um die Frage, ob die Beklagte den Kläger absichtlich getäuscht oder sogar im strafrechtlichen Sinne betrogen hat, noch um die Frage, ob er ihren unrichtigen Angaben hätte misstrauen sollen. Tatsache ist, dass er sich auf sie verlassen und dass seine unzutreffende Vorstellung ihn zum Kaufe bewogen hat. Der Irrtum bezog sich auf den Beweggrund, betraf aber einen Sachverhalt, den der Kläger nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte, nachdem die Beklagte selber darauf ausgegangen war, durch Angaben über die Leistungsfähigkeit der Maschine und den angeblich erzielbaren Jahresverdienst im Kläger die betreffende Vorstellung zu erwecken und ihn dadurch zum Abschluss des Vertrages zu bewegen. Wer die Aussicht auf eine "selbständige Existenz" als Lockmittel für die Werbung von Käufern gebraucht und durch rechnerische Angaben von der Art der vorliegenden untermauert, muss sich, mag er selber gut- oder bösgläubig sein, bei seinen "Annahmen" behaften lassen, wenn der andere durch sie in die Irre geführt und zum Abschluss des Vertrages bewogen wird. Der Kläger durfte sich um so mehr auf die Angaben der Beklagten verlassen und sie als Grundlage des Vertrages betrachten, als die Beklagte fachkundig ist, während er selber die nötige Erfahrung nicht besass.
4. Ist der Vertrag für den Kläger schon aus den in Erwägungen 2 und 3 dargelegten Gründen unverbindlich und die Klage daher mit Recht gutgeheissen worden, so kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich beim Vertragsabschluss auch über das Kapital, das er zur Gründung des Geschäftes benötigen würde, in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Von selbst versteht sich das nicht, da der Kläger schon aus dem vereinbarten Kaufpreis, zu dem die Kosten der Einrichtung noch hinzugekommen wären, erkennen konnte, dass die im Inserat der Beklagten enthaltene Angabe über den Kapitalbedarf unzuverlässig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Februar 1958 wird bestätigt.
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1. Art. 23, 197 OR. Der Käufer hat die Wahl, sich auf die Normen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Vertrag wegen Irrtums als unverbindlich zu erklären. 2. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Grundlagenirrtum des Käufers, hervorgerufen durch Angaben des Verkäufers über die Leistungsfähigkeit der Kaufsache und den mit ihr erzielbaren Verdienst.
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84 II 515
Sachverhalt ab Seite 515
A.- Die Aktiengesellschaft Samag verkauft Maschinen zur chemischen Reinigung von Kleidern und richtet auch ganze Reinigungsanlagen ein. Um für ihre Erzeugnisse Käufer zu werben, liess sie im Januar 1954 unter chiffrierter Adresse in der Zeitung ein Inserat erscheinen, in dem sie was folgt anpries:
"Selbständige Existenz durch Gründung eines absolut interessanten und ausbaufähigen Geschäftes. Besonders geeignet für Ehepaar. Krisenfrei und nicht von Konjunktur abhängig. Absolut seriöses Angebot. Notwendiges Kapital ca. 15'000 bis 20'000 Fr."
Edgar Marti, der mehr als 25 Jahre lang in einer Zürcher Firma als kaufmännischer Angestellter gearrbeitet hatte, meldete sich. Die Samag gab ihm an, er bedürfe einer Lehrzeit von zehn bis vierzehn Tagen, um mit ihrer Anlage ein Geschäft für Kleiderreinigung führen zu können. Sie übergab ihm Prospekte, maschinengeschriebene "technische Daten", eine als "Annahme" bezeichnete Rentabilitätsrechnung und verschiedene Blätter mit zusätzlichen Angaben. Die Rentabilitätsrechnung ging davon aus, dass mit einer Samag-Anlage in 300 Arbeitstagen bei täglich achtmaliger Beladung der Maschine mit je 6 kg Kleidern Fr. 50'400.-- Roheinnahmen erzielt werden könnten und dem Geschäftsinhaber nach Abzug der im einzelnen angegebenen und bezifferten Unkosten von zusammen Fr. 21'800.-- ein ungefährer Überschuss von Fr. 28'600.-- als Verdienst verbleibe. Marti verliess sich auf die Angaben und kaufte anfangs Februar 1954 zum Preis von Fr. 23'610.-- nebst 4% Warenumsatzsteuer eine Ende März 1954 zu liefernde vollständige Samag-Anlage für chemische Textilreinigung. Er zahlte Fr. 9000.-- bei Vertragsabschluss an und verpflichtete sich, im Zeitpunkt der Lieferbereitschaft weitere Fr. 9000.-- und binnen vier Monaten nach der Lieferung ratenweise den Rest von Fr. 5610.-- und die Warenumsatzsteuer von Fr. 944.40 zu leisten.
Am 15. März 1954 liess Marti der Verkäuferin erklären, dass er den Vertrag gestützt auf Art. 23 ff. OR anfechte.
B.- Am 18. Mai 1954 klagte Marti gegen die Aktiengesellschaft Samag mit dem Begehren auf Rückerstattung der anbezahlten Fr. 9000.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Februar 1954.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich als Appellationsinstanz hiess sie dagegen am 11. Februar 1958 in vollem Umfange gut, weil der Kläger den Kaufvertrag unter dem Einflusse wesentlichen Irrtums abgeschlossen habe. Das Obergericht kam zum Schluss, der Kläger habe sich insofern geirrt, als entgegen der Verheissung im Inserat zur vollständigen und schuldenfreien Einrichtung des Reinigungsgeschäftes Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- nötig seien. Ferner sei die von der Klägerin angegebene Lehrzeit ganz ungenügend, wenn der Betrieb nicht von einem erfahrenen Facharbeiter eröffnet werde; ein Unerfahrener bedürfe nach der Auffassung des Sachverständigen Manz einer Lehrzeit von drei Jahren und nach dem Gutachten Meiers einer solchen von zwei bis drei Jahren, ja für die Ausbildung zum Detacheur und Bügler sogar einer solchen von vier bis sechs Jahren. Der Kläger sei auch durch die von der Beklagten vorgelegte Rentabilitätsrechnung irregeführt worden. Der Kläger habe zwar erkennen können, dass die Beklagte mit der Angabe von 300 Arbeitstagen keine Ferien berücksichtige, dagegen habe er nicht gewusst, dass es im Reinigungsgeschäft flaue Monate gebe, so dass nur für 250 bis 270 Tage Arbeit vorhanden sei. Auch könnten in die Trommel der Reinigungsmaschine gleichzeitig nicht 6 kg, sondern durchschnittlich nur 4 kg Kleider eingefüllt werden. Schon allein wegen geringerer Lademöglichkeit seien daher die Einnahmen um etwa einen Drittel geringer, als in der Rentabilitätsberechnung angegeben wurde. Noch mehr weiche die Wirklichkeit von den Angaben der Beklagten ab, wenn von dem im Kaufvertrage zugesicherten Ladegewicht von 6-8 kg ausgegangen werde. Wenn man die Rentabilitätsberechnung berichtige, vermindere sich der angegebene Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- nach dem Gutachten Manz auf rund Fr. 3500.-- und nach dem Gutachten Meier auf etwa Fr. 6000.--.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat stets entschieden, dass der Käufer die Wahl hat, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Kaufvertrag wegen Irrtums als unverbindlich zu erklären (BGE 82 II 240 ff. und dort angeführte Urteile, ferner BGE 83 II 21). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wie sehr sie gerechtfertigt ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Um Mängelrüge erheben und Wandelung des Kaufes verlangen zu können (Art. 201, 205 OR), müsste der Kläger der Beklagten nochmals Fr. 9000.-- zahlen, die Anlage in Empfang nehmen und einrichten und die zu ihrem Betriebe erforderlichen weiteren Vorkehren treffen, z.B. für Ableitung der Gase gemäss bau- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften sorgen. Anfechtung des Vertrages nach Art. 23 ff. OR macht dieses kostspielige Vorgehen überflüssig; denn der Käufer kann sich auf seinen Irrtum berufen, bevor er die Kaufsache in Empfang genommen und geprüft hat. Es liegt im Interesse beider Parteien, dass diese unnütze Weiterung unterbleibe.
2. Die Beklagte wendet sich zu Unrecht gegen die Feststellung des Obergerichts, wonach eine zehn- bis vierzehntägige Lehrzeit nicht genüge, um den Betrieb führen zu können, den der Kläger hat eröffnen wollen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht, da sie weder in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist noch offensichtlich auf Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Indem die Beklagte unter Berufung auf Zeugenaussagen vorbringt, zahlreiche Personen des in Frage stehenden Zweiges hätten schon nach kurzem Umschulungskurs ein solches Geschäft eröffnet und damit Erfolg gehabt, beanstandet sie die Beweiswürdigung. Das ist im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht nicht zulässig.
Geht man davon aus, dass der Kläger nach einer Lehrzeit von nur zehn bis vierzehn Tagen das Geschäft nicht erfolgreich hätte führen können, sondern dazu einer Ausbildung von mindestens zwei bis drei Jahren bedurft hätte, so war der Irrtum, in den ihn die Beklagte durch ihre unrichtige Angabe versetzt hat, wesentlich im Sinne des Art. 23 OR. Gewiss betraf dieser Irrtum einen Beweggrund zum Vertragsabschluss. Art. 24 Abs. 2 OR, wonach der Irrtum nicht wesentlich ist, wenn er sich nur auf den Beweggrund bezieht, kennt jedoch in Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR eine Ausnahme (BGE 48 II 238,BGE 53 II 38, 139,BGE 56 II 427). Nach dieser Bestimmung ist nicht gebunden, wer sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und bei objektiver Betrachtung, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sein durfte (BGE 43 II 779ff.,BGE 47 II 89ff.,BGE 49 II 493f.,BGE 53 II 39, 139 f.,BGE 56 II 426, BGE 82 II 424, BGE 83 II 22 f.). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Kläger als Laie durfte die Angaben der fachkundigen Beklagten nach Treu und Glauben als Grundlage des Vertrages betrachten, da die Beklagte sie machte, um ihn zum Abschluss des Vertrages zu bewegen.
3. Der Auffassung des Obergerichts, der Kläger habe sich über die Rentabilität des zu gründenden Geschäftes geirrt, hält die Beklagte entgegen, die in ihrer "Annahme" genannten Zahlen liessen sich nicht ohne weiteres als unrichtig bezeichnen, denn der Kläger habe ja noch gar nicht versucht, mit der Anlage zu arbeiten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschine betreffe, könnten die Berechnungen der beiden Sachverständigen möglicherweise theoretisch richtig sein, doch ständen sie mit der Praxis im Widerspruch, da alle Zeugen erklärten, dass sie die im Prospekt angegebenen Leistungen unschwer herausbrächten.
Mit diesen Anbringen versucht die Beklagte die Vorstellungen, die der Kläger sich machte, als richtig hinzustellen, den Irrtum also zu widerlegen. Das ist unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Das Bundesgericht ist an die Feststellungen gebunden, die das Obergericht auf Grund der beiden Gutachten gemacht hat, dahin lautend, dass teils wegen periodisch flauen Geschäftsganges, teils wegen geringerer Leistungsfähigkeit der Maschine mit der verkauften Anlage nicht ein Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- erzielt werden kann, wie der Kläger auf Grund der Angaben der Beklagten glaubte, sondern bestenfalls ein solcher von etwa Fr. 6000.--.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger sich auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, als er den Vertrag abschloss. Die Beklagte geht am Kern der Sache vorbei, wenn sie einwendet, sie habe dem Kläger gar nicht einen bestimmten Umsatz fest zusichern können, da sie ihm nicht ein Geschäft, sondern nur Maschinen verkauft habe; sie habe dem Kläger nur die sich bietende Möglichkeit zeigen wollen; er hätte sich selbstverständlich die Kundschaft erst noch durch Fleiss und Tüchtigkeit erschaffen müssen; auch hätte er nicht alles, was ihm die Beklagte erzählte, für bare Münze nehmen sollen; er hätte ihre Behauptungen ohne grosse Mühe überprüfen können; sie seien ohne weiteres berechtigt gewesen, da die Praxis sogar gewagte Behauptungen zulasse. Es geht weder um die Frage, ob die Beklagte den Kläger absichtlich getäuscht oder sogar im strafrechtlichen Sinne betrogen hat, noch um die Frage, ob er ihren unrichtigen Angaben hätte misstrauen sollen. Tatsache ist, dass er sich auf sie verlassen und dass seine unzutreffende Vorstellung ihn zum Kaufe bewogen hat. Der Irrtum bezog sich auf den Beweggrund, betraf aber einen Sachverhalt, den der Kläger nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte, nachdem die Beklagte selber darauf ausgegangen war, durch Angaben über die Leistungsfähigkeit der Maschine und den angeblich erzielbaren Jahresverdienst im Kläger die betreffende Vorstellung zu erwecken und ihn dadurch zum Abschluss des Vertrages zu bewegen. Wer die Aussicht auf eine "selbständige Existenz" als Lockmittel für die Werbung von Käufern gebraucht und durch rechnerische Angaben von der Art der vorliegenden untermauert, muss sich, mag er selber gut- oder bösgläubig sein, bei seinen "Annahmen" behaften lassen, wenn der andere durch sie in die Irre geführt und zum Abschluss des Vertrages bewogen wird. Der Kläger durfte sich um so mehr auf die Angaben der Beklagten verlassen und sie als Grundlage des Vertrages betrachten, als die Beklagte fachkundig ist, während er selber die nötige Erfahrung nicht besass.
4. Ist der Vertrag für den Kläger schon aus den in Erwägungen 2 und 3 dargelegten Gründen unverbindlich und die Klage daher mit Recht gutgeheissen worden, so kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich beim Vertragsabschluss auch über das Kapital, das er zur Gründung des Geschäftes benötigen würde, in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Von selbst versteht sich das nicht, da der Kläger schon aus dem vereinbarten Kaufpreis, zu dem die Kosten der Einrichtung noch hinzugekommen wären, erkennen konnte, dass die im Inserat der Beklagten enthaltene Angabe über den Kapitalbedarf unzuverlässig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Februar 1958 wird bestätigt.
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1. Art. 23 et 197 CO. L'acheteur peut, à son gré, soit invoquer les dispositions légales sur la garantie en raison des défauts de la chose, soit déclarer le contrat nul pour cause d'erreur. 2. Art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Erreur de l'acheteur sur des éléments essentiels du contrat, causée par des renseignements émanant du vendeur et relatifs à la productivité de la chose vendue et au gain que l'on en pourrait tirer.
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84 II 515
Sachverhalt ab Seite 515
A.- Die Aktiengesellschaft Samag verkauft Maschinen zur chemischen Reinigung von Kleidern und richtet auch ganze Reinigungsanlagen ein. Um für ihre Erzeugnisse Käufer zu werben, liess sie im Januar 1954 unter chiffrierter Adresse in der Zeitung ein Inserat erscheinen, in dem sie was folgt anpries:
"Selbständige Existenz durch Gründung eines absolut interessanten und ausbaufähigen Geschäftes. Besonders geeignet für Ehepaar. Krisenfrei und nicht von Konjunktur abhängig. Absolut seriöses Angebot. Notwendiges Kapital ca. 15'000 bis 20'000 Fr."
Edgar Marti, der mehr als 25 Jahre lang in einer Zürcher Firma als kaufmännischer Angestellter gearrbeitet hatte, meldete sich. Die Samag gab ihm an, er bedürfe einer Lehrzeit von zehn bis vierzehn Tagen, um mit ihrer Anlage ein Geschäft für Kleiderreinigung führen zu können. Sie übergab ihm Prospekte, maschinengeschriebene "technische Daten", eine als "Annahme" bezeichnete Rentabilitätsrechnung und verschiedene Blätter mit zusätzlichen Angaben. Die Rentabilitätsrechnung ging davon aus, dass mit einer Samag-Anlage in 300 Arbeitstagen bei täglich achtmaliger Beladung der Maschine mit je 6 kg Kleidern Fr. 50'400.-- Roheinnahmen erzielt werden könnten und dem Geschäftsinhaber nach Abzug der im einzelnen angegebenen und bezifferten Unkosten von zusammen Fr. 21'800.-- ein ungefährer Überschuss von Fr. 28'600.-- als Verdienst verbleibe. Marti verliess sich auf die Angaben und kaufte anfangs Februar 1954 zum Preis von Fr. 23'610.-- nebst 4% Warenumsatzsteuer eine Ende März 1954 zu liefernde vollständige Samag-Anlage für chemische Textilreinigung. Er zahlte Fr. 9000.-- bei Vertragsabschluss an und verpflichtete sich, im Zeitpunkt der Lieferbereitschaft weitere Fr. 9000.-- und binnen vier Monaten nach der Lieferung ratenweise den Rest von Fr. 5610.-- und die Warenumsatzsteuer von Fr. 944.40 zu leisten.
Am 15. März 1954 liess Marti der Verkäuferin erklären, dass er den Vertrag gestützt auf Art. 23 ff. OR anfechte.
B.- Am 18. Mai 1954 klagte Marti gegen die Aktiengesellschaft Samag mit dem Begehren auf Rückerstattung der anbezahlten Fr. 9000.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Februar 1954.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich als Appellationsinstanz hiess sie dagegen am 11. Februar 1958 in vollem Umfange gut, weil der Kläger den Kaufvertrag unter dem Einflusse wesentlichen Irrtums abgeschlossen habe. Das Obergericht kam zum Schluss, der Kläger habe sich insofern geirrt, als entgegen der Verheissung im Inserat zur vollständigen und schuldenfreien Einrichtung des Reinigungsgeschäftes Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- nötig seien. Ferner sei die von der Klägerin angegebene Lehrzeit ganz ungenügend, wenn der Betrieb nicht von einem erfahrenen Facharbeiter eröffnet werde; ein Unerfahrener bedürfe nach der Auffassung des Sachverständigen Manz einer Lehrzeit von drei Jahren und nach dem Gutachten Meiers einer solchen von zwei bis drei Jahren, ja für die Ausbildung zum Detacheur und Bügler sogar einer solchen von vier bis sechs Jahren. Der Kläger sei auch durch die von der Beklagten vorgelegte Rentabilitätsrechnung irregeführt worden. Der Kläger habe zwar erkennen können, dass die Beklagte mit der Angabe von 300 Arbeitstagen keine Ferien berücksichtige, dagegen habe er nicht gewusst, dass es im Reinigungsgeschäft flaue Monate gebe, so dass nur für 250 bis 270 Tage Arbeit vorhanden sei. Auch könnten in die Trommel der Reinigungsmaschine gleichzeitig nicht 6 kg, sondern durchschnittlich nur 4 kg Kleider eingefüllt werden. Schon allein wegen geringerer Lademöglichkeit seien daher die Einnahmen um etwa einen Drittel geringer, als in der Rentabilitätsberechnung angegeben wurde. Noch mehr weiche die Wirklichkeit von den Angaben der Beklagten ab, wenn von dem im Kaufvertrage zugesicherten Ladegewicht von 6-8 kg ausgegangen werde. Wenn man die Rentabilitätsberechnung berichtige, vermindere sich der angegebene Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- nach dem Gutachten Manz auf rund Fr. 3500.-- und nach dem Gutachten Meier auf etwa Fr. 6000.--.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat stets entschieden, dass der Käufer die Wahl hat, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Kaufvertrag wegen Irrtums als unverbindlich zu erklären (BGE 82 II 240 ff. und dort angeführte Urteile, ferner BGE 83 II 21). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wie sehr sie gerechtfertigt ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Um Mängelrüge erheben und Wandelung des Kaufes verlangen zu können (Art. 201, 205 OR), müsste der Kläger der Beklagten nochmals Fr. 9000.-- zahlen, die Anlage in Empfang nehmen und einrichten und die zu ihrem Betriebe erforderlichen weiteren Vorkehren treffen, z.B. für Ableitung der Gase gemäss bau- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften sorgen. Anfechtung des Vertrages nach Art. 23 ff. OR macht dieses kostspielige Vorgehen überflüssig; denn der Käufer kann sich auf seinen Irrtum berufen, bevor er die Kaufsache in Empfang genommen und geprüft hat. Es liegt im Interesse beider Parteien, dass diese unnütze Weiterung unterbleibe.
2. Die Beklagte wendet sich zu Unrecht gegen die Feststellung des Obergerichts, wonach eine zehn- bis vierzehntägige Lehrzeit nicht genüge, um den Betrieb führen zu können, den der Kläger hat eröffnen wollen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht, da sie weder in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist noch offensichtlich auf Versehen beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Indem die Beklagte unter Berufung auf Zeugenaussagen vorbringt, zahlreiche Personen des in Frage stehenden Zweiges hätten schon nach kurzem Umschulungskurs ein solches Geschäft eröffnet und damit Erfolg gehabt, beanstandet sie die Beweiswürdigung. Das ist im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht nicht zulässig.
Geht man davon aus, dass der Kläger nach einer Lehrzeit von nur zehn bis vierzehn Tagen das Geschäft nicht erfolgreich hätte führen können, sondern dazu einer Ausbildung von mindestens zwei bis drei Jahren bedurft hätte, so war der Irrtum, in den ihn die Beklagte durch ihre unrichtige Angabe versetzt hat, wesentlich im Sinne des Art. 23 OR. Gewiss betraf dieser Irrtum einen Beweggrund zum Vertragsabschluss. Art. 24 Abs. 2 OR, wonach der Irrtum nicht wesentlich ist, wenn er sich nur auf den Beweggrund bezieht, kennt jedoch in Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR eine Ausnahme (BGE 48 II 238,BGE 53 II 38, 139,BGE 56 II 427). Nach dieser Bestimmung ist nicht gebunden, wer sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und bei objektiver Betrachtung, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sein durfte (BGE 43 II 779ff.,BGE 47 II 89ff.,BGE 49 II 493f.,BGE 53 II 39, 139 f.,BGE 56 II 426, BGE 82 II 424, BGE 83 II 22 f.). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Kläger als Laie durfte die Angaben der fachkundigen Beklagten nach Treu und Glauben als Grundlage des Vertrages betrachten, da die Beklagte sie machte, um ihn zum Abschluss des Vertrages zu bewegen.
3. Der Auffassung des Obergerichts, der Kläger habe sich über die Rentabilität des zu gründenden Geschäftes geirrt, hält die Beklagte entgegen, die in ihrer "Annahme" genannten Zahlen liessen sich nicht ohne weiteres als unrichtig bezeichnen, denn der Kläger habe ja noch gar nicht versucht, mit der Anlage zu arbeiten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschine betreffe, könnten die Berechnungen der beiden Sachverständigen möglicherweise theoretisch richtig sein, doch ständen sie mit der Praxis im Widerspruch, da alle Zeugen erklärten, dass sie die im Prospekt angegebenen Leistungen unschwer herausbrächten.
Mit diesen Anbringen versucht die Beklagte die Vorstellungen, die der Kläger sich machte, als richtig hinzustellen, den Irrtum also zu widerlegen. Das ist unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Das Bundesgericht ist an die Feststellungen gebunden, die das Obergericht auf Grund der beiden Gutachten gemacht hat, dahin lautend, dass teils wegen periodisch flauen Geschäftsganges, teils wegen geringerer Leistungsfähigkeit der Maschine mit der verkauften Anlage nicht ein Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- erzielt werden kann, wie der Kläger auf Grund der Angaben der Beklagten glaubte, sondern bestenfalls ein solcher von etwa Fr. 6000.--.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger sich auch in dieser Hinsicht im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, als er den Vertrag abschloss. Die Beklagte geht am Kern der Sache vorbei, wenn sie einwendet, sie habe dem Kläger gar nicht einen bestimmten Umsatz fest zusichern können, da sie ihm nicht ein Geschäft, sondern nur Maschinen verkauft habe; sie habe dem Kläger nur die sich bietende Möglichkeit zeigen wollen; er hätte sich selbstverständlich die Kundschaft erst noch durch Fleiss und Tüchtigkeit erschaffen müssen; auch hätte er nicht alles, was ihm die Beklagte erzählte, für bare Münze nehmen sollen; er hätte ihre Behauptungen ohne grosse Mühe überprüfen können; sie seien ohne weiteres berechtigt gewesen, da die Praxis sogar gewagte Behauptungen zulasse. Es geht weder um die Frage, ob die Beklagte den Kläger absichtlich getäuscht oder sogar im strafrechtlichen Sinne betrogen hat, noch um die Frage, ob er ihren unrichtigen Angaben hätte misstrauen sollen. Tatsache ist, dass er sich auf sie verlassen und dass seine unzutreffende Vorstellung ihn zum Kaufe bewogen hat. Der Irrtum bezog sich auf den Beweggrund, betraf aber einen Sachverhalt, den der Kläger nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte, nachdem die Beklagte selber darauf ausgegangen war, durch Angaben über die Leistungsfähigkeit der Maschine und den angeblich erzielbaren Jahresverdienst im Kläger die betreffende Vorstellung zu erwecken und ihn dadurch zum Abschluss des Vertrages zu bewegen. Wer die Aussicht auf eine "selbständige Existenz" als Lockmittel für die Werbung von Käufern gebraucht und durch rechnerische Angaben von der Art der vorliegenden untermauert, muss sich, mag er selber gut- oder bösgläubig sein, bei seinen "Annahmen" behaften lassen, wenn der andere durch sie in die Irre geführt und zum Abschluss des Vertrages bewogen wird. Der Kläger durfte sich um so mehr auf die Angaben der Beklagten verlassen und sie als Grundlage des Vertrages betrachten, als die Beklagte fachkundig ist, während er selber die nötige Erfahrung nicht besass.
4. Ist der Vertrag für den Kläger schon aus den in Erwägungen 2 und 3 dargelegten Gründen unverbindlich und die Klage daher mit Recht gutgeheissen worden, so kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich beim Vertragsabschluss auch über das Kapital, das er zur Gründung des Geschäftes benötigen würde, in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Von selbst versteht sich das nicht, da der Kläger schon aus dem vereinbarten Kaufpreis, zu dem die Kosten der Einrichtung noch hinzugekommen wären, erkennen konnte, dass die im Inserat der Beklagten enthaltene Angabe über den Kapitalbedarf unzuverlässig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Februar 1958 wird bestätigt.
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1. Art. 23 e 197 CO. Il compratore può, a sua scelta, sia invocare le disposizioni legali sulla garanzia per i difetti della cosa, sia dichiarare nullo il contratto per causa di errore. 2. Art. 24 cp. 1 num. 4 CO. Errore del compratore su elementi essenziali del contratto, provocato da informazioni del venditore relative alla produttività della cosa venduta e al guadagno che potrebbe essere conseguito con essa.
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Sachverhalt ab Seite 522
A.- Le 8 avril 1953, Charles Zbinden a chargé le courtier Jean Ravussin de trouver un acheteur pour un immeuble sis à l'avenue des Toises 18, à Lausanne. Ravussin offrit l'immeuble à de nombreuses personnes, notamment à la Fondation des oeuvres sociales des Fabriques d'assortiments réunies, au Locle (ci-après: la Fondation), qui, par son intermédiaire, avait déjà acheté, dans le même bloc, un immeuble de Zbinden. Le 5 mai 1953, la Fondation répondit que son conseil avait examiné l'offre et renonçait à y donner suite, les loyers étant très élevés. Ravussin n'avisa Zbinden ni de l'offre adressée à la Fondation ni de la réponse reçue. En revanche, il lui signala les noms de trois autres personnes auxquelles il avait fait des offres.
Le 10 septembre 1953, deux représentants de la Fondation vinrent visiter l'immeuble qu'elle possédait à Lausanne et dont Zbinden avait conservé la gérance. A cette occasion, ils visitèrent également le bâtiment sis à l'avenue des Toises 18 et discutèrent son achat éventuel avec Zbinden. Le 16 septembre, celui-ci adressa à la Fondation divers renseignements sur l'immeuble en question et déclara que le prix de vente était de 800 000 fr., "compte tenu de ce qu'il n'y aurait pas d'intermédiaire". Finalement, le contrat de vente fut passé le 23 octobre 1953; le prix fut fixé à 775 000 fr.
Entre temps, Zbinden avait résilié le mandat du courtier, en l'informant que l'immeuble n'était plus à vendre.
B.- Ravussin a fait assigner Zbinden devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois; il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le salaire convenu.
Zbinden a conclu principalement au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juillet 1958, la Cour civile a rejeté la demande. Elle s'est fondée, en substance, sur les motifs suivants:
La convention du 8 avril 1953 était à la fois un courtageindication et un courtage-négociation. En principe, Ravussin peut donc prétendre à une commission si l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat de vente. Il suffit à cet égard qu'il existe un rapport psychologique de causalité entre l'activité de courtier et la décision prise par le tiers de passer le contrat; il appartient au courtier d'établir ce rapport, mais, s'il a accompli des actes propres à amener l'amateur à conclure, il bénéficie d'une présomption de fait et il appartient au mandant de prouver l'absence du lien psychologique exigé. En l'espèce, Ravussin a offert l'immeuble à la Fondation et on doit présumer que le contrat de vente est la conséquence de cette démarche. Or Zbinden n'a pu détruire cette présomption: il n'est nullement exclu qu'en septembre 1953, les représentants de la Fondation se soient encore rappelé l'intervention de Ravussin et l'aient sciemment tue à Zbinden pour éviter que le prix ne soit majoré du montant de la commission du courtier. Cependant, il est constant que Zbinden ignorait l'offre que le courtier avait adressée à la Fondation. Par la faute de Ravussin, il n'a pu tenir compte de la commission due à celui-ci, lorsqu'il a fixé le prix de vente, et il est présumé avoir subi un dommage équivalent au montant de ce salaire. Le courtier n'ayant pas établi l'inexistence d'un tel préjudice, il doit être débouté de ses conclusions.
C.- Ravussin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Zbinden propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 413 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
La Cour civile a admis en l'espèce qu'il existait une relation de causalité entre les démarches de Ravussin et la décision, prise par la Fondation, d'acquérir l'immeuble de Zbinden. L'argumentation de cette juridiction repose sur une saine conception de la notion de causalité et sur une répartition du fardeau de la preuve conforme aux règles établies par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 40 II 531, 57 II 193, 62 II 344, 69 II 108, 72 II 89 et 422, 76 II 382). Dans la mesure où ce point de la décision attaquée est soumis à son examen, la juridiction fédérale de réforme ne peut donc que s'y rallier. Il n'est du reste l'objet d'aucune critique de la part de l'intimé.
Ainsi, la seule question qui reste posée est de savoir si Ravussin peut prétendre à sa commission bien qu'il n'ait pas informé son mandant de l'offre adressée à la Fondation.
2. a) Dans son arrêt Engi c. Ruff (RO 57 II 187), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si, pour que le courtier ait droit à son salaire, il faut que le mandant ait su, lorsqu'il a traité, que le contrat était dû à l'indication donnée ou à la négociation conduite par le courtier. La doctrine est divisée: OSER/SCHÖNENBERGER (Komm. zum OR, ad art. 413, rem. 26), BRUNNER (Der Grundstückkauf, 2e éd., p. 133) et MINOLA (Le contrat de courtage spécialement du point de vue du salaire du courtier, p. 56) résolvent cette question par la négative. En revanche, SCHNEIDER et FICK (Das schweizerische Obligationenrecht, I, 4e éd., ad art. 413, rem. 22) et TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, p. 139 et suiv.) se prononcent affirmativement (dans le même sens, Revue de la Société des Juristes bernois, 1906, p. 193, et Blätter für zürcherische Rechtssprechung, 1907, no 41, et 1934, no 101). Leur thèse est conforme à la jurisprudence et à la doctrine allemandes, selon lesquelles le courtier n'a pas droit à son salaire si le mandant ignorait, au moment de conclure, que le contrat était le résultat de l'activité de l'intermédiaire, à moins qu'on ne doive admettre que le mandant aurait passé le contrat aux mêmes conditions s'il avait connu cette circonstance (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289, 68 p. 195, 83 p. 32; STAUDINGER's Kommentar zum BGB, 11e éd., ad § 652, rem. 21 e; Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, 10e éd., ad § 652, rem. 2 d. Contra: REICHEL, Die Mäklerprovision, p. 195 et suiv.).
b) Le premier argument qu'invoquent les partisans de cette dernière thèse (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289) est que le droit du courtier à son salaire suppose, outre une activité d'intermédiaire, un élément indépendant de sa volonté: la conclusion de l'affaire par le mandant; c'est celui-ci qui décide librement s'il veut ou non accepter les services du courtier; or il ne peut être question d'une telle acceptation si, lors de la conclusion du contrat envisagé, le mandant ignorait l'activité du courtier.
Cette argumentation est inexacte, du moins en droit suisse. Le contrat de courtage est parfait dès le moment où le mandant et le courtier conviennent que le premier paiera un salaire au second si l'affaire envisagée aboutit ensuite de l'indication donnée ou de la négociation conduite par ce dernier. Ainsi, le droit au salaire est subordonné à une seule condition: c'est que l'affaire soit conclue grâce à l'activité du courtier. Il ne dépend pas d'une manifestation de volonté expresse ou tacite par laquelle le mandant ratifierait les actes du courtier ou accepterait après coup ses services. Sans doute, le mandant est libre de conclure l'affaire ou de la refuser, ce qui conditionne le droit du courtier à son salaire. Mais, s'il conclut, il ne lui appartient plus de décider de son obligation de payer une commission. Par le fait même qu'il tire profit du résultat de l'activité du courtier, il doit en principe le salaire convenu. La conclusion de l'affaire n'est donc pas une acceptation des services du courtier. Aussi bien considère-t-on unanimement que, si le mandant passe le contrat en connaissant l'activité du courtier, celui-ci a droit à sa commission même si le mandant le désavoue ou conteste tout rapport de causalité entre cette activité et l'aboutissement de l'affaire.
c) D'autre part, les adeptes de la doctrine et de la jurisprudence allemandes relèvent que, si le mandant ignore les démarches du courtier, il court le risque de ne pas tenir compte, en traitant, de la commission due à ce dernier. Il serait ainsi exposé à un dommage.
Cette considération n'est pas suffisante, en soi, pour mettre à la charge du courtier le préjudice que le mandant peut subir de ce fait. Le paiement du salaire du courtier est une charge pour le mandant, un élément passif qu'il doit prendre en. considération lorsqu'il établit les conditions de l'affaire. Aussi est-ce à lui qu'il incombe de s'informer au cas où cet élément a de l'importance à ses yeux. Ayant conclu un contrat de courtage, il doit compter avec la possibilité que les amateurs lui aient été envoyés par le courtier. Du reste, celui-ci n'est pas toujours à même de renseigner le mandant. Si, par exemple, il fait de la publicité dans la presse, il se peut qu'une personne intéressée par une annonce apprenne par un autre amateur ou un homme de paille le nom du mandant et l'aborde directement à l'insu du courtier.
En principe, c'est donc le mandant qui doit supporter la perte résultant du fait qu'il n'a pas tenu compte, dans les conditions du contrat, de la commission due au courtier, soit qu'il ait négligé de se renseigner, soit que son cocontractant lui ait donné de fausses indications.
d) Cependant, ce principe ne s'applique pas si l'ignorance du mandant provient d'une exécution imparfaite des obligations du courtier. Celui-ci, en effet, répond dans ce cas du préjudice subi par le mandant, sauf s'il établit qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Il faut donc, pour résoudre la question en l'espèce, rechercher quelles sont les obligations du courtier.
Le courtier ne s'engage pas à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité tendante à un but fixé: indiquer un amateur au mandant ou négocier en qualité d'intermédiaire. Il est libre d'organiser son activité comme il l'entend et d'user des moyens qui lui paraissent les plus appropriés, par exemple de faire de la publicité, de recourir à des placiers, etc. En principe, il n'a pas l'obligation de prendre l'avis du mandant. Ce qui intéresse ce dernier, c'est uniquement le résultat. Si le courtier entre en pourparlers avec un amateur qui, après examen de l'offre, déclare la rejeter, il n'a pas l'obligation de signaler cette démarche au mandant, pour qui elle est dénuée d'intérêt. Il n'en est autrement qu'en cas de stipulation contraire ou si, pour des raisons particulières, le courtier doit penser que son silence pourra entraîner un dommage pour le mandant. Ainsi, il devra avertir son mandant s'il a des motifs sérieux de croire que l'amateur se mettra directement en relation avec lui, sans lui signaler l'offre de l'intermédiaire. De même, s'il a spontanément avisé le mandant de toutes ses démarches, celui-ci peut admettre qu'il a la liste complète des personnes abordées par le courtier; une omission serait donc de nature à l'induire en erreur et constituerait, de la part du courtier, une exécution imparfaite de ses obligations.
D'autre part, si le résultat de son activité est positif, le courtier est toujours tenu d'en aviser le mandant. En particulier, le courtier indicateur doit mettre les parties en présence; il a donc l'obligation d'amener l'amateur au mandant, soit qu'il le lui présente, soit qu'il le lui annonce. C'est amsi qu'il n'exécuterait pas complètement ses obligations si, ayant trouvé un amateur, il négligeait l'affaire ou adressait l'amateur au mandant sans prévenir ce dernier. Si, en pareil cas, l'affaire est conclue par le mandant dans l'ignorance de l'activité du courtier, celui-ci répond du dommage subi par le mandant du fait, par exemple, qu'il n'a pas tenu compte, dans la fixation des conditions de l'affaire, du salaire dû au courtier.
3. En l'espèce, Ravussin avait indiqué l'occasion de conclure à la Fondation. Mais il avait reçu un refus net. En effet, l'affaire avait été examinée par un organe qui avait pris une décision au cours d'une séance et qui savait de quoi il s'agissait, puisque la Fondation avait déjà acheté un immeuble dans le même bloc. La réponse ne laissait donc place à aucun doute. En outre, Ravussin connaissait les organes de la Fondation et n'avait aucune raison de penser qu'ils aborderaient directement Zbinden. Dans ces conditions, il n'avait pas l'obligation de communiquer son offre à son mandant, pour qui elle paraissait sans intérêt, l'échec semblant définitif.
On ne devrait apprécier différemment le comportement du courtier que s'il s'était engagé à informer son mandant de ses démarches ou s'il lui avait spontanément signalé toutes ses offres, sauf celle qu'il avait envoyée à la Fondation. Mais aucune de ces conditions n'est remplie. Il est vrai que Ravussin a avisé son mandant des offres envoyées à trois personnes. On ignore cependant quel accueil celles-ci avaient fait à l'intervention du courtier, qui pouvait avoir des raisons spéciales de renseigner son mandant dans ces cas. Au surplus, Zbinden ne pouvait admettre que Ravussin s'était borné à ces trois démarches et lui avait donné ainsi la liste complète des personnes auxquelles l'immeuble avait été offert.
L'intimé soutient cependant qu'il n'avait aucune raison de penser que Ravussin avait envoyé une offre à la Fondation. Cela importe peu. Si, comme il le prétend, il a été victime d'une réticence de sa cocontractante, c'est à celle-ci qu'il doit s'en prendre. Mais le recourant a droit en principe à son salaire, puisqu'il a exécuté toutes ses obligations et que l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat envisagé.
4. (Le recourant a droit au salaire convenu, c'est à-dire 10 000 fr., et à l'intérêt moratoire dès le 3 août 1955.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et l'intimé est condamné à payer au recourant le montant de 10 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 3 août 1955.
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Mäklervertrag. 1. Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem Zustandekommen des Geschäftes; Beweislast (Erw. 1).
2. Einfluss des Umstandes, dass der Mäkler dem Auftraggeber von der Anbietung an den schliesslichen Erwerber keine Kenntnis gegeben hat (Erw. 2 u. 3).
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Sachverhalt ab Seite 522
A.- Le 8 avril 1953, Charles Zbinden a chargé le courtier Jean Ravussin de trouver un acheteur pour un immeuble sis à l'avenue des Toises 18, à Lausanne. Ravussin offrit l'immeuble à de nombreuses personnes, notamment à la Fondation des oeuvres sociales des Fabriques d'assortiments réunies, au Locle (ci-après: la Fondation), qui, par son intermédiaire, avait déjà acheté, dans le même bloc, un immeuble de Zbinden. Le 5 mai 1953, la Fondation répondit que son conseil avait examiné l'offre et renonçait à y donner suite, les loyers étant très élevés. Ravussin n'avisa Zbinden ni de l'offre adressée à la Fondation ni de la réponse reçue. En revanche, il lui signala les noms de trois autres personnes auxquelles il avait fait des offres.
Le 10 septembre 1953, deux représentants de la Fondation vinrent visiter l'immeuble qu'elle possédait à Lausanne et dont Zbinden avait conservé la gérance. A cette occasion, ils visitèrent également le bâtiment sis à l'avenue des Toises 18 et discutèrent son achat éventuel avec Zbinden. Le 16 septembre, celui-ci adressa à la Fondation divers renseignements sur l'immeuble en question et déclara que le prix de vente était de 800 000 fr., "compte tenu de ce qu'il n'y aurait pas d'intermédiaire". Finalement, le contrat de vente fut passé le 23 octobre 1953; le prix fut fixé à 775 000 fr.
Entre temps, Zbinden avait résilié le mandat du courtier, en l'informant que l'immeuble n'était plus à vendre.
B.- Ravussin a fait assigner Zbinden devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois; il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le salaire convenu.
Zbinden a conclu principalement au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juillet 1958, la Cour civile a rejeté la demande. Elle s'est fondée, en substance, sur les motifs suivants:
La convention du 8 avril 1953 était à la fois un courtageindication et un courtage-négociation. En principe, Ravussin peut donc prétendre à une commission si l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat de vente. Il suffit à cet égard qu'il existe un rapport psychologique de causalité entre l'activité de courtier et la décision prise par le tiers de passer le contrat; il appartient au courtier d'établir ce rapport, mais, s'il a accompli des actes propres à amener l'amateur à conclure, il bénéficie d'une présomption de fait et il appartient au mandant de prouver l'absence du lien psychologique exigé. En l'espèce, Ravussin a offert l'immeuble à la Fondation et on doit présumer que le contrat de vente est la conséquence de cette démarche. Or Zbinden n'a pu détruire cette présomption: il n'est nullement exclu qu'en septembre 1953, les représentants de la Fondation se soient encore rappelé l'intervention de Ravussin et l'aient sciemment tue à Zbinden pour éviter que le prix ne soit majoré du montant de la commission du courtier. Cependant, il est constant que Zbinden ignorait l'offre que le courtier avait adressée à la Fondation. Par la faute de Ravussin, il n'a pu tenir compte de la commission due à celui-ci, lorsqu'il a fixé le prix de vente, et il est présumé avoir subi un dommage équivalent au montant de ce salaire. Le courtier n'ayant pas établi l'inexistence d'un tel préjudice, il doit être débouté de ses conclusions.
C.- Ravussin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Zbinden propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 413 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
La Cour civile a admis en l'espèce qu'il existait une relation de causalité entre les démarches de Ravussin et la décision, prise par la Fondation, d'acquérir l'immeuble de Zbinden. L'argumentation de cette juridiction repose sur une saine conception de la notion de causalité et sur une répartition du fardeau de la preuve conforme aux règles établies par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 40 II 531, 57 II 193, 62 II 344, 69 II 108, 72 II 89 et 422, 76 II 382). Dans la mesure où ce point de la décision attaquée est soumis à son examen, la juridiction fédérale de réforme ne peut donc que s'y rallier. Il n'est du reste l'objet d'aucune critique de la part de l'intimé.
Ainsi, la seule question qui reste posée est de savoir si Ravussin peut prétendre à sa commission bien qu'il n'ait pas informé son mandant de l'offre adressée à la Fondation.
2. a) Dans son arrêt Engi c. Ruff (RO 57 II 187), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si, pour que le courtier ait droit à son salaire, il faut que le mandant ait su, lorsqu'il a traité, que le contrat était dû à l'indication donnée ou à la négociation conduite par le courtier. La doctrine est divisée: OSER/SCHÖNENBERGER (Komm. zum OR, ad art. 413, rem. 26), BRUNNER (Der Grundstückkauf, 2e éd., p. 133) et MINOLA (Le contrat de courtage spécialement du point de vue du salaire du courtier, p. 56) résolvent cette question par la négative. En revanche, SCHNEIDER et FICK (Das schweizerische Obligationenrecht, I, 4e éd., ad art. 413, rem. 22) et TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, p. 139 et suiv.) se prononcent affirmativement (dans le même sens, Revue de la Société des Juristes bernois, 1906, p. 193, et Blätter für zürcherische Rechtssprechung, 1907, no 41, et 1934, no 101). Leur thèse est conforme à la jurisprudence et à la doctrine allemandes, selon lesquelles le courtier n'a pas droit à son salaire si le mandant ignorait, au moment de conclure, que le contrat était le résultat de l'activité de l'intermédiaire, à moins qu'on ne doive admettre que le mandant aurait passé le contrat aux mêmes conditions s'il avait connu cette circonstance (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289, 68 p. 195, 83 p. 32; STAUDINGER's Kommentar zum BGB, 11e éd., ad § 652, rem. 21 e; Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, 10e éd., ad § 652, rem. 2 d. Contra: REICHEL, Die Mäklerprovision, p. 195 et suiv.).
b) Le premier argument qu'invoquent les partisans de cette dernière thèse (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289) est que le droit du courtier à son salaire suppose, outre une activité d'intermédiaire, un élément indépendant de sa volonté: la conclusion de l'affaire par le mandant; c'est celui-ci qui décide librement s'il veut ou non accepter les services du courtier; or il ne peut être question d'une telle acceptation si, lors de la conclusion du contrat envisagé, le mandant ignorait l'activité du courtier.
Cette argumentation est inexacte, du moins en droit suisse. Le contrat de courtage est parfait dès le moment où le mandant et le courtier conviennent que le premier paiera un salaire au second si l'affaire envisagée aboutit ensuite de l'indication donnée ou de la négociation conduite par ce dernier. Ainsi, le droit au salaire est subordonné à une seule condition: c'est que l'affaire soit conclue grâce à l'activité du courtier. Il ne dépend pas d'une manifestation de volonté expresse ou tacite par laquelle le mandant ratifierait les actes du courtier ou accepterait après coup ses services. Sans doute, le mandant est libre de conclure l'affaire ou de la refuser, ce qui conditionne le droit du courtier à son salaire. Mais, s'il conclut, il ne lui appartient plus de décider de son obligation de payer une commission. Par le fait même qu'il tire profit du résultat de l'activité du courtier, il doit en principe le salaire convenu. La conclusion de l'affaire n'est donc pas une acceptation des services du courtier. Aussi bien considère-t-on unanimement que, si le mandant passe le contrat en connaissant l'activité du courtier, celui-ci a droit à sa commission même si le mandant le désavoue ou conteste tout rapport de causalité entre cette activité et l'aboutissement de l'affaire.
c) D'autre part, les adeptes de la doctrine et de la jurisprudence allemandes relèvent que, si le mandant ignore les démarches du courtier, il court le risque de ne pas tenir compte, en traitant, de la commission due à ce dernier. Il serait ainsi exposé à un dommage.
Cette considération n'est pas suffisante, en soi, pour mettre à la charge du courtier le préjudice que le mandant peut subir de ce fait. Le paiement du salaire du courtier est une charge pour le mandant, un élément passif qu'il doit prendre en. considération lorsqu'il établit les conditions de l'affaire. Aussi est-ce à lui qu'il incombe de s'informer au cas où cet élément a de l'importance à ses yeux. Ayant conclu un contrat de courtage, il doit compter avec la possibilité que les amateurs lui aient été envoyés par le courtier. Du reste, celui-ci n'est pas toujours à même de renseigner le mandant. Si, par exemple, il fait de la publicité dans la presse, il se peut qu'une personne intéressée par une annonce apprenne par un autre amateur ou un homme de paille le nom du mandant et l'aborde directement à l'insu du courtier.
En principe, c'est donc le mandant qui doit supporter la perte résultant du fait qu'il n'a pas tenu compte, dans les conditions du contrat, de la commission due au courtier, soit qu'il ait négligé de se renseigner, soit que son cocontractant lui ait donné de fausses indications.
d) Cependant, ce principe ne s'applique pas si l'ignorance du mandant provient d'une exécution imparfaite des obligations du courtier. Celui-ci, en effet, répond dans ce cas du préjudice subi par le mandant, sauf s'il établit qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Il faut donc, pour résoudre la question en l'espèce, rechercher quelles sont les obligations du courtier.
Le courtier ne s'engage pas à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité tendante à un but fixé: indiquer un amateur au mandant ou négocier en qualité d'intermédiaire. Il est libre d'organiser son activité comme il l'entend et d'user des moyens qui lui paraissent les plus appropriés, par exemple de faire de la publicité, de recourir à des placiers, etc. En principe, il n'a pas l'obligation de prendre l'avis du mandant. Ce qui intéresse ce dernier, c'est uniquement le résultat. Si le courtier entre en pourparlers avec un amateur qui, après examen de l'offre, déclare la rejeter, il n'a pas l'obligation de signaler cette démarche au mandant, pour qui elle est dénuée d'intérêt. Il n'en est autrement qu'en cas de stipulation contraire ou si, pour des raisons particulières, le courtier doit penser que son silence pourra entraîner un dommage pour le mandant. Ainsi, il devra avertir son mandant s'il a des motifs sérieux de croire que l'amateur se mettra directement en relation avec lui, sans lui signaler l'offre de l'intermédiaire. De même, s'il a spontanément avisé le mandant de toutes ses démarches, celui-ci peut admettre qu'il a la liste complète des personnes abordées par le courtier; une omission serait donc de nature à l'induire en erreur et constituerait, de la part du courtier, une exécution imparfaite de ses obligations.
D'autre part, si le résultat de son activité est positif, le courtier est toujours tenu d'en aviser le mandant. En particulier, le courtier indicateur doit mettre les parties en présence; il a donc l'obligation d'amener l'amateur au mandant, soit qu'il le lui présente, soit qu'il le lui annonce. C'est amsi qu'il n'exécuterait pas complètement ses obligations si, ayant trouvé un amateur, il négligeait l'affaire ou adressait l'amateur au mandant sans prévenir ce dernier. Si, en pareil cas, l'affaire est conclue par le mandant dans l'ignorance de l'activité du courtier, celui-ci répond du dommage subi par le mandant du fait, par exemple, qu'il n'a pas tenu compte, dans la fixation des conditions de l'affaire, du salaire dû au courtier.
3. En l'espèce, Ravussin avait indiqué l'occasion de conclure à la Fondation. Mais il avait reçu un refus net. En effet, l'affaire avait été examinée par un organe qui avait pris une décision au cours d'une séance et qui savait de quoi il s'agissait, puisque la Fondation avait déjà acheté un immeuble dans le même bloc. La réponse ne laissait donc place à aucun doute. En outre, Ravussin connaissait les organes de la Fondation et n'avait aucune raison de penser qu'ils aborderaient directement Zbinden. Dans ces conditions, il n'avait pas l'obligation de communiquer son offre à son mandant, pour qui elle paraissait sans intérêt, l'échec semblant définitif.
On ne devrait apprécier différemment le comportement du courtier que s'il s'était engagé à informer son mandant de ses démarches ou s'il lui avait spontanément signalé toutes ses offres, sauf celle qu'il avait envoyée à la Fondation. Mais aucune de ces conditions n'est remplie. Il est vrai que Ravussin a avisé son mandant des offres envoyées à trois personnes. On ignore cependant quel accueil celles-ci avaient fait à l'intervention du courtier, qui pouvait avoir des raisons spéciales de renseigner son mandant dans ces cas. Au surplus, Zbinden ne pouvait admettre que Ravussin s'était borné à ces trois démarches et lui avait donné ainsi la liste complète des personnes auxquelles l'immeuble avait été offert.
L'intimé soutient cependant qu'il n'avait aucune raison de penser que Ravussin avait envoyé une offre à la Fondation. Cela importe peu. Si, comme il le prétend, il a été victime d'une réticence de sa cocontractante, c'est à celle-ci qu'il doit s'en prendre. Mais le recourant a droit en principe à son salaire, puisqu'il a exécuté toutes ses obligations et que l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat envisagé.
4. (Le recourant a droit au salaire convenu, c'est à-dire 10 000 fr., et à l'intérêt moratoire dès le 3 août 1955.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et l'intimé est condamné à payer au recourant le montant de 10 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 3 août 1955.
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Contrat de courtage. 1. Causalité entre l'activité du courtier et l'aboutissement de l'affaire; fardeau de la preuve (consid. 1).
2. Conséquence du fait que le courtier n'a pas avisé le mandant de l'offre adressée à l'amateur avec lequel le contrat a finalement été conclu (consid. 2 et 3).
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A.- Le 8 avril 1953, Charles Zbinden a chargé le courtier Jean Ravussin de trouver un acheteur pour un immeuble sis à l'avenue des Toises 18, à Lausanne. Ravussin offrit l'immeuble à de nombreuses personnes, notamment à la Fondation des oeuvres sociales des Fabriques d'assortiments réunies, au Locle (ci-après: la Fondation), qui, par son intermédiaire, avait déjà acheté, dans le même bloc, un immeuble de Zbinden. Le 5 mai 1953, la Fondation répondit que son conseil avait examiné l'offre et renonçait à y donner suite, les loyers étant très élevés. Ravussin n'avisa Zbinden ni de l'offre adressée à la Fondation ni de la réponse reçue. En revanche, il lui signala les noms de trois autres personnes auxquelles il avait fait des offres.
Le 10 septembre 1953, deux représentants de la Fondation vinrent visiter l'immeuble qu'elle possédait à Lausanne et dont Zbinden avait conservé la gérance. A cette occasion, ils visitèrent également le bâtiment sis à l'avenue des Toises 18 et discutèrent son achat éventuel avec Zbinden. Le 16 septembre, celui-ci adressa à la Fondation divers renseignements sur l'immeuble en question et déclara que le prix de vente était de 800 000 fr., "compte tenu de ce qu'il n'y aurait pas d'intermédiaire". Finalement, le contrat de vente fut passé le 23 octobre 1953; le prix fut fixé à 775 000 fr.
Entre temps, Zbinden avait résilié le mandat du courtier, en l'informant que l'immeuble n'était plus à vendre.
B.- Ravussin a fait assigner Zbinden devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois; il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer le salaire convenu.
Zbinden a conclu principalement au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juillet 1958, la Cour civile a rejeté la demande. Elle s'est fondée, en substance, sur les motifs suivants:
La convention du 8 avril 1953 était à la fois un courtageindication et un courtage-négociation. En principe, Ravussin peut donc prétendre à une commission si l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat de vente. Il suffit à cet égard qu'il existe un rapport psychologique de causalité entre l'activité de courtier et la décision prise par le tiers de passer le contrat; il appartient au courtier d'établir ce rapport, mais, s'il a accompli des actes propres à amener l'amateur à conclure, il bénéficie d'une présomption de fait et il appartient au mandant de prouver l'absence du lien psychologique exigé. En l'espèce, Ravussin a offert l'immeuble à la Fondation et on doit présumer que le contrat de vente est la conséquence de cette démarche. Or Zbinden n'a pu détruire cette présomption: il n'est nullement exclu qu'en septembre 1953, les représentants de la Fondation se soient encore rappelé l'intervention de Ravussin et l'aient sciemment tue à Zbinden pour éviter que le prix ne soit majoré du montant de la commission du courtier. Cependant, il est constant que Zbinden ignorait l'offre que le courtier avait adressée à la Fondation. Par la faute de Ravussin, il n'a pu tenir compte de la commission due à celui-ci, lorsqu'il a fixé le prix de vente, et il est présumé avoir subi un dommage équivalent au montant de ce salaire. Le courtier n'ayant pas établi l'inexistence d'un tel préjudice, il doit être débouté de ses conclusions.
C.- Ravussin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Zbinden propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 413 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
La Cour civile a admis en l'espèce qu'il existait une relation de causalité entre les démarches de Ravussin et la décision, prise par la Fondation, d'acquérir l'immeuble de Zbinden. L'argumentation de cette juridiction repose sur une saine conception de la notion de causalité et sur une répartition du fardeau de la preuve conforme aux règles établies par la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 40 II 531, 57 II 193, 62 II 344, 69 II 108, 72 II 89 et 422, 76 II 382). Dans la mesure où ce point de la décision attaquée est soumis à son examen, la juridiction fédérale de réforme ne peut donc que s'y rallier. Il n'est du reste l'objet d'aucune critique de la part de l'intimé.
Ainsi, la seule question qui reste posée est de savoir si Ravussin peut prétendre à sa commission bien qu'il n'ait pas informé son mandant de l'offre adressée à la Fondation.
2. a) Dans son arrêt Engi c. Ruff (RO 57 II 187), le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si, pour que le courtier ait droit à son salaire, il faut que le mandant ait su, lorsqu'il a traité, que le contrat était dû à l'indication donnée ou à la négociation conduite par le courtier. La doctrine est divisée: OSER/SCHÖNENBERGER (Komm. zum OR, ad art. 413, rem. 26), BRUNNER (Der Grundstückkauf, 2e éd., p. 133) et MINOLA (Le contrat de courtage spécialement du point de vue du salaire du courtier, p. 56) résolvent cette question par la négative. En revanche, SCHNEIDER et FICK (Das schweizerische Obligationenrecht, I, 4e éd., ad art. 413, rem. 22) et TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, p. 139 et suiv.) se prononcent affirmativement (dans le même sens, Revue de la Société des Juristes bernois, 1906, p. 193, et Blätter für zürcherische Rechtssprechung, 1907, no 41, et 1934, no 101). Leur thèse est conforme à la jurisprudence et à la doctrine allemandes, selon lesquelles le courtier n'a pas droit à son salaire si le mandant ignorait, au moment de conclure, que le contrat était le résultat de l'activité de l'intermédiaire, à moins qu'on ne doive admettre que le mandant aurait passé le contrat aux mêmes conditions s'il avait connu cette circonstance (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289, 68 p. 195, 83 p. 32; STAUDINGER's Kommentar zum BGB, 11e éd., ad § 652, rem. 21 e; Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, 10e éd., ad § 652, rem. 2 d. Contra: REICHEL, Die Mäklerprovision, p. 195 et suiv.).
b) Le premier argument qu'invoquent les partisans de cette dernière thèse (cf. notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 31 p. 289) est que le droit du courtier à son salaire suppose, outre une activité d'intermédiaire, un élément indépendant de sa volonté: la conclusion de l'affaire par le mandant; c'est celui-ci qui décide librement s'il veut ou non accepter les services du courtier; or il ne peut être question d'une telle acceptation si, lors de la conclusion du contrat envisagé, le mandant ignorait l'activité du courtier.
Cette argumentation est inexacte, du moins en droit suisse. Le contrat de courtage est parfait dès le moment où le mandant et le courtier conviennent que le premier paiera un salaire au second si l'affaire envisagée aboutit ensuite de l'indication donnée ou de la négociation conduite par ce dernier. Ainsi, le droit au salaire est subordonné à une seule condition: c'est que l'affaire soit conclue grâce à l'activité du courtier. Il ne dépend pas d'une manifestation de volonté expresse ou tacite par laquelle le mandant ratifierait les actes du courtier ou accepterait après coup ses services. Sans doute, le mandant est libre de conclure l'affaire ou de la refuser, ce qui conditionne le droit du courtier à son salaire. Mais, s'il conclut, il ne lui appartient plus de décider de son obligation de payer une commission. Par le fait même qu'il tire profit du résultat de l'activité du courtier, il doit en principe le salaire convenu. La conclusion de l'affaire n'est donc pas une acceptation des services du courtier. Aussi bien considère-t-on unanimement que, si le mandant passe le contrat en connaissant l'activité du courtier, celui-ci a droit à sa commission même si le mandant le désavoue ou conteste tout rapport de causalité entre cette activité et l'aboutissement de l'affaire.
c) D'autre part, les adeptes de la doctrine et de la jurisprudence allemandes relèvent que, si le mandant ignore les démarches du courtier, il court le risque de ne pas tenir compte, en traitant, de la commission due à ce dernier. Il serait ainsi exposé à un dommage.
Cette considération n'est pas suffisante, en soi, pour mettre à la charge du courtier le préjudice que le mandant peut subir de ce fait. Le paiement du salaire du courtier est une charge pour le mandant, un élément passif qu'il doit prendre en. considération lorsqu'il établit les conditions de l'affaire. Aussi est-ce à lui qu'il incombe de s'informer au cas où cet élément a de l'importance à ses yeux. Ayant conclu un contrat de courtage, il doit compter avec la possibilité que les amateurs lui aient été envoyés par le courtier. Du reste, celui-ci n'est pas toujours à même de renseigner le mandant. Si, par exemple, il fait de la publicité dans la presse, il se peut qu'une personne intéressée par une annonce apprenne par un autre amateur ou un homme de paille le nom du mandant et l'aborde directement à l'insu du courtier.
En principe, c'est donc le mandant qui doit supporter la perte résultant du fait qu'il n'a pas tenu compte, dans les conditions du contrat, de la commission due au courtier, soit qu'il ait négligé de se renseigner, soit que son cocontractant lui ait donné de fausses indications.
d) Cependant, ce principe ne s'applique pas si l'ignorance du mandant provient d'une exécution imparfaite des obligations du courtier. Celui-ci, en effet, répond dans ce cas du préjudice subi par le mandant, sauf s'il établit qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Il faut donc, pour résoudre la question en l'espèce, rechercher quelles sont les obligations du courtier.
Le courtier ne s'engage pas à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité tendante à un but fixé: indiquer un amateur au mandant ou négocier en qualité d'intermédiaire. Il est libre d'organiser son activité comme il l'entend et d'user des moyens qui lui paraissent les plus appropriés, par exemple de faire de la publicité, de recourir à des placiers, etc. En principe, il n'a pas l'obligation de prendre l'avis du mandant. Ce qui intéresse ce dernier, c'est uniquement le résultat. Si le courtier entre en pourparlers avec un amateur qui, après examen de l'offre, déclare la rejeter, il n'a pas l'obligation de signaler cette démarche au mandant, pour qui elle est dénuée d'intérêt. Il n'en est autrement qu'en cas de stipulation contraire ou si, pour des raisons particulières, le courtier doit penser que son silence pourra entraîner un dommage pour le mandant. Ainsi, il devra avertir son mandant s'il a des motifs sérieux de croire que l'amateur se mettra directement en relation avec lui, sans lui signaler l'offre de l'intermédiaire. De même, s'il a spontanément avisé le mandant de toutes ses démarches, celui-ci peut admettre qu'il a la liste complète des personnes abordées par le courtier; une omission serait donc de nature à l'induire en erreur et constituerait, de la part du courtier, une exécution imparfaite de ses obligations.
D'autre part, si le résultat de son activité est positif, le courtier est toujours tenu d'en aviser le mandant. En particulier, le courtier indicateur doit mettre les parties en présence; il a donc l'obligation d'amener l'amateur au mandant, soit qu'il le lui présente, soit qu'il le lui annonce. C'est amsi qu'il n'exécuterait pas complètement ses obligations si, ayant trouvé un amateur, il négligeait l'affaire ou adressait l'amateur au mandant sans prévenir ce dernier. Si, en pareil cas, l'affaire est conclue par le mandant dans l'ignorance de l'activité du courtier, celui-ci répond du dommage subi par le mandant du fait, par exemple, qu'il n'a pas tenu compte, dans la fixation des conditions de l'affaire, du salaire dû au courtier.
3. En l'espèce, Ravussin avait indiqué l'occasion de conclure à la Fondation. Mais il avait reçu un refus net. En effet, l'affaire avait été examinée par un organe qui avait pris une décision au cours d'une séance et qui savait de quoi il s'agissait, puisque la Fondation avait déjà acheté un immeuble dans le même bloc. La réponse ne laissait donc place à aucun doute. En outre, Ravussin connaissait les organes de la Fondation et n'avait aucune raison de penser qu'ils aborderaient directement Zbinden. Dans ces conditions, il n'avait pas l'obligation de communiquer son offre à son mandant, pour qui elle paraissait sans intérêt, l'échec semblant définitif.
On ne devrait apprécier différemment le comportement du courtier que s'il s'était engagé à informer son mandant de ses démarches ou s'il lui avait spontanément signalé toutes ses offres, sauf celle qu'il avait envoyée à la Fondation. Mais aucune de ces conditions n'est remplie. Il est vrai que Ravussin a avisé son mandant des offres envoyées à trois personnes. On ignore cependant quel accueil celles-ci avaient fait à l'intervention du courtier, qui pouvait avoir des raisons spéciales de renseigner son mandant dans ces cas. Au surplus, Zbinden ne pouvait admettre que Ravussin s'était borné à ces trois démarches et lui avait donné ainsi la liste complète des personnes auxquelles l'immeuble avait été offert.
L'intimé soutient cependant qu'il n'avait aucune raison de penser que Ravussin avait envoyé une offre à la Fondation. Cela importe peu. Si, comme il le prétend, il a été victime d'une réticence de sa cocontractante, c'est à celle-ci qu'il doit s'en prendre. Mais le recourant a droit en principe à son salaire, puisqu'il a exécuté toutes ses obligations et que l'indication qu'il a donnée a abouti à la conclusion du contrat envisagé.
4. (Le recourant a droit au salaire convenu, c'est à-dire 10 000 fr., et à l'intérêt moratoire dès le 3 août 1955.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et l'intimé est condamné à payer au recourant le montant de 10 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 3 août 1955.
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fr
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Contratto di mediazione. 1. Nesso causale tra l'attività del mediatore e la conclusione del negozio; onere della prova (consid. 1).
2. Conseguenza del fatto che il mediatore non ha avvisato il mandante dell'offerta indirizzata alla persona con la quale il contratto d'acquisto è finalmente stato concluso (consid. 2 e 3).
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civil law
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II
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Sachverhalt ab Seite 529
A.- Der Verleger Hartmann liess ab 1. März 1949 die Verträge auf Insertion in der Fachzeitschrift "Nellys Kalender" in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ausschliesslich durch den Agenten Dresel abschliessen. Als Entgelt versprach er ihm 35% der Nettopreise der Inserate. Am 19. November 1952 kam er mit Dresel überein, dass dieser auch die Inserenten für die ab 1. Januar 1953 erscheinende französische Ausgabe der Zeitschrift gewinne, wobei die Provision im Jahre 1953 22 1/2% und später 35% betrage.
Auf 28. Februar 1955 kündete Hartmann das Agenturverhältnis. Er schloss von da an die Insertionsverträge selber ab. Die mit dem Druck der Inserate zusammenhängende Arbeit verrichtete er fortan ausschliesslich selber, während sie bisher teilweise von Dresel besorgt worden war. Hartmann kürzte daher die Provision für die von Dresel eingebrachten, aber erst nach dem 1. April 1955 vollzogenen Geschäfte. Die französische Ausgabe der Zeitschrift liess er auf 31. Dezember 1955 eingehen.
B.- Dresel forderte von Hartmann in einem beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Prozesse Fr. 99'220.94 nebst Zins. Davon anerkannte und bezahlte der Beklagte bis zum 30. April 1956 Fr. 35'887.47. Am 26. Juni 1956 schützte das Handelsgericht die Restforderung von Fr. 63'333.47 im Teilbetrage von Fr. 6584.49 nebst Zins. Abgewiesen wurde unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die der Kläger unter Berufung auf Art. 418 u OR als Entschädigung für geworbene Kundschaft geltend machte. Für die während der Vertragsdauer eingebrachten, aber erst ab 1. April 1955 erschienenen Inserate erklärte das Handelsgericht eine Provision von 30% als angemessen.
Auf Berufung des Klägers hin entschied das Bundesgericht am 12. Februar 1957, dass das Verhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht den Bestimmungen des Pachtvertrages, sondern denen des Agenturvertrages unterstehe und daher geprüft werden müsse, ob die Voraussetzungen der "Entschädigung" nach Art. 418 u OR erfüllt seien. Zu diesem Zwecke wies es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Handelsgericht zurück.
Mit Urteil vom 5. Juni 1958 bejahte das Handelsgericht die Voraussetzungen des Anspruches aus Art. 418 u OR. In Übereinstimmung mit dem Gutachten eines Sachverständigen hielt es die unter diesem Titel gestellte Forderung des Klägers bis zum Teilbetrag von Fr. 6000.-- für begründet. Es verurteilte den Beklagten, dem Kläger soviel zu bezahlen und die Schuld ab 3. März 1955 zu 5% zu verzmsen.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil vom 5. Juni 1958 die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei hin ichtlich der Forderung aus Art. 418 u OR dahin abzuändern, dass ihm Fr. 45'868.-- nebst Zins zu 5% seit 3. März 1955 zuzusprechen seien, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Agent hat Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418 u OR, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht. Der Beklagte bestreitet sie nicht mehr, sondern macht nur geltend, die Forderung dürfe nicht über den zugesprochenen Betrag von Fr. 6000.-- hinaus erhöht werden. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen der Erhöhung erfüllt sind.
2. Art. 418 u OR gibt dem Agenten Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" (Abs. 1) und bestimmt, dass der Anspruch höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer, betrage (Abs. 2). Innerhalb dieser Grenze hat der Richter die Höhe des Anspruches nach Ermessen, d.h. nach Recht und Billigkeit zu bestimmen (Art. 4 ZGB). Das ergibt sich auch daraus, dass Art. 418 u OR den Anspruch nur gibt, "soweit es nicht unbillig ist".
Art. 418 u OR spricht von einer "Entschädigung". Das ist ungenau. Es geht nicht darum, den Agenten zu entschädigen, d.h. für erlittene Nachteile schadlos zu halten, sondern ihm eine Gegenleistung zu erbringen für den Vorteil, den der Auftraggeber auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses zieht, weil sein Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten erweitert worden ist. Das folgt daraus, dass der Anspruch nur besteht, wenn der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung erhebliche Vorteile erwachsen. Der Kläger geht also fehl, den Verlust in den Vordergrund zu stellen, den der Agent dadurch erleide, dass er durch die Auflösung des Vertrages um einen Kundenstamm komme und die Aussicht verliere, mit diesem ohne neue grosse Arbeit Geld zu verdienen. Der Kundenstamm gehört nicht ihm, sondern dem Auftraggeber, für den der Agent die Kunden wirbt und in dessen Namen und für dessen Rechnung er mit ihnen die Geschäfte abschliesst. Einen Anspruch darauf, mit diesen Kunden für den Auftraggeber Geschäfte abzuschliessen und "auf leichtere Weise Geld zu verdienen", hat der Agent nur so lange, als der Vertrag dauert. Für das, was ihm durch die vertragsgemässe Auflösung des Verhältnisses entgeht, hat ihn der Auftraggeber nicht schadlos zu halten; der entgangene Gewinn hat für die Bestimmung der Vergütung nach Art. 418 u OR ausser Betracht zu bleiben. Es kommt deshalb auch nichts darauf an, ob der Agent nach der Auflösung des Vertrages anderen und gleichwertigen Verdienst gefunden hat.
Der Kläger verkennt den Sinn des Art. 418 u OR auch, wenn er dem wirtschaftlichen Wert, den der vom Agenten geschaffene oder erweiterte Kundenstamm für den Auftraggeber hat, nicht entscheidende Bedeutung beilegt. Wäre dieser Wert nicht zu berücksichtigen, so würde das Gesetz die Vergütung nicht davon abhangen lassen, dass der Kundenkreis wesentlich erweitert worden sei und dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Fehlen solche Vorteile oder sind sie nicht erheblich, so hat der Agent nicht Anspruch auf Vergütung. Es ist folgerichtig, dass auch deren Höhe vom Ausmass der Vorteile abhange, die der Auftraggeber daraus zieht, dass der Agent den Kundenkreis wesentlich erweitert hat.
Da das Gesetz verlangt, dass der Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert worden sei, ist für die Höhe der Vergütung ferner entscheidend, in welchem Ausmass die Erweiterung mit der Tätigkeit des Agenten ursächlich zusammenhängt und inwieweit sie anderen Umständen, z.B. den Bemühungen des Auftraggebers oder der Entwicklung der Wirtschaftslage zuzuschreiben ist.
Indem das Gesetz bestimmt, die Vergütung dürfe nicht höher sein als der Nettojahresverdienst, will es ferner auch diesen in Betracht gezogen wissen. Es zieht der Vergütung damit nicht nur eine obere Grenze, sondern will sie zum Jahresverdienst auch in ein angemessenes Verhältnis setzen. Im Verdienst kommt im allgemeinen zum Ausdruck, wie die Parteien die Leistungen des Agenten bewertet haben, und dieser Massstab gibt normalerweise auch die Richtlinie für die Bewertung der Leistung, die dem Auftraggeber am Ende des Agenturverhältnisses in der Form eines erweiterten Kundenkreises verbleibt. Die Vergütung nach Art. 418 u OR erreicht also nicht notwendigerweise den Wert, den der vom Agenten geschaffene Kundenkreis für den Auftraggeber hat. Sie soll auf den Verdienst abgestimmt sein, den der Agent aus dem Agenturverhältnis zog. Hat der Agent mehr eingenommen, so wird im allgemeinen auch die Vergütung höher sein als der Anspruch eines Agenten mit geringem Jahresverdienst. Es kann unter Umständen aber auch billig sein, die Vergütung für den hoch entlöhnten Agenten niedriger zu bestimmen als für den Agenten mit geringem Einkommen. Sie soll zusätzliches Entgelt für die Leistungen des Agenten sein, wie sie im erweiterten Kundenkreis zum Ausdruck kommen. Ist der Agent für seine Leistungen schon durch Provisionen überdurchschnittlich entlöhnt worden, so kann es unbillig sein, den Auftraggeber bei verhältnismässig geringer (wenn auch im Sinne des Gesetzes erheblicher) Erweiterung des Kundenkreises noch mit einer hohen Vergütung zu belasten. Das entspricht auch der Lehre zum deutschen Recht, das in § 89 b HGB dem Handelsvertreter Anspruch auf einen angemessenen, die Jahresprovision nicht übersteigenden Ausgleich gibt, wenn dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden Vorteile erwachsen und der Anspruch der Billigkeit entspricht (SCHLEGELBERGER/SCHRÖDER § 89 b N. 18; HERSCHEL/BEINE, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 195). Umgekehrt kann die Billigkeit erfordern, dass der schlecht entlöhnte Agent den Ausgleich für seine Leistungen durch eine verhältnismässig höhere, wenn auch absolut durch den Jahresverdienst begrenzte Vergütung erhalte.
Für die Höhe der Vergütung kann auch die Dauer des Agenturverhältnisses entscheidend sein. Der Anspruch aus Art. 418 u OR beruht wie jener aus § 89 b des deutschen HGB auf dem Gedanken, dass der Agent, der erhebliche Vorarbeiten leisten musste oder zu Beginn seiner Tätigkeit bedeutende Unkosten hatte, dann aber die Früchte seiner Aufwendungen und Bemühungen nur kurze Zeit ernten konnte, ein zusätzliches Entgelt erhalten soll, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber aus dem erweiterten Kundenkreis zieht, es rechtfertigen. Hat er die Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch aus dem von ihm selbst geschaffenen oder erweiterten Kundenkreis schon lange genossen, so drängt sich das zusätzliche Entgelt weniger auf und ist es daher niedriger zu bestimmen.
3. Der Kläger will für die in der deutschen Ausgabe von "Nellys Kalender" erschienenen Inserate in den Jahren 1950 bis 1954 Fr. 235'970.69 oder jährlich durchschnittlich Fr. 47'194.-- an Provisionen eingenommen haben. Die Provisionen für die Inserate der französischen Ausgabe beziffert er für 1953 und 1954 auf zusammen Fr. 27'926.90, d.h. auf jährlich durchschnittlich Fr. 13'963.--. Die beiden Durchschnitte zählt er zusammen, und von der Summe von Fr. 61'157.-- zieht er 25% für Unkosten ab, womit er auf einen jährlichen Reinverdienst von Fr. 45'868.-- kommt.
Diese Berechnung widerspricht dem Art. 418 u Abs. 2 OR. Indem der Kläger den Jahresdurchschnitt aus der Tätigkeit für die französische Ausgabe besonders berechnet und zum Jahresdurchschnitt der Provisionen aus der deutschen Ausgabe zählt, gelangt er zu einem Ergebnis, das berechtigt sein möchte, wenn er die Inserenten für die französische Ausgabe im vollen Zeitraum von 1950 bis 1954 und mit gleichem Erfolge wie 1953 und 1954 geworben hätte. Diese Aufwertung des tatsächlichen Verdienstes ist nicht zulässig. Die Einnahmen während der fünf massgebenden Jahre sind ohne Unterschied, ob sie aus Abschlüssen für die deutsche oder aus solchen für die französische Ausgabe erzielt wurden, zusammenzurechnen, um die Unkosten zu vermindern und durch fünf zu teilen. Wenn man so rechnet, gelangt man mit den vom Kläger eingesetzten Zahlen zu einem jährlichen Nettoverdienst von nur Fr. 39'584.83.
Anderseits ist der Jahresdurchschnitt von Fr. 21'640.--, den der Beklagte auf Grund der Steuererklärungen des Klägers berechnet, zu niedrig. Veranlagungsperiode und Bemessungsperiode stimmen im Steuerverfahren nicht überein. Der Beklagte nimmt also zu Unrecht an, der Kläger habe im Jahre 1950 kein Einkommen gehabt; die Steuererklärung für dieses Jahr bezieht sich auf das Einkommen von 1949. Zur Bestimmung des Verdienstes der Jahre 1950 bis 1954 müsste auf die Steuerschatzungen für 1951 bis 1955 abgestellt werden. Wenn die Zahlen der Jahre 1951 bis 1954 durch die Steuerschatzung für 1955 ergänzt werden, die nach den Angaben des Klägers Fr. 41'700.-- beträgt, so ergibt sich ein versteuertes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 29'980.--. Einkommensteile, die nicht besteuert werden und die je nach der Grösse der Familie des Steuerpflichtigen jährlich einige tausend Franken erreichen können, wären noch hinzuzurechnen. Auch müsste berücksichtigt werden, dass die wirklichen Unkosten geringer zu sein pflegen als jene, die nach Steuerrecht vom rohen Einkommen abgezogen werden dürfen. So liesse sich ein Jahreseinkommen ermitteln, das Fr. 30'000.-- wesentlich überstiege, ohne wahrscheinlich die Zahl von Fr. 39'584.83 zu erreichen, die sich ergibt, wenn aus den vom Kläger behaupteten Einkommensteilen der Jahresdurchschnitt nach richtiger Methode berechnet wird.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur genaueren Abklärung des durchschnittlichen Jahresverdienstes, den der Kläger vom 1. März 1950 bis 28. Februar 1955 erzielt hat und der vom Handelsgericht nicht festgestellt worden ist, an dieses zurückzuweisen. Es genügt, zu wissen, dass der Kläger jährlich rein etwa Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- verdient hat.
4. Die Vorteile würdigend, die dem Beklagten aus der Erweiterung des Kundenkreises erwachsen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass man Inserate in einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" nicht wie eine Ware nachbestelle, die man normalerweise brauche und deren Preis gleich bleibe, sondern dass man immer wieder überlege, ob man inserieren wolle und die Zeitschrift sich noch dazu eigne. In Anlehnung an diese Ausführungen wirft das Handelsgericht in die Waagschale, dass der Inseratenumsatz für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht die ausschlaggebende Bedeutung habe wie der Umsatz von Verbrauchsgütern für den Inhaber eines Handelsgeschäftes, der in hohem Masse damit rechnen könne, dass die einmal gewonnenen Kunden ihren sich stets erneuernden Bedarf am alten Orte decken werden.
Der Kläger bezeichnet diese Überlegungen als unzulässig, weil sie nicht auf den Akten beruhten. Er rügt, das Handelsgericht habe es abgelehnt, Untersuchungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen, wie sie bei "Nellys Kalender" und dessen Inserenten beständen. Er beanstandet insbesondere, dass es die von ihm vorgelegten Jahrgänge 1956 und 1957 der Zeitschrift, mit denen er beweisen wollte, wieviele der von ihm geworbenen Kunden dem Beklagten treu geblieben seien, nicht zu den Akten genommen und auch nicht darüber Beweis erhoben hat, welche Kunden der Beklagte bearbeitet habe. Er macht geltend, durch Nichtabnahme der von ihm angebotenen Beweise habe das Handelsgericht Art. 8 ZGB verletzt.
Diese Norm verteilt nur die Beweislast, d.h. nach ihr bestimmt sich, zu Ungunsten welcher Partei entschieden werden muss, wenn rechtlich erhebliche Tatsachen zweifelhaft bleiben. Art. 8 ZGB sagt dagegen nicht, mit welchen Mitteln Beweis geführt werden müsse (BGE 71 II 127). Er schreibt dem Richter auch nicht vor, alle von der beweispflichtigen Partei beantragten Beweise abzunehmen, wenn er den behaupteten Sachverhalt durch andere Mittel schon als widerlegt erachtet. Ob der Richter seine Überzeugung auf Grund erhobener Beweise bilden durfte oder weitere Beweise hätte abnehmen sollen, ist Frage der Beweiswürdigung, über die Art. 8 ZGB nichts bestimmt. Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, sagt das kantonale Prozessrecht.
Das Handelsgericht war daher nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse auf die vom Kläger beantragte Weise abzuklären. Weder Art. 8 ZGB noch ein anderer Satz des Bundesrechtes verbot ihm, seine Überzeugung, dass es sich für "Nellys Kalender" so verhalte, wie der Sachverständige auf Grund seines Fachwissens für Zeitschriften dieser Art ausführte, aus dem Gutachten zu schöpfen. Ob es sich von den vom Kläger beantragten Gegenbeweisen hätte erschüttern lassen müssen, ist ausschliesslich Frage vorweggenommener Beweiswürdigung. Diese Frage kann nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden, da das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder - was der Kläger nicht behauptet und auch nicht zutrifft - offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 43 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG). Die Ausführungen des Handelsgerichts über den Wert, den die Erweiterung des Kundenkreises für den Beklagten hatte, bleiben daher für das Bundesgericht massgebend.
5. Das Handelsgericht hat die Vergütung unter anderem deshalb nicht auf ein volles Jahreseinkommen des Klägers bemessen, weil die Erweiterung des Kundenkreises des Beklagten nicht allein das Verdienst des Klägers sei, sondern zu einem nicht geringen Teil auf die Anstrengungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter in Redaktion und Verlag zurückgehe. Es führt aus, die Eignung einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" als Werbemittel hange in ausserordentlich hohem Masse von ihrer Ausgestaltung durch den Verlag ab. Da der Beklagte durch seine in dieser Richtung gehenden Bemühungen die Zahl der Abonnenten vervielfachte, habe er auch einen beachtlichen Beitrag zum Inseratengeschäft geleistet, denn Auflage und Verbreitung einer Zeitschrift seien für ihre Beliebtheit als Werbemittel entscheidend. Auch die günstige Entwicklung der Wirtschaftslage habe ohne Zutun des Klägers das Inseratengeschäft belebt.
Die in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, denn sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Dass ihnen ein Gutachten zugrunde liegt, ändert nichts. Der Kläger irrt sich, wenn er die Kenntnisse des Sachverständigen und der fachkundigen Mitglieder des Handelsgerichtes beanstandet und geltend macht, das Bundesgericht müsse "willkürliche, durch nichts belegte und der Logik widersprechende Behauptungen des Sachverständigen und der Vorinstanz" zurückweisen. Ob das Gutachten überzeugt und die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigt, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf.
6. Das Handelsgericht sieht einen Grund zu wesentlicher Herabsetzung der Vergütung auch darin, dass die vom Kläger bezogenen Provisionen von 35% bzw. 30% eher über der Norm lägen, weil er weder das Delcredere zu übernehmen noch das Inkasso zu besorgen gehabt habe.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche den Akten, seine Provisionen als übernormal zu bewerten, denn der Sachverständige habe einen Provisionssatz von 35% als an sich nicht überdurchschnittlich bezeichnet. Ob der Kläger damit sagen will, dem Handelsgerichte sei im Sinne der Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG ein offensichtliches Versehen unterlaufen, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Versehen liegt nicht vor. Der Sachverständige zieht den Vergleich zu den Annoncenpachtverträgen, bei denen die Provision oft sogar 40% erreiche, der Pächter aber das Delcredere übernehme, mit dem Inkasso eine zusätzliche Arbeit leiste und oft sogar eine Mindestsumme garantieren müsse. Eine etwas höhere Provision mit diesen zusätzlichen Verpflichtungen und Leistungen des Annoncenpächters lässt sich mit den tieferen Ansätzen im Agenturverhältnis nicht vergleichen. Die vom Handelsgericht getroffene Feststellung bindet daher das Bundesgericht.
7. Das Handelsgericht berücksichtigt zu Ungunsten des Klägers, dass der Vertrag in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu Ende gegangen sei, nämlich Ende Februar, so dass er die für die Werbung von Inserenten für das Jahr 1955 erfolgreichste Zeit noch habe ausnützen können.
Auch diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher verbindlich. Der Kläger ist nicht zu hören, wenn er bestreitet, dass der Grossteil der Jahresaufträge bis Ende Februar 1955 erteilt worden sei, und zur Begründung vorbringt, es komme nicht darauf an, was sich allgemein ereigne, sondern was im Februar 1955 geschehen sei. Damit beanstandet er die Beweiswürdigung.
Denn solche liegt vor, wenn das Handelsgericht aus allgemeinen Erfahrungen schliesst, dass die meisten Geschäfte des Jahres 1955 vom Kläger schon vor Ende Februar abgeschlossen worden seien.
8. Der Kläger macht geltend, ein Betrag von Fr. 6000.-- erreiche die ihm zustehende Vergütung bei weitem nicht.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung ist nicht der verhältnismässig hohe Jahresverdienst des Klägers, sondern der Wert, den der erweiterte Kundenkreis für den Beklagten hat. Diesbezüglich steht einmal fest, dass der erzielte Umsatz des Inseratengeschäftes für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht so grosse Bedeutung hat wie z.B. der Warenumsatz für einen Händler, denn im Gegensatz zum Käufer eines eingeführten Verbrauchsgutes muss der Inserent dauernd umworben werden, weil er die Zweckmässigkeit der Insertion stets neu prüft. Sodann erscheint die französische Ausgabe der Zeitschrift seit Ende 1955 nicht mehr; aus der Kundschaft, die der Beklagte für sie geworben hat, erwachsen somit dem Beklagten seit diesem Zeitpunkt keinerlei Vorteile mehr. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kundenkreis des Beklagten nur zum Teil durch die Tätigkeit des Klägers erweitert worden ist, zum Teil sich dagegen wegen der Bemühungen des Beklagten und der günstigen Wirtschaftslage ausgedehnt hat. Während anfänglich "Nellys Kalender" nur in 1500 bis 2000 Exemplaren erschien, steigerte der Beklagte die Auflage nach und nach auf über 17'000 Exemplare. Dadurch wurde die Erweiterung des Inserentenkreises erheblich gefördert. Bleibt es auch dabei, dass der Kläger die Inserenten gewinnen musste, so hat er doch keinen Anspruch auf Vergütung für einen Erfolg, der den Anstrengungen des Beklagten um den Ausbau und die Verbreitung der Zeitschrift zu verdanken ist. Inwieweit die Zunahme der Inserenten das Verdienst des Klägers, inwieweit dagegen das Verdienst des Beklagten ist und wieviel schliesslich auch die günstige Wirtschaftslage zu ihr beigetragen hat, kann nach der Natur der Sache zahlenmässig nicht ermittelt werden. Der Vorwurf des Klägers, das Handelsgericht bleibe in diesem Punkte die Antwort schuldig, ist daher nicht berechtigt. Der Richter hat wie den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR) auch einen nicht ziffermässig zu ermittelnden Erfolg einer Handlung mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von den Parteien getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
Mit Recht hat sodann das Handelsgericht in der Tatsache, dass der Kläger sich im Agenturvertrag einen übernormal hohen Provisionssatz ausbedungen habe, einen Grund gesehen, die Vergütung nach Art. 418 u OR verhältnismässig niedrig zu bemessen. Ist der Kläger für seine Leistungen schon während der Dauer des Vertrages zu überdurchschnittlichem Satze entlöhnt worden, so ist billig, dass der Beklagte den Vorteil, den ihm der Kläger durch Erweiterung des Kundenkreises verschafft hat, entsprechend geringer vergüte. In gleichem Sinne wirkt sich der Umstand aus, dass der Kläger die Vorteile des Vertrages während sechs Jahren, also verhältnismässig lange genossen hat. Der Beklagte hat ihn durch die Kündigung des Vertrages nicht zur Unzeit um die weiteren Früchte seiner Arbeit gebracht. Der Kläger behauptet nicht, er habe ungewöhnliche Vorbereitungen treffen oder Aufwendungen machen müssen, für die er wegen zu kurzer Vertragsdauer noch kein angemessenes Entgelt erhalten habe. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrages wirkte sich für den Kläger um so vorteilhafter aus, als sein Nettoverdienst mit jährlich Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- recht hoch war. Der Kläger ist, insgesamt betrachtet, für seine Bemühungen reichlich entlöhnt worden. Von Bedeutung ist auch, dass der Vertrag auf einen für den Kläger günstigen Zeitpunkt aufgelöst worden ist, da die Inserate für 1955 vorwiegend vor Ende Februar bestellt wurden. Gewiss sind dem Kläger, wie er geltend macht, die auf diesen Geschäften berechneten Provisionen als vereinbarter Lohn, nicht unter dem Titel der Vergütung für Erweiterung des Kundenkreises zugefallen. Das hindert aber nicht, diese Vergütung zu kürzen, weil der Kläger schon dadurch günstig weggekommen ist, dass er vor Beendigung des Vertrages noch Gelegenheit hatte, die meisten der für 1955 eingehenden Insertionsaufträge entgegenzunehmen und auf ihnen die Provision zu verdienen.
Da das Handelsgericht sich im wesentlichen von den gleichen rechtlichen Überlegungen hat leiten lassen, besteht kein Anlass, die Vergütung zu erhöhen, die es dem Kläger zugesprochen hat. Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass es der Auffassung des Sachverständigen folgte, ohne die Rechnungsgrundlagen anzugeben. Eine zahlenmässige Berechnung ist nicht möglich; an ihre Stelle tritt die Schätzung. Indem das Handelsgericht in diesem Punkte dem Begutachter gefolgt ist, hat es weder das richterliche Ermessen überschritten noch sonstwie gegen Bundesrecht verstossen. Sein Vorgehen ist um so weniger zu beanstanden, als der dem Handelsgericht angehörende Leiter eines bedeutenden Verlages das Gutachten mit Sachkunde zu würdigen vermochte.
9. .....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1958 wird bestätigt.
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de
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Art. 418 u Abs. 2 OR. Nach welchen Gesichtspunkten ist die Vergütung zu bemessen, die dem Agenten nach Auflösung des Vertrages für die Erweiterung des Kundenkreises des Auftraggebers zusteht? Art. 8 ZGB bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie dieser gewürdigt werden müsse (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 529
A.- Der Verleger Hartmann liess ab 1. März 1949 die Verträge auf Insertion in der Fachzeitschrift "Nellys Kalender" in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ausschliesslich durch den Agenten Dresel abschliessen. Als Entgelt versprach er ihm 35% der Nettopreise der Inserate. Am 19. November 1952 kam er mit Dresel überein, dass dieser auch die Inserenten für die ab 1. Januar 1953 erscheinende französische Ausgabe der Zeitschrift gewinne, wobei die Provision im Jahre 1953 22 1/2% und später 35% betrage.
Auf 28. Februar 1955 kündete Hartmann das Agenturverhältnis. Er schloss von da an die Insertionsverträge selber ab. Die mit dem Druck der Inserate zusammenhängende Arbeit verrichtete er fortan ausschliesslich selber, während sie bisher teilweise von Dresel besorgt worden war. Hartmann kürzte daher die Provision für die von Dresel eingebrachten, aber erst nach dem 1. April 1955 vollzogenen Geschäfte. Die französische Ausgabe der Zeitschrift liess er auf 31. Dezember 1955 eingehen.
B.- Dresel forderte von Hartmann in einem beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Prozesse Fr. 99'220.94 nebst Zins. Davon anerkannte und bezahlte der Beklagte bis zum 30. April 1956 Fr. 35'887.47. Am 26. Juni 1956 schützte das Handelsgericht die Restforderung von Fr. 63'333.47 im Teilbetrage von Fr. 6584.49 nebst Zins. Abgewiesen wurde unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die der Kläger unter Berufung auf Art. 418 u OR als Entschädigung für geworbene Kundschaft geltend machte. Für die während der Vertragsdauer eingebrachten, aber erst ab 1. April 1955 erschienenen Inserate erklärte das Handelsgericht eine Provision von 30% als angemessen.
Auf Berufung des Klägers hin entschied das Bundesgericht am 12. Februar 1957, dass das Verhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht den Bestimmungen des Pachtvertrages, sondern denen des Agenturvertrages unterstehe und daher geprüft werden müsse, ob die Voraussetzungen der "Entschädigung" nach Art. 418 u OR erfüllt seien. Zu diesem Zwecke wies es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Handelsgericht zurück.
Mit Urteil vom 5. Juni 1958 bejahte das Handelsgericht die Voraussetzungen des Anspruches aus Art. 418 u OR. In Übereinstimmung mit dem Gutachten eines Sachverständigen hielt es die unter diesem Titel gestellte Forderung des Klägers bis zum Teilbetrag von Fr. 6000.-- für begründet. Es verurteilte den Beklagten, dem Kläger soviel zu bezahlen und die Schuld ab 3. März 1955 zu 5% zu verzmsen.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil vom 5. Juni 1958 die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei hin ichtlich der Forderung aus Art. 418 u OR dahin abzuändern, dass ihm Fr. 45'868.-- nebst Zins zu 5% seit 3. März 1955 zuzusprechen seien, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Agent hat Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418 u OR, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht. Der Beklagte bestreitet sie nicht mehr, sondern macht nur geltend, die Forderung dürfe nicht über den zugesprochenen Betrag von Fr. 6000.-- hinaus erhöht werden. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen der Erhöhung erfüllt sind.
2. Art. 418 u OR gibt dem Agenten Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" (Abs. 1) und bestimmt, dass der Anspruch höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer, betrage (Abs. 2). Innerhalb dieser Grenze hat der Richter die Höhe des Anspruches nach Ermessen, d.h. nach Recht und Billigkeit zu bestimmen (Art. 4 ZGB). Das ergibt sich auch daraus, dass Art. 418 u OR den Anspruch nur gibt, "soweit es nicht unbillig ist".
Art. 418 u OR spricht von einer "Entschädigung". Das ist ungenau. Es geht nicht darum, den Agenten zu entschädigen, d.h. für erlittene Nachteile schadlos zu halten, sondern ihm eine Gegenleistung zu erbringen für den Vorteil, den der Auftraggeber auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses zieht, weil sein Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten erweitert worden ist. Das folgt daraus, dass der Anspruch nur besteht, wenn der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung erhebliche Vorteile erwachsen. Der Kläger geht also fehl, den Verlust in den Vordergrund zu stellen, den der Agent dadurch erleide, dass er durch die Auflösung des Vertrages um einen Kundenstamm komme und die Aussicht verliere, mit diesem ohne neue grosse Arbeit Geld zu verdienen. Der Kundenstamm gehört nicht ihm, sondern dem Auftraggeber, für den der Agent die Kunden wirbt und in dessen Namen und für dessen Rechnung er mit ihnen die Geschäfte abschliesst. Einen Anspruch darauf, mit diesen Kunden für den Auftraggeber Geschäfte abzuschliessen und "auf leichtere Weise Geld zu verdienen", hat der Agent nur so lange, als der Vertrag dauert. Für das, was ihm durch die vertragsgemässe Auflösung des Verhältnisses entgeht, hat ihn der Auftraggeber nicht schadlos zu halten; der entgangene Gewinn hat für die Bestimmung der Vergütung nach Art. 418 u OR ausser Betracht zu bleiben. Es kommt deshalb auch nichts darauf an, ob der Agent nach der Auflösung des Vertrages anderen und gleichwertigen Verdienst gefunden hat.
Der Kläger verkennt den Sinn des Art. 418 u OR auch, wenn er dem wirtschaftlichen Wert, den der vom Agenten geschaffene oder erweiterte Kundenstamm für den Auftraggeber hat, nicht entscheidende Bedeutung beilegt. Wäre dieser Wert nicht zu berücksichtigen, so würde das Gesetz die Vergütung nicht davon abhangen lassen, dass der Kundenkreis wesentlich erweitert worden sei und dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Fehlen solche Vorteile oder sind sie nicht erheblich, so hat der Agent nicht Anspruch auf Vergütung. Es ist folgerichtig, dass auch deren Höhe vom Ausmass der Vorteile abhange, die der Auftraggeber daraus zieht, dass der Agent den Kundenkreis wesentlich erweitert hat.
Da das Gesetz verlangt, dass der Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert worden sei, ist für die Höhe der Vergütung ferner entscheidend, in welchem Ausmass die Erweiterung mit der Tätigkeit des Agenten ursächlich zusammenhängt und inwieweit sie anderen Umständen, z.B. den Bemühungen des Auftraggebers oder der Entwicklung der Wirtschaftslage zuzuschreiben ist.
Indem das Gesetz bestimmt, die Vergütung dürfe nicht höher sein als der Nettojahresverdienst, will es ferner auch diesen in Betracht gezogen wissen. Es zieht der Vergütung damit nicht nur eine obere Grenze, sondern will sie zum Jahresverdienst auch in ein angemessenes Verhältnis setzen. Im Verdienst kommt im allgemeinen zum Ausdruck, wie die Parteien die Leistungen des Agenten bewertet haben, und dieser Massstab gibt normalerweise auch die Richtlinie für die Bewertung der Leistung, die dem Auftraggeber am Ende des Agenturverhältnisses in der Form eines erweiterten Kundenkreises verbleibt. Die Vergütung nach Art. 418 u OR erreicht also nicht notwendigerweise den Wert, den der vom Agenten geschaffene Kundenkreis für den Auftraggeber hat. Sie soll auf den Verdienst abgestimmt sein, den der Agent aus dem Agenturverhältnis zog. Hat der Agent mehr eingenommen, so wird im allgemeinen auch die Vergütung höher sein als der Anspruch eines Agenten mit geringem Jahresverdienst. Es kann unter Umständen aber auch billig sein, die Vergütung für den hoch entlöhnten Agenten niedriger zu bestimmen als für den Agenten mit geringem Einkommen. Sie soll zusätzliches Entgelt für die Leistungen des Agenten sein, wie sie im erweiterten Kundenkreis zum Ausdruck kommen. Ist der Agent für seine Leistungen schon durch Provisionen überdurchschnittlich entlöhnt worden, so kann es unbillig sein, den Auftraggeber bei verhältnismässig geringer (wenn auch im Sinne des Gesetzes erheblicher) Erweiterung des Kundenkreises noch mit einer hohen Vergütung zu belasten. Das entspricht auch der Lehre zum deutschen Recht, das in § 89 b HGB dem Handelsvertreter Anspruch auf einen angemessenen, die Jahresprovision nicht übersteigenden Ausgleich gibt, wenn dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden Vorteile erwachsen und der Anspruch der Billigkeit entspricht (SCHLEGELBERGER/SCHRÖDER § 89 b N. 18; HERSCHEL/BEINE, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 195). Umgekehrt kann die Billigkeit erfordern, dass der schlecht entlöhnte Agent den Ausgleich für seine Leistungen durch eine verhältnismässig höhere, wenn auch absolut durch den Jahresverdienst begrenzte Vergütung erhalte.
Für die Höhe der Vergütung kann auch die Dauer des Agenturverhältnisses entscheidend sein. Der Anspruch aus Art. 418 u OR beruht wie jener aus § 89 b des deutschen HGB auf dem Gedanken, dass der Agent, der erhebliche Vorarbeiten leisten musste oder zu Beginn seiner Tätigkeit bedeutende Unkosten hatte, dann aber die Früchte seiner Aufwendungen und Bemühungen nur kurze Zeit ernten konnte, ein zusätzliches Entgelt erhalten soll, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber aus dem erweiterten Kundenkreis zieht, es rechtfertigen. Hat er die Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch aus dem von ihm selbst geschaffenen oder erweiterten Kundenkreis schon lange genossen, so drängt sich das zusätzliche Entgelt weniger auf und ist es daher niedriger zu bestimmen.
3. Der Kläger will für die in der deutschen Ausgabe von "Nellys Kalender" erschienenen Inserate in den Jahren 1950 bis 1954 Fr. 235'970.69 oder jährlich durchschnittlich Fr. 47'194.-- an Provisionen eingenommen haben. Die Provisionen für die Inserate der französischen Ausgabe beziffert er für 1953 und 1954 auf zusammen Fr. 27'926.90, d.h. auf jährlich durchschnittlich Fr. 13'963.--. Die beiden Durchschnitte zählt er zusammen, und von der Summe von Fr. 61'157.-- zieht er 25% für Unkosten ab, womit er auf einen jährlichen Reinverdienst von Fr. 45'868.-- kommt.
Diese Berechnung widerspricht dem Art. 418 u Abs. 2 OR. Indem der Kläger den Jahresdurchschnitt aus der Tätigkeit für die französische Ausgabe besonders berechnet und zum Jahresdurchschnitt der Provisionen aus der deutschen Ausgabe zählt, gelangt er zu einem Ergebnis, das berechtigt sein möchte, wenn er die Inserenten für die französische Ausgabe im vollen Zeitraum von 1950 bis 1954 und mit gleichem Erfolge wie 1953 und 1954 geworben hätte. Diese Aufwertung des tatsächlichen Verdienstes ist nicht zulässig. Die Einnahmen während der fünf massgebenden Jahre sind ohne Unterschied, ob sie aus Abschlüssen für die deutsche oder aus solchen für die französische Ausgabe erzielt wurden, zusammenzurechnen, um die Unkosten zu vermindern und durch fünf zu teilen. Wenn man so rechnet, gelangt man mit den vom Kläger eingesetzten Zahlen zu einem jährlichen Nettoverdienst von nur Fr. 39'584.83.
Anderseits ist der Jahresdurchschnitt von Fr. 21'640.--, den der Beklagte auf Grund der Steuererklärungen des Klägers berechnet, zu niedrig. Veranlagungsperiode und Bemessungsperiode stimmen im Steuerverfahren nicht überein. Der Beklagte nimmt also zu Unrecht an, der Kläger habe im Jahre 1950 kein Einkommen gehabt; die Steuererklärung für dieses Jahr bezieht sich auf das Einkommen von 1949. Zur Bestimmung des Verdienstes der Jahre 1950 bis 1954 müsste auf die Steuerschatzungen für 1951 bis 1955 abgestellt werden. Wenn die Zahlen der Jahre 1951 bis 1954 durch die Steuerschatzung für 1955 ergänzt werden, die nach den Angaben des Klägers Fr. 41'700.-- beträgt, so ergibt sich ein versteuertes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 29'980.--. Einkommensteile, die nicht besteuert werden und die je nach der Grösse der Familie des Steuerpflichtigen jährlich einige tausend Franken erreichen können, wären noch hinzuzurechnen. Auch müsste berücksichtigt werden, dass die wirklichen Unkosten geringer zu sein pflegen als jene, die nach Steuerrecht vom rohen Einkommen abgezogen werden dürfen. So liesse sich ein Jahreseinkommen ermitteln, das Fr. 30'000.-- wesentlich überstiege, ohne wahrscheinlich die Zahl von Fr. 39'584.83 zu erreichen, die sich ergibt, wenn aus den vom Kläger behaupteten Einkommensteilen der Jahresdurchschnitt nach richtiger Methode berechnet wird.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur genaueren Abklärung des durchschnittlichen Jahresverdienstes, den der Kläger vom 1. März 1950 bis 28. Februar 1955 erzielt hat und der vom Handelsgericht nicht festgestellt worden ist, an dieses zurückzuweisen. Es genügt, zu wissen, dass der Kläger jährlich rein etwa Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- verdient hat.
4. Die Vorteile würdigend, die dem Beklagten aus der Erweiterung des Kundenkreises erwachsen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass man Inserate in einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" nicht wie eine Ware nachbestelle, die man normalerweise brauche und deren Preis gleich bleibe, sondern dass man immer wieder überlege, ob man inserieren wolle und die Zeitschrift sich noch dazu eigne. In Anlehnung an diese Ausführungen wirft das Handelsgericht in die Waagschale, dass der Inseratenumsatz für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht die ausschlaggebende Bedeutung habe wie der Umsatz von Verbrauchsgütern für den Inhaber eines Handelsgeschäftes, der in hohem Masse damit rechnen könne, dass die einmal gewonnenen Kunden ihren sich stets erneuernden Bedarf am alten Orte decken werden.
Der Kläger bezeichnet diese Überlegungen als unzulässig, weil sie nicht auf den Akten beruhten. Er rügt, das Handelsgericht habe es abgelehnt, Untersuchungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen, wie sie bei "Nellys Kalender" und dessen Inserenten beständen. Er beanstandet insbesondere, dass es die von ihm vorgelegten Jahrgänge 1956 und 1957 der Zeitschrift, mit denen er beweisen wollte, wieviele der von ihm geworbenen Kunden dem Beklagten treu geblieben seien, nicht zu den Akten genommen und auch nicht darüber Beweis erhoben hat, welche Kunden der Beklagte bearbeitet habe. Er macht geltend, durch Nichtabnahme der von ihm angebotenen Beweise habe das Handelsgericht Art. 8 ZGB verletzt.
Diese Norm verteilt nur die Beweislast, d.h. nach ihr bestimmt sich, zu Ungunsten welcher Partei entschieden werden muss, wenn rechtlich erhebliche Tatsachen zweifelhaft bleiben. Art. 8 ZGB sagt dagegen nicht, mit welchen Mitteln Beweis geführt werden müsse (BGE 71 II 127). Er schreibt dem Richter auch nicht vor, alle von der beweispflichtigen Partei beantragten Beweise abzunehmen, wenn er den behaupteten Sachverhalt durch andere Mittel schon als widerlegt erachtet. Ob der Richter seine Überzeugung auf Grund erhobener Beweise bilden durfte oder weitere Beweise hätte abnehmen sollen, ist Frage der Beweiswürdigung, über die Art. 8 ZGB nichts bestimmt. Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, sagt das kantonale Prozessrecht.
Das Handelsgericht war daher nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse auf die vom Kläger beantragte Weise abzuklären. Weder Art. 8 ZGB noch ein anderer Satz des Bundesrechtes verbot ihm, seine Überzeugung, dass es sich für "Nellys Kalender" so verhalte, wie der Sachverständige auf Grund seines Fachwissens für Zeitschriften dieser Art ausführte, aus dem Gutachten zu schöpfen. Ob es sich von den vom Kläger beantragten Gegenbeweisen hätte erschüttern lassen müssen, ist ausschliesslich Frage vorweggenommener Beweiswürdigung. Diese Frage kann nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden, da das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder - was der Kläger nicht behauptet und auch nicht zutrifft - offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 43 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG). Die Ausführungen des Handelsgerichts über den Wert, den die Erweiterung des Kundenkreises für den Beklagten hatte, bleiben daher für das Bundesgericht massgebend.
5. Das Handelsgericht hat die Vergütung unter anderem deshalb nicht auf ein volles Jahreseinkommen des Klägers bemessen, weil die Erweiterung des Kundenkreises des Beklagten nicht allein das Verdienst des Klägers sei, sondern zu einem nicht geringen Teil auf die Anstrengungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter in Redaktion und Verlag zurückgehe. Es führt aus, die Eignung einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" als Werbemittel hange in ausserordentlich hohem Masse von ihrer Ausgestaltung durch den Verlag ab. Da der Beklagte durch seine in dieser Richtung gehenden Bemühungen die Zahl der Abonnenten vervielfachte, habe er auch einen beachtlichen Beitrag zum Inseratengeschäft geleistet, denn Auflage und Verbreitung einer Zeitschrift seien für ihre Beliebtheit als Werbemittel entscheidend. Auch die günstige Entwicklung der Wirtschaftslage habe ohne Zutun des Klägers das Inseratengeschäft belebt.
Die in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, denn sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Dass ihnen ein Gutachten zugrunde liegt, ändert nichts. Der Kläger irrt sich, wenn er die Kenntnisse des Sachverständigen und der fachkundigen Mitglieder des Handelsgerichtes beanstandet und geltend macht, das Bundesgericht müsse "willkürliche, durch nichts belegte und der Logik widersprechende Behauptungen des Sachverständigen und der Vorinstanz" zurückweisen. Ob das Gutachten überzeugt und die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigt, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf.
6. Das Handelsgericht sieht einen Grund zu wesentlicher Herabsetzung der Vergütung auch darin, dass die vom Kläger bezogenen Provisionen von 35% bzw. 30% eher über der Norm lägen, weil er weder das Delcredere zu übernehmen noch das Inkasso zu besorgen gehabt habe.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche den Akten, seine Provisionen als übernormal zu bewerten, denn der Sachverständige habe einen Provisionssatz von 35% als an sich nicht überdurchschnittlich bezeichnet. Ob der Kläger damit sagen will, dem Handelsgerichte sei im Sinne der Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG ein offensichtliches Versehen unterlaufen, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Versehen liegt nicht vor. Der Sachverständige zieht den Vergleich zu den Annoncenpachtverträgen, bei denen die Provision oft sogar 40% erreiche, der Pächter aber das Delcredere übernehme, mit dem Inkasso eine zusätzliche Arbeit leiste und oft sogar eine Mindestsumme garantieren müsse. Eine etwas höhere Provision mit diesen zusätzlichen Verpflichtungen und Leistungen des Annoncenpächters lässt sich mit den tieferen Ansätzen im Agenturverhältnis nicht vergleichen. Die vom Handelsgericht getroffene Feststellung bindet daher das Bundesgericht.
7. Das Handelsgericht berücksichtigt zu Ungunsten des Klägers, dass der Vertrag in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu Ende gegangen sei, nämlich Ende Februar, so dass er die für die Werbung von Inserenten für das Jahr 1955 erfolgreichste Zeit noch habe ausnützen können.
Auch diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher verbindlich. Der Kläger ist nicht zu hören, wenn er bestreitet, dass der Grossteil der Jahresaufträge bis Ende Februar 1955 erteilt worden sei, und zur Begründung vorbringt, es komme nicht darauf an, was sich allgemein ereigne, sondern was im Februar 1955 geschehen sei. Damit beanstandet er die Beweiswürdigung.
Denn solche liegt vor, wenn das Handelsgericht aus allgemeinen Erfahrungen schliesst, dass die meisten Geschäfte des Jahres 1955 vom Kläger schon vor Ende Februar abgeschlossen worden seien.
8. Der Kläger macht geltend, ein Betrag von Fr. 6000.-- erreiche die ihm zustehende Vergütung bei weitem nicht.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung ist nicht der verhältnismässig hohe Jahresverdienst des Klägers, sondern der Wert, den der erweiterte Kundenkreis für den Beklagten hat. Diesbezüglich steht einmal fest, dass der erzielte Umsatz des Inseratengeschäftes für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht so grosse Bedeutung hat wie z.B. der Warenumsatz für einen Händler, denn im Gegensatz zum Käufer eines eingeführten Verbrauchsgutes muss der Inserent dauernd umworben werden, weil er die Zweckmässigkeit der Insertion stets neu prüft. Sodann erscheint die französische Ausgabe der Zeitschrift seit Ende 1955 nicht mehr; aus der Kundschaft, die der Beklagte für sie geworben hat, erwachsen somit dem Beklagten seit diesem Zeitpunkt keinerlei Vorteile mehr. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kundenkreis des Beklagten nur zum Teil durch die Tätigkeit des Klägers erweitert worden ist, zum Teil sich dagegen wegen der Bemühungen des Beklagten und der günstigen Wirtschaftslage ausgedehnt hat. Während anfänglich "Nellys Kalender" nur in 1500 bis 2000 Exemplaren erschien, steigerte der Beklagte die Auflage nach und nach auf über 17'000 Exemplare. Dadurch wurde die Erweiterung des Inserentenkreises erheblich gefördert. Bleibt es auch dabei, dass der Kläger die Inserenten gewinnen musste, so hat er doch keinen Anspruch auf Vergütung für einen Erfolg, der den Anstrengungen des Beklagten um den Ausbau und die Verbreitung der Zeitschrift zu verdanken ist. Inwieweit die Zunahme der Inserenten das Verdienst des Klägers, inwieweit dagegen das Verdienst des Beklagten ist und wieviel schliesslich auch die günstige Wirtschaftslage zu ihr beigetragen hat, kann nach der Natur der Sache zahlenmässig nicht ermittelt werden. Der Vorwurf des Klägers, das Handelsgericht bleibe in diesem Punkte die Antwort schuldig, ist daher nicht berechtigt. Der Richter hat wie den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR) auch einen nicht ziffermässig zu ermittelnden Erfolg einer Handlung mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von den Parteien getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
Mit Recht hat sodann das Handelsgericht in der Tatsache, dass der Kläger sich im Agenturvertrag einen übernormal hohen Provisionssatz ausbedungen habe, einen Grund gesehen, die Vergütung nach Art. 418 u OR verhältnismässig niedrig zu bemessen. Ist der Kläger für seine Leistungen schon während der Dauer des Vertrages zu überdurchschnittlichem Satze entlöhnt worden, so ist billig, dass der Beklagte den Vorteil, den ihm der Kläger durch Erweiterung des Kundenkreises verschafft hat, entsprechend geringer vergüte. In gleichem Sinne wirkt sich der Umstand aus, dass der Kläger die Vorteile des Vertrages während sechs Jahren, also verhältnismässig lange genossen hat. Der Beklagte hat ihn durch die Kündigung des Vertrages nicht zur Unzeit um die weiteren Früchte seiner Arbeit gebracht. Der Kläger behauptet nicht, er habe ungewöhnliche Vorbereitungen treffen oder Aufwendungen machen müssen, für die er wegen zu kurzer Vertragsdauer noch kein angemessenes Entgelt erhalten habe. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrages wirkte sich für den Kläger um so vorteilhafter aus, als sein Nettoverdienst mit jährlich Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- recht hoch war. Der Kläger ist, insgesamt betrachtet, für seine Bemühungen reichlich entlöhnt worden. Von Bedeutung ist auch, dass der Vertrag auf einen für den Kläger günstigen Zeitpunkt aufgelöst worden ist, da die Inserate für 1955 vorwiegend vor Ende Februar bestellt wurden. Gewiss sind dem Kläger, wie er geltend macht, die auf diesen Geschäften berechneten Provisionen als vereinbarter Lohn, nicht unter dem Titel der Vergütung für Erweiterung des Kundenkreises zugefallen. Das hindert aber nicht, diese Vergütung zu kürzen, weil der Kläger schon dadurch günstig weggekommen ist, dass er vor Beendigung des Vertrages noch Gelegenheit hatte, die meisten der für 1955 eingehenden Insertionsaufträge entgegenzunehmen und auf ihnen die Provision zu verdienen.
Da das Handelsgericht sich im wesentlichen von den gleichen rechtlichen Überlegungen hat leiten lassen, besteht kein Anlass, die Vergütung zu erhöhen, die es dem Kläger zugesprochen hat. Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass es der Auffassung des Sachverständigen folgte, ohne die Rechnungsgrundlagen anzugeben. Eine zahlenmässige Berechnung ist nicht möglich; an ihre Stelle tritt die Schätzung. Indem das Handelsgericht in diesem Punkte dem Begutachter gefolgt ist, hat es weder das richterliche Ermessen überschritten noch sonstwie gegen Bundesrecht verstossen. Sein Vorgehen ist um so weniger zu beanstanden, als der dem Handelsgericht angehörende Leiter eines bedeutenden Verlages das Gutachten mit Sachkunde zu würdigen vermochte.
9. .....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1958 wird bestätigt.
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de
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Art. 418 u al. 2 CO. D'après quels critères faut-il mesurer l'indemnité à laquelle l'agent a droit à la fin du contrat pour avoir augmenté la clientèle du mandant? L'art. 8 CC ne règle pas les moyens par lesquels la preuve doit être faite ni la façon dont il faut l'apprécier (consid. 4).
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fr
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civil law
| 1,958 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,077 |
84 II 529
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84 II 529
Sachverhalt ab Seite 529
A.- Der Verleger Hartmann liess ab 1. März 1949 die Verträge auf Insertion in der Fachzeitschrift "Nellys Kalender" in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ausschliesslich durch den Agenten Dresel abschliessen. Als Entgelt versprach er ihm 35% der Nettopreise der Inserate. Am 19. November 1952 kam er mit Dresel überein, dass dieser auch die Inserenten für die ab 1. Januar 1953 erscheinende französische Ausgabe der Zeitschrift gewinne, wobei die Provision im Jahre 1953 22 1/2% und später 35% betrage.
Auf 28. Februar 1955 kündete Hartmann das Agenturverhältnis. Er schloss von da an die Insertionsverträge selber ab. Die mit dem Druck der Inserate zusammenhängende Arbeit verrichtete er fortan ausschliesslich selber, während sie bisher teilweise von Dresel besorgt worden war. Hartmann kürzte daher die Provision für die von Dresel eingebrachten, aber erst nach dem 1. April 1955 vollzogenen Geschäfte. Die französische Ausgabe der Zeitschrift liess er auf 31. Dezember 1955 eingehen.
B.- Dresel forderte von Hartmann in einem beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Prozesse Fr. 99'220.94 nebst Zins. Davon anerkannte und bezahlte der Beklagte bis zum 30. April 1956 Fr. 35'887.47. Am 26. Juni 1956 schützte das Handelsgericht die Restforderung von Fr. 63'333.47 im Teilbetrage von Fr. 6584.49 nebst Zins. Abgewiesen wurde unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die der Kläger unter Berufung auf Art. 418 u OR als Entschädigung für geworbene Kundschaft geltend machte. Für die während der Vertragsdauer eingebrachten, aber erst ab 1. April 1955 erschienenen Inserate erklärte das Handelsgericht eine Provision von 30% als angemessen.
Auf Berufung des Klägers hin entschied das Bundesgericht am 12. Februar 1957, dass das Verhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht den Bestimmungen des Pachtvertrages, sondern denen des Agenturvertrages unterstehe und daher geprüft werden müsse, ob die Voraussetzungen der "Entschädigung" nach Art. 418 u OR erfüllt seien. Zu diesem Zwecke wies es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Handelsgericht zurück.
Mit Urteil vom 5. Juni 1958 bejahte das Handelsgericht die Voraussetzungen des Anspruches aus Art. 418 u OR. In Übereinstimmung mit dem Gutachten eines Sachverständigen hielt es die unter diesem Titel gestellte Forderung des Klägers bis zum Teilbetrag von Fr. 6000.-- für begründet. Es verurteilte den Beklagten, dem Kläger soviel zu bezahlen und die Schuld ab 3. März 1955 zu 5% zu verzmsen.
C.- Der Kläger hat gegen das Urteil vom 5. Juni 1958 die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei hin ichtlich der Forderung aus Art. 418 u OR dahin abzuändern, dass ihm Fr. 45'868.-- nebst Zins zu 5% seit 3. März 1955 zuzusprechen seien, eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Agent hat Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418 u OR, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat diese Voraussetzungen bejaht. Der Beklagte bestreitet sie nicht mehr, sondern macht nur geltend, die Forderung dürfe nicht über den zugesprochenen Betrag von Fr. 6000.-- hinaus erhöht werden. Zu prüfen ist daher nur, ob die Voraussetzungen der Erhöhung erfüllt sind.
2. Art. 418 u OR gibt dem Agenten Anspruch auf eine "angemessene Entschädigung" (Abs. 1) und bestimmt, dass der Anspruch höchstens einen Nettojahresverdienst aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer, betrage (Abs. 2). Innerhalb dieser Grenze hat der Richter die Höhe des Anspruches nach Ermessen, d.h. nach Recht und Billigkeit zu bestimmen (Art. 4 ZGB). Das ergibt sich auch daraus, dass Art. 418 u OR den Anspruch nur gibt, "soweit es nicht unbillig ist".
Art. 418 u OR spricht von einer "Entschädigung". Das ist ungenau. Es geht nicht darum, den Agenten zu entschädigen, d.h. für erlittene Nachteile schadlos zu halten, sondern ihm eine Gegenleistung zu erbringen für den Vorteil, den der Auftraggeber auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses zieht, weil sein Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten erweitert worden ist. Das folgt daraus, dass der Anspruch nur besteht, wenn der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung erhebliche Vorteile erwachsen. Der Kläger geht also fehl, den Verlust in den Vordergrund zu stellen, den der Agent dadurch erleide, dass er durch die Auflösung des Vertrages um einen Kundenstamm komme und die Aussicht verliere, mit diesem ohne neue grosse Arbeit Geld zu verdienen. Der Kundenstamm gehört nicht ihm, sondern dem Auftraggeber, für den der Agent die Kunden wirbt und in dessen Namen und für dessen Rechnung er mit ihnen die Geschäfte abschliesst. Einen Anspruch darauf, mit diesen Kunden für den Auftraggeber Geschäfte abzuschliessen und "auf leichtere Weise Geld zu verdienen", hat der Agent nur so lange, als der Vertrag dauert. Für das, was ihm durch die vertragsgemässe Auflösung des Verhältnisses entgeht, hat ihn der Auftraggeber nicht schadlos zu halten; der entgangene Gewinn hat für die Bestimmung der Vergütung nach Art. 418 u OR ausser Betracht zu bleiben. Es kommt deshalb auch nichts darauf an, ob der Agent nach der Auflösung des Vertrages anderen und gleichwertigen Verdienst gefunden hat.
Der Kläger verkennt den Sinn des Art. 418 u OR auch, wenn er dem wirtschaftlichen Wert, den der vom Agenten geschaffene oder erweiterte Kundenstamm für den Auftraggeber hat, nicht entscheidende Bedeutung beilegt. Wäre dieser Wert nicht zu berücksichtigen, so würde das Gesetz die Vergütung nicht davon abhangen lassen, dass der Kundenkreis wesentlich erweitert worden sei und dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft erhebliche Vorteile erwachsen. Fehlen solche Vorteile oder sind sie nicht erheblich, so hat der Agent nicht Anspruch auf Vergütung. Es ist folgerichtig, dass auch deren Höhe vom Ausmass der Vorteile abhange, die der Auftraggeber daraus zieht, dass der Agent den Kundenkreis wesentlich erweitert hat.
Da das Gesetz verlangt, dass der Kundenkreis durch die Tätigkeit des Agenten wesentlich erweitert worden sei, ist für die Höhe der Vergütung ferner entscheidend, in welchem Ausmass die Erweiterung mit der Tätigkeit des Agenten ursächlich zusammenhängt und inwieweit sie anderen Umständen, z.B. den Bemühungen des Auftraggebers oder der Entwicklung der Wirtschaftslage zuzuschreiben ist.
Indem das Gesetz bestimmt, die Vergütung dürfe nicht höher sein als der Nettojahresverdienst, will es ferner auch diesen in Betracht gezogen wissen. Es zieht der Vergütung damit nicht nur eine obere Grenze, sondern will sie zum Jahresverdienst auch in ein angemessenes Verhältnis setzen. Im Verdienst kommt im allgemeinen zum Ausdruck, wie die Parteien die Leistungen des Agenten bewertet haben, und dieser Massstab gibt normalerweise auch die Richtlinie für die Bewertung der Leistung, die dem Auftraggeber am Ende des Agenturverhältnisses in der Form eines erweiterten Kundenkreises verbleibt. Die Vergütung nach Art. 418 u OR erreicht also nicht notwendigerweise den Wert, den der vom Agenten geschaffene Kundenkreis für den Auftraggeber hat. Sie soll auf den Verdienst abgestimmt sein, den der Agent aus dem Agenturverhältnis zog. Hat der Agent mehr eingenommen, so wird im allgemeinen auch die Vergütung höher sein als der Anspruch eines Agenten mit geringem Jahresverdienst. Es kann unter Umständen aber auch billig sein, die Vergütung für den hoch entlöhnten Agenten niedriger zu bestimmen als für den Agenten mit geringem Einkommen. Sie soll zusätzliches Entgelt für die Leistungen des Agenten sein, wie sie im erweiterten Kundenkreis zum Ausdruck kommen. Ist der Agent für seine Leistungen schon durch Provisionen überdurchschnittlich entlöhnt worden, so kann es unbillig sein, den Auftraggeber bei verhältnismässig geringer (wenn auch im Sinne des Gesetzes erheblicher) Erweiterung des Kundenkreises noch mit einer hohen Vergütung zu belasten. Das entspricht auch der Lehre zum deutschen Recht, das in § 89 b HGB dem Handelsvertreter Anspruch auf einen angemessenen, die Jahresprovision nicht übersteigenden Ausgleich gibt, wenn dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden Vorteile erwachsen und der Anspruch der Billigkeit entspricht (SCHLEGELBERGER/SCHRÖDER § 89 b N. 18; HERSCHEL/BEINE, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 195). Umgekehrt kann die Billigkeit erfordern, dass der schlecht entlöhnte Agent den Ausgleich für seine Leistungen durch eine verhältnismässig höhere, wenn auch absolut durch den Jahresverdienst begrenzte Vergütung erhalte.
Für die Höhe der Vergütung kann auch die Dauer des Agenturverhältnisses entscheidend sein. Der Anspruch aus Art. 418 u OR beruht wie jener aus § 89 b des deutschen HGB auf dem Gedanken, dass der Agent, der erhebliche Vorarbeiten leisten musste oder zu Beginn seiner Tätigkeit bedeutende Unkosten hatte, dann aber die Früchte seiner Aufwendungen und Bemühungen nur kurze Zeit ernten konnte, ein zusätzliches Entgelt erhalten soll, wenn die Vorteile, die der Auftraggeber aus dem erweiterten Kundenkreis zieht, es rechtfertigen. Hat er die Vorteile aus dem Vertrag und folglich auch aus dem von ihm selbst geschaffenen oder erweiterten Kundenkreis schon lange genossen, so drängt sich das zusätzliche Entgelt weniger auf und ist es daher niedriger zu bestimmen.
3. Der Kläger will für die in der deutschen Ausgabe von "Nellys Kalender" erschienenen Inserate in den Jahren 1950 bis 1954 Fr. 235'970.69 oder jährlich durchschnittlich Fr. 47'194.-- an Provisionen eingenommen haben. Die Provisionen für die Inserate der französischen Ausgabe beziffert er für 1953 und 1954 auf zusammen Fr. 27'926.90, d.h. auf jährlich durchschnittlich Fr. 13'963.--. Die beiden Durchschnitte zählt er zusammen, und von der Summe von Fr. 61'157.-- zieht er 25% für Unkosten ab, womit er auf einen jährlichen Reinverdienst von Fr. 45'868.-- kommt.
Diese Berechnung widerspricht dem Art. 418 u Abs. 2 OR. Indem der Kläger den Jahresdurchschnitt aus der Tätigkeit für die französische Ausgabe besonders berechnet und zum Jahresdurchschnitt der Provisionen aus der deutschen Ausgabe zählt, gelangt er zu einem Ergebnis, das berechtigt sein möchte, wenn er die Inserenten für die französische Ausgabe im vollen Zeitraum von 1950 bis 1954 und mit gleichem Erfolge wie 1953 und 1954 geworben hätte. Diese Aufwertung des tatsächlichen Verdienstes ist nicht zulässig. Die Einnahmen während der fünf massgebenden Jahre sind ohne Unterschied, ob sie aus Abschlüssen für die deutsche oder aus solchen für die französische Ausgabe erzielt wurden, zusammenzurechnen, um die Unkosten zu vermindern und durch fünf zu teilen. Wenn man so rechnet, gelangt man mit den vom Kläger eingesetzten Zahlen zu einem jährlichen Nettoverdienst von nur Fr. 39'584.83.
Anderseits ist der Jahresdurchschnitt von Fr. 21'640.--, den der Beklagte auf Grund der Steuererklärungen des Klägers berechnet, zu niedrig. Veranlagungsperiode und Bemessungsperiode stimmen im Steuerverfahren nicht überein. Der Beklagte nimmt also zu Unrecht an, der Kläger habe im Jahre 1950 kein Einkommen gehabt; die Steuererklärung für dieses Jahr bezieht sich auf das Einkommen von 1949. Zur Bestimmung des Verdienstes der Jahre 1950 bis 1954 müsste auf die Steuerschatzungen für 1951 bis 1955 abgestellt werden. Wenn die Zahlen der Jahre 1951 bis 1954 durch die Steuerschatzung für 1955 ergänzt werden, die nach den Angaben des Klägers Fr. 41'700.-- beträgt, so ergibt sich ein versteuertes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 29'980.--. Einkommensteile, die nicht besteuert werden und die je nach der Grösse der Familie des Steuerpflichtigen jährlich einige tausend Franken erreichen können, wären noch hinzuzurechnen. Auch müsste berücksichtigt werden, dass die wirklichen Unkosten geringer zu sein pflegen als jene, die nach Steuerrecht vom rohen Einkommen abgezogen werden dürfen. So liesse sich ein Jahreseinkommen ermitteln, das Fr. 30'000.-- wesentlich überstiege, ohne wahrscheinlich die Zahl von Fr. 39'584.83 zu erreichen, die sich ergibt, wenn aus den vom Kläger behaupteten Einkommensteilen der Jahresdurchschnitt nach richtiger Methode berechnet wird.
Es erübrigt sich indessen, die Sache zur genaueren Abklärung des durchschnittlichen Jahresverdienstes, den der Kläger vom 1. März 1950 bis 28. Februar 1955 erzielt hat und der vom Handelsgericht nicht festgestellt worden ist, an dieses zurückzuweisen. Es genügt, zu wissen, dass der Kläger jährlich rein etwa Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- verdient hat.
4. Die Vorteile würdigend, die dem Beklagten aus der Erweiterung des Kundenkreises erwachsen, hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass man Inserate in einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" nicht wie eine Ware nachbestelle, die man normalerweise brauche und deren Preis gleich bleibe, sondern dass man immer wieder überlege, ob man inserieren wolle und die Zeitschrift sich noch dazu eigne. In Anlehnung an diese Ausführungen wirft das Handelsgericht in die Waagschale, dass der Inseratenumsatz für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht die ausschlaggebende Bedeutung habe wie der Umsatz von Verbrauchsgütern für den Inhaber eines Handelsgeschäftes, der in hohem Masse damit rechnen könne, dass die einmal gewonnenen Kunden ihren sich stets erneuernden Bedarf am alten Orte decken werden.
Der Kläger bezeichnet diese Überlegungen als unzulässig, weil sie nicht auf den Akten beruhten. Er rügt, das Handelsgericht habe es abgelehnt, Untersuchungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen, wie sie bei "Nellys Kalender" und dessen Inserenten beständen. Er beanstandet insbesondere, dass es die von ihm vorgelegten Jahrgänge 1956 und 1957 der Zeitschrift, mit denen er beweisen wollte, wieviele der von ihm geworbenen Kunden dem Beklagten treu geblieben seien, nicht zu den Akten genommen und auch nicht darüber Beweis erhoben hat, welche Kunden der Beklagte bearbeitet habe. Er macht geltend, durch Nichtabnahme der von ihm angebotenen Beweise habe das Handelsgericht Art. 8 ZGB verletzt.
Diese Norm verteilt nur die Beweislast, d.h. nach ihr bestimmt sich, zu Ungunsten welcher Partei entschieden werden muss, wenn rechtlich erhebliche Tatsachen zweifelhaft bleiben. Art. 8 ZGB sagt dagegen nicht, mit welchen Mitteln Beweis geführt werden müsse (BGE 71 II 127). Er schreibt dem Richter auch nicht vor, alle von der beweispflichtigen Partei beantragten Beweise abzunehmen, wenn er den behaupteten Sachverhalt durch andere Mittel schon als widerlegt erachtet. Ob der Richter seine Überzeugung auf Grund erhobener Beweise bilden durfte oder weitere Beweise hätte abnehmen sollen, ist Frage der Beweiswürdigung, über die Art. 8 ZGB nichts bestimmt. Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, sagt das kantonale Prozessrecht.
Das Handelsgericht war daher nicht von Bundesrechts wegen verpflichtet, die tatsächlichen Verhältnisse auf die vom Kläger beantragte Weise abzuklären. Weder Art. 8 ZGB noch ein anderer Satz des Bundesrechtes verbot ihm, seine Überzeugung, dass es sich für "Nellys Kalender" so verhalte, wie der Sachverständige auf Grund seines Fachwissens für Zeitschriften dieser Art ausführte, aus dem Gutachten zu schöpfen. Ob es sich von den vom Kläger beantragten Gegenbeweisen hätte erschüttern lassen müssen, ist ausschliesslich Frage vorweggenommener Beweiswürdigung. Diese Frage kann nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht werden, da das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder - was der Kläger nicht behauptet und auch nicht zutrifft - offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 43 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG). Die Ausführungen des Handelsgerichts über den Wert, den die Erweiterung des Kundenkreises für den Beklagten hatte, bleiben daher für das Bundesgericht massgebend.
5. Das Handelsgericht hat die Vergütung unter anderem deshalb nicht auf ein volles Jahreseinkommen des Klägers bemessen, weil die Erweiterung des Kundenkreises des Beklagten nicht allein das Verdienst des Klägers sei, sondern zu einem nicht geringen Teil auf die Anstrengungen des Beklagten und seiner Mitarbeiter in Redaktion und Verlag zurückgehe. Es führt aus, die Eignung einer Zeitschrift wie "Nellys Kalender" als Werbemittel hange in ausserordentlich hohem Masse von ihrer Ausgestaltung durch den Verlag ab. Da der Beklagte durch seine in dieser Richtung gehenden Bemühungen die Zahl der Abonnenten vervielfachte, habe er auch einen beachtlichen Beitrag zum Inseratengeschäft geleistet, denn Auflage und Verbreitung einer Zeitschrift seien für ihre Beliebtheit als Werbemittel entscheidend. Auch die günstige Entwicklung der Wirtschaftslage habe ohne Zutun des Klägers das Inseratengeschäft belebt.
Die in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, denn sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Dass ihnen ein Gutachten zugrunde liegt, ändert nichts. Der Kläger irrt sich, wenn er die Kenntnisse des Sachverständigen und der fachkundigen Mitglieder des Handelsgerichtes beanstandet und geltend macht, das Bundesgericht müsse "willkürliche, durch nichts belegte und der Logik widersprechende Behauptungen des Sachverständigen und der Vorinstanz" zurückweisen. Ob das Gutachten überzeugt und die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigt, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden darf.
6. Das Handelsgericht sieht einen Grund zu wesentlicher Herabsetzung der Vergütung auch darin, dass die vom Kläger bezogenen Provisionen von 35% bzw. 30% eher über der Norm lägen, weil er weder das Delcredere zu übernehmen noch das Inkasso zu besorgen gehabt habe.
Der Kläger macht geltend, es widerspreche den Akten, seine Provisionen als übernormal zu bewerten, denn der Sachverständige habe einen Provisionssatz von 35% als an sich nicht überdurchschnittlich bezeichnet. Ob der Kläger damit sagen will, dem Handelsgerichte sei im Sinne der Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG ein offensichtliches Versehen unterlaufen, kann dahingestellt bleiben. Ein solches Versehen liegt nicht vor. Der Sachverständige zieht den Vergleich zu den Annoncenpachtverträgen, bei denen die Provision oft sogar 40% erreiche, der Pächter aber das Delcredere übernehme, mit dem Inkasso eine zusätzliche Arbeit leiste und oft sogar eine Mindestsumme garantieren müsse. Eine etwas höhere Provision mit diesen zusätzlichen Verpflichtungen und Leistungen des Annoncenpächters lässt sich mit den tieferen Ansätzen im Agenturverhältnis nicht vergleichen. Die vom Handelsgericht getroffene Feststellung bindet daher das Bundesgericht.
7. Das Handelsgericht berücksichtigt zu Ungunsten des Klägers, dass der Vertrag in einem für ihn günstigen Zeitpunkt zu Ende gegangen sei, nämlich Ende Februar, so dass er die für die Werbung von Inserenten für das Jahr 1955 erfolgreichste Zeit noch habe ausnützen können.
Auch diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher verbindlich. Der Kläger ist nicht zu hören, wenn er bestreitet, dass der Grossteil der Jahresaufträge bis Ende Februar 1955 erteilt worden sei, und zur Begründung vorbringt, es komme nicht darauf an, was sich allgemein ereigne, sondern was im Februar 1955 geschehen sei. Damit beanstandet er die Beweiswürdigung.
Denn solche liegt vor, wenn das Handelsgericht aus allgemeinen Erfahrungen schliesst, dass die meisten Geschäfte des Jahres 1955 vom Kläger schon vor Ende Februar abgeschlossen worden seien.
8. Der Kläger macht geltend, ein Betrag von Fr. 6000.-- erreiche die ihm zustehende Vergütung bei weitem nicht.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung ist nicht der verhältnismässig hohe Jahresverdienst des Klägers, sondern der Wert, den der erweiterte Kundenkreis für den Beklagten hat. Diesbezüglich steht einmal fest, dass der erzielte Umsatz des Inseratengeschäftes für den Wert des Unternehmens des Beklagten nicht so grosse Bedeutung hat wie z.B. der Warenumsatz für einen Händler, denn im Gegensatz zum Käufer eines eingeführten Verbrauchsgutes muss der Inserent dauernd umworben werden, weil er die Zweckmässigkeit der Insertion stets neu prüft. Sodann erscheint die französische Ausgabe der Zeitschrift seit Ende 1955 nicht mehr; aus der Kundschaft, die der Beklagte für sie geworben hat, erwachsen somit dem Beklagten seit diesem Zeitpunkt keinerlei Vorteile mehr. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kundenkreis des Beklagten nur zum Teil durch die Tätigkeit des Klägers erweitert worden ist, zum Teil sich dagegen wegen der Bemühungen des Beklagten und der günstigen Wirtschaftslage ausgedehnt hat. Während anfänglich "Nellys Kalender" nur in 1500 bis 2000 Exemplaren erschien, steigerte der Beklagte die Auflage nach und nach auf über 17'000 Exemplare. Dadurch wurde die Erweiterung des Inserentenkreises erheblich gefördert. Bleibt es auch dabei, dass der Kläger die Inserenten gewinnen musste, so hat er doch keinen Anspruch auf Vergütung für einen Erfolg, der den Anstrengungen des Beklagten um den Ausbau und die Verbreitung der Zeitschrift zu verdanken ist. Inwieweit die Zunahme der Inserenten das Verdienst des Klägers, inwieweit dagegen das Verdienst des Beklagten ist und wieviel schliesslich auch die günstige Wirtschaftslage zu ihr beigetragen hat, kann nach der Natur der Sache zahlenmässig nicht ermittelt werden. Der Vorwurf des Klägers, das Handelsgericht bleibe in diesem Punkte die Antwort schuldig, ist daher nicht berechtigt. Der Richter hat wie den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden (Art. 42 Abs. 2 OR) auch einen nicht ziffermässig zu ermittelnden Erfolg einer Handlung mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von den Parteien getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
Mit Recht hat sodann das Handelsgericht in der Tatsache, dass der Kläger sich im Agenturvertrag einen übernormal hohen Provisionssatz ausbedungen habe, einen Grund gesehen, die Vergütung nach Art. 418 u OR verhältnismässig niedrig zu bemessen. Ist der Kläger für seine Leistungen schon während der Dauer des Vertrages zu überdurchschnittlichem Satze entlöhnt worden, so ist billig, dass der Beklagte den Vorteil, den ihm der Kläger durch Erweiterung des Kundenkreises verschafft hat, entsprechend geringer vergüte. In gleichem Sinne wirkt sich der Umstand aus, dass der Kläger die Vorteile des Vertrages während sechs Jahren, also verhältnismässig lange genossen hat. Der Beklagte hat ihn durch die Kündigung des Vertrages nicht zur Unzeit um die weiteren Früchte seiner Arbeit gebracht. Der Kläger behauptet nicht, er habe ungewöhnliche Vorbereitungen treffen oder Aufwendungen machen müssen, für die er wegen zu kurzer Vertragsdauer noch kein angemessenes Entgelt erhalten habe. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrages wirkte sich für den Kläger um so vorteilhafter aus, als sein Nettoverdienst mit jährlich Fr. 35'000.-- bis 40'000.-- recht hoch war. Der Kläger ist, insgesamt betrachtet, für seine Bemühungen reichlich entlöhnt worden. Von Bedeutung ist auch, dass der Vertrag auf einen für den Kläger günstigen Zeitpunkt aufgelöst worden ist, da die Inserate für 1955 vorwiegend vor Ende Februar bestellt wurden. Gewiss sind dem Kläger, wie er geltend macht, die auf diesen Geschäften berechneten Provisionen als vereinbarter Lohn, nicht unter dem Titel der Vergütung für Erweiterung des Kundenkreises zugefallen. Das hindert aber nicht, diese Vergütung zu kürzen, weil der Kläger schon dadurch günstig weggekommen ist, dass er vor Beendigung des Vertrages noch Gelegenheit hatte, die meisten der für 1955 eingehenden Insertionsaufträge entgegenzunehmen und auf ihnen die Provision zu verdienen.
Da das Handelsgericht sich im wesentlichen von den gleichen rechtlichen Überlegungen hat leiten lassen, besteht kein Anlass, die Vergütung zu erhöhen, die es dem Kläger zugesprochen hat. Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass es der Auffassung des Sachverständigen folgte, ohne die Rechnungsgrundlagen anzugeben. Eine zahlenmässige Berechnung ist nicht möglich; an ihre Stelle tritt die Schätzung. Indem das Handelsgericht in diesem Punkte dem Begutachter gefolgt ist, hat es weder das richterliche Ermessen überschritten noch sonstwie gegen Bundesrecht verstossen. Sein Vorgehen ist um so weniger zu beanstanden, als der dem Handelsgericht angehörende Leiter eines bedeutenden Verlages das Gutachten mit Sachkunde zu würdigen vermochte.
9. .....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1958 wird bestätigt.
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de
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Art. 418 u cp. 2 CO. Secondo quali criteri occorre determinare l'indennità alla quale ha diritto l'agente alla fine del contratto per aver aumentato la clientela del mandante? L'art. 8 CC non disciplina i mezzi con i quali dev'essere fornita la prova nè il modo in cui occorre apprezzarla (consid. 4).
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it
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civil law
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II
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84 II 53
Sachverhalt ab Seite 54
Résumé des faits:
Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture".
A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat.
Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse.
Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions.
Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile.
Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.
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Entlöhnung des Handelsreisenden, Art. 9 Abs. 2, 13, 14, 19 Abs. 1 HRAG. Vertragliche Abweichungen von den zwingenden Bestimmungen des HRAG sind nur nichtig, soweit der Reisende in seinen berechtigten Interessen verkürzt wird.
Diese Regel gilt nicht nur, wenn der Vertrag überhaupt keinen Spesenersatz vorsieht oder wenn dieser im Entgelt oder in der Provision eingeschlossen sein soll, sondern auch wenn der vom Arbeitgeber zugesicherte Spesenersatz zur Deckung der tatsächlichen Auslagen nicht ausreicht.
Der Reisende kann daher unter dem Titel Spesenersatz nur Ansprüche erheben, wenn nach Abzug seiner tatsächlichen Spesen der Gesamtbetrag der erhaltenen Zahlungen kein angemessenes Entgelt für die Dauer seines Anstellungsverhältnisses darstellt.
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 54
Résumé des faits:
Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture".
A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat.
Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse.
Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions.
Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile.
Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.
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Rétribution du voyageur de commerce. Art. 9 al. 2, 13, 14, 19 al. 1 LE VC.
La règle suivant laquelle les dérogations conventionnelles aux dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce ne sont nulles qu'autant qu'elles lèsent le voyageur dans ses intérêts légitimes s'applique non seulement lorsque la convention ne prévoit pas d'indemnité pour les frais ou lorsque cette indemnité est réputée comprise dans le salaire ou la commission, mais aussi dans le cas où la somme que l'employeur s'est engagé à payer à ce titre ne suffit pas pour les couvrir.
Le voyageur n'aura donc de prétention à faire valoir de ce chef que si, déduction faite des frais effectifs, le montant des sommes qu'il a touchées au total ne constitue pas une rémunération convenable pour le temps qu'il a été au service de l'employeur.
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Sachverhalt ab Seite 54
Résumé des faits:
Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture".
A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat.
Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse.
Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions.
Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile.
Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.
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Retribuzione dei commessi viaggiatori, art. 9 cp. 2, 13, 14, 19 cp. 1 LIC V. La norma secondo cui deroghe convenzionali alle disposizioni imperative della legge sulle condizioni d'impiego dei commessi viaggiatori sono nulle unicamente in quanto ledano interessi legittimi del commesso viaggiatore sono applicabili non solo quando la convenzione non prevede un'indennità per le spese o detta indennità è reputata compresa nello stipendio o nella provvigione ma pure nel caso in cui la somma che il principale si è impegnato a pagare a titolo di spese non basta a coprirle.
Il commesso viaggiatore può in queste circostanze far valere pretese per spese solo se, dedotte le spese effettive, le somme complessivamente riscosse non costituiscono unaretribuzione adeguata dei suoi servizi per la durata dell'impiego.
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Sachverhalt ab Seite 543
A.- Doryan Halpern in New York hatte auf Grund eines Agenturvertrages in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Kanada, deren Gebiete ihm ausschliesslich zugewiesen waren, für die in Zürich niedergelassene Kommanditgesellschaft Engler & Co. den Verkauf von Maschinen zu vermitteln. Für seine Tätigkeit hatte er Anspruch auf 7 1/2% der Verkaufspreise. Am 15. April 1955 lief der Vertrag ab. Halpern bestätigte das der Auftraggeberin am 2. Mai 1955 mit der Erklärung, er habe sich entschlossen, die Vertretung aufzugeben.
Am 12. Mai 1955 vernahm Halpern von der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Firma National Lock Co., die der Gesellschaft Engler & Co. durch seine Vermittlung während der Dauer des Agenturvertrages eine Schraubenfräsmaschine abgekauft hatte, sie wolle noch zwanzig solche Maschinen bestellen. Halpern gab der Firma Engler & Co. davon Kenntnis. Der Kauf kam zustande und wurde ausgeführt, doch lehnte die Verkäuferin es ab, Halpern für dieses Geschäft eine Provision zu zahlen.
Halpern klagte daher beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Engler & Co. auf Zahlung von Fr. 10 500.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1956. Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte die Beklagte am 9. Mai 1958, dem Kläger Fr. 10 500.-- zu zahlen und diesen Betrag ab 1. Januar 1956 zu 5% zu verzinsen. Es kam zum Schluss, für die Bestellung der zwanzig Maschinen durch die National Lock Co. sei die während der Dauer des Agenturvertrages entwickelte Vermittlertätigkeit des Klägers mitbestimmend gewesen. Dem Kläger stehe daher gemäss Art. 418 g Abs. 1 OR die Provision zu. Art. 418 g Abs. 2 und Art. 418 t Abs 1 OR ständen diesem Anspruch nicht im Wege. Wäre Art. 418 g Abs. 1 nicht anwendbar, so bestände eine Gesetzeslücke, die der Richter gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB im angegebenen Sinne ausfüllen müsste.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, gemäss Art. 418 g Abs. 2 OR habe der Kläger Anspruch auf Provision nur für Geschäfte erlangt, die - mit Kunden seines Gebietes - während der Dauer des Agenturvertrages abgeschlossen wurden. Es bestehe keine Gesetzeslücke. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 418 t Abs. 1 OR, da diese Bestimmung dem Agenten Anspruch auf Provision für Nachbestellungen nur einräume, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen seien. Übrigens habe der Kläger sich um die ganze Angelegenheit gar nicht mehr gekümmert. Er sei nicht persönlich am Sitze der National Lock Co. gewesen und habe nicht einmal einen Telephonanruf gewagt, ehe er das Vertretungsverhältnis aufgab. Die Verhandlungen hätten erst nach dem 14. Mai 1955 stattgefunden, und zwar in der Schweiz, und nachträglich sei dann der Kauf zustande gekommen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Art. 418 g Abs. 1 OR bestimmt: "Der Agent hat Anspruch auf die verembarte oder übliche Vermittlungs- oder Abschlussprovision für alle Geschäfte, die er wä.hrend des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat, sowie, mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede, für solche Geschäfte, die während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung vom Auftraggeber abgeschlossen werden, sofern er den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat."
Diese Norm sieht den Provisionsanspruch für alle drei von ihr erfassten Tatbestände als Folge der vom Agenten in einem bestimmten Falle unternommenen Schritte vor. Sie lässt ihn entweder wegen der vom Agenten entwickelten erfolgreichen Vermittlungstätigkeit entstehen oder knüpft ihn an den vom Agenten getätigten Abschluss oder gewährt ihn, weil der Agent den Kunden, mit dem der Auftraggeber das Geschäft abschliesst, für Geschäfte der betreffenden Art geworben hat. In allen drei Fällen muss die massgebende Tätigkeit des Agenten (Vermittlung, Abschluss oder Werbung) während des Agenturverhältnisses entfalten worden sein. Hat sie nur in der Werbung des Kunden bestanden, so muss auch der Abschluss des Geschäftes - der mangels anderer schriftlicher Abrede erst den Provisionsanspruch entstehen lässt (Art. 418 g Abs. 3 OR) - in diesen Zeitraum fallen. Art. 418 g Abs. 1 sagt das ausdrücklich und wird durch Art. 418 t Abs. 1 dahin ergänzt, dass, wenn es nicht anders vereinbart oder üblich ist, auch die Nachbestellungen des vom Agenten geworbenen Kunden Anspruch auf Provision nur geben, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen sind. Für den Fall, dass die massgebende Tätigkeit des Agenten nicht (oder nicht nur) in der Werbung des Kunden, sondern in der Vermittlung des Geschäftes besteht, sagt Art. 418 g Abs. 1 dagegen nicht, auch der (vom Auftraggeber vorgenommene) Abschluss dieses Geschäftes müsse während des Agenturverhältnisses erfolgen. Auch Art. 418 g Abs. 3 bestimmt das nicht. Zwar gilt diese Norm selbst für jenen Agenten, der die Provision kraft seiner Vermittlung verdient; er erlangt den Anspruch erst im Augenblick des Abschlusses. Aber Art. 418 g Abs. 3 sagt nichts über den Zeitpunkt, in dem dieser zustande kommen muss. Wenn das vom Agenten während der Dauer des Agenturvertrages vermittelte Geschäft erst nach Beendigung dieses Verhältnisses abgeschlossen wird, kann der Provisionsanspruch, so wie die Absätze 1 und 3 des Art. 418 g lauten, gleichwohl entstehen.
In der Tat entstehen sie. Denn Art. 418 b Abs. 1 bestimmt, auf den Vermittlungsagenten seien die Vorschriften über den Mäklervertrag ergänzend anwendbar. Es gilt also sinngemäss Art. 413 Abs. 1 OR, wonach der Mäklerlohn verdient ist, sobald der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Der ursächliche Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss genügt; der Zeitpunkt des Abschlusses ist bedeutungslos. Aus Art. 418 t Abs. 1 lässt sich für das Agenturverhältnis nichts anderes ableiten. Diese Bestimmung gilt nur, wenn die Nachbestellung dem Agenten Anspruch auf Provision lediglich gibt, weil er den Kunden geworben hat, nicht auch, wenn er dieses Geschäft selber vermittelt. Sonst wäre die Rechtslage verschlechtert, wie sie sich aus Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 OR für den ergibt, der ein Geschäft vermittelt. Diese Schlechterstellung des Agenten liegt dem Art. 418 t Abs. 1 fern. Die Norm will nur verhüten, dass der Agent unter Berufung auf seine Werbetätigkeit die Provision auch noch auf Nachbestellungen beanspruche, die der von ihm geworbene Kunde erst nach Beendigung des Agenturvertrages macht.
4. Art. 418 g Abs. 2 OR lautet: "Der Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch auf die vereinbarte oder, mangels Abrede, auf die übliche Provision für alle Geschäfte, die mit Kunden dieses Gebietes oder Kundenkreises während des Agenturverhältnisses abgeschlossen werden."
Diese Norm ordnet die Ansprüche jenes Agenten, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, nicht abschliessend. Jeder Agent, sei ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich vorbehalten oder nicht, hat für den Auftraggeber dauernd Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen (Art. 418 a OR). Da auch die in Art. 418 g Abs. 2 genannten Agenten das tun - und tun müssen, wenn sie ihre Rechte aus dem Vertrag geltend machen wollen (Art. 82 OR) -, treffen auch auf sie die Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 zu. Denn Art. 418 g Abs. 1 spricht vom "Agenten" schlechthin, und auch Art. 418 b Abs. 1 sieht im "Vermittlungsagenten" nur einen Gegensatz zu dem daselbst ebenfalls erwähnten "Abschlussagenten", nicht zum ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten. Wollte das Gesetz auf diesen nur Art. 418 g Abs. 2 angewendet wissen, so begänne Art. 418 g Abs. 1 mit den Worten: "Der Agent, dem nicht ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch..."
Es besteht auch kein sachlicher Grund, in Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 nicht allgemeine, auf alle Agenten zutreffende Normen und in Art. 418 g Abs. 2 nur eine sie ergänzende Bestimmung für die ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten zu sehen. Schlösse Art. 418 g Abs. 2 die Anwendung der Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 für diese Agenten aus, so entgingen ihnen die Früchte ihrer erfolgreichen Vermittlertätigkeit, wenn das Geschäft erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Sie wären also insoweit schlechter gestellt als andere Agenten. Art. 418 g Abs. 2 bezweckt das nicht. Er will die sich aus Art. 418 g Abs. 1 in Verbindung mit Art. 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 ergebenden Provisionsansprüche nicht einschränken, sondern nur erweitern. Diese Erweiterung ist nicht als Gegenstück zu einer Einschränkung gedacht, sondern soll den Agenten wirklich besserstellen. Das rechtfertigt sich, weil zu vermuten ist, alle in einem bestimmten Gebiete oder Kundenkreis abgeschlossenen Geschäfte gingen auf die allgemeine Werbetätigkeit des Agenten zurück, wenn ihm das Gebiet oder der Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist. Da der Zusammenhang zwischen dieser Tätigkeit und dem Abschluss des Geschäftes nur abstrakt als vorhanden gilt, gibt Art. 418 g Abs. 2 den Provisionsanspruch nur, wenn das Geschäft vor Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Diese Begrenzung ist hier vernünftig, dagegen innerlich nicht begründet, wenn der Agent nachweist, dass das Geschäft infolge seine Vermittlertätigkeit zustande gekommen ist. Gewiss kann im Zeitpunkt des Abschlusses das Gebiet oder der Kundenkreis bereits einem anderen Agenten wiederum ausschliesslich zugewiesen sein. Es darf aber nicht unterstellt werden, das Gesetz verpflichte in diesem Falle den Auftraggeber, die Provision zweimal zu zahlen: dem ausgeschiedenen Agenten nach Abs. 1, dem Nachfolger gemäss Abs. 2 des Art. 418 g. Gewährt es sie jenem, so kann es sie nicht diesem ebenfalls zuerkennen wollen. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das in § 87 Abs. 1 und 2 HGB (Fassung vom 6. August 1953) ausdrücklich gesagt. Auch dieser Staat gibt dem Handelsvertreter, dem ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, Anspruch auf Provision auf den ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen, aber während des Vertragsverhältnisses zustande gekommenen Geschäften (§ 87 Abs. 2 HGB), ohne ihm anderseits die Provision auf den von ihm selbst vermittelten, eingeleiteten oder vorbereiteten, aber erst nach Beendigung des Verhältnisses abgeschlossenen Geschäften zu entziehen (§ 87 Abs. 3 HGB).
5. Der Mäkler hat den Lohn nicht nur verdient, wenn der Vertrag ausschliesslich oder vorwiegend infolge seiner Vermittlung zustande gekommen ist, sondern auch dann, wenn diese den Dritten bloss mitbestimmt hat, den Vertrag abzuschliessen. Auch braucht der Abschluss nicht die unmittelbare Folge der Mäklertätigkeit zu sein; es genügt, wenn diese auch nur zu einer entfernteren Ursache des Entschlusses des Dritten geworden ist. Es muss nur dargetan werden, dass überhaupt ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Mäklers und diesem Entschlusse besteht (BGE 57 II 194,BGE 62 II 344,BGE 69 II 108,BGE 72 II 89,BGE 76 II 382). Diese Grundsätze gelten kraft der Vorweisung des Art. 418 b Abs. 1 OR auch für die Vermittlertätigkeit des Agenten.
Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Es verkennt also die Anforderungen nicht, die das Bundesrecht an den Zusammenhang zwischen der genannten Tätigkeit und dem Zustandekommen des Geschäftes stellt. Indem es erklärt, der Kläger habe nicht nur den Verkauf der ersten von der National Lock Co. erworbenen Maschine vermittelt, sondern seine Tätigkeit habe sich auch auf die Bestellung weiterer Maschinen bezogen und sie habe im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zum Zustandekommen des Vertrages über diese Kaufsachen beigetragen, verstösst es daher nicht gegen Bundesrecht. Es trifft ausschliesslich eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Da sie nicht offensichtlich auf Versehen beruht und auch nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist - die Beklagte selber behauptet weder das eine noch das andere -, ist das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Beklagte mit der Einwendung, der Kläger habe sich um die ganze Angelegenheit nicht mehr gekümmert, den massgebenden Zusammenhang zwischen seinen Bemühungen und dem Abschluss des Geschäftes zu bestreiten wähnt, ist sie daher nicht zu hören. Wenn sie dagegen sagen will, er habe die Provision nicht verdient, weil er sich nicht bis zuletzt um den Abschluss bemüht habe, geht sie rechtlich fehl. Die Tätigkeit des Klägers brauchte nicht den letzten Anstoss zum Vertragsabschluss zu geben. Es genügt, dass sie ihn überhaupt hat herbeiführen helfen.
Die Klage ist daher mit Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1958 wird bestätigt.
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Art. 418 g, 418 b Abs. 1, 413 Abs. 1, 418 t Abs. 1 OR, Anspruch des Agenten auf Provision. a) Dem Agenten steht die Provision auf dem Geschäft, das er während des Agenturverhältnisses vermittelt, auch dann zu, wenn es erst nach Beendigung des Vertrages abgeschlossen wird(Erw. 3). Das gilt selbst dann, wenn ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist (Erw. 4).
b) Ursächlicher Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss des Geschäftes (Erw. 5).
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Sachverhalt ab Seite 543
A.- Doryan Halpern in New York hatte auf Grund eines Agenturvertrages in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Kanada, deren Gebiete ihm ausschliesslich zugewiesen waren, für die in Zürich niedergelassene Kommanditgesellschaft Engler & Co. den Verkauf von Maschinen zu vermitteln. Für seine Tätigkeit hatte er Anspruch auf 7 1/2% der Verkaufspreise. Am 15. April 1955 lief der Vertrag ab. Halpern bestätigte das der Auftraggeberin am 2. Mai 1955 mit der Erklärung, er habe sich entschlossen, die Vertretung aufzugeben.
Am 12. Mai 1955 vernahm Halpern von der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Firma National Lock Co., die der Gesellschaft Engler & Co. durch seine Vermittlung während der Dauer des Agenturvertrages eine Schraubenfräsmaschine abgekauft hatte, sie wolle noch zwanzig solche Maschinen bestellen. Halpern gab der Firma Engler & Co. davon Kenntnis. Der Kauf kam zustande und wurde ausgeführt, doch lehnte die Verkäuferin es ab, Halpern für dieses Geschäft eine Provision zu zahlen.
Halpern klagte daher beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Engler & Co. auf Zahlung von Fr. 10 500.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1956. Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte die Beklagte am 9. Mai 1958, dem Kläger Fr. 10 500.-- zu zahlen und diesen Betrag ab 1. Januar 1956 zu 5% zu verzinsen. Es kam zum Schluss, für die Bestellung der zwanzig Maschinen durch die National Lock Co. sei die während der Dauer des Agenturvertrages entwickelte Vermittlertätigkeit des Klägers mitbestimmend gewesen. Dem Kläger stehe daher gemäss Art. 418 g Abs. 1 OR die Provision zu. Art. 418 g Abs. 2 und Art. 418 t Abs 1 OR ständen diesem Anspruch nicht im Wege. Wäre Art. 418 g Abs. 1 nicht anwendbar, so bestände eine Gesetzeslücke, die der Richter gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB im angegebenen Sinne ausfüllen müsste.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, gemäss Art. 418 g Abs. 2 OR habe der Kläger Anspruch auf Provision nur für Geschäfte erlangt, die - mit Kunden seines Gebietes - während der Dauer des Agenturvertrages abgeschlossen wurden. Es bestehe keine Gesetzeslücke. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 418 t Abs. 1 OR, da diese Bestimmung dem Agenten Anspruch auf Provision für Nachbestellungen nur einräume, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen seien. Übrigens habe der Kläger sich um die ganze Angelegenheit gar nicht mehr gekümmert. Er sei nicht persönlich am Sitze der National Lock Co. gewesen und habe nicht einmal einen Telephonanruf gewagt, ehe er das Vertretungsverhältnis aufgab. Die Verhandlungen hätten erst nach dem 14. Mai 1955 stattgefunden, und zwar in der Schweiz, und nachträglich sei dann der Kauf zustande gekommen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Art. 418 g Abs. 1 OR bestimmt: "Der Agent hat Anspruch auf die verembarte oder übliche Vermittlungs- oder Abschlussprovision für alle Geschäfte, die er wä.hrend des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat, sowie, mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede, für solche Geschäfte, die während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung vom Auftraggeber abgeschlossen werden, sofern er den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat."
Diese Norm sieht den Provisionsanspruch für alle drei von ihr erfassten Tatbestände als Folge der vom Agenten in einem bestimmten Falle unternommenen Schritte vor. Sie lässt ihn entweder wegen der vom Agenten entwickelten erfolgreichen Vermittlungstätigkeit entstehen oder knüpft ihn an den vom Agenten getätigten Abschluss oder gewährt ihn, weil der Agent den Kunden, mit dem der Auftraggeber das Geschäft abschliesst, für Geschäfte der betreffenden Art geworben hat. In allen drei Fällen muss die massgebende Tätigkeit des Agenten (Vermittlung, Abschluss oder Werbung) während des Agenturverhältnisses entfalten worden sein. Hat sie nur in der Werbung des Kunden bestanden, so muss auch der Abschluss des Geschäftes - der mangels anderer schriftlicher Abrede erst den Provisionsanspruch entstehen lässt (Art. 418 g Abs. 3 OR) - in diesen Zeitraum fallen. Art. 418 g Abs. 1 sagt das ausdrücklich und wird durch Art. 418 t Abs. 1 dahin ergänzt, dass, wenn es nicht anders vereinbart oder üblich ist, auch die Nachbestellungen des vom Agenten geworbenen Kunden Anspruch auf Provision nur geben, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen sind. Für den Fall, dass die massgebende Tätigkeit des Agenten nicht (oder nicht nur) in der Werbung des Kunden, sondern in der Vermittlung des Geschäftes besteht, sagt Art. 418 g Abs. 1 dagegen nicht, auch der (vom Auftraggeber vorgenommene) Abschluss dieses Geschäftes müsse während des Agenturverhältnisses erfolgen. Auch Art. 418 g Abs. 3 bestimmt das nicht. Zwar gilt diese Norm selbst für jenen Agenten, der die Provision kraft seiner Vermittlung verdient; er erlangt den Anspruch erst im Augenblick des Abschlusses. Aber Art. 418 g Abs. 3 sagt nichts über den Zeitpunkt, in dem dieser zustande kommen muss. Wenn das vom Agenten während der Dauer des Agenturvertrages vermittelte Geschäft erst nach Beendigung dieses Verhältnisses abgeschlossen wird, kann der Provisionsanspruch, so wie die Absätze 1 und 3 des Art. 418 g lauten, gleichwohl entstehen.
In der Tat entstehen sie. Denn Art. 418 b Abs. 1 bestimmt, auf den Vermittlungsagenten seien die Vorschriften über den Mäklervertrag ergänzend anwendbar. Es gilt also sinngemäss Art. 413 Abs. 1 OR, wonach der Mäklerlohn verdient ist, sobald der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Der ursächliche Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss genügt; der Zeitpunkt des Abschlusses ist bedeutungslos. Aus Art. 418 t Abs. 1 lässt sich für das Agenturverhältnis nichts anderes ableiten. Diese Bestimmung gilt nur, wenn die Nachbestellung dem Agenten Anspruch auf Provision lediglich gibt, weil er den Kunden geworben hat, nicht auch, wenn er dieses Geschäft selber vermittelt. Sonst wäre die Rechtslage verschlechtert, wie sie sich aus Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 OR für den ergibt, der ein Geschäft vermittelt. Diese Schlechterstellung des Agenten liegt dem Art. 418 t Abs. 1 fern. Die Norm will nur verhüten, dass der Agent unter Berufung auf seine Werbetätigkeit die Provision auch noch auf Nachbestellungen beanspruche, die der von ihm geworbene Kunde erst nach Beendigung des Agenturvertrages macht.
4. Art. 418 g Abs. 2 OR lautet: "Der Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch auf die vereinbarte oder, mangels Abrede, auf die übliche Provision für alle Geschäfte, die mit Kunden dieses Gebietes oder Kundenkreises während des Agenturverhältnisses abgeschlossen werden."
Diese Norm ordnet die Ansprüche jenes Agenten, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, nicht abschliessend. Jeder Agent, sei ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich vorbehalten oder nicht, hat für den Auftraggeber dauernd Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen (Art. 418 a OR). Da auch die in Art. 418 g Abs. 2 genannten Agenten das tun - und tun müssen, wenn sie ihre Rechte aus dem Vertrag geltend machen wollen (Art. 82 OR) -, treffen auch auf sie die Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 zu. Denn Art. 418 g Abs. 1 spricht vom "Agenten" schlechthin, und auch Art. 418 b Abs. 1 sieht im "Vermittlungsagenten" nur einen Gegensatz zu dem daselbst ebenfalls erwähnten "Abschlussagenten", nicht zum ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten. Wollte das Gesetz auf diesen nur Art. 418 g Abs. 2 angewendet wissen, so begänne Art. 418 g Abs. 1 mit den Worten: "Der Agent, dem nicht ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch..."
Es besteht auch kein sachlicher Grund, in Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 nicht allgemeine, auf alle Agenten zutreffende Normen und in Art. 418 g Abs. 2 nur eine sie ergänzende Bestimmung für die ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten zu sehen. Schlösse Art. 418 g Abs. 2 die Anwendung der Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 für diese Agenten aus, so entgingen ihnen die Früchte ihrer erfolgreichen Vermittlertätigkeit, wenn das Geschäft erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Sie wären also insoweit schlechter gestellt als andere Agenten. Art. 418 g Abs. 2 bezweckt das nicht. Er will die sich aus Art. 418 g Abs. 1 in Verbindung mit Art. 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 ergebenden Provisionsansprüche nicht einschränken, sondern nur erweitern. Diese Erweiterung ist nicht als Gegenstück zu einer Einschränkung gedacht, sondern soll den Agenten wirklich besserstellen. Das rechtfertigt sich, weil zu vermuten ist, alle in einem bestimmten Gebiete oder Kundenkreis abgeschlossenen Geschäfte gingen auf die allgemeine Werbetätigkeit des Agenten zurück, wenn ihm das Gebiet oder der Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist. Da der Zusammenhang zwischen dieser Tätigkeit und dem Abschluss des Geschäftes nur abstrakt als vorhanden gilt, gibt Art. 418 g Abs. 2 den Provisionsanspruch nur, wenn das Geschäft vor Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Diese Begrenzung ist hier vernünftig, dagegen innerlich nicht begründet, wenn der Agent nachweist, dass das Geschäft infolge seine Vermittlertätigkeit zustande gekommen ist. Gewiss kann im Zeitpunkt des Abschlusses das Gebiet oder der Kundenkreis bereits einem anderen Agenten wiederum ausschliesslich zugewiesen sein. Es darf aber nicht unterstellt werden, das Gesetz verpflichte in diesem Falle den Auftraggeber, die Provision zweimal zu zahlen: dem ausgeschiedenen Agenten nach Abs. 1, dem Nachfolger gemäss Abs. 2 des Art. 418 g. Gewährt es sie jenem, so kann es sie nicht diesem ebenfalls zuerkennen wollen. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das in § 87 Abs. 1 und 2 HGB (Fassung vom 6. August 1953) ausdrücklich gesagt. Auch dieser Staat gibt dem Handelsvertreter, dem ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, Anspruch auf Provision auf den ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen, aber während des Vertragsverhältnisses zustande gekommenen Geschäften (§ 87 Abs. 2 HGB), ohne ihm anderseits die Provision auf den von ihm selbst vermittelten, eingeleiteten oder vorbereiteten, aber erst nach Beendigung des Verhältnisses abgeschlossenen Geschäften zu entziehen (§ 87 Abs. 3 HGB).
5. Der Mäkler hat den Lohn nicht nur verdient, wenn der Vertrag ausschliesslich oder vorwiegend infolge seiner Vermittlung zustande gekommen ist, sondern auch dann, wenn diese den Dritten bloss mitbestimmt hat, den Vertrag abzuschliessen. Auch braucht der Abschluss nicht die unmittelbare Folge der Mäklertätigkeit zu sein; es genügt, wenn diese auch nur zu einer entfernteren Ursache des Entschlusses des Dritten geworden ist. Es muss nur dargetan werden, dass überhaupt ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Mäklers und diesem Entschlusse besteht (BGE 57 II 194,BGE 62 II 344,BGE 69 II 108,BGE 72 II 89,BGE 76 II 382). Diese Grundsätze gelten kraft der Vorweisung des Art. 418 b Abs. 1 OR auch für die Vermittlertätigkeit des Agenten.
Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Es verkennt also die Anforderungen nicht, die das Bundesrecht an den Zusammenhang zwischen der genannten Tätigkeit und dem Zustandekommen des Geschäftes stellt. Indem es erklärt, der Kläger habe nicht nur den Verkauf der ersten von der National Lock Co. erworbenen Maschine vermittelt, sondern seine Tätigkeit habe sich auch auf die Bestellung weiterer Maschinen bezogen und sie habe im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zum Zustandekommen des Vertrages über diese Kaufsachen beigetragen, verstösst es daher nicht gegen Bundesrecht. Es trifft ausschliesslich eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Da sie nicht offensichtlich auf Versehen beruht und auch nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist - die Beklagte selber behauptet weder das eine noch das andere -, ist das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Beklagte mit der Einwendung, der Kläger habe sich um die ganze Angelegenheit nicht mehr gekümmert, den massgebenden Zusammenhang zwischen seinen Bemühungen und dem Abschluss des Geschäftes zu bestreiten wähnt, ist sie daher nicht zu hören. Wenn sie dagegen sagen will, er habe die Provision nicht verdient, weil er sich nicht bis zuletzt um den Abschluss bemüht habe, geht sie rechtlich fehl. Die Tätigkeit des Klägers brauchte nicht den letzten Anstoss zum Vertragsabschluss zu geben. Es genügt, dass sie ihn überhaupt hat herbeiführen helfen.
Die Klage ist daher mit Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1958 wird bestätigt.
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Art. 418 g, 418 b al. 1, 413 al. 1, 418 t al. 1 CO, droit de l'agent à la provision. a) L'agent a droit à la provision pour l'affaire qu'il a négociée pendant le contrat d'agence, même si l'affaire n'a été conclue qu'après la fin de ce contrat (consid. 3). Cette règle est aussi applicable à l'agent auquel a été attribuée l'exclusivité dans un rayon ou auprès d'une clientèle déterminés (consid. 4).
b) Lien de causalité entre la négociation et la conclusion de l'affaire (consid. 5).
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84 II 542
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84 II 542
Sachverhalt ab Seite 543
A.- Doryan Halpern in New York hatte auf Grund eines Agenturvertrages in den Vereinigten Staaten von Amerika und in Kanada, deren Gebiete ihm ausschliesslich zugewiesen waren, für die in Zürich niedergelassene Kommanditgesellschaft Engler & Co. den Verkauf von Maschinen zu vermitteln. Für seine Tätigkeit hatte er Anspruch auf 7 1/2% der Verkaufspreise. Am 15. April 1955 lief der Vertrag ab. Halpern bestätigte das der Auftraggeberin am 2. Mai 1955 mit der Erklärung, er habe sich entschlossen, die Vertretung aufzugeben.
Am 12. Mai 1955 vernahm Halpern von der in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassenen Firma National Lock Co., die der Gesellschaft Engler & Co. durch seine Vermittlung während der Dauer des Agenturvertrages eine Schraubenfräsmaschine abgekauft hatte, sie wolle noch zwanzig solche Maschinen bestellen. Halpern gab der Firma Engler & Co. davon Kenntnis. Der Kauf kam zustande und wurde ausgeführt, doch lehnte die Verkäuferin es ab, Halpern für dieses Geschäft eine Provision zu zahlen.
Halpern klagte daher beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Engler & Co. auf Zahlung von Fr. 10 500.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1956. Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte die Beklagte am 9. Mai 1958, dem Kläger Fr. 10 500.-- zu zahlen und diesen Betrag ab 1. Januar 1956 zu 5% zu verzinsen. Es kam zum Schluss, für die Bestellung der zwanzig Maschinen durch die National Lock Co. sei die während der Dauer des Agenturvertrages entwickelte Vermittlertätigkeit des Klägers mitbestimmend gewesen. Dem Kläger stehe daher gemäss Art. 418 g Abs. 1 OR die Provision zu. Art. 418 g Abs. 2 und Art. 418 t Abs 1 OR ständen diesem Anspruch nicht im Wege. Wäre Art. 418 g Abs. 1 nicht anwendbar, so bestände eine Gesetzeslücke, die der Richter gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB im angegebenen Sinne ausfüllen müsste.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, gemäss Art. 418 g Abs. 2 OR habe der Kläger Anspruch auf Provision nur für Geschäfte erlangt, die - mit Kunden seines Gebietes - während der Dauer des Agenturvertrages abgeschlossen wurden. Es bestehe keine Gesetzeslücke. Zum gleichen Ergebnis führe Art. 418 t Abs. 1 OR, da diese Bestimmung dem Agenten Anspruch auf Provision für Nachbestellungen nur einräume, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen seien. Übrigens habe der Kläger sich um die ganze Angelegenheit gar nicht mehr gekümmert. Er sei nicht persönlich am Sitze der National Lock Co. gewesen und habe nicht einmal einen Telephonanruf gewagt, ehe er das Vertretungsverhältnis aufgab. Die Verhandlungen hätten erst nach dem 14. Mai 1955 stattgefunden, und zwar in der Schweiz, und nachträglich sei dann der Kauf zustande gekommen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Art. 418 g Abs. 1 OR bestimmt: "Der Agent hat Anspruch auf die verembarte oder übliche Vermittlungs- oder Abschlussprovision für alle Geschäfte, die er wä.hrend des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat, sowie, mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede, für solche Geschäfte, die während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung vom Auftraggeber abgeschlossen werden, sofern er den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat."
Diese Norm sieht den Provisionsanspruch für alle drei von ihr erfassten Tatbestände als Folge der vom Agenten in einem bestimmten Falle unternommenen Schritte vor. Sie lässt ihn entweder wegen der vom Agenten entwickelten erfolgreichen Vermittlungstätigkeit entstehen oder knüpft ihn an den vom Agenten getätigten Abschluss oder gewährt ihn, weil der Agent den Kunden, mit dem der Auftraggeber das Geschäft abschliesst, für Geschäfte der betreffenden Art geworben hat. In allen drei Fällen muss die massgebende Tätigkeit des Agenten (Vermittlung, Abschluss oder Werbung) während des Agenturverhältnisses entfalten worden sein. Hat sie nur in der Werbung des Kunden bestanden, so muss auch der Abschluss des Geschäftes - der mangels anderer schriftlicher Abrede erst den Provisionsanspruch entstehen lässt (Art. 418 g Abs. 3 OR) - in diesen Zeitraum fallen. Art. 418 g Abs. 1 sagt das ausdrücklich und wird durch Art. 418 t Abs. 1 dahin ergänzt, dass, wenn es nicht anders vereinbart oder üblich ist, auch die Nachbestellungen des vom Agenten geworbenen Kunden Anspruch auf Provision nur geben, wenn sie vor Beendigung des Agenturvertrages eingelaufen sind. Für den Fall, dass die massgebende Tätigkeit des Agenten nicht (oder nicht nur) in der Werbung des Kunden, sondern in der Vermittlung des Geschäftes besteht, sagt Art. 418 g Abs. 1 dagegen nicht, auch der (vom Auftraggeber vorgenommene) Abschluss dieses Geschäftes müsse während des Agenturverhältnisses erfolgen. Auch Art. 418 g Abs. 3 bestimmt das nicht. Zwar gilt diese Norm selbst für jenen Agenten, der die Provision kraft seiner Vermittlung verdient; er erlangt den Anspruch erst im Augenblick des Abschlusses. Aber Art. 418 g Abs. 3 sagt nichts über den Zeitpunkt, in dem dieser zustande kommen muss. Wenn das vom Agenten während der Dauer des Agenturvertrages vermittelte Geschäft erst nach Beendigung dieses Verhältnisses abgeschlossen wird, kann der Provisionsanspruch, so wie die Absätze 1 und 3 des Art. 418 g lauten, gleichwohl entstehen.
In der Tat entstehen sie. Denn Art. 418 b Abs. 1 bestimmt, auf den Vermittlungsagenten seien die Vorschriften über den Mäklervertrag ergänzend anwendbar. Es gilt also sinngemäss Art. 413 Abs. 1 OR, wonach der Mäklerlohn verdient ist, sobald der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist. Der ursächliche Zusammenhang zwischen Vermittlung und Abschluss genügt; der Zeitpunkt des Abschlusses ist bedeutungslos. Aus Art. 418 t Abs. 1 lässt sich für das Agenturverhältnis nichts anderes ableiten. Diese Bestimmung gilt nur, wenn die Nachbestellung dem Agenten Anspruch auf Provision lediglich gibt, weil er den Kunden geworben hat, nicht auch, wenn er dieses Geschäft selber vermittelt. Sonst wäre die Rechtslage verschlechtert, wie sie sich aus Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 OR für den ergibt, der ein Geschäft vermittelt. Diese Schlechterstellung des Agenten liegt dem Art. 418 t Abs. 1 fern. Die Norm will nur verhüten, dass der Agent unter Berufung auf seine Werbetätigkeit die Provision auch noch auf Nachbestellungen beanspruche, die der von ihm geworbene Kunde erst nach Beendigung des Agenturvertrages macht.
4. Art. 418 g Abs. 2 OR lautet: "Der Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch auf die vereinbarte oder, mangels Abrede, auf die übliche Provision für alle Geschäfte, die mit Kunden dieses Gebietes oder Kundenkreises während des Agenturverhältnisses abgeschlossen werden."
Diese Norm ordnet die Ansprüche jenes Agenten, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, nicht abschliessend. Jeder Agent, sei ihm ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich vorbehalten oder nicht, hat für den Auftraggeber dauernd Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen (Art. 418 a OR). Da auch die in Art. 418 g Abs. 2 genannten Agenten das tun - und tun müssen, wenn sie ihre Rechte aus dem Vertrag geltend machen wollen (Art. 82 OR) -, treffen auch auf sie die Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 zu. Denn Art. 418 g Abs. 1 spricht vom "Agenten" schlechthin, und auch Art. 418 b Abs. 1 sieht im "Vermittlungsagenten" nur einen Gegensatz zu dem daselbst ebenfalls erwähnten "Abschlussagenten", nicht zum ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten. Wollte das Gesetz auf diesen nur Art. 418 g Abs. 2 angewendet wissen, so begänne Art. 418 g Abs. 1 mit den Worten: "Der Agent, dem nicht ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, hat Anspruch..."
Es besteht auch kein sachlicher Grund, in Art. 418 g Abs. 1 und 418 b Abs. 1 nicht allgemeine, auf alle Agenten zutreffende Normen und in Art. 418 g Abs. 2 nur eine sie ergänzende Bestimmung für die ausschliesslich beauftragten Gebiets- oder Kundenkreisagenten zu sehen. Schlösse Art. 418 g Abs. 2 die Anwendung der Art. 418 g Abs. 1, 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 für diese Agenten aus, so entgingen ihnen die Früchte ihrer erfolgreichen Vermittlertätigkeit, wenn das Geschäft erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Sie wären also insoweit schlechter gestellt als andere Agenten. Art. 418 g Abs. 2 bezweckt das nicht. Er will die sich aus Art. 418 g Abs. 1 in Verbindung mit Art. 418 b Abs. 1 und 413 Abs. 1 ergebenden Provisionsansprüche nicht einschränken, sondern nur erweitern. Diese Erweiterung ist nicht als Gegenstück zu einer Einschränkung gedacht, sondern soll den Agenten wirklich besserstellen. Das rechtfertigt sich, weil zu vermuten ist, alle in einem bestimmten Gebiete oder Kundenkreis abgeschlossenen Geschäfte gingen auf die allgemeine Werbetätigkeit des Agenten zurück, wenn ihm das Gebiet oder der Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist. Da der Zusammenhang zwischen dieser Tätigkeit und dem Abschluss des Geschäftes nur abstrakt als vorhanden gilt, gibt Art. 418 g Abs. 2 den Provisionsanspruch nur, wenn das Geschäft vor Beendigung des Agenturverhältnisses abgeschlossen wird. Diese Begrenzung ist hier vernünftig, dagegen innerlich nicht begründet, wenn der Agent nachweist, dass das Geschäft infolge seine Vermittlertätigkeit zustande gekommen ist. Gewiss kann im Zeitpunkt des Abschlusses das Gebiet oder der Kundenkreis bereits einem anderen Agenten wiederum ausschliesslich zugewiesen sein. Es darf aber nicht unterstellt werden, das Gesetz verpflichte in diesem Falle den Auftraggeber, die Provision zweimal zu zahlen: dem ausgeschiedenen Agenten nach Abs. 1, dem Nachfolger gemäss Abs. 2 des Art. 418 g. Gewährt es sie jenem, so kann es sie nicht diesem ebenfalls zuerkennen wollen. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das in § 87 Abs. 1 und 2 HGB (Fassung vom 6. August 1953) ausdrücklich gesagt. Auch dieser Staat gibt dem Handelsvertreter, dem ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, Anspruch auf Provision auf den ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen, aber während des Vertragsverhältnisses zustande gekommenen Geschäften (§ 87 Abs. 2 HGB), ohne ihm anderseits die Provision auf den von ihm selbst vermittelten, eingeleiteten oder vorbereiteten, aber erst nach Beendigung des Verhältnisses abgeschlossenen Geschäften zu entziehen (§ 87 Abs. 3 HGB).
5. Der Mäkler hat den Lohn nicht nur verdient, wenn der Vertrag ausschliesslich oder vorwiegend infolge seiner Vermittlung zustande gekommen ist, sondern auch dann, wenn diese den Dritten bloss mitbestimmt hat, den Vertrag abzuschliessen. Auch braucht der Abschluss nicht die unmittelbare Folge der Mäklertätigkeit zu sein; es genügt, wenn diese auch nur zu einer entfernteren Ursache des Entschlusses des Dritten geworden ist. Es muss nur dargetan werden, dass überhaupt ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Mäklers und diesem Entschlusse besteht (BGE 57 II 194,BGE 62 II 344,BGE 69 II 108,BGE 72 II 89,BGE 76 II 382). Diese Grundsätze gelten kraft der Vorweisung des Art. 418 b Abs. 1 OR auch für die Vermittlertätigkeit des Agenten.
Hievon geht auch das Handelsgericht aus. Es verkennt also die Anforderungen nicht, die das Bundesrecht an den Zusammenhang zwischen der genannten Tätigkeit und dem Zustandekommen des Geschäftes stellt. Indem es erklärt, der Kläger habe nicht nur den Verkauf der ersten von der National Lock Co. erworbenen Maschine vermittelt, sondern seine Tätigkeit habe sich auch auf die Bestellung weiterer Maschinen bezogen und sie habe im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zum Zustandekommen des Vertrages über diese Kaufsachen beigetragen, verstösst es daher nicht gegen Bundesrecht. Es trifft ausschliesslich eine Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Da sie nicht offensichtlich auf Versehen beruht und auch nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist - die Beklagte selber behauptet weder das eine noch das andere -, ist das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Beklagte mit der Einwendung, der Kläger habe sich um die ganze Angelegenheit nicht mehr gekümmert, den massgebenden Zusammenhang zwischen seinen Bemühungen und dem Abschluss des Geschäftes zu bestreiten wähnt, ist sie daher nicht zu hören. Wenn sie dagegen sagen will, er habe die Provision nicht verdient, weil er sich nicht bis zuletzt um den Abschluss bemüht habe, geht sie rechtlich fehl. Die Tätigkeit des Klägers brauchte nicht den letzten Anstoss zum Vertragsabschluss zu geben. Es genügt, dass sie ihn überhaupt hat herbeiführen helfen.
Die Klage ist daher mit Recht gutgeheissen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 1958 wird bestätigt.
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Art. 418 g, 418 b cp. 1, 413 cp. 1, 418 t cp. 1 CO, diritto dell'agente alla provvigione. a) L'agente ha diritto alla provvigione per l'affare che ha trattato durante il periodo di validità del contratto d'agenzia, anche se l'affare è stato conchiuso solo dopo la fine di detto contratto (consid. 3). Questa norma è applicabile anche all'agente al quale è stata assegnata l'esclusiva in un raggio d'attività o presso una clientela determinati (consid. 4).
b) Nesso causale tra la trattazione e la conclusione dell'affare (consid. 5).
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84 II 550
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84 II 550
Sachverhalt ab Seite 551
Résumé des faits:
A.- Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA (ci-après: la société) ne prévoient point que les administrateurs participent au bénéfice net. En revanche, ils disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale."
B.- (Rappel de l'arrêt publié dans RO 82 II 148, rendu le 13 février 1956 dans une cause opposant les mêmes parties et relatif à l'exercice 1953/54.)
C.- Le 28 septembre 1955, l'assemblée générale des actionnaires a décidé, pour l'exercice 1954/55, de répartir un dividende de 15% et d'allouer aux administrateurs une rétribution de 70 000 fr.
Un actionnaire minoritaire, Louis César Brandt, a intenté action à la société devant la Cour d'appel du canton de Berne, en concluant principalement à l'annulation de la décision du 28 septembre 1955 et à la fixation de la rétribution des administrateurs à 35 000 fr. La société a proposé le rejet de l'action.
Après avoir ordonné une expertise, la Cour cantonale a, par jugement du 12 mars 1958, annulé la décision attaquée dans la mesure où elle allouait au conseil d'administration une rétribution supérieure à 50 000 fr. Ce jugement est, en bref, motivé comme il suit:
De par sa nature, le montant de 70 000 fr. constitue une rétribution allouée en vertu de l'art. 14 des statuts. Il n'est donc admissible que s'il est justifié par l'activité des administrateurs. Certes, ceux-ci sont à même, par leur expérience et leur situation dans l'industrie, de rendre des services importants à la société. Mais leur activité n'a pas été plus intense durant l'exercice 1954/55 qu'au cours de l'année précédente. Si leur rétribution a été augmentée, c'est uniquement parce que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. à 620 000 fr. en chiffre rond. Du reste, cette augmentation est due partiellement à la revalorisation dans le bilan d'un stock de marchandises. Or, si l'on tient compte des réserves ouvertes et latentes, le rendement du capital propre n'est que de 3 ou 4%. Aussi les experts ont-ils déclaré que le montant de 70 000 fr. était extraordinairement élevé et que dans aucune société, à leur connaissance, la rétribution des administrateurs ne représentait une fraction aussi importante de la somme des dividendes. Dans ces conditions, cette rétribution ne peut être justifiée, en tant qu'elle dépasse 50 000 fr., par des considérations commerciales raisonnables et elle constitue, dans cette mesure, des tantièmes déguisés.
D.- Contre ce jugement, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. On peut se demander en premier lieu si, outre la rétribution fondée sur l'art. 14 al. 3 des statuts, l'assemblée générale n'était pas en droit d'allouer aux administrateurs un certain montant à titre de participation aux bénéfices. Cette question est controversée en doctrine. Pour SIEGWART (Komm. zum OR, ad art. 627, rem. 5), SCHUCANY (Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 627, rem. 5) et F. VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2e éd., p. 62), l'assemblée générale ne peut attribuer de tantièmes aux administrateurs que si les statuts l'y autorisent. En revanche, STAEHELIN (Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechts, dans RDS, 1939, p. 31 et suiv.) et BÜRGI (Kommentar zum OR, ad art. 677, rem. 21) estiment que si, faute de prescription dans les statuts, l'assemblée générale n'est pas tenue d'allouer des tantièmes, elle peut le faire volontairement d'année en année, puisqu'elle est compétente pour déterminer l'emploi du bénéfice net en vertu de l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO.
Cette dernière thèse se heurte cependant à l'art. 627 ch. 2 CO, aux termes duquel les dispositions concernant la participation des administrateurs au bénéfice ne sont valables qu'à la condition de figurer dans les statuts. Il est vrai que la doctrine a vu des contradictions entre les art. 627 ch. 2, 677 et 698 al. 2 ch. 3 CO (cf. STAEHELIN, loc.cit.). Mais ces dispositions sont, en réalité, conciliables et complémentaires. L'art. 677 CO limite les tantièmes en faveur des fonds de réserve et du dividende. Cependant, il ne signifie pas que, si les conditions qu'il énonce sont remplies, l'assemblée générale puisse toujours allouer aux administrateurs une participation au bénéfice. Il faut que cette possibilité soit prévue par les statuts selon l'art. 627 ch. 2 CO, qui est implicitement réservé. Quant à l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO, il confère notamment à l'assemblée générale le droit de fixer la participation des administrateurs au bénéfice. Mais cette disposition signifie simplement qu'il appartient à l'assemblée générale de déterminer le montant des tantièmes lorsque les statuts lui prescrivent ou lui permettent d'en allouer.
Ainsi, le montant de 70 000 fr. que l'assemblée générale du 28 septembre 1955 a attribué au conseil d'administration ne saurait légitimement constituer, même en partie, une participation au bénéfice. Il ne peut être justifié que par l'art. 14 al. 3 des statuts.
2. Comme le Tribunal fédéral l'a exposé dans son arrêt du 13 février 1956, l'art. 14 al. 3 des statuts de la société ne limite pas le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale et c'est seulement si elle en a abusé que le juge peut intervenir; cette condition est remplie si le montant alloué n'est pas proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise.
Pour l'exercice 1953/54, le Tribunal fédéral a estimé qu'un montant de 50 000 fr. pouvait se justifier par des considérations économiques raisonnables, encore qu'il fût élevé. Il l'a donc considéré comme le maximum admissible.
Or, selon la Cour d'appel, le travail du conseil d'administration n'a été ni plus intense ni plus fructueux durant l'exercice 1954/55; la seule différence est que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. 63 à 620 000 fr. en chiffre rond, ce qui a permis de porter le dividende à 15%; mais cette amélioration n'est pas due à l'activité ou aux relations des administrateurs.
Aussi bien, la recourante ne prétend pas que l'augmentation du montant alloué au conseil d'administration soit justifiée par un travail ou des services accrus. Elle soutient simplement que, le bénéfice d'exploitation étant supérieur d'environ 186 000 fr. à celui de l'exercice précédent, il est normal d'augmenter la rétribution des administrateurs.
Cette argumentation se heurte d'abord au fait que, d'après la juridiction cantonale, le bénéfice supplémentaire de 186 000 fr. procède en partie de la revalorisation d'un stock de marchandises. Dans cette mesure, l'amélioration de la situation de l'entreprise n'est donc qu'apparente et ne saurait justifier une augmentation du montant attribué au conseil d'administration.
En outre, si le Tribunal fédéral a déclaré qu'il fallait tenir compte de la situation de l'entreprise pour arrêter cette rétribution, cela ne signifie pas que celle-ci puisse être proportionnelle au bénéfice d'exploitation. Autrement, il s'agirait de tantièmes déguisés. Les statuts prévoyant la rétribution de l'"activité" des administrateurs, les éléments essentiels qu'on doit prendre en considération sont l'importance du travail fourni et les profits qu'il a procurés à la société. Quant à la situation économique de l'entreprise, il faut qu'elle se soit modifiée de façon sensible pour justifier à elle seule une augmentation ou une réduction du montant auquel peut prétendre le conseil d'administration.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Lorsqu'il a sanctionné la rétribution de 50 000 fr., le Tribunal fédéral a tenu compte de la situation prospère de la société, qui disposait de réserves telles que la valeur interne des actions était cinq fois supérieure à leur valeur nominale. Ces conditions n'ont pas été modifiées sensiblement par l'augmentation que le bénéfice d'exploitation réel a subi de 1953/54 à 1954/55. Par conséquent, en allouant 70 000 fr. aux administrateurs pour ce dernier exercice, l'assemblée générale a abusé de son pouvoir d'appréciation et a pris une décision qui ne peut être justifiée par des considérations économiques raisonnables.
La recourante relève cependant que les premiers juges ont déclaré (consid. 3) que le montant de 70 000 fr. était "de par sa nature une 'rétribution' attribuée dans le cadre de l'art. 14 des statuts". Mais, par là, ils ont simplement défini le caractère que la société avait donné formellement à cette allocation. Ayant admis que celle-ci n'était justifiée par l'art. 14 al. 3 des statuts qu'à concurrence de 50 000 fr., ils pouvaient, sans se contredire, considérer qu'il s'agissait pour le reste de tantièmes déguisés.
D'autre part, la société relève que la décision du 28 septembre 1955 a été prise par 389 voix contre 188, les administrateurs s'étant abstenus de prendre part au vote. Mais cela ne change rien au fait que la rétribution allouée au conseil d'administration est excessive. Peu importe que les actionnaires majoritaires qui ont contrevenu aux statuts l'aient fait à leur profit ou dans l'intérêt d'autres personnes.
Enfin, la recourante prétend à tort que la décision litigieuse ne saurait être divisée en deux parties dont une seule serait annulée. En vertu de l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer les décisions de l'assemblée générale en tant qu'elles violent la loi ou les statuts et le juge a également le pouvoir de ne les infirmer que dans cette mesure.
Ainsi, c'est avec raison que les premiers juges ont annulé la décision du 28 septembre 1955 en tant qu'elle allouait aux administrateurs une rétribution supérieure à 50 000 fr. pour leur activité durant l'exercice 1954/55.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Aktiengesellschaft. 1. Die Generalversammlung kann keine Tantièmen zusprechen, wenn die Ausrichtung solcher in den Statuten nicht vorgesehen ist. Art. 627 Ziff. 2, 677 und 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR (Erw. 1).
2. Statutenbestimmung, wonach der Verwaltungsrat für seine Tätigkeit zu entschädigen ist. Kriterien für die Entscheidung darüber, ob die zugesprochene Entschädigung eine verschleierte Tantième darstelle. Einfluss der finanziellen Lage der Gesellschaft (Erw. 2).
3. Art. 706 OR gibt dem Richter die Befugnis, einen Generalversammlungsbeschluss nur soweit als nichtig zu erklären, als er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Erw. 2 i.f.).
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Sachverhalt ab Seite 551
Résumé des faits:
A.- Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA (ci-après: la société) ne prévoient point que les administrateurs participent au bénéfice net. En revanche, ils disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale."
B.- (Rappel de l'arrêt publié dans RO 82 II 148, rendu le 13 février 1956 dans une cause opposant les mêmes parties et relatif à l'exercice 1953/54.)
C.- Le 28 septembre 1955, l'assemblée générale des actionnaires a décidé, pour l'exercice 1954/55, de répartir un dividende de 15% et d'allouer aux administrateurs une rétribution de 70 000 fr.
Un actionnaire minoritaire, Louis César Brandt, a intenté action à la société devant la Cour d'appel du canton de Berne, en concluant principalement à l'annulation de la décision du 28 septembre 1955 et à la fixation de la rétribution des administrateurs à 35 000 fr. La société a proposé le rejet de l'action.
Après avoir ordonné une expertise, la Cour cantonale a, par jugement du 12 mars 1958, annulé la décision attaquée dans la mesure où elle allouait au conseil d'administration une rétribution supérieure à 50 000 fr. Ce jugement est, en bref, motivé comme il suit:
De par sa nature, le montant de 70 000 fr. constitue une rétribution allouée en vertu de l'art. 14 des statuts. Il n'est donc admissible que s'il est justifié par l'activité des administrateurs. Certes, ceux-ci sont à même, par leur expérience et leur situation dans l'industrie, de rendre des services importants à la société. Mais leur activité n'a pas été plus intense durant l'exercice 1954/55 qu'au cours de l'année précédente. Si leur rétribution a été augmentée, c'est uniquement parce que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. à 620 000 fr. en chiffre rond. Du reste, cette augmentation est due partiellement à la revalorisation dans le bilan d'un stock de marchandises. Or, si l'on tient compte des réserves ouvertes et latentes, le rendement du capital propre n'est que de 3 ou 4%. Aussi les experts ont-ils déclaré que le montant de 70 000 fr. était extraordinairement élevé et que dans aucune société, à leur connaissance, la rétribution des administrateurs ne représentait une fraction aussi importante de la somme des dividendes. Dans ces conditions, cette rétribution ne peut être justifiée, en tant qu'elle dépasse 50 000 fr., par des considérations commerciales raisonnables et elle constitue, dans cette mesure, des tantièmes déguisés.
D.- Contre ce jugement, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. On peut se demander en premier lieu si, outre la rétribution fondée sur l'art. 14 al. 3 des statuts, l'assemblée générale n'était pas en droit d'allouer aux administrateurs un certain montant à titre de participation aux bénéfices. Cette question est controversée en doctrine. Pour SIEGWART (Komm. zum OR, ad art. 627, rem. 5), SCHUCANY (Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 627, rem. 5) et F. VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2e éd., p. 62), l'assemblée générale ne peut attribuer de tantièmes aux administrateurs que si les statuts l'y autorisent. En revanche, STAEHELIN (Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechts, dans RDS, 1939, p. 31 et suiv.) et BÜRGI (Kommentar zum OR, ad art. 677, rem. 21) estiment que si, faute de prescription dans les statuts, l'assemblée générale n'est pas tenue d'allouer des tantièmes, elle peut le faire volontairement d'année en année, puisqu'elle est compétente pour déterminer l'emploi du bénéfice net en vertu de l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO.
Cette dernière thèse se heurte cependant à l'art. 627 ch. 2 CO, aux termes duquel les dispositions concernant la participation des administrateurs au bénéfice ne sont valables qu'à la condition de figurer dans les statuts. Il est vrai que la doctrine a vu des contradictions entre les art. 627 ch. 2, 677 et 698 al. 2 ch. 3 CO (cf. STAEHELIN, loc.cit.). Mais ces dispositions sont, en réalité, conciliables et complémentaires. L'art. 677 CO limite les tantièmes en faveur des fonds de réserve et du dividende. Cependant, il ne signifie pas que, si les conditions qu'il énonce sont remplies, l'assemblée générale puisse toujours allouer aux administrateurs une participation au bénéfice. Il faut que cette possibilité soit prévue par les statuts selon l'art. 627 ch. 2 CO, qui est implicitement réservé. Quant à l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO, il confère notamment à l'assemblée générale le droit de fixer la participation des administrateurs au bénéfice. Mais cette disposition signifie simplement qu'il appartient à l'assemblée générale de déterminer le montant des tantièmes lorsque les statuts lui prescrivent ou lui permettent d'en allouer.
Ainsi, le montant de 70 000 fr. que l'assemblée générale du 28 septembre 1955 a attribué au conseil d'administration ne saurait légitimement constituer, même en partie, une participation au bénéfice. Il ne peut être justifié que par l'art. 14 al. 3 des statuts.
2. Comme le Tribunal fédéral l'a exposé dans son arrêt du 13 février 1956, l'art. 14 al. 3 des statuts de la société ne limite pas le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale et c'est seulement si elle en a abusé que le juge peut intervenir; cette condition est remplie si le montant alloué n'est pas proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise.
Pour l'exercice 1953/54, le Tribunal fédéral a estimé qu'un montant de 50 000 fr. pouvait se justifier par des considérations économiques raisonnables, encore qu'il fût élevé. Il l'a donc considéré comme le maximum admissible.
Or, selon la Cour d'appel, le travail du conseil d'administration n'a été ni plus intense ni plus fructueux durant l'exercice 1954/55; la seule différence est que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. 63 à 620 000 fr. en chiffre rond, ce qui a permis de porter le dividende à 15%; mais cette amélioration n'est pas due à l'activité ou aux relations des administrateurs.
Aussi bien, la recourante ne prétend pas que l'augmentation du montant alloué au conseil d'administration soit justifiée par un travail ou des services accrus. Elle soutient simplement que, le bénéfice d'exploitation étant supérieur d'environ 186 000 fr. à celui de l'exercice précédent, il est normal d'augmenter la rétribution des administrateurs.
Cette argumentation se heurte d'abord au fait que, d'après la juridiction cantonale, le bénéfice supplémentaire de 186 000 fr. procède en partie de la revalorisation d'un stock de marchandises. Dans cette mesure, l'amélioration de la situation de l'entreprise n'est donc qu'apparente et ne saurait justifier une augmentation du montant attribué au conseil d'administration.
En outre, si le Tribunal fédéral a déclaré qu'il fallait tenir compte de la situation de l'entreprise pour arrêter cette rétribution, cela ne signifie pas que celle-ci puisse être proportionnelle au bénéfice d'exploitation. Autrement, il s'agirait de tantièmes déguisés. Les statuts prévoyant la rétribution de l'"activité" des administrateurs, les éléments essentiels qu'on doit prendre en considération sont l'importance du travail fourni et les profits qu'il a procurés à la société. Quant à la situation économique de l'entreprise, il faut qu'elle se soit modifiée de façon sensible pour justifier à elle seule une augmentation ou une réduction du montant auquel peut prétendre le conseil d'administration.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Lorsqu'il a sanctionné la rétribution de 50 000 fr., le Tribunal fédéral a tenu compte de la situation prospère de la société, qui disposait de réserves telles que la valeur interne des actions était cinq fois supérieure à leur valeur nominale. Ces conditions n'ont pas été modifiées sensiblement par l'augmentation que le bénéfice d'exploitation réel a subi de 1953/54 à 1954/55. Par conséquent, en allouant 70 000 fr. aux administrateurs pour ce dernier exercice, l'assemblée générale a abusé de son pouvoir d'appréciation et a pris une décision qui ne peut être justifiée par des considérations économiques raisonnables.
La recourante relève cependant que les premiers juges ont déclaré (consid. 3) que le montant de 70 000 fr. était "de par sa nature une 'rétribution' attribuée dans le cadre de l'art. 14 des statuts". Mais, par là, ils ont simplement défini le caractère que la société avait donné formellement à cette allocation. Ayant admis que celle-ci n'était justifiée par l'art. 14 al. 3 des statuts qu'à concurrence de 50 000 fr., ils pouvaient, sans se contredire, considérer qu'il s'agissait pour le reste de tantièmes déguisés.
D'autre part, la société relève que la décision du 28 septembre 1955 a été prise par 389 voix contre 188, les administrateurs s'étant abstenus de prendre part au vote. Mais cela ne change rien au fait que la rétribution allouée au conseil d'administration est excessive. Peu importe que les actionnaires majoritaires qui ont contrevenu aux statuts l'aient fait à leur profit ou dans l'intérêt d'autres personnes.
Enfin, la recourante prétend à tort que la décision litigieuse ne saurait être divisée en deux parties dont une seule serait annulée. En vertu de l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer les décisions de l'assemblée générale en tant qu'elles violent la loi ou les statuts et le juge a également le pouvoir de ne les infirmer que dans cette mesure.
Ainsi, c'est avec raison que les premiers juges ont annulé la décision du 28 septembre 1955 en tant qu'elle allouait aux administrateurs une rétribution supérieure à 50 000 fr. pour leur activité durant l'exercice 1954/55.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Société anonyme. 1. L'assemblée générale ne peut attribuer de tantièmes lorsqu'une telle allocation n'est pas prévue par les statuts; art. 627 ch. 2, 677 et 698 al. 2 ch. 3 CO (consid. 1).
2. Statuts disposant que le conseil d'administration est rétribué pour son activité. Critères pour apprécier si la rétribution allouée constitue des tantièmes dégulsés. Importance de la situation financière de la société (consid. 2).
3. En vertu de l'art. 706 CO, le juge peut n'annuler une décision de l'assemblée générale que dans la mesure où elle viole la loi ou les statuts (consid. 2 i.f.).
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Résumé des faits:
A.- Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA (ci-après: la société) ne prévoient point que les administrateurs participent au bénéfice net. En revanche, ils disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale."
B.- (Rappel de l'arrêt publié dans RO 82 II 148, rendu le 13 février 1956 dans une cause opposant les mêmes parties et relatif à l'exercice 1953/54.)
C.- Le 28 septembre 1955, l'assemblée générale des actionnaires a décidé, pour l'exercice 1954/55, de répartir un dividende de 15% et d'allouer aux administrateurs une rétribution de 70 000 fr.
Un actionnaire minoritaire, Louis César Brandt, a intenté action à la société devant la Cour d'appel du canton de Berne, en concluant principalement à l'annulation de la décision du 28 septembre 1955 et à la fixation de la rétribution des administrateurs à 35 000 fr. La société a proposé le rejet de l'action.
Après avoir ordonné une expertise, la Cour cantonale a, par jugement du 12 mars 1958, annulé la décision attaquée dans la mesure où elle allouait au conseil d'administration une rétribution supérieure à 50 000 fr. Ce jugement est, en bref, motivé comme il suit:
De par sa nature, le montant de 70 000 fr. constitue une rétribution allouée en vertu de l'art. 14 des statuts. Il n'est donc admissible que s'il est justifié par l'activité des administrateurs. Certes, ceux-ci sont à même, par leur expérience et leur situation dans l'industrie, de rendre des services importants à la société. Mais leur activité n'a pas été plus intense durant l'exercice 1954/55 qu'au cours de l'année précédente. Si leur rétribution a été augmentée, c'est uniquement parce que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. à 620 000 fr. en chiffre rond. Du reste, cette augmentation est due partiellement à la revalorisation dans le bilan d'un stock de marchandises. Or, si l'on tient compte des réserves ouvertes et latentes, le rendement du capital propre n'est que de 3 ou 4%. Aussi les experts ont-ils déclaré que le montant de 70 000 fr. était extraordinairement élevé et que dans aucune société, à leur connaissance, la rétribution des administrateurs ne représentait une fraction aussi importante de la somme des dividendes. Dans ces conditions, cette rétribution ne peut être justifiée, en tant qu'elle dépasse 50 000 fr., par des considérations commerciales raisonnables et elle constitue, dans cette mesure, des tantièmes déguisés.
D.- Contre ce jugement, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. On peut se demander en premier lieu si, outre la rétribution fondée sur l'art. 14 al. 3 des statuts, l'assemblée générale n'était pas en droit d'allouer aux administrateurs un certain montant à titre de participation aux bénéfices. Cette question est controversée en doctrine. Pour SIEGWART (Komm. zum OR, ad art. 627, rem. 5), SCHUCANY (Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 627, rem. 5) et F. VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2e éd., p. 62), l'assemblée générale ne peut attribuer de tantièmes aux administrateurs que si les statuts l'y autorisent. En revanche, STAEHELIN (Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechts, dans RDS, 1939, p. 31 et suiv.) et BÜRGI (Kommentar zum OR, ad art. 677, rem. 21) estiment que si, faute de prescription dans les statuts, l'assemblée générale n'est pas tenue d'allouer des tantièmes, elle peut le faire volontairement d'année en année, puisqu'elle est compétente pour déterminer l'emploi du bénéfice net en vertu de l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO.
Cette dernière thèse se heurte cependant à l'art. 627 ch. 2 CO, aux termes duquel les dispositions concernant la participation des administrateurs au bénéfice ne sont valables qu'à la condition de figurer dans les statuts. Il est vrai que la doctrine a vu des contradictions entre les art. 627 ch. 2, 677 et 698 al. 2 ch. 3 CO (cf. STAEHELIN, loc.cit.). Mais ces dispositions sont, en réalité, conciliables et complémentaires. L'art. 677 CO limite les tantièmes en faveur des fonds de réserve et du dividende. Cependant, il ne signifie pas que, si les conditions qu'il énonce sont remplies, l'assemblée générale puisse toujours allouer aux administrateurs une participation au bénéfice. Il faut que cette possibilité soit prévue par les statuts selon l'art. 627 ch. 2 CO, qui est implicitement réservé. Quant à l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO, il confère notamment à l'assemblée générale le droit de fixer la participation des administrateurs au bénéfice. Mais cette disposition signifie simplement qu'il appartient à l'assemblée générale de déterminer le montant des tantièmes lorsque les statuts lui prescrivent ou lui permettent d'en allouer.
Ainsi, le montant de 70 000 fr. que l'assemblée générale du 28 septembre 1955 a attribué au conseil d'administration ne saurait légitimement constituer, même en partie, une participation au bénéfice. Il ne peut être justifié que par l'art. 14 al. 3 des statuts.
2. Comme le Tribunal fédéral l'a exposé dans son arrêt du 13 février 1956, l'art. 14 al. 3 des statuts de la société ne limite pas le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale et c'est seulement si elle en a abusé que le juge peut intervenir; cette condition est remplie si le montant alloué n'est pas proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise.
Pour l'exercice 1953/54, le Tribunal fédéral a estimé qu'un montant de 50 000 fr. pouvait se justifier par des considérations économiques raisonnables, encore qu'il fût élevé. Il l'a donc considéré comme le maximum admissible.
Or, selon la Cour d'appel, le travail du conseil d'administration n'a été ni plus intense ni plus fructueux durant l'exercice 1954/55; la seule différence est que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. 63 à 620 000 fr. en chiffre rond, ce qui a permis de porter le dividende à 15%; mais cette amélioration n'est pas due à l'activité ou aux relations des administrateurs.
Aussi bien, la recourante ne prétend pas que l'augmentation du montant alloué au conseil d'administration soit justifiée par un travail ou des services accrus. Elle soutient simplement que, le bénéfice d'exploitation étant supérieur d'environ 186 000 fr. à celui de l'exercice précédent, il est normal d'augmenter la rétribution des administrateurs.
Cette argumentation se heurte d'abord au fait que, d'après la juridiction cantonale, le bénéfice supplémentaire de 186 000 fr. procède en partie de la revalorisation d'un stock de marchandises. Dans cette mesure, l'amélioration de la situation de l'entreprise n'est donc qu'apparente et ne saurait justifier une augmentation du montant attribué au conseil d'administration.
En outre, si le Tribunal fédéral a déclaré qu'il fallait tenir compte de la situation de l'entreprise pour arrêter cette rétribution, cela ne signifie pas que celle-ci puisse être proportionnelle au bénéfice d'exploitation. Autrement, il s'agirait de tantièmes déguisés. Les statuts prévoyant la rétribution de l'"activité" des administrateurs, les éléments essentiels qu'on doit prendre en considération sont l'importance du travail fourni et les profits qu'il a procurés à la société. Quant à la situation économique de l'entreprise, il faut qu'elle se soit modifiée de façon sensible pour justifier à elle seule une augmentation ou une réduction du montant auquel peut prétendre le conseil d'administration.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Lorsqu'il a sanctionné la rétribution de 50 000 fr., le Tribunal fédéral a tenu compte de la situation prospère de la société, qui disposait de réserves telles que la valeur interne des actions était cinq fois supérieure à leur valeur nominale. Ces conditions n'ont pas été modifiées sensiblement par l'augmentation que le bénéfice d'exploitation réel a subi de 1953/54 à 1954/55. Par conséquent, en allouant 70 000 fr. aux administrateurs pour ce dernier exercice, l'assemblée générale a abusé de son pouvoir d'appréciation et a pris une décision qui ne peut être justifiée par des considérations économiques raisonnables.
La recourante relève cependant que les premiers juges ont déclaré (consid. 3) que le montant de 70 000 fr. était "de par sa nature une 'rétribution' attribuée dans le cadre de l'art. 14 des statuts". Mais, par là, ils ont simplement défini le caractère que la société avait donné formellement à cette allocation. Ayant admis que celle-ci n'était justifiée par l'art. 14 al. 3 des statuts qu'à concurrence de 50 000 fr., ils pouvaient, sans se contredire, considérer qu'il s'agissait pour le reste de tantièmes déguisés.
D'autre part, la société relève que la décision du 28 septembre 1955 a été prise par 389 voix contre 188, les administrateurs s'étant abstenus de prendre part au vote. Mais cela ne change rien au fait que la rétribution allouée au conseil d'administration est excessive. Peu importe que les actionnaires majoritaires qui ont contrevenu aux statuts l'aient fait à leur profit ou dans l'intérêt d'autres personnes.
Enfin, la recourante prétend à tort que la décision litigieuse ne saurait être divisée en deux parties dont une seule serait annulée. En vertu de l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer les décisions de l'assemblée générale en tant qu'elles violent la loi ou les statuts et le juge a également le pouvoir de ne les infirmer que dans cette mesure.
Ainsi, c'est avec raison que les premiers juges ont annulé la décision du 28 septembre 1955 en tant qu'elle allouait aux administrateurs une rétribution supérieure à 50 000 fr. pour leur activité durant l'exercice 1954/55.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Società anonima. 1. L'assemblea generale non può assegnare dei tantièmes quando il pagamento di tantièmes non è previsto dagli statuti; art. 627 num. 2, 677 e 698 cp. 2 num. 3 CO (consid. 1).
2. Statuti che dispongono che il consiglio di amministrazione è retribuito per la sua attività. Criteri per apprezzare se la retribuzione concessa costituisce dei tantièmes dissimulati. Importanza della situazione flnanziara della società (consid. 2).
3. In virtù dell'art. 706 CO, il giudice può annullare una decisione dell'assemblea generale soltanto nella misura in cui essa violi la legge o gli statuti (consid. 2 i.f.).
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Sachverhalt ab Seite 557
A.- Die Colcao A.-G. in Zürich schloss am 3. September 1949 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" einen Versicherungsvertrag für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft ab. Dieser Vertrag ist in der Generalpolice Nr. 4486 festgehalten, und es liegen ihm die vom Schweizerischen Verband der Transportversicherer aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940) zu Grunde.
B.- Am 14./15. Mai 1954 meldete die Colcao, die inzwischen in Liquidation getreten war, unter Hinweis auf die Generalpolice einen Transport von 26'417 Ballen Tabak, die auf dem Seewege von Samsun und Istanbul nach Hamburg verbracht werden sollten, zur Versicherung an, und zwar zu einem Versicherungswert von USA-$ 1'100, 100, also etwa 5'000,000 Schweizerfranken. Sie erbat und erwirkte die Ausstellung von Versicherungszertifikaten "für wen es angehen mag" ("to whom it may concern"). Berechtigt war zunächst die Inventa K.G., Dr. C. Hruby & Co. Nachf., mit Sitz in München. Die Prämie von $ 6325.--, am andern Tag, weil irrtümlich berechnet, auf $ 9162.25 erhöht, wurde bezahlt. Dabei erhielt die Colcao auf Grund der Generalpolice einen Rabatt von 10%.
C.- Anlässlich der Beladung des Frachtschiffes "Aegaeis" in Samsun kam es zwischen dem Kapitän und Vertretern der Inventa zu einer Auseinandersetzung über die Art der Ladung. Inhalt und Ergebnis dieser Aussprache sind umstritten und kommen in einem in Hamburg schwebenden Prozesse zwischen der Inventa und 1) der Atlas-Levante-Linie Aktiengesellschaft und 2) der Levante Schiffahrts-G.m.b.H. zur Erörterung.
D.- Nach einer Fahrt von etwa 25 Tagen lief die "Aegaeis" am 10. Juni 1954 in Hamburg ein. Beim Entladen des Schiffes wies der Tabak beträchtlichen Schaden auf. Das wurde sowohl dem Havarie-Kommissar der "Schweiz" in Hamburg, Paul Sieveking, wie auch der "Schweiz" selbst gemeldet. Die mit dem Empfang der Ware für die Inventa betraute Speditionsfirma Schenker & Co. G.m.b.H., Hamburg, ersuchte den Havarie-Kommissar am Tag nach Ankunft der Ware, seinen Havarieexperten zur gemeinsamen Schadensfeststellung zum Lager zu entsenden. Der von Sieveking in diesem Sinn beauftragte Experte Nehrenheim nahm einen Augenschein vor und meldete am 24. Juni 1954, es seien 7723 beschädigte Ballen ausgeschieden worden. Zu genauer Schadensfeststellung kam es damals nicht, und auch an einem Augenschein vom 7. Juli 1954, an dem neben Nehrenheim und einem Vertreter der "Schweiz" auch Vertreter der Firma Schenker & Co. und der Vertrauensexperte der Inventa, Rathmann, teilnahmen, wurden keine dahingehenden Massnahmen beschlossen. Die "Schweiz" hatte bereits in einem Briefe vom 29. Juni 1954 an die Colcao mit eingehender Begründung den Standpunkt eingenommen, es liege kein durch die Versicherung gedeckter Schadensfall vor, und ihre "Haftpflicht" abgelehnt. Dagegen hatte die Inventa, wie sich aus einem Brief der Firma Schenker & Co. an den Havarie-Kommissar Sieveking vom 26. Juni 1954 ergibt, keine "Kautionspflicht" anerkennen wollen und erklärt, der Schaden könne nur auf der Reise entstanden sein, daher habe die Versicherungsgesellschaft das Nötige vorzukehren und sei für jede Verzögerung und Schadensvergrösserung verantwortlich. Sie wich von dieser Stellungnahme nicht ab, obwohl die Firma Schenker & Co. ihr am 2. Juli 1954 zu bedenken gab, "welche Gefahr für sie darin liegt, wenn die Expertise und Schadensfeststellung weiter hinausgezögert wird", mit dem Beifügen: "Sie wissen, dass wir in der Sache nichts unternehmen können, solange uns die hiefür notwendigen Beträge nicht zur Verfügung gestellt sind, so dass letztlich die Verantwortung ausschliesslich bei Ihnen selbst liegt". Die Firma Schenker & Co. hatte die Kosten der Schadensexpertise auf ca. DM 200'000 geschätzt. Am 24. Juni 1954 teilte ihr mit Bezugnahme hierauf die für die Colcao bezw. die Inventa handelnde Bank Landau & Kimche, Zürich, mit, sie sei "vorläufig" nicht bereit, diese Kosten zu tragen. Die Inventa begnügte sich damit, einen Befund ihres Vertrauensexperten Rathmann einzuholen. Dieses vom 27. Juli 1954 datierte Schriftstück hebt hervor, dass Rathmann auf Grund seiner Besichtigung nicht in der Lage sei, den Schaden der Gesamtpartie zu beurteilen. Eine einwandfreie Schadenermittlung sei nur möglich, wenn jeder Ballen geöffnet und sorgfältig geprüft werde; diese Feststellung der Schadenshöhe hätte "unbedingt nach der Abkühlung der Tabake, also spätestens nach einer Zeitspanne von 3-4 Wochen durchgeführt werden müssen". Wenn nach dieser Zeit die Tabakballen nicht geöffnet werden und der verpresste Tabak nicht herausgenommen werde, so vergrössere sich der Schaden, "da durch die Verpressung der Tabak in den Ballen nicht atmen kann und im Laufe der Zeit vollkommen muffig wird".
E.- Am 21. August 1954 liess die Inventa Rathmann durch die Handelskammer Hamburg mit der Feststellung von Art und Umfang des Schadens beauftragen. Der "Schweiz" stellte sie alsdann die Teilnahme an diesen Ermittlungen frei. Die "Schweiz" entsandte Nehrenheim als "Beobachter", bemerkte aber zugleich in ihrem Briefe vom 26. August 1954 an die Bank Landau & Kimche, "dass durch das Vorgehen Ihrer Kunden die im Versicherungsvertrag vorgesehenen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, weshalb ein Versicherungsanspruch nicht entstehen kann". Und einige Tage später widerrief sie den Auftrag an Nehrenheim und verneinte gegenüber einem Schreiben der erwähnten Bank die Voraussetzungen zu einem Schiedsgutachterverfahren im Sinne von Art. 37 ff. ABVT.
Rathmann erstattete sein Gutachten am 12. Januar 1955.
F.- Nach Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch die Colcao an die Inventa und durch diese an die Baffra AG in Zürich erhob diese am 17. März 1956 gegen die "Schweiz" Klage auf Zahlung von Fr. 1'669,148.95 nebst 5% Zinsen seit 10. August 1954. Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, indem sie die deren Rechtserwerb zu Grunde liegenden Abtretungen bemängelte. Im übrigen bestritt sie nach wie vor das Vorliegen eines durch die Versicherung gedeckten Schadensfalles. Endlich erhob sie gestützt auf Art. 42 lit. b ABVT die Einrede der Verwirkung wegen Nichterfüllung der sich aus Art. 32 und 34 ABVT für den Versicherungsnehmer bzw. den Anspruchsberechtigten ergebenden Obliegenheiten.
G.- Mit Urteil vom 27. Januar 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Verwirkungseinrede der Beklagten geschützt und die Klage daher abgewiesen. Die Begründung geht dahin, die Schadensanzeige sei zwar dem Art. 32 ABVT entsprechend erfolgt, dagegen habe die Versicherungsnehmerin bzw. die Anspruchsberechtigte es unterlassen, gemäss Art. 34 ABVT zu tun, was ihr zur Herbeiführung einer unverzüglichen Schadensfeststellung obgelegen hätte, und dadurch die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nach Art. 42 lit. b ABVT verwirkt.
H.- Mit vorliegender Berufung erneuert die Klägerin das in der Klage gestellte Begehren. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie schon in kantonaler Instanz hält die Klägerin der auf Art. 42 ABVT gestützten Verwirkungseinrede in erster Linie entgegen, es handle sich um einen besondern, nicht den "ABVT 1940" unterstehenden Versicherungsvertrag, weshalb die in jenen Allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Verwirkungsgründe von vornherein unbeachtlich seien. Massgebend sei das für die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellte Versicherungszertifikat Nr. 11'287, auf dessen Vorderseite der vorgedruckte Hinweis auf eine offene Police ("under Open Cover No ..........") nicht nur unausgefüllt geblieben, sondern mit der Schreibmaschine durchgestrichen worden sei. Somit falle nach eindeutiger Absicht der Vertragschliessenden die Generalpolice der Colcao mit den ihr beigefügten "ABVT 1940" ausser Betracht.
Diese Ansicht geht fehl. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Streichung, was die Beklagte behauptet hat, jedoch nicht abgeklärt worden ist, auf Irrtum beruhe, oder ob sie dem Willen entsprang, diesen von der Colcao nicht für sich selbst, sondern "to whom it may concern", zunächst für die Inventa, abgeschlossenen speziellen Versicherungsvertrag von der Generalpolice der Versicherungsnehmerin unabhängig zu gestalten, zumal er ohnehin deren Rahmen hinsichtlich der Höhe der Versicherungssumme überschritt. Selbst wenn man letzteres annimmt und im übrigen davon ausgeht, für den nicht mit der Colcao identischen Anspruchsberechtigten sei die Streichung des Hinweises auf eine Generalpolice in dem über die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellten Zertifikat auf alle Fälle gültig, erweisen sich die von der Beklagten angerufenen Allgemeinen Bedingungen als anwendbar. Auf der Vorderseite des Zertifikates wird nämlich, wenn auch nicht auf eine Generalpolice, so doch auf die rückseits angeführten Bedingungen verwiesen: "(extract of conditions see overleaf)". Und dieser die ganze Rückseite ausfüllende Text ist überschrieben als Auszug aus den für schweizerische Gütertransportpolicen geltenden Allgemeinen Bedingungen: "Extract of the printed conditions (General Conditions of the Swiss Policy for the Insurance of Goods in Transit G.C.I.T. 1940)". Damit waren die "ABVT 1940" eindeutig als anwendbar erklärt, und nur der nachfolgende Teil jener Überschrift, der sich mit den besondern Bedingungen der (allfälligen) Generalpolice befasst ("and particular conditions of the Open Cover mentioned on the reverse of this insurance certificate") mochte nach dem oben Gesagten hier ausser Betracht fallen.
Gegen die Anwendbarkeit der "ABVT 1940" in ihrer Gesamtheit spricht nicht der Umstand, dass das Versicherungszertifikat nur einen Auszug daraus enthält. Dieser ist ja ausdrücklich als solcher bezeichnet. Der Versicherungsnehmer und jeder weitere Anspruchsberechtigte hatte daher Veranlassung, sich nach dem vollen Texte der "ABVT 1940" umzutun, sobald ein Schadensfall eingetreten war.
Die Übergabe eines blossen Auszuges der allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprach allerdings nicht der Vorschrift von Art. 3 VVG. Allein diese Vorschrift ist nicht zwingenden Charakters (siehe die Art. 97 und 98 VVG) und denn auch in Art. 52 ABVT wegbedungen. Im übrigen gilt Art. 3 VVG nicht, wenn der Antrag auf Grund eines bereits laufenden Vertrages, also auf Grund bereits übergebener Bedingungen gestellt wird (ROELLI, N. 1 am Ende zu Art. 3 VVG). Das traf hier zu. Versicherungsnehmerin war die Colcao, die sich bei ihrer "Vericherungsanmeldung" für den grossen Tabaktransport ausdrücklich auf ihre Generalpolice berief. Der Umstand, dass die vorliegende Versicherung in verschiedener Hinsicht aus dem Rahmen der Generalpolice fiel, ändert nichts daran, dass die auch im erwähnten Versicherungszertifikat als anwendbar erklärten ABVT der Colcao bereits übergeben worden waren. Endlich besteht die Folge der Missachtung des Gebotes der Übergabe der allgemeinen Versicherungsbedingungen (ohne Kürzung oder Auslassung) nach Art. 3 Abs. 2 VVG darin, dass der Antragsteller an den Antrag nicht gebunden ist. Diese Folgerung ist aber sowenig wie von der Colcao, welche die Prämie bezahlt und die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten hat, noch von der Inventa oder der Klägerin gezogen worden, die vielmehr den Versicherungsvertrag als Grundlage ihrer gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geltend macht. Das kann sie nur gemäss den auch im Vericherungszertifikat als Vertragsbestandteil erklärten ABVT 1940 tun.
2. Mit Recht hat das Handelsgericht die Schadensanzeige als dem Art. 32 ABVT 1940 entsprechend befunden und die von der Beklagten in dieser Hinsicht erhobene Einrede abgelehnt.
Was die Schadensfeststellung betrifft, so fallen folgende Bestimmungen der ABVT in Betracht:
a) im Abschnitt "Schäden" (Art. 32-36):
Art. 34
1 Werden Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen, so ist unverzüglich der Havarie-Kommissar des Versicherers herbeizurufen, damit dieser die Art, den Umfang und die Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen kann.
2 Der Havarie-Kommissar ist nicht der Vertreter des Versicherers. Seine Intervention bewirkt keineswegs die Anerkennung oder Begründung eines Gerichtsstandes an seinem Wohnsitz.
.....
5 Die Spesen und das Honorar des Havarie-Kommissars sind vom Versicherungsnehmer zu zahlen. Der Versicherer wird sie ihm zurückerstatten, wenn und soweit der Schaden durch die Versicherung gedeckt ist.
b) im Abschnitt "Schadenermittlung" (Art. 37-42):
Art. 37
1 Wenn der Versicherer oder der Havarie-Kommissar sich mit dem Empfänger über Ursache, Art und Umfang des Verlustes oder der Beschädigung nicht einigen können, so wird zur Feststellung des Schadens ein Sachverständiger ernannt. Falls die Parteien sich nicht über die Person einigen können, oder falls die Umstände die Mitwirkung mehrerer Sachverständiger verlangen, so hat jede Partei einen davon zu bezeichnen; wenn die beiden Sachverständigen sich nicht einigen können, so haben sie einen sachverständigen Obmann zu wählen, oder ihn durch die zuständige Behörde bezeichnen zu lassen.
2 Kann ein Dritter für den Schaden haftbar gemacht werden, so muss die Schadensfeststellung auf gerichtlichem Wege erfolgen, sofern das Gesetz oder der Ortsgebrauch es verlangen.
Art. 38
1 Der oder die Sachverständigen untersuchen die Güter gemeinsam, nachdem sie die Interessenten (Versicherer, Havarie-Kommissar, Empfänger, Frachtführer usw.) zur Besichtigung eingeladen haben; sie verfassen und unterzeichnen den Expertisenbericht, ..........
Art. 42
Der Versicherer ist von jeder Ersatzpflicht befreit:
a) ..........
b) wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte;
c) ..........
In diesen Bestimmungen liegt eine selbständige, aus sich selbst heraus auszulegende Ordnung, wie denn Art. 67 VVG mit Ausnahme des auch für die Transportversicherung zwingenden Abs. 4 in Art. 52 ABVT ausdrücklich wegbedungen ist.
3. In erster Linie ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Verwirkungsgrund des Art. 42 lit. b ABVT nicht nur bei Verstössen gegen die Art. 37 ff., sondern auch bei solchen gegen Art. 34 ABVT vorliegt. Zwar steht jene Verwirkungsklausel nur in dem durch Art. 37 eingeleiteten Abschnitt über die "Schadenermittlung". Sie betrifft aber jede nicht in der "vorgeschriebenen" Weise erfolgte Schadensfeststellung, und bei Gütern, die ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden, fällt eben in erster Linie die nach Art. 34 ABVT vom Havarie- Kommissar des Ausladehafens vorzunehmende Schadensfeststellung in Betracht.
Diese Bestimmung schreibt vor, der Havarie-Kommissar des Versicherers sei unverzüglich herbeizurufen, um Art, Umfang und Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen zu können. Die Inventa bzw. die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. hat den Havarie-Kommissar Sieveking demgemäss sogleich mit diesem Schadensfalle befasst. Zur Feststellung des Schadens nach Art, Umfang und Ursache bedurfte es aber bei der vorliegenden grossen Tabaksendung genauer und kostspieliger Untersuchungen, worüber die Inventa bereits in der zweiten Hälfte Juni 1954 von der in solchen Angelegenheiten erfahrenen Speditionsfirma unterrichtet wurde. Nun stand es der Inventa nach der in Frage stehenden Vertragsbestimmung nicht zu, mit diesen Feststellungen über den Kopf des Havarie-Kommissars hinweg einen Sachverständigen ihrer Wahl zu betrauen. Vielmehr hatte sie die Schadensfeststellung dem Havarie-Kommissar als dem nach den Vertragsbestimmungen "herbeizurufenden" Vertrauensmann des Versicherers zu überlassen. Dieser braucht sich die eigenmächtige Beauftragung eines Sachverständigen durch den Versicherungsnehmer oder den Anspruchsberechtigten nicht gefallen zu lassen und eine auf solchem Wege zustande kommende Schadensfeststellung nicht als "in der vorgeschriebenen Weise erfolgt" anzunehmen, sondern kann sich gegenüber einem derartigen Vorgehen auf die Verwirkungsklausel berufen (vgl. D. BERTHOUD, L'assurance des marchandises contre les risques de transport, p. 179 unten; ferner zur Stellung des Havarie-Kommissars: RITTER, Das Recht der Seeversicherung, Kommentar zu den Allgemeinen deutschen Seeversicherungsbedingungen, 2, Anm. 61 zu § 74; MANES, Versicherungslexikon, 3. Auflage, s.v. Havariekommissar).
4. Um die in Art. 34 Abs. 1 ABVT vorgesehenen Massnahmen in gehöriger Weise zu veranlassen, genügt es nicht, den Schadensfall dem Havarie-Kommissar zu melden, wie es hier seitens der Inventa geschehen ist. Erweisen sich kostspielige nähere Untersuchungen unter Mitwirkung eines Sachverständigen als notwendig, so ist der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte überdies gehalten, dem Havarie-Kommissar nach Abs. 5 daselbst die dafür aufzuwendenden Mittel zur Verfügung zu stellen. Dass dies vorschussweise zu geschehen hat, versteht sich von selbst. Ist doch dem Havarie-Kommissar nicht zuzumuten, seine Tätigkeit, zumal wenn sie ihn während mehrerer Wochen in Anspruch nimmt, auf Kredit auszuüben, geschweige denn beträchtliche laufende Aufwendungen für das beizuziehende Personal und dergleichen aus eigenen Mitteln zu erlegen.
5. In der Regel wickelt sich die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar in der Weise ab, dass er nach Vornahme der ersten Feststellungen und sichernden Anordnungen dem Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten den für die genaue Schadensermittlung erforderlichen Kostenbetrag angibt und mit ihm allenfalls eine ratenweise Bezahlung vereinbart. Im vorliegenden Fall ist ein solches Vorgehen des Havarie-Kommissars nicht dargetan. Die Inventa wusste jedoch, dass dieser und die Beklagte (die einen durch die Versicherung gedeckten Schadensfall überhaupt verneinte) von sich aus nichts zur nähern Schadensermittlung vorkehrten. Die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. machte sie eindringlich darauf aufmerksam, dass es an ihr lag, durch Bevorschussung der (auf etwa DM 200'000.-- veranschlagten) Kosten die rasche Schadensermittlung zu veranlassen. Unter diesen Umständen war es offensichtlich Aufgabe der Inventa, die Voraussetzungen des ihr obliegenden Schadensnachweises durch ordnungsmässige, dem Art. 34 ABVT entsprechende Art der Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens zu schaffen. Sie hätte den Havarie-Kommissar ersuchen dürfen (und, um ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu wahren, auch sollen), trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Ersatzpflicht durch die Beklagte die Schadensfeststellung vorzunehmen, und zwar vorerst auf Kosten der Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigten.
6. Was die Inventa statt dessen vorkehrte, lief auf eine Umgehung des in Art. 34 ABVT vorgeschriebenen Feststellungsverfahrens und auf eine Missachtung der danach dem Havarie-Kommissar des Versicherers eingeräumten Stellung hinaus. Gewiss hätte Sieveking die genaueren Feststellungen nicht selber vornehmen können, sondern einen besondern Sachverständigen beiziehen müssen, wie denn die ersten von ihm angeordneten Ermittlungen durch den von ihm beigezogenen Hans Nehrenheim erfolgten. Die Bezeichnung des Sachverständigen stand aber nach Art. 34 ABVT eben dem Havarie-Kommissar zu. Die Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigte mochte sich mit ihm in Verbindung setzen, um sich wenn möglich mit ihm über die Person des Sachverständigen zu einigen. Auf keinen Fall erfüllte sie ihre Obliegenheiten nach der erwähnten Bestimmung, indem sie einfach einen Sachverständigen ihrer Wahl mit Feststellungen betraute. Somit kann sie sich, um der Verwirkung ihrer Ansprüche nach Art. 42 lit. b ABVT zu entgehen, nicht auf das von ihr eingeholte Gutachten Rathmanns vom 27. Juli 1954 berufen, das übrigens auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen hinwies. Aber auch die von ihr ohne Mitwirkung des Havarie-Kommissars verlangte Beauftragung Rathmanns mit nähern Feststellungen durch die Hamburger Handelskammer stand mit Art. 34 ABVT nicht im Einklang.
7. Eine Frage für sich ist, ob die Inventa die Einleitung eines eigentlichen Sachverständigenverfahrens nach Art. 37 ABT zur grundsätzlich rechtverbindlichen Abschätzung des Schadens (entsprechend Art. 67 Abs. 2 VVG; vgl. dazu OSTERTAG-HIESTAND, N. 6) hätte verlangen können, wenn Verhandlungen mit dem Havarie-Kommissar über die gemeinsame Beauftragung eines Sachverständigen im Rahmen von Art. 34 ABVT gescheitert wären. Das kann jedoch offen bleiben, nachdem die Inventa derartige Verhandlungen gar nicht angebahnt hat. Übrigens hätte auch das Verfahren nach Art. 37 ABVT mit dem Versuch einer Einigung über die Person des Sachverständigen beginnen müssen, was die Inventa völlig unbeachtet liess. Zu einem solchen Verfahren ist es auch nicht etwa infolge nachträglicher Einigung der Parteien gekommen. Vielmehr widersprach die Beklagte einer dahingehenden Anregung der für die Inventa handelnden Bank sogleich.
8. Zu Unrecht nimmt die Klägerin an der Höhe der von der Firma Schenker & Co. geschätzten Kosten der Schadensermittlung Anstoss und wendet ein, eine Vorschussleistung in solchem Betrage sei einem Versicherten schlechterdings nicht zuzumuten. Gegenstand des nach Art. 34 Abs. 5 ABVT zu leistenden Vorschusses ist der mutmasslich zur Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens notwendige Aufwand. Hielt die Inventa den ihr von jener Speditionsfirma genannten Betrag von ca DM 200'000.-- für übersetzt, so stand ihr frei, darüber mit dem Havarie-Kommissar zu verhandeln. Sie trat aber darüber gar nicht in Diskussion, sondern lehnte die Vorschussleistung aus unhaltbaren Gründen kurzweg ab. Weit übersetzt war übrigens der erwähnte Kostenbetrag nicht. Beziffert doch die Klägerin die Kosten der von der Inventa einseitig veranlassten Schadensfeststellung in der Klage auf $ 40'386.97 (= Fr. 168'817.53); die hauptsächlichen Teilbeträge davon sind $ 4784.70 = DM 20'000.-- für die Expertise und $ 34'689.-- = DM 145'000.-- für Arbeitslöhne von Schenker & Co. Das Handelsgericht bemerkt zutreffend, wer Handelsgeschäfte über Waren im Werte von mehreren Millionen Franken abschliesse, habe auch dafür zu sorgen, dass er die mit der Ausführung dieser Geschäfte verbundenen Aufwendungen zu erbringen vermöge.
9. Der Eventualstandpunkt der Klägerin, eine ihren Rechtsvorgängern vorzuhaltende Versäumung von Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag hinsichtlich der Schadensermittlung wäre gemäss (dem in den ABVT nicht wegbedungenen) Art. 45 VVG zu entschuldigen, erweist sich ebenfalls nicht als haltbar. Das Handelsgericht geht zwar zu weit, wenn es als Entschuldigungsgrund nur ein eigentliches Hindernis gelten lassen will. Art. 45 Abs. 1 VVG berücksichtigt allgemein die "unverschuldete" Verletzung einer Obliegenheit. Hiebei fallen als Entschuldigungsgründe ausser objektiven Hindernissen auch andere je nach den Umständen füglich vom Versicherten nicht zu verantwortende Tatsachen in Betracht, wie etwa Krankheit, Unmöglichkeit der Beibringung von Belegen, Verhalten des Versicherers, seines Agenten oder amtlicher Stellen (vgl. ROELLI, N. 5 d und 9, und OSTERTAG-HIESTAND, N. 10 zu Art. 45 VVG). An den Tatbestand einer Fristversäumung zufolge eines Hindernisses knüpft die spezielle Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 VVG an. Doch können auch Fristversäumungen aus andern Gründen entschuldigt werden (vgl.BGE 74 II 100Erw. 4, a). Die Klägerin vermag sich nun aber auf keine triftigen Gründe zu berufen. Dass die Inventa nach Eintritt des Schadensfalles sich die im Versicherungszertifikat vermerkten "ABVT 1940" offenbar nicht beschaffte, sie jedenfalls nicht zu Rate zog und über deren Bestimmungen, namentlich Art. 34, hinwegschritt, lässt sich nicht entschuldigen, wie denn grundsätzlich die Unkenntnis der Versicherungsbedingungen als unentschuldbar zu gelten hat (vgl. ROELLI, a.a.O. S. 538). Insbesondere kann Art. 34 Abs. 5 ABVT vernünftigerweise nur im Sinn einer Vorschusspflicht verstanden werden, zumal hinsichtlich der zur Schadensfeststellung in einem Fall wie dem vorliegenden notwendigen Beiziehung von Arbeitskräften, die fortlaufend, nicht erst nach Abschluss der Arbeiten, entlöhnt werden müssen. Angesichts der eindringlichen Warnungen der Firma Schenker & Co. konnte die Inventa hierüber, wenn sie die "ABVT 1940" aufmerksam las, nicht ernstlich im Zweifel sein.
10. Endlich liegt in der Erhebung der Verwirkungseinrede kein Rechtsmissbrauch. An der Einhaltung der in Art. 34 ABVT aufgestellten Vorschriften hat der Versicherer ein schutzwürdiges Interesse. Ob diese Bestimmungen dann als bedeutungslos zu erachten sind, wenn der Schaden nach Art, Umfang und Ursache von vornherein feststeht oder auf andere Weise rasch und einwandfrei festgestellt worden ist, kann offen bleiben. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, wie sich bereits aus den im Bericht des Vertrauensexperten der Inventa vom 27. Juli 1954 hervorgehobenen Schwierigkeiten der Schadensermittlung ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1958 bestätigt.
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de
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Seetransportversicherung. 1. Versicherungszertifikat "to whom it may concern" mit auszugsweiser Angabe der allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten der schweizerischen Versicherer ("ABVT 1940"). Anwendbarkeit dieser Bedingungen. Tragweite von Art. 3 VVG (Erw. 1).
2. In den allgemeinen Bedingungen aufgestellte Regeln über
a) die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar des Versicherers, wenn Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden; Vorschusspflicht des Anspruchsberechtigten;
b) die rechtsverbindliche Schätzung des Schadens durch unparteiische bzw. beiderseits ernannte Sachverständige (Erw. 2).
3. Verwirkung des Ersatzanspruchs gegen den Versicherer kraft vertraglicher Klausel. Gegebene Gründe: a) eigenmächtige Beauftragung eines Experten eigener Wahl durch den Anspruchsberechtigten; b) Verweigerung der Vorschussleistung an den Havarie-Kommissar (Erw. 3-8).
4. Entschuldigung nach Art. 45 VVG? (Erw. 9).
5. Rechtsmissbräuchliche Erhebung der Verwirkungseinrede? (Erw. 10).
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de
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civil law
| 1,958 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,088 |
84 II 556
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84 II 556
Sachverhalt ab Seite 557
A.- Die Colcao A.-G. in Zürich schloss am 3. September 1949 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" einen Versicherungsvertrag für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft ab. Dieser Vertrag ist in der Generalpolice Nr. 4486 festgehalten, und es liegen ihm die vom Schweizerischen Verband der Transportversicherer aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940) zu Grunde.
B.- Am 14./15. Mai 1954 meldete die Colcao, die inzwischen in Liquidation getreten war, unter Hinweis auf die Generalpolice einen Transport von 26'417 Ballen Tabak, die auf dem Seewege von Samsun und Istanbul nach Hamburg verbracht werden sollten, zur Versicherung an, und zwar zu einem Versicherungswert von USA-$ 1'100, 100, also etwa 5'000,000 Schweizerfranken. Sie erbat und erwirkte die Ausstellung von Versicherungszertifikaten "für wen es angehen mag" ("to whom it may concern"). Berechtigt war zunächst die Inventa K.G., Dr. C. Hruby & Co. Nachf., mit Sitz in München. Die Prämie von $ 6325.--, am andern Tag, weil irrtümlich berechnet, auf $ 9162.25 erhöht, wurde bezahlt. Dabei erhielt die Colcao auf Grund der Generalpolice einen Rabatt von 10%.
C.- Anlässlich der Beladung des Frachtschiffes "Aegaeis" in Samsun kam es zwischen dem Kapitän und Vertretern der Inventa zu einer Auseinandersetzung über die Art der Ladung. Inhalt und Ergebnis dieser Aussprache sind umstritten und kommen in einem in Hamburg schwebenden Prozesse zwischen der Inventa und 1) der Atlas-Levante-Linie Aktiengesellschaft und 2) der Levante Schiffahrts-G.m.b.H. zur Erörterung.
D.- Nach einer Fahrt von etwa 25 Tagen lief die "Aegaeis" am 10. Juni 1954 in Hamburg ein. Beim Entladen des Schiffes wies der Tabak beträchtlichen Schaden auf. Das wurde sowohl dem Havarie-Kommissar der "Schweiz" in Hamburg, Paul Sieveking, wie auch der "Schweiz" selbst gemeldet. Die mit dem Empfang der Ware für die Inventa betraute Speditionsfirma Schenker & Co. G.m.b.H., Hamburg, ersuchte den Havarie-Kommissar am Tag nach Ankunft der Ware, seinen Havarieexperten zur gemeinsamen Schadensfeststellung zum Lager zu entsenden. Der von Sieveking in diesem Sinn beauftragte Experte Nehrenheim nahm einen Augenschein vor und meldete am 24. Juni 1954, es seien 7723 beschädigte Ballen ausgeschieden worden. Zu genauer Schadensfeststellung kam es damals nicht, und auch an einem Augenschein vom 7. Juli 1954, an dem neben Nehrenheim und einem Vertreter der "Schweiz" auch Vertreter der Firma Schenker & Co. und der Vertrauensexperte der Inventa, Rathmann, teilnahmen, wurden keine dahingehenden Massnahmen beschlossen. Die "Schweiz" hatte bereits in einem Briefe vom 29. Juni 1954 an die Colcao mit eingehender Begründung den Standpunkt eingenommen, es liege kein durch die Versicherung gedeckter Schadensfall vor, und ihre "Haftpflicht" abgelehnt. Dagegen hatte die Inventa, wie sich aus einem Brief der Firma Schenker & Co. an den Havarie-Kommissar Sieveking vom 26. Juni 1954 ergibt, keine "Kautionspflicht" anerkennen wollen und erklärt, der Schaden könne nur auf der Reise entstanden sein, daher habe die Versicherungsgesellschaft das Nötige vorzukehren und sei für jede Verzögerung und Schadensvergrösserung verantwortlich. Sie wich von dieser Stellungnahme nicht ab, obwohl die Firma Schenker & Co. ihr am 2. Juli 1954 zu bedenken gab, "welche Gefahr für sie darin liegt, wenn die Expertise und Schadensfeststellung weiter hinausgezögert wird", mit dem Beifügen: "Sie wissen, dass wir in der Sache nichts unternehmen können, solange uns die hiefür notwendigen Beträge nicht zur Verfügung gestellt sind, so dass letztlich die Verantwortung ausschliesslich bei Ihnen selbst liegt". Die Firma Schenker & Co. hatte die Kosten der Schadensexpertise auf ca. DM 200'000 geschätzt. Am 24. Juni 1954 teilte ihr mit Bezugnahme hierauf die für die Colcao bezw. die Inventa handelnde Bank Landau & Kimche, Zürich, mit, sie sei "vorläufig" nicht bereit, diese Kosten zu tragen. Die Inventa begnügte sich damit, einen Befund ihres Vertrauensexperten Rathmann einzuholen. Dieses vom 27. Juli 1954 datierte Schriftstück hebt hervor, dass Rathmann auf Grund seiner Besichtigung nicht in der Lage sei, den Schaden der Gesamtpartie zu beurteilen. Eine einwandfreie Schadenermittlung sei nur möglich, wenn jeder Ballen geöffnet und sorgfältig geprüft werde; diese Feststellung der Schadenshöhe hätte "unbedingt nach der Abkühlung der Tabake, also spätestens nach einer Zeitspanne von 3-4 Wochen durchgeführt werden müssen". Wenn nach dieser Zeit die Tabakballen nicht geöffnet werden und der verpresste Tabak nicht herausgenommen werde, so vergrössere sich der Schaden, "da durch die Verpressung der Tabak in den Ballen nicht atmen kann und im Laufe der Zeit vollkommen muffig wird".
E.- Am 21. August 1954 liess die Inventa Rathmann durch die Handelskammer Hamburg mit der Feststellung von Art und Umfang des Schadens beauftragen. Der "Schweiz" stellte sie alsdann die Teilnahme an diesen Ermittlungen frei. Die "Schweiz" entsandte Nehrenheim als "Beobachter", bemerkte aber zugleich in ihrem Briefe vom 26. August 1954 an die Bank Landau & Kimche, "dass durch das Vorgehen Ihrer Kunden die im Versicherungsvertrag vorgesehenen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, weshalb ein Versicherungsanspruch nicht entstehen kann". Und einige Tage später widerrief sie den Auftrag an Nehrenheim und verneinte gegenüber einem Schreiben der erwähnten Bank die Voraussetzungen zu einem Schiedsgutachterverfahren im Sinne von Art. 37 ff. ABVT.
Rathmann erstattete sein Gutachten am 12. Januar 1955.
F.- Nach Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch die Colcao an die Inventa und durch diese an die Baffra AG in Zürich erhob diese am 17. März 1956 gegen die "Schweiz" Klage auf Zahlung von Fr. 1'669,148.95 nebst 5% Zinsen seit 10. August 1954. Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, indem sie die deren Rechtserwerb zu Grunde liegenden Abtretungen bemängelte. Im übrigen bestritt sie nach wie vor das Vorliegen eines durch die Versicherung gedeckten Schadensfalles. Endlich erhob sie gestützt auf Art. 42 lit. b ABVT die Einrede der Verwirkung wegen Nichterfüllung der sich aus Art. 32 und 34 ABVT für den Versicherungsnehmer bzw. den Anspruchsberechtigten ergebenden Obliegenheiten.
G.- Mit Urteil vom 27. Januar 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Verwirkungseinrede der Beklagten geschützt und die Klage daher abgewiesen. Die Begründung geht dahin, die Schadensanzeige sei zwar dem Art. 32 ABVT entsprechend erfolgt, dagegen habe die Versicherungsnehmerin bzw. die Anspruchsberechtigte es unterlassen, gemäss Art. 34 ABVT zu tun, was ihr zur Herbeiführung einer unverzüglichen Schadensfeststellung obgelegen hätte, und dadurch die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nach Art. 42 lit. b ABVT verwirkt.
H.- Mit vorliegender Berufung erneuert die Klägerin das in der Klage gestellte Begehren. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie schon in kantonaler Instanz hält die Klägerin der auf Art. 42 ABVT gestützten Verwirkungseinrede in erster Linie entgegen, es handle sich um einen besondern, nicht den "ABVT 1940" unterstehenden Versicherungsvertrag, weshalb die in jenen Allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Verwirkungsgründe von vornherein unbeachtlich seien. Massgebend sei das für die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellte Versicherungszertifikat Nr. 11'287, auf dessen Vorderseite der vorgedruckte Hinweis auf eine offene Police ("under Open Cover No ..........") nicht nur unausgefüllt geblieben, sondern mit der Schreibmaschine durchgestrichen worden sei. Somit falle nach eindeutiger Absicht der Vertragschliessenden die Generalpolice der Colcao mit den ihr beigefügten "ABVT 1940" ausser Betracht.
Diese Ansicht geht fehl. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Streichung, was die Beklagte behauptet hat, jedoch nicht abgeklärt worden ist, auf Irrtum beruhe, oder ob sie dem Willen entsprang, diesen von der Colcao nicht für sich selbst, sondern "to whom it may concern", zunächst für die Inventa, abgeschlossenen speziellen Versicherungsvertrag von der Generalpolice der Versicherungsnehmerin unabhängig zu gestalten, zumal er ohnehin deren Rahmen hinsichtlich der Höhe der Versicherungssumme überschritt. Selbst wenn man letzteres annimmt und im übrigen davon ausgeht, für den nicht mit der Colcao identischen Anspruchsberechtigten sei die Streichung des Hinweises auf eine Generalpolice in dem über die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellten Zertifikat auf alle Fälle gültig, erweisen sich die von der Beklagten angerufenen Allgemeinen Bedingungen als anwendbar. Auf der Vorderseite des Zertifikates wird nämlich, wenn auch nicht auf eine Generalpolice, so doch auf die rückseits angeführten Bedingungen verwiesen: "(extract of conditions see overleaf)". Und dieser die ganze Rückseite ausfüllende Text ist überschrieben als Auszug aus den für schweizerische Gütertransportpolicen geltenden Allgemeinen Bedingungen: "Extract of the printed conditions (General Conditions of the Swiss Policy for the Insurance of Goods in Transit G.C.I.T. 1940)". Damit waren die "ABVT 1940" eindeutig als anwendbar erklärt, und nur der nachfolgende Teil jener Überschrift, der sich mit den besondern Bedingungen der (allfälligen) Generalpolice befasst ("and particular conditions of the Open Cover mentioned on the reverse of this insurance certificate") mochte nach dem oben Gesagten hier ausser Betracht fallen.
Gegen die Anwendbarkeit der "ABVT 1940" in ihrer Gesamtheit spricht nicht der Umstand, dass das Versicherungszertifikat nur einen Auszug daraus enthält. Dieser ist ja ausdrücklich als solcher bezeichnet. Der Versicherungsnehmer und jeder weitere Anspruchsberechtigte hatte daher Veranlassung, sich nach dem vollen Texte der "ABVT 1940" umzutun, sobald ein Schadensfall eingetreten war.
Die Übergabe eines blossen Auszuges der allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprach allerdings nicht der Vorschrift von Art. 3 VVG. Allein diese Vorschrift ist nicht zwingenden Charakters (siehe die Art. 97 und 98 VVG) und denn auch in Art. 52 ABVT wegbedungen. Im übrigen gilt Art. 3 VVG nicht, wenn der Antrag auf Grund eines bereits laufenden Vertrages, also auf Grund bereits übergebener Bedingungen gestellt wird (ROELLI, N. 1 am Ende zu Art. 3 VVG). Das traf hier zu. Versicherungsnehmerin war die Colcao, die sich bei ihrer "Vericherungsanmeldung" für den grossen Tabaktransport ausdrücklich auf ihre Generalpolice berief. Der Umstand, dass die vorliegende Versicherung in verschiedener Hinsicht aus dem Rahmen der Generalpolice fiel, ändert nichts daran, dass die auch im erwähnten Versicherungszertifikat als anwendbar erklärten ABVT der Colcao bereits übergeben worden waren. Endlich besteht die Folge der Missachtung des Gebotes der Übergabe der allgemeinen Versicherungsbedingungen (ohne Kürzung oder Auslassung) nach Art. 3 Abs. 2 VVG darin, dass der Antragsteller an den Antrag nicht gebunden ist. Diese Folgerung ist aber sowenig wie von der Colcao, welche die Prämie bezahlt und die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten hat, noch von der Inventa oder der Klägerin gezogen worden, die vielmehr den Versicherungsvertrag als Grundlage ihrer gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geltend macht. Das kann sie nur gemäss den auch im Vericherungszertifikat als Vertragsbestandteil erklärten ABVT 1940 tun.
2. Mit Recht hat das Handelsgericht die Schadensanzeige als dem Art. 32 ABVT 1940 entsprechend befunden und die von der Beklagten in dieser Hinsicht erhobene Einrede abgelehnt.
Was die Schadensfeststellung betrifft, so fallen folgende Bestimmungen der ABVT in Betracht:
a) im Abschnitt "Schäden" (Art. 32-36):
Art. 34
1 Werden Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen, so ist unverzüglich der Havarie-Kommissar des Versicherers herbeizurufen, damit dieser die Art, den Umfang und die Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen kann.
2 Der Havarie-Kommissar ist nicht der Vertreter des Versicherers. Seine Intervention bewirkt keineswegs die Anerkennung oder Begründung eines Gerichtsstandes an seinem Wohnsitz.
.....
5 Die Spesen und das Honorar des Havarie-Kommissars sind vom Versicherungsnehmer zu zahlen. Der Versicherer wird sie ihm zurückerstatten, wenn und soweit der Schaden durch die Versicherung gedeckt ist.
b) im Abschnitt "Schadenermittlung" (Art. 37-42):
Art. 37
1 Wenn der Versicherer oder der Havarie-Kommissar sich mit dem Empfänger über Ursache, Art und Umfang des Verlustes oder der Beschädigung nicht einigen können, so wird zur Feststellung des Schadens ein Sachverständiger ernannt. Falls die Parteien sich nicht über die Person einigen können, oder falls die Umstände die Mitwirkung mehrerer Sachverständiger verlangen, so hat jede Partei einen davon zu bezeichnen; wenn die beiden Sachverständigen sich nicht einigen können, so haben sie einen sachverständigen Obmann zu wählen, oder ihn durch die zuständige Behörde bezeichnen zu lassen.
2 Kann ein Dritter für den Schaden haftbar gemacht werden, so muss die Schadensfeststellung auf gerichtlichem Wege erfolgen, sofern das Gesetz oder der Ortsgebrauch es verlangen.
Art. 38
1 Der oder die Sachverständigen untersuchen die Güter gemeinsam, nachdem sie die Interessenten (Versicherer, Havarie-Kommissar, Empfänger, Frachtführer usw.) zur Besichtigung eingeladen haben; sie verfassen und unterzeichnen den Expertisenbericht, ..........
Art. 42
Der Versicherer ist von jeder Ersatzpflicht befreit:
a) ..........
b) wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte;
c) ..........
In diesen Bestimmungen liegt eine selbständige, aus sich selbst heraus auszulegende Ordnung, wie denn Art. 67 VVG mit Ausnahme des auch für die Transportversicherung zwingenden Abs. 4 in Art. 52 ABVT ausdrücklich wegbedungen ist.
3. In erster Linie ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Verwirkungsgrund des Art. 42 lit. b ABVT nicht nur bei Verstössen gegen die Art. 37 ff., sondern auch bei solchen gegen Art. 34 ABVT vorliegt. Zwar steht jene Verwirkungsklausel nur in dem durch Art. 37 eingeleiteten Abschnitt über die "Schadenermittlung". Sie betrifft aber jede nicht in der "vorgeschriebenen" Weise erfolgte Schadensfeststellung, und bei Gütern, die ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden, fällt eben in erster Linie die nach Art. 34 ABVT vom Havarie- Kommissar des Ausladehafens vorzunehmende Schadensfeststellung in Betracht.
Diese Bestimmung schreibt vor, der Havarie-Kommissar des Versicherers sei unverzüglich herbeizurufen, um Art, Umfang und Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen zu können. Die Inventa bzw. die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. hat den Havarie-Kommissar Sieveking demgemäss sogleich mit diesem Schadensfalle befasst. Zur Feststellung des Schadens nach Art, Umfang und Ursache bedurfte es aber bei der vorliegenden grossen Tabaksendung genauer und kostspieliger Untersuchungen, worüber die Inventa bereits in der zweiten Hälfte Juni 1954 von der in solchen Angelegenheiten erfahrenen Speditionsfirma unterrichtet wurde. Nun stand es der Inventa nach der in Frage stehenden Vertragsbestimmung nicht zu, mit diesen Feststellungen über den Kopf des Havarie-Kommissars hinweg einen Sachverständigen ihrer Wahl zu betrauen. Vielmehr hatte sie die Schadensfeststellung dem Havarie-Kommissar als dem nach den Vertragsbestimmungen "herbeizurufenden" Vertrauensmann des Versicherers zu überlassen. Dieser braucht sich die eigenmächtige Beauftragung eines Sachverständigen durch den Versicherungsnehmer oder den Anspruchsberechtigten nicht gefallen zu lassen und eine auf solchem Wege zustande kommende Schadensfeststellung nicht als "in der vorgeschriebenen Weise erfolgt" anzunehmen, sondern kann sich gegenüber einem derartigen Vorgehen auf die Verwirkungsklausel berufen (vgl. D. BERTHOUD, L'assurance des marchandises contre les risques de transport, p. 179 unten; ferner zur Stellung des Havarie-Kommissars: RITTER, Das Recht der Seeversicherung, Kommentar zu den Allgemeinen deutschen Seeversicherungsbedingungen, 2, Anm. 61 zu § 74; MANES, Versicherungslexikon, 3. Auflage, s.v. Havariekommissar).
4. Um die in Art. 34 Abs. 1 ABVT vorgesehenen Massnahmen in gehöriger Weise zu veranlassen, genügt es nicht, den Schadensfall dem Havarie-Kommissar zu melden, wie es hier seitens der Inventa geschehen ist. Erweisen sich kostspielige nähere Untersuchungen unter Mitwirkung eines Sachverständigen als notwendig, so ist der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte überdies gehalten, dem Havarie-Kommissar nach Abs. 5 daselbst die dafür aufzuwendenden Mittel zur Verfügung zu stellen. Dass dies vorschussweise zu geschehen hat, versteht sich von selbst. Ist doch dem Havarie-Kommissar nicht zuzumuten, seine Tätigkeit, zumal wenn sie ihn während mehrerer Wochen in Anspruch nimmt, auf Kredit auszuüben, geschweige denn beträchtliche laufende Aufwendungen für das beizuziehende Personal und dergleichen aus eigenen Mitteln zu erlegen.
5. In der Regel wickelt sich die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar in der Weise ab, dass er nach Vornahme der ersten Feststellungen und sichernden Anordnungen dem Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten den für die genaue Schadensermittlung erforderlichen Kostenbetrag angibt und mit ihm allenfalls eine ratenweise Bezahlung vereinbart. Im vorliegenden Fall ist ein solches Vorgehen des Havarie-Kommissars nicht dargetan. Die Inventa wusste jedoch, dass dieser und die Beklagte (die einen durch die Versicherung gedeckten Schadensfall überhaupt verneinte) von sich aus nichts zur nähern Schadensermittlung vorkehrten. Die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. machte sie eindringlich darauf aufmerksam, dass es an ihr lag, durch Bevorschussung der (auf etwa DM 200'000.-- veranschlagten) Kosten die rasche Schadensermittlung zu veranlassen. Unter diesen Umständen war es offensichtlich Aufgabe der Inventa, die Voraussetzungen des ihr obliegenden Schadensnachweises durch ordnungsmässige, dem Art. 34 ABVT entsprechende Art der Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens zu schaffen. Sie hätte den Havarie-Kommissar ersuchen dürfen (und, um ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu wahren, auch sollen), trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Ersatzpflicht durch die Beklagte die Schadensfeststellung vorzunehmen, und zwar vorerst auf Kosten der Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigten.
6. Was die Inventa statt dessen vorkehrte, lief auf eine Umgehung des in Art. 34 ABVT vorgeschriebenen Feststellungsverfahrens und auf eine Missachtung der danach dem Havarie-Kommissar des Versicherers eingeräumten Stellung hinaus. Gewiss hätte Sieveking die genaueren Feststellungen nicht selber vornehmen können, sondern einen besondern Sachverständigen beiziehen müssen, wie denn die ersten von ihm angeordneten Ermittlungen durch den von ihm beigezogenen Hans Nehrenheim erfolgten. Die Bezeichnung des Sachverständigen stand aber nach Art. 34 ABVT eben dem Havarie-Kommissar zu. Die Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigte mochte sich mit ihm in Verbindung setzen, um sich wenn möglich mit ihm über die Person des Sachverständigen zu einigen. Auf keinen Fall erfüllte sie ihre Obliegenheiten nach der erwähnten Bestimmung, indem sie einfach einen Sachverständigen ihrer Wahl mit Feststellungen betraute. Somit kann sie sich, um der Verwirkung ihrer Ansprüche nach Art. 42 lit. b ABVT zu entgehen, nicht auf das von ihr eingeholte Gutachten Rathmanns vom 27. Juli 1954 berufen, das übrigens auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen hinwies. Aber auch die von ihr ohne Mitwirkung des Havarie-Kommissars verlangte Beauftragung Rathmanns mit nähern Feststellungen durch die Hamburger Handelskammer stand mit Art. 34 ABVT nicht im Einklang.
7. Eine Frage für sich ist, ob die Inventa die Einleitung eines eigentlichen Sachverständigenverfahrens nach Art. 37 ABT zur grundsätzlich rechtverbindlichen Abschätzung des Schadens (entsprechend Art. 67 Abs. 2 VVG; vgl. dazu OSTERTAG-HIESTAND, N. 6) hätte verlangen können, wenn Verhandlungen mit dem Havarie-Kommissar über die gemeinsame Beauftragung eines Sachverständigen im Rahmen von Art. 34 ABVT gescheitert wären. Das kann jedoch offen bleiben, nachdem die Inventa derartige Verhandlungen gar nicht angebahnt hat. Übrigens hätte auch das Verfahren nach Art. 37 ABVT mit dem Versuch einer Einigung über die Person des Sachverständigen beginnen müssen, was die Inventa völlig unbeachtet liess. Zu einem solchen Verfahren ist es auch nicht etwa infolge nachträglicher Einigung der Parteien gekommen. Vielmehr widersprach die Beklagte einer dahingehenden Anregung der für die Inventa handelnden Bank sogleich.
8. Zu Unrecht nimmt die Klägerin an der Höhe der von der Firma Schenker & Co. geschätzten Kosten der Schadensermittlung Anstoss und wendet ein, eine Vorschussleistung in solchem Betrage sei einem Versicherten schlechterdings nicht zuzumuten. Gegenstand des nach Art. 34 Abs. 5 ABVT zu leistenden Vorschusses ist der mutmasslich zur Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens notwendige Aufwand. Hielt die Inventa den ihr von jener Speditionsfirma genannten Betrag von ca DM 200'000.-- für übersetzt, so stand ihr frei, darüber mit dem Havarie-Kommissar zu verhandeln. Sie trat aber darüber gar nicht in Diskussion, sondern lehnte die Vorschussleistung aus unhaltbaren Gründen kurzweg ab. Weit übersetzt war übrigens der erwähnte Kostenbetrag nicht. Beziffert doch die Klägerin die Kosten der von der Inventa einseitig veranlassten Schadensfeststellung in der Klage auf $ 40'386.97 (= Fr. 168'817.53); die hauptsächlichen Teilbeträge davon sind $ 4784.70 = DM 20'000.-- für die Expertise und $ 34'689.-- = DM 145'000.-- für Arbeitslöhne von Schenker & Co. Das Handelsgericht bemerkt zutreffend, wer Handelsgeschäfte über Waren im Werte von mehreren Millionen Franken abschliesse, habe auch dafür zu sorgen, dass er die mit der Ausführung dieser Geschäfte verbundenen Aufwendungen zu erbringen vermöge.
9. Der Eventualstandpunkt der Klägerin, eine ihren Rechtsvorgängern vorzuhaltende Versäumung von Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag hinsichtlich der Schadensermittlung wäre gemäss (dem in den ABVT nicht wegbedungenen) Art. 45 VVG zu entschuldigen, erweist sich ebenfalls nicht als haltbar. Das Handelsgericht geht zwar zu weit, wenn es als Entschuldigungsgrund nur ein eigentliches Hindernis gelten lassen will. Art. 45 Abs. 1 VVG berücksichtigt allgemein die "unverschuldete" Verletzung einer Obliegenheit. Hiebei fallen als Entschuldigungsgründe ausser objektiven Hindernissen auch andere je nach den Umständen füglich vom Versicherten nicht zu verantwortende Tatsachen in Betracht, wie etwa Krankheit, Unmöglichkeit der Beibringung von Belegen, Verhalten des Versicherers, seines Agenten oder amtlicher Stellen (vgl. ROELLI, N. 5 d und 9, und OSTERTAG-HIESTAND, N. 10 zu Art. 45 VVG). An den Tatbestand einer Fristversäumung zufolge eines Hindernisses knüpft die spezielle Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 VVG an. Doch können auch Fristversäumungen aus andern Gründen entschuldigt werden (vgl.BGE 74 II 100Erw. 4, a). Die Klägerin vermag sich nun aber auf keine triftigen Gründe zu berufen. Dass die Inventa nach Eintritt des Schadensfalles sich die im Versicherungszertifikat vermerkten "ABVT 1940" offenbar nicht beschaffte, sie jedenfalls nicht zu Rate zog und über deren Bestimmungen, namentlich Art. 34, hinwegschritt, lässt sich nicht entschuldigen, wie denn grundsätzlich die Unkenntnis der Versicherungsbedingungen als unentschuldbar zu gelten hat (vgl. ROELLI, a.a.O. S. 538). Insbesondere kann Art. 34 Abs. 5 ABVT vernünftigerweise nur im Sinn einer Vorschusspflicht verstanden werden, zumal hinsichtlich der zur Schadensfeststellung in einem Fall wie dem vorliegenden notwendigen Beiziehung von Arbeitskräften, die fortlaufend, nicht erst nach Abschluss der Arbeiten, entlöhnt werden müssen. Angesichts der eindringlichen Warnungen der Firma Schenker & Co. konnte die Inventa hierüber, wenn sie die "ABVT 1940" aufmerksam las, nicht ernstlich im Zweifel sein.
10. Endlich liegt in der Erhebung der Verwirkungseinrede kein Rechtsmissbrauch. An der Einhaltung der in Art. 34 ABVT aufgestellten Vorschriften hat der Versicherer ein schutzwürdiges Interesse. Ob diese Bestimmungen dann als bedeutungslos zu erachten sind, wenn der Schaden nach Art, Umfang und Ursache von vornherein feststeht oder auf andere Weise rasch und einwandfrei festgestellt worden ist, kann offen bleiben. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, wie sich bereits aus den im Bericht des Vertrauensexperten der Inventa vom 27. Juli 1954 hervorgehobenen Schwierigkeiten der Schadensermittlung ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1958 bestätigt.
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de
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Assurance de transports maritimes. 1. Certificat d'assurance "to whom it may concern" contenant un extrait des conditions générales suisses pour l'assurance des marchandises contre les risques de transport ("CGAT 1940"). Applicabilité de ces conditions. Portée de l'art. 3 LCA (consid. 1).
2. Dispositions des conditions générales
a) sur la détermination du dommage par le commissaire d'avaries de l'assureur, lorsque des marchandises déchargéeshors de Suisse sont avariées; devoir de l'ayant droit de fournir une avance;
b) sur l'estimation définitive du dommage par des experts impartiaux ou désignés par les deux parties (consid. 2).
3. Déchéance, fondée sur une clause contractuelle, de la prétention en dommages-intérêts contre l'assureur. In casu: a) l'ayant droit a désigné de son propre chef un expert de son choix; b) il a refusé de fournir l'avance au commissaire d'avaries (consid. 3 à 8).
4. Excuse fondée sur l'art. 45 LCA? (consid. 9).
5. Le moyen tiré de la déchéance est-il abusif? (consid. 10).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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3,089 |
84 II 556
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84 II 556
Sachverhalt ab Seite 557
A.- Die Colcao A.-G. in Zürich schloss am 3. September 1949 mit der Versicherungsgesellschaft "Schweiz" einen Versicherungsvertrag für die Versicherung von Gütertransporten zu Lande, auf Binnengewässern, zur See und in der Luft ab. Dieser Vertrag ist in der Generalpolice Nr. 4486 festgehalten, und es liegen ihm die vom Schweizerischen Verband der Transportversicherer aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Gütertransporten" (ABVT 1940) zu Grunde.
B.- Am 14./15. Mai 1954 meldete die Colcao, die inzwischen in Liquidation getreten war, unter Hinweis auf die Generalpolice einen Transport von 26'417 Ballen Tabak, die auf dem Seewege von Samsun und Istanbul nach Hamburg verbracht werden sollten, zur Versicherung an, und zwar zu einem Versicherungswert von USA-$ 1'100, 100, also etwa 5'000,000 Schweizerfranken. Sie erbat und erwirkte die Ausstellung von Versicherungszertifikaten "für wen es angehen mag" ("to whom it may concern"). Berechtigt war zunächst die Inventa K.G., Dr. C. Hruby & Co. Nachf., mit Sitz in München. Die Prämie von $ 6325.--, am andern Tag, weil irrtümlich berechnet, auf $ 9162.25 erhöht, wurde bezahlt. Dabei erhielt die Colcao auf Grund der Generalpolice einen Rabatt von 10%.
C.- Anlässlich der Beladung des Frachtschiffes "Aegaeis" in Samsun kam es zwischen dem Kapitän und Vertretern der Inventa zu einer Auseinandersetzung über die Art der Ladung. Inhalt und Ergebnis dieser Aussprache sind umstritten und kommen in einem in Hamburg schwebenden Prozesse zwischen der Inventa und 1) der Atlas-Levante-Linie Aktiengesellschaft und 2) der Levante Schiffahrts-G.m.b.H. zur Erörterung.
D.- Nach einer Fahrt von etwa 25 Tagen lief die "Aegaeis" am 10. Juni 1954 in Hamburg ein. Beim Entladen des Schiffes wies der Tabak beträchtlichen Schaden auf. Das wurde sowohl dem Havarie-Kommissar der "Schweiz" in Hamburg, Paul Sieveking, wie auch der "Schweiz" selbst gemeldet. Die mit dem Empfang der Ware für die Inventa betraute Speditionsfirma Schenker & Co. G.m.b.H., Hamburg, ersuchte den Havarie-Kommissar am Tag nach Ankunft der Ware, seinen Havarieexperten zur gemeinsamen Schadensfeststellung zum Lager zu entsenden. Der von Sieveking in diesem Sinn beauftragte Experte Nehrenheim nahm einen Augenschein vor und meldete am 24. Juni 1954, es seien 7723 beschädigte Ballen ausgeschieden worden. Zu genauer Schadensfeststellung kam es damals nicht, und auch an einem Augenschein vom 7. Juli 1954, an dem neben Nehrenheim und einem Vertreter der "Schweiz" auch Vertreter der Firma Schenker & Co. und der Vertrauensexperte der Inventa, Rathmann, teilnahmen, wurden keine dahingehenden Massnahmen beschlossen. Die "Schweiz" hatte bereits in einem Briefe vom 29. Juni 1954 an die Colcao mit eingehender Begründung den Standpunkt eingenommen, es liege kein durch die Versicherung gedeckter Schadensfall vor, und ihre "Haftpflicht" abgelehnt. Dagegen hatte die Inventa, wie sich aus einem Brief der Firma Schenker & Co. an den Havarie-Kommissar Sieveking vom 26. Juni 1954 ergibt, keine "Kautionspflicht" anerkennen wollen und erklärt, der Schaden könne nur auf der Reise entstanden sein, daher habe die Versicherungsgesellschaft das Nötige vorzukehren und sei für jede Verzögerung und Schadensvergrösserung verantwortlich. Sie wich von dieser Stellungnahme nicht ab, obwohl die Firma Schenker & Co. ihr am 2. Juli 1954 zu bedenken gab, "welche Gefahr für sie darin liegt, wenn die Expertise und Schadensfeststellung weiter hinausgezögert wird", mit dem Beifügen: "Sie wissen, dass wir in der Sache nichts unternehmen können, solange uns die hiefür notwendigen Beträge nicht zur Verfügung gestellt sind, so dass letztlich die Verantwortung ausschliesslich bei Ihnen selbst liegt". Die Firma Schenker & Co. hatte die Kosten der Schadensexpertise auf ca. DM 200'000 geschätzt. Am 24. Juni 1954 teilte ihr mit Bezugnahme hierauf die für die Colcao bezw. die Inventa handelnde Bank Landau & Kimche, Zürich, mit, sie sei "vorläufig" nicht bereit, diese Kosten zu tragen. Die Inventa begnügte sich damit, einen Befund ihres Vertrauensexperten Rathmann einzuholen. Dieses vom 27. Juli 1954 datierte Schriftstück hebt hervor, dass Rathmann auf Grund seiner Besichtigung nicht in der Lage sei, den Schaden der Gesamtpartie zu beurteilen. Eine einwandfreie Schadenermittlung sei nur möglich, wenn jeder Ballen geöffnet und sorgfältig geprüft werde; diese Feststellung der Schadenshöhe hätte "unbedingt nach der Abkühlung der Tabake, also spätestens nach einer Zeitspanne von 3-4 Wochen durchgeführt werden müssen". Wenn nach dieser Zeit die Tabakballen nicht geöffnet werden und der verpresste Tabak nicht herausgenommen werde, so vergrössere sich der Schaden, "da durch die Verpressung der Tabak in den Ballen nicht atmen kann und im Laufe der Zeit vollkommen muffig wird".
E.- Am 21. August 1954 liess die Inventa Rathmann durch die Handelskammer Hamburg mit der Feststellung von Art und Umfang des Schadens beauftragen. Der "Schweiz" stellte sie alsdann die Teilnahme an diesen Ermittlungen frei. Die "Schweiz" entsandte Nehrenheim als "Beobachter", bemerkte aber zugleich in ihrem Briefe vom 26. August 1954 an die Bank Landau & Kimche, "dass durch das Vorgehen Ihrer Kunden die im Versicherungsvertrag vorgesehenen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, weshalb ein Versicherungsanspruch nicht entstehen kann". Und einige Tage später widerrief sie den Auftrag an Nehrenheim und verneinte gegenüber einem Schreiben der erwähnten Bank die Voraussetzungen zu einem Schiedsgutachterverfahren im Sinne von Art. 37 ff. ABVT.
Rathmann erstattete sein Gutachten am 12. Januar 1955.
F.- Nach Abtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch die Colcao an die Inventa und durch diese an die Baffra AG in Zürich erhob diese am 17. März 1956 gegen die "Schweiz" Klage auf Zahlung von Fr. 1'669,148.95 nebst 5% Zinsen seit 10. August 1954. Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, indem sie die deren Rechtserwerb zu Grunde liegenden Abtretungen bemängelte. Im übrigen bestritt sie nach wie vor das Vorliegen eines durch die Versicherung gedeckten Schadensfalles. Endlich erhob sie gestützt auf Art. 42 lit. b ABVT die Einrede der Verwirkung wegen Nichterfüllung der sich aus Art. 32 und 34 ABVT für den Versicherungsnehmer bzw. den Anspruchsberechtigten ergebenden Obliegenheiten.
G.- Mit Urteil vom 27. Januar 1958 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Verwirkungseinrede der Beklagten geschützt und die Klage daher abgewiesen. Die Begründung geht dahin, die Schadensanzeige sei zwar dem Art. 32 ABVT entsprechend erfolgt, dagegen habe die Versicherungsnehmerin bzw. die Anspruchsberechtigte es unterlassen, gemäss Art. 34 ABVT zu tun, was ihr zur Herbeiführung einer unverzüglichen Schadensfeststellung obgelegen hätte, und dadurch die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nach Art. 42 lit. b ABVT verwirkt.
H.- Mit vorliegender Berufung erneuert die Klägerin das in der Klage gestellte Begehren. Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie schon in kantonaler Instanz hält die Klägerin der auf Art. 42 ABVT gestützten Verwirkungseinrede in erster Linie entgegen, es handle sich um einen besondern, nicht den "ABVT 1940" unterstehenden Versicherungsvertrag, weshalb die in jenen Allgemeinen Bedingungen vorgesehenen Verwirkungsgründe von vornherein unbeachtlich seien. Massgebend sei das für die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellte Versicherungszertifikat Nr. 11'287, auf dessen Vorderseite der vorgedruckte Hinweis auf eine offene Police ("under Open Cover No ..........") nicht nur unausgefüllt geblieben, sondern mit der Schreibmaschine durchgestrichen worden sei. Somit falle nach eindeutiger Absicht der Vertragschliessenden die Generalpolice der Colcao mit den ihr beigefügten "ABVT 1940" ausser Betracht.
Diese Ansicht geht fehl. Es kann dahingestellt bleiben, ob jene Streichung, was die Beklagte behauptet hat, jedoch nicht abgeklärt worden ist, auf Irrtum beruhe, oder ob sie dem Willen entsprang, diesen von der Colcao nicht für sich selbst, sondern "to whom it may concern", zunächst für die Inventa, abgeschlossenen speziellen Versicherungsvertrag von der Generalpolice der Versicherungsnehmerin unabhängig zu gestalten, zumal er ohnehin deren Rahmen hinsichtlich der Höhe der Versicherungssumme überschritt. Selbst wenn man letzteres annimmt und im übrigen davon ausgeht, für den nicht mit der Colcao identischen Anspruchsberechtigten sei die Streichung des Hinweises auf eine Generalpolice in dem über die Versicherung dieses Tabaktransportes ausgestellten Zertifikat auf alle Fälle gültig, erweisen sich die von der Beklagten angerufenen Allgemeinen Bedingungen als anwendbar. Auf der Vorderseite des Zertifikates wird nämlich, wenn auch nicht auf eine Generalpolice, so doch auf die rückseits angeführten Bedingungen verwiesen: "(extract of conditions see overleaf)". Und dieser die ganze Rückseite ausfüllende Text ist überschrieben als Auszug aus den für schweizerische Gütertransportpolicen geltenden Allgemeinen Bedingungen: "Extract of the printed conditions (General Conditions of the Swiss Policy for the Insurance of Goods in Transit G.C.I.T. 1940)". Damit waren die "ABVT 1940" eindeutig als anwendbar erklärt, und nur der nachfolgende Teil jener Überschrift, der sich mit den besondern Bedingungen der (allfälligen) Generalpolice befasst ("and particular conditions of the Open Cover mentioned on the reverse of this insurance certificate") mochte nach dem oben Gesagten hier ausser Betracht fallen.
Gegen die Anwendbarkeit der "ABVT 1940" in ihrer Gesamtheit spricht nicht der Umstand, dass das Versicherungszertifikat nur einen Auszug daraus enthält. Dieser ist ja ausdrücklich als solcher bezeichnet. Der Versicherungsnehmer und jeder weitere Anspruchsberechtigte hatte daher Veranlassung, sich nach dem vollen Texte der "ABVT 1940" umzutun, sobald ein Schadensfall eingetreten war.
Die Übergabe eines blossen Auszuges der allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprach allerdings nicht der Vorschrift von Art. 3 VVG. Allein diese Vorschrift ist nicht zwingenden Charakters (siehe die Art. 97 und 98 VVG) und denn auch in Art. 52 ABVT wegbedungen. Im übrigen gilt Art. 3 VVG nicht, wenn der Antrag auf Grund eines bereits laufenden Vertrages, also auf Grund bereits übergebener Bedingungen gestellt wird (ROELLI, N. 1 am Ende zu Art. 3 VVG). Das traf hier zu. Versicherungsnehmerin war die Colcao, die sich bei ihrer "Vericherungsanmeldung" für den grossen Tabaktransport ausdrücklich auf ihre Generalpolice berief. Der Umstand, dass die vorliegende Versicherung in verschiedener Hinsicht aus dem Rahmen der Generalpolice fiel, ändert nichts daran, dass die auch im erwähnten Versicherungszertifikat als anwendbar erklärten ABVT der Colcao bereits übergeben worden waren. Endlich besteht die Folge der Missachtung des Gebotes der Übergabe der allgemeinen Versicherungsbedingungen (ohne Kürzung oder Auslassung) nach Art. 3 Abs. 2 VVG darin, dass der Antragsteller an den Antrag nicht gebunden ist. Diese Folgerung ist aber sowenig wie von der Colcao, welche die Prämie bezahlt und die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten hat, noch von der Inventa oder der Klägerin gezogen worden, die vielmehr den Versicherungsvertrag als Grundlage ihrer gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche geltend macht. Das kann sie nur gemäss den auch im Vericherungszertifikat als Vertragsbestandteil erklärten ABVT 1940 tun.
2. Mit Recht hat das Handelsgericht die Schadensanzeige als dem Art. 32 ABVT 1940 entsprechend befunden und die von der Beklagten in dieser Hinsicht erhobene Einrede abgelehnt.
Was die Schadensfeststellung betrifft, so fallen folgende Bestimmungen der ABVT in Betracht:
a) im Abschnitt "Schäden" (Art. 32-36):
Art. 34
1 Werden Güter ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen, so ist unverzüglich der Havarie-Kommissar des Versicherers herbeizurufen, damit dieser die Art, den Umfang und die Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen kann.
2 Der Havarie-Kommissar ist nicht der Vertreter des Versicherers. Seine Intervention bewirkt keineswegs die Anerkennung oder Begründung eines Gerichtsstandes an seinem Wohnsitz.
.....
5 Die Spesen und das Honorar des Havarie-Kommissars sind vom Versicherungsnehmer zu zahlen. Der Versicherer wird sie ihm zurückerstatten, wenn und soweit der Schaden durch die Versicherung gedeckt ist.
b) im Abschnitt "Schadenermittlung" (Art. 37-42):
Art. 37
1 Wenn der Versicherer oder der Havarie-Kommissar sich mit dem Empfänger über Ursache, Art und Umfang des Verlustes oder der Beschädigung nicht einigen können, so wird zur Feststellung des Schadens ein Sachverständiger ernannt. Falls die Parteien sich nicht über die Person einigen können, oder falls die Umstände die Mitwirkung mehrerer Sachverständiger verlangen, so hat jede Partei einen davon zu bezeichnen; wenn die beiden Sachverständigen sich nicht einigen können, so haben sie einen sachverständigen Obmann zu wählen, oder ihn durch die zuständige Behörde bezeichnen zu lassen.
2 Kann ein Dritter für den Schaden haftbar gemacht werden, so muss die Schadensfeststellung auf gerichtlichem Wege erfolgen, sofern das Gesetz oder der Ortsgebrauch es verlangen.
Art. 38
1 Der oder die Sachverständigen untersuchen die Güter gemeinsam, nachdem sie die Interessenten (Versicherer, Havarie-Kommissar, Empfänger, Frachtführer usw.) zur Besichtigung eingeladen haben; sie verfassen und unterzeichnen den Expertisenbericht, ..........
Art. 42
Der Versicherer ist von jeder Ersatzpflicht befreit:
a) ..........
b) wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgte;
c) ..........
In diesen Bestimmungen liegt eine selbständige, aus sich selbst heraus auszulegende Ordnung, wie denn Art. 67 VVG mit Ausnahme des auch für die Transportversicherung zwingenden Abs. 4 in Art. 52 ABVT ausdrücklich wegbedungen ist.
3. In erster Linie ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Verwirkungsgrund des Art. 42 lit. b ABVT nicht nur bei Verstössen gegen die Art. 37 ff., sondern auch bei solchen gegen Art. 34 ABVT vorliegt. Zwar steht jene Verwirkungsklausel nur in dem durch Art. 37 eingeleiteten Abschnitt über die "Schadenermittlung". Sie betrifft aber jede nicht in der "vorgeschriebenen" Weise erfolgte Schadensfeststellung, und bei Gütern, die ausserhalb der Schweiz beschädigt ausgeladen werden, fällt eben in erster Linie die nach Art. 34 ABVT vom Havarie- Kommissar des Ausladehafens vorzunehmende Schadensfeststellung in Betracht.
Diese Bestimmung schreibt vor, der Havarie-Kommissar des Versicherers sei unverzüglich herbeizurufen, um Art, Umfang und Ursache des Schadens feststellen und die ihm geeignet erscheinenden Massnahmen zur Erhaltung der Güter anordnen zu können. Die Inventa bzw. die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. hat den Havarie-Kommissar Sieveking demgemäss sogleich mit diesem Schadensfalle befasst. Zur Feststellung des Schadens nach Art, Umfang und Ursache bedurfte es aber bei der vorliegenden grossen Tabaksendung genauer und kostspieliger Untersuchungen, worüber die Inventa bereits in der zweiten Hälfte Juni 1954 von der in solchen Angelegenheiten erfahrenen Speditionsfirma unterrichtet wurde. Nun stand es der Inventa nach der in Frage stehenden Vertragsbestimmung nicht zu, mit diesen Feststellungen über den Kopf des Havarie-Kommissars hinweg einen Sachverständigen ihrer Wahl zu betrauen. Vielmehr hatte sie die Schadensfeststellung dem Havarie-Kommissar als dem nach den Vertragsbestimmungen "herbeizurufenden" Vertrauensmann des Versicherers zu überlassen. Dieser braucht sich die eigenmächtige Beauftragung eines Sachverständigen durch den Versicherungsnehmer oder den Anspruchsberechtigten nicht gefallen zu lassen und eine auf solchem Wege zustande kommende Schadensfeststellung nicht als "in der vorgeschriebenen Weise erfolgt" anzunehmen, sondern kann sich gegenüber einem derartigen Vorgehen auf die Verwirkungsklausel berufen (vgl. D. BERTHOUD, L'assurance des marchandises contre les risques de transport, p. 179 unten; ferner zur Stellung des Havarie-Kommissars: RITTER, Das Recht der Seeversicherung, Kommentar zu den Allgemeinen deutschen Seeversicherungsbedingungen, 2, Anm. 61 zu § 74; MANES, Versicherungslexikon, 3. Auflage, s.v. Havariekommissar).
4. Um die in Art. 34 Abs. 1 ABVT vorgesehenen Massnahmen in gehöriger Weise zu veranlassen, genügt es nicht, den Schadensfall dem Havarie-Kommissar zu melden, wie es hier seitens der Inventa geschehen ist. Erweisen sich kostspielige nähere Untersuchungen unter Mitwirkung eines Sachverständigen als notwendig, so ist der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte überdies gehalten, dem Havarie-Kommissar nach Abs. 5 daselbst die dafür aufzuwendenden Mittel zur Verfügung zu stellen. Dass dies vorschussweise zu geschehen hat, versteht sich von selbst. Ist doch dem Havarie-Kommissar nicht zuzumuten, seine Tätigkeit, zumal wenn sie ihn während mehrerer Wochen in Anspruch nimmt, auf Kredit auszuüben, geschweige denn beträchtliche laufende Aufwendungen für das beizuziehende Personal und dergleichen aus eigenen Mitteln zu erlegen.
5. In der Regel wickelt sich die Schadensfeststellung durch den Havarie-Kommissar in der Weise ab, dass er nach Vornahme der ersten Feststellungen und sichernden Anordnungen dem Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigten den für die genaue Schadensermittlung erforderlichen Kostenbetrag angibt und mit ihm allenfalls eine ratenweise Bezahlung vereinbart. Im vorliegenden Fall ist ein solches Vorgehen des Havarie-Kommissars nicht dargetan. Die Inventa wusste jedoch, dass dieser und die Beklagte (die einen durch die Versicherung gedeckten Schadensfall überhaupt verneinte) von sich aus nichts zur nähern Schadensermittlung vorkehrten. Die von ihr beauftragte Speditionsfirma Schenker & Co. machte sie eindringlich darauf aufmerksam, dass es an ihr lag, durch Bevorschussung der (auf etwa DM 200'000.-- veranschlagten) Kosten die rasche Schadensermittlung zu veranlassen. Unter diesen Umständen war es offensichtlich Aufgabe der Inventa, die Voraussetzungen des ihr obliegenden Schadensnachweises durch ordnungsmässige, dem Art. 34 ABVT entsprechende Art der Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens zu schaffen. Sie hätte den Havarie-Kommissar ersuchen dürfen (und, um ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu wahren, auch sollen), trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Ersatzpflicht durch die Beklagte die Schadensfeststellung vorzunehmen, und zwar vorerst auf Kosten der Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigten.
6. Was die Inventa statt dessen vorkehrte, lief auf eine Umgehung des in Art. 34 ABVT vorgeschriebenen Feststellungsverfahrens und auf eine Missachtung der danach dem Havarie-Kommissar des Versicherers eingeräumten Stellung hinaus. Gewiss hätte Sieveking die genaueren Feststellungen nicht selber vornehmen können, sondern einen besondern Sachverständigen beiziehen müssen, wie denn die ersten von ihm angeordneten Ermittlungen durch den von ihm beigezogenen Hans Nehrenheim erfolgten. Die Bezeichnung des Sachverständigen stand aber nach Art. 34 ABVT eben dem Havarie-Kommissar zu. Die Versicherungsnehmerin bzw. Anspruchsberechtigte mochte sich mit ihm in Verbindung setzen, um sich wenn möglich mit ihm über die Person des Sachverständigen zu einigen. Auf keinen Fall erfüllte sie ihre Obliegenheiten nach der erwähnten Bestimmung, indem sie einfach einen Sachverständigen ihrer Wahl mit Feststellungen betraute. Somit kann sie sich, um der Verwirkung ihrer Ansprüche nach Art. 42 lit. b ABVT zu entgehen, nicht auf das von ihr eingeholte Gutachten Rathmanns vom 27. Juli 1954 berufen, das übrigens auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen hinwies. Aber auch die von ihr ohne Mitwirkung des Havarie-Kommissars verlangte Beauftragung Rathmanns mit nähern Feststellungen durch die Hamburger Handelskammer stand mit Art. 34 ABVT nicht im Einklang.
7. Eine Frage für sich ist, ob die Inventa die Einleitung eines eigentlichen Sachverständigenverfahrens nach Art. 37 ABT zur grundsätzlich rechtverbindlichen Abschätzung des Schadens (entsprechend Art. 67 Abs. 2 VVG; vgl. dazu OSTERTAG-HIESTAND, N. 6) hätte verlangen können, wenn Verhandlungen mit dem Havarie-Kommissar über die gemeinsame Beauftragung eines Sachverständigen im Rahmen von Art. 34 ABVT gescheitert wären. Das kann jedoch offen bleiben, nachdem die Inventa derartige Verhandlungen gar nicht angebahnt hat. Übrigens hätte auch das Verfahren nach Art. 37 ABVT mit dem Versuch einer Einigung über die Person des Sachverständigen beginnen müssen, was die Inventa völlig unbeachtet liess. Zu einem solchen Verfahren ist es auch nicht etwa infolge nachträglicher Einigung der Parteien gekommen. Vielmehr widersprach die Beklagte einer dahingehenden Anregung der für die Inventa handelnden Bank sogleich.
8. Zu Unrecht nimmt die Klägerin an der Höhe der von der Firma Schenker & Co. geschätzten Kosten der Schadensermittlung Anstoss und wendet ein, eine Vorschussleistung in solchem Betrage sei einem Versicherten schlechterdings nicht zuzumuten. Gegenstand des nach Art. 34 Abs. 5 ABVT zu leistenden Vorschusses ist der mutmasslich zur Feststellung von Art, Umfang und Ursache des Schadens notwendige Aufwand. Hielt die Inventa den ihr von jener Speditionsfirma genannten Betrag von ca DM 200'000.-- für übersetzt, so stand ihr frei, darüber mit dem Havarie-Kommissar zu verhandeln. Sie trat aber darüber gar nicht in Diskussion, sondern lehnte die Vorschussleistung aus unhaltbaren Gründen kurzweg ab. Weit übersetzt war übrigens der erwähnte Kostenbetrag nicht. Beziffert doch die Klägerin die Kosten der von der Inventa einseitig veranlassten Schadensfeststellung in der Klage auf $ 40'386.97 (= Fr. 168'817.53); die hauptsächlichen Teilbeträge davon sind $ 4784.70 = DM 20'000.-- für die Expertise und $ 34'689.-- = DM 145'000.-- für Arbeitslöhne von Schenker & Co. Das Handelsgericht bemerkt zutreffend, wer Handelsgeschäfte über Waren im Werte von mehreren Millionen Franken abschliesse, habe auch dafür zu sorgen, dass er die mit der Ausführung dieser Geschäfte verbundenen Aufwendungen zu erbringen vermöge.
9. Der Eventualstandpunkt der Klägerin, eine ihren Rechtsvorgängern vorzuhaltende Versäumung von Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag hinsichtlich der Schadensermittlung wäre gemäss (dem in den ABVT nicht wegbedungenen) Art. 45 VVG zu entschuldigen, erweist sich ebenfalls nicht als haltbar. Das Handelsgericht geht zwar zu weit, wenn es als Entschuldigungsgrund nur ein eigentliches Hindernis gelten lassen will. Art. 45 Abs. 1 VVG berücksichtigt allgemein die "unverschuldete" Verletzung einer Obliegenheit. Hiebei fallen als Entschuldigungsgründe ausser objektiven Hindernissen auch andere je nach den Umständen füglich vom Versicherten nicht zu verantwortende Tatsachen in Betracht, wie etwa Krankheit, Unmöglichkeit der Beibringung von Belegen, Verhalten des Versicherers, seines Agenten oder amtlicher Stellen (vgl. ROELLI, N. 5 d und 9, und OSTERTAG-HIESTAND, N. 10 zu Art. 45 VVG). An den Tatbestand einer Fristversäumung zufolge eines Hindernisses knüpft die spezielle Bestimmung von Art. 45 Abs. 3 VVG an. Doch können auch Fristversäumungen aus andern Gründen entschuldigt werden (vgl.BGE 74 II 100Erw. 4, a). Die Klägerin vermag sich nun aber auf keine triftigen Gründe zu berufen. Dass die Inventa nach Eintritt des Schadensfalles sich die im Versicherungszertifikat vermerkten "ABVT 1940" offenbar nicht beschaffte, sie jedenfalls nicht zu Rate zog und über deren Bestimmungen, namentlich Art. 34, hinwegschritt, lässt sich nicht entschuldigen, wie denn grundsätzlich die Unkenntnis der Versicherungsbedingungen als unentschuldbar zu gelten hat (vgl. ROELLI, a.a.O. S. 538). Insbesondere kann Art. 34 Abs. 5 ABVT vernünftigerweise nur im Sinn einer Vorschusspflicht verstanden werden, zumal hinsichtlich der zur Schadensfeststellung in einem Fall wie dem vorliegenden notwendigen Beiziehung von Arbeitskräften, die fortlaufend, nicht erst nach Abschluss der Arbeiten, entlöhnt werden müssen. Angesichts der eindringlichen Warnungen der Firma Schenker & Co. konnte die Inventa hierüber, wenn sie die "ABVT 1940" aufmerksam las, nicht ernstlich im Zweifel sein.
10. Endlich liegt in der Erhebung der Verwirkungseinrede kein Rechtsmissbrauch. An der Einhaltung der in Art. 34 ABVT aufgestellten Vorschriften hat der Versicherer ein schutzwürdiges Interesse. Ob diese Bestimmungen dann als bedeutungslos zu erachten sind, wenn der Schaden nach Art, Umfang und Ursache von vornherein feststeht oder auf andere Weise rasch und einwandfrei festgestellt worden ist, kann offen bleiben. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, wie sich bereits aus den im Bericht des Vertrauensexperten der Inventa vom 27. Juli 1954 hervorgehobenen Schwierigkeiten der Schadensermittlung ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Januar 1958 bestätigt.
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de
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Assicurazione di trasporti marittimi. 1. Certificato di assicurazione "to whom it may concern" contenente un estratto delle condizioni generali svizzere per l'assicurazione delle merci contro i rischi di trasporto ("CGAT 1940"). Applicabilità di queste condizioni. Portata dell'art. 3 LCA (consid. 1).
2. Disposizioni delle condizioni generali
a) sulla determinazione del danno da parte del commissario delle avarie dell'assicuratore, quando merci scaricate fuori dalla Svizzera sono avariate; dovere dell'avente diritto di fornire un anticipo;
b) sulla stima definitiva del danno da parte di periti imparziali o designati dalle due parti (consid. 2).
3. Perenzione, fondata su una clausola contrattuale, della pretesa per risarcimento di danni contro l'assicuratore. In casu: a) l'avente diritto ha designato di sua iniziativa un perito da lui scelto; b) egli ha rifiutato di fornire l'anticipo al commissario delle avarie (consid. 3 a 8).
4. Scusa fondata sull'art. 45 LCA? (consid. 9).
5. È l'eccezione di perenzione abusiva? (consid. 10).
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84 II 57
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Con petizione del 10 gennaio 1957, Gisella Tuor, a Tunisi, promuoveva azione creditoria contro il dott. Cesare Gnoli, console d'Italia a Johannesburg, chiedendo la condanna del convenuto al pagamento di 1936 fr. 12. Tale somma corrisponde, secondo l'attrice, al danno da essa subito in seguito allo stato deplorevole in cui il convenuto avrebbe lasciato la sua villetta "Casa Gerbio" in Orselina, quando - dopo due anni di permanenza quale console d'Italia a Locarno - fu trasferito a Johannesburg.
In corso di procedura, il convenuto contestava la competenza del pretore di Locarno-Città a decidere la vertenza, considerando tra l'altro che l'azione promossa rivestiva carattere personale e le azioni di questa natura, conformemente all'art. 59 CF, al trattato di domicilio e consolare 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia e alla Convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, possono essere giudicate unicamente al luogo del domicilio, che nel caso del convenuto era Johannesburg.
Tanto il pretore quanto, su appellazione incidentale del convenuto, il Tribunale di appello respingevano tale tesi e ammettevano, quale foro competente, quello di Locarno. Nel suo giudizio, del 10 dicembre 1957, il Tribunale di appello considerò, in sostanza, quanto segue: Trattandosi di azioni personali, oltre al foro generale del luogo di domicilio del convenuto (art. 14 PCT) la procedura civile ticinese (PCT) prevede, quando il convenuto non sia o non sia più domiciliato nel Cantone o in Svizzera, il foro speciale "del luogo ove fu contratta o deve eseguirsi l'obbligazione" (art. 15). A sua volta, l'art. 30 PCT dispone che lo straniero il quale non ha dimora nel Cantone "vi può essere convenuto ancorchè non vi si trovi:... 2) se si tratti di obbligazioni che abbiano origine da contratti o fatti seguiti nel Cantone o che debbano avervi esecuzione". Se si tiene conto di questo disciplinamento, manifestamente a torto il dott. Gnoli contesta la competenza del pretore di Locarno. Infatti, è pacifico che è qui in discussione una pretesa personale derivante da un rapporto di locazione concluso ed eseguito nel Ticino. È altrettanto pacifico che il dott. Gnoli, quando fu convenuto in giudizio nel gennaio 1957, non aveva nè dimora nè domicilio nel Ticino. Per giustificare l'incompetenza del giudice di Locarno, non giova al convenuto invocare l'art. 59 CF e il trattato di domicilio e consolare con l'Italia, in quanto l'uno e l'altro presuppongono il domicilio nel Ticino o, comunque, in Svizzera. Nemmeno la convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie è applicabile qui, dato che tale convenzione stabilisce i presupposti e le condizioni per il riconoscimento reciproco e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie civili emanate in Italia e in Svizzera, ma non incide affatto sulla competenza dei giudici dell'uno o dell'altro Stato.
B.- Il dott. Gnoli ha presentato al Tribunale federale, in tempo utile, un ricorso per nullità, che dovrebbe essere trattato - subordinatamente - quale ricorso di diritto pubblico a norma degli art. 83 sgg. OG. Egli chiede che, annullata la sentenza impugnata, la petizione dell'attrice sia respinta per incompetenza del giudice svizzero a statuire.
Nel suo gravame, il Dott. Gnoli fa in sostanza valere quanto segue: Egli contesta l'incompetenza del giudice svizzero per una questione di principio, con riferimento "al trattato di domicilio e consolare italo-svizzero, alla Convenzione internazionale sul riconoscimento e sull'esecuzione delle sentenze emanate nei due Stati, all'art. 59 CF applicabile per analogia, alla dottrina e alla giurisprudenza svizzera". In virtù del trattato di domicilio, il ricorrente "si ritiene abilitato a invocare le norme legali che disciplinano la materia nello stesso modo che possono farlo i cittadini del Paese". Anche dall'art. 2 num. 1 della Convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze appare che la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la decisione è stata pronunciata è fondata qualora sia prevista da una convenzione internazionale "o il convenuto avesse - quando la causa fu promossa - il suo domicilio in questo Stato". Poichè le convenzioni internazionali devono prevalere sulle disposizioni cantonali di procedura, la decisione impugnata dev'essere annullata, tanto più che è illogico pronunciare una sentenza della quale si sappia sin dall'inizio che nell'altro Stato non sarà eseguita perchè contraria a un accordo di diritto internazionale. Del resto, il criterio del domicilio per l'accertamento del foro è, nel diritto internazionale privato, generalmente riconosciuto. Il messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione della Convenzione del 1933 condivide, in ultima analisi, questa tesi, in quanto precisa - dopo aver esposto che la nuova convenzione con l'Italia non è "un traité réglementant la compétence judiciaire mais une convention d'exécution" - che questa si limita a indicare i casi in cui la competenza dei tribunali di uno Stato dev'essere riconosciuta da quelli dell'altro Stato. Nel messaggio citato, il Consiglio federale va oltre e afferma che "la Suisse ne reconnaît pas le for du contrat, ni celui de l'action conjointe", salvo nei casi in cui le parti medesime abbiano convenuto un foro siffatto. In realtà, l'attrice avrebbe potuto promuovere causa davanti al giudice di Locarno solo se avesse chiesto e ottenuto un sequestro (art. 9 della Convenzione del 1933).
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La sentenza impugnata costituisce una decisione separata sulla competenza in una causa che non potrà essere deferita al Tribunale federale mediante ricorso per riforma a motivo del suo valore litigioso insufficiente. Ora, contro decisioni di questa natura il ricorso per nullità è per sè ammissibile conformemente all'art. 68 cp. 2 OG.
Trattasi inoltre di una decisione cantonale, emanata in ultima istanza e riguardante un procedimento civile nel senso dell'art. 68 cp. 1 OG. Infatti, oggetto del processo è una pretesa fondata su un contratto di locazione a norma del CO. Ne segue che il presente gravame è ammissibile.
2. Sebbene il ricorrente non lo dica espressamente, risulta dalla motivazione del gravame che egli invoca, a sostegno della domanda d'annullamento della sentenza impugnata, non già la lettera a dell'art. 68 cp. 1 OG, bensì la lettera b, la violazione cioè di prescrizioni del diritto federale (art. 59 CF) e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione sulla competenza delle autorità per territorio.
A questo proposito, occorre avantutto considerare quanto segue. In assenza di prescrizioni di diritto internazionale, spetta ai singoli Stati stabilire in quali casi intendano affermare la competenza dei propri tribunali a giudicare contestazioni che si riallacciano territorialmente a più Stati e in quali casi siano invece disposti a riconoscere, per tali contestazioni, la giurisdizione straniera. La situazione, nel campo della procedura civile internazionale, è cioè identica a quella che si presenta nel campo del diritto internazionale privato.
In Svizzera, spetta ai Cantoni emanare le norme di procedura civile che devono essere applicate al giudizio delle contestazioni che in virtù delle leggi federali e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione non sono riservate a un'altra giurisdizione. Ne segue che da noi il diritto processuale civile internazionale è di massima diritto cantonale e, inoltre, che esistono da noi tanti diritti processuali internazionali quanti sono i Cantoni.
In queste circostanze, si tratta qui esclusivamente di esaminare se, ritenendosi competenti a statuire sulla contestazione che oppone il dott. Gnoli alla sua precedente locatrice di Locarno in applicazione degli art. 15 e 30/31 PCT, le autorità ticinesi abbiano effettivamente violato prescrizioni del diritto federale o dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione.
a) In primo luogo, la censura di violazione dell'art. 59 CF è irricevibile in questa sede. Giusta l'art. 68 cp. 1 lett. b ultima frase OG, la violazione dell'art. 59 CF può infatti essere allegata unicamente mediante ricorso di diritto pubblico. ..
b) Con ragione il ricorrente non pretende che al disciplinamento della competenza dei tribunali per territorio, qual'è sancita dalla PCT nei confronti degli stranieri non domiciliati nel Cantone o in Svizzera, si opporrebbero altre prescrizioni di diritto federale. Rimane dunque solo da esaminare se il foro del luogo in cui l'obbligazione fu contratta o doveva essere eseguita non possa essere riconosciuto, in concreto, perchè vi si opporrebbero i due trattati internazionali citati dal ricorrente.
A questo riguardo, occorre distinguere tra convenzioni internazionali che hanno per oggetto il disciplinamento della competenza giudiziaria in senso proprio e quelle che concernono esclusivamente le condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione da parte di uno Stato contraente delle sentenze pronunciate dall'altro Stato contraente (cfr., tra l'altro, RU 76 II 250 e GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, pag. 118/119 sgg.). Mediante le prime, due Stati convengono reciproche limitazioni della propria competenza giudiziaria, con l'effetto che in luogo e vece del foro giurisdizionale previsto dalla legge nazionale vale esclusivamente quello indicato nel trattato. Mediante le seconde, i due Stati contraenti si occupano - appunto - delle condizioni cui intendono sottoporre il riconoscimento e l'esecuzione delle rispettive sentenze, impregiudicato il diritto dei due Stati di applicare, per il giudizio, le norme di competenza giurisdizionale proprie.
aa) Se si tien conto di quanto precede, non si può fare a meno di rilevare che già il trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia, del 22 luglio 1868, è qui invocato a torto. Infatti, detto trattato disciplina questioni di competenza giudiziaria solo nel suo art. 17 e questo disposto concerne esclusivamente il foro in caso di contestazioni ereditarie. Il ricorrente nemmeno pretende che il trattato conterrebbe altre disposizioni in materia di foro in genere o una prescrizione relativa al riconoscimento del foro del domicilio per debitori convenuti in seguito a un rapporto giuridico di natura personale, in particolare. Certo è che non possono segnatamente essere ritenuti tali gli art. 3 e 6 del trattato (cfr., per ciò che riguarda l'art. 3, RU 23 I 591 consid. 3).
bb) Manifestamente a torto il ricorrente invoca poi la Convenzione tra l'Italia e la Svizzera, del 3 gennaio 1933, circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. Conformemente a quanto è stato esposto più sopra, convenzioni di questa natura non incidono infatti per nulla sul diritto di uno Stato di stabilire, nell'ambito del suo diritto processuale internazionale proprio, in quali casi e a quali condizioni i suoi tribunali siano competenti a giudicare una contestazione loro sottoposta. Certo, la questione della competenza riveste pure in tali convenzioni importanza, nel senso che da essa dipenderanno tra l'altro il riconoscimento e l'esecuzione in uno Stato di una sentenza pronunciata nell'altro. Cionondimeno, ciascun Stato rimane libero di decidere, in base alle norme di procedura propria, se la competenza dei suoi tribunali sia data o meno per statuire su una causa determinata (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 119/120 e 133 lett. C num. I).
Non giovano al ricorrente, per giustificare una tesi contraria, le citazioni di passaggi diversi del messaggio del Consiglio federale relativo all'approvazione della Convenzione del 1933. In realtà, proprio la frase citata dal ricorrente, secondo cui la nuova convenzione non è "un traité réglementant la compétence mais une convention d'exécution" basta a demolire la sua tesi.
Così stando le cose, non occorre esaminare più da vicino gli argomenti che il ricorrente vorrebbe trarre da talune opinioni della dottrina circa il senso e la portata delle convenzioni internazionali. Nella misura in cui non si riferiscono alle condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione delle sentenze, tali opinioni sono lungi dall'essere unanimi. Ciò vale segnatamente per l'affermazione che il criterio del domicilio per l'accertamento del foro sarebbe generalmente riconosciuto nel diritto internazionale privato (cfr., per esempio, l'opinione di GULDENER, op.cit. pag. 82 nota 169, secondo cui tale criterio - generalizzato - condurrebbe, nel campo internazionale, a difficoltà pratiche e, inoltre, a soluzioni poco sodisfacenti sotto l'aspetto dell'equità).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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it
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Nichtigkeitsbeschwerde gegen selbständige Entscheide über die Zuständigkeit (Art. 68 Abs. 2 OG). 1. Zulässigkeit der Beschwerde (Erw. 1).
2. Zuständigkeit der kantonalen Gerichte zur Beurteilung von Streitigkeiten aus einem in der Schweiz abgeschlossenen Mietvertrag, wenn der Beklagte - ein italienischer Staatsangehöriger - im Zeitpunkt der Klageerhebung keinen Wohnsitz in der Schweiz hat (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 57
A.- Con petizione del 10 gennaio 1957, Gisella Tuor, a Tunisi, promuoveva azione creditoria contro il dott. Cesare Gnoli, console d'Italia a Johannesburg, chiedendo la condanna del convenuto al pagamento di 1936 fr. 12. Tale somma corrisponde, secondo l'attrice, al danno da essa subito in seguito allo stato deplorevole in cui il convenuto avrebbe lasciato la sua villetta "Casa Gerbio" in Orselina, quando - dopo due anni di permanenza quale console d'Italia a Locarno - fu trasferito a Johannesburg.
In corso di procedura, il convenuto contestava la competenza del pretore di Locarno-Città a decidere la vertenza, considerando tra l'altro che l'azione promossa rivestiva carattere personale e le azioni di questa natura, conformemente all'art. 59 CF, al trattato di domicilio e consolare 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia e alla Convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, possono essere giudicate unicamente al luogo del domicilio, che nel caso del convenuto era Johannesburg.
Tanto il pretore quanto, su appellazione incidentale del convenuto, il Tribunale di appello respingevano tale tesi e ammettevano, quale foro competente, quello di Locarno. Nel suo giudizio, del 10 dicembre 1957, il Tribunale di appello considerò, in sostanza, quanto segue: Trattandosi di azioni personali, oltre al foro generale del luogo di domicilio del convenuto (art. 14 PCT) la procedura civile ticinese (PCT) prevede, quando il convenuto non sia o non sia più domiciliato nel Cantone o in Svizzera, il foro speciale "del luogo ove fu contratta o deve eseguirsi l'obbligazione" (art. 15). A sua volta, l'art. 30 PCT dispone che lo straniero il quale non ha dimora nel Cantone "vi può essere convenuto ancorchè non vi si trovi:... 2) se si tratti di obbligazioni che abbiano origine da contratti o fatti seguiti nel Cantone o che debbano avervi esecuzione". Se si tiene conto di questo disciplinamento, manifestamente a torto il dott. Gnoli contesta la competenza del pretore di Locarno. Infatti, è pacifico che è qui in discussione una pretesa personale derivante da un rapporto di locazione concluso ed eseguito nel Ticino. È altrettanto pacifico che il dott. Gnoli, quando fu convenuto in giudizio nel gennaio 1957, non aveva nè dimora nè domicilio nel Ticino. Per giustificare l'incompetenza del giudice di Locarno, non giova al convenuto invocare l'art. 59 CF e il trattato di domicilio e consolare con l'Italia, in quanto l'uno e l'altro presuppongono il domicilio nel Ticino o, comunque, in Svizzera. Nemmeno la convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie è applicabile qui, dato che tale convenzione stabilisce i presupposti e le condizioni per il riconoscimento reciproco e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie civili emanate in Italia e in Svizzera, ma non incide affatto sulla competenza dei giudici dell'uno o dell'altro Stato.
B.- Il dott. Gnoli ha presentato al Tribunale federale, in tempo utile, un ricorso per nullità, che dovrebbe essere trattato - subordinatamente - quale ricorso di diritto pubblico a norma degli art. 83 sgg. OG. Egli chiede che, annullata la sentenza impugnata, la petizione dell'attrice sia respinta per incompetenza del giudice svizzero a statuire.
Nel suo gravame, il Dott. Gnoli fa in sostanza valere quanto segue: Egli contesta l'incompetenza del giudice svizzero per una questione di principio, con riferimento "al trattato di domicilio e consolare italo-svizzero, alla Convenzione internazionale sul riconoscimento e sull'esecuzione delle sentenze emanate nei due Stati, all'art. 59 CF applicabile per analogia, alla dottrina e alla giurisprudenza svizzera". In virtù del trattato di domicilio, il ricorrente "si ritiene abilitato a invocare le norme legali che disciplinano la materia nello stesso modo che possono farlo i cittadini del Paese". Anche dall'art. 2 num. 1 della Convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze appare che la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la decisione è stata pronunciata è fondata qualora sia prevista da una convenzione internazionale "o il convenuto avesse - quando la causa fu promossa - il suo domicilio in questo Stato". Poichè le convenzioni internazionali devono prevalere sulle disposizioni cantonali di procedura, la decisione impugnata dev'essere annullata, tanto più che è illogico pronunciare una sentenza della quale si sappia sin dall'inizio che nell'altro Stato non sarà eseguita perchè contraria a un accordo di diritto internazionale. Del resto, il criterio del domicilio per l'accertamento del foro è, nel diritto internazionale privato, generalmente riconosciuto. Il messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione della Convenzione del 1933 condivide, in ultima analisi, questa tesi, in quanto precisa - dopo aver esposto che la nuova convenzione con l'Italia non è "un traité réglementant la compétence judiciaire mais une convention d'exécution" - che questa si limita a indicare i casi in cui la competenza dei tribunali di uno Stato dev'essere riconosciuta da quelli dell'altro Stato. Nel messaggio citato, il Consiglio federale va oltre e afferma che "la Suisse ne reconnaît pas le for du contrat, ni celui de l'action conjointe", salvo nei casi in cui le parti medesime abbiano convenuto un foro siffatto. In realtà, l'attrice avrebbe potuto promuovere causa davanti al giudice di Locarno solo se avesse chiesto e ottenuto un sequestro (art. 9 della Convenzione del 1933).
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La sentenza impugnata costituisce una decisione separata sulla competenza in una causa che non potrà essere deferita al Tribunale federale mediante ricorso per riforma a motivo del suo valore litigioso insufficiente. Ora, contro decisioni di questa natura il ricorso per nullità è per sè ammissibile conformemente all'art. 68 cp. 2 OG.
Trattasi inoltre di una decisione cantonale, emanata in ultima istanza e riguardante un procedimento civile nel senso dell'art. 68 cp. 1 OG. Infatti, oggetto del processo è una pretesa fondata su un contratto di locazione a norma del CO. Ne segue che il presente gravame è ammissibile.
2. Sebbene il ricorrente non lo dica espressamente, risulta dalla motivazione del gravame che egli invoca, a sostegno della domanda d'annullamento della sentenza impugnata, non già la lettera a dell'art. 68 cp. 1 OG, bensì la lettera b, la violazione cioè di prescrizioni del diritto federale (art. 59 CF) e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione sulla competenza delle autorità per territorio.
A questo proposito, occorre avantutto considerare quanto segue. In assenza di prescrizioni di diritto internazionale, spetta ai singoli Stati stabilire in quali casi intendano affermare la competenza dei propri tribunali a giudicare contestazioni che si riallacciano territorialmente a più Stati e in quali casi siano invece disposti a riconoscere, per tali contestazioni, la giurisdizione straniera. La situazione, nel campo della procedura civile internazionale, è cioè identica a quella che si presenta nel campo del diritto internazionale privato.
In Svizzera, spetta ai Cantoni emanare le norme di procedura civile che devono essere applicate al giudizio delle contestazioni che in virtù delle leggi federali e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione non sono riservate a un'altra giurisdizione. Ne segue che da noi il diritto processuale civile internazionale è di massima diritto cantonale e, inoltre, che esistono da noi tanti diritti processuali internazionali quanti sono i Cantoni.
In queste circostanze, si tratta qui esclusivamente di esaminare se, ritenendosi competenti a statuire sulla contestazione che oppone il dott. Gnoli alla sua precedente locatrice di Locarno in applicazione degli art. 15 e 30/31 PCT, le autorità ticinesi abbiano effettivamente violato prescrizioni del diritto federale o dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione.
a) In primo luogo, la censura di violazione dell'art. 59 CF è irricevibile in questa sede. Giusta l'art. 68 cp. 1 lett. b ultima frase OG, la violazione dell'art. 59 CF può infatti essere allegata unicamente mediante ricorso di diritto pubblico. ..
b) Con ragione il ricorrente non pretende che al disciplinamento della competenza dei tribunali per territorio, qual'è sancita dalla PCT nei confronti degli stranieri non domiciliati nel Cantone o in Svizzera, si opporrebbero altre prescrizioni di diritto federale. Rimane dunque solo da esaminare se il foro del luogo in cui l'obbligazione fu contratta o doveva essere eseguita non possa essere riconosciuto, in concreto, perchè vi si opporrebbero i due trattati internazionali citati dal ricorrente.
A questo riguardo, occorre distinguere tra convenzioni internazionali che hanno per oggetto il disciplinamento della competenza giudiziaria in senso proprio e quelle che concernono esclusivamente le condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione da parte di uno Stato contraente delle sentenze pronunciate dall'altro Stato contraente (cfr., tra l'altro, RU 76 II 250 e GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, pag. 118/119 sgg.). Mediante le prime, due Stati convengono reciproche limitazioni della propria competenza giudiziaria, con l'effetto che in luogo e vece del foro giurisdizionale previsto dalla legge nazionale vale esclusivamente quello indicato nel trattato. Mediante le seconde, i due Stati contraenti si occupano - appunto - delle condizioni cui intendono sottoporre il riconoscimento e l'esecuzione delle rispettive sentenze, impregiudicato il diritto dei due Stati di applicare, per il giudizio, le norme di competenza giurisdizionale proprie.
aa) Se si tien conto di quanto precede, non si può fare a meno di rilevare che già il trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia, del 22 luglio 1868, è qui invocato a torto. Infatti, detto trattato disciplina questioni di competenza giudiziaria solo nel suo art. 17 e questo disposto concerne esclusivamente il foro in caso di contestazioni ereditarie. Il ricorrente nemmeno pretende che il trattato conterrebbe altre disposizioni in materia di foro in genere o una prescrizione relativa al riconoscimento del foro del domicilio per debitori convenuti in seguito a un rapporto giuridico di natura personale, in particolare. Certo è che non possono segnatamente essere ritenuti tali gli art. 3 e 6 del trattato (cfr., per ciò che riguarda l'art. 3, RU 23 I 591 consid. 3).
bb) Manifestamente a torto il ricorrente invoca poi la Convenzione tra l'Italia e la Svizzera, del 3 gennaio 1933, circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. Conformemente a quanto è stato esposto più sopra, convenzioni di questa natura non incidono infatti per nulla sul diritto di uno Stato di stabilire, nell'ambito del suo diritto processuale internazionale proprio, in quali casi e a quali condizioni i suoi tribunali siano competenti a giudicare una contestazione loro sottoposta. Certo, la questione della competenza riveste pure in tali convenzioni importanza, nel senso che da essa dipenderanno tra l'altro il riconoscimento e l'esecuzione in uno Stato di una sentenza pronunciata nell'altro. Cionondimeno, ciascun Stato rimane libero di decidere, in base alle norme di procedura propria, se la competenza dei suoi tribunali sia data o meno per statuire su una causa determinata (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 119/120 e 133 lett. C num. I).
Non giovano al ricorrente, per giustificare una tesi contraria, le citazioni di passaggi diversi del messaggio del Consiglio federale relativo all'approvazione della Convenzione del 1933. In realtà, proprio la frase citata dal ricorrente, secondo cui la nuova convenzione non è "un traité réglementant la compétence mais une convention d'exécution" basta a demolire la sua tesi.
Così stando le cose, non occorre esaminare più da vicino gli argomenti che il ricorrente vorrebbe trarre da talune opinioni della dottrina circa il senso e la portata delle convenzioni internazionali. Nella misura in cui non si riferiscono alle condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione delle sentenze, tali opinioni sono lungi dall'essere unanimi. Ciò vale segnatamente per l'affermazione che il criterio del domicilio per l'accertamento del foro sarebbe generalmente riconosciuto nel diritto internazionale privato (cfr., per esempio, l'opinione di GULDENER, op.cit. pag. 82 nota 169, secondo cui tale criterio - generalizzato - condurrebbe, nel campo internazionale, a difficoltà pratiche e, inoltre, a soluzioni poco sodisfacenti sotto l'aspetto dell'equità).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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it
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Recours en nullité contre des décisions prises séparément au sujet de la compétence (art. 68 al. 2 OJ). 1. Recevabilité du recours (consid. 1).
2. Compétence des tribunaux cantonaux pour statuer sur des litiges relatifs à un bail à loyer passé en Suisse, lorsque le défendeur - citoyen italien - n'est plus domicilié en Suisse au moment de l'introduction de l'action (consid. 2).
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84 II 57
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84 II 57
Sachverhalt ab Seite 57
A.- Con petizione del 10 gennaio 1957, Gisella Tuor, a Tunisi, promuoveva azione creditoria contro il dott. Cesare Gnoli, console d'Italia a Johannesburg, chiedendo la condanna del convenuto al pagamento di 1936 fr. 12. Tale somma corrisponde, secondo l'attrice, al danno da essa subito in seguito allo stato deplorevole in cui il convenuto avrebbe lasciato la sua villetta "Casa Gerbio" in Orselina, quando - dopo due anni di permanenza quale console d'Italia a Locarno - fu trasferito a Johannesburg.
In corso di procedura, il convenuto contestava la competenza del pretore di Locarno-Città a decidere la vertenza, considerando tra l'altro che l'azione promossa rivestiva carattere personale e le azioni di questa natura, conformemente all'art. 59 CF, al trattato di domicilio e consolare 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia e alla Convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, possono essere giudicate unicamente al luogo del domicilio, che nel caso del convenuto era Johannesburg.
Tanto il pretore quanto, su appellazione incidentale del convenuto, il Tribunale di appello respingevano tale tesi e ammettevano, quale foro competente, quello di Locarno. Nel suo giudizio, del 10 dicembre 1957, il Tribunale di appello considerò, in sostanza, quanto segue: Trattandosi di azioni personali, oltre al foro generale del luogo di domicilio del convenuto (art. 14 PCT) la procedura civile ticinese (PCT) prevede, quando il convenuto non sia o non sia più domiciliato nel Cantone o in Svizzera, il foro speciale "del luogo ove fu contratta o deve eseguirsi l'obbligazione" (art. 15). A sua volta, l'art. 30 PCT dispone che lo straniero il quale non ha dimora nel Cantone "vi può essere convenuto ancorchè non vi si trovi:... 2) se si tratti di obbligazioni che abbiano origine da contratti o fatti seguiti nel Cantone o che debbano avervi esecuzione". Se si tiene conto di questo disciplinamento, manifestamente a torto il dott. Gnoli contesta la competenza del pretore di Locarno. Infatti, è pacifico che è qui in discussione una pretesa personale derivante da un rapporto di locazione concluso ed eseguito nel Ticino. È altrettanto pacifico che il dott. Gnoli, quando fu convenuto in giudizio nel gennaio 1957, non aveva nè dimora nè domicilio nel Ticino. Per giustificare l'incompetenza del giudice di Locarno, non giova al convenuto invocare l'art. 59 CF e il trattato di domicilio e consolare con l'Italia, in quanto l'uno e l'altro presuppongono il domicilio nel Ticino o, comunque, in Svizzera. Nemmeno la convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie è applicabile qui, dato che tale convenzione stabilisce i presupposti e le condizioni per il riconoscimento reciproco e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie civili emanate in Italia e in Svizzera, ma non incide affatto sulla competenza dei giudici dell'uno o dell'altro Stato.
B.- Il dott. Gnoli ha presentato al Tribunale federale, in tempo utile, un ricorso per nullità, che dovrebbe essere trattato - subordinatamente - quale ricorso di diritto pubblico a norma degli art. 83 sgg. OG. Egli chiede che, annullata la sentenza impugnata, la petizione dell'attrice sia respinta per incompetenza del giudice svizzero a statuire.
Nel suo gravame, il Dott. Gnoli fa in sostanza valere quanto segue: Egli contesta l'incompetenza del giudice svizzero per una questione di principio, con riferimento "al trattato di domicilio e consolare italo-svizzero, alla Convenzione internazionale sul riconoscimento e sull'esecuzione delle sentenze emanate nei due Stati, all'art. 59 CF applicabile per analogia, alla dottrina e alla giurisprudenza svizzera". In virtù del trattato di domicilio, il ricorrente "si ritiene abilitato a invocare le norme legali che disciplinano la materia nello stesso modo che possono farlo i cittadini del Paese". Anche dall'art. 2 num. 1 della Convenzione del 1933 circa il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze appare che la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la decisione è stata pronunciata è fondata qualora sia prevista da una convenzione internazionale "o il convenuto avesse - quando la causa fu promossa - il suo domicilio in questo Stato". Poichè le convenzioni internazionali devono prevalere sulle disposizioni cantonali di procedura, la decisione impugnata dev'essere annullata, tanto più che è illogico pronunciare una sentenza della quale si sappia sin dall'inizio che nell'altro Stato non sarà eseguita perchè contraria a un accordo di diritto internazionale. Del resto, il criterio del domicilio per l'accertamento del foro è, nel diritto internazionale privato, generalmente riconosciuto. Il messaggio del Consiglio federale concernente l'approvazione della Convenzione del 1933 condivide, in ultima analisi, questa tesi, in quanto precisa - dopo aver esposto che la nuova convenzione con l'Italia non è "un traité réglementant la compétence judiciaire mais une convention d'exécution" - che questa si limita a indicare i casi in cui la competenza dei tribunali di uno Stato dev'essere riconosciuta da quelli dell'altro Stato. Nel messaggio citato, il Consiglio federale va oltre e afferma che "la Suisse ne reconnaît pas le for du contrat, ni celui de l'action conjointe", salvo nei casi in cui le parti medesime abbiano convenuto un foro siffatto. In realtà, l'attrice avrebbe potuto promuovere causa davanti al giudice di Locarno solo se avesse chiesto e ottenuto un sequestro (art. 9 della Convenzione del 1933).
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La sentenza impugnata costituisce una decisione separata sulla competenza in una causa che non potrà essere deferita al Tribunale federale mediante ricorso per riforma a motivo del suo valore litigioso insufficiente. Ora, contro decisioni di questa natura il ricorso per nullità è per sè ammissibile conformemente all'art. 68 cp. 2 OG.
Trattasi inoltre di una decisione cantonale, emanata in ultima istanza e riguardante un procedimento civile nel senso dell'art. 68 cp. 1 OG. Infatti, oggetto del processo è una pretesa fondata su un contratto di locazione a norma del CO. Ne segue che il presente gravame è ammissibile.
2. Sebbene il ricorrente non lo dica espressamente, risulta dalla motivazione del gravame che egli invoca, a sostegno della domanda d'annullamento della sentenza impugnata, non già la lettera a dell'art. 68 cp. 1 OG, bensì la lettera b, la violazione cioè di prescrizioni del diritto federale (art. 59 CF) e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione sulla competenza delle autorità per territorio.
A questo proposito, occorre avantutto considerare quanto segue. In assenza di prescrizioni di diritto internazionale, spetta ai singoli Stati stabilire in quali casi intendano affermare la competenza dei propri tribunali a giudicare contestazioni che si riallacciano territorialmente a più Stati e in quali casi siano invece disposti a riconoscere, per tali contestazioni, la giurisdizione straniera. La situazione, nel campo della procedura civile internazionale, è cioè identica a quella che si presenta nel campo del diritto internazionale privato.
In Svizzera, spetta ai Cantoni emanare le norme di procedura civile che devono essere applicate al giudizio delle contestazioni che in virtù delle leggi federali e dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione non sono riservate a un'altra giurisdizione. Ne segue che da noi il diritto processuale civile internazionale è di massima diritto cantonale e, inoltre, che esistono da noi tanti diritti processuali internazionali quanti sono i Cantoni.
In queste circostanze, si tratta qui esclusivamente di esaminare se, ritenendosi competenti a statuire sulla contestazione che oppone il dott. Gnoli alla sua precedente locatrice di Locarno in applicazione degli art. 15 e 30/31 PCT, le autorità ticinesi abbiano effettivamente violato prescrizioni del diritto federale o dei trattati internazionali conclusi dalla Confederazione.
a) In primo luogo, la censura di violazione dell'art. 59 CF è irricevibile in questa sede. Giusta l'art. 68 cp. 1 lett. b ultima frase OG, la violazione dell'art. 59 CF può infatti essere allegata unicamente mediante ricorso di diritto pubblico. ..
b) Con ragione il ricorrente non pretende che al disciplinamento della competenza dei tribunali per territorio, qual'è sancita dalla PCT nei confronti degli stranieri non domiciliati nel Cantone o in Svizzera, si opporrebbero altre prescrizioni di diritto federale. Rimane dunque solo da esaminare se il foro del luogo in cui l'obbligazione fu contratta o doveva essere eseguita non possa essere riconosciuto, in concreto, perchè vi si opporrebbero i due trattati internazionali citati dal ricorrente.
A questo riguardo, occorre distinguere tra convenzioni internazionali che hanno per oggetto il disciplinamento della competenza giudiziaria in senso proprio e quelle che concernono esclusivamente le condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione da parte di uno Stato contraente delle sentenze pronunciate dall'altro Stato contraente (cfr., tra l'altro, RU 76 II 250 e GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, pag. 118/119 sgg.). Mediante le prime, due Stati convengono reciproche limitazioni della propria competenza giudiziaria, con l'effetto che in luogo e vece del foro giurisdizionale previsto dalla legge nazionale vale esclusivamente quello indicato nel trattato. Mediante le seconde, i due Stati contraenti si occupano - appunto - delle condizioni cui intendono sottoporre il riconoscimento e l'esecuzione delle rispettive sentenze, impregiudicato il diritto dei due Stati di applicare, per il giudizio, le norme di competenza giurisdizionale proprie.
aa) Se si tien conto di quanto precede, non si può fare a meno di rilevare che già il trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia, del 22 luglio 1868, è qui invocato a torto. Infatti, detto trattato disciplina questioni di competenza giudiziaria solo nel suo art. 17 e questo disposto concerne esclusivamente il foro in caso di contestazioni ereditarie. Il ricorrente nemmeno pretende che il trattato conterrebbe altre disposizioni in materia di foro in genere o una prescrizione relativa al riconoscimento del foro del domicilio per debitori convenuti in seguito a un rapporto giuridico di natura personale, in particolare. Certo è che non possono segnatamente essere ritenuti tali gli art. 3 e 6 del trattato (cfr., per ciò che riguarda l'art. 3, RU 23 I 591 consid. 3).
bb) Manifestamente a torto il ricorrente invoca poi la Convenzione tra l'Italia e la Svizzera, del 3 gennaio 1933, circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. Conformemente a quanto è stato esposto più sopra, convenzioni di questa natura non incidono infatti per nulla sul diritto di uno Stato di stabilire, nell'ambito del suo diritto processuale internazionale proprio, in quali casi e a quali condizioni i suoi tribunali siano competenti a giudicare una contestazione loro sottoposta. Certo, la questione della competenza riveste pure in tali convenzioni importanza, nel senso che da essa dipenderanno tra l'altro il riconoscimento e l'esecuzione in uno Stato di una sentenza pronunciata nell'altro. Cionondimeno, ciascun Stato rimane libero di decidere, in base alle norme di procedura propria, se la competenza dei suoi tribunali sia data o meno per statuire su una causa determinata (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 119/120 e 133 lett. C num. I).
Non giovano al ricorrente, per giustificare una tesi contraria, le citazioni di passaggi diversi del messaggio del Consiglio federale relativo all'approvazione della Convenzione del 1933. In realtà, proprio la frase citata dal ricorrente, secondo cui la nuova convenzione non è "un traité réglementant la compétence mais une convention d'exécution" basta a demolire la sua tesi.
Così stando le cose, non occorre esaminare più da vicino gli argomenti che il ricorrente vorrebbe trarre da talune opinioni della dottrina circa il senso e la portata delle convenzioni internazionali. Nella misura in cui non si riferiscono alle condizioni poste al riconoscimento e all'esecuzione delle sentenze, tali opinioni sono lungi dall'essere unanimi. Ciò vale segnatamente per l'affermazione che il criterio del domicilio per l'accertamento del foro sarebbe generalmente riconosciuto nel diritto internazionale privato (cfr., per esempio, l'opinione di GULDENER, op.cit. pag. 82 nota 169, secondo cui tale criterio - generalizzato - condurrebbe, nel campo internazionale, a difficoltà pratiche e, inoltre, a soluzioni poco sodisfacenti sotto l'aspetto dell'equità).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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Ricorso per nullità contro decisioni separate sulla competenza a statuire (art. 68 cp. 2 OG). 1. Ammissibilitá del ricorso (consid. 1).
2. Competenza dei tribunali cantonali a statuire su contestazioni relative a un contratto di locazione concluso in Svizzera, quando il convenuto - cittadino itah.ano - non era domiciliato in Svizzera al momento del promovimento della causa (consid. 2).
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84 II 570
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84 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
Die Architekten Markus und Donato Burgener in Siders erhielten im Jahre 1941 an einem Wettbewerb zur Erlangung von Plänen für die Vergrösserung der St. Martinskirche in Visp und den Bau eines Gemeindehauses den ersten Preis. In den Jahren 1943 und 1944 arbeiteten sie im Auftrage der Kirchenfabrik Visp zwei weitere Projekte für die Vergrösserung der Kirche aus. Nachdem sie in den Jahren 1947 bis 1950 den Neubau des Gemeindehauses geplant und geleitet hatten, beschloss der Pfarreirat Ende 1950, die Pläne für die Vergrösserung der Kirche durch drei Architekten begutachten zu lassen. Diese erstatteten dem Pfarreirat am 2. Juli 1951 Bericht über die Aussetzungen, die sie am letzten Ausführungsprojekt der Architekten Burgener zu machen hätten. Sie kamen zum Schluss, die nachträglich gewünschten Abänderungen des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Projektes seien nicht vorteilhaft gewesen. Es könne auf der Grundlage der vorhandenen Pläne weitergearbeitet werden. Am 10. Juli 1951 beschloss der Pfarreirat, die Vergrösserung der Kirche durch den der begutachtenden Kommission angehörenden Architekten Dr. Pfammatter besorgen zu lassen. Dieser ahmte das Projekt der Architekten Burgener nicht sklavisch nach, übernahm aber von ihnen originelle und wertvolle wesentliche Grundgedanken. Fast alle Elemente, über die sachlich diskutiert werden kann, wie Grundriss, Querschnitt, Ansetzen am Altbau, Übernahme der Wölbungsform des Altbaues, Weiterführung seines Daches, Einfügung des Querschiffes, Standort und Grösse der Nebenräume und -einrichtungen, der Sakristeien, der Eingänge und Zugangstreppen, blieben sogut wie unverändert. Die Abweichungen betreffen fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik. So gab Dr. Pfammatter den abgesonderten Chor auf, führte das Längsschiff gleichsam über die Vierung weiter, stellte den Altar vor eine Fensterwand, schloss Querschiff und Chor polygonal ab, versah sie mit abgewalmten Dächern und gestaltete die Fenster und Gesimse in den Einzelheiten neuzeitlicher aus.
Am 13. November 1955 weihte die Pfarreigemeinde die neue Kirche ein. Zu diesem Anlass wurden mit den Zeitungen "Walliser Volksfreund" und "Walliser Bote" Sonderbeilagen verbreitet, die sich ausschliesslich mit diesem Ereignis befassten. Sie enthielten insbesondere verschiedene Artikel über die Geschichte und den Bau der Kirche und gaben in grosser Aufmachung bekannt, Dr. Pfammatter habe Projekt und Pläne verfasst und die Oberleitung innegehabt, Architekt Grünwald sei Bauleiter gewesen und Ingenieur Krobisch habe die statischen Berechnungen und Konstruktionspläne besorgt. Auch die Mitglieder des Pfarreirates und der Baukommission und die am Bau beteiligten Firmen wurden genannt. Die Namen der Architekten Markus und Donato Burgener wurden in beiden Beilagen verschwiegen. Die Kirchenfabrik ihrerseits pries den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters und tat nichts, um den schöpferischen Beitrag, den Markus und Donato Burgener geleistet hatten, bekanntzugeben. Sie unterdrückte geflissentlich ihre Namen und Leistungen und liess in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen, das Werk stamme von Dr. Pfammatter und die Architekten Burgener hätten dazu nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien.
Markus und Donato Burgener klagten gegen die Kirchenfabrik Visp unter anderem auf Zahlung von Fr. 20 000 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verletzung von Urheberrechten und auf Veröffentlichung des Urteils. Das Kantonsgericht des Wallis sprach Donato Burgener und den Erben des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Markus Burgener wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten Fr. 4000 zu, wies dagegen das Begehren um Veröffentlichung des Urteils ab. Die Kläger erklärten die Berufung. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Von den vermögensrechtlichen Urheberrechten sind die Persönlichkeitsrechte zu unterscheiden, die dem Urheber eines Werkes der Literatur oder Kunst zustehen. Diese Unterscheidung, die auch das Kantonsgericht trifft, wird von den Klägern zu Unrecht beanstandet. Dass der Schöpfer eines Werkes der Literatur oder Kunst unabhängig von den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes den Schutz der Persönlichkeit geniesst, ergibt sich aus Art. 28 ZGB, der durch Art. 44 Satz 2 URG vorbehalten wird (BBl 1918 III 647, 1930 II 113; BGE 58 II 308, BGE 69 II 57), und ist für internationale Verhältnisse von der Schweiz auch durch Beitritt zur Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, Fassungen vom 2. Juni 1928 und 26. Juni 1948, anerkannt worden, deren Art. 6 bis die erwähnte Unterscheidung ausdrücklich trifft.
Die Persönlichkeitsrechte gehen dem Urheber durch Abtretung seiner Vermögensrechte nicht verloren. Sie sind untrennbar mit seiner Person verknüpft, um deretwillen sie ihm zustehen. Sie geben ihm insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk seinem Urheber zu verschaffen vermag. Der Urheber kann bei unbefugter Verletzung dieser Rechtsgüter auf Beseitigung der Störung klagen (Art. 28 Abs. 1 ZGB) und hat unter den Voraussetzungen des Art. 49 OR Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
b) Die Ähnlichkeiten, die das Kantonsgericht zwischen der von den Architekten Burgener entworfenen Kirche einerseits und dem von Dr. Pfammatter ausgeführten Bau anderseits feststellt, verliehen den Architekten Burgener Anspruch, überall dort, wo auf den Erbauer hingewiesen wurde, unter Bekanntgabe ihres schöpferischen Beitrages als Miturheber genannt zu werden. Das hatte insbesondere die Beklagte als Erwerberin des Urheberrechtes an den Plänen der Architekten Burgener und als Bestellerin des Werkes zu tun, namentlich anlässlich dessen Einweihung (vgl. BGE 58 II 309). Nichterfüllung dieser Pflicht bedeutete Verletzung der Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber. Ihr Ansehen und ihr Ruf, zum Umbau der Kirche originelle und wertvolle Grundgedanken beigetragen zu haben, mussten durch Unterdrückung ihrer Namen und Leistungen schwer beeinträchtigt werden. Einer Aufforderung der Architekten Burgener an die Beklagte, ihrer Pflicht nachzukommen, bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte die Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber von sich aus zu achten, zumal sie sich des schöpferischen Beitrages, den diese geleistet hatten, bewusst war, hat sie doch die Projekte Burgener an Pfammatter weitergegeben und dessen Honorar wegen dieser Vorarbeiten um Fr. 5000.-- gekürzt. Der Einwand der Beklagten, die Architekten Burgener hätten sie im Briefe vom 12. Juli 1951 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Rechte als Urheber unter allen Umständen gewahrt werden müssten, hilft daher nicht. Übrigens konnten Markus und Donato Burgener nicht wissen, dass die Beklagte mehr als vier Jahre später, bei der Einweihung der Kirche, ihnen oder ihren Rechtsnachfolgern gegenüber elementarste Pflichten verletzen werde.
Dass sie die erwähnte Pflicht verletzt hat, steht fest. Auf ihre Behauptung, sie habe sich an den Veröffentlichungen in den anlässlich der Einweihung erschienenen Sonderbeilagen des "Walliser Volksfreunds" und des "Walliser Boten" nicht beteiligt, kommt nichts an. Sie musste sich sagen, dass die Oberwalliser Presse sich auf die Einweihungsfeier hin zum Umbau der Kirche äussern werde. Das lehrt die Lebenserfahrung. Übrigens enthalten beide Sonderbeilagen auch Artikel, die von kirchlicher Seite stammen müssen. Die Beklagte hatte dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit anlässlich der Einweihung der Kirche über die Arbeit der Architekten Burgener, die sie im Briefe vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte, aufgeklärt werde. Wie das Kantonsgericht ausführt, hat sie aber in dieser Hinsicht nichts getan, sondern gegenteils den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters gepriesen, Namen und Leistungen der Architekten Burgener geflissentlich unterdrückt und in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen lassen, sie hätten zum Werke nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien. Das sind Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Sie binden daher das Bundesgericht, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Tatsachen (Preisen als Werk Pfammatters, Unterdrücken der anderen Namen) als auch hinsichtlich des festgestellten Wissens und Wollens der Beklagten. Auf deren Behauptung, der Präsident des Pfarreirates habe bei der weltlichen Feier die Vorarbeiten der Architekten Burgener erwähnt, ist nicht einzutreten. Sie widerspricht den erwähnten Feststellungen und ist übrigens neu. Der Beklagten oblag, sie schon im kantonalen Verfahren aufzustellen, um den Beweis ihres Verhaltens, den an sich die Kläger zu erbringen hatten, durch Gegenbeweis zu entkräften (vgl. BGE 66 II 146 f.).
c) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (Art. 49 Abs. 1 OR).
Das Kantonsgericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagte den Eindruck, das Werk stamme ausschliesslich von Dr. Pfammatter, bewusst und gewollt hat aufkommen lassen. Da sie die Arbeit der Architekten Burgener im Schreiben vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte und ihre Projekte unter Kürzung des Architektenhonorars durch Pfammatter hatte verwenden lassen, war sie sich auch bewusst, die Unwahrheit zu sagen, wenn sie das Werk als ausschliessliches Verdienst Pfammatters pries. Es fällt ihr somit Absicht, die schwerste Form des Verschuldens, zur Last. Dass sie über das Schreiben der Architekten Burgener vom 12. Juli 1951 ungehalten war, ändert nichts. War auch der Brief nicht höflich geschrieben, so ist doch zu bedenken, dass seine Verfasser durch die Mitteilung vom Vortage, wonach der Bau durch Pfammatter, Mitglied der begutachtenden Kommission, ausgeführt werde, gekränkt und gereizt waren. Dass der Pfarreirat ihnen das mehr als vier Jahre später noch nachtrug, indem er sie durch Unterdrückung ihrer Verdienste um den Umbau der Kirche so tief demütigte, ist nicht zu verstehen. Die Verletzung in ihren Persönlichkeitsrechten, die er ihnen dadurch zufügte, war schwer. Nachdem die Architekten Burgener sich während mehr als zwölf Jahren um den Umbau der Kirche bemüht hatten und ihr Projekt im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnet worden war, musste ihnen ganz besonders daran liegen, öffentlich als Urheber der originellen und wertvollen Grundgedanken anerkannt zu werden, die sie zum Bauwerk beigetragen hatten. Die absichtliche Unterdrückung ihres Namens zugunsten Pfammatters, dessen Beitrag an Gestalt und Aussehen des Werkes fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik betrifft und der zudem schon durch Erteilung des bedeutsamen Bauauftrages bevorzugt worden war, kränkte tief. Zu bedenken ist auch, dass das Werk eine Kirche ist, die für das religiös eingestellte Walliser Volk eine erhebliche Rolle spielt. Es hätte die Architekten Burgener innerlich befriedigt, als Miturheber des Umbaues eines Hauses von solcher Zweckbestimmung und Bedeutung anerkannt zu werden. Die Nennung ihres Namens und ihrer Verdienste um das Werk hätte ihr Ansehen und ihren Ruf sehr gehoben. Die Verschweigung setzte sie herab. Die Voraussetzungen der Genugtuungspflicht sind daher erfüllt.
Die Architekten Burgener sind durch Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte auch geschädigt worden. Von ihrem Ansehen und Rufe, Miturheber der Pläne zu dem bedeutsamen Bauwerk zu sein, musste ihr Geschäftsgang abhangen.
Der Architekt wirbt mit den Bauten, die nach seinen Plänen erstellt werden. Nach diesen Werken beurteilen ihn die Leute, die später als Kunden in Frage kommen. Je wichtiger ein Bau ist, desto wirksamer ist die Werbung, die von ihm ausgeht.
Indem das Kantonsgericht den Klägern nur Fr. 4000.-- zugesprochen hat, um ihnen Genugtuung und Schadenersatz zu verschaffen, hat es der Schwere des Verschuldens und der Verletzung sowie der Grösse des Schadens zu wenig Rechnung getragen. Dieser ist freilich ziffermässig nicht genau nachweisbar. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (Art. 42 Abs. 2 OR) kann er aber nicht gering sein. Ein Betrag von Fr. 10 000.-- als Genugtuungssumme und Schadenersatz ist angemessen, obwohl auch die Veröffentlichung des Urteils den Klägern eine gewisse Genugtuung verschafft und die materiellen Nachteile der unerlaubten Handlung der Beklagten einschränken wird.
d) Die Forderung der Kläger ist nicht verjährt. Sie beruht auf andauernder unerlaubter Handlung, insbesondere darauf, dass die Namen der Architekten Burgener auch noch im November 1955 anlässlich der Einweihung der Kirche unterdrückt wurden. Damals war die Klage schon hängig. Das die Verjährunungsfrist des Art. 60 OR im Verlaufe des Prozesses nicht durch Rechtshandlungen im Sinne des Art. 138 OR rechtzeitig unterbrochen worden sei, behauptet die Beklagte nicht.
e) Die Kläger halten daran fest, das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Da die Beklagte ihrer Pflicht, die Architekten Burgener der Öffentlichkeit als Miturheber der Umbaupläne bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, drängt sich die Veröffentlichung des Urteils auf. Sie kann den Klägern zusätzlich Genugtuung verschaffen (Art. 49 Abs. 2 OR). Zugleich beseitigt sie sogut als möglich den rechtswidrigen Zustand, den die Beklagte durch ihr Schweigen geschaffen hat. Die Überlegung des Kantonsgerichts, es liege nicht im Interesse der Sache und der Parteien, wenn die Angelegenheit nun nach Jahren wieder in die Öffentlichkeit getragen werde, hält nicht stand. Seit der Einweihung der Kirche sind erst drei Jahre verflossen. Dass die Architekten Burgener heute ohnehin vergessen wären, wenn die Beklagte sie damals als Miturheber des Baues genannt hätte, ist nicht anzunehmen. Die Kläger haben an der Veröffentlichung noch immer ein schützenswertes Interesse. Durch die Aufklärung Dritter wird nicht, wie z.B. nach einer längst vergessenen Verleumdung, ein nicht mehr andauernder Eingriff in Persönlichkeitsrechte unnötigerweise aufgefrischt. Nach einer Verleumdung, die vergessen ist, braucht der Öffentlichkeit der wahre Sachverhalt nicht notwendigerweise mitgeteilt zu werden, weil schon der Zeitablauf dem Verletzten die Achtung der Mitmenschen zurückverschafft haben kann. Die unterdrückte Miturheberschaft der Architekten Burgener dagegen darf der Öffentlichkeit nicht verborgen bleiben. Je länger sie ihr in Erinnerung bleiben wird, desto besser ist den Verletzten Gerechtigkeit widerfahren. Ob die Veröffentlichung den Interessen der Beklagten widerspricht, ist unerheblich. Das hätte die Beklagte als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens hinzunehmen.
Die Kläger haben aber nicht Anspruch auf Veröffentlichung des ganzen Urteils, da dieses auch Punkte betrifft, die mit der Verletzung der Persönlichkeitsrechte nichts zu tun haben. Die Bekanntgabe einer Zuzammenfassung über diesen Punkt genügt.
Angemessen ist die Veröffentlichung im "Walliser Volksfreund" und im "Walliser Boten" in einem einmaligen Inserat in der Grösse einer Achtelsseite. Die Kosten des Inserates sind von der Beklagten zu bezahlen.
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Art. 28 ZGB, Art. 44 URG, Art. 49 OR. Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten (Unterdrückung der Miturheberschaft an Plänen zur Vergrösserung einer Kirche).
Veröffentlichung des Urteils als zusätzliche Genugtuung und Massnahme zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes.
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84 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
Die Architekten Markus und Donato Burgener in Siders erhielten im Jahre 1941 an einem Wettbewerb zur Erlangung von Plänen für die Vergrösserung der St. Martinskirche in Visp und den Bau eines Gemeindehauses den ersten Preis. In den Jahren 1943 und 1944 arbeiteten sie im Auftrage der Kirchenfabrik Visp zwei weitere Projekte für die Vergrösserung der Kirche aus. Nachdem sie in den Jahren 1947 bis 1950 den Neubau des Gemeindehauses geplant und geleitet hatten, beschloss der Pfarreirat Ende 1950, die Pläne für die Vergrösserung der Kirche durch drei Architekten begutachten zu lassen. Diese erstatteten dem Pfarreirat am 2. Juli 1951 Bericht über die Aussetzungen, die sie am letzten Ausführungsprojekt der Architekten Burgener zu machen hätten. Sie kamen zum Schluss, die nachträglich gewünschten Abänderungen des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Projektes seien nicht vorteilhaft gewesen. Es könne auf der Grundlage der vorhandenen Pläne weitergearbeitet werden. Am 10. Juli 1951 beschloss der Pfarreirat, die Vergrösserung der Kirche durch den der begutachtenden Kommission angehörenden Architekten Dr. Pfammatter besorgen zu lassen. Dieser ahmte das Projekt der Architekten Burgener nicht sklavisch nach, übernahm aber von ihnen originelle und wertvolle wesentliche Grundgedanken. Fast alle Elemente, über die sachlich diskutiert werden kann, wie Grundriss, Querschnitt, Ansetzen am Altbau, Übernahme der Wölbungsform des Altbaues, Weiterführung seines Daches, Einfügung des Querschiffes, Standort und Grösse der Nebenräume und -einrichtungen, der Sakristeien, der Eingänge und Zugangstreppen, blieben sogut wie unverändert. Die Abweichungen betreffen fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik. So gab Dr. Pfammatter den abgesonderten Chor auf, führte das Längsschiff gleichsam über die Vierung weiter, stellte den Altar vor eine Fensterwand, schloss Querschiff und Chor polygonal ab, versah sie mit abgewalmten Dächern und gestaltete die Fenster und Gesimse in den Einzelheiten neuzeitlicher aus.
Am 13. November 1955 weihte die Pfarreigemeinde die neue Kirche ein. Zu diesem Anlass wurden mit den Zeitungen "Walliser Volksfreund" und "Walliser Bote" Sonderbeilagen verbreitet, die sich ausschliesslich mit diesem Ereignis befassten. Sie enthielten insbesondere verschiedene Artikel über die Geschichte und den Bau der Kirche und gaben in grosser Aufmachung bekannt, Dr. Pfammatter habe Projekt und Pläne verfasst und die Oberleitung innegehabt, Architekt Grünwald sei Bauleiter gewesen und Ingenieur Krobisch habe die statischen Berechnungen und Konstruktionspläne besorgt. Auch die Mitglieder des Pfarreirates und der Baukommission und die am Bau beteiligten Firmen wurden genannt. Die Namen der Architekten Markus und Donato Burgener wurden in beiden Beilagen verschwiegen. Die Kirchenfabrik ihrerseits pries den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters und tat nichts, um den schöpferischen Beitrag, den Markus und Donato Burgener geleistet hatten, bekanntzugeben. Sie unterdrückte geflissentlich ihre Namen und Leistungen und liess in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen, das Werk stamme von Dr. Pfammatter und die Architekten Burgener hätten dazu nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien.
Markus und Donato Burgener klagten gegen die Kirchenfabrik Visp unter anderem auf Zahlung von Fr. 20 000 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verletzung von Urheberrechten und auf Veröffentlichung des Urteils. Das Kantonsgericht des Wallis sprach Donato Burgener und den Erben des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Markus Burgener wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten Fr. 4000 zu, wies dagegen das Begehren um Veröffentlichung des Urteils ab. Die Kläger erklärten die Berufung. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Von den vermögensrechtlichen Urheberrechten sind die Persönlichkeitsrechte zu unterscheiden, die dem Urheber eines Werkes der Literatur oder Kunst zustehen. Diese Unterscheidung, die auch das Kantonsgericht trifft, wird von den Klägern zu Unrecht beanstandet. Dass der Schöpfer eines Werkes der Literatur oder Kunst unabhängig von den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes den Schutz der Persönlichkeit geniesst, ergibt sich aus Art. 28 ZGB, der durch Art. 44 Satz 2 URG vorbehalten wird (BBl 1918 III 647, 1930 II 113; BGE 58 II 308, BGE 69 II 57), und ist für internationale Verhältnisse von der Schweiz auch durch Beitritt zur Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, Fassungen vom 2. Juni 1928 und 26. Juni 1948, anerkannt worden, deren Art. 6 bis die erwähnte Unterscheidung ausdrücklich trifft.
Die Persönlichkeitsrechte gehen dem Urheber durch Abtretung seiner Vermögensrechte nicht verloren. Sie sind untrennbar mit seiner Person verknüpft, um deretwillen sie ihm zustehen. Sie geben ihm insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk seinem Urheber zu verschaffen vermag. Der Urheber kann bei unbefugter Verletzung dieser Rechtsgüter auf Beseitigung der Störung klagen (Art. 28 Abs. 1 ZGB) und hat unter den Voraussetzungen des Art. 49 OR Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
b) Die Ähnlichkeiten, die das Kantonsgericht zwischen der von den Architekten Burgener entworfenen Kirche einerseits und dem von Dr. Pfammatter ausgeführten Bau anderseits feststellt, verliehen den Architekten Burgener Anspruch, überall dort, wo auf den Erbauer hingewiesen wurde, unter Bekanntgabe ihres schöpferischen Beitrages als Miturheber genannt zu werden. Das hatte insbesondere die Beklagte als Erwerberin des Urheberrechtes an den Plänen der Architekten Burgener und als Bestellerin des Werkes zu tun, namentlich anlässlich dessen Einweihung (vgl. BGE 58 II 309). Nichterfüllung dieser Pflicht bedeutete Verletzung der Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber. Ihr Ansehen und ihr Ruf, zum Umbau der Kirche originelle und wertvolle Grundgedanken beigetragen zu haben, mussten durch Unterdrückung ihrer Namen und Leistungen schwer beeinträchtigt werden. Einer Aufforderung der Architekten Burgener an die Beklagte, ihrer Pflicht nachzukommen, bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte die Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber von sich aus zu achten, zumal sie sich des schöpferischen Beitrages, den diese geleistet hatten, bewusst war, hat sie doch die Projekte Burgener an Pfammatter weitergegeben und dessen Honorar wegen dieser Vorarbeiten um Fr. 5000.-- gekürzt. Der Einwand der Beklagten, die Architekten Burgener hätten sie im Briefe vom 12. Juli 1951 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Rechte als Urheber unter allen Umständen gewahrt werden müssten, hilft daher nicht. Übrigens konnten Markus und Donato Burgener nicht wissen, dass die Beklagte mehr als vier Jahre später, bei der Einweihung der Kirche, ihnen oder ihren Rechtsnachfolgern gegenüber elementarste Pflichten verletzen werde.
Dass sie die erwähnte Pflicht verletzt hat, steht fest. Auf ihre Behauptung, sie habe sich an den Veröffentlichungen in den anlässlich der Einweihung erschienenen Sonderbeilagen des "Walliser Volksfreunds" und des "Walliser Boten" nicht beteiligt, kommt nichts an. Sie musste sich sagen, dass die Oberwalliser Presse sich auf die Einweihungsfeier hin zum Umbau der Kirche äussern werde. Das lehrt die Lebenserfahrung. Übrigens enthalten beide Sonderbeilagen auch Artikel, die von kirchlicher Seite stammen müssen. Die Beklagte hatte dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit anlässlich der Einweihung der Kirche über die Arbeit der Architekten Burgener, die sie im Briefe vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte, aufgeklärt werde. Wie das Kantonsgericht ausführt, hat sie aber in dieser Hinsicht nichts getan, sondern gegenteils den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters gepriesen, Namen und Leistungen der Architekten Burgener geflissentlich unterdrückt und in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen lassen, sie hätten zum Werke nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien. Das sind Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Sie binden daher das Bundesgericht, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Tatsachen (Preisen als Werk Pfammatters, Unterdrücken der anderen Namen) als auch hinsichtlich des festgestellten Wissens und Wollens der Beklagten. Auf deren Behauptung, der Präsident des Pfarreirates habe bei der weltlichen Feier die Vorarbeiten der Architekten Burgener erwähnt, ist nicht einzutreten. Sie widerspricht den erwähnten Feststellungen und ist übrigens neu. Der Beklagten oblag, sie schon im kantonalen Verfahren aufzustellen, um den Beweis ihres Verhaltens, den an sich die Kläger zu erbringen hatten, durch Gegenbeweis zu entkräften (vgl. BGE 66 II 146 f.).
c) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (Art. 49 Abs. 1 OR).
Das Kantonsgericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagte den Eindruck, das Werk stamme ausschliesslich von Dr. Pfammatter, bewusst und gewollt hat aufkommen lassen. Da sie die Arbeit der Architekten Burgener im Schreiben vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte und ihre Projekte unter Kürzung des Architektenhonorars durch Pfammatter hatte verwenden lassen, war sie sich auch bewusst, die Unwahrheit zu sagen, wenn sie das Werk als ausschliessliches Verdienst Pfammatters pries. Es fällt ihr somit Absicht, die schwerste Form des Verschuldens, zur Last. Dass sie über das Schreiben der Architekten Burgener vom 12. Juli 1951 ungehalten war, ändert nichts. War auch der Brief nicht höflich geschrieben, so ist doch zu bedenken, dass seine Verfasser durch die Mitteilung vom Vortage, wonach der Bau durch Pfammatter, Mitglied der begutachtenden Kommission, ausgeführt werde, gekränkt und gereizt waren. Dass der Pfarreirat ihnen das mehr als vier Jahre später noch nachtrug, indem er sie durch Unterdrückung ihrer Verdienste um den Umbau der Kirche so tief demütigte, ist nicht zu verstehen. Die Verletzung in ihren Persönlichkeitsrechten, die er ihnen dadurch zufügte, war schwer. Nachdem die Architekten Burgener sich während mehr als zwölf Jahren um den Umbau der Kirche bemüht hatten und ihr Projekt im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnet worden war, musste ihnen ganz besonders daran liegen, öffentlich als Urheber der originellen und wertvollen Grundgedanken anerkannt zu werden, die sie zum Bauwerk beigetragen hatten. Die absichtliche Unterdrückung ihres Namens zugunsten Pfammatters, dessen Beitrag an Gestalt und Aussehen des Werkes fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik betrifft und der zudem schon durch Erteilung des bedeutsamen Bauauftrages bevorzugt worden war, kränkte tief. Zu bedenken ist auch, dass das Werk eine Kirche ist, die für das religiös eingestellte Walliser Volk eine erhebliche Rolle spielt. Es hätte die Architekten Burgener innerlich befriedigt, als Miturheber des Umbaues eines Hauses von solcher Zweckbestimmung und Bedeutung anerkannt zu werden. Die Nennung ihres Namens und ihrer Verdienste um das Werk hätte ihr Ansehen und ihren Ruf sehr gehoben. Die Verschweigung setzte sie herab. Die Voraussetzungen der Genugtuungspflicht sind daher erfüllt.
Die Architekten Burgener sind durch Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte auch geschädigt worden. Von ihrem Ansehen und Rufe, Miturheber der Pläne zu dem bedeutsamen Bauwerk zu sein, musste ihr Geschäftsgang abhangen.
Der Architekt wirbt mit den Bauten, die nach seinen Plänen erstellt werden. Nach diesen Werken beurteilen ihn die Leute, die später als Kunden in Frage kommen. Je wichtiger ein Bau ist, desto wirksamer ist die Werbung, die von ihm ausgeht.
Indem das Kantonsgericht den Klägern nur Fr. 4000.-- zugesprochen hat, um ihnen Genugtuung und Schadenersatz zu verschaffen, hat es der Schwere des Verschuldens und der Verletzung sowie der Grösse des Schadens zu wenig Rechnung getragen. Dieser ist freilich ziffermässig nicht genau nachweisbar. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (Art. 42 Abs. 2 OR) kann er aber nicht gering sein. Ein Betrag von Fr. 10 000.-- als Genugtuungssumme und Schadenersatz ist angemessen, obwohl auch die Veröffentlichung des Urteils den Klägern eine gewisse Genugtuung verschafft und die materiellen Nachteile der unerlaubten Handlung der Beklagten einschränken wird.
d) Die Forderung der Kläger ist nicht verjährt. Sie beruht auf andauernder unerlaubter Handlung, insbesondere darauf, dass die Namen der Architekten Burgener auch noch im November 1955 anlässlich der Einweihung der Kirche unterdrückt wurden. Damals war die Klage schon hängig. Das die Verjährunungsfrist des Art. 60 OR im Verlaufe des Prozesses nicht durch Rechtshandlungen im Sinne des Art. 138 OR rechtzeitig unterbrochen worden sei, behauptet die Beklagte nicht.
e) Die Kläger halten daran fest, das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Da die Beklagte ihrer Pflicht, die Architekten Burgener der Öffentlichkeit als Miturheber der Umbaupläne bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, drängt sich die Veröffentlichung des Urteils auf. Sie kann den Klägern zusätzlich Genugtuung verschaffen (Art. 49 Abs. 2 OR). Zugleich beseitigt sie sogut als möglich den rechtswidrigen Zustand, den die Beklagte durch ihr Schweigen geschaffen hat. Die Überlegung des Kantonsgerichts, es liege nicht im Interesse der Sache und der Parteien, wenn die Angelegenheit nun nach Jahren wieder in die Öffentlichkeit getragen werde, hält nicht stand. Seit der Einweihung der Kirche sind erst drei Jahre verflossen. Dass die Architekten Burgener heute ohnehin vergessen wären, wenn die Beklagte sie damals als Miturheber des Baues genannt hätte, ist nicht anzunehmen. Die Kläger haben an der Veröffentlichung noch immer ein schützenswertes Interesse. Durch die Aufklärung Dritter wird nicht, wie z.B. nach einer längst vergessenen Verleumdung, ein nicht mehr andauernder Eingriff in Persönlichkeitsrechte unnötigerweise aufgefrischt. Nach einer Verleumdung, die vergessen ist, braucht der Öffentlichkeit der wahre Sachverhalt nicht notwendigerweise mitgeteilt zu werden, weil schon der Zeitablauf dem Verletzten die Achtung der Mitmenschen zurückverschafft haben kann. Die unterdrückte Miturheberschaft der Architekten Burgener dagegen darf der Öffentlichkeit nicht verborgen bleiben. Je länger sie ihr in Erinnerung bleiben wird, desto besser ist den Verletzten Gerechtigkeit widerfahren. Ob die Veröffentlichung den Interessen der Beklagten widerspricht, ist unerheblich. Das hätte die Beklagte als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens hinzunehmen.
Die Kläger haben aber nicht Anspruch auf Veröffentlichung des ganzen Urteils, da dieses auch Punkte betrifft, die mit der Verletzung der Persönlichkeitsrechte nichts zu tun haben. Die Bekanntgabe einer Zuzammenfassung über diesen Punkt genügt.
Angemessen ist die Veröffentlichung im "Walliser Volksfreund" und im "Walliser Boten" in einem einmaligen Inserat in der Grösse einer Achtelsseite. Die Kosten des Inserates sind von der Beklagten zu bezahlen.
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Art. 28 CC, 44 LDA et 49 CO. Dommages-intérêts et indemnité pour tort moral en raison d'une violation du droit moral de l'auteur (fait de taire qu'un architecte est l'un des auteurs de plans dressés en vue de l'agrandissement d'une église).
Publication du jugement pour allouer une réparation morale supplémentaire et supprimer l'état de fait illicite.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
Die Architekten Markus und Donato Burgener in Siders erhielten im Jahre 1941 an einem Wettbewerb zur Erlangung von Plänen für die Vergrösserung der St. Martinskirche in Visp und den Bau eines Gemeindehauses den ersten Preis. In den Jahren 1943 und 1944 arbeiteten sie im Auftrage der Kirchenfabrik Visp zwei weitere Projekte für die Vergrösserung der Kirche aus. Nachdem sie in den Jahren 1947 bis 1950 den Neubau des Gemeindehauses geplant und geleitet hatten, beschloss der Pfarreirat Ende 1950, die Pläne für die Vergrösserung der Kirche durch drei Architekten begutachten zu lassen. Diese erstatteten dem Pfarreirat am 2. Juli 1951 Bericht über die Aussetzungen, die sie am letzten Ausführungsprojekt der Architekten Burgener zu machen hätten. Sie kamen zum Schluss, die nachträglich gewünschten Abänderungen des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Projektes seien nicht vorteilhaft gewesen. Es könne auf der Grundlage der vorhandenen Pläne weitergearbeitet werden. Am 10. Juli 1951 beschloss der Pfarreirat, die Vergrösserung der Kirche durch den der begutachtenden Kommission angehörenden Architekten Dr. Pfammatter besorgen zu lassen. Dieser ahmte das Projekt der Architekten Burgener nicht sklavisch nach, übernahm aber von ihnen originelle und wertvolle wesentliche Grundgedanken. Fast alle Elemente, über die sachlich diskutiert werden kann, wie Grundriss, Querschnitt, Ansetzen am Altbau, Übernahme der Wölbungsform des Altbaues, Weiterführung seines Daches, Einfügung des Querschiffes, Standort und Grösse der Nebenräume und -einrichtungen, der Sakristeien, der Eingänge und Zugangstreppen, blieben sogut wie unverändert. Die Abweichungen betreffen fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik. So gab Dr. Pfammatter den abgesonderten Chor auf, führte das Längsschiff gleichsam über die Vierung weiter, stellte den Altar vor eine Fensterwand, schloss Querschiff und Chor polygonal ab, versah sie mit abgewalmten Dächern und gestaltete die Fenster und Gesimse in den Einzelheiten neuzeitlicher aus.
Am 13. November 1955 weihte die Pfarreigemeinde die neue Kirche ein. Zu diesem Anlass wurden mit den Zeitungen "Walliser Volksfreund" und "Walliser Bote" Sonderbeilagen verbreitet, die sich ausschliesslich mit diesem Ereignis befassten. Sie enthielten insbesondere verschiedene Artikel über die Geschichte und den Bau der Kirche und gaben in grosser Aufmachung bekannt, Dr. Pfammatter habe Projekt und Pläne verfasst und die Oberleitung innegehabt, Architekt Grünwald sei Bauleiter gewesen und Ingenieur Krobisch habe die statischen Berechnungen und Konstruktionspläne besorgt. Auch die Mitglieder des Pfarreirates und der Baukommission und die am Bau beteiligten Firmen wurden genannt. Die Namen der Architekten Markus und Donato Burgener wurden in beiden Beilagen verschwiegen. Die Kirchenfabrik ihrerseits pries den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters und tat nichts, um den schöpferischen Beitrag, den Markus und Donato Burgener geleistet hatten, bekanntzugeben. Sie unterdrückte geflissentlich ihre Namen und Leistungen und liess in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen, das Werk stamme von Dr. Pfammatter und die Architekten Burgener hätten dazu nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien.
Markus und Donato Burgener klagten gegen die Kirchenfabrik Visp unter anderem auf Zahlung von Fr. 20 000 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verletzung von Urheberrechten und auf Veröffentlichung des Urteils. Das Kantonsgericht des Wallis sprach Donato Burgener und den Erben des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Markus Burgener wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten Fr. 4000 zu, wies dagegen das Begehren um Veröffentlichung des Urteils ab. Die Kläger erklärten die Berufung. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Von den vermögensrechtlichen Urheberrechten sind die Persönlichkeitsrechte zu unterscheiden, die dem Urheber eines Werkes der Literatur oder Kunst zustehen. Diese Unterscheidung, die auch das Kantonsgericht trifft, wird von den Klägern zu Unrecht beanstandet. Dass der Schöpfer eines Werkes der Literatur oder Kunst unabhängig von den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes den Schutz der Persönlichkeit geniesst, ergibt sich aus Art. 28 ZGB, der durch Art. 44 Satz 2 URG vorbehalten wird (BBl 1918 III 647, 1930 II 113; BGE 58 II 308, BGE 69 II 57), und ist für internationale Verhältnisse von der Schweiz auch durch Beitritt zur Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, Fassungen vom 2. Juni 1928 und 26. Juni 1948, anerkannt worden, deren Art. 6 bis die erwähnte Unterscheidung ausdrücklich trifft.
Die Persönlichkeitsrechte gehen dem Urheber durch Abtretung seiner Vermögensrechte nicht verloren. Sie sind untrennbar mit seiner Person verknüpft, um deretwillen sie ihm zustehen. Sie geben ihm insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk seinem Urheber zu verschaffen vermag. Der Urheber kann bei unbefugter Verletzung dieser Rechtsgüter auf Beseitigung der Störung klagen (Art. 28 Abs. 1 ZGB) und hat unter den Voraussetzungen des Art. 49 OR Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
b) Die Ähnlichkeiten, die das Kantonsgericht zwischen der von den Architekten Burgener entworfenen Kirche einerseits und dem von Dr. Pfammatter ausgeführten Bau anderseits feststellt, verliehen den Architekten Burgener Anspruch, überall dort, wo auf den Erbauer hingewiesen wurde, unter Bekanntgabe ihres schöpferischen Beitrages als Miturheber genannt zu werden. Das hatte insbesondere die Beklagte als Erwerberin des Urheberrechtes an den Plänen der Architekten Burgener und als Bestellerin des Werkes zu tun, namentlich anlässlich dessen Einweihung (vgl. BGE 58 II 309). Nichterfüllung dieser Pflicht bedeutete Verletzung der Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber. Ihr Ansehen und ihr Ruf, zum Umbau der Kirche originelle und wertvolle Grundgedanken beigetragen zu haben, mussten durch Unterdrückung ihrer Namen und Leistungen schwer beeinträchtigt werden. Einer Aufforderung der Architekten Burgener an die Beklagte, ihrer Pflicht nachzukommen, bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte die Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber von sich aus zu achten, zumal sie sich des schöpferischen Beitrages, den diese geleistet hatten, bewusst war, hat sie doch die Projekte Burgener an Pfammatter weitergegeben und dessen Honorar wegen dieser Vorarbeiten um Fr. 5000.-- gekürzt. Der Einwand der Beklagten, die Architekten Burgener hätten sie im Briefe vom 12. Juli 1951 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Rechte als Urheber unter allen Umständen gewahrt werden müssten, hilft daher nicht. Übrigens konnten Markus und Donato Burgener nicht wissen, dass die Beklagte mehr als vier Jahre später, bei der Einweihung der Kirche, ihnen oder ihren Rechtsnachfolgern gegenüber elementarste Pflichten verletzen werde.
Dass sie die erwähnte Pflicht verletzt hat, steht fest. Auf ihre Behauptung, sie habe sich an den Veröffentlichungen in den anlässlich der Einweihung erschienenen Sonderbeilagen des "Walliser Volksfreunds" und des "Walliser Boten" nicht beteiligt, kommt nichts an. Sie musste sich sagen, dass die Oberwalliser Presse sich auf die Einweihungsfeier hin zum Umbau der Kirche äussern werde. Das lehrt die Lebenserfahrung. Übrigens enthalten beide Sonderbeilagen auch Artikel, die von kirchlicher Seite stammen müssen. Die Beklagte hatte dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit anlässlich der Einweihung der Kirche über die Arbeit der Architekten Burgener, die sie im Briefe vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte, aufgeklärt werde. Wie das Kantonsgericht ausführt, hat sie aber in dieser Hinsicht nichts getan, sondern gegenteils den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters gepriesen, Namen und Leistungen der Architekten Burgener geflissentlich unterdrückt und in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen lassen, sie hätten zum Werke nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien. Das sind Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Sie binden daher das Bundesgericht, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Tatsachen (Preisen als Werk Pfammatters, Unterdrücken der anderen Namen) als auch hinsichtlich des festgestellten Wissens und Wollens der Beklagten. Auf deren Behauptung, der Präsident des Pfarreirates habe bei der weltlichen Feier die Vorarbeiten der Architekten Burgener erwähnt, ist nicht einzutreten. Sie widerspricht den erwähnten Feststellungen und ist übrigens neu. Der Beklagten oblag, sie schon im kantonalen Verfahren aufzustellen, um den Beweis ihres Verhaltens, den an sich die Kläger zu erbringen hatten, durch Gegenbeweis zu entkräften (vgl. BGE 66 II 146 f.).
c) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (Art. 49 Abs. 1 OR).
Das Kantonsgericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagte den Eindruck, das Werk stamme ausschliesslich von Dr. Pfammatter, bewusst und gewollt hat aufkommen lassen. Da sie die Arbeit der Architekten Burgener im Schreiben vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte und ihre Projekte unter Kürzung des Architektenhonorars durch Pfammatter hatte verwenden lassen, war sie sich auch bewusst, die Unwahrheit zu sagen, wenn sie das Werk als ausschliessliches Verdienst Pfammatters pries. Es fällt ihr somit Absicht, die schwerste Form des Verschuldens, zur Last. Dass sie über das Schreiben der Architekten Burgener vom 12. Juli 1951 ungehalten war, ändert nichts. War auch der Brief nicht höflich geschrieben, so ist doch zu bedenken, dass seine Verfasser durch die Mitteilung vom Vortage, wonach der Bau durch Pfammatter, Mitglied der begutachtenden Kommission, ausgeführt werde, gekränkt und gereizt waren. Dass der Pfarreirat ihnen das mehr als vier Jahre später noch nachtrug, indem er sie durch Unterdrückung ihrer Verdienste um den Umbau der Kirche so tief demütigte, ist nicht zu verstehen. Die Verletzung in ihren Persönlichkeitsrechten, die er ihnen dadurch zufügte, war schwer. Nachdem die Architekten Burgener sich während mehr als zwölf Jahren um den Umbau der Kirche bemüht hatten und ihr Projekt im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnet worden war, musste ihnen ganz besonders daran liegen, öffentlich als Urheber der originellen und wertvollen Grundgedanken anerkannt zu werden, die sie zum Bauwerk beigetragen hatten. Die absichtliche Unterdrückung ihres Namens zugunsten Pfammatters, dessen Beitrag an Gestalt und Aussehen des Werkes fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik betrifft und der zudem schon durch Erteilung des bedeutsamen Bauauftrages bevorzugt worden war, kränkte tief. Zu bedenken ist auch, dass das Werk eine Kirche ist, die für das religiös eingestellte Walliser Volk eine erhebliche Rolle spielt. Es hätte die Architekten Burgener innerlich befriedigt, als Miturheber des Umbaues eines Hauses von solcher Zweckbestimmung und Bedeutung anerkannt zu werden. Die Nennung ihres Namens und ihrer Verdienste um das Werk hätte ihr Ansehen und ihren Ruf sehr gehoben. Die Verschweigung setzte sie herab. Die Voraussetzungen der Genugtuungspflicht sind daher erfüllt.
Die Architekten Burgener sind durch Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte auch geschädigt worden. Von ihrem Ansehen und Rufe, Miturheber der Pläne zu dem bedeutsamen Bauwerk zu sein, musste ihr Geschäftsgang abhangen.
Der Architekt wirbt mit den Bauten, die nach seinen Plänen erstellt werden. Nach diesen Werken beurteilen ihn die Leute, die später als Kunden in Frage kommen. Je wichtiger ein Bau ist, desto wirksamer ist die Werbung, die von ihm ausgeht.
Indem das Kantonsgericht den Klägern nur Fr. 4000.-- zugesprochen hat, um ihnen Genugtuung und Schadenersatz zu verschaffen, hat es der Schwere des Verschuldens und der Verletzung sowie der Grösse des Schadens zu wenig Rechnung getragen. Dieser ist freilich ziffermässig nicht genau nachweisbar. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (Art. 42 Abs. 2 OR) kann er aber nicht gering sein. Ein Betrag von Fr. 10 000.-- als Genugtuungssumme und Schadenersatz ist angemessen, obwohl auch die Veröffentlichung des Urteils den Klägern eine gewisse Genugtuung verschafft und die materiellen Nachteile der unerlaubten Handlung der Beklagten einschränken wird.
d) Die Forderung der Kläger ist nicht verjährt. Sie beruht auf andauernder unerlaubter Handlung, insbesondere darauf, dass die Namen der Architekten Burgener auch noch im November 1955 anlässlich der Einweihung der Kirche unterdrückt wurden. Damals war die Klage schon hängig. Das die Verjährunungsfrist des Art. 60 OR im Verlaufe des Prozesses nicht durch Rechtshandlungen im Sinne des Art. 138 OR rechtzeitig unterbrochen worden sei, behauptet die Beklagte nicht.
e) Die Kläger halten daran fest, das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Da die Beklagte ihrer Pflicht, die Architekten Burgener der Öffentlichkeit als Miturheber der Umbaupläne bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, drängt sich die Veröffentlichung des Urteils auf. Sie kann den Klägern zusätzlich Genugtuung verschaffen (Art. 49 Abs. 2 OR). Zugleich beseitigt sie sogut als möglich den rechtswidrigen Zustand, den die Beklagte durch ihr Schweigen geschaffen hat. Die Überlegung des Kantonsgerichts, es liege nicht im Interesse der Sache und der Parteien, wenn die Angelegenheit nun nach Jahren wieder in die Öffentlichkeit getragen werde, hält nicht stand. Seit der Einweihung der Kirche sind erst drei Jahre verflossen. Dass die Architekten Burgener heute ohnehin vergessen wären, wenn die Beklagte sie damals als Miturheber des Baues genannt hätte, ist nicht anzunehmen. Die Kläger haben an der Veröffentlichung noch immer ein schützenswertes Interesse. Durch die Aufklärung Dritter wird nicht, wie z.B. nach einer längst vergessenen Verleumdung, ein nicht mehr andauernder Eingriff in Persönlichkeitsrechte unnötigerweise aufgefrischt. Nach einer Verleumdung, die vergessen ist, braucht der Öffentlichkeit der wahre Sachverhalt nicht notwendigerweise mitgeteilt zu werden, weil schon der Zeitablauf dem Verletzten die Achtung der Mitmenschen zurückverschafft haben kann. Die unterdrückte Miturheberschaft der Architekten Burgener dagegen darf der Öffentlichkeit nicht verborgen bleiben. Je länger sie ihr in Erinnerung bleiben wird, desto besser ist den Verletzten Gerechtigkeit widerfahren. Ob die Veröffentlichung den Interessen der Beklagten widerspricht, ist unerheblich. Das hätte die Beklagte als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens hinzunehmen.
Die Kläger haben aber nicht Anspruch auf Veröffentlichung des ganzen Urteils, da dieses auch Punkte betrifft, die mit der Verletzung der Persönlichkeitsrechte nichts zu tun haben. Die Bekanntgabe einer Zuzammenfassung über diesen Punkt genügt.
Angemessen ist die Veröffentlichung im "Walliser Volksfreund" und im "Walliser Boten" in einem einmaligen Inserat in der Grösse einer Achtelsseite. Die Kosten des Inserates sind von der Beklagten zu bezahlen.
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Art. 28 CC, 44 LDA e 49 CO. Risarcimento dei danni e indennità a titolo di riparazione morale a motivo di una violazione deldiritto di paternità intellettuale dell'autore (fatto di tacere che un architetto è l'uno degli autori di piani allestiti per l'ampliamento di una chiesa).
Pubblicazione della sentenza per concedere una riparazione morale suppletiva e sopprimere lo stato di fatto illecito.
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84 II 579
Sachverhalt ab Seite 579
A.- Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. stellt seit langem Herren-Unterhosen her, die auf der Vorderseite zwei fingerbreite und in Form eines X verlaufende Bänder aufweisen. Zwischen den unteren Schenkeln dieses X liegt, durch das Gewebe verdeckt, der knopflose Schlitz, zu dem von rechts unter dem Band und dem Gewebe hindurch eine knopflose Öffnung führt. Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. bringt diese Hose wie die andere von ihr hergestellte Unterwäsche unter der Marke Cosy in den Handel. Diese befindet sich in blauer Schrift auf einem Bändchen, das im Innern der Hose angenäht ist. Die Hose liegt in einer Zellophan-Verpackung, auf die ein ringsherum verlaufendes 6,3 cm breites grün-rot-grünes Band aufgedruckt ist. Die beiden grünen Streifen des Bandes kreuzen sich in der Mitte der Verpackung. Über dieser Stelle stehen in grosser Schrift die Marken Cosy und IXO.
Die Firma Oscar Weber AG verkauft seit einiger Zeit in ihren Warenhäusern Unterhosen gleicher Art. Sie unterscheiden sich von denen der Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. nur dadurch, dass die gekreuzten Bänder etwas schmäler und leicht geschweift sind. Sie tragen keine Marke.
B.- Am 19. Juni 1957 reichte die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. gegen die Oscar Weber AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen habe, indem sie Herrenwäsche mit Verschluss aus gekreuzten Bändern in der Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft habe, die nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammte;
2. der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, solche nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammende Herrenwäsche in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen;
3. der Urteilsspruch sei auf Kosten der Beklagten in vier besonders genannten Zeitungen zu veröffentlichen.
Das Handelsgericht wies am 23. Januar 1958 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schlusse, die Beklagte habe nicht gegen Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG verstossen, weil die von ihr in den Handel gebrachten Unterhosen mit denen der Klägerin nicht verwechselt werden könnten und übrigens die Anordnung der Bänder in X-Form technisch bedingt sei.
C.- Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1958 abgewiesen.
D.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie erklärt sich immerhin bereit, die von ihr feilgebotenen Unterhosen mit x-förmigen Bändern inskünftig mit einer eigenen Marke zu versehen, die sich auch in der Farbe von der Marke der Klägerin unterscheiden wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb ist unlauter, wenn es gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 1 UWG). Die Klägerin sieht den Verstoss darin, dass die Beklagte Unterhosen mit Verschluss aus gekreuzten Bändern anbiete, die im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG dazu führen könnten, dass ihre Ware mit jener der Klägerin verwechselt werde. Das Handelsgericht und die Beklagte verneinen die Gefahr der Verwechslung. Zu Unrecht. Der Durchschnittskäufer ist ein oberflächlicher Beobachter. Der Gesamteindruck, den er erhält und auf den es ankommt (BGE 83 II 157), erschöpft sich darin, dass beide Unterhosen auf der Vorderseite Bänder in der Form eines X aufweisen, dessen rechter unterer Schenkel den knopflosen Schlitz abschliesst. Der Käufer beachtet nicht oder behält nicht in Erinnerung, dass die Bänder auf der einen Hose etwas breiter sind als auf der anderen und dass sie bei der einen gerade, bei der anderen leicht geschweift verlaufen. Dass die eine die Marke Cosy trägt und dass diese auf der anderen fehlt, entgeht ihm bei flüchtiger Betrachtung, und wenn er den Unterschied bemerkt, verwischt dieser ihm den Eindruck nicht, auch die Hose ohne Marke stamme aus der Fabrik der Klägerin, die bisher für Ware mit "IXO-Verschluss" ausgiebig Reklame gemacht hat. Zwar werden die Hosen der Klägerin für Fr. 6.20, jene der Beklagten für Fr. 2.75 verkauft. Der Preis liegt aber ausserhalb der Ware. Er wird nicht immer mit ihr selber wahrgenommen wie z.B. deren Form und Farbe. Der Käufer erfährt ihn oft erst, wenn er sich zum Kaufe schon entschlossen hat. Auch kann er den Preisunterschied übersehen, weil ihm nicht beide Hosen gleichzeitig vorgelegt werden. Oder er denkt sich, die Marke Cosy rechtfertige den höheren Preis, weil die Hose, die sie trägt, besser sei als jene ohne Marke und weil die eine verpackt ist, die andere nicht. Gewiss kann die Verpackung auf andere Herkunft schliessen lassen, aber zwingend ist dieser Schluss für den Durchschnittskäufer nicht, da er sich die Verpackung auch durch die vermeintlich bessere Qualität erklären kann. Zudem schenkt er der Verpackung nicht immer Beachtung oder sieht sie erst, wenn er schon gekauft hat, da ihm die Ware der Klägerin regelmässig offen vorgelegt und erst nach Abschluss des Kaufes in Verpackung übergeben wird.
2. Nicht jede Massnahme, die zur Verwechslung von Waren verschiedener Herkunft führen kann, verstösst gegen Treu und Glauben. Ist sie nötig, um die Ware herzustellen oder für ihren Zweck geeignet zu machen, so kann sie nicht deshalb, weil sie sich auch im Aussehen der Ware oder in ihrer Verpackung auswirkt und Verwechslungen möglich macht, schlechthin verboten sein. Dadurch wäre die Allgemeinheit in unerträglichem Masse gehindert, sich technische Fortschritte zunutze zu machen. Das widerspräche dem Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, das den Schutz der technischen Lösungen auf patentierbare und wirklich patentierte Erfindungen beschränkt und ihm zeitliche Grenzen setzt in der Meinung, dass die vollständige Beschränkung der Freiheit in der Nachmachung technischer Massnahmen nicht von Gutem wäre (BGE 73 II 196,BGE 79 II 319f., BGE 83 II 158).
Es gibt Massnahmen, die einen technischen Zweck verfolgen und zugleich der Ausstattung der Ware dienen. Ob auch sie nachgemacht werden dürfen, wenn sich der technische Zweck anders nicht erreichen lässt, hängt von den auf dem Spiele stehenden Interessen ab. Zu prüfen ist in jedem Falle, ob das Interesse der Allgemeinheit an der möglichst zweckmässigen Herstellung oder technischen Gestaltung der Ware höher zu bewerten ist als das Interesse des Mitbewerbers, die gleiche Massnahme zugleich zur Kennzeichnung seiner Ware zu verwenden. Die Antwort hängt in der Regel davon ab, welcher der beiden Gesichtspunkte, unter denen die Massnahme getroffen wurde, überwiegt. Wenn sie vorwiegend der Ausstattung der Ware dient, widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, sie nachzumachen. Überwiegt dagegen der technische Gesichtspunkt und ist eine zumutbare andere Lösung nicht möglich, so darf die Massnahme nachgemacht werden. Wer eine überwiegend technisch notwendige Vorkehr zugleich als Kennzeichen seiner Ware benützt, nimmt die Gefahr der Verwechslung in Kauf, die entsteht, wenn ein Mitbewerber um der technischen Wirkung willen die gleiche Massnahme trifft. Immerhin kann er erwarten, dass der Mitbewerber in zumutbarem Rahmen die Ware so ausstatte, dass sie sich trotz der gleichen überwiegend technischen Merkmale von der anderen genügend unterscheidet (BGE 79 II 320, BGE 83 II 158). Eine dahin gehende Pflicht lässt sich zwar nicht aus Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ableiten, da diese Bestimmung kein Gebot zu einem Tun, sondern nur ein Verbot enthält. Aber die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 UWG ist nicht abschliessend. Nach Art. 1 Abs. 1 UWG ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb unlauter, unter Umständen also auch ein Unterlassen.
Wenn die ausschliesslich oder überwiegend aus technischen Gründen getroffene Massnahme durch eine ungefähr gleichwertige ersetzt werden kann und dem Mitbewerber die Ersatzlösung zugemutet werden darf, hat der Mitbewerber seine Ware schon dadurch genügend unterscheidbar zu machen, dass er sie nach der möglichen und zumutbaren Ersatzlösung herstellt oder gestaltet. Es ist also dem Handelsgericht nicht beizupflichten, wenn es unter Berufung auf Stellen des Schrifttums die Auffassung vertritt, das technische Element könne eine Ware nie kennzeichnen, dürfe also immer nachgemacht werden. Die Vorinstanz führt aus, die vom Bundesgericht vertretene Auffassung würde zur Feststellung zwingen, welche von verschiedenen Gestaltungen die beste und vorteilhafteste sei, und diese Feststellung hange von zufälligen Umständen und Verschiedenheiten in den Anschauungen ab und sei selbst für den Fachmann sehr schwierig. Diese Überlegung hält nicht stand. Der Mitbewerber ist nicht verpflichtet, nach der besten und vorteilhaftesten Lösung zu forschen. Ehe er die eine nachmacht, braucht er sich nur zu überlegen, ob es eine mindestens gleichwertige andere gebe. Liegt eine gleichwertige Ersatzlösung nahe, so ist er verpflichtet, sie anzuwenden. Ist eine solche dagegen nur schwer zu finden, so kann ihm nicht zugemutet werden, von der des Konkurrenten abzuweichen. Das trifft auch dann zu, wenn die Ersatzlösungen schon von anderen Mitbewerbern angewendet werden. Daher geht das Handelsgericht fehl, wenn es befürchtet, auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts könnten verschiedene technische Massnahmen so monopolisiert werden, dass weitere Mitbewerber Mühe hätten, überhaupt noch eine abweichende Gestaltung zu finden. Der Hinweis auf das Patentrecht hilft nicht. Dieses will nicht Gewähr leisten, dass alle technischen Massnahmen, die nicht Patentschutz geniessen, nachgemacht werden dürfen, sondern nur bestimmen, wo die Freiheit der Nachmachung jedenfalls aufhört. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass dieser Freiheit aus Gesichtspunkten, die im Patentrecht nicht zur Geltung kommen, weitere Schranken gesetzt sind. Eine solche Grenze zieht Art. 1 UWG, indem er im wirtschaftlichen Wettbewerb die Grundsätze von Treu und Glauben angewendet wissen will. Treu und Glauben aber verlangen, dass der Mitbewerber eine Massnahme, mag sie auch ausschliesslich oder überwiegend technisch bedingt sein, nicht nachmache, wenn er dadurch die Gefahr der Verwechslung mit der Ware anderer Herkunft schaffen würde und ihm zugemutet werden kann, eine technisch gleichwertige andere Lösung zu wählen, bei der diese Gefahr vermindert oder ausgeschlossen ist.
3. a) Das Handelsgericht glaubt, die Klägerin habe den rein technischen Zweck der Anordnung der Bänder zugegeben und gar nicht auf Schutz einer "Ausstattung" geklagt, denn sie erblicke im Rechtsbegehren den unlauteren Wettbewerb im Handel mit Wäsche, die einen "Verschluss" aus gekreuzten Bändern aufweist. So darf indessen das Rechtsbegehren nicht ausgelegt werden. Die Klägerin spricht nicht von einem "Verschluss", sondern von einem "Verschluss aus gekreuzten Bändern", wendet sich also nicht gegen die Nachmachung eines knopflosen Schlitzes, sondern gegen die Anbringung gekreuzter Bänder im Zusammenhang mit diesem Schlitz. Welche Aufgabe diese Bänder haben, sagt sie damit nicht. Insbesondere räumt sie nicht ein, die Bänder dienten nur dazu, die Hose zweckmässig zu verschliessen.
Das Handelsgericht stellt sodann fest, die Klägerin habe zugegeben, dass ein Teilstück des Bandes den Rand des Schlitzes versteife und insofern von einer technischen Wirkung gesprochen werden könne. Es sieht diese Wirkung darin, dass die Nähte gegen Reibung an den Oberkleidern und damit gegen Bruch geschützt werden. Darauf kommt jedoch nichts an. Die Klägerin sieht ja den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht darin, dass auch die von der Beklagten verkauften Hosen einen versteiften Schlitzrand haben, sondern darin, dass auch auf dieser Ware gekreuzte Bänder angebracht sind. Jene Gleichheit bedingt diese nicht; die Beklagte brauchte nicht um der Versteifung des Schlitzes willen auch die Kreuzung der Bänder nachzumachen.
Die Klägerin hat indes in der Klage ausgeführt, das Einnähen von Bändern sei das einfachste Mittel, um die Nähte, welche die einzelnen Teile verbinden, unelastisch zu machen und so zu erreichen, dass der Zug, der beim Gebrauch der Hose auf das Gewebe ausgeübt wird, sich allseitig auswirke. Die Klägerin hat also selber im Einnähen von Bändern die einfachste technische Vorkehr gesehen, um zu verhindern, dass das Gewebe durch den Gebrauch verzogen werde. Sie hat damals nur bestritten, dass die Bänder gekreuzt werden müssten, um diesen Zweck zu erreichen. In der Replik hat sie sich dann freilich auf den Standpunkt gestellt, nur die Nähte seien für die Form und Schmiegsamkeit der Hosen von Bedeutung, während die gekreuzten Bänder ausschliesslich der Zier und der Zeichnung der Ware dienten. Angesichts der früheren Stellungnahme überzeugt das aber nicht. In der Berufung weicht die Klägerin denn auch wieder davon ab, indem sie nun von einer "technisch mitbedingten Ausstattung" und von einem Falle spricht, in dem ein Ausstattungselement auch noch gewisse technische Nebenwirkung habe, wobei aber der Kennzeichnungscharakter bei dieser Ausstattung im Vergleich zur technischen Wirkung im Vordergrund stehe. Damit misst sie der Anordnung der Bänder in X-Form wenigstens technische Nebenwirkung bei. Sie muss sich aber entgegenhalten lassen, dass sie in langjähriger und breiter Reklame die praktischen Vorteile des "X-Verschlusses" eindrücklich hervorgehoben, auf den guten Sitz der Hose hingewiesen und diese als "ingeniös konstruiert" ausgegeben hat. Diese Kundgebung ist dahin auszulegen, dass sie der Anordnung der Bänder in X-Form selber eine wesentliche technische Bedeutung beigelegt hat. Diese besteht augenscheinlich darin, dass die Bänder für guten Sitz der Hose sorgen, indem sie das Verziehen des Gewebes verhindern. Das ist nicht eine nur nebensächliche Wirkung, die vor der Bedeutung der Bänder als Element der Ausstattung zurückträte. Der technische Zweck des Schutzes der Hose gegen Verziehung überwiegt. Sollte die Klägerin mit den x-förmig angebrachten Bändern zugleich auf Kennzeichnung ihrer Ware ausgegangen sein, wie ihre gleichzeitig verwendete Marke "IXO" vermuten lässt, so wäre das ein blosser Nebenzweck. Es bedarf keines Gutachtens, um die auch dem Nichtfachmanne einleuchtende technische Hauptaufgabe der Bänder zu erkennen. Die Klägerin steht übrigens selber auf dem Boden, das Bundesgericht dürfe die Tragweite der technischen Wirkung selber beurteilen.
b) Es frägt sich daher, ob die Beklagte die Bänder ohne technischen Nachteil anders als in der Form eines X anbringen lassen könnte und ob ihr die Abweichung zuzumuten sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin hat sich zwar bemüht, nachträglich ihre eigene Lösung herabzusetzen, um andere als mindestens gleichwertig hinzustellen. In der Klage hat sie erklärt, die kreuzweise Anordnung der Bänder habe den technischen Nachteil, dass die Voraussetzungen für die Gestaltung des Schlitzes unnatürlich seien. Wenn die Klägerin darin einen Nachteil sieht, leuchtet jedoch um so mehr ein, dass sie ihn durch besondere Vorteile der X-Form aufgewogen sieht. Bloss um der nebensächlichen Ausstattung ihrer Ware willen kann sie die angeblich unnatürliche Anordnung des Schlitzes nicht in Kauf genommen haben. Zudem erkennt auch der Laie, dass die X-Form der Bänder das Verziehen des Gewebes besser verhindert als die anderen vorkommenden oder vorgeschlagenen Anordnungen. Der Beklagten kann daher nicht zugemutet werden, die Bänder in einer technisch ungünstigeren Form anbringen zu lassen. Es steht ihr um so mehr frei, die gleiche Lösung zu wählen wie die Klägerin, als der technische Zweck der x-förmig angebrachten Bänder den nebensächlichen Zweck der Ausstattung der Ware bedeutend überwiegt.
c) Es ist aber möglich, dass die Anordnung der Bänder in X-Form im Handel als Kennzeichen der von der Klägerin stammenden Ware aufgefasst wird, zumal die Klägerin für Unterhosen mit X-Verschluss umfangreich Reklame gemacht hat und diese Ware, auf die Form der Bänder anspielend, unter der Marke IXO anbietet. Auch steht fest, dass die Klägerin solche Ware schon seit etwa 15 Jahren vertreibt, während die Beklagte den Handel mit Unterhosen dieser Art erst vor wenigen Jahren aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangten bei dieser Sachlage, dass die Beklagte ihre Ware in angemessener Weise kennzeichne, um Verwechslungen vorzubeugen. Sie hat sich heute denn auch einverstanden erklärt, das inskünftig durch Anbringen einer eigenen Marke zu tun, die sich auch in der Farbe von der Marke Cosy der Klägerin unterscheiden werde. Indem sie diese oder eine gleichwertige Massnahme nicht schon bisher traf, beging sie unlauteren Wettbewerb. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist in diesem beschränkten Umfange gutzuheissen (Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). Mit der gleichen Einschränkung ist auch das Begehren auf Unterlassung weiteren unlauteren Wettbewerbes begründet (Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG).
4. Der Richter kann die obsiegende Partei auf ihr Begehren ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu veröffentlichen. Er bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung (Art. 6 UWG).
Dass die Klägerin weder Schadenersatz noch Genugtuung verlangt, steht der Veröffentlichung nicht im Wege. Die Bekanntgabe, dass und inwiefern eine Partei im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben verstossen hat, ist nicht nur bestimmt, Schaden wiedergutzumachen oder dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen, sondern kann auch am Platze sein, um die Störung zu beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen vorzubeugen (BGE 79 II 329). Unter diesem Gesichtspunkte wird sie von der Klägerin begehrt.
Die Veröffentlichung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin zum grösseren Teil unterliegt. Art. 6 UWG gilt auch zugunsten des nur teilweise Obsiegenden, wenn der Vorwurf, welcher der Gegenpartei zu machen ist, die Bekanntgabe des Urteils rechtfertigt. Das trifft hier grundsätzlich zu. Ob die Klägerin vom Rechte der Veröffentlichung Gebrauch machen oder, weil sie nur teilweise obsiegt, die Sache auf sich beruhen lassen will, wird sie selber zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Klägerin wird Kenntnis gegeben, dass die Beklagte bereit ist, ihre Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit von derjenigen der Klägerin mit einer eigenen, andersfarbigen Marke zu versehen.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1958 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen hat dadurch, dass sie (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende) Herrenwäsche mit einem sogenannten Verschluss aus gekreuzten Bändern in Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft hat, ohne diese Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit gegenüber derjenigen der Klägerin mit einer eigenen und andersfarbigen Marke zu versehen.
b) Solange die Beklagte solche (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende, mit einem sogenannten X-Verschluss versehene) Herrenwäsche nicht mit einer derartigen Marke versieht, ist es der Beklagten gerichtlich verboten, derartige Wäsche anzupreisen, in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung.
c) Die Klägerin ist berechtigt, auf Kosten der Beklagten das Urteilsdispositiv im Umfange einer Viertelsseite im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, im Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich und in der Textilrevue je einmal zu veröffentlichen.
d) Soweit die Klagebegehren 1-3 auf anderes oder weiter gehen, sind sie abgewiesen.
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Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d, Art. 6 U WG, unlauterer Wettbewerb. 1. Verwechselbarkeit von Herrenunterhosen mit gekreuzten Bändern (Erw. 1).
2. Wann verstösst die Nachmachung einer Massnahme, die einen technischen Zweck verfolgt, sich aber auch im Aussehen der Ware auswirkt und daher Verwechslungen möglich macht, gegen Treu und Glauben? (Erw. 2, 3).
3. Voraussetzungen der Veröffentlichung des Urteils (Erw. 4).
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84 II 579
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84 II 579
Sachverhalt ab Seite 579
A.- Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. stellt seit langem Herren-Unterhosen her, die auf der Vorderseite zwei fingerbreite und in Form eines X verlaufende Bänder aufweisen. Zwischen den unteren Schenkeln dieses X liegt, durch das Gewebe verdeckt, der knopflose Schlitz, zu dem von rechts unter dem Band und dem Gewebe hindurch eine knopflose Öffnung führt. Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. bringt diese Hose wie die andere von ihr hergestellte Unterwäsche unter der Marke Cosy in den Handel. Diese befindet sich in blauer Schrift auf einem Bändchen, das im Innern der Hose angenäht ist. Die Hose liegt in einer Zellophan-Verpackung, auf die ein ringsherum verlaufendes 6,3 cm breites grün-rot-grünes Band aufgedruckt ist. Die beiden grünen Streifen des Bandes kreuzen sich in der Mitte der Verpackung. Über dieser Stelle stehen in grosser Schrift die Marken Cosy und IXO.
Die Firma Oscar Weber AG verkauft seit einiger Zeit in ihren Warenhäusern Unterhosen gleicher Art. Sie unterscheiden sich von denen der Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. nur dadurch, dass die gekreuzten Bänder etwas schmäler und leicht geschweift sind. Sie tragen keine Marke.
B.- Am 19. Juni 1957 reichte die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. gegen die Oscar Weber AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen habe, indem sie Herrenwäsche mit Verschluss aus gekreuzten Bändern in der Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft habe, die nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammte;
2. der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, solche nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammende Herrenwäsche in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen;
3. der Urteilsspruch sei auf Kosten der Beklagten in vier besonders genannten Zeitungen zu veröffentlichen.
Das Handelsgericht wies am 23. Januar 1958 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schlusse, die Beklagte habe nicht gegen Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG verstossen, weil die von ihr in den Handel gebrachten Unterhosen mit denen der Klägerin nicht verwechselt werden könnten und übrigens die Anordnung der Bänder in X-Form technisch bedingt sei.
C.- Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1958 abgewiesen.
D.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie erklärt sich immerhin bereit, die von ihr feilgebotenen Unterhosen mit x-förmigen Bändern inskünftig mit einer eigenen Marke zu versehen, die sich auch in der Farbe von der Marke der Klägerin unterscheiden wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb ist unlauter, wenn es gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 1 UWG). Die Klägerin sieht den Verstoss darin, dass die Beklagte Unterhosen mit Verschluss aus gekreuzten Bändern anbiete, die im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG dazu führen könnten, dass ihre Ware mit jener der Klägerin verwechselt werde. Das Handelsgericht und die Beklagte verneinen die Gefahr der Verwechslung. Zu Unrecht. Der Durchschnittskäufer ist ein oberflächlicher Beobachter. Der Gesamteindruck, den er erhält und auf den es ankommt (BGE 83 II 157), erschöpft sich darin, dass beide Unterhosen auf der Vorderseite Bänder in der Form eines X aufweisen, dessen rechter unterer Schenkel den knopflosen Schlitz abschliesst. Der Käufer beachtet nicht oder behält nicht in Erinnerung, dass die Bänder auf der einen Hose etwas breiter sind als auf der anderen und dass sie bei der einen gerade, bei der anderen leicht geschweift verlaufen. Dass die eine die Marke Cosy trägt und dass diese auf der anderen fehlt, entgeht ihm bei flüchtiger Betrachtung, und wenn er den Unterschied bemerkt, verwischt dieser ihm den Eindruck nicht, auch die Hose ohne Marke stamme aus der Fabrik der Klägerin, die bisher für Ware mit "IXO-Verschluss" ausgiebig Reklame gemacht hat. Zwar werden die Hosen der Klägerin für Fr. 6.20, jene der Beklagten für Fr. 2.75 verkauft. Der Preis liegt aber ausserhalb der Ware. Er wird nicht immer mit ihr selber wahrgenommen wie z.B. deren Form und Farbe. Der Käufer erfährt ihn oft erst, wenn er sich zum Kaufe schon entschlossen hat. Auch kann er den Preisunterschied übersehen, weil ihm nicht beide Hosen gleichzeitig vorgelegt werden. Oder er denkt sich, die Marke Cosy rechtfertige den höheren Preis, weil die Hose, die sie trägt, besser sei als jene ohne Marke und weil die eine verpackt ist, die andere nicht. Gewiss kann die Verpackung auf andere Herkunft schliessen lassen, aber zwingend ist dieser Schluss für den Durchschnittskäufer nicht, da er sich die Verpackung auch durch die vermeintlich bessere Qualität erklären kann. Zudem schenkt er der Verpackung nicht immer Beachtung oder sieht sie erst, wenn er schon gekauft hat, da ihm die Ware der Klägerin regelmässig offen vorgelegt und erst nach Abschluss des Kaufes in Verpackung übergeben wird.
2. Nicht jede Massnahme, die zur Verwechslung von Waren verschiedener Herkunft führen kann, verstösst gegen Treu und Glauben. Ist sie nötig, um die Ware herzustellen oder für ihren Zweck geeignet zu machen, so kann sie nicht deshalb, weil sie sich auch im Aussehen der Ware oder in ihrer Verpackung auswirkt und Verwechslungen möglich macht, schlechthin verboten sein. Dadurch wäre die Allgemeinheit in unerträglichem Masse gehindert, sich technische Fortschritte zunutze zu machen. Das widerspräche dem Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, das den Schutz der technischen Lösungen auf patentierbare und wirklich patentierte Erfindungen beschränkt und ihm zeitliche Grenzen setzt in der Meinung, dass die vollständige Beschränkung der Freiheit in der Nachmachung technischer Massnahmen nicht von Gutem wäre (BGE 73 II 196,BGE 79 II 319f., BGE 83 II 158).
Es gibt Massnahmen, die einen technischen Zweck verfolgen und zugleich der Ausstattung der Ware dienen. Ob auch sie nachgemacht werden dürfen, wenn sich der technische Zweck anders nicht erreichen lässt, hängt von den auf dem Spiele stehenden Interessen ab. Zu prüfen ist in jedem Falle, ob das Interesse der Allgemeinheit an der möglichst zweckmässigen Herstellung oder technischen Gestaltung der Ware höher zu bewerten ist als das Interesse des Mitbewerbers, die gleiche Massnahme zugleich zur Kennzeichnung seiner Ware zu verwenden. Die Antwort hängt in der Regel davon ab, welcher der beiden Gesichtspunkte, unter denen die Massnahme getroffen wurde, überwiegt. Wenn sie vorwiegend der Ausstattung der Ware dient, widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, sie nachzumachen. Überwiegt dagegen der technische Gesichtspunkt und ist eine zumutbare andere Lösung nicht möglich, so darf die Massnahme nachgemacht werden. Wer eine überwiegend technisch notwendige Vorkehr zugleich als Kennzeichen seiner Ware benützt, nimmt die Gefahr der Verwechslung in Kauf, die entsteht, wenn ein Mitbewerber um der technischen Wirkung willen die gleiche Massnahme trifft. Immerhin kann er erwarten, dass der Mitbewerber in zumutbarem Rahmen die Ware so ausstatte, dass sie sich trotz der gleichen überwiegend technischen Merkmale von der anderen genügend unterscheidet (BGE 79 II 320, BGE 83 II 158). Eine dahin gehende Pflicht lässt sich zwar nicht aus Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ableiten, da diese Bestimmung kein Gebot zu einem Tun, sondern nur ein Verbot enthält. Aber die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 UWG ist nicht abschliessend. Nach Art. 1 Abs. 1 UWG ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb unlauter, unter Umständen also auch ein Unterlassen.
Wenn die ausschliesslich oder überwiegend aus technischen Gründen getroffene Massnahme durch eine ungefähr gleichwertige ersetzt werden kann und dem Mitbewerber die Ersatzlösung zugemutet werden darf, hat der Mitbewerber seine Ware schon dadurch genügend unterscheidbar zu machen, dass er sie nach der möglichen und zumutbaren Ersatzlösung herstellt oder gestaltet. Es ist also dem Handelsgericht nicht beizupflichten, wenn es unter Berufung auf Stellen des Schrifttums die Auffassung vertritt, das technische Element könne eine Ware nie kennzeichnen, dürfe also immer nachgemacht werden. Die Vorinstanz führt aus, die vom Bundesgericht vertretene Auffassung würde zur Feststellung zwingen, welche von verschiedenen Gestaltungen die beste und vorteilhafteste sei, und diese Feststellung hange von zufälligen Umständen und Verschiedenheiten in den Anschauungen ab und sei selbst für den Fachmann sehr schwierig. Diese Überlegung hält nicht stand. Der Mitbewerber ist nicht verpflichtet, nach der besten und vorteilhaftesten Lösung zu forschen. Ehe er die eine nachmacht, braucht er sich nur zu überlegen, ob es eine mindestens gleichwertige andere gebe. Liegt eine gleichwertige Ersatzlösung nahe, so ist er verpflichtet, sie anzuwenden. Ist eine solche dagegen nur schwer zu finden, so kann ihm nicht zugemutet werden, von der des Konkurrenten abzuweichen. Das trifft auch dann zu, wenn die Ersatzlösungen schon von anderen Mitbewerbern angewendet werden. Daher geht das Handelsgericht fehl, wenn es befürchtet, auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts könnten verschiedene technische Massnahmen so monopolisiert werden, dass weitere Mitbewerber Mühe hätten, überhaupt noch eine abweichende Gestaltung zu finden. Der Hinweis auf das Patentrecht hilft nicht. Dieses will nicht Gewähr leisten, dass alle technischen Massnahmen, die nicht Patentschutz geniessen, nachgemacht werden dürfen, sondern nur bestimmen, wo die Freiheit der Nachmachung jedenfalls aufhört. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass dieser Freiheit aus Gesichtspunkten, die im Patentrecht nicht zur Geltung kommen, weitere Schranken gesetzt sind. Eine solche Grenze zieht Art. 1 UWG, indem er im wirtschaftlichen Wettbewerb die Grundsätze von Treu und Glauben angewendet wissen will. Treu und Glauben aber verlangen, dass der Mitbewerber eine Massnahme, mag sie auch ausschliesslich oder überwiegend technisch bedingt sein, nicht nachmache, wenn er dadurch die Gefahr der Verwechslung mit der Ware anderer Herkunft schaffen würde und ihm zugemutet werden kann, eine technisch gleichwertige andere Lösung zu wählen, bei der diese Gefahr vermindert oder ausgeschlossen ist.
3. a) Das Handelsgericht glaubt, die Klägerin habe den rein technischen Zweck der Anordnung der Bänder zugegeben und gar nicht auf Schutz einer "Ausstattung" geklagt, denn sie erblicke im Rechtsbegehren den unlauteren Wettbewerb im Handel mit Wäsche, die einen "Verschluss" aus gekreuzten Bändern aufweist. So darf indessen das Rechtsbegehren nicht ausgelegt werden. Die Klägerin spricht nicht von einem "Verschluss", sondern von einem "Verschluss aus gekreuzten Bändern", wendet sich also nicht gegen die Nachmachung eines knopflosen Schlitzes, sondern gegen die Anbringung gekreuzter Bänder im Zusammenhang mit diesem Schlitz. Welche Aufgabe diese Bänder haben, sagt sie damit nicht. Insbesondere räumt sie nicht ein, die Bänder dienten nur dazu, die Hose zweckmässig zu verschliessen.
Das Handelsgericht stellt sodann fest, die Klägerin habe zugegeben, dass ein Teilstück des Bandes den Rand des Schlitzes versteife und insofern von einer technischen Wirkung gesprochen werden könne. Es sieht diese Wirkung darin, dass die Nähte gegen Reibung an den Oberkleidern und damit gegen Bruch geschützt werden. Darauf kommt jedoch nichts an. Die Klägerin sieht ja den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht darin, dass auch die von der Beklagten verkauften Hosen einen versteiften Schlitzrand haben, sondern darin, dass auch auf dieser Ware gekreuzte Bänder angebracht sind. Jene Gleichheit bedingt diese nicht; die Beklagte brauchte nicht um der Versteifung des Schlitzes willen auch die Kreuzung der Bänder nachzumachen.
Die Klägerin hat indes in der Klage ausgeführt, das Einnähen von Bändern sei das einfachste Mittel, um die Nähte, welche die einzelnen Teile verbinden, unelastisch zu machen und so zu erreichen, dass der Zug, der beim Gebrauch der Hose auf das Gewebe ausgeübt wird, sich allseitig auswirke. Die Klägerin hat also selber im Einnähen von Bändern die einfachste technische Vorkehr gesehen, um zu verhindern, dass das Gewebe durch den Gebrauch verzogen werde. Sie hat damals nur bestritten, dass die Bänder gekreuzt werden müssten, um diesen Zweck zu erreichen. In der Replik hat sie sich dann freilich auf den Standpunkt gestellt, nur die Nähte seien für die Form und Schmiegsamkeit der Hosen von Bedeutung, während die gekreuzten Bänder ausschliesslich der Zier und der Zeichnung der Ware dienten. Angesichts der früheren Stellungnahme überzeugt das aber nicht. In der Berufung weicht die Klägerin denn auch wieder davon ab, indem sie nun von einer "technisch mitbedingten Ausstattung" und von einem Falle spricht, in dem ein Ausstattungselement auch noch gewisse technische Nebenwirkung habe, wobei aber der Kennzeichnungscharakter bei dieser Ausstattung im Vergleich zur technischen Wirkung im Vordergrund stehe. Damit misst sie der Anordnung der Bänder in X-Form wenigstens technische Nebenwirkung bei. Sie muss sich aber entgegenhalten lassen, dass sie in langjähriger und breiter Reklame die praktischen Vorteile des "X-Verschlusses" eindrücklich hervorgehoben, auf den guten Sitz der Hose hingewiesen und diese als "ingeniös konstruiert" ausgegeben hat. Diese Kundgebung ist dahin auszulegen, dass sie der Anordnung der Bänder in X-Form selber eine wesentliche technische Bedeutung beigelegt hat. Diese besteht augenscheinlich darin, dass die Bänder für guten Sitz der Hose sorgen, indem sie das Verziehen des Gewebes verhindern. Das ist nicht eine nur nebensächliche Wirkung, die vor der Bedeutung der Bänder als Element der Ausstattung zurückträte. Der technische Zweck des Schutzes der Hose gegen Verziehung überwiegt. Sollte die Klägerin mit den x-förmig angebrachten Bändern zugleich auf Kennzeichnung ihrer Ware ausgegangen sein, wie ihre gleichzeitig verwendete Marke "IXO" vermuten lässt, so wäre das ein blosser Nebenzweck. Es bedarf keines Gutachtens, um die auch dem Nichtfachmanne einleuchtende technische Hauptaufgabe der Bänder zu erkennen. Die Klägerin steht übrigens selber auf dem Boden, das Bundesgericht dürfe die Tragweite der technischen Wirkung selber beurteilen.
b) Es frägt sich daher, ob die Beklagte die Bänder ohne technischen Nachteil anders als in der Form eines X anbringen lassen könnte und ob ihr die Abweichung zuzumuten sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin hat sich zwar bemüht, nachträglich ihre eigene Lösung herabzusetzen, um andere als mindestens gleichwertig hinzustellen. In der Klage hat sie erklärt, die kreuzweise Anordnung der Bänder habe den technischen Nachteil, dass die Voraussetzungen für die Gestaltung des Schlitzes unnatürlich seien. Wenn die Klägerin darin einen Nachteil sieht, leuchtet jedoch um so mehr ein, dass sie ihn durch besondere Vorteile der X-Form aufgewogen sieht. Bloss um der nebensächlichen Ausstattung ihrer Ware willen kann sie die angeblich unnatürliche Anordnung des Schlitzes nicht in Kauf genommen haben. Zudem erkennt auch der Laie, dass die X-Form der Bänder das Verziehen des Gewebes besser verhindert als die anderen vorkommenden oder vorgeschlagenen Anordnungen. Der Beklagten kann daher nicht zugemutet werden, die Bänder in einer technisch ungünstigeren Form anbringen zu lassen. Es steht ihr um so mehr frei, die gleiche Lösung zu wählen wie die Klägerin, als der technische Zweck der x-förmig angebrachten Bänder den nebensächlichen Zweck der Ausstattung der Ware bedeutend überwiegt.
c) Es ist aber möglich, dass die Anordnung der Bänder in X-Form im Handel als Kennzeichen der von der Klägerin stammenden Ware aufgefasst wird, zumal die Klägerin für Unterhosen mit X-Verschluss umfangreich Reklame gemacht hat und diese Ware, auf die Form der Bänder anspielend, unter der Marke IXO anbietet. Auch steht fest, dass die Klägerin solche Ware schon seit etwa 15 Jahren vertreibt, während die Beklagte den Handel mit Unterhosen dieser Art erst vor wenigen Jahren aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangten bei dieser Sachlage, dass die Beklagte ihre Ware in angemessener Weise kennzeichne, um Verwechslungen vorzubeugen. Sie hat sich heute denn auch einverstanden erklärt, das inskünftig durch Anbringen einer eigenen Marke zu tun, die sich auch in der Farbe von der Marke Cosy der Klägerin unterscheiden werde. Indem sie diese oder eine gleichwertige Massnahme nicht schon bisher traf, beging sie unlauteren Wettbewerb. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist in diesem beschränkten Umfange gutzuheissen (Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). Mit der gleichen Einschränkung ist auch das Begehren auf Unterlassung weiteren unlauteren Wettbewerbes begründet (Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG).
4. Der Richter kann die obsiegende Partei auf ihr Begehren ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu veröffentlichen. Er bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung (Art. 6 UWG).
Dass die Klägerin weder Schadenersatz noch Genugtuung verlangt, steht der Veröffentlichung nicht im Wege. Die Bekanntgabe, dass und inwiefern eine Partei im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben verstossen hat, ist nicht nur bestimmt, Schaden wiedergutzumachen oder dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen, sondern kann auch am Platze sein, um die Störung zu beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen vorzubeugen (BGE 79 II 329). Unter diesem Gesichtspunkte wird sie von der Klägerin begehrt.
Die Veröffentlichung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin zum grösseren Teil unterliegt. Art. 6 UWG gilt auch zugunsten des nur teilweise Obsiegenden, wenn der Vorwurf, welcher der Gegenpartei zu machen ist, die Bekanntgabe des Urteils rechtfertigt. Das trifft hier grundsätzlich zu. Ob die Klägerin vom Rechte der Veröffentlichung Gebrauch machen oder, weil sie nur teilweise obsiegt, die Sache auf sich beruhen lassen will, wird sie selber zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Klägerin wird Kenntnis gegeben, dass die Beklagte bereit ist, ihre Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit von derjenigen der Klägerin mit einer eigenen, andersfarbigen Marke zu versehen.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1958 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen hat dadurch, dass sie (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende) Herrenwäsche mit einem sogenannten Verschluss aus gekreuzten Bändern in Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft hat, ohne diese Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit gegenüber derjenigen der Klägerin mit einer eigenen und andersfarbigen Marke zu versehen.
b) Solange die Beklagte solche (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende, mit einem sogenannten X-Verschluss versehene) Herrenwäsche nicht mit einer derartigen Marke versieht, ist es der Beklagten gerichtlich verboten, derartige Wäsche anzupreisen, in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung.
c) Die Klägerin ist berechtigt, auf Kosten der Beklagten das Urteilsdispositiv im Umfange einer Viertelsseite im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, im Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich und in der Textilrevue je einmal zu veröffentlichen.
d) Soweit die Klagebegehren 1-3 auf anderes oder weiter gehen, sind sie abgewiesen.
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Art. 1er al. 1 et 2 litt. d et art. 6 LCD, concurrence déloyale. 1. Risque de confusion entre des sous-vêtements pour hommes (caleçons munis de bandes croisées) (consid. 1.).
2. Quand doit-on considérer comme contraire aux règles de la bonne foi l'imitation d'une mesure qui poursuit un but technique mais qui se manifeste également dans l'aspect extérieur de la marchandise, de sorte que l'imitation permet des confusions? (consid. 2 et 3).
3. Conditions de la publication du jugement (consid. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-579%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 579
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84 II 579
Sachverhalt ab Seite 579
A.- Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. stellt seit langem Herren-Unterhosen her, die auf der Vorderseite zwei fingerbreite und in Form eines X verlaufende Bänder aufweisen. Zwischen den unteren Schenkeln dieses X liegt, durch das Gewebe verdeckt, der knopflose Schlitz, zu dem von rechts unter dem Band und dem Gewebe hindurch eine knopflose Öffnung führt. Die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. bringt diese Hose wie die andere von ihr hergestellte Unterwäsche unter der Marke Cosy in den Handel. Diese befindet sich in blauer Schrift auf einem Bändchen, das im Innern der Hose angenäht ist. Die Hose liegt in einer Zellophan-Verpackung, auf die ein ringsherum verlaufendes 6,3 cm breites grün-rot-grünes Band aufgedruckt ist. Die beiden grünen Streifen des Bandes kreuzen sich in der Mitte der Verpackung. Über dieser Stelle stehen in grosser Schrift die Marken Cosy und IXO.
Die Firma Oscar Weber AG verkauft seit einiger Zeit in ihren Warenhäusern Unterhosen gleicher Art. Sie unterscheiden sich von denen der Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. nur dadurch, dass die gekreuzten Bänder etwas schmäler und leicht geschweift sind. Sie tragen keine Marke.
B.- Am 19. Juni 1957 reichte die Aktiengesellschaft vormals Meyer-Waespi & Cie. gegen die Oscar Weber AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte:
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen habe, indem sie Herrenwäsche mit Verschluss aus gekreuzten Bändern in der Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft habe, die nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammte;
2. der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, solche nicht aus dem Betriebe der Klägerin stammende Herrenwäsche in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen;
3. der Urteilsspruch sei auf Kosten der Beklagten in vier besonders genannten Zeitungen zu veröffentlichen.
Das Handelsgericht wies am 23. Januar 1958 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab. Es kam zum Schlusse, die Beklagte habe nicht gegen Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG verstossen, weil die von ihr in den Handel gebrachten Unterhosen mit denen der Klägerin nicht verwechselt werden könnten und übrigens die Anordnung der Bänder in X-Form technisch bedingt sei.
C.- Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sie wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Juli 1958 abgewiesen.
D.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie erklärt sich immerhin bereit, die von ihr feilgebotenen Unterhosen mit x-förmigen Bändern inskünftig mit einer eigenen Marke zu versehen, die sich auch in der Farbe von der Marke der Klägerin unterscheiden wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb ist unlauter, wenn es gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 1 UWG). Die Klägerin sieht den Verstoss darin, dass die Beklagte Unterhosen mit Verschluss aus gekreuzten Bändern anbiete, die im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG dazu führen könnten, dass ihre Ware mit jener der Klägerin verwechselt werde. Das Handelsgericht und die Beklagte verneinen die Gefahr der Verwechslung. Zu Unrecht. Der Durchschnittskäufer ist ein oberflächlicher Beobachter. Der Gesamteindruck, den er erhält und auf den es ankommt (BGE 83 II 157), erschöpft sich darin, dass beide Unterhosen auf der Vorderseite Bänder in der Form eines X aufweisen, dessen rechter unterer Schenkel den knopflosen Schlitz abschliesst. Der Käufer beachtet nicht oder behält nicht in Erinnerung, dass die Bänder auf der einen Hose etwas breiter sind als auf der anderen und dass sie bei der einen gerade, bei der anderen leicht geschweift verlaufen. Dass die eine die Marke Cosy trägt und dass diese auf der anderen fehlt, entgeht ihm bei flüchtiger Betrachtung, und wenn er den Unterschied bemerkt, verwischt dieser ihm den Eindruck nicht, auch die Hose ohne Marke stamme aus der Fabrik der Klägerin, die bisher für Ware mit "IXO-Verschluss" ausgiebig Reklame gemacht hat. Zwar werden die Hosen der Klägerin für Fr. 6.20, jene der Beklagten für Fr. 2.75 verkauft. Der Preis liegt aber ausserhalb der Ware. Er wird nicht immer mit ihr selber wahrgenommen wie z.B. deren Form und Farbe. Der Käufer erfährt ihn oft erst, wenn er sich zum Kaufe schon entschlossen hat. Auch kann er den Preisunterschied übersehen, weil ihm nicht beide Hosen gleichzeitig vorgelegt werden. Oder er denkt sich, die Marke Cosy rechtfertige den höheren Preis, weil die Hose, die sie trägt, besser sei als jene ohne Marke und weil die eine verpackt ist, die andere nicht. Gewiss kann die Verpackung auf andere Herkunft schliessen lassen, aber zwingend ist dieser Schluss für den Durchschnittskäufer nicht, da er sich die Verpackung auch durch die vermeintlich bessere Qualität erklären kann. Zudem schenkt er der Verpackung nicht immer Beachtung oder sieht sie erst, wenn er schon gekauft hat, da ihm die Ware der Klägerin regelmässig offen vorgelegt und erst nach Abschluss des Kaufes in Verpackung übergeben wird.
2. Nicht jede Massnahme, die zur Verwechslung von Waren verschiedener Herkunft führen kann, verstösst gegen Treu und Glauben. Ist sie nötig, um die Ware herzustellen oder für ihren Zweck geeignet zu machen, so kann sie nicht deshalb, weil sie sich auch im Aussehen der Ware oder in ihrer Verpackung auswirkt und Verwechslungen möglich macht, schlechthin verboten sein. Dadurch wäre die Allgemeinheit in unerträglichem Masse gehindert, sich technische Fortschritte zunutze zu machen. Das widerspräche dem Sinn und Geiste des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente, das den Schutz der technischen Lösungen auf patentierbare und wirklich patentierte Erfindungen beschränkt und ihm zeitliche Grenzen setzt in der Meinung, dass die vollständige Beschränkung der Freiheit in der Nachmachung technischer Massnahmen nicht von Gutem wäre (BGE 73 II 196,BGE 79 II 319f., BGE 83 II 158).
Es gibt Massnahmen, die einen technischen Zweck verfolgen und zugleich der Ausstattung der Ware dienen. Ob auch sie nachgemacht werden dürfen, wenn sich der technische Zweck anders nicht erreichen lässt, hängt von den auf dem Spiele stehenden Interessen ab. Zu prüfen ist in jedem Falle, ob das Interesse der Allgemeinheit an der möglichst zweckmässigen Herstellung oder technischen Gestaltung der Ware höher zu bewerten ist als das Interesse des Mitbewerbers, die gleiche Massnahme zugleich zur Kennzeichnung seiner Ware zu verwenden. Die Antwort hängt in der Regel davon ab, welcher der beiden Gesichtspunkte, unter denen die Massnahme getroffen wurde, überwiegt. Wenn sie vorwiegend der Ausstattung der Ware dient, widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, sie nachzumachen. Überwiegt dagegen der technische Gesichtspunkt und ist eine zumutbare andere Lösung nicht möglich, so darf die Massnahme nachgemacht werden. Wer eine überwiegend technisch notwendige Vorkehr zugleich als Kennzeichen seiner Ware benützt, nimmt die Gefahr der Verwechslung in Kauf, die entsteht, wenn ein Mitbewerber um der technischen Wirkung willen die gleiche Massnahme trifft. Immerhin kann er erwarten, dass der Mitbewerber in zumutbarem Rahmen die Ware so ausstatte, dass sie sich trotz der gleichen überwiegend technischen Merkmale von der anderen genügend unterscheidet (BGE 79 II 320, BGE 83 II 158). Eine dahin gehende Pflicht lässt sich zwar nicht aus Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG ableiten, da diese Bestimmung kein Gebot zu einem Tun, sondern nur ein Verbot enthält. Aber die Aufzählung in Art. 1 Abs. 2 UWG ist nicht abschliessend. Nach Art. 1 Abs. 1 UWG ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb unlauter, unter Umständen also auch ein Unterlassen.
Wenn die ausschliesslich oder überwiegend aus technischen Gründen getroffene Massnahme durch eine ungefähr gleichwertige ersetzt werden kann und dem Mitbewerber die Ersatzlösung zugemutet werden darf, hat der Mitbewerber seine Ware schon dadurch genügend unterscheidbar zu machen, dass er sie nach der möglichen und zumutbaren Ersatzlösung herstellt oder gestaltet. Es ist also dem Handelsgericht nicht beizupflichten, wenn es unter Berufung auf Stellen des Schrifttums die Auffassung vertritt, das technische Element könne eine Ware nie kennzeichnen, dürfe also immer nachgemacht werden. Die Vorinstanz führt aus, die vom Bundesgericht vertretene Auffassung würde zur Feststellung zwingen, welche von verschiedenen Gestaltungen die beste und vorteilhafteste sei, und diese Feststellung hange von zufälligen Umständen und Verschiedenheiten in den Anschauungen ab und sei selbst für den Fachmann sehr schwierig. Diese Überlegung hält nicht stand. Der Mitbewerber ist nicht verpflichtet, nach der besten und vorteilhaftesten Lösung zu forschen. Ehe er die eine nachmacht, braucht er sich nur zu überlegen, ob es eine mindestens gleichwertige andere gebe. Liegt eine gleichwertige Ersatzlösung nahe, so ist er verpflichtet, sie anzuwenden. Ist eine solche dagegen nur schwer zu finden, so kann ihm nicht zugemutet werden, von der des Konkurrenten abzuweichen. Das trifft auch dann zu, wenn die Ersatzlösungen schon von anderen Mitbewerbern angewendet werden. Daher geht das Handelsgericht fehl, wenn es befürchtet, auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts könnten verschiedene technische Massnahmen so monopolisiert werden, dass weitere Mitbewerber Mühe hätten, überhaupt noch eine abweichende Gestaltung zu finden. Der Hinweis auf das Patentrecht hilft nicht. Dieses will nicht Gewähr leisten, dass alle technischen Massnahmen, die nicht Patentschutz geniessen, nachgemacht werden dürfen, sondern nur bestimmen, wo die Freiheit der Nachmachung jedenfalls aufhört. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass dieser Freiheit aus Gesichtspunkten, die im Patentrecht nicht zur Geltung kommen, weitere Schranken gesetzt sind. Eine solche Grenze zieht Art. 1 UWG, indem er im wirtschaftlichen Wettbewerb die Grundsätze von Treu und Glauben angewendet wissen will. Treu und Glauben aber verlangen, dass der Mitbewerber eine Massnahme, mag sie auch ausschliesslich oder überwiegend technisch bedingt sein, nicht nachmache, wenn er dadurch die Gefahr der Verwechslung mit der Ware anderer Herkunft schaffen würde und ihm zugemutet werden kann, eine technisch gleichwertige andere Lösung zu wählen, bei der diese Gefahr vermindert oder ausgeschlossen ist.
3. a) Das Handelsgericht glaubt, die Klägerin habe den rein technischen Zweck der Anordnung der Bänder zugegeben und gar nicht auf Schutz einer "Ausstattung" geklagt, denn sie erblicke im Rechtsbegehren den unlauteren Wettbewerb im Handel mit Wäsche, die einen "Verschluss" aus gekreuzten Bändern aufweist. So darf indessen das Rechtsbegehren nicht ausgelegt werden. Die Klägerin spricht nicht von einem "Verschluss", sondern von einem "Verschluss aus gekreuzten Bändern", wendet sich also nicht gegen die Nachmachung eines knopflosen Schlitzes, sondern gegen die Anbringung gekreuzter Bänder im Zusammenhang mit diesem Schlitz. Welche Aufgabe diese Bänder haben, sagt sie damit nicht. Insbesondere räumt sie nicht ein, die Bänder dienten nur dazu, die Hose zweckmässig zu verschliessen.
Das Handelsgericht stellt sodann fest, die Klägerin habe zugegeben, dass ein Teilstück des Bandes den Rand des Schlitzes versteife und insofern von einer technischen Wirkung gesprochen werden könne. Es sieht diese Wirkung darin, dass die Nähte gegen Reibung an den Oberkleidern und damit gegen Bruch geschützt werden. Darauf kommt jedoch nichts an. Die Klägerin sieht ja den Verstoss gegen Treu und Glauben nicht darin, dass auch die von der Beklagten verkauften Hosen einen versteiften Schlitzrand haben, sondern darin, dass auch auf dieser Ware gekreuzte Bänder angebracht sind. Jene Gleichheit bedingt diese nicht; die Beklagte brauchte nicht um der Versteifung des Schlitzes willen auch die Kreuzung der Bänder nachzumachen.
Die Klägerin hat indes in der Klage ausgeführt, das Einnähen von Bändern sei das einfachste Mittel, um die Nähte, welche die einzelnen Teile verbinden, unelastisch zu machen und so zu erreichen, dass der Zug, der beim Gebrauch der Hose auf das Gewebe ausgeübt wird, sich allseitig auswirke. Die Klägerin hat also selber im Einnähen von Bändern die einfachste technische Vorkehr gesehen, um zu verhindern, dass das Gewebe durch den Gebrauch verzogen werde. Sie hat damals nur bestritten, dass die Bänder gekreuzt werden müssten, um diesen Zweck zu erreichen. In der Replik hat sie sich dann freilich auf den Standpunkt gestellt, nur die Nähte seien für die Form und Schmiegsamkeit der Hosen von Bedeutung, während die gekreuzten Bänder ausschliesslich der Zier und der Zeichnung der Ware dienten. Angesichts der früheren Stellungnahme überzeugt das aber nicht. In der Berufung weicht die Klägerin denn auch wieder davon ab, indem sie nun von einer "technisch mitbedingten Ausstattung" und von einem Falle spricht, in dem ein Ausstattungselement auch noch gewisse technische Nebenwirkung habe, wobei aber der Kennzeichnungscharakter bei dieser Ausstattung im Vergleich zur technischen Wirkung im Vordergrund stehe. Damit misst sie der Anordnung der Bänder in X-Form wenigstens technische Nebenwirkung bei. Sie muss sich aber entgegenhalten lassen, dass sie in langjähriger und breiter Reklame die praktischen Vorteile des "X-Verschlusses" eindrücklich hervorgehoben, auf den guten Sitz der Hose hingewiesen und diese als "ingeniös konstruiert" ausgegeben hat. Diese Kundgebung ist dahin auszulegen, dass sie der Anordnung der Bänder in X-Form selber eine wesentliche technische Bedeutung beigelegt hat. Diese besteht augenscheinlich darin, dass die Bänder für guten Sitz der Hose sorgen, indem sie das Verziehen des Gewebes verhindern. Das ist nicht eine nur nebensächliche Wirkung, die vor der Bedeutung der Bänder als Element der Ausstattung zurückträte. Der technische Zweck des Schutzes der Hose gegen Verziehung überwiegt. Sollte die Klägerin mit den x-förmig angebrachten Bändern zugleich auf Kennzeichnung ihrer Ware ausgegangen sein, wie ihre gleichzeitig verwendete Marke "IXO" vermuten lässt, so wäre das ein blosser Nebenzweck. Es bedarf keines Gutachtens, um die auch dem Nichtfachmanne einleuchtende technische Hauptaufgabe der Bänder zu erkennen. Die Klägerin steht übrigens selber auf dem Boden, das Bundesgericht dürfe die Tragweite der technischen Wirkung selber beurteilen.
b) Es frägt sich daher, ob die Beklagte die Bänder ohne technischen Nachteil anders als in der Form eines X anbringen lassen könnte und ob ihr die Abweichung zuzumuten sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin hat sich zwar bemüht, nachträglich ihre eigene Lösung herabzusetzen, um andere als mindestens gleichwertig hinzustellen. In der Klage hat sie erklärt, die kreuzweise Anordnung der Bänder habe den technischen Nachteil, dass die Voraussetzungen für die Gestaltung des Schlitzes unnatürlich seien. Wenn die Klägerin darin einen Nachteil sieht, leuchtet jedoch um so mehr ein, dass sie ihn durch besondere Vorteile der X-Form aufgewogen sieht. Bloss um der nebensächlichen Ausstattung ihrer Ware willen kann sie die angeblich unnatürliche Anordnung des Schlitzes nicht in Kauf genommen haben. Zudem erkennt auch der Laie, dass die X-Form der Bänder das Verziehen des Gewebes besser verhindert als die anderen vorkommenden oder vorgeschlagenen Anordnungen. Der Beklagten kann daher nicht zugemutet werden, die Bänder in einer technisch ungünstigeren Form anbringen zu lassen. Es steht ihr um so mehr frei, die gleiche Lösung zu wählen wie die Klägerin, als der technische Zweck der x-förmig angebrachten Bänder den nebensächlichen Zweck der Ausstattung der Ware bedeutend überwiegt.
c) Es ist aber möglich, dass die Anordnung der Bänder in X-Form im Handel als Kennzeichen der von der Klägerin stammenden Ware aufgefasst wird, zumal die Klägerin für Unterhosen mit X-Verschluss umfangreich Reklame gemacht hat und diese Ware, auf die Form der Bänder anspielend, unter der Marke IXO anbietet. Auch steht fest, dass die Klägerin solche Ware schon seit etwa 15 Jahren vertreibt, während die Beklagte den Handel mit Unterhosen dieser Art erst vor wenigen Jahren aufgenommen hat. Treu und Glauben verlangten bei dieser Sachlage, dass die Beklagte ihre Ware in angemessener Weise kennzeichne, um Verwechslungen vorzubeugen. Sie hat sich heute denn auch einverstanden erklärt, das inskünftig durch Anbringen einer eigenen Marke zu tun, die sich auch in der Farbe von der Marke Cosy der Klägerin unterscheiden werde. Indem sie diese oder eine gleichwertige Massnahme nicht schon bisher traf, beging sie unlauteren Wettbewerb. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist in diesem beschränkten Umfange gutzuheissen (Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). Mit der gleichen Einschränkung ist auch das Begehren auf Unterlassung weiteren unlauteren Wettbewerbes begründet (Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG).
4. Der Richter kann die obsiegende Partei auf ihr Begehren ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu veröffentlichen. Er bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung (Art. 6 UWG).
Dass die Klägerin weder Schadenersatz noch Genugtuung verlangt, steht der Veröffentlichung nicht im Wege. Die Bekanntgabe, dass und inwiefern eine Partei im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben verstossen hat, ist nicht nur bestimmt, Schaden wiedergutzumachen oder dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen, sondern kann auch am Platze sein, um die Störung zu beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen vorzubeugen (BGE 79 II 329). Unter diesem Gesichtspunkte wird sie von der Klägerin begehrt.
Die Veröffentlichung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin zum grösseren Teil unterliegt. Art. 6 UWG gilt auch zugunsten des nur teilweise Obsiegenden, wenn der Vorwurf, welcher der Gegenpartei zu machen ist, die Bekanntgabe des Urteils rechtfertigt. Das trifft hier grundsätzlich zu. Ob die Klägerin vom Rechte der Veröffentlichung Gebrauch machen oder, weil sie nur teilweise obsiegt, die Sache auf sich beruhen lassen will, wird sie selber zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Klägerin wird Kenntnis gegeben, dass die Beklagte bereit ist, ihre Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit von derjenigen der Klägerin mit einer eigenen, andersfarbigen Marke zu versehen.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1958 aufgehoben, und es wird erkannt:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte unlauteren Wettbewerb begangen hat dadurch, dass sie (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende) Herrenwäsche mit einem sogenannten Verschluss aus gekreuzten Bändern in Form des Buchstabens X angepriesen, in Verkehr gesetzt, feilgeboten und verkauft hat, ohne diese Unterwäsche zur besseren Unterscheidbarkeit gegenüber derjenigen der Klägerin mit einer eigenen und andersfarbigen Marke zu versehen.
b) Solange die Beklagte solche (nicht aus dem Betrieb der Klägerin stammende, mit einem sogenannten X-Verschluss versehene) Herrenwäsche nicht mit einer derartigen Marke versieht, ist es der Beklagten gerichtlich verboten, derartige Wäsche anzupreisen, in Verkehr zu setzen, feilzubieten und zu verkaufen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung.
c) Die Klägerin ist berechtigt, auf Kosten der Beklagten das Urteilsdispositiv im Umfange einer Viertelsseite im Schweizerischen Handelsamtsblatt, in der Neuen Zürcher Zeitung, im Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich und in der Textilrevue je einmal zu veröffentlichen.
d) Soweit die Klagebegehren 1-3 auf anderes oder weiter gehen, sind sie abgewiesen.
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Art. 1 cp. 1 e 2 lett. d e art. 6 LCS, concorrenza sleale. 1. Rischio di confusione tra indumenti maschili (mutande munite di bande incrociate) (consid. 1).
2. Quando devesi considerare contraria alle norme della buona fede l'imitazione di una misura che persegue uno scopo tecnico ma che si manifesta parimente nell'aspetto esterno della merce, di modo che l'imitazione permette confusioni? (consid. 2 e 3).
3. Presupposti della pubblicazione della sentenza (consid. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-579%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 590
Der Beklagte erachtet die Berufung als nicht formgerecht, weil der Kläger die Berufungsschrift persönlich unterzeichnet habe, während sie offensichtlich von seinem Anwalt verfasst worden sei. Nach Art. 30 OG seien die Rechtsschriften mit Unterschrift zu versehen; das bedeute, dass sie vom Verfasser unterzeichnet sein müssen, wie das in Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP ausdrücklich präzisiert werde.
Art. 30 Abs. 1 des OG von 1943 schreibt lediglich vor, dass die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften "mit Unterschrift versehen" einzureichen sind. Das Erfordernis der Unterschrift, die Gültigkeitsvoraussetzung ist (BGE 77 II 352, BGE 81 IV 143 und dort erwähnte Entscheide) wurde immer dahin verstanden, dass entweder der Anwalt oder die Partei selbst zu unterzeichnen habe (so ausdrücklichBGE 77 II 352,BGE 38 II 764Erw. 2,BGE 29 I 477,BGE 26 II 490). In Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP von 1947 wird nun allerdings bestimmt, dass die Rechtsschriften "die Unterschrift des Verfassers" enthalten müssen. Diese Änderung erscheint aber selbst für den unmittelbaren Anwendungsbereich des BZP als rein redaktioneller Art. Mit der neuen Formulierung wurde lediglich die längere Umschreibung in Art. 85 des früheren BZP "von den Parteien oder ihren Vertretern unterzeichnet" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass man bezweckte, durch die neue Fassung die formellen Anforderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verschärfen. Um so weniger ist daher anzunehmen, dass für den Bereich des OG, dessen Art. 40 die Bestimmungen des BZP als subsidiär anwendbar erklärt, der bisherigen Auslegung des Art. 30 Abs. 1 entgegengetreten werden sollte.
Die Unterzeichnung durch den "Verfasser" entspricht freilich der Regel wie auch dem Gebot des Anstandes, sich nicht mit fremden Federn zu schmücken. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Nennung des wahren Verfassers zum absoluten Gültigkeitserfordernis zu erheben. Es besteht kein sachlicher Grund, eine schriftliche Rechtsvorkehr, welche von der Partei selbst unterzeichnet ist, nicht gelten zu lassen, weil der Anwalt sie verfasst hat. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist daher abzulehnen.
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Erfordernis der Unterzeichnung von Rechtsschriften, Art. 30 OG, 23 lit. g BZP. Eine Berufungsschrift ist nicht ungültig, weil sie von der Partei selber unterzeichnet, aber von einem Anwalt verfasst worden ist.
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civil law
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Subsets and Splits
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